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ITA IUS ESTO

MATERNIDAD SUBROGADA: PROBLEMÁTICA ACTUAL QUE

REQUIERE REGULACIÓN

Ana Sofía Delgado Martinez

RESUMEN: En el presente artículo la autora nos presenta un estudio que

versará sobre qué es la maternidad subrogada, su clasificación, si son válidos o

no los acuerdos que le dan origen, así como, sus efectos y cómo éstos

repercutirán en la esfera de derechos tanto en la madre gestante como en el

nuevo ser, ya que, dentro de la relación jurídica creada estos conformarían la

parte más débil, para lo cual se tendrá en observancia legislación y

jurisprudencia comparada, como la es la americana, española, mexicana,

colombiana, que podría ser aplicada en nuestra realidad jurídica.

PALABRAS CLAVE: maternidad subrogada, vientres de alquiler, reproducción

asistida, ley general de salud.

1. INTRODUCCIÓN

En 2014, la peruana Julia Navarro de 58 años de edad, quien reside en Estados

Unidos junto con su hija Lorena y su yerno, al ver que su hija tuvo trece abortos

durante tres años, ofrece su útero para que en él se implante el embrión. Es así,

que después de tres meses de tratamiento, Julia llega a concebir a su nieta,

como muestra de amor hacia su hija, y dando a luz luego de nueve meses a Myla

Juliet.

Realidad muy distinta es la que vive la hindú Madu Parmar de 32 años, madre

de tres hijos y madre subrogada por segunda vez. Quién accede a alquilar su

vientre a parejas infértiles como consecuencia del estado de necesidad en el

que se encontraba junto con su familia. Tras llevar a cabo ambas gestaciones de

un niño y de un par de mellizos recibió 5500 y 7000 dólares respectivamente.

Ella está feliz porque gracias al dinero recibido ha aperturado un negocio

propio junto con su esposo y ha cubierto lo gastos de la educación de sus hijos.

Estas vivencias son las dos caras de una misma moneda, las cuales ponen de

manifiesto el empleo de la ciencia y la tecnología por parte del hombre con el

fin de satisfacer sus necesidades intermitentes. Asimismo, cómo tal empleo

puede vulnerar la dignidad de las personas, quienes, al carecer de información,

acceden a que en ellas se practique tales técnicas.

ANA SOFÍA DELGADO MARTINEZ

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Con base en lo expuesto precedentemente, queda claro que el hombre

valiéndose del desarrollo de la tecnología ha sido capaz de superar problemas

que, hasta el siglo pasado, eran impensables. Tal es el caso de parejas que

padeciendo de infertilidad y/o esterilidad, puedan tener familia sin necesidad

de acudir a la adopción; aunque ello implique romper el ideal de procreación, el

cual consiste en que el hombre sea gestado en el vientre de la mujer aportante

del óvulo, es decir la madre biológica, la cual se corresponde con la madre

socialmente reconocida.

Las personas han llegado a ser «padres» (biológicos o no) sin concebir, gracias

al uso de las emergentes técnicas de reproducción asistida1 (TERAS). Una de las

cuales es la maternidad subrogada, objeto de estudio del presente trabajo.

Puesto que es la que más causa controversia tanto en el ámbito ético, filosófico,

religioso, social y sobre todo jurídico. Ya que, por una parte, les ofrece la

oportunidad de ser padres a personas que, pese a haber acudido a diversas

técnicas para superar su infertilidad, no lo han logrado; y por otra parte, se

concibe como una forma de explotación a las mujeres con fines reproductivos y

un contrato cuyo objeto es la compra y venta de un recién nacido.

Así pues, no es ajeno a nosotros los diversos casos judicializados en donde

existen dos o, incluso cinco personas (madre gestante, madre biológica, madre

solicitante, padre biológico y padre solicitante) reclamando la maternidad y

paternidad sobre un mismo individuo. Tal situación es producto de la demanda

por parte de parejas heterosexuales que adolecen de infertilidad o esterilidad

que han llegado a representar del 16 a 20% del total; de mujeres que han

postergado, en aras de alcanzar un desarrollo académico, laboral, o que se

abstienen de afrontar el proceso de gestación, dar vida a nuevos seres

humanos, además, aunque sea discutible; también proviene por parte de

parejas del mismo sexo. Las cuales, apoyándose en las TERAS, han logrado dar

efectivas soluciones a tales problemas.

Por lo cual, este estudio versará sobre qué es la maternidad subrogada, su

clasificación, si son válidos o no los acuerdos que le dan origen, así como, sus

efectos y cómo éstos repercutirán en la esfera de derechos tanto en la madre

gestante como en el nuevo ser, ya que, dentro de la relación jurídica creada

estos conformarían la parte más débil, para lo cual se tendrá en observancia

1 Las técnicas de reproducción asistida son aquellos métodos técnicos que sirven para suplir la infertilidad

en la persona, brindándole la posibilidad de tener descendencia. En ningún caso podemos decir que

representan una terapia puesto que nada curan, solamente palian los efectos de la esterilidad.

De esta manera se dice que las TERAS son métodos supletorios, no alternativos. Supletorios pues buscan

superar una deficiencia biológica o síquica que impide tener descendencia cuando otros métodos han

fracasado o resultado ineficaces.

Varsi Rospigliosi, E. (2001) Derecho genético. Perú. Editora Jurídica Grijley, pp 253-254.

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MATERNIDAD SUBROGADA: PROBLEMÁTICA ACTUAL QUE REQUIERE REGULACIÓN

legislación y jurisprudencia comparada, como la es la americana, española,

mexicana, colombiana, que podría ser aplicada en nuestra realidad jurídica.

En los tribunales peruanos, ya se han presentado casos en los que se pretende

el reconocimiento de este método en nuestro ordenamiento, tal como se

aprecia en la casación N° 563 – 2011 LIMA. No obstante, en nuestra legislación

podemos apreciar que existe una laguna normativa sobre este tema. Razón por

la cual, se pretende analizar si es factible la dación de un proyecto de ley, ya sea

proscribiéndola o, en su caso, legalizándola con restricciones y

condicionamientos.

2. BREVE HISTORIA DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

En el año 1884 en Filadelfia (USA), el médico William Pancoast vio en la

imposibilidad para procrear de un comerciante la oportunidad para probar

su nuevo procedimiento de inseminación artificial. Para ello, escogió a un

estudiante de la clase de medicina como donante de semen, el cual fue

inseminado en la esposa del comerciante. Llegando ésta a concebir y gestar

a un niño.

Sin embargo, es a partir de la segunda mitad del siglo anterior, que se inició

el uso de nuevas técnicas de reproducción asistidas (TERAS),

específicamente en el año 1973. Año en el que se llevó a cabo el primer

embarazo, conocido a través de la fecundación in vitro (FIV), llevada a cabo

por el equipo de Monash, descrita en la revista The Lancet, no obstante la

gestación sólo duró unos días.

En 1976, se efectuó el primer embarazo de un niño ajeno que fue

extrauterino, después de 9 años de investigaciones y experimentos sin cesar

en Dearborn, Michigan, Estados Unidos. Tal acontecimiento es producto de

la celebración del primer acuerdo de «maternidad subrogada»,

denominación atribuida por el abogado Noel Keane2, quien fue el que

posibilitó que se llegue a tal acuerdo. Keane junto con el Dr. Warren

Ringold, crearon una agencia llamada Surrogate Family Service.

En el año de 1978, los científicos ingleses Patrick Steptoe, médico gineco-

obstetra; y Robert Edwards, embriólogo y genetista, consiguieron con éxito

el primer nacimiento por FIV de la primera niña en el mundo, Louise

Brown, el 25 de julio en Reino Unido. Quien nació sana y a lo largo de su

vida no ha presentado efectos secundarios negativos de tal práctica.

Asimismo en 1981 en Australia nace la segunda bebé probeta, Amandine.

2 Tapia, I. y Tarasco M. (2014) Maternidad subrogada: explotación de mujeres con fines reproductivos.

D.F., México: Caprichos Ediciones, pp. 14.


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En 1984, en el estado de Texas el equipo de Ricardo Acsh practicó la técnica

conocida como transferencia intratubárica de gametos o GIFT3, en la cual se

procede a la transferencia de uno o más ovocitos mezclados con

espermatozoides lavados y capacitados directamente en la trompa de

Falopio mediante laparoscopia, cuyo primer logro fue el nacimiento de

mellizos en una pareja infértil.

Dos años más tarde, en los Estados Unidos, nació la niña Melisa Stern quien

fue concebida y gestada por la madre subrogada Mary Beth Whitehead. Ella

se negó a entregar la bebé al matrimonio Stern con quienes había firmado

un contrato de maternidad subrogada. Estos últimos judicializaron el caso,

el cual es conocido como «Baby M»4.

