lv2015 05 accion finalista

2014

LA TEORA DE LA ACCIN FINALISTA

HANS WELZEL

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El presente texto recoge la compilacin hecha por Carlos Fontn Balestra de diversos artculos publicados por el profesor Hans Welzel, sobre la teora de la accin finalista. Fue publicado por la editorial DEPALMA en Buenos Aires el ao 1951. Las traducciones del alemn se realizaron en co-laboracin con Eduardo Friker.

NDICE


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I. Lateoradelaaccinfinalista ............................................................................................................... 9

II. Laaccinfinalista ............................................................................................................................... 13

III. Lateoracausaldelaaccin ................................................................................................................. 16

Iv. EncuantoalostiposdelDerechoPenal ............................................................................................... 17

v. En cuanto a la antijuridicidad ................................................................................................................. 19

vI. Encuantoalaculpabilidad .................................................................................................................... 20


INSTITUTO PACFICO 9

I


La situacin del derecho penal y de la ciencia del derecho penal est determinada por la tarea de hacer un balance de los problemas que nos han legado los regme-nes totalitarios.

La prctica jurdica de estos regmenes nos ha mostrado en forma muy evidente, y en numerosos aspectos decisivos, los ltimos extremos de determinadas teoras tradicionales del derecho penal. El hecho de que el nacionalsocialismo haya podido ocupar un bastin tras otro de la vida cultural y poltica, con relativamente poca re-sistencia, se bas, y no en ltimo trmino, en que hizo suyos con extrema habilidad, conceptos tradicionales, los tergivers y los aprovech en su beneficio. As lo hizo con los conceptos nacional y social y as tambin con una serie de conceptos ju-rdicos importantes. Pero, por otra parte, no se debe desconocer que determinados conceptos y teoras jurdicas ayudaron al nacionalsocialismo sin proponrselo y sin darse cuenta de ello.

Visto en su totalidad, y prescindiendo de ciertas oscilaciones al principio de su domi-nio, se puede caracterizar el derecho, penal del nacionalsocialismo como extrema-damente utilitario y naturalista. Justo es lo til al pueblo, la pena es un medio de limpieza biolgica del pueblo; stos fueron los principios fundamentales del dere-cho penal nacionalsocialista. Pero no habamos odo ya antes doctrinas similares? No se vieron fuertes tendencias de la ciencia del derecho penal, en alto grado naturalistas y utilitarias, ya desde la segunda mitad del siglo pasado? Mucho tiempo antes del nacionalsocialismo, la antijuridicidad material fue caracterizada como dao social; fue justificado un hecho que trajera a la sociedad ms provecho que dao. De la culpa fue deducido el factor ticamente indiferente de la peligrosidad; la pena fue degradada a una pura medida finalista de defensa social; al juez le fue fijado el papel de un mero empleado administrativo, que deba tener ms bien la tarea de previsin y seguridad, que la de la aplicacin del derecho.

El nacionalsocialismo tom la palabra a estas teoras, anul las garantas del Esta-do jurdico, que de por s formaron en aquellas teoras un cuerpo extrao, y puso en

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el lugar de los sujetos individuo y sociedad, sus valores centrales: pueblo, nacin, raza. Intensific tambin las tendencias utilitarias y naturalistas (biolgicas), pero lo cierto es que pudo referirse en principio a las teoras anteriormente sentadas. Por eso, cuando queremos vencer la corrupcin del derecho por el totalitarismo, no podemos sencillamente volver al estado de cosas en que estbamos antes de su aparicin, sino que hemos de revisar en lo referente a sus lmites, las teoras anteriores, que en parte hemos defendido nosotros mismos o bajo las cuales nos hemos educado.

Estos lmites se dejan ver con relativa facilidad en un ejemplo en el cual, para el na-cionalsocialismo, era especialmente fcil continuar teoras anteriores y desvirtuarlas en su sentido. En las discusiones sobre la punibilidad del aborto se haba impuesto, mucho antes del advenimiento del nacionalsocialismo, la idea de que su prohibicin no se basa en la inviolabilidad de la vida humana en formacin, sino en el inters de la poltica demogrfica del Estado. El nacionalsocialismo realiz efectivamente esta idea: cuando en los aos de guerra millones de obreros del este fluyeron a Alemania, el ministro de Justicia del Reich fue autorizado, por ordenanza del 9 de marzo de 1943, para exceptuar a las personas no pertenecientes al pueblo alemn de la prohibicin del aborto. Como el Estado no tena inters en el aumento de estos pueblos extranjeros, dej en ellos el aborto libre de pena. Pero qu sacudimiento de la moral tena que producir esto en las mujeres alemanas, cuando vieron que el aborto era impune en las mujeres rusas o polacas, que trabajaron al lado de ellas en la chacra o en la fbrica, mientras en ellas el aborto era severamente penado! Aqu se demostraron visiblemente los lmites del pensar utilitario. Si se refieren derecho e injusto exclusivamente al provecho o dao actual, entonces tiene que sacudirse en los ciudadanos el sentimiento de permanente fidelidad al derecho, que es ms importante que el amparo de los bienes jurdicos concretos.

