lucha contra la impunidad, justicia penal y derechos ...€¦ · 2.3 desarrollo de los...

Informe de observación del juicio de los autores del homicidio de Edwin Legarda

Lucha contra la impunidad, justicia penal y derechos humanos de los indígenas de Colombia :Una ecuación díficil

ii

ÍNDICE ABREVIATURAS ........................................................................................................... iv RESUMEN ...................................................................................................................... v INTRODUCCIÓN ............................................................................................................ 1 PARTE I – CONTEXTO DEL PROCESO ........................................................................ 3

1. Contexto sociopolítico ..................................................................................... 3 1.1 Impacto del conflicto armado en el suroeste de Colombia ........................ 3 1.2 Situación de los pueblos indígenas en Colombia ...................................... 5 1.3 Situación de los indígenas del Cauca ....................................................... 6

2. Contexto judicial .............................................................................................. 7 2.1 Características del sistema acusatorio en Colombia ................................. 9 2.2 La omnipotencia de la justicia militar en Colombia en tela juicio ............. 10

PARTE II – EL PROCESO ............................................................................................ 11 1. Los hechos .................................................................................................... 12 2. Infracción imputada ....................................................................................... 13 3. Desarrollo del proceso .................................................................................. 14

3.1 Diligencia preliminares ........................................................................... 14 14

3.2.1 Desarrollo de las audiencias ............................................................ 14 3.2.2. Las partes y sus abogados .............................................................. 15 3.2.3 Contenido de la prueba ................................................................... 16 3.2.4. Alegates .......................................................................................... 18

3.3 La sentencia ........................................................................................... 21 3.4 La pena .................................................................................................. 22 3.5 La apelación ........................................................................................... 23

PARTE III – EVALUACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS ............................................ 27 1. La gestión de la juez ..................................................................................... 27 2. Producción de una prueba ante los tribunales ............................................... 27

2.1 Respeto del espíritu del sistema acusatorio............................................ 27 2.1.1 Disposición de la sala ...................................................................... 27 2.1.2 Oralidad ........................................................................................... 27

2.2 Aceptabilidad .......................................................................................... 28 2.3 Desarrollo de los interrogatorios y de los contrainterrogatorios............... 29 2.4 Pertinencia de la prueba ......................................................................... 30

3. Intervencionismo del Ministerio Público ......................................................... 31

iii

4. Papel proactivo de los abogados de las víctimas en un proceso penal tipo acusatorio ..................................................................................................... 33

5. La defensa de los acusados .......................................................................... 34 6. La sentencia .................................................................................................. 35 7. Determinación de la pena .............................................................................. 35 8. Hipótesis del atentado e impunidad ............................................................... 36

PARTE IV – CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ............................................. 37 Recomendaciones ............................................................................................. 40

ANEXO I – DISPOSICIONES LEGISLATIVAS PERTINENTES .................................... 43 ANEXO II – RESUMEN DEL TESTIMONIO DE AIDA QUILCUÉ .................................. 49 ANEXO III – RESUMEN DE LOS TESTIMONIOS DE LOS ACUSADOS ...................... 51 ANEXO IV – RESUMEN DEL TESTIMONIO DE GIOMAR PATRICIA RIVEROS GAITAN ...................................................................................................................................... 55 La elaboración de este documento ha sido posible gracias al apoyo financiero del Grupo de Trabajo sobre la Estabilización y Reconstrucción (GTER) del Ministerio de Asuntos Exteriores y Comercio Internacional de Canadá.

iv

ABREVIATURAS ACIN Asociación de Cabildos indígenas del Norte del Cauca AI Amnistía Internacional ASFC Abogados sin Fronteras Canadá AUC Autodefensas Unidas de Colombia CAJAR Colectivo de abogados “José Alvéar Restrepo” CDH Consejo de Derechos Humanos de la ONU CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos CP Código Penal CPP Código de Procedimiento Penal CRIC Consejo Regional Indígena del Cauca CTI Cuerpo Técnico de Investigación DAS Departamento Administrativo de Seguridad DIH Derecho internacional humanitario EPU Examen periódico universal FARC Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia FGN Fiscalía General de la Nación ICG International Crisis Group INPEC Instituto nacional penitenciario y carcelario MAPP-OEA Misión de Apoyo al Proceso de Paz en Colombia de la

Organización de los Estados Americanos ONIC Organización Nacional Indígena de Colombia PGN Procuraduría General de la Nación TSP Tribunal Superior de Popayán

v

RESUMEN El 16 de diciembre de 2008, un grupo de soldados del ejército regular del departamento del Cauca mató a Edwin Legarda Vásquez cuando estaba al volante de una camioneta, cerca de la localidad de Popayán. Tras una investigación, siete militares fueron acusados de homicidio en persona protegida por el derecho internacional humanitario. Temiendo ser objeto de intimidación para que no hablara, Aida Marina Quilcué Vivas, esposa de la víctima y dirigente indígena de la nación nasa, solicitó acompañamiento internacional para el proceso. Abogados sin Fronteras Canadá (ASFC) invocó su mandato —favorecer el acceso a la justicia de los grupo vulnerables afectados por el conflicto armado en Colombia, entre los cuales están las comunidades indígenas— y respondió favorablemente a la solicitud enviando un equipo de abogados para observar el proceso, que se desarrolló conforme al nuevo procedimiento penal de tipo acusatorio, introducido paulatinamente en el país desde 2005. El examen de la forma como el caso fue llevado permite a ASFC realizar un análisis crítico sobre la forma en que se aplica en Colombia el nuevo procedimiento acusatorio teniendo en cuenta los derechos de los acusados y los de las víctimas. El proceso, que duró varios meses, se desarrolló en un contexto en el que Colombia sigue sufriendo los efectos de un conflicto armado interno y la justicia militar tiende a menudo a acaparar la competencia exclusiva sobre cualquier caso desde el momento en que hay soldados implicados, independientemente del tipo de actos cometidos. El proceso también se celebra en medio de unas relaciones difíciles entre el Estado colombiano y los pueblos indígenas del país. El proceso tuvo lugar ante una juez, sin jurado. La acusación corrió a cargo de la Fiscalía General de la Nación; dos abogados se encargaron de la defensa y las victimas se constituyeron en parte civil representada por abogados con experiencia en el campo de la defensa de los derechos humanos. También participó en los debates un representante del Ministerio Público. La prueba estaba conformada en parte por declaraciones hechas por testigos directos e indirectos de los hechos, así como por científicos expertos. Los observadores advirtieron que en la prueba se admitieron ciertos elementos no pertinentes, destinados a desacreditar a algunos testigos y basados en rumores. Al final del proceso, las partes pudieron hacer valer sus puntos de vista respectivos mediante alegatos bien circunscritos. El fallo se dio en dos tiempos. En primer lugar, la juez dictó su veredicto oralmente en junio de 2010, una semana después de la presentación de los alegatos. Unos meses después, lo hizo por escrito, acompañado de razones y de la imposición de la pena. La juez declaró culpables del delito que se les imputaba a seis de los siete acusados y les impuso una pena de cuarenta años de cárcel acompañada por otras sanciones. La magistrada llegó a la conclusión de que los militares no actuaron conforme al procedimiento previsto y abrieron fuego sobre un vehículo civil cuyos pasajeros no pudieron identificar y que no planteaba ningún riesgo inmediato para ellos. El soldado que fue absuelto no disparó a la camioneta. El 8 de marzo de 2011, unos seis meses después de la pronunciación de la sentencia, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán confirmó la sentencia dada en primera instancia contra los condenados en audiencia de apelación. La unica excepción fue la del sargento Alexis Ramírez Vivas, cuya responsabilidad fue reducida a una infracción, con lo cual la pena pasó de 40 años a 61 meses de cárcel. El Tribunal estima que, aun

vi siendo el responsable del pelotón y, por lo tanto, de velar por la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos que se encontraban en su zona de operaciones, el sargento no se encontraba en el lugar y consideraba que sus subordinados no actuarían de manera arbitraria. No obstante, su negligencia manifiesta no permitió revocar la condena, que se redujo a homicidio involuntario culpable. Los observadores advirtieron algunas irregularidades menores en materia de producción de pruebas ante el tribunal. Dichas irregularidades se basaban, por un lado, en la ley colombiana —que impone ciertas restricciones durante el proceso— y, por otro, en la falta de asimilación del sistema acusatorio, recientemente introducido. Los observadores se sorprendieron particularmente ante el papel activo que desempeñó el ministerop público, que se puso del lado de los acusados durante el proceso. En cuanto al papel de los abogados de las víctimas, los observadores constataron que las restricciones impuestas por la juez para mantener el equilibrio entre la parte acusadora y los acusados eran aceptables a pesar de ciertos inconvenientes sufridos por los representantes de las víctimas. Los observadores notaron que estas restricciones deterioraron claramente el papel desempeñado por las víctimas en el proceso penal en comparación con el que habrían desempeñado en el antiguo régimen de procedimiento. En definitiva, los observadores llegan a la conclusión de que, a pesar de ciertas deficiencias, el proceso se desarrolló conforme a las normas reconocidas universalmente en materia penal. En cambio, la posible responsabilidad de los autores intelectuales del atentado (dirigentes importantes del país o del ejército), sugerida por las víctimas y el pueblo nasa, no quedó resuelta en el proceso y la impunidad que ello representa sigue siendo una cuestión pendiente, que sólo podría resolverse mediante una investigación más minuciosa.

1 INTRODUCCIÓN El 16 de diciembre de 2008, al amanecer, mientras circulaba por una carretera del departamento del Cauca, Edwin Legarda, esposo de la militante indígena Aida Quilcué1, fue asesinado por miembros de las fuerzas armadas colombianas. Las circunstancias de este acto son confusas. Los soldados afirman que respondieron a un ataque, mientras que las autoridades de la nación indígena nasa2 a la que pertenecía la víctima, mantienen que se trata de un atentado encargado por el gobierno colombiano para perturbar a su comunidad. En virtud de la jurisdicción especial indígena reconocida en la Constitución de 19913, las autoridades nasas deseaban juzgar ante sus propios tribunales a los militares supuestamente responsables de la muerte de Edwin Legarda. En cambio, las autoridades militares consideraban que los actos de los que se acusaba a los soldados se habían cometido en el desempeño de sus funciones, por lo cual consideraban que el caso era competencia de la justicia penal militar. Al parecer, las autoridades indígenas y las militares se pusieron de acuerdo en el mismo lugar de los hechos para que el proceso se llevara a cabo ante un tribunal de derecho común, aunque este punto fue cuestionado posteriormente por la defensa y el Ministerio Público4 ante la juez del proceso. Una vez terminada la investigación, a cargo en principio del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI)5 y realizada por la Fiscalía General de la Nación (FGN)6, fueron acusados de la muerte de Edwin Legarda siete militares. En noviembre de 2009, la Sra. Quilcué manifestó su deseo de que asistieran al proceso7 observadores internacionales. Confiaba en que la presencia extranjera llevaría al tribunal a examinar la prueba disponible teniendo en cuenta los derechos e intereses de las víctimas para que este caso no terminara formando parte de la larga lista de crímenes impunes de la historia judicial de Colombia. En principio, estas misiones de observación se produjeron ante los temores tangibles de que no se respetaran los derechos de los acusados, principalmente el derecho a un proceso justo y equitativo.

1 En el momento de los hechos, la Sra. Quilcué era la consejera mayor del Consejo Regional Indígena del Cauca (CRIC). Esta organización, fundada en 1970, es la principal organización indígena del Cauca. Agrupa aproximadamente al 90% de las comunidades indígenas de este departamento, distribuidas en 84 resguardos y representa a siete pueblos que ocupan este territorio, entre ellos el pueblo Nasa-Páez. Para mayor información, véase: <http://www.cric-colombia.org>. 2 Los nasas (o páez) son una nación indígena formada por más de 140.000 miembros. Se ubican principalmente en el departamento del Cauca, al suroeste de Colombia, aunque también viven en los departamentos próximos del Valle del Cauca, Tolima y Huila. 3 La Constitución de 1991, principalmente en sus artículos 246 y 330, reconoce los derechos fundamentales de la población indígena, el carácter inalienable de los resguardos (territorios ancestrales) donde viven y el derecho de los pueblos indígenas a ejercer su jurisdicción tradicional en sus territorios y a gobernarse conforme a sus leyes y procedimientos. En Colombia, de conformidad con el artículo 118 de la Constitución, el Ministerio Público es una institución integrada por la Procuraduría General de la Nación (PGN), cuyas funciones se definen en los artículos 277 y 278 de la Ley Fundamental, la Defensoría del Pueblo y sus representantes a nivel municipal (personeros). 5 El CTI asume el papel de policía judicial, bajo la autoridad de la Fiscalía General de la Nación (FGN). 6 Es el equivalente de la Oficina del Procurador General en Norteamérica. 7 Hay que decir que los padres de la víctima, que también intervinieron en el proceso en calidad de parte demandante, no apoyaron la solicitud de acompañamiento internacional de la Sra. Quilcué, y tenían sus propios abogados, diferentes de los de su nuera.

2 Esta solicitud fue transmitida a Abogados sin Fronteras Canadá (ASFC) por el organismo Derechos y Democracia (D&D; <http://www.dd-rd.ca>). Este organismo apoya desde hace años a la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC), de la que forma parte el Consejo Regional Indígena del Cauca (CRIC). ASFC respondió favorablemente a la solicitud ya que apoya al pueblo nasa con motivo de sus actividades de fomento del acceso a la justicia para los grupos vulnerables de Colombia —entre los que están los pueblos indígenas8—. ASF envió un equipo de observadores que asistió a todo el proceso, celebrado en el Palacio de Justicia de Popayán entre el 12 y el 29 de enero de 2010, y entre el 18 de mayo y el 11 de junio de 2010. ASFC no pudo asistir a las etapas anteriores (audiencia preliminar) ni posteriores (apelación) del proceso por razones logísticas. La delegación de ASFC estaba compuesta por abogados con distintos niveles de experiencia previa en cuestiones penales:

• Lic. Pierre Rousseau, abogado jubilado, ex fiscal en causas criminales y penales.

• Lic. William St-Michel, abogado investigador en el Tribunal de Apelación de Quebec (estuvo en Popayán del 24 de mayo al 5 de junio de 2010).

• Sra. Adonia Simpson, asesora jurídica del Center for Law and Social Responsibility de Boston (Estados Unidos) y miembro de la Coalición para los derechos de las mujeres en situación de conflicto9.

Este informe tiene dos objetivos. Por un lado, trata de exponer el desarrollo del proceso en función de las preocupaciones de las víctimas, principalmente las relativas al derecho a participar en el procedimiento judicial y a la posible impunidad de los autores reales del crimen. Por otro, dada la reciente introducción de un nuevo procedimiento penal de tipo acusatorio cuya aplicación ha ido acompañada de ciertas dificultades, trata de contribuir a la reflexión iniciada en Colombia sobre las correcciones que pueden hacerse en el sistema penal mediante la formulación de ciertas recomendaciones. Aunque el trabajo de observación, en un sentido estricto, sólo se centraba en los procedimientos penales con motivo del fallecimiento de Edwin Legarda, es importante situar dichos procedimientos en el contexto que caracteriza la situación de los indígenas en el Cauca y el sistema judicial colombiano. Por ello, este informe tratará, en primer lugar, del contexto en el que se ubica el proceso (Parte I). Luego analizará el desarrollo del proceso (Parte II) y expondrá nuestras observaciones del procedimiento al que asistimos (Parte III). Por último, presentará nuestras conclusiones y recomendaciones (Parte IV). Todas las partes presentes y, principalmente, la juez Penagos Paz, acogieron cordialmente a los observadores internacionales10. Durante el proceso hicieron lo

8 Para mayor información sobre el trabajo realizado por ASFC y sus colaboradores colombianos en este caso, véase: <http://www.asfcanada.ca>. 9 Los costos de la presencia de la Sra. Simpson corrieron por cuenta de Derechos y Democracia y el Open Society Institute. 10 La presencia de observadores internacionales en el proceso sólo fue evocada por el representante del fiscal que, durante su alegato, manifestó su asombro por el interés en este proceso de organismos internacionales.

3 necesario para que los observadores pudieran participar en las audiencias sin problemas, sobre todo brindándoles acceso a las grabaciones sonoras de los testimonios escuchados durante todo el proceso. Les estamos muy agradecidos por ello. PARTE I – CONTEXTO DEL PROCESO Las autoridades nasas consideran que la muerte de Edwin Legarda fue planificada por el gobierno colombiano con el fin de perturbar a su comunidad. Para ellas, este atentado forma parte de una campaña de persecución organizada contra el movimiento indígena en general. Aunque la juez Penagos Paz, como veremos más adelante, circunscribió su análisis y el alcance de su dictamen estrictamente a los hechos ocurridos el 16 de diciembre de 2008, conviene situar este incidente y el proceso subsiguiente en el contexto que imperaba en aquel momento, caracterizado por la continuación del conflicto armado y la intensificación de las reivindicaciones del movimiento indígena ante el gobierno central (capítulo 1). Esto nos permitirá comprender mejor la razón por la que los nasas adoptaron rápidamente la teoría del atentado, expuesta por los abogados de la Sra. Quilcué durante el proceso y negada en tono desapacible por la defensa y el fiscal. Asimismo, hay que incluir en este contexto, aunque sea de forma sucinta, los retos que plantea la reforma del derecho penal y el procedimiento penal en Colombia (capítulo 2). 1. Contexto sociopolítico 1.1 Impacto del conflicto armado en el suroeste de Colombia En Colombia existe un conflicto desde hace casi 50 años entre numerosos grupos armados. A las fuerzas armadas regulares y a los movimientos de insurrección siempre activos11 se agregan grupos denominados “paramilitares” que, según ellos, tratan de erradicar, al precio que sea, a los guerrilleros y a sus simpatizantes12. En contra de las reglas más elementales del derecho internacional humanitario (DIH), las partes beligerantes no respetan la neutralidad de la población civil13, a la que acusan de 11 Estos movimientos rebeldes, llamados guerrilla, son las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) y el Ejército de Liberación Nacional (ELN). En la historia contemporánea de Colombia ha habido otros movimientos de este tipo con los años, pero los dos grupos citados son los más importantes y han estado siempre activos. 12 Aunque los grupos paramilitares, que se federaron a finales de los años 1990 en le organización Autodefensas Unidas de Colombia (AUC), se desmovilizaran oficialmente a partir de 2005, se transformaron ampliamente y cambiaron de nombre, como las Águilas Negras y los Rastrojos. Para mayor información sobre la aparición de nuevos grupos paramilitares tras la desmovilización de las AUC, véase: Misión de Apoyo al Proceso de Paz en Colombia de la Organización de los Estados Americanos (MAPP-OEA), Decimoquinto Informe trimestral del Secretario general al Consejo permanente sobre la Misión de Apoyo al proceso de Paz en Colombia, Doc OEA/Ser.G/CP/INF. 6225/11, 15 de abril de 2011, en línea: <http://www.mapp-oea.net/documentos/ultimo_informe.pdf>; International Crisis Group (ICG), “Colombia’s New Armed Groups” (10 de mayo de 2007), en línea: <http://www.crisisgroup.org/en/regions/latin-america-caribbean/andes/colombia/020_colombias_new_armed_groups.aspx>. 13 Según el artículo 13 del Protoclo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados sin Carácter Internacional (Protocolo II) del 8 de junio de 1977, del que Colombia es parte: “La población civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares”.

