Expediente N° 2018-133

Sentencia N° 2018-137

Voto N° 2018-168

Sentencia 2018-137. Tribunal Aduanero Nacional. San José a las catorce horas con tres minutos del día veintiocho de junio de dos mil dieciocho.

Recurso de apelación por xxx, costarricense, mayor, casado, comerciante, cédula número 08-00xx-0390 contra la resolución de la Dirección General de Aduanas número RES-DN-xxx-2017 del 25 de octubre de 2017.

RESULTANDO:

I.- Mediante de resolución RES-DN-xxx-2017 del 25 de octubre de 2017 comunicada el día 31 siguiente, la Dirección General de Aduanas dispone declarar al señor xxx autor responsable de una infracción tributaria administrativa por adquirir licores para su posterior comercialización de una empresa no registrada y la sanciona con una multa de dos salarios base de conformidad con los numerales 4 y 10 de la Ley 8707 del 03 de febrero de 2009. (Folios 28-35)

II.- Mediante escrito de presentación el día 14 de noviembre de 2017, el señor xxx, interpone los recursos de reconsideración y de apelación contra la resolución señalada en el resultando anterior sin especial petitoria. (Folio 37)

III.- A través de resolución RES-DN-xxx-2018 del 17 de abril de 2018 la Dirección General de Aduanas rechaza el recurso de reconsideración y confirma la resolución recurrida. Asimismo emplaza al recurrente para ante este Tribunal a efecto de que reitere o amplíe los argumentos de su pretensión. (Folios 40-43)

IV.- En las presentes diligencias se han respetado las formalidades legales en la tramitación del recurso de apelación.

Redacta el Master, licenciado Dick Rafael Reyes Vargas y,

CONSIDERANDO:

I.- Objeto de la litis: Si bien, hace referencia el A Quo a una serie de irregularidades encontradas, por la Policía de Control Fiscal, en el establecimiento comercial propiedad del recurrente, conocido como “Super xxx” sito en la provincia de Cartago, cantón de xxx, x metros xxxxx de la Plaza de Deporte de xxx, es lo cierto que el presente procedimiento se reduce al hecho de que la mercancía consistente en 53 unidades de guaro marca Malinche, de 335 mililitros, y 30% de alcohol cuya adquisición no logra acreditar el interesado, en franca violación de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley de Creación del Registro Fiscal de Importadores, Fabricantes y Distribuidores de Bebidas Alcohólicas número 8707 del 03 de febrero de 2009, y por ello, se le impone una multa de dos salarios base en conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 de la misma ley precitada, multa que asciende a la suma de ¢852.400.00.

II.- Sobre la admisibilidad de los recursos en sede aduanera: Previo a cualquier otra consideración, se avoca este Órgano al estudio de la admisibilidad del presente recurso de apelación. En tal sentido, dispone el artículo 204 de la Ley General de Aduanas (LGA), aplicable por virtud del numeral 14 de la Ley 8707 de cita, que contra la resolución dictada por la Dirección General de Aduanas, cabe recurso de apelación para ante este Tribunal, el que debe interponerse dentro de los quince días siguientes a la notificación del acto impugnado, condicionando la admisibilidad a un requisito procesal, sea en cuanto al plazo que dispone el interesado para interponerlo. Así las cosas, siendo en el caso la resolución o acto que se impugna, fue comunicada al recurrente el día 31 de octubre de 2017, por lo que interpuesto el recurso de apelación el día 14 de noviembre del mismo año, lo fue en plazo, por lo que se cumple con el requisito de temporalidad al haberse interpuesto el recurso dentro de los quince días que establece la ley.

Además, se debe analizar, en forma previa a resolver el fondo de la presente litis, el presupuesto de la capacidad procesal de las partes que intervienen en el expediente, al tenor de lo dispuesto por los artículos 192 párrafo final, mismo 204 de cita supra, 208 primer párrafo y 272 de la LGA; 133 y 155 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios; 102 y 103 del Código Procesal Civil.