La misin principal del derecho penal no es, como crey la teora anterior, de ndole preventiva, sino tico-social. Ms esencial que el amparo de los bienes jurdicos particulares concretos, es la misin de asegurar en los ciudadanos el permanente acatamiento legal ante los bienes jurdicos; es decir, la fidelidad frente al Estado, el respeto de la persona (de la vida ajena, la salud, la libertad, honor, etc.). Estos valores del sentir (Gesinnungswerte) son el verdadero fundamento sobre el cual se basan el Estado y la sociedad. El mero amparo de los bienes jurdicos tiene un objetivo, negativo-preventivo, policial preventivo, mientras que la misin cen-tral del derecho penal es de naturaleza positiva tico-social. En cuanto rechaza y castiga la trasgresin realmente cometida de los valores fundamentales del sentir legal-jurdico, el Estado manifiesta de la manera ms ostensible de que dispone, la validez inviolable de estos valores positivos del actuar humano, forma el juicio tico social de los ciudadanos y fortalece su sentir jurdico permanente. En esta funcin tico-social reside la misin ms importante del derecho penal. Por eso debe ex-presar de manera precisa esta funcin en su estructura, ante todo mediante una


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distincin ntida frente a las medidas finalistas meramente preventivas; vale decir: la pena debe aplicarse solamente contra acciones reprobables desde el punto de vista tico-social y no abusando de ella para la obtencin de fines polticos. Presupuesto de la pena debe ser solamente la culpa, no la peligrosidad del autor, ticamente neutral. La pena debe ser solamente la retribucin, medida segn la magnitud de la culpa, y no una medida finalista preventiva, determinada segn la duracin de la peligrosidad del autor.

Solamente donde la funcin tico-social del derecho penal no puede tener ninguna eficacia, se debe recurrir a la funcin puramente preventiva de precaucin; as res-pecto a personas que no son capaces de un compromiso tico-social, que dejan de serlo o que no lo son en escala suficiente; por lo tanto, en enfermos mentales y en los graves criminales habituales. Para el grupo relativamente pequeo de los crimi-nales habituales, caracterolgicamente, las ms de las veces, gravemente degene-rados, y los enfermos mentales peligrosos, deben aplicarse en lugar de las penas las medidas preventivas .de seguridad. Dentro de este grupo humano, las teoras naturalistas-utilitaristas de los tiempos anteriores, tienen si no completamente, en gran medida su razn de ser. Pero fue marcadamente desfigurada la perspectiva, cuando se consider todo el derecho penal, por principio, desde el punto de vista del criminal habitual y de las medidas preventivas, desconocindose la misin tico-social del derecho penal, que rige para la gran masa de los ciudadanos, capaces de un compromiso social. Frente a esa desfiguracin de la perspectiva, es nuestra misin de hoy poner nuevamente en el punto central la funcin tico-social del de-recho penal y elaborar sus consecuencias dogmticas. Solamente as se puede incluir racionalmente en el derecho penal las exigencias de un Estado jurdico. Pues mientras las medidas preventivas de seguridad necesariamente tienen que trabajar con el concepto genrico apreciativo de la peligrosidad social, la funcin tico-social del derecho penal exige tipos claros, bien definidos, que indiquen los modos so-cialmente intolerables de accin en una forma determinada, y no paralicen por su indeterminacin la libertad social del individuo. Mientras la duracin de las medidas de proteccin depende de la duracin incierta de la peligrosidad del autor, la pena est bien delimitada mediante la medida de la culpabilidad. Aqu, lmites claros, de-terminados; all, contornos borrosos, imprecisos. Histricamente se ha producido un grave dao al derecho penal, cuando la funcin tico-social ha sido dominada por la preventiva (p. ej., en los procesos de la inquisicin), lo mismo que fue crtico en el siglo XIX que la funcin preventiva fuera desplazada por la tico-social.

Dentro de estas tendencias que aspiran a reponer en su lugar la funcin tico-social del derecho penal y a extraer sus consecuencias dogmticas, debe considerarse la estructuracin de la teora de la accin finalista. La teora preventiva, para la cual la pena fue una mera medida de defensa social contra la amenaza de lesin de bienes jurdicos por parte de personas peligrosas, pudo conformarse con ver en el delito solamente la lesin de los bienes jurdicos, y de ese modo, en la accin so-

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lamente el efecto causal de la voluntad. Pero si el derecho penal tiene una funcin especficamente tico-social y estn segn ello en primer plano los modos ticos socialmente intolerables de comportamiento, entonces no basta para el concepto de lo injusto la situacin creada por el resultado, sino que pasa a ser centro del inters penal la naturaleza de la accin intolerable. (Sobre esto puede verse ms amplia-mente mi Das Deutsche Strafrecht in seinen Grundzgen, Berln, 1949, pp. 1 a 8).