4 colaborar con sus enemigos para justificar sus exacciones. De este modo, las comunidades indígenas y afrocolombianas, que viven en zonas ricas en recursos naturales, ven cómo grupos armados que siembran el terror ocupan sus territorios, provocando así olas de desplazamientos forzados14. El ejército regular niega el uso de estos métodos, pero ha habido escándalos recientes, como el de los “falsos positivos”, que demuestran que no está exento de responsabilidad15. La elección como presidente en 2002 de Álvaro Uribe Vélez entrañó un recrudecimiento de las hostilidades. Mientras sus predecesores habían intentado sin éxito negociar un acuerdo de paz con los movimientos guerrilleros, Uribe prometió a los electores acabar con los rebeldes mediante una política denominada “de seguridad democrática”16, que pretendía restaurar la autoridad del Estado en todo el territorio nacional mediante el aumento de los efectivos de seguridad. Gracias al apoyo de Estados Unidos17, el gobierno incrementó el reclutamiento de militares y lanzó operaciones a gran escala contra las zonas del país donde la guerrilla siempre tuvo una influencia, entre ellas el Cauca. Según la Corporación Nuevo Arco Iris, observatorio dedicado al análisis de la evolución del conflicto colombiano, tres elementos permiten explicar por qué el Cauca se encuentra en el ojo del ciclón y es objeto de operaciones militares, mientras que otras regiones del país viven en paz en la actualidad: 1) la alianza entre las unidades locales del ELN y el grupo criminal Rastrojos para luchar contra las FARC; 2) la parcialidad evidente de las fuerzas armadas regulares que sólo lucharon contra las FARC, lo cual produjo el desmantelamiento de dos frentes de este grupo operativos en el sur del Cauca; y 3) el refuerzo de la capacidad militar de las FARC en el norte del Cauca18. El recrudecimiento de los combates ocasionó importantes desplazamientos de no combatientes, entre ellos las comunidades indígenas. La posición neurálgica del Cauca, que desde hace tiempo ha servido de pasillo hacia el Pacífico a los grupos armados ilegales —entre ellos las FARC— para el tráfico de drogas y armas, explica la agresividad de los beligerantes. Aunque la mayoría de los observadores coinciden en que de manera general, la intensidad de los combates ha disminuido durante los últimos años en Colombia, en gran parte debido al aumento significativo de los efectivos y de la fuerza de disuasión

14 Véase el informe de MAPP-OEA del 15 de abril de 2011, nota 12. 15 El escándalo denominado “falsos positivos” se refiere a una práctica criminal de algunas unidades de las fuerzas armadas regulares que consiste en matar a jóvenes de las capas más vulnerables de la población y hacerlos pasar por insurgentes muertos en combate poniéndoles uniformes a los cadáveres. De este modo cobraban las primas prometidas por el gobierno a los soldados con más méritos. Aunque el Relator Especial de las Naciones Unidas para las ejecuciones extrajudiciales Sr. Philip Alston denunció estos actos en el informe que redactó tras su misión a Colombia en junio de 2009, precisando que no podía tratarse de casos aislados, no dijo que estos crímenes eran el resultado de una política criminal del Estado: véase el documento NU A/HRC/14/24/Add.2, 31 de marzo de 2010, en línea: <http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G10/132/36/PDF/G1013236.pdf?OpenElement>. 16 Para mayor información sobre esta política, véase ICG, “Colombia: President Uribe’s Democratic Security Policy” (13 de noviembre de 2003), en línea: <http://www.crisisgroup.org/en/regions/latin-america-caribbean/andes/colombia/006-president-uribes-democratic-security-policy.aspx>. 17 Los parámetros de la intervención de Estados Unidos fueron establecidos en el momento de la adopción del “Plan Colombia”, que pretendía eliminar el narcotráfico con destino a ese país. 18 Véase Ariel Fernando Ávila, Corporación Nuevo Arco Iris, “Cómo se está dando la guerra en el Cauca hoy” (20 de octubre de 2009), en línea: <http://www.nuevoarcoiris.org.co/sac/?q=node/559>.

5 del ejército regular, esto no es cierto para todo el territorio, como es el Cauca, donde el terreno accidentado es particularmente adecuado para la guerra asimétrica que practica la guerrilla. Recientemente, el 9 de julio del 2011, las FARC lanzaron un ataque contra el municipio de Toribio, haciendo explotar una bomba en el centro del pueblo, causando la muerte de tres indígenas nasas e hiriendo a más de un centenar de otros. El 20 de julio, expresandose sobre la situación de seguridad en el Cauca, la Junta Directiva del CRIC inculpó a todos los beligerantes, y predijo un futuro sombrío para los pueblos indígenas del Cauca si los actores armados siguen privilegiando la opción militar19. 1.2 Situación de los pueblos indígenas en Colombia Al final de su visita a Colombia en 2004, el Relator Especial de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de aquella época, Sr. Rodolfo Stavenhagen, describió la situación de los indígenas como "grave, crítica y profundamente preocupante". Su sucesor, Sr. James Anaya, no pensaba de manera diferente después de su estancia en Colombia, en julio de 200920. Entre enero y septiembre de 2009, el Programa presidencial para los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, registró un aumento del 71% en el número de indígenas muertos en comparación con el mismo período del año anterior21. Durante este mismo período, algunos miembros del antiguo gobierno insinuaron públicamente varias veces que los grupos armados rebeldes recibían apoyo de la población indígena en las zonas donde actuaban22. También se registraron varios casos de violaciones de mujeres indígenas realizadas por combatientes, entre ellos miembros del ejército, sin que estos crímenes fueran castigados23. Esta violencia de la que son víctimas los indígenas los ha forzado a huir de sus territorios, tal como hicieron 20.000 de ellos en 200924. En 2007, las estadísticas del Sistema de alerta temprana establecido 19 CRIC, « Terminar la guerra, defender la autonomía, reconstruir los bienes civiles y construir la paz » (20 de julio de 2011) en línea: <http://www.viva.org.co/cajavirtual/svc0264/pdfs/Pronunciamiento%20Toribio%2020%20de%20julio%202011%20CRIC.pdf>. 20Informe del Relator especial sobre la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales de los pueblos indígenas, Sr. James Anaya, Suplemento: La situación de los pueblos indígenas en Colombia: seguimiento de las recomendaciones del Relator especial anterior, Doc NU A/HRC/15/37/Add.3 (25 de mayo de 2010) [Informe James Anaya], en el párrafo 6. 21 Estas cifras son citadas por el Relator especial James Anaya en su informe de misión: ibid, párrafo 18. 22 Durante un discurso en Popayán el 15 de marzo de 2008, el presidente Álvaro Uribe Vélez calificó de delincuentes a quienes reivindicaban la reapropiación de las tierras ancestrales e invitó al público, compuesto principalmente de fuerzas del orden, a hacer lo necesario para neutralizarlos: EcoPortal.net, “Presidente Uribe Vélez ofrece recompensa por la cabeza de los indios de Colombia” (3 de abril de 2008), en línea: <http://www.ecoportal.net/content/view/full/77411>. 23 Anastasia Moloney, “Colombia's Indians Face Worsening Human Rights Situation”, Thomson Reuters AlerNet (23 de febrero de 2010), en línea: <http://www.alertnet.org/db/an_art/59877/2010/01/23-160800-1.htm>. 24 Aunque sólo representan poco más del 3% de la población colombiana, se calcula que los indígenas constituyen más del 7% de los desplazados internos, cuyo número total, según el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), es de más de 3,4 millones de personas: ABColombia, “Caught in the Crossfire; Colombia’s indigenous peoples” (octubre de 2010), en línea: <http://www.abcolombia.org.uk/downloads/ADB_Caught_in_the_Crossfire.pdf>, pág. 9; HCR, 2011 UNHCR country operations profile – Colombia, en línea: <http://www.unhcr.org/cgi-bin/texis/vtx/page?page=49e492ad6>.

6 por laDefensoría del Pueblo mostraron que el 45% de los informes de riesgo inminente emanando de este mecanismo de protección apuntaban hacía comunidades indígenas25. Por otro lado, los ataques contra los líderes del movimiento asociativo colombiano, que adoptan diversas formas (desapariciones forzadas, amenazas, acusaciones penales sin base, etc.) e interfieren desde hace muchos años la labor de los defensores de los derechos humanos26, también repercuten en el medio indígena. La historia contemporánea de Colombia está llena de ejemplos de dirigentes indígenas eliminados porque se oponían a que los grupos armados ocuparan sus tierras o sencillamente porque se atrevieron a exigir que se respetara su derecho a ser consultados previamente de forma libre y con conocimiento de causa27 cuando se trataba de proyectos de explotación económica de sus tierras ancestrales28. Paradójicamente, como lo señaló James Anaya, retomando un comentario hecho por la Corte Constitucional en 200929, la decisión de los pueblos indígenas de mantenerse al margen del conflicto les fue perjudicial y generó un incremento de las amenazas y de la violencia contra ellos, los actores armados los acusaron colectivamente de manera arbitraria y sin fundamento, de colaborar con el enemigo30. Es necesario aclarar que la ocupación - repetida durante largos períodos y sin que las personas interesadas hayan sido consultadas sobre la materia - de resguardos indígenas por las fuerzas armadas, los paramilitares y los insurgentes, en contravención de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas31 alimenta esta percepción de parcialidad. 1.3 Situación de los indígenas del Cauca

25 Informe de James Anaya, supra, nota 21, párrafo 14. 26 Véase, por ejemplo, Human Rights First, Baseless Prosecutions of Human Rights Defenders in Colombia: In the Dock and Under the Gun, febrero de 2009, en línea: <http://www.humanrightsfirst.org/wp-content/uploads/pdf/090211-HRD-colombia-eng.pdf>. 27 Los artículos 6 y 7 del Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales (n.° 169) adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo el 27 de junio de 1989 y ratificado por Colombia en 1991, prevén que los pueblos indígenas y tribales han de ser consultados sobre los asuntos que les conciernen y deben participar libremente y con conocimiento de causa en la adopción de medidas y de procesos de desarrollo. Véase <http://www.ilo.org/indigenous/Conventions/no169/lang--fr/index.htm>. 28 Según la Instancia Permanente sobre Cuestiones Indígenas de las Naciones Unidas, entre julio y octubre de 2010, en Colombia fueron asesinados cuatro dirigentes indígenas y uno secuestrado: Doc. NU E/C.19/2011/3, 8 febrero de 2011, párrafo 20. 29 En una resolución judicial ("auto") emitida el 26 de enero de 2009, la Corte Constitucional de Colombia daclaró que los pueblos indígenas de Colombia, según las evidencias, están en peligro de exterminio físico o cultural a causa del conflicto armado interno y han sido víctimas de violaciones muy graves de sus derechos fundamentales individuales y colectivos y de sus derechos en virtud del DIH, lo que resultó en desplazamientos forzados individuales o colectivos. También declaró que el Estado colombiano tenía la obligación de prevenir las causas de los desplazamientos forzados y ordenó la toma de medidas de salvaguardia étnica de esos pueblos. Véase: Corte Constitucional, Auto 004/2009, en línea: <http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/autos/2009/a004-09.htm>. 30 Informe de James Anaya, supra, nota 21, párrafo 16. 31 Doc NU A/61/L.67/Add.1 (13 de septiembre de 2007), artículo 30.

7 En los últimos años, los pueblos indígenas del suroeste organizaron actos colectivos para, por un lado, llevar al gobierno central a cambiar sus políticas en respuesta a sus reivindicaciones y, por otro, alertar a la opinión pública. Estas manifestaciones, llamadas “mingas”, se realizaron en forma de marchas. Del 12 de octubre al 24 de noviembre de 2008, es decir, poco antes de la muerte de Edwin Legarda, entre 45.000 y 60.000 indígenas participaron en la Estas acciones colectivas, que se quieren pacíficas por sus promotores, han lamentablemente conducido a enfrentamientos con la fuerz pública en el Cauca, como el 13 de octubre, cuando intervino para desmantelar un retén en la carretera Panamericana que los manifestantes habían montado con la esperanza de obligar el gobierno a negociar con ellos. Esta operación ha resultado tristemente con decenas de heridos y un muerto32.Los líderes de las comunidades indígenas del Cauca, principalmente los que desempeñan funciones de dirigentes en el CRIC, son objeto desde hace años de amenazas y otras formas de intimidación por parte de grupos armados ilegales33 debido a su militantismo reivindicador. De hecho, las amenazas que sufren los líderes indígenas de la región son tan graves que dichos líderes se han dirigido a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) para que ordene al Estado colombiano que tome las medidas necesarias para garantizar su seguridad. El 14 de enero de 2009, semanas después del suceso que dio lugar al proceso objeto de este informe, la CIDH aprobó medidas cautelares34 a favor de 32 dirigentes y consejeros estratégicos del CRIC. Aunque este apoyo tiene un peso simbólico fuerte, en realidad no altera la dinámica sobre el terreno. Al parecer, el gobierno colombiano no ha cumplido con sus obligaciones desde esa fecha35. 2. Contexto judicial

32 Amnistía Internacional, La lucha por la supervivencia y la dignidad: las violaciónes de los derechos fundamentales de los Pueblos Indígenas en Colombia, Londres, 2010, en línea: <http://www.amnesty.org/es/library/asset/AMR23/001/2010/es/79b2a56a-df71-4367-ad25-1211f0dc9b9c/amr230012010fra.pdf> en la p. 9. Es importante señalar que a los pocos días, el 18 de octubre, durante una comparecencia pública ante el Consejo de la Comunidad Quetame (Cundinamarca), el Presidente Uribe cuestionó abiertamente la legitimidad del movimiento de protesta insinuando que la Minga había sido infiltrada por las FARC, "Palabras del Presidente Álvaro Uribe en Consejo Comunal de el Quetame" (18 de octubre de 2010), en línea: <http://web.presidencia.gov.co/discursos/discursos2008/octubre/ cc215_18102008.html>. 33 Por ejemplo, 11 de agosto de 2008, la Asociación de Cabildos indígenas del Norte del Cauca (ACIN), una organización local afiliada al CRIC, recibió a correo electrónico general una carta de siete páginas enviada por los llamados " Campesinos embejucados del Cauca", en la que expresan su odio y su deseo de aniquilar a la población indígena de la región. En cuanto a ese asunto, véase un comunicado de la ACIN del 12 de agosto de 2008, en línea: <http://www.colectivodeabogados.org/ALERTA-SE-INICIA-CAMPANA-DE-TERROR>. 34 CIDH, Medidas cautelares no MC 301/08, en línea: <http://www.oas.org/es/cidh/ppl/proteccion/cautelares.asp>. Hay que precisar que la solicitud se formuló con motivo de la minga, en octubre de 2008, antes, pues, del incidente del 16 de diciembre de 2008. 35 En un comunicado urgente trasmitido a la CIDH el 5 de octubre de 2010, CAJAR ofrecía a la Comisión nuevos elementos para demostrar que el peligro que corrían los dirigentes del CRIC en el momento de la concesión de las medidas cautelares seguía estando presente o era incluso mayor.

8 Colombia cuenta con instituciones judiciales fuertes pero, a menudo, sujetas a presiones por parte de grupos criminales que no admiten que sus miembros sean objeto de investigaciones penales y aún menos de sumarios judiciales36, principalmente en regiones remotas. A esta realidad se añade que el gobierno ha desdeñado más de una vez la independencia del poder judicial, calificando de infundadas y parciales ciertas decisiones tomadas con motivo de procesos por delitos de extrema gravedad37. Sin embargo, aunque la tasa de impunidad de los delitos imputados a militares sigue siendo muy alta en Colombia38, puede constatarse que la justicia penal asume sus responsabilidades, incluso en los casos muy delicados y con gran eco en los medios de comunicación. En los últimos años, algunos procesos han concluido con la condena y encarcelamiento de altos mandos del ejército, funcionarios corruptos y miembros de grupos armados ilegales. Los magistrados que toman tales decisiones demuestran un valor ejemplar, pero estos gestos de independencia frente al poder —ya sea legítima u oculta— conllevan riesgos para los magistrados que se oponen a la arbitrariedad o a la corrupción, como lo demuestran los ataques realizados por el presidente Uribe contra la Corte Suprema desde que ésta empezó a investigar las supuestas relaciones entre varios parlamentarios uribistas y las AUC39. Al igual que otros países de América Latina40, Colombia ha modificado su procedimiento penal en los últimos años. Ha pasado de una tradición inquisitiva41 a un sistema denominado “acusatorio”, parecido al régimen en vigor en la mayoría de los países de tradición jurídica conocida como common law, como es el caso de Canadá. Esta

36 Véase al respecto Mauricio García Villegas, Jueces sin Estado; la justicia colombiana en zonas de conflicto armado, Bogotá, Siglo del Hombre Editores, 2008. 37 El 30 de abril de 2011 el presidente Juan Manuel Santos criticó públicamente una decisión por la que se condenaba al general jubilado Jesús Armando Arias Cabrales a 35 años de cárcel por la desaparición forzada de 11 personas durante la toma del Palacio de Justicia de Bogotá en noviembre de 1985. El 3 de mayo la oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos publicó un comunicado de prensa intimando al gobierno a respetar la independencia de la justicia. En línea: <http://www.hchr.org.co/publico/comunicados/2011/cp1108.pdf>.. 38 En su informe de marzo de 2010, Philip Alston habla de una tasa de impunidad en torno al 98,5%: Véase la nota 15 en el párrafo 29. 39 La gravedad de la situación llevó al juez coordinador de investigaciones (magistrado auxiliar) de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia Iván Velásquez Gómez a solicitar a la CIDH que adoptara medidas cautelares para él, medidas que fueron concedidas el 22 de diciembre de 2008. 40 Entre 1991 y 2006 al menos 14 países de América Latina adoptaron nuevos códigos de procedimiento penal. Véase: Máximo Langer, “Revolution in Latin American Criminal Procedure: Diffusion of Legal Ideas from the Periphery” (2007) 55 Am J Comp L 617, 618, 631. 41 El sistema inquisitorio, que sigue aplicándose a los casos relativos a hechos anteriores a la entrada en vigor de la reforma en la región en la que se produjeron, se introdujo en Colombia con la colonización española. En general, este sistema se caracteriza por el papel mucho más activo que desempeñan los magistrados, principalmente el juez de instrucción, que controla la realización de la investigación, se asegura de que los derechos de la defensa se respeten y, en última instancia, se pronuncia sobre los hechos que se produjeron así como sobre la aplicación del derecho a estos hechos. En este régimen de procedimiento los expedientes están compuestos principalmente por pruebas y declaraciones escritas. En Colombia la prueba escrita que reúne el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) se entrega al juez de instrucción, el cual la analiza minuciosamente y, de considerarlo necesario, exige que la investigación continúe. Al final de dicha investigación, el juez de instrucción decide si la prueba obtenida basta para iniciar el proceso, valorando si, razonablemente, podría pensarse que permitiría condenar al acusado. Si el juez considera que la prueba es suficiente para que exista una probabilidad de condena, se formula una inculpación formal y el expediente pasa al juez del proceso. Para mayor información, véase Langer, nota 40; Michael R. Pahl, “Wanted: Criminal Justice - Colombia’s Adoption of a Prosecutorial System of Criminal Procedure” (1993) 16 Fordham Int’l LJ 608, 615.

9 transición empezó con la adopción el 31 de agosto de 2004 de la ley 906 por la que se creaba un nuevo código de procedimiento penal. Este código fue incialmente aplicado en determinados departamentos “piloto” para luego ir implementándolo progresivamente en el resto del país, hasta el 1° de enero de 2009 42. El departamento del Cauca, donde se produjeron los sucesos que dieron lugar a este proceso, realizó esta transición el 1° de enero de 2007. 2.1 Características del sistema acusatorio en Colombia El nuevo régimen de procedimiento penal introduce una demarcación clara entre las partes responsables de la investigación y de la acusación, por un lado, y las partes encargadas de tomar decisiones judiciales y de pronunciarse sobre los hechos en los casos que se les presentan, por el otro. El juez de conocimiento de un proceso sólo puede ver la prueba que le presentan las partes, validada por el juez de control de garantías43, pronunciarse sobre la responsabilidad penal de los acusados, y dictar una pena si el proceso termina con un veredicto de culpabilidad. El fiscal es el responsable de la investigación y de la presentación del expediente al tribunal. Durante la fase de investigación, la Fiscalía dirige un equipo de investigadores. Contrariamente al antiguo régimen inquisitorio, el sistema acusatorio otorga, en principio, más espacio a las partes —la acusación y la defensa—, dejando en un segundo plano a las víctimas que, anteriormente, desempeñaban un papel igual de importante que las partes citadas44. La responsabilidad de probar la culpabilidad del acusado recae en el fiscal, dado que el acusado está considerado inocente hasta que se demuestre lo contrario. El acusado puede contradecir la prueba y presentar su propia prueba. Además, aunque el concepto de jurado de conciencia se considera en el nuevo Código de Procedimiento Penal (CPP) como uno de los órganos oficiales de la administración de justicia penal, sus pormenores nunca se han definido, de modo que sigue siendo una realidad virtual45; se descartó en los años 1990 en Colombia y no ha sido recogido en el nuevo CPP, aunque se le menciona como una posibilidad (artículo 31 del CPP). Por último, contrariamente a la situación que impera en Canadá, las partes que no tienen interés directo en el resultado del proceso pueden ser reconocidas como tal o como parte interesada. De este modo, la Procuraduría General de la Nación (PGN)46 puede intervenir durante las diligencias con la única finalidad de proteger el interés público y garantizar el respeto de los derechos constitucionales de todos los ciudadanos.

