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LEGISLACIÓN Y POLÍTICAS AMBIENTALES—Material de apoyo—
DERECHO Y POLÍTICAS AMBIENTALES—Material de apoyo—
TABLA DE CONTENIDOS
Primera Parte: INTRODUCCIÓN__________________________________________5
1.1. CONCEPTOS DERECHO AMBIENTAL_________________________________________5
1.2. CONCEPTO DE DERECHO__________________________________________________5
1.3. FUENTES DEL DERECHO AMBIENTAL________________________________________5
1.4. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO AMBIENTAL________________________________6
1.5. CONCEPTO DE DESARROLLO SUSTENTABLE__________________________________6
1.6. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN_____________________________________________7
1.7. CONCEPTO DE ECOLOGÍA_________________________________________________8
1.8. EL DERECHO AL AMBIENTE, UN NUEVO DERECHO HUMANO_____________________8
1.9. UN IMPERATIVO ECOLÓGICO: RECONOCER LOS DERECHOS DE LA NATURALEZA__10
1.10. LA CRISIS DE LA INFRAESTRUCTURA SISTÉMICA____________________________13
1.12. APUNTES DEL LIBRO “DERECHO AMBIENTAL”______________________________16
1.13 EL NUEVO DERECHO AMBIENTAL_________________________________________19
II SEGUNDA PARTE: DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL___________25
¿QUÉ ES EL DERECHO INTERNACIONAL?________________________________________25
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL_______________________________________25
LA COSTUMBRE INTERNACIONAL______________________________________________26
LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO CONSUETUDINARIO INTERNACIONAL______________26
LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES________________________________________26
LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS_________________26
TIPOS DE TRATADOS________________________________________________________27
LA ENTRADA EN VIGOR DE UN TRATADO O CONVENCIÓN INTERNACIONAL___________28
EL EFECTO LOCAL DE LOS TRATADOS__________________________________________29
DECLARACIONES Y RESERVAS_________________________________________________29
EL PRINCIPIO DE BUENA FE__________________________________________________30
LA INTERPRETACIÓN________________________________________________________30
REFORMA Y REVISIÓN DE UN TRATADO_________________________________________31
EL ROL DEL DEPOSITARIO___________________________________________________31
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EL ROL DE OTROS MECANISMOS DE LOS TRATADOS______________________________31
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO_________________________________________32
PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL____________________________32
PACTA SUNT SERVANDA______________________________________________________32
EL ABUSO DE DERECHOS_____________________________________________________32
LA OBLIGACIÓN DE NOTIFICACIÓN____________________________________________33
LAS DECISIONES JUDICIALES_________________________________________________33
LAS ENSEÑANZAS DE LOS TRATADISTAS DE VARIAS NACIONES______________________34
EL CRECIMIENTO EN LA ADOPCIÓN DE INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE DERECHO BLANDO___________________________________________________________________34
LA DECLARACIÓN DE ESTOCOLMO SOBRE EL MEDIO HUMANO_____________________35
LA ESTRATEGIA MUNDIAL PARA LA CONSERVACIÓN______________________________35
LA CARTA DE LA NATURALEZA_______________________________________________35
LA DECLARACIÓN DE LA HAYA________________________________________________36
CUIDAR LA TIERRA_________________________________________________________36
LA DECLARACIÓN DE RIÓ____________________________________________________36
LA AGENDA 21_____________________________________________________________36
LOS PRINCIPIOS SOBRE BOSQUES______________________________________________36
2.1. PRINCIPALES INSTRUMENTOS INTERNACIONALES_____________________________37
2.2. DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL____________________________________38
2.3. PRINCIPIOS Y CONCEPTOS DE LA POLÍTICA AMBIENTAL INTERNACIONAL Y NACIONAL.________________________________________________________________42
2.4. LA CONVENCIÓN SOBRE DIVERSIDAD BIOLÓGICA____________________________42
2.5. PRINCIPALES COMPONENTES DE LA CONVENCIÓN SOBRE DIVERSIDAD BIOLÓGICA_45
2.6. HACIA LA IMPLEMENTACIÓN DEL ARTÍCULO 8 (J) DEL CONVENIO SOBRE LA DIVERSIDAD BIOLÓGICA: ALGUNAS CONSIDERACIONES DESDE AMÉRICA DEL SUR_____45
2.7. LA CONVENCIÓN SOBRE EL COMERCIO INTERNACIONAL DE ESPECIES DE FLORA Y FAUNA EN PELIGRO DE EXTINCIÓN____________________________________________52
2.9. TENDENCIAS ACTUALES DEL DERECHO INTERNACIONAL Y DEL MEDIO AMBIENTE_59
III. TERCERA PARTE: LA LEGISLACIÓN AMBIENTAL EN EL ECUADOR___64
3.1. VARIOS ASPECTOS______________________________________________________64
3.2. CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA__________________________________________64
3.3. LISTA DE LEYES POR SECTORES___________________________________________65
3.4. LEY DE GESTIÓN AMBIENTAL: R.O. 245 DE 30 JULIO DE 1999__________________66
3.5. LA POLÍTICA DEL MEDIO AMBIENTE Y EL DERECHO AMBIENTAL PENAL EN EL ECUADOR__________________________________________________________________69
3.6 LEGISLACIÓN VIGENTE DESDE 1996 EN RELACIÓN AL MEDIO NATURAL, MEDIO
ANEXOS_____________________________________________________________77
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1) PERSPECTIVA HISTÓRICA DEL DERECHO AMBIENTAL COMO INSTRUMENTO DE POLÍTICA AMBIENTAL_______________________________________________________77
2) RESUMEN DEL CAPITULO 8 DEL DOCUMENTO “CUIDAR LA TIERRA”_______________85
3) LA GLOBALIZACIÓN Y EL ESTADO ECOLÓGICO DE JAMES CAMERON___86
4) LISTADO DE LEGISLACIÓN DEL ECUADOR SIN DISPOSICIONES EN PARTICIPACIÒN PÙBLICA__________________________________________________________________87
5) EL PACTO INTERNACIONAL SOBRE AMBIENTE Y DESARROLLO_________88
6) EL MODELO DE DESARROLLO Y EL AMBIENTE_________________________92
7) RESUMEN SOBRE EL DESARROLLO DE LA GESTION AMBIENTAL EN MATERIA PETROLERA___________________________________________________95
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Primera Parte: INTRODUCCIÓN
1.1. CONCEPTOS DERECHO AMBIENTAL
Derecho Ambiental, Derecho del Ambiente, Derecho Ecológico.
“Conjunto de normas jurídicas que regulan las conductas humanas que pueden influir de una manera relevante en los procesos de interacción que tienen lugar entre los sistemas de los organismos vivos y sus sistemas de ambiente, mediante la generación de efectos de los que se espera una modificación significativa de las condiciones de existencia de dichos organismos” (Manual de Derecho Ambiental Mejicano, Raúl Brañes).
