mediaciÓn vinculada al derecho penal (28).pdf
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BATTOLA, Karina Edith
Crdoba, Argentina
Correo electrnico: [email protected]
Mediacin vinculada al sistema de justicia del mbito penal. Algunas menciones
sobre el Principio de Oportunidad.
Ab. Karina E. Battola
SUMARIO: I- Introduccin. II- La mediacin vinculada al sistema de justicia del
mbito penal. III- Antecedentes. IV- Marco conceptual. V- Algunas menciones sobre el
Principio de Oportunidad en nuestro ordenamiento jurdico. VI- La mediacin aplicada al
sistema de justicia del mbito penal. VII- Criterio del Tribunal Superior de Justicia de la Pcia
de Crdoba sobre la utilizacin de la mediacin en conflictos penales y su aplicacin
prctica. VIII- Conclusin. Bibliografa
I- INTRODUCCION
En el presente trabajo se intentar mostrar la vinculacin que existe entre el
procedimiento de mediacin y el sistema de justicia del mbito penal, ello, como un modo de
pensar en la diversificacin de respuestas posibles ante un conflicto del mbito mencionado.
En este sentido, es oportuno destacar el instrumento internacional denominado
Reglas Mnimas de las Naciones Unidas, que expresa Los Estados miembros introducirn
medidas no privativas de libertad en sus respectivos ordenamientos jurdicos para
Abogada, Mediadora, Docente de la ctedra de Teoras del Conflicto y la Decisin. Mtodos de
Resolucin de Conflictos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional
de Crdoba.
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proporcionar otras opciones y de esa manera reducir la aplicacin de las penas de prisin y
racionalizar las polticas de justicia penal, teniendo en cuenta el respeto de los derechos
humanos, las exigencias de la justicia social y las necesidades de rehabilitacin del
delincuente1. Con ello, la Organizacin de las Naciones Unidas propicia la utilizacin de
medidas diferentes2 a la pena privativa de la libertad, recomendando la incorporacin de las
mismas en el sistema jurdico de algunos Estados como un invalorable aporte para la
resolucin de conflictos penales.
En este sentido el anlisis se concentrar en el procedimiento de mediacin
como un modo de respuesta diferente al conflicto en materia penal, vinculando la utilizacin
de este mecanismo a diferentes institutos previstos en nuestro ordenamiento jurdico.3
1 Texto enunciado en el Quinto Objetivo Fundamental de las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas
sobre las Medidas No Privativas de Libertad (Reglas de Tokio), aprobadas por la O.N.U. el 14 de
diciembre de 1990.
2 Existe una amplia gama de medidas diferentes a la pena privativa de la libertad conocidas en
sistemas judiciales del mundo. Algunas de ellas son: Trabajo a favor de la comunidad; Semilibertad;
Compensacin; Indemnizacin, Orientacin psicolgica; Caucin de no ofender; Tratamiento en
libertad; Amonestacin; Limitacin de residencia; Arresto domiciliario; Parole; Suspensin del juicio a
prueba (sobre el desarrollo de esta temtica cfr. Battola, Karina E. Alternativas a la pena de prisin.
Aplicacin de la suspensin del juicio a prueba en la Justicia Federal, Lecciones y Ensayos del Inecip
Crdoba, Alveroni Ediciones, Crdoba, 2003, pg. 16 y ss.
Ahora bien, muchas de estas medidas no existen en nuestro ordenamiento jurdico (ejemplo de ello
son: Compensacin, Orientacin psicolgica, Caucin de no ofender, Amonestacin, Parole). Otras,
en cambio, se aplican solamente como modalidades de ejecucin de la pena privativa de la libertad
(Trabajo a favor de la comunidad, Semilibertad, Tratamiento en libertad, Arresto domiciliario). En el
caso de la suspensin del juicio a prueba, existe no como medida alternativa a la pena de prisin,
sino como un instituto procesal, cfr. Battola ob.cit., pg. 17 y ss.
3 Entre esos institutos pueden mencionarse Suspensin del Juicio a Prueba, Juicio Abreviado,
Querella, delitos contra la integridad sexual, Infraccin a la Ley N 23.737 -Delitos de tenencia de
estupefacientes para consumo personal-, Infraccin a la Ley N 24.769 -Delitos tributarios-,
hacindose especial nfasis en el tpico que se refiere al ofrecimiento de reparacin del dao
causado por un hecho delictivo, analizando la incidencia que podra tener el resultado logrado en un
proceso de mediacin, respecto de las causas sealadas.
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Dicho anlisis, permitir demostrar la utilizacin de la mediacin en el sistema
de justicia, enmarcada en el cambio de paradigma que supone brindar respuestas
adecuadas a los intereses de los protagonistas de un conflicto penal cuyo tratamiento
jurisdiccional permita la aplicacin del procedimiento de mediacin en las causas judiciales
de materia penal.
II - LA MEDIACIN VINCULADA AL SISTEMA DE JUSTICIA DEL MBITO
PENAL.
El conflicto es un fenmeno de la vida social, consustancial con la vida en
sociedad y por ello, un proceso de interaccin en el que intervienen dos o ms personas.
En este sentido, se sostiene que est sometido a distintas miradas disciplinares.
Hasta hace poco tiempo, los cientficos sociales como la creencia popular consideraban al
conflicto como algo negativo que debera evitarse.
Sin embargo, si se considera al conflicto como algo inevitable de las relaciones
sociales4, la cuestin es asumir que todas las personas involucradas en un conflicto pueden
enriquecerse con el mismo, porque este produce una posibilidad de cambio en la relacin.
Es por ello, que en el presente trabajo se asume una visin positiva del conflicto.
Existen distintos modos de gestin de los conflictos. Uno de ellos, es el
procedimiento de mediacin.
La mediacin en conflictos penales, conforme lo seala Barmat5, es entendida
como Un procedimiento institucional, en el cual un ...mediador colabora para que los
actores del conflicto derivado de un hecho delictivo, conocido por alguna de las agencias del
sistema penal, busquen solucionar sus diferencias a travs de una negociacin.