Al respecto tenemos que, el A Quo, inicia el procedimiento contra el señor xxx, costarricense, mayor, casado, comerciante, cédula número 08-00xx-0xxx en su condición personal por ser el propietario del establecimiento comercial conocido como “Super xxx”, sito en la provincia de Cartago, cantón de La xxx, xx metros xxx de la Plaza de Deportes de xxxxx. Por lo anterior, estima esta instancia correcta la legitimación procesal del recurrente y admisible el recurso.

III.- Sobre el fondo. Como se recogió en el primero de los considerandos, se endilga al recurrente el haber adquirido para la venta, en su establecimiento comercial conocido como “Super xxx”, 53 unidades de guaro marca Malinche, de 335 mililitros, y 30% de alcohol, según se acredita con el acta de inspección ocular número 32186 del 05 de julio de 2017 (folios 6, 7), acta de decomiso o secuestro número xxx de la misma fecha (folio 8) y reconoce expresamente el endilgado en su escrito del 14 de noviembre de 2017.

La “Ley de Creación del Registro Fiscal de Importadores, Fabricantes y Distribuidores de Bebidas Alcohólicas” número 8707 del 03 de febrero de 2009 dispuso en su artículo primero:

ARTÍCULO 1.-Créase el Registro Fiscal de Importadores, Fabricantes y Distribuidores de Bebidas Alcohólicas, en adelante denominado el Registro. El Órgano Nacional de Valoración y Verificación Aduanera, de la Dirección General de Aduanas, será el encargado de registrar, procesar, supervisar y actualizar dicho Registro.

A su vez, en el artículo segundo, nos indica que personas son las que deben figurar en dicho registro, señalando que son las personas, físicas o jurídicas que, deseen importar, fabricar, distribuir o vender bebidas alcohólicas, al por mayor. En efecto, indica la norma:

ARTÍCULO 2.-Las personas, físicas o jurídicas, que deseen importar, fabricar, distribuir o vender bebidas alcohólicas al por mayor, deberán inscribirse en el Registro. Para tales efectos, la Dirección General de Aduanas les asignará un número de importador, fabricante o distribuidor, según el caso, el cual deberá figurar impreso en todas las facturas comerciales y los recibos que emita dicho importador, fabricante o distribuidor.

Además, dichas facturas deberán ajustarse a las regulaciones establecidas por la Dirección General de Tributación y el Código de Comercio. Para los importadores, el número de registro será el establecido en la Ley General de Aduanas, Nº 7557.

Pero y además de lo señalado para tales personas, dispone la ley una restricción a la libre compra de bebidas alcohólicas para aquellas personas que se dedican a su comercialización al detalle o menudeo, a saber que, solo podrán adquirir dichas mercancías de personas debidamente inscritas en el registro creado en el artículo primero. En tal sentido señala el artículo cuatro lo siguiente:

ARTÍCULO 4.-Los establecimientos y locales comerciales o las personas físicas que posean patentes para la venta o comercialización de bebidas alcohólicas, solo podrán adquirirlas de proveedores inscritos en el Registro; asimismo, las bebidas alcohólicas que se coloquen a la venta únicamente podrán ser inscritas por cada proveedor. Para ello, los establecimientos y locales comerciales deberán demandar facturas o recibos numerados con las características indicadas en el artículo 2 de la presente Ley, con el fin de demostrar la legitimidad de las compras. En los establecimientos comerciales, las bebidas deberán permanecer dentro de sus envases originales y debidamente etiquetados.

De la norma de éste último artículo, se espera entonces que, toda persona física o jurídica que tenga patente y se dedique a la comercialización de bebidas alcohólicas al detalle o menudeo, no solo las adquiera de terceros debidamente registrados sino y además que sea diligente en solicitar por tales compras facturas, no solo timbradas, es decir, que cumplan los requisitos manados por la Dirección General de Tributación, sino y además, que tales presenten o indiquen el respectivo número de registro del proveedor ante el Órgano Nacional de Valoración y Verificación Aduanera, de la Dirección General de Aduanas, tal cual se dispone en el artículo dos de cita supra.