3. NOCIONES GENERALES

3.1. Concepto y supuestos

Si bien es cierto, todo hombre nace, crece y se educa en una familia; además,

es producto de la fusión de dos diminutas células sexuales o gametos: el

óvulo y el espermatozoide, que son complementarios; el cual se ha gestado

en el vientre de la mujer aportante del óvulo, es decir la madre biológica, la

cual se corresponde con la madre socialmente reconocida. Este es el ideal

de la procreación. Por lo tanto, dicho ideal sigue la línea del principio de

derecho Mater Semper certa est, expresión latina que puede traducirse

como «la maternidad es siempre conocida», en contraposición de Pater

Semper incertus est, que en español significa «el padre es siempre incierto».

En otras palabras, se tiene la certeza de que el niño de una mujer

embarazada es su hijo siempre, empero, podría dudarse de la paternidad

del padre socialmente reconocido. Duda que, en la actualidad es superada

mediante el empleo de exámenes genéticos como la prueba de ADN.

No obstante, tal identidad entre la madre gestante y madre biológica se ha

visto conflictuada por la aparición de esta técnica. La cual es conocida con

diferentes sobrenombres, como «gestación por sustitución», «alquiler de

útero», «vientres de alquiler» o «madres suplentes». Todos ellos son

sinónimos que describen una misma realidad. Ésta es definida, en palabras

de la Dra. Nuria González Martín (2012) como: «el acto productor que

genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer – la cual puede ser

3 Mendiola, J., Ten, J., Vivero, G., Roca, M. y Bernabeu, R. (2005) Esterilidad y Reproducción asistida:

Una perspectiva histórica. Revista Iberoamericana de Fertilidad. Vol. 22 (n° 1), pp. 6. 4 La Corte Suprema de New Jersey declaró a la niña como hija natural de la señora Whitehead y del señor

Stern. Fundándose en el interés superior de la menor, la Corte decidió que ella residiría normalmente con

el matrimonio Stern, pero que la madre subrogada –que era la madre genética- le corresponde el derecho

de visitas. (Andorno, R. (1998) Bioética y dignidad de la persona. Madrid, España: Tecnos Editorial)

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madre sólo gestante y/o biológica -, sujeta a un acuerdo, contrato, pacto o

compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recién

nacido a favor de otra mujer u hombre que figurará como madre o padre de

éste» (pp. 171-172).5

Al observar el concepto citado, se aprecia que esta técnica tiene dos

modalidades en función de intervención de una mujer en el proceso

procreativo de otra. En primer lugar, la madre gestante no aporta material

genético en la concepción del bebé, limitándose a prestar o alquilar su útero

para que en él se insemine un embrión, en el cual si existe material genético

de uno o de ambos padres comitentes. Esta primera modalidad es conocida

como locación o alquiler de útero (fecundación heteróloga respecto a la

mujer). En segundo lugar, la madre gestante guarda identidad con la madre

biológica; en este supuesto uno o ninguno aporta sus gametos. Esta es la

maternidad subrogada (fecundación homóloga respecto a la mujer)

propiamente dicha.6

Por medio de las técnicas reproductivas modernas se pueden tener hasta

cincos diferentes tipos de padres: una madre genética, una madre

gestacional, una madre social, un padre genético y un padre social. En

detalle, se podrían presentar las siguientes situaciones:

Primer caso: la subrogada es la mujer gestante y biológica. El marido de la

pareja solicitante aporta su semen. En este caso si la subrogada entrega el

niño a la pareja, la mujer, esposa del padre biológico, se convierte en la

madre legal del niño aunque ésta no tenga ninguna relación de tipo

biológico con él.

Segundo caso: la madre subrogada alquila únicamente su vientre para la

gestación. En este caso, el material genético pertenece a la mujer y al varón

de la pareja solicitante.

Tercer caso: la madre subrogada se encarga de la gestación del embrión, el

cual ha sido fecundado con el óvulo de la mujer solicitante y del semen del

esposo de la subrogada.

Cuarto caso: existen dos madres sustitutas que se ocupan respectivamente

de la gestación y de la aportación del material genético. En este caso existe

un hombre anónimo que dona el semen y una mujer solicitante a la que se

llama madre social. (Cristiana Baffone, 2013, 451)7

5 González, N. (2012) Maternidad subrogada y Adopción Internacional, pp 171-172. Recuperado de

file:///C:/Users/Brayan/Documents/Trabajo%20de%20FMI/doc%20ingrid%208.pdf 6 Morán, C. (2004) El concepto de filiación en la fecundación artificial. Lima, pp. 196. 7 Baffone, C. (2013) La maternidad subrogada: Una confrontación ente Italia y México. Boletín

Mexicano de Derecho Comparado. Vol. 47 (n° 137), pp. 451.


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Por tales razones, este fenómeno, al comprometer a un gran número de

personas (padres y sobre todo al hijo) en el proceso de la procreación, es de

difícil aceptación tanto por parte de la doctrina como por la legislación. Ya

que, es alta la probabilidad que se vean vulnerados los derechos de alguno

de estos intervinientes.

3.2. Clasificación

Asimismo, en estos acuerdos de maternidad subrogada pueden o no mediar

el pago de una suma de dinero como compensación por gestación del niño.

Por tal razón, podemos encontrar dos clases, con base en este criterio, de

maternidad subrogada. En primer lugar, esta técnica nació con fines

altruistas, en virtud de la cual, mujeres ofrecían sus vientres a parejas que

no podían concebir con la única condición que éstas se hiciesen cargo de los

gastos que implicaba la gestación. A ésta es a la que se le conoce como

maternidad subrogada altruista8. Y en segundo lugar, esta forma de llevarse

a cabo esta técnica varió puesto que comenzó a concebirse como una

transacción económica el ofrecer el vientre y entregar al niño. A ésta se le

conoce como maternidad subrogada comercial.

Esta clasificación es el eje en función del cual, giran los constantes debates

entre quiénes están a favor y en contra de esta TERAS. Como consecuencia

de ello, distintos países han declarado expresamente la nulidad de pleno

derecho de tales acuerdos, como es el caso del ordenamiento español; y

unos la han legalizado, únicamente aquella que persigue fines altruistas,

como Colombia y otros, ambas clases de maternidad subrogada, como la

India.

4. ACUERDOS DE LA MATERNIDAD SUBROGADA

4.1. Planteamiento

Pese a la generalización de designar a estos acuerdos como contratos, no

queda claro a qué tipo de contratos hacen referencia, las legislaciones en las

cuales se ha permitido. Muchas de éstas sólo prescriben que deben ser

contratos privados y certificados notarialmente. Esto queda de manifiesto,

en que tales contratos pueden ser asimilados como contratos de locación de

servicio o, incluso contratos de alquiler. No obstante, también encontramos

8 En 1976, el abogado Noel Keane llevo a cabo el primer acuerdo de “subrogación altruista”. Keane, junto

con el Dr. Warren Ringold, crearon una agencia llamada Surrogate Family Service, donde se realizaban

inseminaciones artificiales. Su objetivo era ayudar a parejas con dificultades para concebir, facilitándoles

el acceso a las gestantes y ayudándoles en los trámites jurídicos necesarios. Esto contribuyó a divulgar

una percepción altruista de la práctica. No obstante, tal práctica empezó a perseguir diversos fines, en

donde media un acuerdo económico. A ello, se le conoce coloquialmente como “vientres de alquiler”.

Tapia, I. y Tabasco, M. (2014) Maternidad subrogada: Explotación de mujeres con fines reproductivos.

México, pp 14.

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legislaciones que precisan que tales contratos son atípicos ya que no se

ajustan a ninguna de las categorías previstas en sus códigos civiles.

Este debate, en cuanto al tipo de contrato al que nos enfrentamos, gira en

torno a aquellos acuerdos de maternidad subrogada comercial. Puesto que,

es de conocimiento que todo contrato es «el acuerdo de dos o más partes

para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial»,

como prescribe el artículo 1351 de nuestro código civil, por medio de la

cual se persiguen intereses patrimoniales, es decir, aquellos que son

susceptibles de valoración económica. Si ello fuese así, el objeto de este

negocio jurídico ¿sería lícito? En caso de ser ilícito, éste sería nulo de pleno

derecho.

No obstante, cómo podría calificarse a los acuerdos de subrogación cuyos

fines son altruistas. Aquí cabría preguntarse si estos deberían ser

permitidos. Asimismo, en caso de concluir que ambos acuerdos o alguno de

los dos fuesen válidos o inválidos, es de necesidad plantearse qué efectos

traerá consigo tal declaración, como puede ser la creación de derechos y

obligaciones entre las partes, o la irrepetibilidad del pago y/o el

incumplimiento de lo prometido.