4 En este sentido cfr. Entelman, Remo Teora de conflictos. Hacia un nuevo paradigma, Gedisea
editorial, Barcelona, 2002, pg. 195.
5 Barmat, Norberto D. La mediacin ante el delito Marcos Lerner, Crdoba, 2000, pg. 29.
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El procedimiento de Mediacin -a nivel nacional- ha sido regulado por la Ley N
24.573; En tanto que la ley provincial N 8.858, establece la regulacin de este instituto para
el mbito de la Provincia de Crdoba.
La caracterstica relevante que surge de dichas legislaciones es que ambas
excluyen de su mbito de aplicacin a las cuestiones penales.
Especficamente, en el mbito de la Provincia de Crdoba, se establece en el
artculo 3 inciso a) de la Ley N 8858, que quedan excludas del mbito de la mediacin los
procesos penales por delitos de accin pblica, con excepcin de las acciones civiles
derivadas del delito y que se tramiten en sede penal.
III- ANTECEDENTES
En primer trmino, puede mencionarse la Declaracin de Viena correspondiente
al Dcimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del
Delincuente, del mes de mayo de 2001. Dentro de los planes de accin que se determinan
en la misma, se formula la promocin de una cultura favorable a la mediacin y la justicia
restitutiva. Ello importa, por parte de los estados miembros de Naciones Unidas, el deber de
adoptar las medidas necesarias a los fines de que dicho compromiso sea efectivizado.
En pases como Blgica, el procedimiento de mediacin ha sido adoptado para
todo tipo de delitos6. Otros pases, como Australia, han implementado el procedimiento de
mediacin, a travs de asociaciones oficiales de probation7.
En lo que respecta al Derecho Comparado de los pases de Amrica, puede
sealarse que el procedimiento de mediacin en conflictos penales es receptado por
6 Artculo 216 ter del Cdigo de Instruccin Penal, incorporado a partir del 10 de febrero de 1994.
7 Cfr. Fellini, Zulita y Verde, Claudia Legislacin Comparada en Mediacin Penal. Reparacin como
Tercera Va en el Sistema Penal Juvenil. Zulita Fellini (Directora), Lexis Nexis, Depalma, Buenos
Aires, 2002, pg. 157.
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Panam, -a travs de un Programa de Mediacin del organismo Judicial del ao 2000-, por
Guatemala por medio del artculo 26 del Cdigo Penal y por Chile, pas que mediante la Ley
N 20084 del ao 2007, prev la mediacin penal juvenil.
En el mbito de los pases que conforman el MERCOSUR, puede sealarse que
Brasil no prev el procedimiento de mediacin para resolver conflictos de ndole penal. En el
caso de Paraguay, existe el Programa de mediacin generado por el Poder Judicial de dicho
pas, a travs de la Acordada 428 del ao 2007. Asimismo, puede citarse que la Repblica
del Uruguay cuenta con un Convenio de Cooperacin con UNICEF ao 2007, sobre la
utilizacin de la mediacin penal juvenil en Montevideo por medio del cual se implementa la
mediacin en el proceso judicial de adolescentes en conflicto con la ley.8
8 A partir de la aprobacin del Cdigo de la Niez y Adolescencia en setiembre de 2004, se instal en
Uruguay un nuevo proceso penal juvenil, que recoge lo establecido en la Convencin sobre los
Derechos del Nio acerca de la finalidad de un proceso de esta naturaleza: el fortalecimiento del
respeto del nio por los derechos humanos, la asuncin de responsabilidades y una funcin
constructiva en la sociedad. Para ello se establece expresamente que las sanciones tendrn un
carcter socio-educativo. En este sentido, el Cdigo consagra un elenco de medidas que privilegian
este abordaje, como por ejemplo, la mediacin, la reparacin del dao, servicios comunitarios, entre
otros. El pas ha comenzado un proceso de adecuacin institucional, que necesariamente se requiere
para la completa aplicacin de las disposiciones legales, sorteando dificultades de articulacin,
coordinacin entre las instituciones, recursos tcnicos y materiales. En este sentido, la actual
Direccin de Programa de Medidas Socio-Educativas en la Comunidad, PROMESEC de INAU, est
desarrollando acciones que tienden a la atencin integral de los adolescentes, sus familias y las
vctimas. En este nuevo programa a aplicar se destaca el establecimiento de un Centro de Mediacin
que ofrezca al Sistema de Justicia Juvenil una herramienta diferente para la resolucin de conflictos.
Es as que en el marco del Convenio de Cooperacin, UNICEF y PROMESEC, han venido trabajando
en forma conjunta durante el presente ao, para dotar al pas de herramientas que promuevan la
utilizacin de las sanciones no privativas de libertad. De esta manera adems- se contribuye con el
pas en la implementacin de las observaciones que el Comit de los Derechos del Nio ha realizado
al pas en su cuadragsimo quinto perodo de sesiones, acerca de la falta de instrumentacin de las
medidas socioeducativas que transformen a la privacin de libertad en una verdadera alternativa y no
en la sancin mayoritariamente aplicada a los jvenes. Este Centro Piloto de Mediacin, estar
funcionando en Montevideo y contar con un equipo de profesionales que han recibido un intenso
entrenamiento en tcnicas de mediacin penal y que seguirn recibiendo el asesoramiento tcnico
que requiera para la intervencin en situaciones concretas.
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IV- MARCO CONCEPTUAL
El procedimiento de la mediacin, supone la diversificacin de respuesta estatal
frente al delito, e implica, la reparacin del dao causado y la mnima intervencin estatal,
entendida como tal la reduccin del accionar del Estado, toda vez que sea posible utilizar
mecanismos alternativos para la solucin de un conflicto penal, manteniendo as la
pretensin punitiva del Estado como ltima ratio, si fracasare el intento conciliatorio de las
partes directamente involucradas.