Han sido necesarias estas reflexiones, para situar la teora de la accin finalista en el sistema al cual pertenece. Es cierto que actualmente la teora finalista de la ac-cin, tanto en Alemania como en Italia, suscita un inters especialmente vivo, pero, desgraciadamente, no se la considera la mayora de las veces en su integridad, sino que, a menudo, ms bien se toma uno u otro punto secundario y se critica la teora segn dicho punto. Con frecuencia resultan as cosas realmente sorprendentes. As, por ejemplo, GrispiGni, en un comentario detallado de la teora de la accin finalista, en apndice de la tercera edicin de su Diritto penale italiano, vi el sentido de la teora en el intento de querer comprender dogmticamente los hechos pena-les de los incapaces de imputacin. Como uno de los fundadores de la teora de la accin finalista puedo testificar que en la estructuracin de mi doctrina he pensado en todo menos, precisamente, en los hechos penales de los enfermos mentales. Cuando, en 1928, se me ocurri por primera vez la idea de la teora de la accin finalista, me impulsaron exclusivamente ideas filosficas, en el propsito de vencer el naturalismo en el derecho penal, como lo demuestra mi trabajo en la Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, 51, pp. 703 y ss. Los hechos penales de los incapaces de imputacin son solamente un problema al margen del derecho penal, al cual, partiendo de la teora de la accin finalista, se ha dedicado sobre todo Maurach. Pero de ello no debe originarse la impresin de que este problema constituya el inters principal de la teora de la accin finalista. El verdadero sentido de la teora de la accin finalista, como deba demostrar todo cuanto antes hemos expuesto, aspira al restablecimiento de la funcin tico-social del derecho penal y a la superacin de las tendencias naturalistas-utilitaristas en la ciencia del derecho penal. En estas reflexiones quisiera limitarme a exponer la posicin dogmtica de la teora de la accin finalista para aclarar ciertos malentendidos y desvirtuar objecio-nes que contra ella se han hecho.



II

LA ACCIN FINALISTA

Con esta caracterizacin de la esencia de la accin humana nos incorporamos a una gran tradicin filosfica. Desde que aristteles (tica de Nicmaco, 1112 b) mostrara la estructura de la accin, por primera vez a travs de la finalidad, esta comprensin se impuso en la Edad media (ante todo por obra de santo toMs) y qued reconocida generalmente hasta heGel. Slo a fines del siglo XIX, cuando las ciencias mecnicas naturales invaden el campo del derecho, se trat de hacer tambin de la accin un proceso causal exterior. Me es grato poder establecer que, hasta ahora, no se ha formulado ninguna observacin seria contra mis empeos de restablecer la comprensin del carcter finalista de la accin. No lo hace tampoco GrispiGni, que ms bien toma esta teora como una cosa trivial sobrentendida. Deseara que realmente lo fuera, pues entonces todos los malentendidos que apa-recen en gran nmero, seran imposibles. Obviamente, no basta, pues, conocer slo el viejo Omne ens intelligens agit propter finem, sino que hay que comprender tambin que l tiene determinadas consecuencias sumamente concretas para la dogmtica del derecho penal. Esto, por desgracia, no es totalmente sobrentendido.

La accin humana es el ejercicio de la actividad finalista. La accin es, por lo tan-to, un acontecimiento finalista y no solamente causal. La finalidad o actividad finalista de la accin, se basa en que el hombre, sobre la base de su conocimiento causal, puede prever en determinada escala las consecuencias posibles de una actividad, proponerse objetivos de distinta ndole y dirigir su actividad segn un plan tendiente a la obtencin de esos objetivos. Sobre la base de su conocimiento causal previo, est en condiciones de dirigir los distintos actos de su actividad de tal forma que dirige el suceder causal exterior hacia el objetivo y lo sobredetermina as de modo finalista. La finalidad es un actuar dirigido conscientemente desde el objetivo, mientras que la pura causalidad no est dirigida desde el objetivo, sino que es la re-sultante de los componentes causales circunstancialmente concurrentes. Por eso, grficamente hablando, la finalidad es vidente, la causalidad es ciega.

Para ilustrarlo, remito a la diferencia entre un asesinato, por un lado, y un rayo mor-tal, por el otro: en el asesinato todos los actos individuales estn dirigidos desde el

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objetivo anticipado: la compra del arma, el acecho, el apuntar, el apretar el gatillo; mientras que en el rayo, el resultado muerte es la resultante ciega de los compo-nentes causales circunstancialmente concurrentes.

Como la finalidad se basa en la capacidad de la voluntad de prever en determinada escala las consecuencias de la intervencin causal, y con ello dirigirla segn un plan hacia la obtencin del objetivo, la voluntad consciente del objetivo que dirige el acontecimiento causal, es la espina dorsal de la accin finalista. Ella es el factor de direccin, que sobredetermina el acontecimiento causal exterior, sin el cual ste, destruido en su estructura material, degenerara en un proceso causal ciego. Por eso, pertenece tambin a la accin, la voluntad finalista, como factor que conforma objetivamente el acontecimiento real.

En esta direccin objetiva del acontecimiento causal la voluntad finalista se extiende a todas; las consecuencias que el autor debe realizar para la obtencin del objetivo; es decir, a:

1) el objetivo que quiere alcanzar;

2) los medios que emplea para ello;

3) las consecuencias secundarias, que estn necesariamente vinculadas con el empleo de los medios.

La actividad finalista no slo comprende la finalidad de la accin, sino tambin los medios necesarios y las consecuencias secundarias necesariamente vinculadas. La accin finalista es una construccin compresiva y dividida del acontecimiento, en la cual el objetivo es solamente una parte, al lado de los medios puestos en movi-miento y las consecuencias secundarias vinculadas con ellos.