Las normas legales y la doctrina jurídica que se origina en la Conferencia sobre el Medio Humano en Estocolmo en 1972 y que nacieron en el momento en que se comprendió que el entorno constituye un conjunto, un todo cuyos diversos elementos interaccionan entre sí. La aplicación de principios científicos y técnicos para el manejo integrado de estos diversos elementos originó la necesidad de adaptar normas legales para posibilitar su implementación (Ecología y Derecho, Vladimir Serrano, p. 176 citando a Cano).
“....el Derecho Ambiental debe incidir sobre conductas individuales y sociales para prevenir y remediar las perturbaciones que alteran el equilibrio de la naturaleza y que no pueden ser reabsorbidas ni eliminadas por los propios sistemas” (Serrano p.178).
Derecho Ambiental o del Medio Humano, Guillermo Cano y Martín Mateo.
Derecho Ecológico o de la Naturaleza, Godofredo Stutzin y Cristopher Stone.
“A pesar de su muy reciente aparición, el derecho ambiental va delineándose no tanto como un conjunto de medidas de pura conservación sino como un sistema de Instituciones jurídicas orientadas a la redefinición del derecho de propiedad, de las relaciones productivas y de las facultades sobre el uso de los recursos naturales” (Vicente Bellver, Ecología de las Razones a los Derechos, p. 185).
Según Stutzin es necesario reconocer a la naturaleza como una entidad jurídicamente dotada de derechos permitiéndole asumir en nombre propio la defensa del mundo natural..... “para que no solamente la naturaleza salga vencedora sino la misma humanidad, cuyas posibilidades vitales están unidas a los de la biosfera” (Serrano p. 179).
1.2. CONCEPTO DE DERECHO
El derecho entendido en sentido objetivo es “ el conjunto de normas provistas de sanciones que rigen las relaciones de los hombres en sociedad” y en sentido subjetivo, “es la prerrogativa perteneciente a una persona y que le permite exigir de otra prestaciones o abstenciones (derechos personales), o el respeto de una situación de la que ella aprovecha (derechos reales y derechos individuales)” (Vocabulario Jurídico de Capitant).
1.3. FUENTES DEL DERECHO AMBIENTAL
Carácter Difuso: Dispersas en toda la legislación.
Por orden jerárquico: La Constitución.
Legislación propiamente ambiental: Códigos de Medioambiente: Colombia, Perú, Brasil, Venezuela etc.
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Legislación sectorial: Ley Forestal, Ley de Aguas, Ley de Régimen Municipal, Código de la Salud, Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental.
Legislación que regula otros temas: Código Civil, Códigos Penales, Códigos de Procedimiento.
Legislación Económica y las Disposiciones de la Administración Publica en el Aspecto Ambiental.
El Derecho Internacional: Soft Law o derecho No Vinculante.
1.4. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO AMBIENTAL
No se agota en ninguna rama del derecho.
Es esencialmente público pero también se relaciona con el derecho civil: bienes comunes, derechos difusos o colectivos-relaciones de vecindad: servidumbres, función social de la propiedad, responsabilidad civil extracontractual.
Tiene un énfasis preventivo que se aleja de la orientación reparadora.Crea nuevos principios: contaminador pagador y el precautelatorio.Sustitución del interés subjetivo del patrimonio individual del derecho subjetivo por el reconocimiento del
interés colectivo y por los patrimonios comunes. Implicación internacional: aborda problemas que afectan a la Biosfera: efecto invernadero, debilitamiento
de la capa de ozono, contaminación de los mares y agotamiento de las pesquerías, perdida de la biodiversidad, desertificación, lluvia ácida.
Procura el Desarrollo Sustentable, búsqueda de soluciones solidarias en la resolución de conflictos: local a lo global, interés comunitario y relaciones norte- sur.
1.5. CONCEPTO DE DESARROLLO SUSTENTABLE
Se origina con el informe Brundtland establecido por la Comisión Mundial sobre Desarrollo y Medio Ambiente de las Naciones Unidas en 1983.
La Comisión fue presidida por la primera ministra noruega: Sra Bruntland.
La Comisión Bruntland estableció que:
el desarrollo sustentable es aquel desarrollo que enfrenta las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para satisfacer sus propias necesidades: equidad intrageneracional y equidad intergeneracional.
- Cumbre de Río, 1992. Conferencia de las Naciones Unidas sobre Desarrollo y Medio Ambiente: Agenda 21.
Por la ambigüedad del concepto de desarrollo sustentable no se ha logrado aún su operatividad en lo político, democrático, social, económico, jurídico, transporte, agricultura, uso de la energía y relaciones internacionales. La Agenda 21 es un primer intento programatico.
Propuestas de la Comisión Bruntland para alcanzar el desarrollo sustentable:
no define como debe ser una sociedad sustentable, pero hace un análisis profundo sobre las actividades de ocupación humana en el planeta.
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La Comisión Bruntland propuso lo siguiente:
La creación en el seno de las Naciones Unidas del Consejo de Desarrollo Sustentable como entidad coordinadora entre todas las agencias.
El establecimiento de estrategias nacionales de desarrollo sustentable: PAE.
Soporte financiero y reconocimiento político para las ONG’S Nacionales y Locales para promover la causa de acción comunitaria y emancipación de actividades no sustentables.
Fortalecimiento de programas de asistencia técnica del Programa de las Naciones Unidas para el Medioambiente (PUMA).
Establecimiento de programas de evaluación de riesgos globales para identificar zonas críticas ambientales y cooperar con comunidades locales para enfrentar estos riesgos.
Incrementar el rol de la comunidad científica internacional en apoyo del desarrollo sustentable.
Aumentar la cooperación con la industria para que asuma el liderazgo de auditoría ambiental de sus actividades.
Comprometer a las Naciones Unidas hacia una declaración universal y a una conferencia mundial sobre desarrollo y medioambiente: Cumbre de Río 92.
Reorganizar las agencias internacionales de prestamos para asegurar el compromiso hacia el desarrollo sustentable: EIA’S del Banco Mundial y del BID.
Crear nuevos fondos para financiar la transición hacia el desarrollo sustentable con cargas sobre la extracción de recursos globales o comunes (pesca, minería marina, uso del espacio), sobre el comercio no sustentable y con medidas especiales de financiamiento internacional: GEF ( Fondo Mundial para el Medioambiente).
Garantizar el seguimiento de las estrategias de desarrollo sustentable mediante conferencias regionales e internacionales.
1.6. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
Se aplica en el derecho ambiental internacional y en las acciones de gestión ambiental.
Frente a la incertidumbre científica es preferible tomar medidas ahora a esperar corregir los problemas en el futuro.