La confiscacin del conflicto y la exclusin del sujeto pasivo del protagonismo
procesal, reemplazado por un funcionario que dice representar los intereses del soberano o
por el mismo juez, no es un modelo de solucin de conflictos, sino de ejercicio del poder.
Baratta9 expresa que Sustituir en parte el derecho punitivo por el derecho
restitutivo, otorgar a la vctima y, ms en general, a ambas partes de los conflictos
interindividuales, mayores prerrogativas, de manera que puedan estar en condiciones de
restablecer el contacto perturbado por el delito, asegurar en mayor medida los derechos de
indemnizacin de las vctimas, son algunas de las ms importantes indicaciones para la
realizacin de un derecho penal de mnima intervencin y para lograr disminuir los costos
sociales de la pena.
El presente planteo, se enmarca en el modelo de Justicia Restaurativa, que
busca otras respuestas alternativas, en donde las partes involucradas en un conflicto
resulten protagonistas en la solucin del mismo.10
9 Baratta, Alessandro Principios del derecho penal mnimo (para una teora de los derechos humanos
como objeto y lmite de la ley penal), Doctrina penal, Depalma, Buenos Aires, 1987, pg. 637.
10 El Documento de Naciones Unidas sobre Justicia Restaurativa, del 7 de enero de 2002, establece
los Principios bsicos sobre la utilizacin de programas de Justicia Restaurativa en materia penal.
Ello implica, que los estados miembros de Naciones Unidas, deben adoptar las medidas necesarias a
los fines de efectivizar ese compromiso.
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El modelo de justicia restaurativa se asienta en la responsabilidad del autor, la
restauracin de la vctima y el compromiso de la comunidad.
V- ALGUNAS MENCIONES SOBRE EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN
NUESTRO ORDENAMIENTO JURDICO.
La adopcin de criterios de oportunidad permite superar las limitaciones del
principio de legalidad en materia procesal, que impone la persecucin oficial obligatoria
frente al conocimiento de un hecho delictivo.
En este sentido, De la Ra11 sostiene que No hay Estado en el mundo
contemporneo que pueda admitir una regla que someta a juzgamiento y condena a todos
los autores de todos los delitos que se cometen en el mbito de ese Estado...la regla de que
a todo delito debe juzgrselo y aplicrsele una pena no aparece como el desideratum de un
sistema jurdico, sino que debe examinarse qu casos, por su insignificancia, por su falta de
efecto de prevencin especial o por su perjudicialidad, ameritan que no se realice el
proceso.
El principio de oportunidad permite al fiscal prescindir de la persecucin penal
pblica en casos de insignificancia, o cuando el imputado ha sufrido un dao fsico, psquico
o moral grave, o cuando la pena que pueda aplicarse carezca de importancia en
consideracin a otra pena ya impuesta o esperable, o en los casos de lesiones leves,
cuando haya existido conciliacin o la victima exprese desinters en la persecucin penal.
As, desde la lgica de un sistema penal cuya respuesta represiva sea aplicada
como ultima ratio, este mecanismo posibilita la obtencin de respuestas eficientes en
11 Cfr. De la Ra, Jorge Disponibilidad de la accin penal, Tribuno (publicacin bimestral del Colegio
de Abogados de la ciudad de Crdoba), Ao II, N 9, seccin doctrina, pg. 242 y 243.
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trminos de pacificacin y al mismo tiempo permite prescindir del comportamiento punitivo o
atenuarlo.12
En virtud de las atendibles razones sobre la conveniencia poltico-criminal de la
adopcin de este principio, algunos Estados provinciales lo han incorporado en sus sistemas
procesales13. A raz de ello, ha surgido una discusin doctrinaria entre aquellos que, por un
lado, sostienen que este principio puede ser regulado por cada una de las provincias
fundando esta postura en los poderes no delegados por stas a la nacin14.
En el otro polo de la discusin se encuentran aquellos que consideran que este
principio debe estar previsto en el Cdigo Penal en atencin a una estricta ptica
constitucional que conduce a considerar que la regulacin de los mecanismos jurdicos
referidos al ejercicio y extincin de la accin penal constituyen materia propia del Cdigo
Penal y por lo tanto, competencia exclusiva del Congreso de la Nacin15.
En el mbito nacional, an no se ha incorporado este principio en el Cdigo
Penal16. Es importante sealar aqu, que el Proyecto de reforma y actualizacin integral del
Cdigo Penal del ao 2006, regula el Principio de Oportunidad17.
12 Cfr. Battola, ob. cit., pg. 165.
13 Dentro de este marco ubicamos a la Provincia de Mendoza, Neuqun y Ro Negro.
14 En esta posicin encontramos, entre otros a Binder, Alberto El rgimen de la accin penal como
derecho pblico provincial en Ideas y materiales para la reforma de la justicia penal, Ad-Hoc, Buenos
Aires, 2000, pg. 291 y ss.
15 Dentro de esta posicin, que se comparte, se ubica, entre otros Cesano, Daniel La incorporacin
del principio de oportunidad en la legislacin penal argentina para la construccin de un modelo,
Revista Zeus, Ao XXV, tomo 77, boletines N 5928 y 5929, Rosario, 1998, pg. 2 y ss,.
16 S se han incorporado en el ordenamiento jurdico penal, algunos institutos que estaran prximos a
la disponibilidad de la accin penal. Ejemplo de ello sera la suspensin del juicio a prueba
(probation), como as tambin la legislacin penal econmica, Ley n 24.769 en su artculo 16.