Ahora bien, se tiene por demostrado, que el señor xxx, cédula número 08-00xx-0xxx es el propietario del establecimiento comercial conocido como “Super xxx”, sito en la provincia de Cartago, cantón de xxx, x00 metros xxx de la Plaza de Deporte Hecho no desvirtuado sino y además aceptado implícitamente por el recurrente. Se tiene por demostrado además que en dicho establecimiento comercial, al día 05 de julio de 2017 (folios 6, 7), acta de decomiso o secuestro número xxx de la misma fecha (folio 8) y reconoce expresamente el endilgado en su escrito del 14 de noviembre de 2017 se tenía para la venta 53 unidades de guaro marca Malinche, de 335 mililitros, y 30% de alcohol, según se acredita con el acta de inspección ocular número xxx del 05 de julio de 2017 (folios 6, 7), acta de decomiso o secuestro número xxx de la misma fecha (folio 8) y reconoce expresamente el endilgado en su escrito del 14 de noviembre de 2017; mercancía respecto de la cual no se tiene por acreditado la forma en que fue adquirida por el indiciado, quien en su apersonamiento indica haberla comprado a un tal xxx del que indica además ser distribuidor de una empresa llamada Importador y Distribuidor xxxxxx S.A., sin que logre acreditar su dicho.

De los hechos tenidos por demostrados y demás consideraciones anteriores, es claro que el señor xxx, cédula número 08-00x0-0xx0 en su condición de propietario del establecimiento comercial conocido como “Super xxxxxxxxxx”, sito en la provincia de Cartago, cantón de xxx, x00 metros xxxx de la Plaza de Deportes de San Diego, estaba en su deber no solo de adquirir las bebidas alcohólicas para la venta en su establecimiento de personas debidamente inscritas en el mencionado Registro de conformidad con el artículo 4 de la Ley 8707, sino y además, que al obtenerlas debía respaldar su compra exigiendo una factura que cumpliera los requisitos señalados en el artículo 2 ibídem, deberes que, no ha logrado acreditar el recurrente haber realizado.

En su defensa, argumenta el recurrente haber sido objeto de engaño por parte del señor Ortíz, argumento que carece de valor, en razón a lo claro y expreso de las normas de cita y en cuanto toda obligación recae directamente sobre el encartado, sin posibilidad de engaño alguno por tercero.

Por último, no ha alegado ni acreditado el recurrente, ni observado esta instancia, eximente de responsabilidad alguna, sino un incumplimiento claro de las obligaciones que, las normas de la Ley 8707 le imponen al recurrente, en razón de su actividad mercantil, en la comercialización de bebidas alcohólicas al detalle, por lo que acreditada la infracción a los deberes impuestos por los artículos precitados, procede la sanción de conformidad con la norma del artículo 10 párrafo primero de la Ley 8707 que dispone:

ARTÍCULO 10.-Los locales comerciales, las personas físicas o jurídicas que tengan patente de expendio de bebidas con contenido alcohólico que adquieran, vendan y comercialicen este tipo de bebidas de empresas no registradas, serán multados con dos (2) salarios base; a los que reincidan en el incumplimiento de lo dispuesto en este artículo se les multará con cinco (5) salarios base.

Por lo anterior estima esta instancia que, no lleva razón el interesado en su reclamo, y por ello, resuelve sin lugar el recurso, confirmando la resolución recurrida.

POR TANTO:

De conformidad con los artículos 204, 205 y 208 de la Ley General de Aduanas, en relación con el numeral 14 de la Ley 8707 se resuelve: Por mayoría, este Tribunal resuelve sin lugar el recurso y, se confirma la resolución recurrida. Voto salvado de los licenciados Céspedes Zamora, Barrantes Coto y Gómez Sánchez quienes declaran la nulidad de todo lo actuado a partir del acto inicial, inclusive.

Notifíquese, al recurrente, al lugar señalado, a saber, Super xxx, sito en la provincia de Cartago, cantón de xxx, x00 metros xxx de la Plaza de Deportes de San Diego; y a la Dirección General de Aduanas al medio conocido.