42 El nuevo CPP sólo se aplica a los casos cuyos hechos no son anteriores a su entrada en vigor, la cual se produjo progresivamente desde el 31 de agosto de 2004. 43 El papel del juez de las garantías se explica en el apartado 3.1 de la segunda parte de este informe. 44 Sin embargo, como veremos más adelante, el régimen procesal colombiano sigue reconociendo que las víctimas tienen un interés en el proceso y que, consecuentemente, siempre pueden constituirse en parte demandante. 45 El artículo 31 del CPP, que enumera los órganos que componen la administración de la justicia penal, menciona en su cláusula 8 a los jurados “en los términos que determine la ley”. Sin embargo, ninguna ley ha precisado hasta ahora la forma en que se debe ejercer esta función. La Corte Constitucional ha señalado esta incongruidad pero no se ha considerado habilitada a intervenir para rectificar este vacío legislativo. Sentencia C-1154/05 del 15 de noviembre de 2005, disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/C-1154-05.htm 46 Véase supra, nota 4.

10 Uno de los cambios más importantes provocados por la reforma es, sin duda alguna, el uso de testimonios orales. Parece que el principio de oralidad se ha interpretado muy estrictamente, hasta el punto que los componentes de la prueba escritos que una de las partes desee poner en el expediente han de leerse integralmente. La transición no ha sido fácil para el conjunto de partes interesadas y la reforma sigue siendo objeto de duras críticas, principalmente por parte de los representantes de las víctimas que, como veremos más adelante, consideran que las víctimas han salido perdiendo con el cambio. 2.2 La omnipotencia de la justicia militar en Colombia en tela de juicio La propensión de la justicia militar colombiana a interpretar de manera muy liberal su campo de competencias jurisdiccionales encuentra oposición entre las diversas partes siempre más numerosas que intervienen en el campo judicial en Colombia, las cuales recuerdan, basándose principalmente en el derecho internacional que la justicia militar debe seguir siendo un foro excepcional. Indudablemente, el derecho internacional actualmente es muy claro sobre esta cuestión. Por un lado, el Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, adoptado en 2005 por la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, indica de manera inequívoca que:

La competencia de los tribunales militares deberá limitarse a las infracciones de carácter específicamente militar cometidas por militares, con exclusión de las violaciones de los derechos humanos, las cuales son competencia de los tribunales nacionales ordinarios o, en su caso, cuando se trate de delitos graves conforme al derecho internacional, de un tribunal penal internacional o internacionalizado47. (el subrrayado es nuestro)

Por otro lado, en un informe presentado en 2006 a la Asamblea General de las Naciones Unidas, Leandro Despouy, antiguo Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados, se expresaba de la siguiente manera sobre los conflictos de competencia en Colombia:

[…] Desde 1995 la Corte Constitucional [ha indicado…] que la competencia es siempre de la justicia ordinaria si desde el inicio el agente tenía propósitos criminales o en casos de crímenes de lesa humanidad. Sin embargo, según el último informe sobre Colombia de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en varios casos los fiscales ceden a la jurisdicción militar procesos que deberían ser de su conocimiento, o se abstienen de reclamar su competencia. En particular, casos de ejecuciones extrajudiciales de campesinos e indígenas cometidas por miembros del Ejército, que fueron

47 Doc. NU E/CN.4/2005/102/Add.1 (8 de febrero de 2005), en línea: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G05/109/01/PDF/G0510901.pdf?OpenElement, principio 29.

11

presentados como homicidios ocurridos en combate, han sido asumidos por la Justicia militar, en clara violación de la sentencia de la Corte Constitucional y de los estándares internacionales48. (el subrrayado es nuestro)

La jurisprudencia internacional es muy clara a este respecto. En una decisión tomada en julio de 2008 en la que condenaba a Colombia, la CIDH recordó que la jurisdicción penal militar, por su naturaleza, no cumple con las exigencias de independencia e imparcialidad que exige el artículo 8 (1) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos:

El sistema de la justicia penal militar […] no puede ser siquiera considerado como un verdadero sistema judicial. El sistema de justicia militar no forma parte del Poder Judicial del Estado colombiano. Esta jurisdicción es operada por las fuerzas de la seguridad pública y, en tal sentido, queda comprendida dentro del Poder Ejecutivo. Quienes toman las decisiones no son jueces de la carrera judicial y la Fiscalía General no cumple su papel acusatorio en el sistema de la justicia militar49.

La Corte Constitucional de Colombia piensa del mismo modo y, durante los últimos años, ha considerado que sólo podrá recurrirse a la justicia militar cuando se trate de delitos cometidos durante el servicio y en relación directa con el servicio. De este modo, el 13 de noviembre de 2001, la Corte Constitucional precisó que determinadas conductas serán consideradas siempre ajenas a la conducta del servicio militar, incluyendo en ello las violaciones graves de los derechos humanos y del DIH ya que, en estos casos, nunca podrá aducirse que las fuerzas de seguridad cumplían un papel adjudicado legítimamente por la Constitución50. PARTE II – EL PROCESO El proceso de los siete militares acusados de la muerte de Edwin Legarda se celebró en dos partes, del 12 al 29 de enero de 2010 y del 18 de mayo al 11 de junio de 2010. Antes de entrar en el desarrollo del proceso en sí (capítulo 3), debemos exponer brevemente los hechos (capítulo 1) y presentar la infracción de la que se acusa a los siete militares (capítulo 2).

48 Doc. NU A/61/384 (12 de octubre de 2006), en línea: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N06/534/44/PDF/N0653444.pdf?OpenElement, párrafo 35. 49 CIDH, informe n° 43/08, decisión n° 12.009 sobre e l caso (Leydi Dayán Sánchez c Colombia), 23 de julio de 2008, párr. 76 y 77. 50 Véase Corte Constitucional, Sentencia de unificación (SU)-1184/01, en línea: <http://co.vlex.com/vid/-43615548>.

12 1. Los hechos

El 16 de diciembre de 2008, al amanecer, Edwin Legarda se dirigía a Popayán conduciendo una camioneta que pertenecía al CRIC. Su esposa Aida Quilcué, que acababa de regresar de Ginebra donde asistió al examen periódico universal de Colombia a cargo del Consejo de Derechos Humanos de la ONU51, lo estaba esperando. Edwin Legarda iba acompañado por Liliana Valdés. Legarda y Valdés iban por la carretera que une la municipalidad de Gabriel López con Totoró, dos localidades rurales situadas en el departamento del Cauca, a unos 40 km de Popayán. En el momento en el que entraron en una parte sinuosa de la carretera, miembros de las fuerzas armadas colombianas dispararon y acribillaron la camioneta. Legarda fue alcanzado por los disparos, pero no Valdés. A pesar de la gravedad de las heridas, Legarda consiguió controlar el vehículo y alejarse a unos tres kilómetros del lugar de los disparos. Sin embargo, murió más tarde en el hospital de Popayán. Antes de que el ejército pudiera intervenir, el lugar donde se había detenido la camioneta ya estaba protegido por la Guardia Indígena52. Los soldados adujeron haber respondido a lo que parecía un ataque. Tras la investigación a cargo de la Fiscalía General de la Nación, el 30 de abril de 2009 fueron detenidos siete soldados, miembros del pelotón Galeón no 7 del batallón José Hilario López, perteneciente a la tercera brigada de las Fuerzas Armadas de Colombia. Al día siguiente fueron acusados oficialmente de la muerte de una persona protegida por el derecho internacional humanitario53. Estas personas eran:

1. Sargento viceprimero Alexis Ramírez Vivas, 42 años. 2. Cabo tercero Javier Adolfo Osorio Díaz, 22 años. 3. Soldado campesino54 Numar Armido Buitrón Cabezas, 22 años. 4. Soldado campesino Lizandro Obando Caicedo, 22 años. 5. Soldado campesino Javier Francisco Belalcázar Trochez, 24 años.

51 El examen periódico universal (EPU) es un ejercicio innovador de rendición de cuentas, establecido en el momento de la creación del Consejo de Derechos Humanos (CDH) por la resolución 60/251 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, adoptada el 15 de marzo de 2006. Este proceso consiste en pasar revista cada cuatro años de las realizaciones de todos los Estados miembros de la ONU en el campo de los derechos humanos. Se trata de un proceso realizado por los Estados, bajo los auspicios del CDH. Para conocer mejor el EPU: <http://www.ohchr.org/FR/HRBodies/UPR/Pages/UPRMain.aspx>. 52 La Guardia Indígena es una institución tradicional compuesta por hombres y mujeres de una comunidad indígena cuya misión es proteger dicha comunidad y procurar su neutralidad manteniendo a distancia los grupos armados que actúan en su región. La particularidad de la Guardia Indígena es que sus miembros no llevan armas sino un bastón, símbolo de su función. El CRIC define esta función en un documento disponible en su sitio web en: <http://www.cric-colombia.org/index.php?option=com_content&view=article&id=26&Itemid=41>. 53 Según el derecho colombiano, una persona “protegida” es un civil que no forma parte de las fuerzas armadas. 54 El concepto de “soldado campesino” está relacionado con la milicia. Se trata de un programa especial creado al empezar la presidencia de Álvaro Uribe y que constituye el centro de la “política de seguridad democrática” promovida por éste. El programa, que trataba de fortalecer la presencia de las fuerzas del orden en más de 400 municipalidades no controladas por el Estado, preveía que los jóvenes de 18 a 24 años de estas municipalidades hicieran su servicio militar obligatorio de 18 meses en su lugar de residencia, tras 10 semanas de instrucción en una base militar del ejército. Véase: BBCMundo.com, ”Colombia: crece ejército campesino” (6 de junio de 2003), en línea: <http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/latin_america/newsid_2967000/2967622.stm>.

13

6. Soldado campesino William Weimar Lemeche Hurtado, 21 años. 7. Soldado campesino Andrés Casso Chate, 21 años.

En el momento de los hechos, el pelotón Galeón n° 7 estaba compuesto por 33 soldados y dos cabos a las órdenes del sargento Ramírez Vivas. Su misión era mantener la paz en la región del Cauca y proteger las infraestructuras, principalmente las torres eléctricas, de los posibles actos de sabotaje de los insurgentes. Hay que señalar que uno de los acusados, el soldado William Weimar Lemeche, es de origen indígena55. 2. Infracción imputada Este proceso se celebró conforme al nuevo Código Penal (CP)56 y al nuevo Código de Procedimiento Penal (CPP). Los siete militares fueron inculpados de la muerte de una persona protegida por el derecho internacional humanitario, infracción con agravantes que no existía, en esa forma, antes de la reforma legislativa de 2000 y que incorpora al derecho interno una de las disposiciones fundamentales del derecho internacional humanitario, el cual pretende, ante todo, proteger a los no combatientes de los horrores de la guerra. El artículo 135 del CP (modificado por el artículo 14 de la ley 890 de 2004) prevé lo siguiente:

Artículo 135 – Homicidio en persona protegida. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, ocasione la muerte de persona protegida conforme a los Convenios Internacionales sobre Derecho Humanitario ratificados por Colombia, incurrirá en prisión de treinta (30) a cuarenta (40) años, multa de dos mil (2.000) a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de quince (15) a veinte (20) años. Para los efectos de este Artículo y las demás normas del presente título se entiende por personas protegidas conforme al derecho internacional humanitario:

1) Los integrantes de la población civil.

2) Las personas que no participan en hostilidades y los civiles en poder de la parte adversa.

(…)

55 En cambio, no provenía de la misma región que la víctima y sus seres próximos. 56 El Código Penal en vigor en Colombia fue adoptado por el Congreso Nacional mediante la Ley 599 del 24 de julio de 2000: <http://www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/Min/l5992000.htm>.

14 3. Desarrollo del proceso 3.1 Diligencias preliminares Algunas decisiones sobre la inculpación y la admisibilidad de la prueba se tomaron en las audiencias preliminares presididas por un juez de control de garantías, conforme a lo establecido en el artículo 153 del CPP (véase el anexo I). Este magistrado tiene competencias para decidir sobre la legalidad de las indagaciones y escuchas electrónicas. También dispone sobre la naturaleza de las medidas de protección que se han de ofrecer a los testigos, la legalidad del sumario y la libertad provisional del acusado (artículo 154 del CPP). En este caso, la audiencia preliminar se celebró el 1° de mayo de 2009. En ella, el juez de control de garantías validó el arresto de los inculpados y ordenó su detención preventiva en la guarnición militar número 29 del batallón José Hilario López. La responsabilidad de decidir si las declaraciones de los inculpados son o no admisibles también recae en el juez de control de garantías. No obstante, este examen sólo se celebra si la defensa se opone a la presentación de las declaraciones, lo cual no fue el caso aquí. 3.2 El proceso El proceso de los siete acusados, que se declararon inocentes ante la acusación de que fueron objeto, empezó el 12 de enero de 2010 en el Palacio de Justicia Luis Carlos Pérez de Popayán. La sala tenía capacidad para unas quince personas del público. El proceso se celebró en dos partes, del 12 al 29 de enero de 2010 y del 18 de mayo al 11 de junio de 2010. El proceso empezó con la presentación de las pruebas por parte de la acusación, seguida por las pruebas de las partes demandantes y de la defensa. El proceso terminó con los alegatos de las distintas partes y del representante del Ministerio Público57. La mayoría del tiempo los observadores estuvieron detrás de la mesa de los abogados de la acusación y de la parte demandante, en la sección del público, y podían observar en todo momento a los testigos, a los acusados, a los abogados y a la juez. 3.2.1 Desarrollo de las audiencias Las audiencias solían empezar hacia las 8.30 h., se interrumpían al mediodía, se reanudaban hacia las 13.30 h. y terminaban hacia las 17.00 h. Los horarios eran bastante flexibles con el fin de adaptarse a la disponibilidad de los testigos. Además, la juez procuraba no interrumpir un interrogatorio o contrainterrogatorio. En principio, el tribunal celebraba sesión todos los días laborables, aunque la juez concedió algunos aplazamientos de uno o dos días a petición de una parte (en una ocasión por su propia iniciativa, por razones personales). 57 Los abogados de las partes intervinieron en este orden: acusación, partes demandantes, Ministerio Público, defensa.

15 3.2.2. Las partes y sus abogados Durante el proceso, los acusados estuvieron detenidos en una guarnición militar. Cuando comparecían ante el tribunal, iban escoltados por la policía militar, pero parecían disponer de mayor libertad que la mayoría de los detenidos. De hecho, nunca iban esposados y podían circular libremente en el Palacio de Justicia durante los recesos. También podían utilizar teléfonos celulares y sus amigos los visitaban en el Palacio. Al empezar el proceso llevaban uniforme militar pero, durante todas las demás semanas, iban vestidos de civil. La Fiscalía General de la Nación (FGN) estaba representada por un fiscal, que es el equivalente del procurador de la Corona en Canadá. Contrariamente a lo que ocurre en Canadá, en Colombia la FGN forma parte del aparato judicial y no depende del poder ejecutivo58. Durante la primera parte del proceso, en enero de 2010, el fiscal asignado al caso fue el Lic. Manuel Guillermo Gómez Gutiérrez, especialista en derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario. Sin embargo, en la segunda parte del proceso, fue sustituido por la Lic. Leila Patricia León Rosero. De todos modos, el cambio de fiscal fue aprobado por la juez el primer día de la reanudación del proceso en mayo. Nos pareció que el primer fiscal estaba más familiarizado con el sistema acusatorio que su sucesor aunque, en general, creemos que ambos realizaron su trabajo concienzudamente y fueron muy minuciosos en su forma de presentar las pruebas a pesar de que, como se verá más adelante, su capacidad para hacer ciertas preguntas durante el contrainterrogatorio estuvo claramente interferida por las reglas de procedimiento en vigor. Los acusados estuvieron representados por Luis Hernando Castellanos Fonseca y Gustavo Armando Araque Grandados. En la primera semana del proceso, el Lic. Castellanos Fonseca dirigió todos los contrainterrogatorios y segundos interrogatorios directos de los testigos presentados por la acusación. Durante el resto del proceso, fue principalmente el Lic. Araque Grandados quien se encargó de esta labor e interrogó a sus propios testigos. Las partes demandantes estaban representadas, en el caso de la viuda y de la hija del difunto, por el Sr. Omar Hernández de la Asociación MINGA y por la Sra. Soraya Gutiérrez Argüello de la Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo (CAJAR), mientras que el padre y la madre59 de Edwin Legarda estuvieron representados por el Sr. Alex León Peña. Por último, y a pesar de que esta entidad no fuera, a decir verdad, una de las partes del proceso60, la Procuraduría General de la Nación estuvo representada por el Sr. Carlos Humberto Mejía Yusti. 58 En Canadá, aunque el director de enjuiciamientos penales depende del Procurador General, los mecanismos jurídicos garantizan su independencia y la de su equipo ante el poder político. 59 El padre de la víctima falleció unas semanas antes de la reanudación del proceso en mayo, pero la madre asistió a la mayor parte del proceso. 60 La PGN tiene un estatus de parte interesada y puede estar representada durante los procesos penales. Garantiza que se respete la Constitución y, principalmente, los derechos fundamentales previstos en ella, y vela por los intereses de la sociedad en su conjunto. Véase el artículo 109 del CPP y los artículos 278 a 281 de la Constitución de 1991.

16 3.2.3 Contenido de la prueba La prueba que se presentó durante el proceso fue fundamentalmente de dos tipos. Por un lado, se presentó una cantidad considerable de documentos y material. Los documentos se referían, entre otras cosas, a los elementos siguientes:

• La capacitación de los soldados desde el punto de vista de las reglas del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario en situaciones de conflicto armado;

• Los métodos del ejército colombiano en materia de uso de la fuerza, de manejo de las armas y de bloqueo de carreteras;

• La inteligencia en el ejército colombiano y el tratamiento de la información recibida.

También se presentaron las armas de fuego de los soldados inculpados, incluyendo las que se encontraron en los lugares del delito, así como informes balísticos. Por otro lado, la acusación, la defensa y la parte demandante que representaba a Aida Quilcué presentaron una prueba importante en forma de testimonios. Esta prueba no se refería al incidente en sí mismo. Por ejemplo, la Sra. Patricia Riveros Gaitán, testigo de la defensa, intentó desacreditar a la Sra. Quilcué. Los abogados de la Sra. Quilcué presentaron numerosos testigos que explicaron la situación de los indígenas en el Cauca. A menudo los testigos prestaban juramento en pequeños grupos, aunque a veces lo hacían individualmente. Esta ceremonia consistía en averiguar la capacidad de los testigos para declarar. También se les explicaba la naturaleza del juramento y las penas que podrían sufrir si realizaban un testimonio falso. Una vez terminadas estas explicaciones, todo el mundo se levantaba —el público también— y la juez procedía con el juramento (de tipo civil, sin utilizar el Evangelio). Aunque una misión de observación no puede sustituir al juez en la valoración de los testimonios, consideramos útil resumir los elementos pertinentes para poder analizar la producción de pruebas ante el tribunal y comprender bien las tesis que se oponían. Algunos de los testimonios se recogen con más detalles en los anexos II (Aida Quilcué), III (acusados) y IV (Patricia Riveros Gaitán). Liliana Valdés Peña indicó61 que acompañaba a la víctima, temprano, la mañana de los hechos, cuando circulaban entre las localidades de Gabriel López y Totoró. Iba sentada en el asiento del pasajero en la camioneta. En un momento dado, mientras circulaban, se dio cuenta de que había balas que habían alcanzado la camioneta y que el conductor, Sr. Legarda, estaba herido. Afirmó que todavía estaba oscuro y no había ninguna luz, señalización ni personal militar que les diera el alto y que los disparos parecían venir de un barranco. Ni ella ni la víctima llevaban armas de fuego y, consecuentemente, ninguno pudo disparar. El conductor, a pesar de estar herido, consiguió huir del lugar de la balacera y se detuvo unos kilómetros más adelante, donde 61 Ninguno de los observadores internacionales pudo asistir a la declaración de la Sra. Valdés Peña. Este resumen se inspira en el juicio de primera instancia.