17 El proyecto de reforma y actualizacin integral del Cdigo Penal del ao 2006 regula el Principio de
Oportunidad en el Ttulo VIII. Del Ejercicio de las acciones. Artculo 49. Dicho proyecto puede
consultarse en la pgina www.jus.gov.ar
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Al respecto, en la Exposicin de Motivos18 del Proyecto de Ley de Reforma y
Actualizacin Integral del Cdigo Penal, se seala que .el proyecto utiliza una tcnica que
facilita la interpretacin y aplicacin de la ley, delimita el mbito de lo punible a partir del bien
jurdico reconocido y, especialmente, de la lesividad de los comportamientos, procura
concentrar la persecucin penal en aquellas conductas delictivas verdaderamente
relevantes, facilita la reduccin de la sobrecarga para los rganos de persecucin penal y el
sistema penitenciario a travs de una despenalizacin moderada de conductas de bagatela
o en situaciones donde el conflicto ha sido superado.
Conforme la regulacin de este principio19 en el proyecto mencionado, cuando se
toma conocimiento de la comisin de un hecho con relevancia penal, la persecucin penal
puede no iniciarse o suspenderse por diversas razones, procurndose racionalizar el
sistema de seleccin, optimizando as la eficacia del sistema penal.
Entre los criterios de oportunidad que se mencionan en el proyecto de reforma
pueden citarse los supuestos de insignificancia, pena natural, pena ya sufrida o conciliacin
con reparacin de daos en hechos patrimoniales cometidos sin violencia o intimidacin o
en delitos culposos, salvo que existan razones de seguridad o inters pblico.
Cabe sealar, que con dicha regulacin se revaloriza el rol de la vctima al
brindarle mayor intervencin y protagonismo ya que a los fines de atender a los intereses de
la misma, se ampla el catlogo de delitos dependientes de instancia privada y de delitos de
accin privada, privilegiando su decisin no slo por cuestiones que hacen al derecho a la
intimidad sino tambin por intereses concretos en hechos de menor gravedad o de
contenido patrimonial como por ejemplo, hurto, dao, etc.
Asimismo, la opinin de la vctima juega un papel decisivo, ya que puede
convertirse en nica titular e impulsora de la accin penal20, en caso de acogerse el criterio
18 Correspondiente al mes de Mayo del ao 2006.
19 El mismo se ha previsto como excepcin al Principio de legalidad, y no como una regla.
20 Se ampla el catlogo de delitos dependientes de instancia privada y de delitos de accin privada.
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de oportunidad, agregndose a este efecto un nuevo inciso en la norma que regula los
delitos de accin privada.
La mencin aqu planteada sobre la adopcin de los criterios de oportunidad, ha
sido realizada con el objeto de no dejar de hacer referencia a esta temtica pero tambin
con el objetivo de sealar que, -a pesar de la discusin doctrinaria sobre esta temtica-, es
posible de todos modos la utilizacin del procedimiento de mediacin en el sistema de
justicia del mbito penal, en virtud de la incorporacin a nuestra normativa de determinados
institutos penales procesales que posibilitan una instancia de acercamiento entre los
protagonistas del conflicto de ndole penal propensa para la reparacin del dao, tal como
se mencionar posteriormente.
VI- LA MEDIACIN APLICADA AL SISTEMA DE JUSTICIA DEL MBITO
PENAL.
A nivel nacional, el mecanismo de la Mediacin ha sido regulado por la Ley N
24.573, disponindose en el inciso 1 del artculo 2, que el procedimiento de mediacin
obligatoria21 no ser de aplicacin en el supuesto de causas penales.
La ley provincial N 8858, regula el procedimiento de mediacin en la Provincia
de Crdoba22, posibilita la utilizacin de la mediacin en aquellos casos de delitos de accin
21 Prevista en el artculo 1 Ley N 24573 el cual establece Instituyese con carcter obligatorio la
mediacin previa a todo juicio, la que se regir por las disposiciones de la presente ley. Este
procedimiento promover la comunicacin directa entre las partes para la solucin extrajudicial de la
controversia.
22 Esta ley no sigue el modelo de mediacin prejudicial obligatoria, como lo establece la Ley Nacional
de Mediacin N 24.573, por lo cual se diferencia de la misma. La Ley N 8858 de la Provincia de
Crdoba distingue la mediacin judicial de la extra-judicial. En este sentido el procedimiento de
mediacin puede ser til para auxiliar la labor judicial, pero adems es un mtodo de pacificacin
social que abre el abanico de posibilidades para la solucin de los conflictos de los particulares. El
artculo 2 de la ley provincial establece una excepcin a esta caracterstica de voluntariedad, al
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privada, y los de accin pblica dependiente de instancia privada antes que la misma sea
promovida. Asimismo, es posible la mediacin en los casos de la accin civil de delitos de
accin pblica que se tramiten en sede penal.
Cabe mencionar, que en el debate parlamentario de dicha ley, no hubo discusin
sobre este tpico, referido al tipo de acciones sobre las que podra prosperar este
mecanismo.
El procedimiento de mediacin podra aplicarse en diferentes institutos, los
cuales se caracterizan por compartir el hecho que las partes involucradas en el conflicto
poseen cierto protagonismo en la resolucin del mismo.
Estos institutos estn previstos en nuestro ordenamiento jurdico penal. Los
mismos, seran: 1- Suspensin del Juicio a Prueba -conocido tambin como Probation23-, 2-
Juicio Abreviado24, 3- procedimiento de Querella25, 4- delitos contra la integridad sexual, 5-
disponer slo para determinados casos, la concurrencia obligatoria (y no la necesidad de que las
partes lleguen a un acuerdo) a la 1 audiencia de mediacin en sede judicial.
23 Este instituto ha sido definido por Marino de la siguiente manera: La suspensin del procedimiento
a prueba es un instrumento procesal que detiene el ejercicio de la accin penal a favor de un sujeto
imputado por la comisin de un ilcito, quien se somete, durante un plazo, a una prueba en la cual
deber cumplir satisfactoriamente con ciertas y determinadas obligaciones legales e instrucciones
que le imparta el tribunal para el caso concreto, a cuyo trmino se declara extinguida la accin penal,
sin consecuencias jurdico-penales posteriores. Si se transgrede o cumple insatisfactoriamente la
prueba, el tribunal, previa audiencia en la que interviene el imputado, tiene la facultad de revocar la
medida y retornar la persecucin penal contra l. Ya que escapa a la temtica planteada en este
trabajo no se har mencin a la discusin doctrinaria planteada sobre las diferentes interpretaciones -
restringida o amplia, - referidas a los tipos de delitos para los que procede este instituto. Aunque s se
mencionar que se comparte la postura de la tesis amplia. En este sentido, confrontar Battola, ob. cit.,
pg. 88 y ss.