Razones:- no existe suficiente información sobre las secuencias de los problemas ambientales.
- los modelos científicos no son seguros dependen de causas impredecibles.
- Algunos piensan que ciertos procesos naturales operan sin explicación y bajo causas misteriosas (teoría del caos).
- ¿Qué podría pasar con el clima, lluvia y las especies vivientes si 9/10 de los bosques tropicales del mundo desaparecen en los próximos cincuenta años?
- No podemos seguir utilizando la capacidad de asimilación natural de los servicios ambientales, el llamado enfoque de carga critica porque no sabemos cual es el limite de la capacidad de carga de los ecosistemas.
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1.7. CONCEPTO DE ECOLOGÍA
- La palabra se deriva del término griego oikos que quiere decir casa o lugar de vida. No fue usada sino en 1869.
- la ciencia de la ecología solo empieza a partir de 1900.
- es la disciplina científica que estudia las relaciones de organismos vivos y el medioambiente. (interacciones biòticas y abiòticas)
- cualquier sector de la naturaleza que se refiera a la producción e intercambio de materiales entre organismos vivos y el medioambiente en que viven (materias inertes o abióticas) es un sistema ecológico o ecosistema.
1.8. EL DERECHO AL AMBIENTE, UN NUEVO DERECHO HUMANO
Los derechos humanos están en permanente evolución. Se amplían, se relacionan y complementan constantemente, esto se debe a la interdependencia que los vincula.
Los derechos humanos experimentan un enriquecimiento permanente debido a las nuevas necesidades sociales.
Los derechos individuales de carácter civil y político: la bicentenaria Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, obra de la Revolución Francesa en 1789.
Los derechos individuales se complementaron con los derechos colectivos de naturaleza social, económica y cultural: Revolución Rusa, 1917.
Declaración Universal de los Derecho Humanos, 1948: pilar fundamental del sistema de las Naciones Unidas desde la Carta de la Organización de las Naciones Unidas hasta llegar al Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Adicional y al Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos en 1966.
Sistemas regionales: Convención Europea de los Derechos Humanos, Convención Americana de los Derechos Humanos, Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos.
Evolución hacia la universalidad espacio-temporal bajo una concepción de bienestar global integral: derechos de los pueblos: estados, naciones, comunidades, presentes y futuras generaciones: derechos de solidaridad incorporados en los textos constitucionales promulgados después de 1972.
Derechos de solidaridad: derecho a la paz, al desarrollo sostenible, a la protección y conservación del ambiente.
El derecho a un medio ambiente sano es uno de los derechos de solidaridad y un derecho esencial a la sobrevivencia del ser humano, el cual se integra a través de las reglas de interdependencia y complementariedad, a los demás derechos humanos para formar parte de la dogmática universal ( jus cogens) a que se refiere la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
Se consagra en:
- Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente humano, Estocolmo, Suecia 1972.
- Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente y el desarrollo, Río de Janeiro, Brasil 1992
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- Convenciones internacionales: Protocolo de 1988 de San Salvador de la Convención Americana de Derechos Humanos.
- Convenio No.169 de la Organización Internacional de Trabajo que se refiere a los pueblos indígenas.
Se puede afirmar que en los órdenes jurídicos internos fundamentales o dogmáticos se reconoce y tutela, dentro de los derechos humanos el derecho al ambiente aunque no esté expresamente contenido en un texto constitucional o legal, pues es un derecho esencial inherente a la persona humana. Sin condiciones ambientales adecuadas no puede haber un disfrute efectivo de los demás derechos humanos.
Las Constituciones de los Estados consagran el derecho del hombre a un ambiente sano: Brasil, Colombia, Ecuador (Artículos 23 num. 6 y arts. 86-91), Perú.
Detractores del derecho a un medio ambiente sano: no puede hablarse de un verdadero derecho humano en razón de que éste no es un concepto definible, pues solo se concreta por referencias abstractas que tiene que ver con la calidad de vida.
Defensa: muchos de los derechos humanos son abstractos: libertad, salud, privacidad o integridad física. La libertad no solo se viola por detenciones arbitrarias, sino al inducir subliminalmente a adquirir un producto o una idea. La salud no sólo es ausencia de enfermedad, también es máximo bienestar físico y mental. La idea de privacidad no es lo mismo para el ciudadano común que para el hombre público. ¿Acaso esta indefinición implica que no existen estos derechos? Son derechos inherentes a la persona humana.
Informe del Consejo Económico y Social de la ONU: Derecho al Ambiente es:
- un conjunto de derechos ecológicos:
- productos alimenticios ecológicamente limpios
- bienes de consumo sin peligro para el ambiente.
- actividades productivas sin peligro para el ambiente
- medio de vida natural ecológicamente puro
- salubridad ambiental.
El Derecho al Ambiente para que sea justiciable debe corresponder al derecho a la conservación ambiental de acuerdo al profesor francés, Alexandre Kiss.
Contenido del Derecho al Ambiente:
- Derecho a la información. (Habeas Data y Estudios de Impacto Ambiental)
- Derecho a la participación en la toma de decisiones susceptibles de afectar el entorno: plebiscitos, lobby, iniciativa popular, consentimiento previo informado, derecho de contra-experticia, intervención en juicio de terceros afectados.
- Derecho al Debido Proceso (Art. 48 de la Const.): reconocido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , en la Convención Americana de los Derechos Humanos y en las Constituciones. Señala que toda persona afectada por una decisión o actuación perjudicial para el ambiente o lesionada en sus derechos a la información o a la participación puede acceder a la justicia para obtener la anulación de una ley, de una sentencia o de un acto administrativo.
- El Recurso de Amparo nacional o internacional, es uno de los procedimientos del derecho al ambiente (Art. 31 de la Const.).
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Conclusión: El derecho al ambiente es un derecho del hombre a la conservación ambiental y cuyo contenido consiste en la implementación de procedimientos legales que garanticen el ejercicio efectivo de los derechos a la información, a la participación y al debido proceso, es un novedoso derecho humano de solidaridad, reconocido en el plano internacional como principio de “jus cogens” y/o como principio de derecho generalmente admitido por las naciones. Como tal derecho humano el derecho al ambiente se beneficia de los mecanismos internacionales e internos de protección jurisdiccional, lo cual se ha logrado incluso en ausencia de reconocimiento expreso.
Fuente: Alberto Blanco Uribe.
1.9. UN IMPERATIVO ECOLÓGICO: RECONOCER LOS DERECHOS DE LA NATURALEZA SEGÚN GODOFREDO STUTZIN
Reconocer los derechos de la naturaleza es un imperativo para estructurar un auténtico derecho ecológico.
Debemos equilibrar la balanza ambiental de la sociedad tecnocrática y consumista colocando en el otro platillo los intereses de la entidad creadora y sostenedora de vida que es la naturaleza.