4.2. Validez o invalidez de los acuerdos

Centrándonos en la subrogación comercial, cuyo acuerdo es calificado como

un contrato, cabe analizar si éste se ajusta a los supuestos para declarar su

validez, según la teoría del acto jurídico. Para ello, se analizará el artículo

140 del código civil, el cual prescribe que « El acto jurídico (…) para su

validez requiere: 1. Agente capaz, 2. Objeto físico y jurídicamente posible, 3.

Fin lícito y 4. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad».

Para empezar, respecto al primer inciso, la manifestación de voluntad sí que

puede ser prestada por sujetos capaces. No obstante, tal voluntad ha podido

ser prestada, condicionada por un estado de necesidad, que en el caso

concreto es la madre gestante, la cual ha sido aprovechada por los padres

comitentes para que la mujer acceda bajo los condicionamientos que éstos

le planteen. Es decir, la mujer no ha actuado libremente, siendo susceptible

de abuso y constante afectación a su dignidad humana.

En segundo lugar, atendiendo al objeto que pudiesen tener estos contratos,

en las legislaciones que los admiten, no existe consenso si tal objeto está

relacionado con la gestación de la mujer, la entrega del recién nacido o

incluso, como señala el Dr. Fernando Alarcón Rojas, la capacidad


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gestacional9. Sin embargo, tales opciones no son lícitas. Es así, que la Dra.

Claudia Morán señala que tales contratos son nulos en virtud de que: «se

opone al principio de indisponibilidad del cuerpo humano, al recaer sobre

las facultades reproductivas y de gestación de la madre, específicamente

sobre su útero. Se trata del alquiler (o préstamo en caso de ser gratuito) de

una función de la mujer, tan importante, como es la maternidad, que no

puede ser objeto del tráfico jurídico10».

Asimismo, con referencia a que el objeto fuese la entrega del recién nacido,

es claro que de plano tal convenio es nulo. Ya que todos los ordenamientos

proscriben que el cuerpo humano sea objeto de transacción, en el caso

concreto del menor, dado que está fuera del comercio de los hombres, es

decir, es un bien extra comercium. De ser así, los sujetos estarían

cometiendo el delito de tráfico de niños. Es así, que está proscrito todo

contrato que pretenda cosificar al hombre viéndolo como un objeto de

mercancía más.

Es necesario también prestar atención al artículo 5 del título preliminar del

Código Civil, según el cual: «Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que

interesan al orden público o a las buenas costumbres». Ya que con respecto

a la primera parte del artículo, es cierto lo que señala la Dra. Morán al

afirmar que:

Transgrede la indisponibilidad del estado civil de la persona, ya que trata

de modificar las normas que determinan la constitución de la relación

jurídica paterno-filial y la atribución de la condición jurídica de progenitor

e hijo. Normas que revisten carácter imperativo y de orden público, por lo

que cualquier renuncia a la filiación materna por parte de la madre

gestante es un acto que incide sobre un aspecto que escapa a la autonomía

de la voluntad y, por tanto, en la que no cabe ni renuncia ni disposición.

(Claudia Morán y Maricela Gonzáles, 2013, 51)11

Al declararse la nulidad de tales contratos y al contravenir leyes que le

interesan al orden público, los sujetos que participan en su celebración

estarían cometiendo delitos contra el estado civil de las personas, en donde

la madre comitente incurriría en el ilícito previsto en el artículo 144 del

Código penal el cual precisa que «La mujer que finge embarazo o parto, para

dar a un supuesto hijo derechos que no le corresponden, será reprimida con

pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años», en el

9 Alarcón Rojas, F (2003) El negocio de maternidad por substitución en la legislación. Colombia, pp 134-

136. 10 Morán, C. y Gonzáles, M. (2013) Los acuerdos de maternidad subrogada. A propósito del primer caso

sobre el tema resuelto por la Corte Suprema. Revista Jurídica Thomson Reuters. Año I (n° 7), pp. 51. 11 Morán, C. y Gonzáles, M. (2013) Los acuerdos de maternidad subrogada. A propósito del primer caso

sobre el tema resuelto por la Corte Suprema. Revista Jurídica Thomson Reuters. Año I (n° 7).

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caso que no se le haya permitido la adopción del menor. Asimismo, todos

los sujetos que participen de tal convenio se les sancionaría con pena

privativa de libertad de uno a cinco años como establece el artículo 145 del

mismo cuerpo legal, en caso de ocultar o exponer a un menor, sustituir por

otro, atribuir falsa filiación o emplear cualquier otro medio para alterar o

suprimir su filiación. Además podría configurarse un falso reconocimiento y

tráfico de niños12.

En cuanto a las buenas costumbres, las cuales están íntimamente vinculadas

a la moral, la celebración de estos contratos implicarían la manipulación de

la madre gestante así como la del hijo, vulnerando sus dignidades, porque

con respecto a la madre gestante, ésta es explotada con el fin de servir como

una mera «incubadora humana» para el hijo de otro; y con respecto al hijo,

éste es visto como un bien mueble transferible, susceptible de pago a su

entrega. Asimismo, estos convenios, más que atender al interés del niño,

observan el interés de los padres comitentes.

Es así, que autores como Enrique Varsi Rospigliosi sostiene que es un acto

jurídico ilícito13; así como la Dra. Morán enfatiza que los contratos

gestacionales por sustitución son nulos14, ya sea a título gratuito u oneroso,

en consecuencia estará prohibida la exigencia de lo pactado, por lo que la o

los comitente(s) no podrá reclamar, ni en vía judicial, ya sea la entrega del

niño o la de la suma de dinero ya pagado. Pues, con base en estos contratos,

el menor es visto como «objeto de propiedad», como establece la Dra.

Caridad del Carmen Valdés Díaz15, afirmación que es bastante reprochable.

Caso contrario, es la postura que expone la autora María de Montserrat

Pérez Contreras, al afirmar que estos acuerdos o contratos de subrogación

serán admisibles siempre y cuando cumplan una serie de

condicionamientos, establecidos por ley, y supeditados a una constante

vigilancia. Tales requisitos pueden ser que el consentimiento de la madre

gestante sea libre e informado, y que por tal no persiga fines lucrativos.

Asimismo, dicha autora sostiene que son celebrados estos negocios

12

Con respecto a este delito, este consistiría en que los ascendientes del menor prestasen su

consentimiento para que otra persona ejerza la custodia, ya sea dentro o fuera del territorio nacional del

infante a cambio de una previa contraprestación dineraria. Visto así, este ilícito, en México,

concretamente en el artículo 169 del Distrito Federal ya se encuentra sancionado, por lo contrario, en

nuestro ordenamiento, estaría dentro del artículo 153 del Código penal el cual contempla la trata de

personas. De tal modo, se estaría cayendo en, evidentemente, la comercialización de un concebido que,

sin duda alguna es un sujeto de derecho. 13 Varsi Rospigliosi, E. (2001) Derecho genético. Perú. Editora Jurídica Grijley, pp 263. 14 Morán, C. y Gonzáles, M. (2013) 15 Valdés Díaz, C. (2014) La maternidad subrogada y los derechos de los menores nacidos mediante el

uso de esas técnicas. Vol. XXXI, pp 469.


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jurídicos en virtud del ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos

que se consideran en dos vertientes: en el derecho a la atención a la salud

reproductiva y sexual y en el derecho a la autodeterminación reproductiva y

sexual, lo que coincide con la definición que se estableció en la IV

Conferencia sobre la mujer que define un derecho humano16. Este

planteamiento es manifestado en el marco de apoyar a aquellas

legislaciones, en concreto la mexicana, que están a favor de su legalización,

empero, únicamente, de los contratos de subrogación a título gratuito, es

decir la altruista.

Autores peruanos, tal como Juan Carlos Espinoza Espinoza17, afirma que

estaríamos ante actos jurídicos unilaterales y revocables por la madre

gestante, a título gratuito, lícito siendo admitido por nuestro ordenamiento,

cuyo fin es, con base en la solidaridad de ésta, prestar su vientre a favor de

aquella que naturalmente no pueda llevar a término el embarazo. Sin

embargo, la revocabilidad que pretende tal autor traería consigo que, en

virtud de tal facultad, las mujeres gestantes se pudiesen arrepentir llegando

a no entregar el niño o incluso a propiciar su aborto. De este modo, estas

mujeres estarían viendo al concebido como una prolongación de su cuerpo,

del cual podrían «disponer».

Lo que puede extraerse de ambos autores es que éstos solo admiten

aquellos actos en los que no medie contraprestación alguna, cada uno con

sus peculiaridades. Sin embargo, de preferirse alguna de éstas, parece más

protectora la primera que la segunda, ya que la autora pretende su

regulación observando los derechos y garantías del infante. Caso contrario,

es la postura del segundo autor, de la cual parece desprenderse una visión

más protectora de la madre gestante que la del propio concebido.