24 Art. 415, Cap. II Juicio Abreviado, Ttulo II: Procedimiento Especiales, Libro Tercero: Juicios y
Procedimientos Especiales del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba.
25 Art. 424 y ss., Cap. IV: Juicio por Delito de Accin Privada, Ttulo II: Procedimientos Especiales del
Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba. El Cdigo Procesal Penal de la Nacin regula
este procedimiento en el art. 415 y ss., Cap. 3: Juicio por delito de accin privada, Ttulo 2: Juicios
especiales.
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Infraccin a la Ley N 23.737 -Delitos de tenencia de estupefacientes para consumo
personal-, 6-Infraccin a la Ley N 24.769 -Delitos tributarios.26
Estos procedimientos, forman parte de un cambio de paradigma en el actual
orden jurdico penal, en razn que posibilitan la reconciliacin, el acercamiento entre las
partes y en especial la restitucin del conflicto penal a sus protagonistas27, a fin que
intervengan de manera activa en pos de solucionar la controversia generada por el delito.28
En virtud que la finalidad de estos procedimientos converge hacia una
diversificacin de la respuesta estatal ante el delito, acordndole a la vctima o damnificado
un rol ms trascendente en la individualizacin de tal respuesta, es que se seala la
conveniencia de la utilizacin del procedimiento de mediacin.
VII- CRITERIO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA PCIA DE
CRDOBA SOBRE LA UTILIZACIN DE LA MEDIACIN EN CONFLICTOS PENALES Y
SU APLICACIN PRCTICA.
26 Sobre el anlisis de estas figuras y la posibilidad de utilizar en ellas el procedimiento de mediacin
cfr. Battola La mediacin en conflictos penales. Su aplicacin en la suspensin del juicio a prueba
(prabation) en Ley, Razn y Justicia. Revista de Investigacin en Ciencias Jurdicas y Sociales, Ao
7, N 10, Alveroni Ediciones, Crdoba, 2006, pg. 97 y ss.
27 Esta transformacin supone lo que se ha dado en llamar la estrategia de `re-apropiacin de los
conflictos, que justamente propugna la sustitucin de la intervencin penal por alternativas de
derecho restitutivo y de mediaciones entre partes que intenten alguna forma de compensacin, pero
tambin de reconciliacin Cfr. Devoto, Eleonora A. Expropiacin del conflicto, reparacin del dao
causado y probation, en cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal, Ad-hoc, Buenos Aires, n 4-5,
1997, pg. 434. Tal reapropiacin del conflicto posibilita un acercamiento entre vctima y victimario,
permitiendo que las partes adquieran protagonismo en la bsqueda de solucin diferendos Battola,
Karina E. La transaccin en materia penal en Ley, Razn y Justicia. Revista de Investigacin en
Ciencias Jurdicas y Sociales, Ao 4, N 6, Alveroni Ediciones, Crdoba, 2002, pg. 169 y ss.
28 Ello implica una alternativa al sistema penal tradicional, actualmente en crisis. En este sentido cfr.
Barmat, Norberto D. ob. cit., pg. 41 y ss.
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Anteriormente, se ha mencionado la aplicacin de este modo de resolucin de
conflictos de ndole penal en diferentes institutos de la normativa vigente. De ello, surge que
uno de las figuras penales en donde sera factible la utilizacin del procedimiento de
mediacin es en el instituto de la suspensin del juicio a prueba, incorporada en nuestro
Cdigo Penal Argentino, por la ley 24.31629.
Precisamente en este sentido ha expresado el Tribunal Superior de Justicia de la
Provincia de Crdoba, en autos: Boudoux, Fermn p.s.a. de homicidio culposo Recurso de
Casacin-(21-02-02). En dicho fallo, la seora Vocal doctora Mara Esther Cafure de
Battistelli se refiri al instituto de la suspensin del juicio a prueba y al procedimiento de
mediacin expresando lo siguiente: ...considero necesario poner de manifiesto la existencia
de herramientas que posibilitan al magistrado la aplicacin del instituto de la probation, que
constituye una avanzada del Derecho Penal, tendiente a evitar los efectos negativos y
estigmatizantes de la sancin penal sin dejar de atender a los legtimos intereses de la
vctima. Ese instrumento es la mediacin penal, que, si bien no se encuentra legislada, nada
obsta a su utilizacin por el magistrado. La mediacin penal como instrumento tiene fijada
toda una forma de desarrollo que permite la comunicacin entre vctima y victimario, no
necesariamente en forma personal. A travs de la aplicacin de las tcnicas de
comunicacin humana se pretende no slo la reparacin de la vctima, sino y sobre todo que
el autor, al entrar en contacto an indirecto, con la vctima, tome conciencia del dao
causado y asuma voluntariamente su obligacin de resarcir. Esta actitud subjetiva se estima
idnea para evitar la recada en el delito....
El mismo criterio ha seguido dicho Tribunal, al sostener en "FISSORE, Guillermo
Oscar p.s.a. Lesiones Culposas -Recurso de Casacin-"(Expte. "F", 4/03), 22-08-03 que,
con respecto a la aplicacin de la probation, resulta de suma utilidad el instrumento de la
mediacin penal, que, si bien no se encuentra legislada, nada obsta a su utilizacin por el
29 Modificaciones al Cdigo Penal. Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica Criminal
(Sancionada en el ao 1994).