Por eso, no se debe opinar, partiendo de una pura interpretacin de las palabras, que la finalidad podra tomar en consideracin solamente el objetivo (finis). Esto no sera menos equivocado que cuando se quisiera objetar contra la causalidad, que debera limitarse a la causa (causa) y no podra satisfacer el efecto.

La voluntad finalista de la accin es la voluntad de concrecin, que abarca todas las consecuencias respecto de las cuales el autor conoce que estn necesaria-mente vinculadas con la obtencin del objetivo, y las quiere realizar por ello. Slo en relacin a estas consecuencias de la accin comprendidas por la voluntad de concrecin, hay un nexo finalista de la accin. Una accin es finalista solamente en lo referente a los resultados propuestos por la voluntad; en lo referente a otros resultados no propuestos por la voluntad de concrecin, es slo causal.



La enfermera que, sin pensar en nada, inyecta una dosis de morfina demasiado fuerte, de efecto mortal, realiza ciertamente una inyeccin finalista, pero no una ac-cin finalista de homicidio. Quien, para practicar, tira en el crepsculo contra un ob-jeto que toma por un tronco, pero que es una persona sentada, dispara ciertamente un tiro finalista de ejercicio, pero no realiza ninguna accin finalista de homicidio. En ambos casos, la consecuencia ulterior no querida (la muerte) ha sido originada de modo ciegamente causal por la accin finalista.

Conforme a ello, no hay acciones finalistas en s, sino siempre en relacin con las consecuencias propuestas por la voluntad de concrecin. Es indiferente si estas consecuencias propuestas con voluntad representan en la construccin total de la accin precisamente el objetivo deseado, o slo los medios empleados o hasta so-lamente meras consecuencias secundarias tomadas de yapa. Una accin finalista de homicidio no existe solamente cuando la muerte fue el objetivo principal de la actividad de la voluntad, sino tambin cuando slo form el medio para un objetivo ulterior (p. ej., para heredar al muerto) o cuando slo fue la consecuencia secunda-ria que necesariamente ha tenido que tomar de yapa (p. ej., la muerte por quema-duras de una habitante paraltica, al incendiar una casa asegurada contra incendio). Por eso una accin finalista puede tener varios sentidos de accin, segn cual sea su relacin con las distintas consecuencias propuestas con voluntad. As, en la ac-cin mencionada en el ltimo ejemplo: una defraudacin de seguro, con relacin al objetivo perseguido; un incendio, con miras al medio empleado; un asesinato, con miras a la consecuencia secundaria tomada de yapa.

Naturalmente, la direccin finalista se extiende tambin a la ejecucin exterior de la accin misma, de modo que el resultado de la direccin finalista puede agotarse en la actividad simple: cabalgar, hacer gimnasia, bailar, patinar sobre hielo, etc., son tambin actividades dirigidas finalmente, lo mismo que cometer actos lascivos, jurar, declarar, etc. Adems, por el hecho de que muchos de los movimientos de nuestro cuerpo estn automatizados, debido al ejercicio continuo, la direccin finalista de una accin no es restringida, sino, por el contrario, ayudada: el pasear es tambin una actividad dirigida finalmente, a pesar que no tenemos que dirigir cada paso en particular como en la primera infancia.

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III

LA TEORA CAUSAL DE LA ACCIN

Permtaseme recordar que la teora de la accin hoy todava predominante en el derecho penal, se ha originado durante la disputa sobre el concepto de la accin (ampliamente finalista) de los hegelianos.

A fines del siglo pasado, bajo la influencia de las ciencias mecnicas, penetr en la ciencia del derecho penal esa teora, que dividi la accin en dos partes consti-tutivas distintas: el proceso causal exterior, por un lado, y el contenido puramente subjetivo de voluntad, por el otro. Segn esta teora, el contenido de voluntad es solamente el reflejo subjetivo del acontecer exterior en la psiquis del autor. Segn ello, la accin es un puro proceso causal, que ha originado la voluntad en el mundo exterior (efecto de la voluntad), sin considerar si lo ha querido o solamente lo ha podido prever (contenido de voluntad). El contenido subjetivo de voluntad es para la accin sin significacin; el problema del contenido de la conciencia se elimina del concepto de la accin y es solamente de importancia para el problema de la culpa (as, MezGer, siguiendo a BelinG y radBruch).

Este concepto naturalista de la accin, excluye el contenido de la voluntad (dolo), de toda funcin creadora sobre la accin; el contenido de la voluntad debe ser de importancia solamente para la culpa y no para la accin. La accin es puro efecto causal de la voluntad.

Este concepto objetivo causal de la accin ha constituido el fundamento del sistema del derecho penal. Antijuridicidad y culpa fueron distribuidos en el efecto objetivo de voluntad y el contenido subjetivo de voluntad. La antijuridicidad se refiere al suceso exterior objetivo (la lesin causal de bienes jurdicos); la culpa se refiere a la relacin psquica del autor con el resultado. As pareci haberse alcanzado una estructura clara del derecho penal. La antijuridicidad y la culpa se diferenciaron res-pectivamente como la parte objetiva y subjetiva del delito. El desarrollo ulterior de la dogmtica penal ha demostrado que estas apariencias han engaado.