4.3. Efectos del acuerdo

De tratarse de acuerdos de maternidad subrogada, queda claro que éstos

son nulos de pleno derecho, como ha sido manifestado por la gran mayoría

de autores, al igual que las legislaciones, ya sea proscribiendo ambas clases

de acuerdos o solo la que es objeto de este párrafo. Al ser nulo, los padres

comitentes no pueden exigir la entrega del menor, ni solicitar el reembolso

de la suma de dinero que ya hubiesen pagado; y la mujer gestante está

facultada a no entregar el menor.

Sin embargo, en el último supuesto mencionado, la filiación materno-filial

del neonato se establece a favor de la madre que lo parió. Es decir, se sigue

el principio de Mater Semper certa est. Respecto a la paterno-filial, esta será 16

Pérez Contreras, M (2012) El debate. México, pp. 7. 17 Espinoza, J. (2004) Derechos de las personas. Gaceta Jurídica. Lima, Perú.

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a favor de quien haya aportado el gameto masculino, el padre biológico. No

obstante, si la mujer accede entregar el niño, la pareja comitente o el

individuo tendrán que optar por la adopción para el establecimiento de la

filiación.

En los ordenamientos en lo que se admite esta práctica, pero solo aquella

que no persigue fines lucrativos, en virtud de tal convenio, los sujetos

comitentes están comprometidos a cubrir los gastos que conlleven la

gestación, así como a aceptar el niño al momento del alumbramiento;

respecto a la madre gestante, se compromete, a llevar a cabo todo el

embarazo y parto, obviamente se ha tenido que efectuar un examen médico

previo a la implantación del embrión para que ésta no se vea afectada en su

salud, asimismo, cede los derechos sobre el niño a favor de los comitentes.

Finalmente, aunque no haya intervenido directamente en la celebración del

acuerdo, el recién nacido, también sobre él recaen las consecuencias de tal

acuerdo. Éste es un nuevo sujeto de derechos, entre los cuales tiene derecho

«a ser inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho

desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de

lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos», tal como

establece el artículo 7.1 en la Convención sobre los Derechos del Niño. Ésta,

al haber sido aprobada y ratificada por el Perú, integra nuestro

ordenamiento jurídico interno; del mismo modo, al contemplar derechos

fundamentales, tiene el mismo rango que la Constitución Política del año

1993, en otras palabras, tiene carácter normativo, vinculando a todos los

sujetos del Estado. Asimismo, el tenor de dicha disposición está contenido

en la legislación especial del Código de los Niños y Adolescentes, en su

artículo 6.

5. LEGISLACIÓN Y CASUÍSTICA COMPARADA

Como ya se ha expuesto, existen ordenamientos, los cuales ya han regulado

esta institución condicionando su ejecución al cumplimiento de ciertos

requisitos establecidos por ley previa y cierta. Asimismo, determina el

contenido y alcance de estos acuerdos. Del mismo modo, otros

ordenamientos han optado por proscribirla de pleno derecho. Por lo que

este apartado pretende proporcionar alcances de las distintas legislaciones

que han sido escogidas para tal fin.


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5.1. Estado de México

La Constitución Mexicana, en su artículo 4 ha precisado que «toda persona

tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobe el

número y el espaciamiento de sus hijos…»; es decir, el derecho a la

procreación, el cual es proclamado como derecho fundamental, se entiende

como la autonomía de la persona para elegir libre y responsablemente,

entre las opciones vitales, la que sea más acorde con sus preferencias. Es

con base a este precepto constitucional que, tanto el Estado de Tabasco

como el de Sinaloa, incorporaron la institución de la maternidad subrogada

en sus Códigos Civiles.

Con referencia al estado de Tabasco, éste ha sido el pionero en México en

reconocer las técnicas de reproducción asistida como un medio de solución

para las mujeres infértiles y/o estériles. Es por ello, que el Código Civil de

1997 diferencia a la madre gestante de la madre subrogada y de la madre

contratante. Asimismo, precisa que estas técnicas se basan en la celebración

de contratos a título gratuito u oneroso. Esta inapropiada regulación trajo

consigo la proliferación de clínicas especializadas en las TERAS, así como, la

difusión de anuncios publicitarios18 ofreciéndolas.

Respecto al estado de Sinaloa, éste se ha visto influenciado por el Código

Civil de Tabasco por lo que incluyó una serie de artículos referidos a las

TERAS, en específico a la maternidad subrogada, en su Código de Familia.

Éste concibe a la maternidad subrogada como un servicio, el cual debe

materializarse en un instrumento que debe extenderse notarialmente; las

partes deben suscribir personalmente el instrumento en virtud de los

derechos y obligaciones que derivan de éste. Además para su suscripción,

exige el previo cumplimiento y verificación de condicionamientos físicos,

psicológicos y económicos de los sujetos intervinientes. Del mismo modo,

establece que el menor, desde la implantación del embrión, ya es hijo de la

pareja comitente, debiéndosele notificar a la Secretaría de Salud y al Oficial

del Registro Civil. Asimismo, reconoce que existen distintas modalidades de

maternidad subrogada entre las cuales se tiene:

- Subrogación total, que implica que la mujer gestante sea inseminada

aportando sus propios óvulos, y que después de la gestación y el parto,

entregue el hijo a la pareja o persona contratante.

- Subrogación parcial, que es la que se da cuando la gestadora es

contratada exclusivamente para portar en su vientre un embrión

fecundado in vitro que le ha sido trasplantado, pero que proviene de la

unión de espermatozoide y ovulo de la pareja o persona contratante.

18 Pérez, G. y Cantoral, K. (2014) La dignidad del menor en caso de la maternidad subrogada en el

Derecho mexicano: una propuesta legislativa desde la Academia. Revista boliviana de derecho. N° 17,

pp 242.

IIE


- Subrogación altruista, que opera cuando una mujer acepta gestar por

cuenta de otra de manera gratuita.

- Subrogación onerosa, se produce cuando una mujer acepta

embarazarse en lugar de otra, tal y como si se tratase de un servicio,

por el cual se paga una cantidad cierta y determinada, además de los

gastos de la gestación.

(Verónica Martínez, 2015, 366) 19

Caso contrario, es la legislación del estado de Querétaro20, cuyo Código Civil

desconoce la maternidad subrogada, pero permite la adopción de

embriones. Misma línea es la que sigue el estado de Coahuila21, cuyo Código

Civil, en su artículo 491 decreta la inexistencia del contrato de maternidad

subrogada; sin embargo su artículo 482 permite emplear «toda técnica que

favorezca la procreación fuera del proceso natural». Pese a ello, por las

legislaciones de Tabasco y Sinaloa, en tales Estados se ha practicado de

manera indiscriminada y abusiva estas técnicas, llegándose a una

explotación de las mujeres, aprovechándose de su situación precaria

económicamente.

Ante tal situación, en Abril del año 2016 se reformó la Ley General de Salud,

por medio de la cual se reconoce a nivel nacional la técnica de maternidad

subrogada, pero solo aquella, sin ánimo lucrativo, mediante la celebración

de un acuerdo entre mexicanos en la que la pareja comitente sea hombre y

mujer heterosexual, y solo se acuda a ella por indicación médica. Caso

contrario, se declarará nulo de pleno derecho los acuerdos que no se ajusten

a lo prescrito por tal ley.

5.2. Estados Unidos

A diferencia de México, el panorama legislativo de la subrogación es

heterogéneo en Estados Unidos, éste varía dependiendo del Estado en el

que se celebre el contrato y se lleve a cabo el proceso de la gestación. Es así,

que encontramos tres marcadas posiciones frente a esta práctica, las cuales

son tomadas en cuenta por las personas extranjeras que van a los Estados

Unidos en búsqueda de convertirse en padres y ver protegidos sus

derechos. Estas tres posiciones son las siguientes:

19 Martínez Martínez, V. (2015) Maternidad subrogada: una mirada a su regulación en México.

Colombia. En DIKAION. N° 2. Vol. 24, pp 366. 20 Martínez Martínez, V. (2015) Maternidad subrogada: una mirada a su regulación en México.

Colombia. En DIKAION. N° 2. Vol. 24, pp 362. 21 Martínez Martínez, V. (2015) Maternidad subrogada: una mirada a su regulación en México.

Colombia. En DIKAION. N° 2. Vol. 24, pp 368.


IIE

En primer lugar, están aquellos Estados cuya ley prohíbe expresamente esta

técnica. Tal es el caso, de los Estados de Arizona, Michigan y Nueva York, en

donde ésta es calificada como un delito penal, pudiendo tener como sanción

una multa, la cual variaría si se está ante personas americanas o extranjeras,

o una pena privativa de libertad tanto para los padres de intención como

para los intermediarios. De otro lado, en Indiana, Luisiana y Nebraska, el

contrato de subrogación es nulo, es por ello que considera como madre

legal a la gestante.