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magistrado. La mediacin penal como instrumento tiene fijada toda una forma de desarrollo
que permite la comunicacin entre vctima y victimario, no necesariamente en forma
personal. A travs de la aplicacin de las tcnicas de comunicacin humana se pretende no
slo la reparacin de la vctima, sino y sobre todo que el autor, al entrar en contacto an
indirecto, con la vctima, tome conciencia del dao causado y asuma voluntariamente su
obligacin de resarcir. Esta actitud subjetiva se estima idnea para evitar la recada en el
delito.
El recurrir al mediador tercer imparcial, se garantiza el desarrollo de un proceso
de consenso en un mbito en que ambas partes gozan de total libertad en la formulacin y
aceptacin de las distintas alternativas de reparacin que pudiera proponerse, teniendo
presente los daos cuya existencia se hubiere acordado, y la posibilidad econmica del
obligado al pago, la intervencin del mediador le permitir al Sr. Magistrado tomar
conocimiento de la situacin existente con posterioridad al hecho delictivo, lo que le es
indispensable para formular el juicio de razonabilidad sobre la propuesta ofrecida por el
autor y no aceptada por la vctima.
El Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, ha mantenido este criterio, en el
transcurso de los aos. Ello, se advierte en NAZ, Victor Hugo p.s.a. incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar Recurso de Casacin- (Expte. N, n 01/06), 18-04-08. En
este fallo el Superior Tribunal de Crdoba expres que debe sealarse que con respecto a
la aplicacin de la probation, resulta de suma utilidad el instrumento de la mediacin, que, si
bien no se encuentra legislada, nada obsta a su utilizacin por el magistrado. El aludido
instrumento tiene fijada toda una forma de desarrollo que permite la comunicacin entre
vctima y victimario, no necesariamente en forma personal. A travs de la aplicacin de las
tcnicas de comunicacin humana se pretende no slo la reparacin de la vctima, sino y
sobre todo que el autor, al entrar en contacto an indirecto, con la vctima, tome conciencia
del dao causado y asuma voluntariamente su obligacin de resarcir. Esta actitud subjetiva
se estima idnea para evitar la recada en el delito (T.S.J., Sala Penal, Fissore, S. n 70,
del 22/08/2003). El recurrir al mediador, tercero imparcial, garantiza el desarrollo de un
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proceso de consenso en un mbito en que ambas partes gozan de total libertad en la
formulacin y aceptacin de las distintas alternativas de reparacin que pudieran
proponerse, teniendo presente los daos cuya existencia se hubiere acordado, y la
posibilidad econmica del obligado al pago (T.S.J., Sala Penal, Fissore, cit.).
Con este criterio, el mencionado Tribunal demuestra que es posible la
diversificacin de respuesta estatal frente al conflicto de materia penal y que la mediacin
como modo de resolucin de conflictos, es un procedimiento posible de ser utilizado en
cuestiones de ndole penal, con la finalidad que las partes intervinientes en el mismo,
recobren el protagonismo y logren gestionar las consecuencias de la conducta reprochada
por el Estado y si es posible alcancen la reparacin del dao causado.
El criterio del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, -manifestado en los
fallos citados precedentemente que expresa estar a favor del procedimiento de mediacin
en las causas donde se tramita la Suspensin del Juicio a Prueba, como una herramienta
viable a los fines de resolver conflictos de ndole penal-, ha sido utilizado de manera prctica
en la causa Ferla Manuel Augusto y otro pssaa Administracin Fraudulenta Expte. SAC N
86327, donde se tramitaba la Suspensin del juicio a prueba.
En dicha causa, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba,
aval la decisin de la Exma. Cmara de Dcima Nominacin, la cual rechaz el pedido del
mencionado procedimiento, en virtud de considerarse insuficiente el ofrecimiento de
reparacin del dao.
Asimismo, el citado Tribunal Superior sugiri a la Exma. Cmara que con
respecto a la aplicacin de la probation, resulta de suma utilidad el instrumento de la
mediacin.
En este sentido, dicha Cmara solicit la intervencin del Centro Judicial de
Mediacin de Crdoba, a los fines de que mediante el procedimiento de mediacin las
partes alcancen, si es posible, la reparacin del dao causado, recobrando de este modo el
-
protagonismo y logrando gestionar las consecuencias de la conducta reprochada por el
Estado.
Con la citada remisin, se materializa las recomendaciones que la Vocal del
Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, Dra. Mara Esther Caffure de Battistelli, ha
expresado en diferentes fallos (Boudoux, 21-02-02; Fissore, 22-08-03; Naz, 18-04-08)
El criterio sostenido por este Tribunal demuestra que es posible la diversificacin
de respuesta estatal frente al conflicto de materia penal y que la mediacin como modo
gestin de conflictos, es un procedimiento posible de ser utilizado en cuestiones de ndole
penal, con la finalidad que las partes intervinientes en el mismo, recobren el protagonismo y
logren gestionar las consecuencias de la conducta reprochada por el Estado y si es posible
alcancen la reparacin del dao causado.
Ello, es posible en el marco de la Justicia Restaurativa, que permite pensar de
una manera distinta el delito y la respuesta a sus consecuencias, buscando la reparacin del
dao causado, la responsabilidad del ofensor y el compromiso de la comunidad.
VIII- CONCLUSIN
En el presente trabajo se ha desarrollado la temtica del conflicto y el
procedimiento de mediacin como un modo de gestin de conflictos de ndole penal, que se
presenta como una alternativa que posibilita a los protagonistas del mismo, que participen
de manera activa en la bsqueda de solucin de la controversia.
Posteriormente, se realiz una mencin al Principio de Oportunidad en nuestro
ordenamiento jurdico, manifestndose que la falta de dichos criterios en nuestra normativa
jurdica, no obstaculiza la utilizacin de la mediacin en el sistema de justicia del mbito
penal.