IV

EN CUANTO A LOS TIPOS DEL DERECHO PENAL

La direccin finalista del acontecer causal es una prestacin por la cual el hombre estructura, consciente de su finalidad, las obras de su vida de relacin civilizada. Pero, como tal, es indiferente al valor, es decir, puede ser empleada lo mismo para la concrecin de objetivos socialmente positivos como socialmente negativos. En este punto se intercala el derecho penal, prohibiendo la concrecin finalista de ob-jetivos socialmente negativos. Acciones finalistas, cuya voluntad de concrecin est dirigida hacia la realizacin de resultados socialmente negativos, son calificadas de antijurdicas por el derecho penal en los tipos de los delitos dolosos: como asesina-to, homicidio, hurto, etc. Dolo, como concepto jurdico, es aquella voluntad finalista de accin que est dirigida hacia la concrecin de las caractersticas objetivas de un tipo de injusto.

Pero el derecho no se conforma con prohibir solamente acciones dolosas antijur-dicas, sino que establece, tambin para acciones que no tienen ningn dolo antiju-rdico, determinadas exigencias de su direccin finalista, para el amparo de bienes jurdicos. El derecho no prohbe solamente al hombre desplegar una actividad do-losa antijurdica, sino que espera tambin de l en cuanto quiera tomar parte en la vida social sin restricciones que observe en sus dems acciones un mnimo de direccin finalista para evitar lesiones de bienes jurdicos. De los ordenamientos de la vida social se eliminan tambin aquellas acciones, que no siendo antijurdicas, vistas desde el ngulo de sus consecuencias finalistas, observadas en su conse-cuencia no finalista, puramente causal, no aportan el mnimo objetivamente nece-sario en la actividad finalista, para evitar tales consecuencias.

Las acciones que, contempladas en sus consecuencias causales, no observan el mnimo indicado jurdicamente de direccin finalista, son comprendidas por los tipos de los delitos culposos como lesiones imprudentes o negligentes de bienes jurdi-cos. En estos tipos, las consecuencias de las acciones propuestas con finalidad, son irrelevantes para el derecho penal y no son descritas, por lo tanto, en los tipos en forma concreta. Su tipo de injusto consiste ms bien en determinadas lesiones causales de bienes jurdicos, ocasionadas por aquellas acciones que no llevan con-

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sigo la cantidad de diligencia necesaria en el intercambio de direccin finalista (la diligencia indicada).

Quien limpia un fusil, que no haba descargado antes, y mata sin querer a otro, realiza una accin finalista (la limpieza del fusil), que origina causalmente la muerte del otro. Sin embargo, para el tipo, en el sentido del 222, no son importantes las consecuencias finalistas, sino la consecuencia causal (la muerte de otro), y ello porque el actuante, en su actividad finalista (el limpiar), no ha aportado el mnimo jurdicamente necesario de direccin finalista para evitar el resultado (el cuidado objetivamente necesario en el intercambio)1.

1 Para Welzel, en los delitos dolosos, lo tpico es el obrar finalista, en tanto que en los delitos culposos lo tpico es consecuencia causal de un actuar en el que no se ha obrado con la direccin finalista que el intercam-bio impone.



V

EN CUANTO A LA ANTIJURIDICIDAD

a) Pronto result que el injusto penal no es imaginable sin factores subjetivos. Fueron descubiertos los elementos subjetivos del injusto (heGler y MezGer). Por ejemplo, en el derecho alemn, el tipo objetivo del hurto est cumplido mediante el hecho de llevarse una cosa ajena. Pero no es posible que en la mera sustraccin de una cosa ajena pueda estar incluido ya el injusto del hurto, pues dicha sustraccin podra ser realizada tambin con el objeto de una breve inspeccin. Slo cuando el autor tiene la intencin de la apropiacin, puede hablarse del injusto del hurto.

As se conoci que, en una gran serie de delitos, el injusto depende de factores subjetivos, que se haban contado hasta ahora dentro de la culpa. Ahora una pequea reflexin demuestra que en estos delitos no slo la intencin especial del autor, sino ya el dolo del autor, debe pertenecer al injusto, pues la intencin de apropiarse una cosa ajena, puede tenerla slo el que procede dolosamente hacia esta direccin. Una intencin de apropiacin es absolutamente incompa-tible con un actuar no doloso. De este modo se debe llegar a la conclusin de que, en los delitos con elementos subjetivos del injusto, el dolo pertenece ya a la accin y al tipo del injusto.

b) Pero debe valer esto solamente en los delitos con elementos subjetivos del injusto, mientras que en los dems el dolo debe quedar como un elemento de la culpabilidad? As nos lleva adelante otra reflexin. Ya la teora reinante ha reconocido que, en la tentativa, la decisin delictual del autor no es un mero ele-mento de la culpa, sino un elemento del injusto. Efectivamente, en la tentativa no se puede establecer cul tipo existe objetivamente, sin tener en cuenta la inten-cin subjetiva del autor. Cuando A tira hacia B, sin dar en el blanco, esta accin puede ser una tentativa de homicidio, una tentativa de lesin corporal o un tirar en lugares no permitidos ( 368, 7, Cd. Pen.), segn el dolo que el autor tuvo. Por tanto, el dolo es aqu, indudablemente, un elemento de la accin y del tipo de injusto. Pero en el caso de que el autor d en el blanco, debe convertirse el elemento del injusto en un mero elemento de la culpa? As, la teora reinante debe por necesidad llegar a incluir el dolo en la accin y en el tipo de injusto.