En segundo lugar, se hallan aquellos Estados catalogados como «surrogacy-

friendly», en los que no existe legislación alguna que la regule, siendo los

tribunales correspondientes de atribuir favorablemente la paternidad a los

padres comitentes. Tales Estados son Alaska, Georgia, Colorado,

Connecticut, Idaho, Carolina del Norte, Minnesota, Maryland, Montana,

Nuevo México, Dakota del Norte, Oregón, Rhode Island, Wyoming y Nueva

Jersey. Sin embargo, es necesario precisar que en este último, la

jurisprudencia no atribuirá la paternidad a los comitentes siempre que haya

mediado contraprestación.

Finalmente, existen Estados cuya ley permiten la aplicación de esta técnica.

Sin embargo, no la contemplan de manera homogénea. Es por ello, que

existen dos posturas. Por un lado, aquellos en los que están permitidas por

la ley pero con restricciones. Entre ellos destacan Tennessee, Vermont y

Utah, Estados que solo permiten la subrogación en caso de que uno de los

padres comitentes sea el aportante del gameto; Texas y Virginia, cuya ley es

difusa o compleja; Washington en donde la maternidad comercial es

considerada como delito menor. Por otro lado, donde pueden acceder todo

tipo de familias (gays, monoparentales o heterosexuales) y donde pueden o

no aportar carga genética uno, ambos o ninguno de los padres de intención.

Tales como Arkansas, Delaware, Florida, Illinois, Nevada, New Hampshire y

California.

El último Estado mencionado, de entre todos, es considerado como «la meca

de los vientres de alquiler», ya que existe un equipo compuesto por clínicas

de fertilización, abogados, psicólogos y agencias que guían a los padres en

todo el proceso. Por ello, es visto como una industria atractiva para los

extranjeros, ya que éstos ven protegidos sus derechos como padres, puesto

que al nacer el niño, ellos ya ven incluidos sus nombres en su certificado de

nacimiento; asimismo, se le otorga al niño la ciudadanía estadounidense y a

sus padres un pasaporte, lo cual les permite de manera inmediata retornar

a su país de origen.

IIE


Ya habiéndose expuesto sobre la legislación, es necesario mencionar el caso

Baby M por la trascendencia que tuvo. En 1984 el matrimonio William y

Elizabeth Stern celebró un contrato de maternidad subrogada con Mary

Beth Whitehead, donde el esposo aporta el gameto y la madre subrogada

aporta el óvulo. En virtud de este contrato, ésta última se compromete a

llevar a cabo la gestación, renunciando a la relación materna filial con el

bebé a cambio de la suma de 10 mil dólares americanos. Sin embargo, tras

el nacimiento de la «Baby M», la Sra Whitehead junto con su esposo huyen

con la recién nacida, siendo ésta reconocida por el sr. Whitehead. No

obstante, la pareja Stern la demanda por incumplimiento de contrato, el

juez de primera instancia dio la custodia al matrimonio y determinó que el

contrato era válido. Posteriormente, el Tribunal Supremo de New Jersey

revoco el fallo declarando la nulidad del contrato, pero mantuvo la tenencia

en favor de Stern. Finalmente, luego de diez años, la Corte reconoció a Mary

como madre biológica y se le concedió un derecho de visita.22

5.3. España

Caso muy distinto es el de España, el cual proscribe los contratos de

subrogación tal como prescribe el artículo 10 de la ley 14/2006, de 26 de

mayo, Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida, declara nulo de

pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin

precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del

contratante o de un tercero. Es decir, es nulo tanto la maternidad subrogada

altruista como la comercial.

Como consecuencia inmediata de ello es que tal contrato no surta efectos

jurídicos. En tal sentido, la filiación se establecerá por el parto,

independientemente que haya o no vínculo genético entre la madre y el

hijo, o por adopción. Así es como establece el artículo 108 del vigente

Código Civil. En caso que el padre comitente hubiese aportado material

genético, la filiación se establecerá a su favor. Caso contrario, ni él ni la

madre comitente tendrán ningún derecho con respecto al niño.

Más aun, esta práctica es sancionada como delito así como establece el

artículo 221:1 del Código Penal «Los que, mediando compensación

económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier

menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los

procedimientos legales de guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad

de establecer una relación análoga a la de la filiación, serán castigados con

22 Tapia, I. y Tarasco M. (2014) Maternidad subrogada: explotación de mujeres con fines reproductivos.

D.F., México: Caprichos Ediciones, pp. 15.


IIE

las penas de prisión de 1 a 5 años y de inhabilitación especial para el

ejercicio del derecho de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por

tiempo de 4 a 10 años. Con la misma pena serán castigados la persona que

lo reciba y el intermediario, aunque la entrega del menor se hubiese

efectuado en país extranjero».

En otras palabras, es contemplado como ilícito penal la entrega del recién

nacido por parte de la madre gestante, ya sea la madre biológica o no. Dicha

conducta es sancionada con una pena privativa de libertad, así como, la

inhabilitación de ejercer la patria potestad. Asimismo, los padres

comitentes, en el supuesto de recibir al recién nacido, serán pasibles de la

misma pena. Del mismo modo serán sancionadas las clínicas dedicadas a

ese negocio. Tal norma reafirma la nulidad de estos contratos.

En este contexto, parejas españolas llevaban a cabo la subrogación en otros

países en los que si estuviese permitida esta práctica y la determinación de

la filiación a favor de los padres intencionales, solicitando a la autoridad

consular el registro del recién nacido alegando que no se le puede negar ya

que afectaría el interés superior del niño. No obstante, como consecuencia

inmediata de tal nulidad en España, no se podía reconocer efecto jurídico

alguno; es así, que no procedía la inscripción registral de la filiación. Esta

situación generaba una serie de conflictos, en donde los recién nacidos

veían vulnerados sus derechos.

Una manifestación de tales conflictos involucró a dos ciudadanos varones

de Valencia unidos en matrimonio quiénes solicitaron en el Registro Civil

Consular de Los Ángeles-Estados Unidos la inscripción de sus bebés

gemelos concebidos en California mediante la gestación por sustitución, en

la que llegaron a un acuerdo con una mujer californiana que les alquiló su

vientre y fue inseminada por ambos padres y óvulos de una aportante

anónima. No obstante, no se les otorga el registro invocando el art. 10° de la

ley 14/2006, ya mencionado en párrafos precedentes.

El matrimonio interpuso recurso ante la Dirección General de los Registros

y el Notariado, la cual estimó y ordenó practicar la inscripción de filiación

de los solicitantes. Sin embargo, esta resolución fue impugnada por el

Ministerio Fiscal, cuya demanda fue estimada por sentencia del Juzgado de

Primera Instancia N°15 de Valencia de 15/09/2010 que dejó sin efecto la

inscripción. Los afectados decidieron agotar las instancias judiciales, dando

lugar a los pronunciamientos de la Audiencia Provincial de Valencia,

sentencia de 23/11/2011 y, por último, a la sentencia de la Sala Primera de

IIE


06/02/2012, la cual rechazó la inscripción de la filiación en favor de los

padres comitentes23.

Como consecuencia del caso ya citado, es la instrucción del 5 de octubre del

2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre el

régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por

sustitución, la cual establece que, pese a ser nulo el contrato de

subrogación, permite que se lleve a cabo la inscripción de la filiación en

favor de los padres comitentes siempre que hubiesen efectuado el contrato

y el proceso en un país cuya legislación admite esta técnica. No obstante, la

ya mencionada sentencia del 6 de febrero del 2014 deja sin efecto lo

establecido en tal instrucción. Empero, las Sentencias del Tribunal Europeo

de Derechos Humanos de 26 de junio de 201424, abren las puertas a unas

futuras inscripciones de la filiación en favor de los padres intencionales.

5.4. India

Desde el año 2002, los contratos en virtud de los que se convenía la

subrogación eran permitidos por la legislación india. Ésta concebía a la

gestación subrogada como un tratamiento a una enfermedad de la

esterilidad25. No obstante, la OMS (2010) define como enfermedad a aquella

alteración al cuerpo y/o la mente de carácter degenerativo y

contraproducente. Es así, que la gestación subrogada no podría ser definida

como tal ya que no ofrece una cura a una enfermedad, en su lugar debería

ser definida como «Intervención biotecnológica para la reproducción».

Asimismo, la norma india describe al contrato de subrogación como aquel

acuerdo consistente en que una mujer preste su consentimiento para llevar

a cabo la gestación en favor de unos padres genéticos. Es decir, la mujer no

aporta material genético ni su esposo. Las partes contratantes son la clínica,

la pareja india o no (casada o no) y la madre subrogante junto con su esposo

o guardián. El resultado de tal contrato es la entrega del recién nacido a la

pareja contratante. Además, establece como requisito necesario que el

consentimiento de los intervinientes haya sido prestado tras el

conocimiento informado.