-
En cuanto a la aplicacin de este modo de gestin de conflictos se concluye que
el mismo, es de aplicacin en algunos institutos previstos en nuestro ordenamiento jurdico,
que implican un cambio de paradigma respecto del sistema tradicional de respuesta penal.
Seguidamente se seal el criterio del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba
respecto a la utilizacin del procedimiento de mediacin en conflictos penales. Al respecto,
se sostiene, que dicho criterio se orienta hacia la diversificacin de respuesta estatal frente
al conflicto de ndole penal, al considerarse a la mediacin como un procedimiento viable
para este tipo de controversias, ya que tiene como finalidad que las partes recobren el
protagonismo y logren gestionar las consecuencias de la conducta reprochada por el Estado
y si es posible alcancen la reparacin del dao causado.
Ello, permite la diversificacin de respuestas ante un conflicto de ndole penal y
se mantiene as la pretensin punitiva del Estado como ltima ratio, si fracasare el intento
conciliatorio de las partes.
Los trminos de un acuerdo con efecto vinculante logrado en mediacin entre
vctima y victimario, implican un aporte al mantenimiento de la paz social.
-
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-
Desarrollos complementarios:
RECEPCIN LEGISLATIVA DEL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIN EN
CONFLICTOS PENALES
El procedimiento de Mediacin en Conflictos Penales ha sido regulado de
manera especfica en la provincia de Ro Negro, a travs de la Ley N 3987. En su artculo 1,
se establece el procedimiento de mediacin para aquellos delitos de instancia privada cuya
pena mxima sea de 15 aos de prisin, excepto si la vctima es menor de 16 aos; y para
los delitos de accin pblica cuya pena mxima sea de 15 aos de prisin.
Por su parte la Provincia de Buenos Aires, -sancion la ley de Mediacin Penal.
Rgimen de resolucin alternativa de conflictos penales, bajo el N 13.433, que en su
artculo 6 establece el mecanismo de la mediacin para causas correccionales, familia,
vecindad, patrimoniales y para aquellos delitos cuya escala penal prevea una pena mxima
de 6 aos de prisin.
En el caso de la provincia del Chaco30, la ley N 4989, establece la mediacin en
conflictos penales en esa provincia31. El artculo 4 de dicha ley dispone que La mediacin
podr proceder especialmente en aquellos hechos delictivos que prevean una escala penal
mxima de seis aos de prisin, delitos culposos en general, como as de inhabilitacin o
multa. Tambin podr aplicarse en aquellos hechos previstos como contravenciones..
As, estas tres ltimas provincias poseen un rgimen especfico sobre mediacin
en conflictos penales.
Sin embargo, puede sealarse la utilizacin del procedimiento de mediacin en
cuestiones de ndole penal, como son los casos de violencia familiar o mediacin penal
juvenil.
30 La Ley N 6051 prev el rgimen de mediacin en general.
31 Ley N 4989, BO 14/01/2002.
-
En este sentido, las Provincias de Tucumn32 -Ley N 6346-, Catamarca Ley N
4943, Decreto N 61333-, La Rioja Ley N 6580-, Santiago del Estero34 Ley N 630835-,
Misiones Ley N 4405-, Corrientes36 -Ley N 501937-, Entre Ros38 Ley N 919839, San Luis
Ley N 514240-, Mendoza Ley N 667241, Chubut42 Ley N 411843-, Tierra del Fuego
Ley N 3944, Santa F45 Ley N 11529-, Salta46 Ley N 7403, establecen el procedimiento
de mediacin para casos de violencia familiar en los respectivos ordenamientos normativos
sealados precedentemente.
32 La Ley N 7844 prev el rgimen de mediacin en general.
33 BO 13/05/1998.
34 La Ley N 6452 prev el rgimen de mediacin en general.
35 BO 16/07/1996.
36 La Ley N 5487 prev el rgimen de mediacin en general.
37 Octubre de 1995.
38 No posee ley de mediacin pero cuentas con un servicio de mediacin dentro del Poder Judicial.
Cabe destacar que la Provincia de Entre Ros ha reformado en octubre de 2008 su Constitucin
Provincial estableciendo su Artculo 65: La Provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva, el
acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de los trmites a quienes carezcan de recursos suficientes
y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos, en todo procedimiento administrativo
o proceso judicial. El principio de legalidad y la interdiccin de la arbitrariedad deben regir los actos de
los poderes pblicos.
Los actos de autoridad, las sentencias judiciales y los actos administrativos sern fundados
suficientemente y decididos en tiempo razonable. El retardo en dictar sentencia y las dilaciones
indebidas, cuando sean reiteradas, constituyen falta grave.
Se promueve la utilizacin, difusin y desarrollo de las instancias no adversariales de resolucin de
conflictos, especialmente a travs de la mediacin, negociacin, conciliacin, facilitacin y arbitraje.
39 BO 26/12/1999.
40 BO 14/09/1998.
41 BO 07/05/1999.
42 La Ley N 4939 prev el rgimen de mediacin en general.
43 BO 15/08/1995.
44 Esta ley constituye una creacin de un procedimiento judicial especial para la proteccin a las
Vctimas; BO. 14/10/1992.
45 La Ley N 11622 prev el rgimen de mediacin en general.
46 La Ley N 7324 prev el rgimen de mediacin en general.
-
En tanto, la mediacin penal juvenil se encuentra receptada por Provincia de
Buenos Aires -Ley N 13.634-, por Ciudad Autnoma de Buenos Aires Ley N 245147. En
el caso de la provincia de Neuqun existe un programa de mediacin penal juvenil, el cual
se ha implementado en virtud del Principio de Oportunidad regulado por la Ley N 2302.