17 recibieron socorro de transeúntes, los cuales llamaron a una ambulancia y a la Guardia Indígena. Los acusados declararon en presencia unos de otros. Sus versiones fueron casi las mismas con excepción de las actuaciones respectivas la mañana del 16 de diciembre de 2008 para las cuales cada cual dio su propia versión. Dijeron haber sido advertidos de que una camioneta sospechosa circulaba por el sector; en ella supuestamente iban hombres armados sospechosos de haber secuestrado y asesinado a una joven. A las órdenes del sargento Ramírez, montaron un dispositivo de seguridad para interceptar vehículos. Todos vieron pasar una chiva62 que no detuvieron. Algunos de ellos descansaban en el lugar mientras que los centinelas vigilaban. Habría habido confusión de armas cuando las retomaron después de su descanso. Todos afirmaron que, hacia las 4.50 h. o 5.00 h., vieron un vehículo tomar la última curva a unos 20 km/h antes del punto de bloqueo de la carretera; luego, el vehículo aceleró hasta unos 60 km/h cuando estaba a unos 15 metros de la barrera. Uno de los soldados le gritó al conductor que se detuviera; entonces se produjeron disparos. Varios de los acusados afirmaron que tuvieron miedo y que ello les incitó a disparar también a la camioneta, la cual continuó. El cabo Osorio dijo que gritó a los soldados que no dispararan y reconoció que, durante el incidente, llevaba el arma de otro soldado. El soldado Lemeche reconoció la camioneta del CRIC cuando se encontraba a unos 4 metros de la carretera y que le disparó. El soldado Belalcázar afirmó que oyó disparos, que sintió un dolor en la parte derecha de su cuerpo y vio sangre en su chaqueta. Según él, no recibió atención médica inmediatamente tras los hechos. Sólo fue examinado en el hospital el 29 de diciembre de 2008. El soldado Casso Chate declaró que llevaba el arma de otro soldado durante los hechos, que no disparó al vehículo en cuestión a pesar de que oyó disparos y que sólo después de los hechos se dio cuenta de que llevaba el arma de otro soldado. Cuando se le indicó que había una contradicción entre su declaración durante el proceso (en la que dijo que no había disparado) y su declaración a los investigadores antes del proceso (en la que afirmó haber disparado), insistió en que no había disparado, pero admitió la contradicción y explicó en el segundo interrogatorio directo que había mentido a los investigadores porque se consideraba responsable de su arma. A continuación, el testigo Buitrón Cabezas dijo que, durante los hechos, llevaba el arma del soldado Casso Chate, la cual tomó al despertarse, y admitió que disparó a la camioneta con dicha arma. Aida Marina Quilcué Vivas, esposa del difunto, declaró en nombre de la acusación pero no pudo ofrecer ninguna prueba pertinente sobre los hechos que causaron la muerte de su esposo. Explicó su relación con Edwin Legarda, quien no era indígena pero fue adoptado por su nación. El día fatídico recibió una llamada de Liliana Valdés en la que le informó que su esposo estaba herido y se marchó a acompañar a su esposo al hospital. Antes de que lo operaran, Edwin Legarda declaró, al parecer, a su esposa que le habían disparado aunque el objetivo era ella (“me dispararon de repente porque querían matarle a usted”).

62 Vehículo que sirve para el transporte colectivo de pasajeros en zonas rurales.

18 La Sra. Quilcué afirmó que se sentía amenazada por ser líder de su comunidad indígena. Indicó que el presidente Uribe y algunos ministros del gobierno declararon públicamente que los indígenas eran terroristas y estaban vinculados con las FARC. En cuanto a su relación con Patricia Riveros Gaitán (véase el resumen de su declaración), la Sra. Quilcué contó que se había deteriorado tras la muerte de su esposo, principalmente por las sospechas de malversación. La Sra. Quilcué sospechaba que la Sra. Riveros se había quedado con fondos destinados a su seguridad y pidió a la Fiscalía que investigara la conducta de la Sra. Riveros. Giomar Patricia Riveros Gaitán fue el último testigo de la defensa. Trabajaba como consejera de derechos humanos con el senador nasa Jesús Piñacué y, en el momento de los hechos, se encargaba de la seguridad de Aida Quilcué. La Sra. Riveros no ofreció ninguna información pertinente sobre los hechos. Informó de las gestiones de Aida Quilcué a su regreso de Ginebra y afirmó que, el 15 de diciembre, cuando estaban en un restaurante, Aida Quilcué le dijo por teléfono a un interlocutor desconocido: “Van a matar a Edwin mañana”. También habló de ciertos rumores de infidelidad de la víctima. Por último, también recordó una conversación que tuvo con Aida Quilcué en Bogotá en la que ésta dijo que había provocado la muerte de Edwin, lo cual comunicó inmediatamente a los agentes del Estado. 3.2.4. Alegatos Los alegatos se celebraron el 2 y el 3 de junio de 2010. Cada parte y el Ministerio Público disponían de dos horas para presentar su argumentación, aunque sólo el representante del Ministerio Público utilizó todo este tiempo. Las partes disponían de un derecho de réplica de 30 minutos, derecho que sólo utilizaron la acusación y la defensa. Cada abogado se dirigió a la juez sin levantarse, según la costumbre colombiana. Leila Patricia León Rosero, abogada de la Fiscalía, fue la primera en defender sus argumentos, tras intentar sin éxito un aplazamiento para preparar mejor su alegato63. La fiscal leyó un documento escrito de antemano. Examinó la legislación colombiana y las disposiciones del DIH aplicables y llegó a la conclusión de que los tribunales civiles eran competentes en esta materia. Insistió mucho en el testimonio de Liliana Valdés, el más importante, según ella. Para la fiscal, el testimonio era fiable y permitía probar que: i) la víctima era indígena; ii) el vehículo que conducía fue atacado con disparos procedentes de armas de fuego; iii) los ocupantes del vehículo trataron de huir a una velocidad de 30 o 40 km/h; iv) era de noche en el momento del ataque; v) los disparos que alcanzaron el vehículo y causaron la muerte de la víctima venían de un lugar situado delante de la camioneta; vi) no había armas en la camioneta; vii) los ocupantes de la camioneta no pudieron identificar a los autores de los disparos ni saber que se trataba de soldados; y viii) fueron los miembros de la Guardia Indígena los que dijeron a Liliana Valdés que se trataba del ejército. La fiscal agregó que los soldados no respetaron sus propias reglas para establecer y controlar los bloqueos de carreteras, usar las armas e inicio de las hostilidades. Además, cuando los soldados dispararon, sabían que lo hacían sobre civiles y no sobre combatientes insurgentes. Por último, puso en duda la credibilidad de los soldados que 63 La abogada alegó problemas familiares para explicar su falta de preparación. La juez rechazó su solicitud y recordó que todas las partes habían tenido cuatro días para prepararse.

19 declararon, para lo cual puso el ejemplo del soldado Casso Chate, que declaró a los investigadores que había disparado para luego retractarse durante su interrogatorio en el proceso. La fiscal solicitó que se condenara a todos los acusados por el asesinato de Edwin Legarda. Durante el proceso, los dos fiscales de la FGN insistieron mucho en que los soldados habían recibido una capacitación bastante exhaustiva sobre los derechos humanos y los derechos de los pueblos indígenas, y que deberían haber sabido que su conducta era contraria a las reglas que les habían enseñado. La abogada Soraya Gutiérrez Arguello, que representaba a la viuda Aida Quilcué y a la hija que ésta tuvo con Edwin Legarda, en su calidad de víctimas del delito, siguió a la fiscal. Fundamentalmente dijo que este delito formaba parte de un plan global de persecución organizado por el Estado contra los pueblos indígenas. Al asesinar a Edwin Legarda, el gobierno y el estado mayor del ejército deseaban perjudicar y “deslegitimizar” el proceso político de autogobierno iniciado por los indígenas del Cauca64. La Sra. Gutiérrez explicó al tribunal la situación en la que se encuentran los pueblos indígenas del Cauca, una situación que calificó de muy precaria a la luz de las pruebas disponibles. Citó los informes de la ONU y de la Organización de Estados Americanos que hablan de una situación desesperada de los pueblos indígenas colombianos y de que el Estado colombiano no protege eficazmente a estos pueblos. Mencionó que el presidente Uribe y su ministro de Defensa en el momento de los hechos, Juan Manuel Santos65, habían manifestado su intención de acabar con los dirigentes indígenas del Cauca. La Sra. Gutiérrez examinó a continuación la prueba que apoyaba la acusación y llegó a la conclusión de que se trataba de un crimen de guerra, ya que estos actos u omisiones pueden ser crímenes internacionales cuando las fuerzas armadas participan y no cumplen con su deber de proteger a los civiles. El ataque contra Edwin Legarda y la Sra. Valdés era, a su entender, completamente desproporcionado. Desde este punto de vista, la muerte de Edwin Legarda no era más que el resultado de un asesinato y una violación flagrante de los derechos constitucionales de la víctima. Alex León Peña, abogado de los padres de la víctima, empezó su alegato indicando su desacuerdo con la posición de los abogados de las otras víctimas. Para él, aunque era cierto que fueron los soldados los que dispararon a la camioneta, no se sabe quién mató a la víctima. El derecho de las víctimas a la verdad y a la justicia no da derecho a que se declaren culpables del crimen en cuestión a personas cuya responsabilidad individual no se ha podido demostrar. En su requisitoria, el Sr. Mejía Yusti, representante del Ministerio Público, mantuvo esencialmente que la acusación no consiguió establecer la responsabilidad penal de los acusados en este caso y ello, a pesar de haber tenido más tiempo que el necesario para hacerlo. Destacó que la pasajera de la camioneta, Liliana Valdés, no sabía exactamente quién había disparado, ni que los disparos podían ser del ejército. Además, se había probado que los soldados no sabían quién iba en la camioneta, ni cuántas personas; por ello, tenían razones para creer que podía tratarse de malhechores. Asimismo, recordó que no había ninguna prueba de que los hechos se hubieran producido en territorio indígena. Por lo tanto, las autoridades indígenas no tenían ninguna competencia en este territorio ni podían “proteger el lugar del crimen” 64 Véanse los apartados 1.2 y 1.3. de este informe. 65 Juan Manuel Santos fue elegido presidente de Colombia el 7 de agosto de 2010.

20 como hicieron antes de que llegaran los inspectores de la Fiscalía. Al entender del Sr. Yusti, los gestos de los indígenas contaminaron la escena del crimen. Por último, tachó de falsa la tesis de la abogada de la Sra. Quilcué y consideró que no había ningún indicio de complot ni de crimen de Estado. De hecho, los soldados, al controlar la carretera, no hacían más que su trabajo. En cuanto a la identidad indígena de la víctima, esta cuestión no era pertinente en este caso. El Sr. Mejía Yuste también insistió en que los soldados acusados eran casi analfabetos y no podía esperarse de ellos que actuaran como si fueran especialistas de los derechos humanos. En su opinión, los acusados no podían saber que la víctima era una “persona protegida”, según el Código Penal, y no se les podía condenar por este delito con agravantes. Para el Ministerio Público, habría que hablar de legítima defensa. Por último, el representante del Ministerio Público puso en duda la competencia de la justicia civil e indicó que este caso debió haberse juzgado ante la justicia militar que, a su entender, era la más apropiada para evaluar los actos de los soldados en el desempeño de sus funciones. Para concluir, afirmó que la prueba no permitía apoyar la acusación y que, consecuentemente, se debía absolver a todos los soldados. El 3 de junio de 2010, el Sr. Luis Hernando Castellanos Fonseca, abogado de la defensa, presentó su alegato. En él, invocó la legítima defensa putativa, concepto que permite justificar una acción violenta aunque el peligro alegado para justificar la acción no existiera objetivamente; bastaría con que el peligro existiera en la mente del acusado. El abogado condenó la estrategia de la viuda de la víctima, que consistía en denigrar a las autoridades y al ejército. En cuanto a la defensa, su tesis de crimen de Estado no se sostenía. No había nada en el sumario que permitiera afirmar que los hechos que se produjeron fueron el resultado de un complot, ni que se trataba de una emboscada. El Sr. Castellanos Fonseca mencionó a continuación el testimonio de Patricia Riveros Gaitán, que demostraba claramente que Aida Quilcué había mentido, que había provocado la muerte de su esposo y, al hacerlo, había traicionado la confianza de la comunidad indígena que pretende representar. También acusó a la Sra. Quilcué de engañar al ejército y a la FGN al omitir decir que fue ella quien informó al ejército sobre el vehículo rojo que aparecería por la carretera la mañana del crimen. Según Castellanos Fonseca, el sargento Ramírez actuó de forma responsable al tomar las medidas necesarias para interceptar un vehículo en el que tenía razones para pensar que viajaban criminales que, anteriormente, podrían haber participado en el secuestro y asesinato de una joven. El dispositivo establecido, según Castellanos Fonseca, no era algo anormal, sino una barrera de control ordinaria en la carretera. A su entender, la credibilidad de los soldados que declararon no se vio afectada y sus testimonios fueron creíbles. El abogado sugirió que cualquier otro soldado habría disparado en esas circunstancias. Todos los acusados creyeron que eran atacados y quisieron defenderse; no tenían ninguna intención de matar a nadie. Por lo tanto, al no poder presentarse ninguna prueba de premeditación ni de complot para exterminar a un miembro de la comunidad indígena, los acusados deberían ser absueltos. Sólo los representantes de la Fiscalía y de la defensa utilizaron su derecho de réplica para reiterar sus principales argumentos.

21 3.3 La sentencia La sentencia fue dictada en dos tiempos. En primer lugar, fue pronunciada algunos días después del proceso, esto es, el 11 de junio de 201066. Posteriormente la juez redactó una sentencia razonada e impuso la pena el 10 de septiembre de 2010. Con excepción del soldado Casso Chate, la juez declaró culpables a todos los demás acusados. Tras examinar las posiciones de las partes, resolvió de entrada que la justicia civil ordinaria —y no los tribunales militares— tenían competencia para ver el caso. Como vimos anteriormente, esta posición es la de la mayoría de los comentaristas y corresponde al estado de la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia en la materia67. La juez recordó de paso que la prueba debía convencerla de la responsabilidad penal de los acusados más allá de toda duda68. A continuación trató de la cuestión de la persecución de los pueblos indígenas en Colombia y llegó a la conclusión de que la acusación de homicidio de una persona protegida corresponde al DIH en zona de conflicto armado y no permitía tener en cuenta este elemento. La identidad indígena de la víctima no era una cuestión pertinente en las circunstancias del caso, ya que cualquier civil no combatiente es considerado como una persona protegida, según el artículo 135 del CP. Hubiera sido necesaria una acusación por crimen, como el genocidio, para que pudiera hablarse de persecución de los pueblos indígenas. A continuación, la juez Penagos Paz trató del lugar en el que se produjeron los hechos. Para ella, esta zona formaba parte de un territorio en el que claramente existía un conflicto armado debido a los enfrentamientos frecuentes entre las fuerzas armadas regulares y grupos armados ilegales. En este lugar reinaba un ambiente de confrontación permanente y el “dispositivo de seguridad” establecido por el ejército en el lugar del crimen era la demostración más clara. La colocación de una barrera de bloqueo de la carretera, a priori, no está destinada a capturar delincuentes de derecho común. En estas condiciones de conflicto armado, la elección del acto de inculpación formal cobra sentido plenamente: se trataba de una situación en la que murió una “persona protegida”, según el artículo 135 del CPP. La juez reiteró que, según el DIH, los civiles no eran combatientes y, por lo tanto, no podían ser un objetivo militar. La juez habló ampliamente de la responsabilidad penal del sargento Ramírez, que dirigía el pelotón Galeón n° 7 en el momento del cr imen. Destacó que el sargento no había establecido el dispositivo de seguridad conforme a las directrices del ejército. 66 De este modo, la juez infringía una regla de procedimiento que la obligaba a dar a conocer su decisión al terminar la producción de la prueba o, a más tardar, dos horas después del final de los alegatos. El artículo 445 del CPP prevé que, tras los alegatos, el juez debe declarar cerrado el debate contradictorio y, de ser necesario, suspender la sesión durante un máximo de dos horas antes de dictar la sentencia. Según ASFC, esta celeridad no tiene sentido y menos aún cuando se trata de un proceso complejo sobre acusaciones graves. Evaluar la prueba presentada y resolver la culpabilidad de un acusado es un ejercicio de consecuencias graves que exige reflexión. 67 Corte Constitucional, sentencia C-358 de 1997; Corte Constitucional, sentencia T-806 de 2000; Consejo Superior de la Magistratura, decisión del 29 de septiembre de 2005. 68 La carga de la prueba es mayor que en el derecho canadiense en el que el juez ha de estar satisfecho de la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable. La juez se refería a los artículos 7 (4) y 381 del CPP, que precisa que, para llegar a un veredicto de culpabilidad, el juez deberá estar convencido de la responsabilidad penal del acusado más allá de toda duda.

22 Creyó a la testigo Liliana Valdés, que viajaba con la víctima en el momento de los hechos, y llegó a la conclusión de que no había ninguna señalización que indicara que el ejército había instalado una barrera de bloqueo de la carretera, como conos o chalecos reflectantes. Teniendo en cuenta la escasa visibilidad a esa hora del día y las condiciones atmosféricas de aquella mañana, era lógico pensar que el conductor no vio nada que señalara la presencia de una barrera militar. La juez descartó tajantemente la teoría según la cual alguien disparó desde el vehículo de la víctima. Al creer en el testimonio de Liliana Valdés, la juez rechazaba la prueba de los militares, dada su incompatibilidad. La juez también rechazó la teoría de la defensa putativa, según la cual los acusados creyeron erróneamente que eran atacados —y por eso dispararon—, ya que el único gesto de la víctima fue acelerar para huir de los disparos. Ningún otro elemento podía explicar el sentimiento de amenaza. Al analizar la prueba balística, la juez llega a la conclusión de que las balas de los soldados alcanzaron la camioneta de la víctima delante y detrás, lo cual socava irrevocablemente el testimonio de los soldados, según los cuales se sintieron atacados y respondieron. Según la juez, la prueba demuestra claramente que fue un soldado quien disparó primero, que la víctima nunca disparó y que la reacción de los soldados fue totalmente desproporcionada con respecto a la situación. En realidad, no hubo ninguna amenaza real ni supuesta. De este modo, la juez consideró culpables a todos los soldados que declararon haber disparado ya que sabían que, al disparar contra un vehículo en movimiento, podían herir e, incluso, matar a las personas que hubiera dentro y que, a pesar de ello, persistieron. Absolvió al soldado Casso Chate, que juró no haber disparado al vehículo. La prueba confirmó que no había disparado y que fue otro soldado el que disparó su arma. Aunque el sargento Ramírez no llegó a disparar tampoco, la juez lo consideró culpable por haber dirigido la preparación del dispositivo de seguridad sin tomar las precauciones necesarias para que la barrera fuera vista por las personas que viajaban en vehículos que podrían pasar por allí, y por haber ordenado que se interceptara la camioneta a pesar de las malas condiciones de visibilidad. Como oficial responsable del pelotón, el sargento Ramírez tenía la obligación de utilizar todos los medios a su disposición para evitar que sus subordinados realizaran actos que pudieran atentar contra los derechos fundamentales de los civiles y, por ello, había de sufrir las consecuencias. Su responsabilidad penal quedaba, pues, establecida. Con respecto a la prueba presentada por la defensa y que trataba de desacreditar a Aida Quilcué poniendo en tela de juicio su sentido de la ética y de las costumbres, la juez consideró que no era pertinente, en modo alguno, para la acusación. Aunque hubiera sido cierto que Aida Quilcué había informado al ejército que su marido tenía intención de pasar por aquel lugar, ello sólo podía incitar a los soldados a interceptar el vehículo, no a atentar contra su vida. 3.4 La pena El mismo día en el que se dictó la sentencia por la que se declaraba culpables a los seis acusados, éstos fueron condenados a 40 años de cárcel y a una multa equivalente a

23 2.666,66 salarios mínimos mensuales69 . Además, perdían sus derechos cívicos y no podían desempeñar una función pública durante 20 años. Como las víctimas no utilizaron su derecho de solicitar reparación70, ni indicaron la forma de reparación integral que deseaban y, al no haber prueba alguna al respecto, no se dictó ninguna orden de reparación contra los acusados. 3.5 La apelación Tanto la defensa como el Ministerio Público interpusieron recursos de apelación de la sentencia de culpabilidad y de la pena. En una decisión dictada el 8 de marzo de 2011, la cámara penal del Tribunal Superior de Popayán mantuvo el veredicto de la juez de primera instancia con respecto a los seis soldados que fueron condenados por homicidio de una persona protegida, condenando al sargento Alexis Ramírez Vivas por una infracción comprendida, lo cual hizo que su sentencia pasara de 40 años a 61 meses de cárcel. Los apelantes alegaron que este proceso debería haberse celebrado ante un tribunal militar, ya que se formularon acusaciones contra soldados que actuaban en el desempeño de sus funciones. En su decisión, la cámara penal del Tribunal Superior de Popayán rechazó este argumento y precisó que se había acusado a los soldados de violación de los derechos fundamentales de la víctima y que las cuestiones penales sobre este tipo de violaciones debían verse ante la justicia ordinaria y no la militar. Los apelantes también sostenían que la juez de primera instancia no podía declararlos culpables de infracción del artículo 135 del CP en la medida en que éste sólo se aplica en situaciones de conflicto armado y los hechos juzgados no se produjeron en el marco de operaciones de combate. El tribunal de apelación rechazó este argumento haciendo valer que Colombia vivía claramente un conflicto armado y que las operaciones de combate eran una de sus manifestaciones, como las patrullas de vigilancia. De hecho, los acusados se sintieron autorizados a hacer uso de la fuerza en virtud de los poderes dados al ejército en el marco de un conflicto armado. La vigilancia mediante la barrera de control en la carretera pretendía ser una operación de protección de la población civil. Según el tribunal de apelación, los acusados habían recibido una capacitación muy buena, incluso en materia de aplicación del DIH, y sabían lo que hacían cuando atacaron la camioneta sin ninguna provocación por parte de quienes viajaban en ella. Los apelantes también alegaron un error de apreciación en el cumplimiento de su deber profesional, aduciendo que los acusados ignoraban que, al actuar como lo hicieron, se salían del marco de sus funciones y podían ser considerados responsables desde el punto de vista penal de las consecuencias de sus actos. Una vez más, el tribunal estimó que los acusados sabían muy bien que, al disparar al azar a una camioneta, podían matar a las personas que viajaban dentro. Según el tribunal de apelación y teniendo en 69En el momento en el que se dictó la sentencia, el salario mínimo mensual era de 515.000 COP, es decir, unos 280$. La multa, que ascendió en este caso a unos 750.000$, debía abonarse al Estado y no a las víctimas. Sin embargo, son muy pocos los condenados a este tipo de multa los que la pagan realmente; la inmensa mayoría queda exenta de pagar en el momento de la liberación. 70 Los artículos 102 y siguientes del CPP definen las condiciones y modalidades de ejercicio del procedimiento de examen de la solicitud de reparación integral y el artículo 137 (7) del CPP precisa que esta solicitud puede ser formulada por la víctima ante el juzgador de los hechos una vez que se ha establecido la responsabilidad penal del acusado.