23 Moreno Pueyo, M. (2015) Economía y Sociología. Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad

Social. N°116 año, pp. 23. 24 La sentencia es dictada en el contexto de un conflicto entre el estado de Francia y una pareja

heterosexual de padres intencionales, quiénes reclamaban la inscripción de la filiación de un recién nacido

en favor suyo. Puesto que en Francia está proscrita la técnica de subrogación, así como en España. Tal

sentencia precisa que la negativa a reconocer la filiación a los nacidos de vientres de alquiler es contraria

al Convenio Europeo de los derechos humanos; ya que afectaría al ámbito de la vida privada del menor así como atentaría contra su interés superior. 25 Amador Jiménez, M. (2011) Sobre Biopolíticas y Biotecnologías: Maternidad subrogada en India.

Revista Nomadías. N° 14, pp. 37.


IIE

Si bien es cierto, ello era requerido por la ley, la realidad era todo lo

contrario. Ya que la gran mayoría de las mujeres que ofrecían su vientre

para ser inseminado por clínicas, que en su mayoría eran privadas, estaban

impulsadas por su situación de extrema pobreza e ignorancia. Por ello eran

fácilmente pasibles de ser explotadas. Asimismo, al ser India un régimen

patriarcal, éstas necesitaban de la autorización de su esposo para aceptar.

Es así, que la gestación subrogada es vista como un negocio rentable por los

bajos costos del proceso, a diferencia de otros países como Estados Unidos.

Por ello, India era un visto como un verdadero circuito para el «turismo de

la procreación».

No obstante, la situación ha variado a partir del 2015, año en que se

promulgó una ley en la que se prohíbe el pago completo de la gestación

subrogada, pero si se admite la altruista con restricciones. Es decir, solo

pueden acceder a esta técnica las parejas heterosexuales legalmente

casados, que no hayan podido concebir después de 5 años de su

matrimonio, nacidos y residentes en India, que prueben medicamente la

esterilidad de alguno de los cónyuges; asimismo, la madre gestante debe ser

pariente de alguno de los futuros padres. El abandono de un hijo nacido

mediante gestación subrogada o el maltrato de la gestante pueden acarrear

penas de 10 años de prisión y multas de hasta un millón de rupias. En 2016,

se ha presentado un proyecto de ley que pretende la prohibición total de

esta práctica, cuya promulgación se estima que será este año.

5.5. Colombia

Es necesario señalar que la maternidad subrogada no es regulada por la

legislación colombiana. Sin embargo, la Sentencia T-968/09 de fecha 18 de

diciembre de 2009, de la Sala Segunda de Revisión de la Corte

Constitucional, permite la práctica de esta técnica, pero sujeta a una serie de

condiciones. Contempla esta práctica como un contrato permitido por ley ya

que afirma que, al no estar prohibido, está permitido. Asimismo, del artículo

42.6 de la Constitución colombiana puede obtenerse la permisión de tal

técnica protegida constitucionalmente, puesto que éste prescribe que «los

hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados

naturalmente o con asistencia científica, tiene iguales derechos y deberes».

Ante la Corte Constitucional se presentó Salomón, colombiano residente en

los Estados Unidos, casado con Raquel, dominicana, quienes deseaban ser

padres para lo cual contrataron a Saraí, mujer colombiana asalariada y de

escasos recursos económicos, para que en su útero se inseminen los

gametos aportados por el matrimonio. Sin embargo, tal intento fracasó.

Razón por la que, Salomón viajó a Colombia para celebrar un contrato

IIE


nuevamente con ella, pero se realizaría el tratamiento de fertilización con

sus propios óvulos. Ella accedió a cambio de un pago por parte de la pareja,

así como que ellos asuman los gastos del embarazo.

Tras el nacimiento de los gemelos, Saraí se negó a entregarlos. No obstante,

el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar le retiró la tenencia por una

afección de gripe, como consecuencia de que vivían al lado de un horno de

cal. La tenencia fue dada a una tía paterna, situación por la que Salomón

regresa a Colombia demandando ante el Juzgado Décimo de Familia de Cali

para obtener el permiso de salida del país a fin de que los niños pudieran

residir en los Estados Unidos. El órgano jurisdiccional mediante la sentencia

del 29 de agosto del 2008 resolvió a favor de Salomón concediéndole, un

régimen de visitas a Saraí. Tal resolución afirmó que hubo un

incumplimiento contractual por parte de Saraí al negarse a entregar a los

menores.

Asimismo, aduciendo el interés superior del niño, señaló que el padre les

ofrecía mejores posibilidades económicas y de desarrollo a diferencia de las

que podía ofrecerles Saraí. La ya mencionada sentencia T968 de la Corte

Constitucional restablece los derechos de los menores y de la gestante, así

como promover su reencuentro. Asimismo, estableció unos requisitos

mínimos para la validez de la maternidad subrogada ya que reconoció que

éste es un contrato admitido por la legislación puesto que cumple con los

requisitos establecidos en el artículo 1602 del Código Civil, esto es: 1.

Consentimiento libre, 2. Capacidad, 3. Objeto lícito y 4. Causa lícita. Los

requisitos mínimos que estableció tal sentencia son:

A) Que la mujer tenga problemas fisiológicos para concebir.

B) Que los gametos que se requieren para la concepción no sean aportados por la

mujer gestante (quien facilita el vientre).

C) Que la mujer gestante no tenga como móvil un fin lucrativo, sino el de ayudar a

otras personas.

D) Que la mujer gestante cumpla una serie de requisitos como mayoría de edad,

salud psicofísica, haber tenido hijos, etc.

E) Que la mujer gestante tenga la obligación de someterse a los exámenes

pertinentes antes, durante, y después del embarazo, así como a valoraciones

psicológicas.

F) Que se preserve la identidad de las partes.

G) Que la mujer gestante, una vez firmado el consentimiento informado, e

implantado el material reproductor o gametos, no pueda retractarse de la entrega

del menor.

H) Que los padres biológicos no pueden rechazar al hijo bajo ninguna circunstancia.

I) Que la muerte de los padres biológicos antes del nacimiento no deje desprotegido

al menor.


IIE

J) Que la mujer gestante sólo podría interrumpir el embarazo por prescripción

médica. (Alan Rothstein, 2014)26

Como se puede apreciar permite la sentencia el reconocimiento y

establecimiento de la filiación del menor en favor de los padres

intencionales, que son los padres biológicos. La filiación se establecerá

mediante un procedimiento similar a la adopción. Al nacer el bebé, la

filiación se establece en favor de la madre gestante; sin embargo, los padres

biológicos solicitarán la adopción del menor, siendo concedida ésta se

procederá al cambio en el registro de los nombres de los padres que en

principio lo registraron por el de los padres biológicos.

6. LEGISLACIÓN Y CASUÍSTICA PERUANA

Tras el análisis efectuado previamente de cinco ordenamientos (México,

Estados Unidos, España, India y Colombia) que han regulado de distintas

maneras la subrogación, es necesario examinar si nuestro ordenamiento

cuenta con normas, ya sea de manera expresa o tácita, que contemplen este

supuesto de hecho, y al cual le aplique la correspondiente consecuencia

jurídica. De igual forma, se procederá a exponer la Casación de la Corte

Suprema N°563-2011 Lima que ha tenido mayor repercusión en nuestro

sistema jurídico.

6.1. Análisis de la legislación

Si bien es cierto, nuestro ordenamiento interno no contempla una ley que

regule las técnicas de reproducción asistida, ni mucho menos una que

regule maternidad subrogada; empero, existe una mención, que no es lo

suficientemente clara sobre el tema, en el artículo 7 de la Ley General de la

Salud, el cual dispone: «Toda persona tiene derecho a recurrir al

tratamiento de la infertilidad, así como a procrear mediante el uso de

técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición asistida,

siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga

sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción

asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres

biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines

distintos de la procreación, así como la clonación de seres humanos».

Es a partir de dicha disposición sobre la que girará la discusión si está

permitida la fecundación homóloga o la fecundación heteróloga, ambas o

ninguna. De igual forma, si tal disposición es acorde con los principios que

irradian nuestro ordenamiento jurídico y con tratados internacionales

26 Rothstein, A. (2014) Reglas y normas del alquiler de vientres en Colombia. Recuperado de

http://www.activolegal.com/web/index.php/noticias/actualidad/806-alquiler-vientre-normatividad

IIE


como la Convención de los derechos del Niño del año 1989. Por lo que se

analizará cada componente integrador de dicha disposición.