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VI

EN CUANTO A LA CULPABILIDAD

An ms precaria es la situacin de la teora dominante dentro de los problemas de la culpabilidad. Segn ella, la culpa es la relacin psquica del autor con el resultado.

a) Esto conduce a la teora reinante, a las dificultades ms grandes en la consi-deracin de los delitos culposos. Ciertamente, radBruch (Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft, 24, p. 344) ha tratado de desarrollar un con-cepto puramente psicolgico de culpa, pero debi fracasar con la culpa incons-ciente. A la inversa de la teora de que la culpabilidad es la relacin psquica del autor con el resultado, Kohlrausch (Reform., 1, p. 194) ha sacado la conclu-sin de negar en absoluto el carcter de culpabilidad a la culpa inconsciente! Tambin aqu se demuestra ostensiblemente que el concepto de la culpa de la teora reinante debe ser inexacto.

b) Pero tambin en el dolo la teora reinante cae en grandes dificultades. La cul-pa es un concepto susceptible de aumento o disminucin; hay una culpa ms grave y una ms leve. Pero la relacin psquica con el resultado no puede ser graduada. No existe un dolo ms grave y uno ms leve. Esto conduce a FranK a descubrir el elemento normativo de la culpa: la reprochabilidad. Pero cmo debe relacionarse ahora este elemento normativo con el elemento psicolgico de la relacin psquica? En la culpa inconsciente falta por completo el elemento psicolgico. Aqu consiste la culpa exclusivamente en la reprochabilidad. Pero tampoco en el dolo hay necesidad de vincular el elemento psicolgico con el normativo. Ya el estado de necesidad demuestra que hay acciones dolosas que no son reprochables y, por lo tanto, no culpables. De ello se puede sacar la conclusin de que el dolo no es parte de la culpa (de la reprochabilidad), sino el objeto de la culpa. Esto haba sido reconocido claramente por GraF zu dohna dentro de la teora reinante (Aufbau der Verbrechenslehre, p. 32). Pero fue la teora de la accin finalista, la que puso la piedra final a este desarrollo. Al contar el dolo entre la accin y el tipo del injusto, retiene para la culpa exclu-sivamente el elemento normativo. La culpa no es un tipo psquico, sino el juicio de valor sobre un tipo psquico que existe o falta. Es el reproche del proceso



volitivo: en las acciones dolosas, la reprochabilidad de la decisin de cometer el hecho; en la produccin no dolosa de resultados, el reproche por no haberlo evitado mediante una actividad regulada de modo finalista.

El contenido del reproche de la culpa consiste en que la formacin de la voluntad se relaciona con la norma de manera doble: T hubieras debido actuar conforme a la norma, porque hubieras podido actuar conforme a la norma. En cambio, el juicio de la antijuridicidad consiste en la relacin simple: T has actuado contrariamente a la norma; deja, por lo tanto, abierto todava, si el autor hubiera podido actuar tambin conforme a la norma. De ello resulta la exactitud de la tesis objetada por GrispiGni, que el dolo es un objeto de la valoracin, tanto en la antijuridicidad como en la cul-pa. La valoracin mediante la culpa es, pues, otra, porque es ms compleja que la que se efecta mediante la antijuridicidad. (A propsito, todava nadie vacil hasta ahora por el hecho de que es la misma la accin que se valora, como antijurdica y culpable).

La teora de la accin finalista alcanza por fin el concepto unitario de culpa, tanto tiempo buscado. No hay nada ms desacertado que reprochar a la teora de la ac-cin finalista el hacer imposible un concepto unitario de la culpa. Todo lo contrario, ella posibilita ahora un concepto unitario de culpa, que ha quedado negado a la teora reinante. Estableciendo la teora de la accin finalista la relacin psquica del autor con el hecho (el dolo), con la accin y con el tipo del injusto, se queda sola-mente con el elemento normativo, la reprochabilidad, por un hacer doloso y por una causacin no dolosa.

Cuando se mira desde este punto de vista el desarrollo de la teora del injusto y de la culpa en la doctrina imperante, se reconoce que la teora de la accin finalista constituye solamente el eslabn final dentro de este desarrollo. El desarrollo de la teora del injusto est caracterizado por el hecho de que, partiendo originalmente de un concepto puramente objetivo, se fueron incluyendo cada vez ms los elementos subjetivos psquicos, mientras que el desarrollo de la teora de la culpa est carac-terizado por el hecho de que del concepto de la culpa se sacaron cada vez ms los elementos psquicos.

As, la teora finalista de la accin no se imagina de ninguna manera haber introdu-cido algo fundamentalmente nuevo en la dogmtica, sino solamente haber colocado la piedra final a la que ha aspirado ya la teora reinante. A las generaciones venide-ras esto les parecer una cosa sobrentendida, trivial; hoy en da, como lo muestran los malentendidos, desgraciadamente no hemos llegado todava a tal punto.