Loretta Rodríguez Muñoz

Presidenta

Elizabeth Barrantes Coto Alejandra Céspedes Zamora

Shirley Contreras Briceño Desiderio Soto Sequeira

Dick Rafael Reyes Vargas Luis Alberto Gómez Sánchez

Voto salvado de los licenciados Barrantes Coto, Céspedes Zamora y Gómez Sánchez. Nos separamos del voto de mayoría, en la Sentencia 137-2018 del 28 de junio de 2018, al apreciar que existe una nulidad de las actuaciones y se declara la nulidad de todo lo actuado en expediente desde el acto inicial inclusive, según las consideraciones que de seguido se indican.

El presente asunto se circunscribe a un procedimiento sancionatorio iniciado por la Dirección General de Aduanas con la resolución RES-DN-xxx-2017 de 06 de setiembre de 2017, contra el señor xxxx, por la infracción administrativa estipulada en el artículo 10 de la Ley 8707 publicada en La Gaceta N°44 del 04 de marzo de 2009, sancionable con una multa de dos salarios base, a razón de ₡426.200,00 cada uno, para un total de ₡852.400,00 (Ochocientos cincuenta y dos mil cuatrocientos colones exactos), por adquirir bebidas alcohólicas de proveedores no inscritos en el Registro Fiscal y que por ende no cumplen con los requisitos y obligaciones dispuestos por Ley, toda vez que se decomisaron 53 unidades de “Aguardiente Malinche” que no fueron adquiridas por un proveedor autorizado.

Además, al realizar el análisis de tipicidad, el mismo se circunscribe únicamente a citar y transcribir los artículos 4, 7, 9 y 10 de la citada ley. No se presenta ningún análisis de la tipicidad subjetiva, por el contrario de manera expresa hace referencia a que tal análisis se realizará con el acto final del proceso, señala el A QUO:

“No obstante, en lo que respecta a los análisis de Tipicidad subjetiva, mediante la cual se busca demostrar la intencionalidad del administrado en la comisión de la infracción, a fin de determinar la existencia de dolo o culpa en su acción u omisión; así como de antijuridicidad formal en la cual se determinará la existencia de causales que justifiquen la acción u omisión que se endílga al Administrado de cita y análisis de culpabilidad, para constatar tanto la imputabilidad del hecho, como el conocimiento de la irregularidad por parte del representante de la citada empresa y la exigibilidad de la conducta conforme a derecho a éste; serán abarcados en el momento procesal oportuno, sea al dictado del acto final, por cuanto es preciso, para conocer tales elementos, contar con el grado de certeza debido respecto a la existencia de responsabilidad del sujeto sobre la acción reprochable, aspectos que esta Administración no posee en este momento, por encontrarnos en una etapa preparatoria del procedimiento, con la cual se brindará al administrado todas las garantías propias del debido proceso, para el efectivo ejercicio de su derecho de defensa.” (El resaltado no es del texto)

No es, aceptable que desde el inicio del proceso sancionador, no se le señale al posible infractor, el carácter de su participación desde el punto de vista subjetivo, bajo el pretexto de que la administración necesita conocer los argumentos de la parte para determinar si se actuó con dolo o culpa, cuando la obligación es de imputar tanto los aspectos objetivos como subjetivos que envuelve el caso, ya que de no ser así la investigación preliminar al inicio del proceso sancionador está incompleta. Asimismo, no solo por constituir parte de la imputación de los hechos (objetivos y subjetivos), atenta contra el debido proceso al afectar su derecho de defensa.

La tipicidad de la conducta reviste, además de una faceta objetiva otra subjetiva. Su contenido es la representación o conocimiento por parte del sujeto infractor de los elementos de la tipicidad objetiva. Es decir, se trata de que la faceta objetiva del hecho (el riesgo desplegado por la conducta) sea conocida por el sujeto, en ese sentido si la actuación es dolosa o culposa se enmarca dentro de la llamada tipicidad subjetiva o imputación subjetiva. Lo anterior se debe a que la conducta reviste una faceta externa y otra interna. Asimismo, también las descripciones legales o tipos sancionadores, incluyen elementos externos u objetivos, como también internos o subjetivos. Por ello, la tipicidad subjetiva se trata de comparar la conducta concreta realizada con la descripción abstracta plasmada por el legislador en una norma y con ello determinar si la misma se adecua al tipo sancionador.