En primer lugar, el art.7 de la LGS sostiene que es un «derecho a recurrir al

tratamiento de la infertilidad, así como a procrear mediante el uso de

técnicas de reproducción asistida». Reconoce como derecho humano a las

parejas heterosexuales, ya sean vinculadas por matrimonio o por unión de

hecho, la facultad de tener hijos con ayuda de la tecnología. Por ello, el

Estado tiene el deber de proteger y promover dicho derecho. No obstante,

es cierto lo que afirma Gonzales Pérez que el niño nunca podrá ser objeto de

derecho subjetivo. El hecho de contraer matrimonio no confiere a los

cónyuges el derecho a tener prole, simplemente les atribuye el derecho-

deber a realizar los actos sexuales propios de procrear. Del mismo modo

debe entenderse aplicable lo dicho para las uniones de hecho.27

En otras palabras, las personas tienen el derecho a procrear; sin embargo,

su libertad no puede lesionar los derechos fundamentales de otro sujeto,

como los de un recién nacido. Éste desde su concepción ya es sujeto de

derecho tal como proclama el artículo 2.1 de la Constitución Política y el art.

1 del Código Civil de 1984, en cuanto le favorece. Por lo tanto, es mejor

decir que el niño tiene derecho a nacer y desarrollarse en una familia, que

las personas tengan derecho a tener prole.

En segundo lugar, con referencia a «… siempre que la condición asistida,

siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga

sobre la misma persona», tal frase es la que causa mayor controversia sobre

si está o no permitida la subrogación. Puesto que si nos basamos en una

interpretación literal de dicho dispositivo podría llegarse a afirmar que

claramente si sería admisible la fecundación homóloga ya que si se

ajustaría que en la persona de la madre subrogante recaerían tanto la figura

de la madre biológica como la de la madre gestante. Sin embargo, sobre la

fecundación heteróloga la situación es distinta.

De lo expuesto precedentemente, puede afirmarse que la maternidad

subrogada propiamente dicha si sería admisible, pero, se sabe que ésta es la

que causa más conflicto en el establecimiento de la identidad del futuro

infante. Pero respecto a la locación o alquiler de útero, en donde las dos

figuras ya mencionadas recaerían en distintas personas, no está

contemplada en el dispositivo; en donde podría entenderse que estaría

aparentemente prohibida. Sin embargo, si el legislador la hubiese querido

27 Gonzales, M., Moran, C. (2013) Los acuerdos de maternidad subrogada. A propósito del primer caso

sobre el tema resuelto por la Corte Suprema. Revista Jurídica Thomson Reuters. N° 7, pp. 46.


IIE

prohibir expresamente, hubiese procedido del mismo modo cuando

estableció «… Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines

distintos de la procreación, así como la clonación de seres humanos». Es

decir, se podría entender aplicable a este supuesto lo que prescribe la

Constitución Política en su art. 2 inciso 24 literal a: «Nadie está obligado a

hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe».

Se considera que la ley es ambigua ya que de su tenor se puede interpretar

que si prevé la práctica de la maternidad subrogada, pero no precisa cuál de

las dos formas: la altruista o la comercial, o si ambas estarían permitidas.

Sin embargo, el legislador al ejercer su función legislativa debe observar el

interés superior del niño, principio que es reconocido por el artículo 3 de la

Convención del Niño y el adolescente, que establece que «en todas las

medidas concernientes a los niños tomadas por las instituciones públicas o

privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas

o los órganos legislativos, una consideración primordial a que atenderá será

el interés superior del niño…». Asimismo, tal principio también es

reconocido en nuestro ordenamiento en el artículo 9 del Título Preliminar

del Código de los Niños y Adolescentes.

Es, por ello, que no se puede apreciar al concebido como un objeto de un

contrato. Del mismo modo, no puede darse leyes que atenten contra el

derecho a la identidad, ya que el establecimiento de su filiación estaría por

un tiempo en controversia; la integridad, ya que desde antes de su

concepción habría una manipulación de embriones en la búsqueda por el

apto que terminará siendo gestado. Es decir, habría una cosificación del

nuevo ser, ya sea que la técnica sea practicada de manera altruista o

comercial.

Así pues, cabría señalar que existe una contradicción entre lo que dispone el

artículo 7 de la LGS, por su ambigüedad con los principios vigentes en

nuestro ordenamiento siendo el principal el de la dignidad humana. Debido

a que, no solo se atenta contra el concebido sino también contra la madre

subrogante ya que ésta seria vista como un medio para alcanzar el fin de

otros sujetos, el anhelo de ser padres. Razón por la cual ha traído una serie

de conflictos que han llegado a ser judicializados en donde está en juego

sobre todo, los derechos del bebé.

6.2. Análisis de la casuística N° 563 – 2011 Lima

Antes de abordar la Casación N°563-2011 Lima, es prudente mencionar

otras dos jurisprudencias que versan sobre la legalidad o no de la

fecundación heteróloga con base en el artículo 7 de la LGS. Las cuales son: la

de la Casación N° 5003-2007 de la Sala Civil Permanente de la Corte

IIE


Suprema y del Expediente 183515-2006-00113, Juzgado Décimo Quinto de

Familia de Lima. A partir de las cuales se ha esgrimido dos posturas

contrapuestas sobre la cuestión mencionada.

Respecto al primer recurso, éste fue presentado por Mónica Cedelinda

Oblitas Chicoma en representación de su menor hijo Olsen Fabrizio Quispe

Oblitas contra la resolución que confirmó la declaración de improcedencia

de su demanda de impugnación de maternidad efectuado por María Alicia

Alfaro Dávila respecto de la menor Alicia Beatriz Alfaro Dávila. La cual fue

concebida mediante inseminación artificial con el óvulo de una mujer

distinta y los espermatozoides del esposo de la recurrente, Custodio Olsen

Quispe Condori.

La Corte Suprema, al haberse efectuado la prueba de ADN entre María Alicia

y Alicia Beatriz cuyo resultado salió incompatible, estableció que es ilegal la

práctica de la fecundación heteróloga por estar proscrita implícitamente en

el art. 7 de la LGS. Asimismo, en observancia que si hubo un interés legítimo

para solicitar la impugnación y que se estaría afectando derechos

fundamentales de la menor, como derecho a la propia identidad. Es por ello,

que es retirado todo vínculo legal entre ambas, siendo entregada la niña al

padre biológico y su esposa, promotora de la impugnación de la

maternidad.

Respecto a la segunda jurisprudencia mencionada, la cual versa sobre una

demanda de impugnación de maternidad interpuesta por Carla Monique

See Aurish contra doña Jenny Lucero Aurish De la Oliva (madre de la

actora) y don Luis Eduardo Mendoza Barber (cónyuge de la actora)

efectuada en favor de la niña Daniela Mendoza Aurish, quién fue concebida

por fecundación heteróloga ya que la accionante por padecer de

insuficiencia renal no podía concebir. Por tal motivo solicita se rectifiquen

los apellidos que aparecen en la partida de nacimiento de la menor.

El Juzgado resuelve declarar fundada la demanda aduciendo que como no

está prohibido expresamente la fecundación heteróloga en nuestro

ordenamiento; así como no ha mediado contraprestación alguna para

llevarse a cabo esta técnica; y tras haberse efectuado una prueba de ADN se

establece que existe vínculo genético entre la accionante y la menor. Por

otro parte el órgano jurisdiccional dispuso que, por existir tres embriones

sobrantes, vivos y congelados en el laboratorio de la clínica pertenecientes a

la accionante y su cónyuge, éstos deben inseminarlos ya sea en el útero de

la accionante o, mediante la técnica de la subrogación, en el de otra mujer

en el plazo de dos años. Tal sentencia es polémica por su fallo.


IIE

Ahora bien, centrándonos en la Casación N°563-2011 Lima, recurso

interpuesto por Isabel Zenaida Castro Muñoz, contra la sentencia que

confirmó fundada la demanda de adopción por excepción incoada que

declara a la menor Vittoria Palomino Castro, por el matrimonio conformado

por don Giovanni Sansone y doña Dina Felicitas Palomino Quicaño. Quiénes

acordaron con la recurrente que esta última alquile su vientre y se insemine

con el gameto de don Giovanni y su propio óvulo, a cambio de que la pareja

de esposos le pague una alta suma de dinero.

Tras el nacimiento de la menor el día 26 de diciembre del 2006, ésta fue

inscrita a favor de la madre biológica, Isabel y de su conviviente Paúl Frank

Palomino Cordero quien realizó con reconocimiento de complacencia quién

es sobrino-nieto de la co-demandante. No obstante, a los nueve días de

nacida fue entregada a la pareja comitente quien inició el proceso de

adopción por excepción de la menor, al cual los padres legales se allanaron

a la demanda. Empero, se arrepintieron del proceso de adopción. Sin

embargo, el órgano jurisdiccional declaró fundada la demanda pues la

menor ya estaba viviendo con los padres comitentes, y el alejarla de su seno

atentaría contra el interés superior del niño. Del mismo modo la pareja

comitente había acreditado su solvencia moral y física debidamente. La

Corte Superior confirmó la sentencia que declaró fundada la demanda,

mediante sentencia de fecha 30 de noviembre del año 2010.