24 cuenta la prueba disponible, la juez de primera instancia tuvo razón al considerar que los acusados actuaron con pleno conocimiento de causa y tenían la intención criminal de cometer un homicidio. Según el tribunal, una persona sensata no hubiera hecho eso sobre la base de información no verificada. Si se hubieran sentido amenazados, los soldados habrían podido disparar a los neumáticos del vehículo para inmovilizarlo. De este modo, el tribunal rechazó el argumento de legítima defensa, putativa o no. Para admitir este tipo de argumento, la prueba hubiera debido demostrar la existencia de un peligro real de agresión inminente y que la respuesta a dichos peligro fuera proporcional a la amenaza sentida. En cambio, en el presente caso, la prueba no demostraba de ninguna manera que desde el vehículo se hubieran producido los disparos que los soldados decían que habían oído, ni que los soldado tuvieran razones para pensar que en el vehículo habían armas de fuego. A pesar de haberse negado a seguir la vía que le sugerían los apelantes, el tribunal de apelación modificó la condena del sargento Alexis Ramírez Vivas, responsable del pelotón. Aunque es innegable que el sargento Ramírez incumplió su función de garante de la protección de la población civil e infringió numerosas reglas —barrera de control no conforme a las normas, omisión de informar a sus superiores de la información que recibió, violación de su obligación de garantizar la seguridad de los civiles—, su pena fue reducida a la de homicidio culposo71, ya que el tribunal consideró que el sargento Ramírez no podía prever que los soldados a sus órdenes matarían a una persona protegida, como hicieron. La condena y las penas de los otros cinco soldados se mantuvieron. Por otra parte, a petición de los representantes de la viuda del Sr. Legarda, el tribunal de apelaciones ordenó a la FGN reanudar su investigación y prestar atención al papel que el soldado Alejandro Calvahe podría haber jugado en los acontecimientos del 16 de diciembre 2008. Es muy probable que la defensa presente un recurso contra la decisión del tribunal de apelación ante la Corte suprema.

71 Este delito está previsto en el artículo 109 del CP.

25

El Dr. Pierre Rousseau y la Dra. Adonia Simpson con la Guardia Indígena en la escalera del Palacio de Justicia de Popayán

El Dr. Carlos Humberto Mejia Yusti, represente del Ministerio Público

26

El Dr. Pierre Rousseau, la Dra. Adonia Simpson, la magistrada María del Rosario Penagos Paz, el Dr. William St-Michel y la Secretaria de la corte

Aida Quilcué, la viuda de la victíma, y la Dra. Adonia Simpson frente al Palacio de Justicia de Popayán

27 PARTE III – EVALUACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS 1. La gestión de la juez La presidenta del tribunal gestionó el proceso de manera activa y demostró un gran respeto por todas las partes, incluidos los observadores, cuya presencia constató sin darles por ello una importancia especial. Se esforzó por que el proceso fuera lo más accesible al público posible, a pesar de las dimensiones reducidas de la sala del tribunal. Asimismo, permitió a los periodistas grabar partes del juicio72. Tomó varias decisiones “desde el estrado” (sin aplazamientos para deliberar) especialmente para zanjar cuestiones como, por ejemplo, la de saber si la parte demandante podía interrogar y contrainterrogar a los testigos, incluidos los suyos73. Sin ánimo de juzgar el fundamento de las decisiones de la magistrada, los observadores consideran que tomó en consideración todos los argumentos de las partes y que sus decisiones estaban respaldadas por la ley y por los precedentes jurisprudenciales. Durante el proceso, cuando las partes presentaron sus pruebas, prácticamente no intervino, salvo para resolver sus objeciones. Hizo pocas preguntas y prefirió dejar esta tarea a los abogados. Si bien es cierto que la juez Penagos Paz intervino un poco más durante las testificaciones de los acusados para pedir aclaraciones, también es verdad que dichas intervenciones fueron bastante pasivas. Esta aparente pasividad va en consonancia con el espíritu de un proceso acusatorio. De hecho, la juez parecía estar muy cómoda con este nuevo sistema procesal. 2. Producción de una prueba ante los tribunales 2.1 Respeto del espíritu del sistema acusatorio 2.1.1 Disposición de la sala El sistema penal canadiense de tipo acusatorio da por hecho que el acusado se sienta en frente de la parte acusadora. Este principio suele materializarse en la disposición de la sala, que se organiza de modo que el acusado esté sentado de cara a los testigos y así, se pueda analizar su lenguaje corporal. En la causa en cuestión, todos los testigos estaban de espaldas a los acusados, quienes, en consecuencia, no podían ver sus expresiones faciales. Aunque este hecho no ha incidido en el respeto de los derechos fundamentales, nos pareció que esta distribución de los actores en la sala del tribunal pone de manifiesto un vacío en la apreciación del espíritu contradictorio del nuevo sistema acusatorio. 2.1.2 Oralidad Mientras que el sistema inquisitorial vigente en el pasado se asentaba casi en exclusiva sobre un intercambio de solicitudes y memorias escritas, los nuevos artículos 145 y 146 del CPP prevén que las pruebas se presenten de forma oral durante el proceso y que se graben en un soporte de audio y/o vídeo. Parece que dichas restricciones en la 72 También autorizó a los colaboradores de la parte demandante a difundir por internet los alegatos de los abogados y su fallo oral del 11 de junio de 2010. 73 Finalmente, se decidió que la parte acusadora interrogaría a los testigos de la parte demandada.

28 presentación de pruebas escritas incitaron a las partes a hacer leer los documentos a los que los testigos hicieron alusión en sus declaraciones juradas por escrito o los documentos elaborados como prueba antes de incluirse en el expediente de la causa, incluso aunque el testigo no pudiera identificar a los autores en la mayoría de los casos. Las declaraciones anteriores de los testigos se leyeron igualmente de viva voz, aunque el testimonio no fuera contrario a la parte emisora o no contradijera una declaración anterior. Para los observadores, este tipo de prácticas son inútiles y pesadas, ya que están acostumbrados a participar en procesos en los que las partes evitan a toda costa recargar las audiencias con este tipo de intervenciones, puesto que no aportan nada nuevo al expediente de la causa. Asimismo, nos pareció que la presentación de la prueba no siguió un orden determinado. Los testigos no se presentaron en un orden lógico y, dio la sensación de que iban subiendo al estrado según su disponibilidad, lo que hizo que, en algunos momentos, fuera bastante difícil seguir el proceso. 2.2 Aceptabilidad Durante el proceso, numerosos testigos leyeron íntegramente y sin formalidad alguna las declaraciones escritas de los acusados. No se llevó a cabo ningún examen preliminar74 para determinar si dicha prueba era legal, es decir, si se había obtenido de manera libre y voluntaria75. La determinación de la legalidad de las declaraciones de los acusados ya se había realizado durante la audiencia preliminar. Es en ese momento cuando se solicitó a las partes del proceso que hicieran públicas las pruebas que deseaban presentar. Si se formulaba una objeción contraria a una u otra prueba, era en este momento cuando se determinaba su legalidad. En la causa en cuestión, la defensa no mostró objeción alguna a que las declaraciones de los acusados se utilizaran durante el proceso. Aunque existen aspectos positivos de celebrar una audiencia preliminar en la que se obligue a los abogados de la defensa a indicar desde el principio las pruebas a las que podrían oponerse, también existen aspectos negativos, como que al juez del proceso no se le hayan solicitado resoluciones tan importantes como la de determinar si las declaraciones de los acusados a las autoridades son libres y voluntarias o de asegurarse de que se haya respetado su derecho fundamental de no autoinculparse76.

74 En derecho penal canadiense, en un proceso tiene que haber un examen preliminar para que el juez determine desde un principio si la prueba aportada por una parte o por la otra es legalmente admisible, independientemente de si el proceso se lleva a cabo con la presencia de un jurado o sin ella. La necesidad de un examen preliminar se aplica tanto a las declaraciones hechas a las autoridades pertinentes durante la instrucción como a aquellas hechas tras la detención del acusado o de su inculpación, o una vez que se haya decidido inculparlo. La Corte Suprema de Canadá expuso las reglas que rigen los exámenes preliminares en materia penal en el fallo Erven c La Reina [1979] 1 RCS 926. 75 El 19 de enero de 2010, con motivo del testimonio del coronel del batallón al que pertenecía el pelotón presente en el momento del asesinato, se leyó y presentó como prueba un informe del incidente elaborado por las fuerzas armadas. En dicho informe se incluía una admisión del sargento Ramírez respecto a los acontecimientos del principio del proceso. No se llevó a cabo ningún examen preliminar para determinar si dicha prueba era legal, es decir, si se había obtenido de manera libre y voluntaria. En Canadá, una declaración de este tipo exige un examen preliminar para verificar que es libre y voluntaria. 76 En la causa en cuestión, esto se da de un modo preocupante en el testimonio de María Gordillo de Mireille Navaraz, miembro del CTI, ya que se difundió un vídeo de los treinta y tres miembros del pelotón

29 En general, el abogado de la defensa es quien debe mostrarse contrario a la presentación de una prueba o de una declaración, puesto que si no lo hace, no se pondrá en duda su legalidad. 2.3 Desarrollo de los interrogatorios y de los contrainterrogatorios Los abogados de cada una de las partes presentaron la prueba de manera muy concienzuda. Según los observadores, quizás siguieron demasiado fielmente las cuestiones preparadas con antelación, lo que, si bien demuestra un alto grado de preparación, también deja sin respuesta otras cuestiones que iban surgiendo a raíz del interrogatorio. Advertimos que la mayoría de preguntas que se formularon en el contrainterrogatorio y en el recontrainterrogatorio77 sólo servían para precisar la prueba ya presentada y que no revelaban ninguna prueba nueva o hecho pertinente. Por otra parte, y en general, la defensa prácticamente no intentó desacreditar a los testigos de la parte acusadora. Esta actitud pudo deberse a los límites impuestos en el contrainterrogatorio por los artículos 391 y 393 del CPP (que sólo permiten contrainterrogar al testigo sobre pruebas que hayan aparecido durante el interrogatorio o a las que se haya hecho mención en las declaraciones del testigo en cuestión). Los observadores consideran que dichos límites quebrantan el espíritu del proceso contradictorio. De hecho, no permiten probar la credibilidad del testigo abordando cuestiones cruciales que no habrían aparecido durante el interrogatorio principal. En otras palabras, si el abogado de la parte que presenta al testigo no desea que a éste se le contrainterrogue sobre un aspecto concreto, sólo tendrá que pasarlo por alto en su interrogatorio, lo que se traducirá en privar a la parte contraria del derecho de alegación de dicha cuestión en el contrainterrogatorio. Por otro lado, los observadores advirtieron que dichos límites del contrainterrogatorio no se aplicaron visiblemente al representante del Ministerio Público, que hizo preguntas que no habían aparecido ni en el interrogatorio ni en el contrainterrogatorio. Galeón n° 7 en el que declaran ante la cámara que r enuncian a su derecho de permanecer en silencio por lo que respecta al lugar en el que se encontraban en el momento del incidente, para contribuir así a la reconstrucción de la escena del crimen. A los observadores que vieron dicho vídeo, les pareció que la renuncia no era ni con conocimiento de causa ni voluntaria: se veía cómo un abogado del ejército se encontraba al lado de cada uno de dichos individuos, cómo los sujetaba del brazo y les pedía querepitieran la renuncia después de él. Algunos de dichos soldados farfullaron en el momento de dirigirse a la cámara y afirmaron que no renunciaban a su derecho de guardar silencio, mientras que otros parecía que no comprendían lo que implicaba dicha renuncia. A los observadores les parece que la admisibilidad de dicha prueba era dudosa y que hubiera sido preferible que la juez del proceso hubiera decidido si era admisible o no. En Canadá, para que una prueba de este tipo permita al juez decidir sobre el carácter libre y voluntario de la renuncia al derecho de no autoinculparse, habría sido necesario que la parte acusadora hubiera ido más lejos y que, por ejemplo, hubiera solicitado el testimonio de los policías que habían logrado las declaraciones. Habida cuenta del procedimiento penal colombiano, los abogados de la defensa son los encargados de solicitar la exclusión y de hacer testificar a sus clientes sobre el hecho de que las declaraciones no fueron ni libres ni voluntarias. 77 Este concepto de "recontrainterrogatorio" es desconocido en el derecho canadiense. Sin embargo, esta posibilidad de interrogar más de una vez a un testigo no presentado por uno mismo existe en Colombia y sigue al segundo interrogatorio directo.

30 2.4 Pertinencia de la prueba Para los observadores, la pertinencia de la prueba presentada no siempre fue evidente. Por ejemplo, una experta en balística añadió al expediente 36 armas de fuego, de las que sólo seis eran pertinentes al debate (es decir, que se podrían haber utilizado en el momento del crimen). En Canadá, los testigos a los que se les pide dar su opinión suelen ser objeto de una decisión judicial al atribuírseles la calidad de “testigos periciales”. Dicha decisión se toma tras someterlos a un examen preliminar para determinar si sus conocimientos y calificaciones les permiten pronunciarse sobre el tema acerca del cual se les pregunta78. Ahora bien, en la causa en cuestión, no se llevó a cabo ningún examen preliminar de la mayoría de los testigos a los que se quería hacer testificar en calidad de testigos “periciales”, lo que les permitió pronunciarse libremente sobre asuntos cuya competencia no se probó en absoluto. Este hecho afectó necesariamente a la calidad de la prueba presentada. Por otro lado, y por regla general, sólo se admite como testigo a aquella persona que posea conocimientos personales sobre un aspecto pertinente a los acontecimientos que son objeto de acusación. En otras palabras, los testimonios de opinión sólo se reservan a los testigos periciales y los testimonios indirectos no se aceptarán salvo que se acuerde lo contrario79. E incluso si se aceptan, los testimonios indirectos tienen muy poco valor probatorio por motivos obvios. De hecho, contar lo que ha dicho otra persona no prueba gran cosa, y hay que tener en cuenta que es posible que dicha persona ni siquiera haya pronunciado esas palabras. En el proceso que nos ocupa, los testigos dieron libremente su opinión sobre aspectos más o menos vinculados a las bases de acusación, más o menos pertinentes a los hechos en litigio y dichos testimonios constituyeron a menudo una especie de testimonio indirecto. Para los observadores, la acumulación de pruebas que constituyen testimonios indirectos debilitó el valor probatorio de los testigos. En concreto, las sesiones de lectura en voz alta que se mencionaron anteriormente constituyeron a menudo testimonios indirectos, ya que la mayor parte de los testigos que leyeron documentos no participaron en su redacción e incluso, muchas veces no sabían siquiera quiénes los habían redactado. Es importante que las partes sean conscientes, puesto que el recurso sistemático de la lectura de documentos y de testimonios indirectos podría afectar a la evaluación de la prueba y ocultar lo esencial del contenido de los documentos. Finalmente, también hay que mencionar que en la declaración de la defensa se permitió a los acusados presentar una prueba de carácter contra Aida Quilcué. Patricia Riveros dio a entender que la Sra. Quilcué, celosa de una relación que habrían mantenido su esposo y Liliana Valdés, llamó a los soldados para decirles que había visto circular un

78 La defensa tiene derecho a cuestionar la valoración del testigo. 79 En derecho penal canadiense, son muy pocas las excepciones a la admisibilidad del testimonio de oídas. Dichas excepciones están codificadas (como en el caso de una demanda espontánea de una víctima de violación en el código penal antes de su abolición en 1983) o emanan de la jurisprudencia, como, por ejemplo, en el caso de una declaración realizada a un tercero que no es una autoridad. En Colombia, no parece que haya una regla en particular por lo que respecta a los testimonios indirectos.

31 vehículo sospechoso el 16 de diciembre por la mañana con el objetivo de que su marido muriera a manos de los militares. Dicha prueba no era pertinente para el proceso. Se trató de un ataque contra la integridad no sólo de la Sra. Quilcué sino también de la víctima, y no guardó relación alguna con la muerte de ésta. Seguramente, la defensa deseaba responder con esta prueba a la hipótesis del atentado de Estado propuesta por la Sra. Quilcué, sugiriendo que se trataba de todo lo contrario, esto es, de un complot tramado por la esposa de la víctima. Para los observadores, esta insinuación carece de sentido y resulta contraria a la regla procesal que establece que en los interrogatorios de las víctimas se respete al máximo su dignidad80. Dicha prueba no debería haberse admitido. El testimonio constituyó un doble testimonio indirecto, puesto que procedía de una fuente no acusada en este caso (la Sra. Quilcué) y de otra fuente que jamás había estado en contacto con los acusados (la Sra. Riveros). Además, esta prueba no era pertinente para determinar la culpabilidad o la inocencia de los acusados. En otras palabras, sólo habría sido pertinente y admisible en el supuesto de que se hubiera acusado a la Sra. Quilcué de complicidad en la muerte de su marido. Según los observadores, la juez tomó la decisión correcta al rechazar dicha prueba. Sin embargo, el simple hecho de que se escuchara sin objeción alguna pudo influir negativamente en la confianza de la población (y en particular, en la de las víctimas) en el nuevo sistema acusatorio. 3. Intervencionismo del Ministerio Público Desde la reforma procesal en materia penal, son muchos los que se preguntan sobre el papel que desempeña la PGN en los procesos penales. En los sistemas de "common law", la parte acusadora hace su trabajo en virtud del interés público. Como la interesada en castigar los delitos es la sociedad, las víctimas no suelen tener voz como parte. Por eso, no se entiende muy bien que una entidad como la PGN, cuya misión es precisamente la de “vigilar el cumplimiento de la Constitución y la Ley, promover la protección de los derechos fundamentales, el respeto de los deberes ciudadanos y proteger el patrimonio público, siendo referente de eficiencia, eficacia y valoración ética en el ejercicio de la función pública”81 no haya cedido esta tarea a la Fiscalía, que es la encargada de realizar las investigaciones, de presentar los actos de acusación formal y de presentar la prueba de cargo. Algunos lamentan la irracionalidad de la PGN, que priva a otras entidades (entre ellas, en primer lugar, la FGN) de unos recursos que les hacen mucha falta. En materia penal, está previsto que la PGN sólo intervenga cuando sea necesario defender el orden público y los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución de 199182. En la misma medida en que se puede esperar que el tribunal haga lo necesario para que se respete el equilibrio entre las partes, el observador extranjero también puede esperar que los representantes de la PGN sólo intervengan de manera excepcional y, cuando así sea el caso, lo hagan de manera completamente neutral. Dicho observador se mostrará sorprendido en el caso contrario, es decir, que los

80 Art. 137 (2) del CPP. 81 La misión de la PGN se define del modo siguiente en el sitio Web de dicha institución: <http://www.procuraduria.gov.co/html/infoinstitucional/infoinst_misionv.htm>. 82 Art. 109 del CPP.