No se gana mucho con colocar el interés público o interés general de la sociedad con el interés ecológico, pues puede interpretarse como contrario a la protección de la naturaleza por la tendencia de identificar el interés de la humanidad con la tecnocracia.
Equilibrar la balanza y ponderar debidamente las necesidades de la biosfera frente a las pretensiones de la tecnosfera. La naturaleza debe ser parte interesada en los conflictos ambientales para que asuma en nombre propio la defensa del mundo natural.
El desequilibrio de la balanza biosfera vs. tecnosfera produce que no solamente la naturaleza pierda, sino la propia humanidad cuyos intereses coinciden con la biosfera por mucho que queramos creer lo contrario.
El hombre se ha ido disociando de la biosfera, creando un mundo artificial, la tecnosfera, que se esfuerza por dominar a la anterior.
Por primera vez en la historia conocida de la tierra se demuestra que el poder de resistencia y regeneración de la naturaleza puede ser desbaratado en sus defensas si es atacada sin escrúpulos. Carácter autoreorganizador espontáneo, reproducción del plancton marino, por ejemplo.
El desbalance está produciendo contraofensivas de la naturaleza como catástrofes y cataclismos motivados en gran parte por la muerte de componentes vivos de la biosfera. Efecto boomeramg.
La bomba de población: implemento de fabricación humana que atenta contra la vida de la naturaleza del mismo modo que el cáncer atenta contra la vida de los organismos.
El capitalismo y el marxismo continúan exaltando la victoria del hombre sobre la naturaleza. También constituyen las ideologías de los Cortés y de los Pizarro.
La sobre explotación del medio ambiente puede producir beneficios a corto plazo para grupos limitados, pero tiene, irremediablemente, efectos negativos sobre la mayoría de la población presente y las generaciones futuras.
Nueva época en la evolución del pensamiento ético: ampliación de la conciencia humana hacia conceptos de identidad, comunidad, responsabilidad entre todos los seres vivientes.
El objetivo final del movimiento ecologista es la paz. Coexistencia de la biosfera con la tecnosfera.
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El movimiento ecologista tiene 4 intereses: interés material inmediato de proteger el medio humano contra la contaminación, interés mediato de resguardar el ambiente en beneficio de las futuras generaciones, el interés inmaterial de conservar el mundo natural por razones afectivas, espirituales e intelectuales y el interés moral de cuidar y defender las formas de vida en atención a su valor intrínseco.
El derecho ambiental no es suficiente para proteger a la naturaleza debería llamarse derecho ecológico para dejar de llevar el disfraz de ambiente humano.
No es suficiente que el derecho ecológico considere a la naturaleza como un bien jurídico y la proteja como tal, en lugar de reconocerla como sujeto de derechos. Mientras siga siendo meramente un bien, la naturaleza estará subordinada a los intereses utilitarios del hombre y su valor se medirá con la vara de estos intereses.
La naturaleza debe convertirse en sujeto del interés jurídicamente protegido en el sentido de derecho, según la definición de Ihering.
Stutzin critica al Derecho Ambiental o Derecho del Entorno en el sentido que al aspirar la regulación del medio humano y del resto de la naturaleza esa denominación le queda chica y habría que rebautizarla como derecho ecológico.
La naturaleza es una persona jurídica sui generis que rebasa los límites tradicionales del derecho. Su reconocimiento constituirá otra etapa en la evolución del campo de lo jurídico. En el curso de esta evolución han ido adquiriendo carta de ciudadanía como sujetos de derechos propios todos aquellos sujetos que antes se encontraban “extra muros” (negros, esclavos, el feto, la mujer).
Hay cierto paralelo entre la protección jurídica de la naturaleza y la de los bienes culturales históricos (Convención sobre la Protección Mundial, Cultural y Natural).
Aunque el Derecho se impone por el poder su objetivo es la protección de quienes carecen de poder: cada ampliación de la esfera jurídica implica una reducción de la esfera de poder. Al extender su protección a la naturaleza el Derecho lo hace porque esta se encuentra en situación de inferioridad frente al poder de destrucción de la humanidad.
La Naturaleza podría ser una persona jurídica supranacional y omnipresente cuyos derechos deben hacerse valer desde el ámbito mundial hasta el local. Es una persona jurídica de derecho público que podría asimilarse a una Fundación para la Vida.
La Naturaleza como persona jurídica tiene un patrimonio de afectación que son la totalidad de los elementos del mundo natural animados e inanimados.
La naturaleza puede tener un doble aspecto, por un lado la naturaleza y su patrimonio se identifican de hecho pero pueden distinguirse conceptualmente como expresión ideal y expresión material. Este doble aspecto de la naturaleza confiere a sus derechos un carácter a la vez patrimonial y extrapatrimonial de derechos de propiedad y de derechos de personalidad. Al asumir su defensa por agresiones humanas la naturaleza ejerce al mismo tiempo su derecho a la vida y su derecho de dominio.
La presencia unitaria del mundo natural en el terreno jurídico resulta preferible a una presencia fragmentada pues tiene mas peso la defensa ejercida en nombre de la naturaleza toda que la defensa entablada en nombre de un elemento específico. La Naturaleza tiene esta característica de integralidad e interconexión. Esto no se opone a la existencia de derechos propios de los seres vivos diferentes de los derechos de la naturaleza como el de los animales respecto a su derecho de que no ser víctimas de sufrimientos.
El jurista norteamericano Cristopher Stone en su famoso libro “Should Trees Have Standing? desarrollo en 1974 la doctrina de otorgar a la naturaleza la calidad de titular de derechos. Propuso dar “standing” a la naturaleza es decir la calidad de titular de derechos frente a los tribunales.
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Los derechos de la naturaleza sobre su patrimonio coexisten con el derecho humano de propiedad sobre los bienes de ese patrimonio.
Hay que distinguir en consecuencia el dominio ecológico del dominio civil . El primero equivale a una limitación del segundo.
El derecho de propiedad de las personas sobre los elementos del mundo natural no es absoluto sino que se encuentra condicionado por la función natural que estos desempeñan como parte del patrimonio de la naturaleza. Esta situación es comparable en cierto modo a la limitación del derecho de propiedad que se desprende de su función social.
Los propietarios de bienes de la naturaleza deben ejercer su derecho de propiedad considerando los límites que les impone la biosfera: No podrían alterarlos substancialmente o destruirlos sin la autorización debida y fundada de quienes representen los intereses de la naturaleza.
La representación de la naturaleza puede corresponder a entidades que tengan esa finalidad, a personas naturales y jurídicas que tengan esa finalidad. Será necesario crear organismos como Defensores Públicos y Consejos de Defensa similares a la institución del ombudsman.
La debilidad de las autoridades a quienes les corresponde proteger a la naturaleza es que sus términos de referencia son esencialmente los del ambiente humano y los intereses de la colectividad humana no los de la naturaleza misma.