1. De las grandes consecuencias prcticas que la teora de la accin finalista alcanza, sealaremos aqu solamente la que se relaciona con uno de los pro-blemas ms difciles y actuales del derecho penal de nuestros tiempos: el error

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de derecho o error de prohibicin (Verbotsirrtum). Partiremos de un caso que en la Alemania actual se presenta con lamentable frecuencia. En la zona ocu-pada por los rusos no se persigue ahora el aborto; con ello en gran parte del pueblo se ha formado la opinin de que el aborto no est ya prohibido. Ahora bien; una muchacha joven pasa de la Alemania oriental a la Alemania occiden-tal, e intenta ah un aborto que fracasa. Ante los tribunales manifiesta en forma creble que no saba que el aborto estuviese an prohibido. Cmo se debe fallar? Segn la opinin de la Corte Suprema anterior, la decisin es muy sim-ple: el error acerca de la ley penal no excusa. Pero esta decisin contiene una ficcin pura de culpa; nadie puede ser declarado culpable si no supo ni pudo saber que lo que hizo era injusto. ste es un principio esencial de la culpa, que ya los escolsticos haban reconocido como una verdad inmediatamente convincente. (Comprese sobre ello mi monografa Vom irrenden Gewissen, 1949). Enseanza y jurisprudencia han abandonado en Alemania hace ya mu-cho tiempo el principio error juris nocet. Pero sigue la inseguridad de cmo debe tratarse dogmticamente el error de prohibicin. La teora reinante que considera el dolo como elemento de la culpa, tuvo que llegar a la conclusin de que pertenece al dolo la conciencia de la antijuridicidad. Esta opinin tiene por consecuencia que, a falta de conciencia de la antijuridicidad, se elimina el dolo y queda, a lo sumo, como remanente, una comisin culposa del hecho. Obser-vemos cules son las consecuencias de la aplicacin de este criterio a nuestro caso. La muchacha que, sin conciencia de la antijuridicidad, ha cometido una tentativa de aborto, debera haber cometido, segn esa opinin, un hecho no doloso, y cuando su error fue evitable, una accin culposa. Ahora, puesto que el aborto fue solamente tentado, se debera aceptar, por lo tanto, una tentativa culposa. Una tentativa culposa! Qu contradictio in adjecto! Como el aborto culposo es impune, debera ser absuelta por lo tanto, aun en el supuesto de error evitable.

Segn la teora de la accin finalista resulta un cuadro completamente distinto. Como el dolo del hecho pertenece a la accin, y la autora con conocimiento y voluntad de la accin ha querido abortar, ha cometido una tentativa dolosa de aborto, siendo indiferente si se ha equivocado o no sobre la antijuridicidad de su hacer. El error sobre la antijuridicidad no afecta la dolosidad del aborto, sino solamente la reprochabilidad de su decisin de aborto. De haber conocido la antijuridicidad del hecho, hubiera podido y debido evitar la decisin del hecho; habra actuado, pues, con plena culpabilidad. Si no ha conocido la antijuridi-cidad, pero hubiera podido conocerla poniendo mayor diligencia (por ejemplo, preguntando), entonces hubiera podido evitar tambin la decisin, del hecho; por lo tanto, ha actuado culposamente, pero slo en la medida en que el error era evitable para ella. Por eso el error de prohibicin inevitable es un funda-mento de atenuacin de culpa, pero deja completamente intacta la dolosidad de un hecho. Si para la autora el error de prohibicin fue inevitable, entonces



no se puede reprochar el hecho doloso. En todos estos casos se muestra claramente que el dolo no es un elemento de la culpa, sino que pertenece a la accin y es el objeto de la valoracin de la culpa. Slo partiendo de la base de la teora de la accin finalista, se puede solucionar objetivamente el problema del error de prohibicin. Ninguna teora puede sustraerse a la necesidad de esta solucin, y as el desarrollo de la dogmtica aqu como en otros pro-blemas conducir forzosamente a la teora de la accin finalista, aunque los representantes de la teora antigua se opongan a ello.

2. Para terminar, trataremos con mayor detalle dos problemas particulares: los delitos culposos y el dolus eventualis. Cmo explica la teora de la accin finalista los delitos culposos?

Este problema, frecuentemente, es un rompecabezas tambin para los crticos me-jor intencionados, a pesar de que la situacin es mucho ms sencilla de lo que se pudiera suponer.

1. Los delitos culposos deben su existencia al hecho de que el hombre no es ca-paz, en un sentido absoluto, de prever y disponer lo futuro. Dios, debido a su omnisciencia y omnipotencia, puede actuar solamente en forma finalista; el hom-bre slo puede hacerlo en la escala muy limitada de su previsin, mientras que una parte muy grande de los efectos que resultan de sus actos de voluntad, est causada ciegamente, causalmente. De estos efectos no finalistas, a su vez, la mayor parte es pura casualidad, porque el agente no puede de ninguna mane-ra prever ni evitar esos efectos. Otra parte puede evitarse en forma finalista, poniendo mayor diligencia en los actos de voluntad. El derecho exige ahora de cada uno de los que quieren participar en la vida social, un mnimo de direccin finalista en sus acciones. Este mnimo, como observancia de la diligencia ne-cesaria en el intercambio ( 276, Cd. Civ.), es decir, de la diligencia de la que es capaz y a la que est obligado un individuo inteligente y prudente. El tipo de injusto de los delitos culposos consiste, por tanto, en la comisin de un acto, que acarrea la lesin de un bien jurdico a consecuencia de la no observancia de la diligencia debida. Mientras que los tipos de los delitos dolosos se ocupan de las consecuencias finalistas de la accin, los tipos de los delitos culposos regulan el contenido del injusto de las consecuencias no finalistas de aquellas acciones que no han cumplido con el mnimo jurdicamente ordenado de direccin finalis-ta. Tambin en los delitos culposos, slo la teora de la accin finalista satisface al tipo del injusto de estos delitos; pues sera imposible ver el injusto solamente en la lesin causal de un bien jurdico, ya que accin alguna aun la ms dili-gente puede cumplirse con la seguridad de no conducir a la lesin de bienes jurdicos (comprese mi trabajo en Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswis-senschaft, 58, p. 558). Slo las acciones que lesionan el mnimo jurdicamente ordenado de la direccin finalista, son antijurdicas en el sentido de los delitos