32 representantes de la PGN tomen parte por una u otra parte en el proceso. Ahora bien, en la causa en cuestión, la PGN, representada por el Sr. Yusti, demostró un gran espíritu combativo y vigor durante los procedimientos. El Sr. Yusti desempeñó un papel muy activo, algo que sorprendió a los observadores que consideran que no había indicio alguno que dejara entrever que no se estaban respetando los derechos de las partes. Aunque, a priori, el papel de la PGN parece subsidiario, los parámetros que encuadran sus intervenciones en los procedimientos penales le conceden en realidad un gran margen de maniobra83. Tal y como se puede constatar mediante la lectura del artículo 111 del CPP, la función de la PGN es potencialmente muy amplia y significativa. En la práctica, en este proceso, el fiscal del Ministerio Público interrogó a numerosos testigos y, al contrario que los abogados de las partes, dispuso de gran libertad para plantear sus preguntas. De este modo, y con bastante frecuencia, las cuestiones planteadas por el representante de la PGN contribuyó a restar credibilidad a un testigo o a incorporar al expediente de la causa una prueba que ninguna de las partes del proceso pudo presentar. Según el parecer de los observadores, la PGN tendría que manifestar una neutralidad y objetividad sin fisuras, puesto que, en caso contrario, su intervención podría afectar al principio de equilibrio entre las partes que, en teoría, son dueñas de su prueba y de la exposición de sus argumentos. En este caso, los observadores advirtieron que el Ministerio Público se puso de parte de los acusados y planteó cuestiones cuyo objetivo principal radicaba en desacreditar a los testigos de la parte acusadora. Asimismo, en su alegato final, el fiscal del Ministerio Público defendió elocuentemente a los acusados, cuestionó la competencia de la justicia penal ordinaria frente al tribunal militar y aseguró que la parte acusadora no había demostrado en absoluto la culpabilidad de los acusados. Más preocupante aún fue el hecho de que el Ministerio Público rechazara los argumentos de la parte acusadora y de la parte demandante cuyo objetivo radicaba en demostrar que los acusados habían actuado contrariamente al DIH. En su alegato, el representante del Ministerio Público llegó a afirmar que no había prueba alguna que demostrara que los pueblos indígenas hubieran sido víctimas de una persecución sistemática por parte del Estado. En la medida en que el Tribunal Constitucional de Colombia reconoció recientemente que las naciones indígenas del país se enfrentaban a un riesgo real de extinción como consecuencia de la falta de protección por parte del Estado frente al conflicto armado84, y habida cuenta de que la CIDH concedió medidas cautelares a varios líderes del CRIC, entre ellos Aida Quilcué85, los observadores se preguntan si esto no es un método para justificar la falta de actuación del Estado. El equipo de observación no pone en tela de juicio la competencia profesional del Sr. Mejía Yusti, quien argumentó de manera brillante. En realidad, el equipo se muestra preocupado por la presencia de esta institución en un proceso penal acusatorio. En el sistema colombiano actual (que es de naturaleza híbrida, puesto que conserva elementos del antiguo procedimiento penal de tipo inquisitorio) existe un riesgo real de desequilibrio. Al atacar vehementemente los argumentos de las víctimas 83 Véase el artículo 111 del CPP. 84 Auto 004/2009, supra, note 29. 85 Véase la nota anterior 34.

33 (según las cuales, el incidente fue en realidad un crimen de Estado), el Ministerio Público se vio en la tesitura de defender a ese mismo Estado y de contradecir así con su función, en principio, desinteresada. En otras palabras, el Ministerio Público dio la sensación de participar en este proceso para defender no sólo a los soldados acusados de la muerte del Sr. Legarda sino también al gobierno colombiano que los contrataba. Asimismo, el Ministerio Público insinuó, sin que dicha alegación fuera corroborada por ninguna prueba del expediente de la causa, que los miembros de la Guardia indígena podrían haber manipulado y alterado las pruebas al formar un perímetro de seguridad alrededor del vehículo para proteger la escena del crimen mientras esperaban la llegada del equipo de la Fiscalía86. Ahora bien, la Guardia indígena estaba autorizada a intervenir en virtud del derecho propio, que le otorga la responsabilidad de velar por la protección del territorio. 4. Papel proactivo de los abogados de las víctimas en un proceso penal de

tipo acusatorio Tal y como ya hemos precisado anteriormente, en este proceso sólo había una parte demandante. Las víctimas no compartían una misma versión de los hechos ni de la responsabilidad penal derivada. Mientras los abogados de la viuda y de la hija del fallecido pudieron presentar testigos (que se pronunciaron sobre todo acerca de la situación de los pueblos indígenas de Colombia) y alegar que la muerte de Edwin Legarda por disparos fue el fruto de una acción orquestada por el Estado en contra de los indígenas en general y de la víctima en particular87, el abogado de los padres de la víctima no solicitó la declaración de testigo alguno. La justicia penal colombiana autoriza a la parte demandante a presentar pruebas contextuales para paliar sin lugar a dudas lo que numerosos representantes de las víctimas consideran una pérdida de influencia considerable de las víctimas en el desarrollo del proceso desde la reforma88.

86 El 25 de enero de 2010, durante el contrainterrogatorio de Julián Emil Salazar Salazar de la policía de Totoró, éste confirmó que la guardia no dejó acceder a la policía al lugar del crimen antes de que llegara la Fiscalía. Según su testimonio, Hilario Sánchez Sánchez explicó que la comunidad deseaba que fuera alguien neutral el encargado de examinar la prueba debido a la implicación del ejército en el incidente, y que la guardia indígena se había asegurado de que nadie tocara la prueba antes de la llegada de la FGN. 87 Aunque el patrimonio indígena de la víctima no constituye un dato pertinente en este proceso, se ha tratado en numerosas ocasiones en las declaraciones de los testigos. Edwin Legarda no era indígena de nacimiento pero, tal y cómo explicaron su viuda y otros miembros del CRIC cuando fueron llamados al estrado por la parte acusadora, la comunidad lo adoptó una vez que finalizó un proceso. Por otra parte, los abogados de Aida Quilcué señalaron que su asesinato fue en respuesta a la minga de octubre de 2008. 88 En un plano puramente conceptual, tal y como destacó el Tribunal Constitucional en una decisión del año 2006 (sentencia C-454 de 7 de junio de 2006; en línea <http://www.cntv.org.co/cntv_bop/basedoc/cc_sc_nf/2006/c-454_2006.html>), se pide a la víctima que desempeñe un papel activo en el procedimiento acusatorio y que asuma el papel protagonista. El artículo 11 d) del CPP, que define los derechos de las víctimas en el marco del nuevo procedimiento penal, establece claramente, por otra parte, que éstas tienen derecho a ser escuchadas y a que se les comunique la prueba del expediente de la causa. No obstante, el Tribunal Constitucional tuvo que aclarar su opinión en una nueva decisión de marzo de 2007 e indicar que, por la aplicación del principio de igualdad de armas, la parte demandante no puede transformarse en un nuevo agente acusador y que, en realidad, sólo se trata de una "parte especial". Sentencia C-209 de 21 de marzo de 2007, en línea: <http://www.cntv.org.co/cntv_bop/basedoc/cc_sc_nf/2007/c-209_2007.html>.

34 Tal y como hemos señalado con respecto al Ministerio Público, la presencia de la parte demandante en un proceso penal acusatorio es susceptible de generar un desequilibrio entre la parte acusadora y la defensa. Si el razonamiento como prueba de su posición puede diferir del de la Fiscalía, la parte demandante esperará en la mayoría de casos una condena de los acusados. Al apoyarse en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que se utiliza para definir las modalidades de intervención de la parte demandante, la juez Penagos Paz restableció dicho equilibrio al prohibir a los abogados de la parte demandante interrogar a sus testigos y contrainterrogar a los testigos de las otras partes. La parte demandante pudo presentar sus propios testigos si bien estos últimos hubieran sido interrogados por la fiscal y no por sus propios abogados. El equipo de observadores considera que dicha decisión de la juez fue justa, puesto que contribuyó a mantener el equilibrio necesario entre la parte acusadora y la defensa al permitir a la parte demandante hacer valer sus argumentos. Los observadores son conscientes de que en Colombia, debido a la implicación demostrada de actores estatales en numerosas violaciones de los derechos humanos, algunas de ellas extremadamente graves89, son muchos (y especialmente los abogados que representan a las víctimas de dichos crímenes imputados a agentes estatales o cometidos con su consentimiento) los que no creen que se pueda suponer que la FGN (aunque teóricamente es independiente del poder ejecutivo) tome parte sistemáticamente por las víctimas. Es difícil quitarles la razón teniendo en cuenta la experiencia contemporánea marcada por una indulgencia sorprendente hacia los funcionarios acusados de los peores delitos. Los observadores comprenden y respetan ese punto de vista, basado en una realidad muy concreta. 5. La defensa de los acusados Otro aspecto preocupante para los observadores fue la representación conjunta de numerosos acusados por los mismos abogados. Aunque este tipo de representación múltiple no está prohibido por el derecho internacional o el derecho constitucional en Colombia o en Canadá, no suele recomendarse. En la mayoría de los códigos deontológicos se establece que, salvo para las cuestiones preliminares como las audiencias para obtener la libertad bajo fianza, un abogado o abogados que trabajan en el mismo bufete no deberán defender a más de un acusado en el mismo proceso penal con el fin de evitar los conflictos de lealtad hacia su cliente o clientes90. Estimamos que la posibilidad de que se de un conflicto de intereses es tan elevada que un abogado debería hacer todo lo que estuviera en sus manos para evitar verse envuelto en una situación de este tipo. En principio, si un abogado se presenta ante el tribunal y afirma representar de manera simultánea a varios coacusados, el tribunal exigirá que cada uno 89 El Tribunal Interamericano ha reconocido en numerosas ocasiones que agentes gubernamentales participaron activamente en la ejecución de masacres contra la población civil en el medio rural. Véase por ejemplo la “Masacre de Mapiripán” c Colombia, de 15 de septiembre de 2005 y “Masacre de La Rochela” c Colombia, del 11 de mayo de 2007. 90 Véanse, por ejemplo, las directrices de la American Bar Association al respecto: ABA Standards for Criminal Justice, 3e ed, 1993, regla 4-3.5 c); ABA Model Rules of Professional Conduct, 2002, regla 1.7 (que prevé especialmente que “[t]he potential for conflict of interest in representing multiple defendants in a criminal case is so grave that ordinarily a lawyer should decline to represent more than one codefendant”). El Código deontológico de la Asociación del colegio de abogados canadiense afirma en el capítulo V que “el abogado no asesorará ni representará a partes con intereses opuestos salvo que haya advertido debidamente a sus clientes potenciales o actuales y que estos le hayan dado su consentimiento. Asimismo, no actuará ni seguirá actuando en un caso que presente o que pueda presentar un conflicto de intereses”.

35 de dichos acusados dé explícitamente su consentimiento e insistirá para que este hecho se recoja en las actas. Visiblemente, en este caso particular, el tribunal no se ofendió con la situación y los observadores no creen que se haya exigido a los coacusados un consentimiento expreso. Sin embargo, el presente proceso se presta a ese tipo de conflicto de intereses, habida cuenta de los desacuerdos existentes por lo que respecta a la identidad de los tiradores y de las armas que han utilizado. Los observadores entienden que se trata de una política de las fuerzas armadas, que disponen solamente de un servicio legal para todo su personal y que creen que esta defensa común les permite protegerse a sí mismos con mayor facilidad de los " ataques judiciales " de parte de los defensores de derechos humanos que representan a los partes civiles en el proceso penal. Sin embargo, los observadores advierten que los actores colombianos no consideran que este hecho probado pueda suponer un error judicial. 6. La sentencia Las alegaciones concluyeron el 3 de junio de 2010 hacia las 11.00 horas y la juez aplazó inmediatamente el caso. Convocó a las partes el 11 de junio sin dar explicaciones del aplazamiento. Aunque este hecho infringe los artículos 445 y 446 del CPP, no podemos criticar la decisión de la juez de aplazar el proceso durante una semana antes de dictar su veredicto. Se trataba de un proceso que implicaba a siete acusados y que comportaba pruebas complejas y dispares. Este caso requería una reflexión profunda por parte del tribunal, sobre todo habida cuenta de la gravedad del crimen y de la pena que podría imponerse en caso de que se dictara un veredicto de culpabilidad. Por lo demás, un retraso de a penas dos (2) horas para dictar sentencia parece irrazonable y fuera de lo común, puesto que los tribunales penales de Canadá y de otros lugares del mundo invierten mucho más tiempo de reflexión para llegar a una conclusión. Por lo que respecta al contenido, la sentencia se basó de manera adecuada en la prueba y el derecho aplicable, y no advertimos error manifiesto alguno que sugiera que se hayan podido violar los derechos de los acusados o de cualquier otra parte. Precisamente, el veredicto no hizo referencia directa a la credibilidad de los testigos o de los acusados, pero quedó patente que la juez no creyó la versión de los acusados y que, más bien, se apoyó en el testimonio de Liliana Valdés, el único testigo civil directo del incidente en cuestión. Efectivamente, según la prueba disponible, la versión de la testigo Valdés estaba en contradicción directa con las de los acusados (quienes, por su parte, declararon en presencia los unos de los otros, minando así su credibilidad) y la juez sólo pudo creer este testimonio en detrimento de los de los acusados. En su veredicto, la juez Penagos Paz sopesó los argumentos de todas las partes y los analizó de manera independiente e imparcial. Tomó en consideración todas las cuestiones de derecho alegadas y dispuso de ellas de manera sensata y correcta, respetando las normas aceptables en tales circunstancias. 7. Determinación de la pena Para los observadores, la pena parece conforme a las normas aceptables de los países en que prima el estado de derecho. En ausencia de factores que supongan un

36 verdadero agravante91, la juez impuso la pena mínima prevista en el artículo 135 del CP. Dicha pena es lo suficientemente dura para cubrir las necesidades de prevención, disuasión, remuneración, rehabilitación y protección de la sociedad y de los condenados. 8. Hipótesis del atentado e impunidad Una vez concluido el proceso, la cuestión de la naturaleza política del asesinato de Edwin Legarda sigue sin respuesta. Los nasas consideran que el atentado se orquestó como represalia a la gran minga indígena del mes de octubre de 2008, que se mencionó anteriormente, y para acallar a Aida Quilcué, una de las portavoces del movimiento indígena colombiano con más repercusión en el extranjero. Tal y como se mencionó anteriormente, la viuda de la víctima y las autoridades del pueblo nasa reunidas en el CRIC creen que, más allá de la responsabilidad penal de los acusados en calidad de autores materiales del crimen, habría que interesarse por el papel desempeñado por los altos cargos del ejército y de determinados individuos con un puesto muy elevado en la jerarquía gubernamental. A su parecer, dichos individuos podrían estar detrás de la operación del 16 de diciembre de 2008 y, si así fuera, deberían ser considerados responsables en calidad de autores intelectuales del homicidio de Edwin Legarda. El objetivo de la Sra. Quilcué consistía en demostrar que no se trató de un simple “accidente” sino de un ataque dirigido contra los indígenas y en particular contra ella misma92. Esperaba que la prueba presentada hubiera incitado a la Fiscalía a seguir con la investigación para que los auténticos responsables, según ella, de este asesinato sean llevados algún día ante los tribunales. La impunidad es un problema recurrente en Colombia y la situación no ha mejorado prácticamente nada ya que las causas son múltiples. Las unidades de investigación no disponen de los fondos suficientes y carecen de personal y de recursos materiales, incluso para desplazarse y reunirse con los testigos. Por otra parte, algunos investigadores no disponen de las calificaciones necesarias para desempeñar su trabajo y a menudo se les nombra para un cargo por razones que poco tienen que ver con sus capacidades profesionales. Los testigos y las víctimas no siempre, de hecho muy pocas veces, se muestran dispuestos a cooperar por miedo a sufrir represalias93. En realidad,

91 La violencia de los acusados, al no tener antecedentes penales, corresponde a la de la infracción definida en el artículo 135 del CP, ni más ni menos. 92 Esta alegación está respaldada por el testimonio de Alemar Coche Hernández, miembro de la comunidad cuyo vehículo fue interceptado por el ejército en la misma región casi a la vez. Declaró haber oído cómo alguien gritaba: “¡Pare! ¡Con las manos arriba, apaguen las luces!”. Cuando preguntó qué estaba pasando, un hombre vestido de uniforme, a quién reconoció durante el proceso en la persona del sargento Ramírez Vivas, le dijo: “Este no es el carro. ¡Debería haber dos hijos de puta muertos! Este carro no es, disculpen, sigan”. 93 El 19 de enero de 2010, uno de los abogados de la defensa, Sr. Luís Castellanos Conseca, declaró que uno de los testigos a los que él quería llamar al estrado, la Sra. Patricia Riveros, había recibido amenazas telefónicas el día anterior. Del mismo modo, los representantes legales de la viuda del Sr. Legarda indicaron que la Sra. Liliana Valdés, que testificó llamada por el fiscal durante la primera semana del proceso, había recibido amenazas de muerte y que había decidido esconderse. El 25 de enero de 2010, José Roberto González Zapato Apayo modificó ante el tribunal su testimonio, sosteniendo que no había visto ningún otro vehículo en la carretera la mañana del incidente. El fiscal utilizó una declaración anterior realizada en el CTI

37 tanto los demandantes como los investigadores demasiado curiosos suelen ser objeto de atentados. Faltan los medios necesarios para garantizar su protección de manera adecuada. Finalmente, la infiltración de paramilitares en todas las esferas del gobierno tiene un efecto disuasorio en las investigaciones en las que están implicados éstos últimos o miembros de la Fuerza pública que simpatizan con ellos94. Esta situación nos hace dudar de todo lo que se ha hecho para descubrir si altos cargos podrían haber ordenado el atentado. Nos parece más bien inverosímil que unos milicianos (soldados campesinos) decidieran un buen día disparar a una camioneta no identificada a la que le habían echado el "alto" y cuyos ocupantes, según ellos, no conocían. PARTE IV – CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Esta misión de observación se ha limitado a examinar el desarrollo del proceso penal de los siete militares acusados de la muerte de Edwin Legarda. El objetivo de dicha observación radica en acompañar a las víctimas a lo largo del proceso y de constatar si éste ha sido justo y equitativo y si se han respetado las normas internacionales en materia de derechos humanos, en especial, el derecho de las víctimas a la verdad y a la reparación95. Asimismo, la misión también tenía que tomar en consideración otra cuestión importante: la impunidad que acostumbra a ser la norma en Colombia, en especial, por lo que respecta a los crímenes graves cometidos por personas armadas implicadas en el conflicto del que adolece este país desde hace décadas. Sin embargo, los casos penales empiezan mucho antes del proceso y concluyen mucho después. Puesto que la misión empezó en el momento de la apertura del proceso, es decir, tras la finalización de la investigación que llevó a la presentación de las bases de acusación, los observadores no pueden pronunciarse en lo que se refiere a la validez y al proceso de investigación que se llevó a cabo tras el incidente. En particular, no se sabe si la Fiscalía investigó la pista del atentado político ni si habría estado seriamente dispuesta a inculpar a altos cargos del ejército y del gobierno relacionados con el atentado. El proceso reveló que la investigación de los responsables materiales de la muerte de la víctima fue exhaustiva pero no mostró nada de los esfuerzos que se podrían haber llevado a cabo para descubrir si había habido otros responsables. Por otra parte, esta situación ilustra claramente los límites de una misión de observación de un proceso, ya que el procedimiento penal prohíbe que se debata durante el proceso sobre cuestiones que no estén directamente vinculadas a las acusaciones o que no se asienten sobre ninguna prueba en concreto. Dichas limitaciones no representan una deficiencia del derecho colombiano sino que reflejan las reglas fundamentales del proceso penal, que sólo puede gestionarse a partir de pruebas concretas, legalmente admisibles y presentadas ante el tribunal. En este contexto, la cuestión de la posible para cotejar el testimonio con una declaración anterior inconsistente. El testigo admitió entonces que había visto perfectamente el vehículo que Legarda conducía aquella mañana. Parecía muy nervioso. Se desconoce la razón de su comportamiento y el motivo que lo llevó a volver a su primera versión. 94 Jasmin Hristov, Blood & Capital – The Paramilitarization of Colombia, Toronto, Between the Lines, 2009, p. 133. 95 La evaluación se ha hecho teniendo en cuenta el Conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, adoptado por la antigua Comisión de Derechos Humanos en 1997: Doc NU E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1 (anexo II), 2 de octubre de 1997.