En lo que atañe a los particulares encargados de defender a al naturaleza por la vía legal, los sistemas jurídicos no reconocen legitimidad procesal sino cuando esta protección corresponde al legítimo interés personal o colectivo. En países como Francia la ley otorga a ciertas instituciones el derecho de actuar administrativa y judicialmente en defensa del medio ambiente y en otros como Argentina la jurisprudencia ha dado pasos similares. En el Ecuador la Constitución ya consagra la defensa de los intereses difusos (Art. 48).
Subsiste el problema fundamental de como conciliar las necesidades de protección eficaz de la naturaleza con las exigencias de forma y de fondo del Derecho. Este es el nudo gordiano que no puede ser cortado sino usando la espada de los derechos de la naturaleza.
El reconocimiento de los derechos de la naturaleza esta en un proceso evolutivo . La demostración mas reciente a nivel internacional es La Carta Mundial de -la Naturaleza propuesta en la 12 Asamblea General de la Unión internacional para la Conservación de la Naturaleza celebrada en Kinshasa en septiembre de 1975 y finalmente aprobada por las Naciones Unidas en 1982.( 111 votos a favor, 18 abstenciones y un voto en contra el del los Estados Unidos de América). La Carta señala entre otras cosas que “ la especie humana es parte de la naturaleza y la vida depende del funcionamiento ininterrumpido de los sistemas naturales”. Podría considerarse como una especie de cartas credenciales presentadas por la naturaleza ante el organismo máximo de la humanidad.
Los efectos del reconocimiento jurídico de la naturaleza son generales y jurídicos , estos a su vez se agrupan en cuatro rubros: identificación, simplificación, vigorización y unificación del Derecho Ecológico.
Identificación: Al Derecho Ecológico es preciso comprenderlo no como un compartimento más del Derecho Tradicional sino como una nueva dimensión de lo jurídico, la cual abarca las relaciones del hombre con la naturaleza. Equidad en las relaciones del hombre con la naturaleza.
Simplificación: La identificación de las personas perjudicadas por daños a la naturaleza es difícil al contrario de la identificación de sus ejecutores. En materia de delitos ecológicos es normal que se reconozca al hechor pero no a la víctima. Esto se da por tres características de los delitos ecológicos: producen efectos dispersos y remotos en el espacio y en el tiempo; afectan a interés y valores diversos difíciles de valorar; dependen del criterio subjetivo de los afectados, lo que es daño para unos puede no serlo para otros. La solución está en identificar los delitos ecológicos como de “ lesa natura” y radicar a la víctima del delito en la propia naturaleza lesionada. Si se acepta a la naturaleza como parte agraviada se simplifica la tarea del derecho ecológico.
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Vigorización: Cualquier acto dañino permite a los representantes de la naturaleza ejercer acciones aunque no existan disposiciones legales especificas ni derechos humanos comprometidos; rigen los amplios principios del Derecho Civil como una obligación general de no hacer que el hombre tiene frente a la naturaleza en el sentido de no ejecutar actos perjudiciales que provoquen daños a su patrimonio; los recursos naturales dejan de ser considerados solo como recursos de la humanidad y son reconocidos como recursos de la naturaleza, su uso y explotación se someten a las reglas de la justicia distributiva del derecho ecológico. Se establecen relaciones contractuales entre la naturaleza y los usuarios de sus bienes que obliguen a estos a pagar un precio o renta por el aprovechamiento de los recursos naturales lo que redundaría en un uso más racional y cuidadoso de estos recursos y disponer de fondos para su conservación. Los elementos del mundo natural considerados “res nullius” pueden quedar bajo el dominio exclusivo de la naturaleza ya que no habría dominio civil, se admitiría solo la explotación compatible con el mantenimiento de la integridad y vitalidad de los elementos naturales. La naturaleza puede ser dueña de un patrimonio civil formado por dineros y otros bienes. ( Fondo de la Naturaleza) La estimación de los daños se hará mas efectiva porque tendrá un enfoque ecológico y no solo humano. Se invierte el “onus probandi” en el sentido de que en lugar de partir de la presunción de que los elementos naturales pueden ser libremente alterados o no sirven de nada por la presunción contraria de que todo lo que existe en la naturaleza sirve de algo en el contexto de la empresa de la vida.
Unificación : El reconocimiento de los derechos de la naturaleza como noción jurídica puede ejercer un efecto unificador sobre el Derecho Ecológico de los diferentes países por el contenido objetivo y universal que confiere a sus normas haciéndolos descansar esencialmente en las necesidades de la biosfera y no en intereses subjetivos y fragmentados de grupos humanos.
Fuente: Godofredo Stutzin .Artículo publicado en “Ambiente y Desarrollo” Volumen I No.1, Diciembre 1990.
1.10. APUNTES SOBRE EL ARTÍCULO: “LA CRISIS DE LA INFRAESTRUCTURA SISTÉMICA”
1) Los Límites al Crecimiento y el Deterioro Ambiental
“.......la dinámica del sistema económico se basa en el crecimiento de la producción y el consumo; el crecimiento económico es un objetivo en sí mismo, es la gran meta a conseguir.”
“Se puede formular la siguiente pregunta: ¿dicho crecimiento económico es ilimitado?”
“...... se ha puesto mucho énfasis en el crecimiento cuantitativo, sin tener en cuenta variables que recojan el crecimiento cualitativo, es decir, la mejora en la calidad de vida de conjunto de la población que habita la Nave Espacial Tierra, como lo denomina el economista norteamericano Kenneth E. Boulding.”Los desequilibrios son:
- Mal reparto del producto a escala mundial: el Informe Sobre el Desarrollo Humano del PNUD de 1993 indica que los países ricos han duplicado en 30 años la distancia que les separa de los pobres.
2) El Estado Estacionario
- Aquella situación en la que no existe crecimiento económico: Robert Malthus (1766-1834), David Ricardo (1772-1823), John Stuart Mil (1806-1873).
- David Ricardo indicó: “el proceso de expansión económica podría minar sus propios cimientos, es decir, la acumulación de capital a partir de sus beneficios. Conforme cayera la tasa de beneficio, aparecería el estado estacionario, en el que ya no habría acumulación neta.”
- Un siglo después aparece un nuevo enfoque: el crecimiento cero: Georg Borgstrom, B. Commoner, Garret de Bell, Paul R. Ehrlich, autores norteamericanos que argumentan la necesidad de frenar el
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crecimiento demográfico (exponencial) hasta llegar al límite cero y acompasar el crecimiento económico con un proceso de redistribución de la renta.
3) El Informe del Club de Roma
El Club de Roma es un foro de estudio y discusión fundado por Aurelio Peccei que tuvo como objetivo en 1968 el analizar los problemas humanos relacionados con la degradación del medio ambiente.