Consecuentemente, para el caso es omisa la autoridad aduanera desde el momento mismo de dictar el acto de apertura de un procedimiento sancionador, en brindar la adecuada motivación y fundamentación legal sobre los hechos atribuidos que inciden en una adecuada intimación e imputación guardando relación con el tipo sancionador administrativo que estima típico de la conducta tenida por irregular, en especial sobre el aspecto subjetivo de la actuación del sujeto señalado como infractor, respecto del hecho imputado, lo que conlleva una ausencia de motivación oportuna para el ejercicio del derecho de defensa, contrario sensu esta omisión de la Administración conlleva indefensión al supuesto infractor, lo que produce la nulidad de todo lo actuado.

En ese sentido, la Sala Constitucional, en la Sentencia 632-99, sobre los principios de intimación e imputación dentro del procedimiento administrativo, se pronunció:

“a) Principio de intimación: consiste en el acto procesal por medio del cual se pone en conocimiento del funcionario la acusación formal. La instrucción de los cargos tiene que hacerse mediante una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos que se le imputan y sus consecuencias jurídicas. b) Principio de imputación: es el derecho a una acusación formal, debe el juzgador individualizar al acusado, describir en detalle, en forma precisa y de manera clara el hecho que se le imputa. Debe también realizarse una clara calificación legal del hecho, estableciendo las bases jurídicas de la acusación y la concreta pretensión punitiva. Así el imputado podrá defenderse de un supuesto hecho punible o sancionatorio como en este caso, y no de simples conjeturas o suposiciones.”

En ese sentido, también ha señalado la Sala Constitucional que “Uno de los elementos del debido proceso, en materia administrativa, es el derecho de intimación, es decir, la posibilidad que tiene todo investigado de ser instruido de los cargos que se le imputan en forma clara. El traslado de cargos pretende darle una mayor transparencia a las actuaciones de la Administración, a fin de que la persona intimada comprenda el carácter de los actos que se le atribuyen desde el primer momento de la iniciación del procedimiento administrativo.” (Sentencia 3202-2011) (El resaltado no es del texto)

A modo de ejemplo, en materia administrativa sobre el derecho sancionador, tenemos que el artículo 199 de la LGAP establece como requisito para atribuir responsabilidad a un funcionario público ante terceros, que este haya actuado con dolo o culpa grave en el cumplimiento de sus funciones. Recordando que entendemos por dolo –el actuar intencional- como la culpa – la falta al deber de cuidado- constituyen elementos esenciales de la culpabilidad, sin los cuales no cabe atribución de responsabilidad alguna para el funcionario que haya cometido una falta. Este aspecto sobre la sanción que puede sufrir un funcionario público, es aplicable en general a las sanciones administrativas.

Según NIETO GARCÍA[footnoteRef:1], “la culpabilidad es exigible en las infracciones administrativas, pero no en los mismos términos que en el Derecho Penal y a los juristas corresponde determinar cuáles son sus peculiaridades”, por lo que propone que la solución a dicha cuestión debe buscarse en dos ideas fundamentales: la diligencia exigible y la buena fe. Respecto de la primera, la responsabilidad el sujeto le será exigida no por los conocimientos reales que tenga, sino por los conocimientos exigibles a la diligencia debida, la cual puede variar de acuerdo al entorno en que se desarrolla la persona, por ello resulta de importancia hacer la adecuada explicación entre los hechos que se estiman adecuados a una conducta atípica y el aspecto subjetivo que permite establecer el grado y tipo de responsabilidad del sujeto y su actuación [1: NIETO GARCÍA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Madrid, España: Editorial TECNOS S.A., Segunda Edición ampliada. 1994, p. 347-348]

Por lo anterior, la DGA estaba en el deber de establecer cada uno de los hechos, conductas u omisiones atribuibles al tipo sancionador, en relación con la norma que expresamente impone precisamente para permitirle al auxiliar de la función pública aduanera investigado, formular una defensa adecuada y atinente al cuadro fáctico imputado, con el fin de respetar el debido proceso y el derecho de defensa que rigen este tipo de procedimientos administrativos, tal y como se señaló supra, Además, no se analiza si estaba el sujeto imputado en condición de prevenir o evitar el incumplimiento que se le hace responsable, estaba en condiciones de actuar diferente a como lo hizo, en fin no se precisa los hechos específicos que se imputan, estableciendo que tipo de responsabilidad se le achaca por esos hechos.