38 responsabilidad penal de individuos influyentes en el seno del Estado mayor de la defensa y del gobierno permanece abierta. En consecuencia, esta misión sólo puede constatar que las alegaciones de las víctimas y de la nación indígena involucrada no se han demostrado y que la investigación no ha podido revelar nada al respecto. Los observadores consideran que una comisión de audiencia pública dotada de amplios poderes podría haber arrojado luz a esta cuestión del atentado pero constatan que la inmunidad de los participantes96 en una investigación de ese calibre podría perjudicar las perspectivas de las víctimas de que se haga justicia en ese sentido. En su conjunto, el proceso se ha desarrollado conforme a las normas habitualmente reconocidas y aceptables en una sociedad libre y democrática. En general, se ha mantenido el equilibrio entre las partes, salvo en la postura tomada por el representante del Ministerio Público a favor de los acusados, lo que los observadores han percibido como un método del gobierno para dar a conocer su oposición a la condena de los acusados y su rechazo a la tesis de que el incidente fue en realidad un atentado promovido como respuesta a las manifestaciones antigubernamentales de los indígenas de la región. Esta posición se basaba en parte en conjeturas como, por ejemplo, el hecho de que no hay ninguna prueba de que los pueblos indígenas de Colombia sean víctimas de abusos masivos de sus derechos fundamentales. En cualquier caso, hay que mostrarse satisfecho de que la juez no se haya visto influida por esa requisitoria y que se haya limitado a los hechos y a la prueba que le han presentado. Por eso, la misión considera que el veredicto y las penas pronunciadas en este caso se fundamentan en la prueba presentada ante el tribunal tras un proceso justo y equitativo y llevado a cabo conforme a la ley aplicable en dichas circunstancias. A lo largo de este informe, los observadores, según su experiencia, han ido definiendo lo que les han parecido los puntos débiles del sistema acusatorio colombiano. Sin embargo, aunque sería deseable arreglar esos problemas de naturaleza procesal que, en última instancia, podrían tener un impacto negativo en el ejercicio de los derechos fundamentales de los acusados, dichos problemas, en el caso en cuestión, no han enturbiado la declaración de culpabilidad de seis de los acusados ni la absolución del séptimo soldado. La transición de un sistema inquisitorio a un sistema acusatorio ha tenido el efecto de reducir el papel de las víctimas, disminuyendo su capacidad de participar en el proceso puesto que, a pesar de ser parte del procedimiento penal, su participación depende hasta cierto punto de la buena voluntad de la parte acusadora. Aunque atrofiada, la capacidad de intervención de las víctimas sigue siendo tangible: en el proceso que nos ocupa, todas las cuestiones que los abogados de las víctimas quisieron plantear a los testigos, las planteó la parte acusadora, sin perjuicio de que numerosas de dichas cuestiones habrían merecido un seguimiento de la respuesta, algo que el fiscal no hizo al limitarse a su lista de preguntas. Algunos de los obstáculos más importantes a la hora de buscar la verdad están vinculados a las reglas procesales que limitan duramente el derecho al contrainterrogatorio. Según los observadores, dicha limitación es una carencia grave del 96 Por lo general, los testigos de una audiencia pública gozan de inmunidad si ofrecen una declaración que los podría incriminar.

39 sistema acusatorio colombiano que puede privar a las víctimas de su derecho a conocer la verdad. Por lo que respecta al ejercicio del derecho de reparación por parte de las víctimas, no se aprecia tentativa alguna de evaluar los daños sufridos por estas últimas, ni la naturaleza de las reparaciones adecuadas. La decisión final reconoce la ausencia de prueba de daño. Los observadores no saben si eso significa que Colombia ha elegido adoptar el modelo norteamericano que separa las cuestiones penales de las reparaciones civiles. Tal y como fuere, esta dimensión de los derechos de las víctimas no se ha abordado durante el proceso que nos ocupa97. Ahora habrá que ver si los condenados cumplen realmente sus penas de prisión y pagan las multas que se les han impuesto. Si se los deja en libertad antes de tiempo o si directamente no cumplen la pena, tendremos derecho a pensar que la impunidad persiste. A lo largo de todo el proceso, los acusados estuvieron "detenidos" por sus camaradas, en su batallón, cuando ya habían sido expulsados del ejército y a pesar de que los representantes legales de las víctimas habían solicitado (y obtenido en un primer momento de la sala de lo penal del Tribunal Superior del Cauca) su traslado a un centro penitenciario ordinario. Tras el veredicto hecho público el mes de septiembre de 2010, se mantuvo la misma permisividad. En diciembre de 2010, un conocido del difunto informó al CAJAR de que se había visto a uno de los condenados totalmente libre en una tienda, sin ningún tipo de supervisión. El 15 de diciembre, la Sra. Soraya Gutiérrez se dirigió al Tribunal Superior de Popayán para exigir que, con arreglo al artículo 27 del Código Penitenciario y Carcelario, los soldados condenados fueran recluidos en un centro penitenciario dotado de un ala adaptada a sus necesidades específicas. El 12 de enero de 2011, el juez Jesús Alberto Gómez Gómez respondió por escrito al CAJAR, precisando que el mismo día en el que se le informó de la petición, el Tribunal Superior de Popayán preguntó al director regional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) por la encarcelación de los seis condenados en un centro de su competencia. El juez añadió que el INPEC certificó que dichos detenidos se encontraban internados en el pabellón 10 del centro de alta y media seguridad "San Isidro" de Popayán. Sin embargo, si nos guiamos por el pasado, y a pesar de las garantías ofrecidas por el INPEC, estamos en nuestro derecho de temer que los condenados gozan de un trato de favor. Tal y como hemos mencionado anteriormente, algunas de las víctimas intentaron demostrar que el atentado perpetrado el 16 de diciembre de 2008 había sido ordenado y que formaba parte de una coyuntura más global marcada por la voluntad del gobierno del momento de frenar el movimiento de reivindicación nacido a partir de la minga. Tanto la juez de primera instancia como el Tribunal Superior de Popayán estimaron que la prueba no permitía sostener dicha hipótesis, y se centraron en la prueba relativa a la infracción específica que se les imputaba a los acusados. Los observadores consideran 97 De hecho, en el momento de la sentencia, no fue posible para la víctima solicitar reparaciones. En efecto, los artículos 85 y siguientes de la Ley de 1395 del 12 de julio 2010, que modificó el Código de procedimiento penal, la petición puede ser hecha por la víctima siempre y cuando el gobernante tiene la autoridad del asunto juzgado y que se han agotado todas las vías de apelación. 98 En su edición del 22 de enero de 2011, el rotativo nacional El Tiempo afirma que centenares de militares condenados por distintos crímenes gozan de unas condiciones de reclusión muy permisivas: <http://www.eltiempo.com/justicia/ARTICULO-WEB-NEW_NOTA_INTERIOR-8794650.html>.

40 que, efectivamente, era imposible inferir de la prueba disponible la existencia de tal objetivo y constatan que la limitación que han demostrado los tribunales al respecto estaba justificada. Sin embargo, quedan muchas preguntas sin responder: ¿Por qué los soldados sólo intentaron interceptar el vehículo conducido por el Sr. Legarda? ¿Podría haber respondido a un simple olvido el hecho de que no hubiera señales que permitieran a los conductores percatarse de la presencia de un bloqueo de carretera? ¿Cómo pudieron sentirse amenazados los soldados por el vehículo hasta el punto de disparar con sus armas? ¿Cómo hacer coincidir las versiones de los acusados con la declaración del sargento Ramírez al testigo Alemar Coche según la cual el vehículo conducido por Legarda “no era el bueno”? Esas lagunas, al no poder representar pruebas tangibles y susceptibles de apoyar la acusación de que hubiera habido unos supuestos autores intelectuales del crimen, no permiten descartar la hipótesis de la violencia criminal. Es legítimo preguntarse si el incidente fue, en realidad, un atentado planificado, puesto que los soldados que dispararon y a los que se ha declarado culpables de homicidio no tenían ningún interés personal en matar a Edwin Legarda. Por lo tanto, parece normal mirar en dirección a las personas que habrían tenido algún tipo de interés en hacer desaparecer a los pasajeros de dicha camioneta identificada con el nombre del CRIC y que se sabía que normalmente era conducida por la víctima y su esposa, Aida Quilcué. Los observadores consideran que esta cuestión debería examinarse más a fondo. En conclusión, los observadores advierten con satisfacción que los autores materiales del crimen han sido juzgados tras un proceso justo y equitativo y que las víctimas han podido desempeñar un papel importante a lo largo del proceso al poder presentar sus argumentos y testigos. Asimismo, consideramos que habría que mejorar determinados aspectos del sistema acusatorio colombiano para que esté al nivel de otros sistemas acusatorios y para favorecer la búsqueda de la verdad. En este caso en concreto, si la investigación aportó todas las pruebas necesarias para juzgar a los autores materiales del atentado, es evidente que no pudo ir más allá e identificar a posibles autores intelectuales. Por último, la participación de las víctimas saldría ganando si incluyera no únicamente la búsqueda de la verdad, según su perspectiva, sino también la reparación por los daños y perjuicios sufridos. Recomendaciones Una vez finalizada su misión, los observadores recomiendan:

1) Modificar el Código de Procedimiento Penal de modo que algunas de sus reglas sean más conformes al espíritu del sistema acusatorio: • Cuando haya varios coacusados que estén representados por los mismos

abogados, el juez del proceso deberá asegurarse de que los acusados estén al corriente de los posibles conflictos de intereses y de darles la oportunidad de decidir si desean que los representen otros abogados que no estén en esa situación.

41

• La prueba que las partes propongan al juez con las debidas garantías judiciales deberá analizarse para garantizar que las pruebas que no sean pertinentes no se permitan en el proceso.

• El juez del proceso también tendrá que garantizar la pertinencia de la prueba presentada. Asimismo, tendrá que asegurarse de que toda prueba que no esté directamente relacionada con los aspectos esenciales del crimen ni que concierna a la credibilidad de un testigo, no sea admitida, escuchada ni conste en acta.

• Los testigos siempre tendrán que estar sentados frente a los acusados, de modo que estos últimos puedan observarlos cuando presten testimonio y se pueda evaluar su credibilidad.

• El juez del proceso (juez de conocimiento) tendrá que examinar las declaraciones de los acusados para poder garantizar que son libres y voluntarias y que los acusados las han realizado con pleno conocimiento de sus derechos.

• Los testimonios indirectos tendrán que estar mejor gestionados y definidos de modo que sólo se admita la prueba de testimonio indirecto que tenga un valor probatorio.

• El contrainterrogatorio tendrá que ampliar su alcance para incluir toda cuestión relativa a la acusación así como toda cuestión que pueda contribuir a evaluar la credibilidad de los testigos.

• La oralidad del proceso no requiere que los testigos tengan que leer los documentos que tengan que constar en acta como documentos probatorios y habrá que flexibilizar los artículos 144 y 145 del CPP para permitir la producción de documentos que demuestren su contenido sin tener que leerlos en el acta.

• La ley parece muda en lo que respecta a testigos desfavorables y parecía que los abogados no tenían una comprensión clara de este concepto. Habría que precisar que los testigos sólo pueden ser contrainterrogados por la parte que los aporta sobre sus declaraciones anteriores en el caso de que el testigo en cuestión dé un testimonio que contradiga una declaración anterior y una vez que el juez haya declarado el testimonio como desfavorable para la parte que lo aporta.

• Los testigos periciales sólo podrán testificar tras un examen preliminar, durante el cual las partes podrán interrogar y contrainterrogar al testigo en cuestión sobre sus calificaciones y su experiencia para que el juez pueda determinar si puede testificar en calidad de testigo pericial y, en consecuencia, dar su opinión.

• Ningún testigo, salvo el pericial, podrá dar su opinión durante su testificación;

• La prueba presentada por las víctimas y su derecho a interrogar a sus propios testigos y de contrainterrogar a los demás testigos.

• La reparación de los perjuicios provocados a las víctimas de crímenes. • El aplazamiento de dos horas tras la conclusión de las alegaciones finales

para dictar un fallo sumarial no es necesario y se suele recomendar un aplazamiento más largo para que el juez vuelva a revisar la prueba y tome una decisión con conocimiento de causa. El artículo 445 del CPP tendrá que modificarse en consecuencia.

42

2) Revisar la función del Ministerio Público (PGN) en los procesos penales para evitar que el Estado se convierta en una parte preponderante y, sobre todo, que su representante no intente influir en el juez a favor de una de las partes aprovechando su afiliación a un órgano casi judicial que se considera neutro e imparcial frente a los abusos de derecho.

3) Ordenar una comisión de investigación que aclare el papel desempeñado por

posibles autores intelectuales y demás posibles cómplices de este atentado designando como testigos a todas las personas que hayan podido estar implicadas en la elaboración de una estrategia para debilitar el movimiento indígena del Cauca y permitiendo a las víctimas participar en la comisión, con el derecho de aportar sus propios testigos y de contrainterrogar a los testigos aportados por la comisión.

43

ANEXO I – DISPOSICIONES LEGISLATIVAS PERTINENTES

Convención Americana sobre Derechos Humanos, 22 de noviembre de 1969 Artículo 8. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. Constitución de 1991 Artículo 246. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional. Artículo 277. El Procurador general de la Nación, por si o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones:

1. Vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos.

2. Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, con el auxilio del Defensor del Pueblo.

3. Defender los intereses de la sociedad.

4. Defender los intereses colectivos, en especial el ambiente.

5. Velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas.

6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.

7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.

8. Rendir anualmente informe de su gestión al Congreso.

9. Exigir a los funcionarios públicos y a los particulares la información que considere necesaria.

10. Las demás que determine la ley.

44 Para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría tendrá atribuciones de policía judicial, y podrá interponer las acciones que considere necesarias. Artículo 278. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones:

1. Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave, las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo.

2. Emitir conceptos en los procesos disciplinarios que se adelanten contra

funcionarios sometidos a fuero especial.

3. Presentar proyectos de ley sobre materias relativas a su competencia.

4. Exhortar al Congreso para que expida las leyes que aseguren la promoción, el ejercicio y la protección de los derechos humanos, y exigir su cumplimiento a las autoridades competentes.

5. Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad.

6. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de

su dependencia. Artículo 279. La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría general de la Nación, regulará lo atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo. Artículo 280. Los agentes del Ministerio público tendrán las mismas calidades, categorías, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo. Artículo 281. El Defensor del Pueblo formará parte del Ministerio público y ejercerá sus funciones bajo la suprema dirección del Procurador general de la Nación. Será elegido por la Cámara de Representantes para un período de cuatro años de terna elaborada por el Presidente de la República.

45 Artículo 330. De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones: […]

7. Colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de

acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional. Código Penal (Ley 599 del 24 de julio de 2000) Artículo 109 (una vez modificado por el artículo 14 de la ley 890 de 2004) Homicidio culposo. El que por culpa matare a otro, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de veinte (20) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Cuando la conducta culposa sea cometida utilizando medios motorizados o arma de fuego, se impondrá igualmente la privación del derecho a conducir vehículos automotores y motocicletas y la de privación del derecho a la tenencia y porte de arma, respectivamente, de tres (3) a cinco (5) años. Artículo 135 – (una vez modificado por el artículo 14 de la ley 890 de 2004). Homicidio en persona protegida. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, ocasione la muerte de persona protegida conforme a los Convenios Internacionales sobre Derecho Humanitario ratificados por Colombia, incurrirá en prisión de cuarenta (40) a cincuenta (50) años, multa de 2666,66 a 7500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de veinte (20) a treinta (30) años. Parágrafo. Para los efectos de este Artículo y las demás normas del presente título se entiende por personas protegidas conforme al derecho internacional humanitario: 1.- Los integrantes de la población civil. 2.- Las personas que no participan en hostilidades y los civiles en poder de la parte adversa. […] Código de Procedimiento Penal (Ley 906 del 31 de agosto de 2004) Artículo 102 PROCEDENCIA Y EJERCICIO DEL INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL. En firme la sentencia condenatoria y, previa solicitud expresa de la víctima, o del fiscal o del Ministerio Público a instancia de ella, el juez fallador convocará dentro de los ocho (8) días siguientes a la audiencia pública con la que dará inicio al incidente de reparación

46 integral de los daño s causados con la conducta criminal y ordenará las citaciones previstas en los artículos 107 y 108 de este Código, de ser solicitadas por el incidentante (Artículo modificado por el artículo 86 de la Ley 1395 de 2010, publicada en el Diario Oficial No. 47768 del 12 de julio de 2010.) Artículo 109. El Ministerio público intervendrá en el proceso penal cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales […] Artículo 111. Funciones del Ministerio Público. Son funciones del Ministerio público en la indagación, la investigación y el juzgamiento: 1. Como garante de los derechos humanos y de los derechos fundamentales:

[…] c) Procurar que las decisiones judiciales cumplan con los cometidos de lograr la verdad y la justicia; […] f) Procurar el cumplimiento del debido proceso y el derecho de defensa. […]

2. Como representante de la sociedad:

a) Solicitar condena o absolución de los acusados e intervenir en la audiencia de control judicial de la preclusión; […] c) Velar porque se respeten los derechos de las víctimas, testigos, jurados y demás intervinientes en el proceso, así como verificar su efectiva protección por el Estado; […]

Artículo 137

INTERVENCIÓN DE LAS VÍCTIMAS EN LA ACTUACIÓN PENAL. Las víctimas del injusto, en garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, tienen el derecho de intervenir en todas las fases de la actuación penal, de acuerdo con las siguientes reglas:

[…]

7. Las víctimas podrán formular ante el juez de conocimiento el incidente de reparación integral, una vez establecida la responsabilidad penal del imputado.

47 Artículo 140. DEBERES. Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528. Son deberes de los sujetos procesales:

1. Proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos. 2. Obrar sin temeridad en sus pretensiones o defensa o en el ejercicio de sus

derechos procesales. 3. Abstenerse de usar expresiones injuriosas en sus escritos y exposiciones orales

y guardar el debido respeto al funcionario judicial a los empleados de éste y a los demás intervinientes en la actuación procesal.

4. Comunicar por escrito cualquier cambio de domicilio o del lugar señalado para recibir notificaciones personales, so pena de que estas se surtan válidamente en el anterior.

5. Concurrir al Despacho cuando sean citados por el funcionario judicial y acatar sus órdenes en las audiencias y diligencias.

6. Abstenerse de hacer anotaciones marginales o interlineadas, subrayados, dibujos o enmendaduras de cualquier clase en el expediente

7. Aportar los memoriales y documentos por duplicado para que obren en la actuación, si se tratare de documentos originales o únicos se allegarán al duplicado en copia o fotocopia.