Encargó a un equipo del Massachusets Institute of Technology (MIT) el estudio denominado “Los Límites del Crecimiento”, sus autores fueron Jay W. Forrester, Donella H. Meadows y Dennis L. Meadows.
Las conclusiones fueron:
- Si las actuales tasas de crecimiento se mantienen respecto a la población mundial, la industrialización, la contaminación, la producción de alimentos y la explotación de recursos, sus límites en nuestro planeta se alcanzarán en algún momento dentro de los próximos cien años.
- Es posible modificar las actuales tendencias de crecimiento y establecer unas condiciones de estabilidad económica y ecológica capaces de ser sostenidas en el futuro.
- Cuanto antes se inicien estos esfuerzos, mejores serán las posibilidades de éxito.
- En sus conclusiones los autores plantean el crecimiento cero.
- La crítica al crecimiento cero se evidencia en la imposibilidad de defender el no crecimiento para los países pobres.
- Se habla entonces de desarrollo y no de crecimiento.
- En 1991 los autores de Los Límites del Crecimiento, junto con Jorgen Randers, actualizaron esta obra con otra llamada Mas allá de los Límites del Crecimiento.
- Se establece el presupuesto de la existencia de un ecosistema global en el cual se reproducen la población y el capital.
- Ecosistema global: conjunto de elementos interconectados por relaciones causales que los hace interdependientes y modificables, además de estar organizados en torno a un mismo objetivo.
- Suelo-nutrientes-plantas-prevención de la erosión.
- Plantas-luz solar-fotosíntesis-oxígeno.
- Plantas-nutrición humana-supervivencia humana al hacer un planeta respirable.
- Economista Herman Daly del Banco Mundial define tres reglas para estudiar los límites de absorción de la naturaleza de los residuos que genera la producción:
- Para una fuente renovable, tierra, aire, bosques, peces el ritmo o tasa sostenible de explotación no puede ser mayor que la tasa de regeneración (ejemplo: pesca sustentable).
- Para una fuente no renovable combustible fósil, minerales, agua de subsuelo, la tasa sostenible de explotación o uso no puede ser mayor que la tasa a la cual una fuente renovable, usada en forma sostenible, puede sustituir al elemento no renovable. Por ejemplo, un pozo de petróleo es utilizado en forma sustentable si parte de los beneficios se invierten en técnicas de energía solar o en plantación de árboles de forma que cuando se extinga el petróleo exista un flujo equivalente de energía disponible.
- Para un elemento contaminante, la tasa sostenible de emisión no puede ser mayor que la tasa a la cual el elemento contaminante puede ser reciclado, absorbido o esterilizado por el medio
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ambiente. Por ejemplo, un sistema de alcantarillado puede desembocar en un río o en un lago en forma sostenible a una tasa en la cual el ecosistema natural pueda absorber los nutrientes.
- Los autores del Informe al Club de Roma llegan a la conclusión de que ahora se están utilizando recursos y produciendo deshechos a tasas que no son sostenibles.
- Con cambios tecnológicos es posible reducir estas tasas excesivas pero incluso con dichos cambios el problema reside en la capacidad que tiene la Tierra para sustentar a una población con crecimiento exponencial.
- Las maneras de modificar este sistema insostenible son:
- Incrementar la eficiencia para reducir los inputs globales de energía y materiales.
- Se pueden elevar los límites con la tecnología.- Se pueden mejorar las señales y acelerar las reacciones evaluando costos y beneficios.
- Se puede prevenir la erosión y revertirla.
- Se puede reducir la velocidad del crecimiento de la población y del capital o detenerla.
Los autores coinciden con el Informe BRUNDTLAND, realizado por la Comisión Mundial de Medio Ambiente y Desarrollo en 1987: Nuestro Futuro Común.
- Desarrollo Sostenible: Aquel que satisfaga las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para satisfacer las propias.
- Dicho desarrollo tiene sus límites - no absolutos- que son aquellos que impone la capacidad de la biosfera para absorber los efectos de las actividades humanas, así como los que impone la tecnología y la organización social a los recursos del medioambiente.
- Se requieren cambios exteriores y cambios en el interior del propio ser humano (cambio de valores) de tal manera que prime lo comunitario sobre lo individual, y que el compartir y la solidaridad sean algo común en el comportamiento colectivo.
Areas de Análisis para el desarrollo sostenible:
La Comisión recomendó las siguientes áreas: - población
- seguridad alimentaria - desaparición de las especies y recursos - genéticos - energía - industria
- asentamientos humanos.
Por : Dolores Casares VidalArtículo publicado en: Economía Mundial, Lavel, S.A. España, 1995.
1.12. APUNTES DEL LIBRO “DERECHO AMBIENTAL”EFRAIN PÉREZ
INTRODUCCIÓN
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Primeras leyes ambientales de Colombia y Venezuela utilizan el término medio ambiente.
LaLey del Equilibrio y la Protección del Ambiente de Mejico de 1988, utiliza solo el término ambiente.
La Ley peruana se denomina, Código del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales.
Connotación antropocéntrica del término medio ambiente.
Guillermo cano tratadista argentino de Derecho Ambiental recogio el término entorno para referirse al ambiente pero este se usa poco.
“Conjunto de elementos naturales o inducidos por el hombre que interactuan en un espacio y tiempo determinados.” Ley General del Equilibrio Ecológico y Protección del Ambiente de Méjico.
Se discuten las definiciones de Medio Ambiente, Ecología, Biosfera, preservación , conservación, uso y aprovechamiento sustentables y conservación.
Recursos Naturales: El documento “Cuidar la Tierra” define recurso como toda cosa utilizada directamente por los seres humanos.
Un recurso renovable se renueva por sí mismo por reciclaje (agua) o porque esta vivo y puede propagarse o ser propagado (organismos y ecosistemas).
1) El Desarrollo Sustentable
La conservación del medio ambiente esta directamente relacionada con la problemática del desarrollo económico y social de los pueblos.
El tratadista Kiss afirma la importancia del derecho internacional ambiental desde la decada de los noventa y el desarrollo económico. En los temas internacionales sobre comercio y economia se incorporan temas ambientales.
El documento “ Cuidar la Tierra” (Caring for the Earth) afirma que el desarrollo sustentable es “ el mejoramiento de la calidad de la vida humana dentro de la capacidad de carga de los sistemas sustentadores de vida”
También se usa la expresión desarrollo sostenible.
La Normativa Jurídica
La ley según la definición del Código Civil, manda, prohibe o permite, sin embargo según Perez, “en el campo ambiental se incurre en el error de expedir verdaderos programas de trabajo o planes y proyectos que constituyen normas legales y administrativas en su aspecto formal pero sin contenido normativo, es decir, son declaratorias que ni mandan, ni prohíben, ni permiten, por lo que no son demandables en los tribunales de justicia.”