La Casación en cuestión declaró infundada el recurso presentado por doña

Isabel Zenaida Castro Muñoz confirmando los argumentos expuestos por las

resoluciones previas. Es así, que el supuesto de hecho si se ajusta a la

adopción por excepción puesto que, en primer lugar, la adopción es aquella

institución por la cual el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante

y deja de pertenecer a su familia consanguínea. Asimismo, quienes

pretenden la adopción si son parientes del menor hasta en el cuarto grado

de consanguinidad, ya que son los tíos abuelos de ella. Hecho que es

demostrado con el acta de reconocimiento en la cual constan como padres

legales Isabel y su conviviente.

Isabel aceptó la inseminación a cambio de recibir una contraprestación,

situación que fue consentida por su conviviente, quienes tras el nacimiento

entregan la menor a la pareja comitente, lo que revela en los demandados

su intencionalidad en la concepción de un ser humano con fines distintos a

la maternidad o paternidad. De igual forma, la Corte sostiene que alejar a la

menor del seno, el que ya reconoce como su hogar y en donde ha recibido

protección, cariño y cuidados de los preadoptantes, a corto o largo plazo

podría generar un daño en ella. Es así, que privilegia el interés superior del

niño sobre la voluntad de la recurrente de mantener la filiación en favor

suyo.

IIE


Como se puede apreciar en las tres jurisprudencias expuestas, no existe un

criterio uniforme con respecto en el tratamiento de esta técnica y sobre los

efectos jurídicos que despliega su práctica. Empero, el órgano jurisdiccional

en virtud del principio iura novit curia no puede dejar de administrar

justicia por vacío o deficiencia de la ley. Ya que, es claro que en nuestro

ordenamiento la disposición recogida en el art.7 de la LGS es ambigua. Más

aun, al resolver, deberá tener en observancia lo que sea lo más conveniente

para el infante pues por la aplicación del interés superior del niño, el estado,

manifestado en sus tres poderes, velará por su protección y el resguardo de

sus derechos.

Por ello, resulta conveniente lo resuelto por el Juzgador. No obstante, tal

sentencia no deja de ser objeto de crítica, pues lo convenios de subrogación

vulneran no solo el derecho a la vida y a la dignidad de las personas, sino

también porque al permitir la intervención de terceros (donantes de

gametos/ madre subrogada) son siempre fuente de conflictos de difícil

solución. Ya que es de conocimiento que la «filiación es un vínculo complejo

en el que no sólo está presente el aspecto biológico, sino también social y

afectivo»28.

7. A PUERTAS DE UN PROYECTO DE LEY

Como ya se ha expresado Perú solo cuenta con una mención sobre estas

técnicas en la Ley General de la Salud, en su artículo 7, cuya redacción más

que resultar apropiada, en su aplicación trae más conflictos. Razón por la

que esta investigación propone que se lleve a cabo un proyecto de ley en el

cual de opte por alguna de las tres posturas ya adoptadas por otros

ordenamientos jurídicos, ya sea permitiéndola con amplitud, con

restricciones, o en su caso prohibiéndola de plena derecho. Pues,

continuando como hasta ahora, podremos encontrar una serie de conflictos

tales como la negativa de la madre subrogante de entregar el menor o el

desistimiento de los padres solicitantes a recibir al menor.

En primer lugar, la propuesta aquí sostenida no apunta a la admisión con

amplitud de la práctica de dicha técnica, como la que mantiene el Estado de

California en su legislación vigente. Pues estaríamos promoviendo la

mercantilización del recién nacido y la cosificación de la mujer, hechos, que

claramente atentan contra sus dignidades. Situación que, como hemos

podido apreciar en la evolución legislativa de India, ha sido remediada. Es

así que este país ha planteado un Proyecto de Ley que prohíbe totalmente

esta práctica.

28 Morán, C. y Gonzáles, M. (2013) Los acuerdos de maternidad subrogada. A propósito del primer caso

sobre el tema resuelto por la Corte Suprema. Revista Jurídica Thomson Reuters. Año I (n° 7), pp. 63.


IIE

En segundo lugar, tampoco se pretende la permisión de la subrogación con

restricciones como es la que acoge México en su nueva legislación de

técnicas de reproducción asistida o Colombia mediante los

pronunciamientos de sus tribunales. Pues, pese a que, dichos países

proscriben la maternidad subrogada comercial, permiten la altruista. No

obstante, independientemente de cual sea, igualmente, convierten a la

mujer como una especie de incubadora o una simple aportante de material

genético. Del mismo modo, someten al menor a un proceso largo y tedioso

en el cual se debate a quien le corresponde su filiación, atentando, así, con

su derecho a la identidad e intimidad.

Por ello, se rechaza tajantemente el Proyecto de Ley N° 2839-2013-CR

propuesto por el Congresista de la República Vicente Antonio Zeballos

Salinas. El cual pretende la legalización de la maternidad sustituta parcial y

altruista de manera restrictiva, toda vez que debe haber un consentimiento

previo entre las partes que intervienen y así poder salvaguardar el interés

superior del niño, en donde los padres comitentes sean quienes aporten el

material genético y la madre sustituta acepte la inseminación del embrión.

Pero de este modo, se estarían olvidando que ello atentaría contra el orden

público, es contrario a las normas naturales de filiación, a la moral y a las

buenas costumbres.

Por último, atendiendo al principio recogido en el artículo 2 inciso 24

literal a de la Constitución Política: «Nadie está obligado a hacer lo que la

ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe», las personas

pueden acogerse a éste para llevar a cabo la subrogación pues no está

prohibida expresamente en nuestra legislación; lo que se ha visto reflejado

en la segunda jurisprudencia expuesta en este trabajo. Es así, que siguiendo

el modelo español debería declararse nulo todo acuerdo por el cual se

convengan el efectuar esta técnica, independientemente que hubiese precio

o no, o cual fuese la modalidad adoptada (locación o alquiler de útero, o la

maternidad subrogada propiamente dicha). Por lo tanto, no surtiría efectos

tal acuerdo debiéndose establecer la filiación a razón del parto.

Sin embargo, debería observarse en cada caso concreto el interés superior

del niño para el establecimiento de la filiación, circunstancia en la cual el

juez cuenta con un amplio margen de valoración. Pese a ello, la aplicación

de este principio no puede ser ilimitado e irracional, es así que puede

señalarse tres límites que deberá tener en observancia el órgano

jurisdiccional: a) la racionalidad en la apreciación de los hechos, b) evitar

todo perjuicio al bienestar espiritual de los hijos, y c) la protección de los

derechos del niño consagrados a nivel internacional.

IIE


Por ende el juzgador podría resolver permitiéndole a la pareja comitente

que, a modo de solución más favorable para el recién nacido, la adopción y

la rectificación de la partida de nacimiento de este último. Aunque en la

realidad del menor tenga los mismos efectos legales. La doctrina actual

defiende que en los casos de maternidad subrogada la filiación del hijo debe

determinarse a favor de la pareja comitente siguiendo el criterio de

prevalencia de la voluntad de procrear sobre el vínculo afectivo entre la

madre y el menor. Desde luego, esta investigación sostiene que la propuesta

inicial es la más apropiada ya que tomando como referencia la segunda,

indirectamente, se estaría reconociendo, a nivel jurisprudencial, la validez

de tales convenios ya que éstos estarían surtiendo efectos en la práctica.

De igual forma, el Proyecto de Ley debería establecer sanciones de índole

penal para quienes llevasen a cabo estas prácticas en las que involucren

contraprestación. Ya que se estaría cometiendo un ilícito penal, cuyos

elementos comprenderían algunos de los pertenecientes a los delitos de

tráfico de niños o la falsificación de documentación. Penalización que

también es establecida por la legislación española, a la cual este proyecto de

ley toma como base para proponer la reforma de nuestra legislación

vigente. La pena que se pretende aplicar, a modo de sugerencia, debería ser

la misma a la del delito de tráfico de personas pues compartirían el mismo

bien jurídico.

Es así, que ante la deficiencia de la ley en algunos aspectos y la omisión en

otros debería ser subsanada por una ley especial en la materia. Ella,

principalmente, apuntaría a la modificación del artículo 7 de la Ley General

de la Salud. Ésta debe tomar como base los principios rectores de nuestro

ordenamiento y no seguir intereses de diversa naturaleza (económicos o

industriales), que atenten contra la persona humana cuya defensa y respeto

de su dignidad es el fin supremo de la sociedad y del Estado, tal como

establece el artículo 1 de nuestra Constitución Política.


IIE

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