HANS WELZEL

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culposos. La cuestin de la culpabilidad de los delitos culposos radica, entonces, en la circunstancia de que el autor haya estado personalmente en condiciones de cumplir con el deber de diligencia que le toca objetivamente. As conduce la teora de la accin finalista al conocimiento objetivamente ms exacto de los delitos culposos, porque slo ella posibilita elaborar ntidamente el tipo de injusto de estos delitos, mediante la caracterstica de la direccin finalista objetivamente ordenada, y separarlo claramente de la culpa, de la reprochabilidad de la direc-cin objetivamente no diligente de la voluntad.

2. Finalmente, el dolus eventualis. Las dificultades que se ven aqu, derivan en gran parte de la mera interpretacin de una palabra. De la palabra finalista se suele deducir que la teora de la accin finalista podr ocuparse solamente de las consecuencias aspiradas. Pero en ninguna parte del mundo, la deno-minacin de una doctrina puede ser significativa de todo su contenido; de una denominacin resumida no se puede esperar nunca ms que la caracteriza-cin del factor ms esencial. Siempre hay que entrar en la materia misma, no es posible conformarse con la mera denominacin.

Ya habamos visto ms arriba, que la direccin finalista de una accin se realiza conforme a tres factores: 1) el objetivo; 2) los medios necesarios para la obtencin de ese objetivo; 3) las consecuencias secundarias forzosamente ligadas al empleo de los medios. Todo esto, que el autor sabe que es necesario realizar para alcanzar su objetivo, es comprendido por su voluntad de concrecin. Dolo, en el sentido del derecho penal, significa el querer realizar, no solamente el querer aspirar. Pues querer; es un verbo auxiliar que necesita siempre de un verbo principal para la de-terminacin precisa del contenido, y este contenido es para el concepto del dolo el querer realizar. De ello resulta qu es querido todo lo que el autor debe concretar en relacin con el complejo de los medios y el objeto de la accin: los medios, el objetivo y las consecuencias secundarias. La direccin finalista no slo se realiza conforme al objetivo esto ya haba sido reconocido claramente por aristte-les sino con arreglo a la totalidad de las consecuencias de la accin mentalmen-te anticipadas. De todo el armazn voluntario de concrecin que el autor pone en marcha para alcanzar el objetivo, se desea las ms de las veces slo una pequea parte; la mayor parte la debe concretar el autor como medios, o consecuencias secundarias. El que quiere incondicionalmente l hecho, tomando de regalo las consecuencias posibles, quiere tambin concretar las consecuencias posibles para el caso de que se produzcan

Por lo tanto, cuando un estafador de un seguro prende fuego a su casa para cobrar el premio de su seguro, y toma de regalo el que una habitante paraltica pierda la vida, ha querido concretar, eventualiter tambin la muerte de la mujer, y la ha ma-tado, por tanto, dolosamente, aunque pueda lamentar mucho la muerte de la mujer.



En la delimitacin del dolus eventualis y la culpa consciente aparecen las conocidas dificultades de prueba. La teora de la accin finalista .no ha inventado estas difi-cultades, ellas se presentan en toda teora Visto desde el ngulo finalista, el nexo estructural del dolus eventualis es completamente claro y difano: en la eleccin de los medios, para alcanzar su objetivo, el autor reconoce que pueden presentarse posiblemente determinadas consecuencias secundarias. Respecto a algunas, es-pera poder evitarlas mediante su intervencin causal; en lo referente a ellas no tiene la voluntad de realizacin; si se producen, se trata solamente de una causacin evitable. Las otras las toma de regalo desde un principio; las quiere eventualiter concretar tambin.

Pero as reza la teora reinante, para nosotros aquella dificultad de prueba es una cuestin que concierne solamente a la delimitacin de la culpa, pero para ti es una cuestin de la delimitacin de dos tipos distintos de accin! Es esto exacto? Cmo es la cuestin en la tentativa y en la participacin? No es decisivo para el establecimiento del tipo de tentativa y para el establecimiento de los tipos de parti-cipacin, la existencia de un hecho principal doloso (cometido con dolus eventualis) o un hecho culposo? Este distingo tiene, como se manifiesta en la tentativa y la par-ticipacin, un significado fundamental respecto al tipo. Quiera uno sutilizarlo como quiera, tambin segn la teora reinante el discernimiento entre el dolus eventualis y la culpa consciente no es un mero problema de culpa, sino un problema de accin y de tipo. La teora de la accin finalista quita tambin aqu solamente el velo del contenido objetivo de los problemas y muestra las cosas como son.

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