Artículo 141. Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528 Se considera que ha existido temeridad o mala fe, en los siguientes casos:

1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal en la denuncia, recurso, incidente o cualquier otra petición formulada dentro de la actuación procesal.

2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad. 3. Cuando se utilice cualquier actuación procesal para fines claramente ilegales,

dolosos o fraudulentos. 4. Cuando se obstruya la práctica de pruebas u otra diligencia. 5. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo

normal de la actuación procesal. Artículo 153. Las actuaciones, peticiones y decisiones que no deban ordenarse, resolverse o adoptarse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o del juicio oral, se adelantarán, resolverán o decidirán en audiencia preliminar, ante el juez de control de garantías. Artículo 154. Modalidades. Se tramitará en audiencia preliminar:

48

1. El acto de poner a disposición del juez de control de garantías los elementos recogidos en registros, allanamientos e interceptación de comunicaciones ordenadas por la Fiscalía, para su control de legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.

2. La práctica de una prueba anticipada. 3. La que ordena la adopción de medidas necesarias para la protección de víctimas

y testigos. 4. La que resuelve sobre la petición de medida de aseguramiento. 5. La que resuelve sobre la petición de medidas cautelares reales. Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento penal colombiano 35/109 6. La formulación de la imputación. 7. El control de legalidad sobre la aplicación del principio de oportunidad. 8. Las peticiones de libertad que se presenten con anterioridad al anuncio del

sentido del fallo. 9. Las que resuelvan asuntos similares a los anteriores.

Código Penitenciario y Carcelario Artículo 27. CÁRCELES PARA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA. Los miembros de la Fuerza pública cumplirán la detención preventiva en centros de reclusión establecidos para ellos y a falta de estos, en las instalaciones de la unidad a que pertenezcan. La organización y administración de dichos centros se regirán por normas especiales. En caso de condena, el sindicado pasará a la respectiva penitenciaría en la cual habrá pabellones especiales para estos infractores.

49

ANEXO II – RESUMEN DEL TESTIMONIO DE AIDA QUILCUÉ

Aida Quilcué empezó su testimonio afirmando su pertenencia al pueblo indígena nasa y nombrando todos los puestos que había ocupado en organizaciones indígenas. A continuación, habló de Edwin Legarda, que conoció en 1995 con motivo de un desplazamiento forzado de la comunidad indígena. Vivieron juntos durante 13 años. Edwin Legarda no era de origen indígena. Aida Quilcué explicó al tribunal que existe un proceso de adopción que permite integrar a un no indígena en una comunidad indígena. Para que la comunidad pueda adoptar a la persona, ésta dispone de un plazo de cinco años para adquirir los valores y costumbres indígenas y demostrar un compromiso con el grupo. Edwin Legarda fue adoptado en menos de dos años y, desde entonces, fue considerado indígena. Asimismo, Edwin Legarda ocupó numerosos puestos en la comunidad indígena y prestó un gran apoyo a su esposa en sus actividades como líder indígena, sobre todo como chofer. Por eso conducía la camioneta del CRIC en el momento de los hechos. Aida Quilcué también explicó al tribunal que entre Edwin Legarda y su padre las relaciones eran difíciles, ya que el padre consideraba que su hijo había abandonado a su familia. Aida Quilcué contó a continuación lo que ocurrió el 15 de diciembre de 2008, el día anterior a la muerte de su esposo. Acababa de regresar de Suiza, país al que había ido como representante de la MINGA y donde denunció la situación de los pueblos indígenas de Colombia. Se encontraba en el aeropuerto de Bogotá, donde se preparaba para tomar un vuelo a Popayán. Iba acompañada de Patricia Riveros Gaitán, encargada de su seguridad por el senador Jesús Piñacué. Patricia Riveros estaba presente cuando Aida Quilcué recibió una llamada de la niña, a la que describe como una joven que tiene una autoridad espiritual en la comunidad indígena. Al parecer, la niña indicó a Aida que tenía malos presentimientos (malas señas) y le dijo que tuviera cuidado porque algo iba a suceder. Aida Quilcué también contó lo que ocurrió el 16 de diciembre de 2008, día en el que debía celebrarse una reunión del consejo de administración de la MINGA. Cuando llegó a Popayán el día anterior, le dijo a su esposo que no era necesario que la llevara a la reunión y que iba a ir en otro vehículo. De camino a dicha reunión, Aida Quilcué recibió una llamada en la que Liliana Valdés le dijo que su esposo estaba herido y que debía venir rápidamente. Aida Quilcué acompañó a su esposo al hospital en ambulancia. Antes de que lo operaran, Edwin Legarda dijo a su esposa que le habían disparado súbitamente, pero que el objetivo era ella: “me dispararon de repente porque querían matarle a usted”. Aida Quilcué indicó después que su marido y ella habían sentido temores anteriormente por su seguridad debido al papel de líder que desempeñaba en la comunidad indígena. Contó que el presidente Uribe y otros ministros del gobierno hicieron declaraciones en las que acusaban a los indígenas de ser terroristas ligados a las FARC. Según Aida Quilcué, el gobierno llegó incluso a interceptar sus conversaciones telefónicas y declaró que ella estaba en contacto con un líder de las FARC. Con respecto a su relación con Patricia Riveros Gaitán, Aida Quilcué contó que se había degradado tras la muerte de su esposo. Aunque Aida Quilcué dijo que Patricia Riveros era muy eficaz y había confiado mucho en ella, todo cambió cuando preparó un plan de seguridad tras el 16 de diciembre de 2008. Hubo una disputa sobre el uso del dinero para el plan de seguridad. Al parecer, Patricia Riveros montó una campaña contra Aida

50 Quilcué acusándola de robo. Por su parte, Aida Quilcué explicó la situación al senador Jesús Piñacué, el cual retiró a Patricia Riveros del CRIC. Aida Quilcué solicitó a la Fiscalía que abriera una investigación sobre los actos de Patricia Riveros en relación con la apropiación de los fondos del plan de seguridad.

51

ANEXO III – RESUMEN DE LOS TESTIMONIOS DE LOS ACUSADOS

El sargento Alexis Ramírez Vivas, comandante del pelotón Galeón n.° 7 en noviembre y diciembre de 2008 declaró que, como comandante, era responsable de la protección de la población civil. El control militar de la zona bajo su responsabilidad iba destinado a que no hubiera ninguna actividad criminal en ella. En las semanas anteriores al 16 de diciembre fue informado de que unos sospechosos de la muerte de una joven circulaban en una camioneta99. Al considerar necesario obtener más datos, no transmitió esta información al batallón. El 15 o el 16 de diciembre recibió una llamada en la que se le dijo que una camioneta sospechosa circulaba en la zona bajo su responsabilidad100. Ordenó que se instalara un dispositivo de seguridad la mañana del 16 de diciembre para interceptar el vehículo101. En el contrainterrogatorio, el sargento afirmó que fue el primero en llegar al lugar tras los disparos. También mencionó que se había tomado en serio la información sobre la camioneta. El cabo Javier Adolfo Osorio Díaz, comandante de escuadrón en el pelotón Galeón n.° 7, declaró que era el responsable de instruir a los reclutas, principalmente en el manejo de las armas. Confirmó que sus colegas y él estaban al tanto de que un vehículo ocupado por presuntos delincuentes armados, sospechosos de haber matado a una joven, podría pasar cerca. El cabo Osorio añadió que su unidad seguía esperando información más concreta. La mañana del 16 de diciembre de 2008 recibió la orden de ir a la carretera, cosa que hizo instalándose en una cresta que permitía dominar la carretera. El cabo Osorio dijo a continuación que se había montado un dispositivo de seguridad formado por dos centinelas, a los que se ordenó que verificaran todos los vehículos que pasaran por allí. El testigo recordó que vio pasar una chiva102, pero indicó que no la interceptaron. Hacia las 4.50 h. vio un vehículo que tomaba la curva situada antes de la barrera. El vehículo se acercó lentamente, a unos 20 km/h. El testigo bajó a la carretera y le hizo signos al conductor de la camioneta para que se inmovilizara. Según Osorio, en ese momento llevaba un chaleco reflectante. Cuando el vehículo estaba a unos 15 metros de él, se puso a acelerar. Osorio le gritó que se detuviera y, en ese momento, oyó dos disparos. No supo decir quién disparó. Los disparos provenían de todos los lados. El cabo Osorio afirmó que dijo a los soldados que no dispararan, a pesar de lo cual, el soldado Belalcázar disparó desde el lugar elevado en el que se encontraba cuando la camioneta aceleró. El testigo afirmó que también oyó una ametralladora disparar desde arriba a la camioneta, la cual siguió alejándose de la barrera. El cabo no conocía este vehículo. También dijo que creía que los primeros disparos provenían de las personas que iban en la camioneta. El testigo confirmó que su destacamento no había recibido la orden de disparar al vehículo y que no conocía ni la marca ni el color de la camioneta que buscaban, ni la cantidad de personas que iban dentro. Además, afirmó que, cuando la camioneta pasó cerca de él, ya iba a unos 60 km/h. El cabo Osorio reconoció que, en el momento de los hechos, llevaba el arma de otro soldado, pero no supo decir con certeza de quién ya que las armas eran parecidas. La parte acusadora y el Ministerio Público decidieron no contrainterrogar al testigo.

99 Según las informaciones recibidas, la camioneta era verde o roja. 100 No recuerda quién le llamó. 101 Sin embargo, no fue hasta el lugar de los hechos antes de que se produjeran. 102 Vehículo que sirve para el transporte colectivo de pasajeros en zonas rurales.

52 El soldado William Weimar Lemeche Hurtado es indígena. Explicó que se alistó en el ejército a pesar de que los indígenas están exentos. Ante el tribunal afirmó que había tenido malas relaciones con los dirigentes de su comunidad y, por ello, decidió alistarse. Reconoció, no obstante, que, a menudo, los soldados indígenas estaban mal vistos por sus colegas. De hecho, se les acusaba de espiar para los grupos insurgentes. El soldado Lemeche afirmó que su pelotón recibió la orden de vigilar las torres de transmisión eléctrica. También confirmó que le informaron de una camioneta sospechosa. Durante la noche del 15 al 16 de diciembre estuvo patrullando en la cresta. En un momento dado, bajó cerca de la carretera para interceptar al vehículo. Sus camaradas y él se encontraban en un lugar descubierto, sin ninguna protección natural. Recuerda que pasó una chiva, seguida, hacia las 5.00 o 5.10 h. por una camioneta del CRIC, que él, contrariamente a sus colegas, reconoció. La camioneta aceleró y los pasó. Entonces, empezó a disparar hacia la camioneta, aunque no estaba seguro de que alguien desde la camioneta les hubiera disparado a ellos. El testigo afirmó que nunca había vivido una situación parecida anteriormente. De nuevo, la parte acusadora decidió no contrainterrogar al testigo. El representante del Ministerio Público se limitó a preguntar si, en el momento de los hechos, había civiles en el lugar, a lo que el testigo respondió que no. El soldado Javier Francisco Belalcázar Trochez declaró que había regresado de un permiso el 15 de diciembre de 2008 y, al volver a su unidad, le informaron de la presencia en las carreteras de la región de un vehículo sospechoso, de color rojo y cuyos pasajeros iban armados. El testigo formaba parte del dispositivo de seguridad que se estableció en esa carretera hacia medianoche; el soldado se ubicó concretamente en un lado del camino. Se había pedido a los soldados que examinaran los vehículos que pasaran para comprobar si correspondían a la descripción del vehículo que buscaban. El testigo recordaba que vio una chiva y afirmó que la camioneta de la víctima llegó en dirección contraria. No supo decir el tipo de camioneta que era, pero le pareció pequeña y se puso a acelerar bruscamente. Entonces oyó disparos. Sintió dolor en su costado derecho y vio sangre en su chaqueta. Reaccionó disparando a la camioneta que, en esos momentos, estaba a unos 10 o 15 metros de él. El testigo recibió la orden de subir a la cresta, y advirtió de la situación a un superior, que no recuerda. El testigo afirmó que no recibió tratamiento médico tras los hechos. Sólo el 29 de diciembre de 2008 fue examinado en el hospital. Su abogado presentó una radiografía y un informe médico al respecto. También mostró a los abogados y a la juez una cicatriz (que los observadores no vieron a pesar de estar a dos metros del soldado). Durante el contrainterrogatorio realizado por la parte acusadora, el soldado Belalcázar admitió que la declaración que realizó el 12 de octubre de 2009 ante los investigadores —en la que dijo que la mañana de los hechos fue examinado por un médico— no era verdadera y que sólo fue examinado por un médico el 29 de diciembre. El soldado Andrés Casso Chate declaró que se alistó en el ejército en enero de 2008. En diciembre de 2008 se encargó a su unidad la responsabilidad de vigilar unas torres de transmisión eléctrica y, en general, de controlar militarmente la zona en la que se produjeron los hechos. Estaba al tanto de que un vehículo sospechoso con hombres armados dentro circulaba por la región y que había que ser prudente. Formó parte del dispositivo de seguridad montado la mañana del 16 de diciembre, dispositivo que describió como “normal”. Según el testigo, vio pasar una chiva en dirección opuesta y que llegaba una camioneta lentamente. Oyó que un soldado dio el alto a la camioneta, pero el vehículo se puso a acelerar. Entonces oyó disparos. Según él, corrió al oír los disparos pero no disparó. El arma que llevaba en esos momentos no era la suya, pero

53 sólo se dio cuenta de ello después de los hechos y, entonces, preguntó a sus compañeros quién llevaba su arma. Nadie le respondió. El testigo dijo que las armas del pelotón eran idénticas. De hecho, sólo se distinguen por el número de serie. Esto explica por qué se equivocó al tomar el arma de otro soldado. Recordó que oyó una orden de alto el fuego. Sus colegas y él recibieron la orden de subir a la cresta y esperar. El testigo no supo explicar por qué dispararon. Afirmó que nunca había vivido una situación de combate. Durante el contrainterrogatorio realizado por la parte acusadora, Casso Chate declaró que su pelotón había recibido la orden de interceptar todos los vehículos. La abogada de la parte acusadora señaló que había una contradicción entre su testimonio durante el proceso (en el que dijo que no había disparado) y la declaración hecha ante los investigadores (en la que afirmó haber disparado la mañana de los hechos). El testigo insistió en que no había disparado aunque reconoció la contradicción. En el segundo interrogatorio directo explicó que había mentido a los investigadores porque se consideraba responsable de su arma. Antes de los hechos, el testigo descansaba con otros tres soldados. Sus armas estaban a sus pies. Al llegar el momento de bajar a la carretera, no miraron los números de serie de las armas. El soldado Casso Chate se equivocó sencillamente, ya que todas las armas eran parecidas. El soldado Numar Armido Buitrón Cabezas también ingresó en el batallón en enero de 2008. Se le había advertido de la presencia en la zona de hombres armados que viajaban en una camioneta y que, al parecer, habían matado a una joven. Su unidad patrullaba y vigilaba las infraestructuras eléctricas. El testigo recordó que sus colegas y él recibieron el 15 de diciembre una información que decía que unas personas armadas viajaban por el sector en camioneta. Esa noche, el soldado Buitrón llegó al lugar hacia las 22.00 h. y descansó en compañía de otros tres colegas entre sus turnos de guardia. Durante la noche pasó una chiva. Más tarde vio una luz y luego oyó el ruido de un vehículo que aceleraba. A continuación oyó disparos. Reaccionó tomando su arma y disparando también al vehículo. No supo decir cuántos disparos hizo. El soldado Buitrón afirmó que creía que los disparos que oyó venían de la camioneta, lo cual le hizo sentirse en peligro. A su entender, la camioneta se había convertido en un objetivo militar. En el momento del incidente llevaba el arma de otro soldado porque, mientras descansaban, las armas —idénticas— habían sido colocadas juntas. El testigo afirmó que llevaba el arma del soldado Casso Chate, mientras que el soldado Sandoval llevaba la suya. No sabía cuántas personas iban en la camioneta. Tras los disparos, llegó el sargento Ramírez y les preguntó si había heridos. Luego, el sargento les ordenó que subieran a la cresta y que esperaran. La parte acusadora y el Ministerio Público no creyeron necesario contrainterrogar a este testigo, pero la juez le hizo algunas preguntas. El testigo añadió que el soldado Casso Chate estaba en la carretera, delante de la camioneta en el momento de la balacera, pero no pudo confirmar que se le hubiera dado el alto al conductor ya que estaba muy lejos para oírlo. Además, el soldado Buitrón afirmó que, en general, se detenía a los vehículos con un gesto con la mano y que los miembros del pelotón iban identificados claramente como soldados del ejército nacional. Por último, confirmó que estaba en el lado izquierdo del vehículo en el momento en el que disparó. El soldado Lizandro Obando Caicedo también ingresó en el batallón en enero de 2008. Como los otros soldados, la noche del 15 de diciembre de 2008 también fue advertido de que un vehículo con hombres armados circulaba por el sector y había que ser prudentes. El soldado Obando Caicedo afirmó que su unidad efectuaba a menudo controles en la carretera, principalmente entre las 4.00 y las 6.00 de la mañana. Según

54 el testigo, la noche del 15 de diciembre descansaba con los otros soldados que no estaban de guardia. Cuando estaba en un lado de la carretera, vio pasar una chiva. Más tarde pasó una camioneta. El testigo se puso en el centro de la carretera para que la camioneta se detuviera, pero lo que hizo ésta fue acelerar. Entonces, oyó disparos y la camioneta pasó a su lado. En ese momento pensó que los ocupantes de la camioneta le disparaban, lo cual le llevó a disparar también. Dejó de disparar cuando la camioneta desapareció en una curva. Según reconoció, nunca antes había estado en una acción de combate. La parte acusadora no contrainterrogó al testigo. El representante del Ministerio Público le preguntó si pudo ver quién iba en la camioneta, a lo que el testigo respondió que no y que tampoco sabía a quién pertenecía el vehículo. El testigo indicó a la juez que los disparos venían de la camioneta y que se encontraba a la derecha de ella cuando disparó.

55

ANEXO IV – RESUMEN DEL TESTIMONIO DE GIOMAR PATRICIA RIVEROS GAITÁN

Patricia Riveros Gaitán era una de las asesoras del senador nasa Jesús Piñacué en materia de derechos humanos. Entre noviembre de 2008 y febrero de 2009 fue encargada de velar por la seguridad de Aida Quilcué. Según dijo, el 6 y el 7 de diciembre de 2008 Aida Quilcué estuvo en Suiza para asistir a una reunión del Consejo de Derechos Humanos de la ONU en la que se trató del balance de los derechos humanos en Colombia. Aida Quilcué regresó a Bogotá el 11 de diciembre, permaneciendo en un hotel de esa ciudad hasta el 14 o 15 de diciembre. Iba acompañada por otro jefe indígena. Aida Quilcué permaneció en el hotel hasta que salió de Bogotá. Patricia Riveros la acompañó al aeropuerto para que tomara un vuelo a Popayán. En un momento dado, cuando estaban en el restaurante, Aida Quilcué dijo por teléfono a un interlocutor desconocido: “Van a matar a Edwin mañana”. Patricia Riveros conocía a Edwin Legarda, pero no estaba al tanto de amenazas contra él ni contra su esposa. Además, Patricia Riveros afirmó que la víctima tenía una relación sentimental con una enfermera, que no nombró, pero que sería, según el abogado de la defensa, Liliana Valdés, la mujer que acompañaba a Edwin Legarda en el momento de los hechos. Liliana Valdés disfrutaba de medidas de protección del Estado, ya que había declarado haber sido amenazada por el Departamento Administrativo de Seguridad y por Aida Quilcué. Patricia Riveros también recordó una conversación que tuvo con Aida Quilcué en Bogotá, en la que ésta dijo que “había provocado la muerte de Edwin”. Patricia Riveros comunicó esta declaración a agentes del Ministerio del Interior y al fiscal de derechos humanos de Cali poco después de los hechos. También dijo que la habían amenazado de muerte. En el contrainterrogatorio admitió que la relación entre Aida Quilcué y ella se había deteriorado. Asimismo, señaló que Aida Quilcué le había dicho que tenía algo que ver con la muerte de Edwin. Cuando la interrogó el abogado del Ministerio Público, afirmó que estaba en paro laboral desde el 21 de abril de 2008.

Avocats sans frontières Canada

lucha contra la impunidad, justicia penal y derechos ...€¦ · 2.3 desarrollo de los...

Documents