Es evidente que al recurrente, no se le establece de manera clara, precisa, oportuna y circunstanciada los hechos u omisiones sancionables que se atribuyen por el tipo administrativo sancionador, considerado por la Autoridad Aduanera como incumplido, dado que la DGA omite señalar claramente las conducta u omisión reprochable, sin demostrar en ningún momento cuál es su responsabilidad con la conducta desplegada (tipicidad subjetiva), ya sea por la falta del deber de cuidado o la negligencia o más grave aún por el tipo que se le endilga, si actuó a sabiendas de que es una conducta prohibida, en la normativa aduanera. .

Por ello, retomando lo señalado por el Tratadista Alejandro Nieto, de que en derecho administrativo sancionador, solo se pueden castigar conductas, hechos, en donde se determine la responsabilidad por esa conducta o de ese hecho “principio de responsabilidad por el hecho”, teniendo en el caso, que se omite deliberadamente referirse a esta aspecto.

Así las cosas, debió la Administración indicar en forma motivada, desde la apertura del procedimiento, no sólo los hechos que consideraba eventualmente sancionables, y su adecuación típica, sino realizar la valoración respectiva, de cómo en la especie se materializa la vulneración del régimen jurídico, de tal forma que la recurrente en el momento del ejercicio de su defensa, pudiera considerar, referirse, analizar y rebatir todos y cada uno de los argumentos que le imputa la Administración. Es importante recordar que dada la naturaleza del procedimiento que nos ocupa, la carga de la prueba no corresponde al investigado, sino a la Administración, máxime que se trata de aplicar una sanción administrativa.

Todo lo anteriormente expuesto respalda la falta de una adecuada y precisa imputación de los cargos al recurrente, generándose a su vez una inconsistente e insuficiente motivación que le ha provocado indefensión a partir del inicio mismo del procedimiento sancionatorio, donde dicha actuación vicia de nulidad todo el procedimiento, ya que la motivación se encuentra ligada a la causa del acto administrativo, es su manifestación externa, por medio de la cual, se logra tener conocimiento de todos y cada uno de los aspectos que han sido tomados en consideración para el dictado del acto específico, lo cual para el caso concreto se omite respecto al precedente probatorio y a las razones que se ponderaron para determinar imponer la sanción, por lo que no pueden los suscritos, dejar de advertir el vicio grave en las presentes actuaciones del A quo y declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del acto inicial inclusive.

Al existir un vicio y violación de las garantías del debido proceso, procede conforme lo ha destacado la Procuraduría General de la República, en dictamen N° C-072-2006:

“si dentro del desarrollo del procedimiento administrativo se patentiza algún tipo de violación al derecho de defensa contenido dentro del principio del debido proceso, la Administración debe anular el respectivo acto, así como las actuaciones y resoluciones posteriores, fase procesal a la que se debe retrotraer dicho procedimiento”.

Es así que el artículo 166 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP) establece:

“Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente.”

Por su parte, el artículo 223 de la Ley señalada, sanciona con una nulidad de carácter procesal la omisión de tales formalidades indicando:

“1. Sólo causará nulidad de lo actuado la omisión de formalidades sustanciales del procedimiento.

2. Se entenderá como sustancial la formalidad cuya realización correcta hubiera impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes, o cuya omisión causare indefensión.” (El resaltado no es del original)

Finalmente, el artículo 136 inciso 2) de la LGAP define los alcances de la motivación:

“La motivación podrá consistir en la referencia explícita o inequívoca a propuestas, dictámenes o resoluciones previas que hayan determinado realmente la adopción del acto, a condición de que se acompañe su copia.”

Por lo expuesto, lo procedente es declarar la nulidad de todo lo actuado desde el acto de inicio inclusive.

Elizabeth Barrantes Coto Alejandra Céspedes Zamora

Luis Alberto Gómez Sánchez

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