Soft Law: normas blandas
Metodología para el análisis jurídico de la normativa ambiental
Pérez dice que un enfoque más tradicional para el análisis de la normativa ambiental es aquel que estudia temas sectoriales con instituciones jurídicas como por ejemplo el Código Civil se encarga de instituciones jurídicas como la familia, la personalidad jurídica, los bienes, el dominio, la posesión, las donaciones, los contratos.
Una propuesta de instituciones jurídicas ambientales podría aparecer en la Agenda 21 que trata temas como:
- Políticas, regímenes internacionales, diplomacia y geopolítica
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- Agricultura y suelos- El recurso forestal y la reforestación- Recurso Hídrico- Recursos costeros y marinos- Turismo- Construcción de infraestructura- Planificación y ordenamiento territorial
En todo caso Pérez señala que para un enfoque más ilustrativo se debe enfrentar el análisis por problemas o cuestiones y propone tratar por ejemplo:
- El problema de la Amazonía Sudamericana, su colonización, áreas protegidas, biodiversidad, explotación petrolera, minería, agricultura y ganadería, explotación forestal.
- El problema de la zona costera y la acuicultura, pesca, manglares, contaminación por insumos agrícolas, turismo, petróleo costa afuera, infraestructura (puertos, carreteras) urbanización, etc.
La obra de Pérez contempla las dos obras de análisis.
El Proyecto de Convenio Internacional de Medio Ambiente y Desarrollo a cargo de la Comisión de Derecho Ambiental de la Unión Mundial para la Naturaleza (UICN) establece un enfoque mixto por problemas e instituciones. Según el autor esto es una excelente aproximación a un esquema de legislación ambiental nacional .
Aspectos jurídicos e institucionales de la Agenda 21
La Agenda 21 es un documento propositivo para alcanzar el desarrollo sustentable que fue establecido durante la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el desarrollo y medio ambiente celebrada en Río de Janeiro en junio de 1992. No constituye un instrumento obligatorio a diferencia de los convenios sobre cambio climático y diversidad biológica. Según el autor es una norma blanda la más extensa de todas las existentes en la actualidad, está dentro de la categoría de las denominadas soft laws.
El cumplimiento de la Agenda 21 depende de los gobiernos. Los mecanismos para su aplicación son las estrategias, planes y procesos.
Pérez sugiere que al haber suscrito a los países este programa de acción, el mismo debería ser parte de las políticas de la Comunidad Europea, así como del Parlamento Amazónico, la Comunidad Andina, MERCOSUR, el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA), etc.
La Denominación del Derecho Ambiental
Pérez se refiere a varios tratadistas en relación al concepto de derecho ambiental como Martín Mateo y Raúl Brañes. Se discuten los términos derecho ambiental, derecho del entorno, y derecho del desarrollo sustentable.
Las etapas de la evolución legislativa del Derecho Ambiental
Guillermo Cano establece cuatro etapas de la evolución legislativa del derecho ambiental:
- La de protección primaria que se dirige a proteger los riesgos en función de la calidad de la vida humana.
- La de gestión de recursos naturales respecto a los usos y prevención de conflictos entre usuarios.- La de conservación de los recursos que se orienta hacia el manejo racional de los mismos y no a
sus usos.- La de control ecológico o protección ambiental que se refiere al ecosistema del que forman
parte.
Ramírez hace otra referencia a la evolución del derecho ambiental en este sentido:
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- Las leyes específicas que se desarrollaron en la legislación ambiental estadounidense como la National Environmental Policy Act de 1969 (NEPA) el Clean Air Act de 1970, el Federal Pollution Act de 1972, etc.
- Otra etapa es la que se refiere al control de usos de recursos- Se habla del derecho de los recursos naturales con coincidencias a derecho ambiental- Otra etapa contempla el control ecológico que intenta subordinar el manejo de todos los recursos
naturales a políticas ecológicas. Esto se ha traducido en leyes orgánicas o códigos ambientales pero principalmente en la estructuración de entidades ambientales o ministerios. En la mitad de la década de los años 70 se establecieron el Instituto de Recursos Naturales Renovables de Colombia (INDERENA), y el Ministerio del Ambiente y los Recursos Naturales de Venezuela.
Las instituciones que se crearon para el manejo de los recursos naturales en algunos casos tuvieron muy ambiciosos objetivos pero no pudieron cumplir, por ejemplo un estudio del Banco Mundial al referirse al desaparecido INDERNA señaló que esta es “una institución notoriamente débil, que carece del presupuesto, personal, fuerza política o continuo liderazgo necesario para llevar a cabo en forma efectiva sus numerosas responsabilidades”.
Consecuencia de esto desapareció el INDERENA y en 1993 el Congreso Colombiano estableció un Ministerio del Medio Ambiente asignando importantes competencias en el campo ambiental a las Corporaciones Autónomas Regionales (CAR)
Propuestas acerca del contenido del derecho ambiental
Se discute cuales son los aspectos que debe integrar el derecho ambiental..
La primera obra sistematizada sobre el derecho ambiental en Latinoamérica es la del argentino Guillermo J. Cano: “Derecho, Política y Administración Ambientales”.
Cano usa las denominaciones de ambientes humanos, naturales y de recursos naturales en consecuencia el agua se estudia y se clasifica simultáneamente en el ambiente humano, natural y como recurso natural. Según Pérez esta clasificación no responde al desarrollo de los problemas ambientales sino que tiene un enfoque principalmente relacionado con el desarrollo humano. Sectorizar el medio ambiente no es práctico porque los problemas ambientales se dan simultáneamente en los ambientes humanos, naturales y de recursos naturales.
Pérez recomienda con enfoque el análisis alrededor del uso y aprovechamiento de los recursos y de la complejidad de la interrelación con otros elementos es decir, un enfoque por problemas.
Los principios rectores del derecho ambiental han sido clasificados por Jaquenod, estos son los de realidad, de solidaridad, de responsabilidades compartidas, de conjunción de aspectos colectivos e individuales, de introducción de la variable en la toma de decisiones, de nivel de acción más adecuado al espacio a proteger, de tratamiento de causas y de los síntomas y de transpersonalización de las normas jurídicas.
La Comisión Nacional del Medio Ambiente de Chile (CONAMA) hace otra clasificación a través de descriptores temáticos que consiguen integrar diversos elementos pertenecientes a situaciones determinadas.
Desde otro punto de vista Prieur señala que el derecho ambiental es un derecho de carácter horizontal que abarca las diferentes ramas clásicas del derecho (privado, público e internacional) y un derecho de interacciones que tiende a penetrar en todos los sectores jurídicos para introducir la idea ambiental.
Para Brañes el derecho ambiental antes que un derecho horizontal es un derecho nuevo, producto de una lectura diversa a las que otras disciplinas pudieran haber hecho de las mismas normas.