47 Mediante el artculo 129 de la Constitucin Nacional se estableci que la ciudad de Buenos Aires
tendr un rgimen de gobierno autnomo, con facultades propias de legislacin y jurisdiccin, y su
jefe de gobierno ser elegido directamente por el pueblo de la ciudad. Una ley garantizar los
intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nacin. En el
marco de lo dispuesto en este artculo, el Congreso de la Nacin convocar a los habitantes de la
ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el
Estatuto Organizativo de sus instituciones. En virtud de sus facultades, la legislatura de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires sanciona la ley 2451 -Cdigo Procesal Penal Juvenil. Cabe mencionar,
que la Ley de Garantas N 24.588 en su artculo 2 establece que sin perjuicio de las competencias
de los artculos siguientes, la Nacin conserva todo el poder no atribuido por la Constitucin al
gobierno autnomo de la ciudad de Buenos Aires, y es titular de todos aquellos bienes, derechos,
poderes y atribuciones necesarios para el ejercicio de sus funciones. De este modo, limita la
jurisdiccin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a cuestiones de vecindad o contravencionales.
-
Procedimiento de Mediacin Recepcin Legislativa
Jurisdiccin Mediacin
en general
Mediacin
en conflictos
penales
Casos
Previstos de
ndole penal
Mediacin
para
casos de
Violencia
Familiar
Mediacin
penal
juvenil
Consulta
Nacional Ley N
24573
Ley N
24417
Boletn Oficial
27 de octubre de 1995
Crdoba Ley N 8858
Ley N 8858
Art. 3: Delitos
de accin
privada
Delitos de
accin pblica
dependiente
de inst.
privada antes
que sea
promovida
Boletn Oficial
14 de julio de 2000
Chaco Ley N 6051 Ley N
4989
Art. 4: Delitos
de escala
penal max 6
aos prisin
Delitos
culposos en
Mediacin
Penal
Juvenil
www.chaco.gov.ar/boletino
ficial/Anio/2002/01/14-01-
02
-
general
Inhabilita
cin/ Multa
Art. 21 Delitos
con penas
mayores
Pcia. Bs.
As.
Ley N
13433 -
Art.6:Causas
correccionale
s
Familia /
vecindad
Patrimoniales
Delitos de
escala penal
mx. 6 aos
prisin
Ley N
13634
www.gob.gba.gov.ar/legisl
acion/legislacion/l-13433
Ro Negro Ley N 3987 Art. 1: Delitos
de instancia
privada pena
mxima 15
aos (excepto
vctima
menores de
16 aos)
Delitos de
accin pblica
www.legislrn.gov.ar
-
pena mx. 15
aos.
Tucumn Ley N 7844 Ley N
6346
Catamarca Ley 4943-
Dec613
www.juscatamarca.gov.ar/l
eyes
La Rioja Ley N
6580
Sgo. Del
Estero
Ley N 6452 Ley N
6308
Boletn oficial 13/05/1998
Misiones Ley N
4405
www.diputadosmisiones.g
ov.ar
Corrientes Ley N 5487 Ley N
5019
Entre Ros Servicio
mediacin
en el Poder
Judicial
Ley N
9198
www.entrerios.gov.ar/copn
af/pdf/Entre20%Ros.%20l
ey.%209.198.pdf
www.jusentrerios.gov.ar
Ciudad
Autnoma
de Bs As.
Ley N
2451
www.ciudadyderechos.org.
ar (defensora del pueblo
de la ciudad de Bs. As.)
BO CABA N 2809
San Luis Ley N
5142
Boletn oficial 14/09/1998
Mendoza Ley N
6672
www.jusmendoza.gov.ar
-
Neuqun Programa
Mediacin
Penal
Juvenil
por Ley N
2302
(Incorpora
Ppio.
Oportuni
dad)
www.cpneuquen.edu.ar
Chubut Ley N 4939 Ley N
4118
www.juschubut.gov.ar/02_
organizacion/1_superior_
tribunal/pdf/ley-4939.pdf
www.legischubut.gov.ar/le
y4118
Tierra del
Fuego
Ley N 39 Boletn oficial 14/10/1992
Santa F Ley N
11622
Ley N
11529
Salta Ley N 7324 Ley N
7403
www.justiciasalta.gov.ar
Ab. Karina Battola
-
Curriculum Vitae abreviado
BATTOLA, Karina Edith
Lugar y fecha de nacimiento: Crdoba, 08 de noviembre de 1972
Nacionalidad: Argentina
Domicilio: Jacinto Ros N 1285, B Pueyrredn, Crdoba, 5000
E-mail: [email protected]
Formacin y experiencia en RAC:
Formacin:
Mediacin con especialidad en conflictos penales.
Aprobado Seminarios Internacional Hacia la Construccin de un Nuevo paradigma: El
Modelo Dialgico, Fundamentos Epistemolgicos y su aplicacin a la Mediacin dictado por
el Prof. Gian Piero Turchi y la Lic. Valeria Gherardini Crdoba, Aos 2008 y 2009.
Homologados por el Ministerio de Justicia Provincia de Crdoba- Direccin de Mtodos
Alternativos de Resolucin de Conflictos.
Investigacin:
- El Conflicto y la Mediacin como modo de Resolucin de Conflictos de ndole penal.
Tutor: Prof. Elena Garca Cima de Esteve . Titular de la Ctedra Teora del Conflicto y la
Decisin. Mtodos Alternativos de Resolucin de Conflictos. Fac. Derecho y Cs. Sociales -
UNC. Trabajo realizado en el marco de adscripcin docente a dicha ctedra. Ao 2008.
Publicaciones:
- Situaciones predelictivas y ante delitos de accin pblica dependiente de instancia privada
(III) en Diario Comercio y Justicia Crdoba, 25 de julio de 2008.
- Mediacin en conflictos penales. Su aplicacin en la suspensin del juicio a prueba
(probation) en Ley, Razn y Justicia, Revista de Investigacin en Ciencias Jurdicas y
Sociales, N 10, Alveroni Ediciones, Crdoba, 2006.
Ocupaciones actuales en la temtica:
- Mediadora
- Docente de la Ctedra Teora del Conflicto y la Decisin: Mtodos alternativos de
resolucin de conflictos. Facultad Derecho y Cs. Sociales UNC.