Contenido del Derecho Ambiental
En un primer momento el derecho ambiental se refería a las normas contra la contaminación, y los recursos naturales formaban parte de los derechos de los recursos naturales. Según el español López Ramón el derecho ambiental es “un derecho de la fusión pública de los recursos naturales”.
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El derecho ambiental y el derecho del desarrollo sustentable
El concepto de desarrollo sustentable abarca el tema de la planificación en la dimensión ambiental, pero destaca más ampliamente el concepto de la gestión ambiental en todas las actividades de desarrollo de un país y su seguimiento así como la mitigación de los daños producidos y su restauración.
1.13 EL NUEVO DERECHO AMBIENTAL SEGÚN RAMÓN OJEDA MESTRE.
Sinopsis.-En este texto se apuntan algunas características comunes de este instrumento de la política.
Lo que hoy conocemos como derecho ambiental es extremadamente joven tanto en lo doctrinario como en lo normativo. En sólo tres décadas se ha desarrollado una urdimbre abrumadora de prescripciones y doctrinas de los más variados niveles y alcances en los cuerpos jurídicos1.
Así, cuando hablamos del nuevo derecho ambiental, nos desplazamos conceptualmente en dos dimensiones: todo el derecho ambiental es nuevo y cada día hay un derecho ambiental más actualizado o reciente, más nuevo, valga la expresión.
Pero otra de sus características es también la que se desprende de la afirmación inicial y es que esta nueva rama regulatoria es muy abundante y, en muchos casos y países, incluso excesiva. Hay demasiado derecho ambiental en múltiples ámbitos y escaso o nulo en otros. Demasiado denso en algunas de sus zonas de cobertura y magro o ausente en otras.
Como toda incursión novedosa en el campo de las ciencias ha tenido que enfrentar una serie de resistencias, desde epistemológicas hasta las más elementales reacciones de núcleos académicos, sociales y de los poderes públicos. Es un derecho que requiere cada vez más de expertos en especialidades no jurídicas para su elaboración y aplicación.2
Por su propia lozanía, va sufriendo una metamorfosis contínua y ha ido buscando sus espacios en las mas variadas facetas del derecho, lo mismo en el derecho civil que en el penal y principalmente en el administrativo, aunque no es ajeno a otras codificaciones como la mercantil, la internacional y prácticamente todas lo van incorporando incluso a contrapelo. He aquí otra de sus aristas que lo convierten en veces en poco aprehensible. Es un derecho muy dinámico.3
Ha sido, sobre todo en los países no desarrrollados, un derecho que padece raquitismo de eficiencia, aunque es importante destacar que la tensión entre facticidad y validez 4 no es privativa de esta rama emergente.
Ha resultado obvio y contraproducente hacer evolucionar este derecho, ecológico de origen y que devino en derecho ambiental para apuntar hacia el derecho del desarrollo sustentable, a una velocidad, ritmo y complejidad muy superiores a la capacidad de los poderes públicos para dotarlo de instituciones e institutos aplicatorios.
1 FERNANDEZ Tomás Ramón. Grandeza y miseria del Derecho Ambiental. Universidad Complutense de Madrid. En el Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI. Tirant to blanch. Valencia, España. 2000, p.3423.2 OJEDA MESTRE, Ramón. Derecho Ambiental y Desarrollo Sustentable. Colección Compila. Instituto de Estudios Parlamentarios Eduardo Neri. H. Congreso del Estado de Guerrero.Año 2000 Editorial Laguna. México,D.F. tel. 5545-70063 México va ya en su cuarta ley general, desde la primera Ley Federal para Prevenir y Controlar la Contaminación Ambiental de principios de los setentas, hasta la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente totalmente remozada a finales de este siglo. La importante Hazardous and Solid Waste Amendments Act (HSWA) es de 1984 y todavía es la fecha en que la EPA sigue sacando definiciones de residuos4 HABERMAS Jürgen, Facticidad y Validez. Editorial Trotta, Madrid. 1998 .p199
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Los gobiernos han sido sumamente lentos para dotarlo de las terminales culturales y ejecutivas necesarias para el mejor desempeño de su cometido primigenio: tutelar adecuadamente el valor jurídico de la seguridad ambiental.
El nuevo derecho ambiental tiene una reconocible carga internacionalizante5 y globalizadora y en la mayoría de los países es un derecho calcado o copiado, que reproduce las instituciones de los punteros, lo mismo en procedimientos como la evaluación del impacto ambiental6 que en los intrumentos económicos.7
Se va perfilando más como un derecho preventivo que correctivo o sancionatorio, aunque es un fenómeno general la tendencia a punibilizarlo,8 a incorporar más disposiciones de índole penal en los propios códigos de la materia.
Ha avanzado también la incorporación de los conceptos de reparación del daño como parte de los criterios de responsabilidad ambiental a fin de restaurar un orden o equilibrio alterado con la conducta de una persona física o moral, aunque algunos países aún no lo asumen en plenitud9
Su motivación normativa de alcances planetarios10 potencia en grado sumo las dificultades y multiplica la gravedad de las contradicciones que el derecho estaba acostumbrado a atender. Es por ello, un derecho cada vez más difícil.11
Es también un derecho engañoso, los intereses que contribuyen a alimentarlo aunque se presenten siempre “revestidos con el noble manto de las preocupaciones ambientales, no siempre tienen en éstas su justificación última”12.
Los “principios” que lo informan, con base a los cuales ha de articularse, nos indican que está en una fase inicial como lo han explicado los también recientes tratadistas. Hace seis años, en Inglaterra sólo había un libro de derecho ambiental.13 Debe reconocerse también que ese dinamismo del nuevo derecho ambiental condiciona el esmero para ir recogiendo o integrando dichos principios.14
Otra de las notas que distinguen a este novedoso macizo jurídico es la ciudadanización, o mejor dicho, la participación ciudadana en su integración, se dice que la sociedad civil15 influye cada vez más en su configuración.
Este fenómeno, empero, le ha impregnado de otra característica sui géneris, que es la de que el gobierno o el poder legislativo se convierten en muros de resistencia o contención, en óbices, para las presiones socioambientales de normación, por lo que los estudiosos han planteado la necesidad urgente de afinar al
5 OJEDA MESTRE Ramón. Declaración de Vizcaya sobre el Derecho al Medio Ambiente. Diputación Floral de Vizcaya 1999 p364 IVAP.Bilbao,España 1999 www.ivap.org. Se destaca allí que el derecho humano del medio ambiente aún no se halla tratado en un instrumento jurídico internacional específico, a diferencia de los demás derechos humanos6 GARCIA URETA, Agustín, Marco Jurídico del Procedimiento de EIA. IVAP, Vitoria, España 1994 p.280. MARTIN MATEO, Ramón, Tratado de Derecho Ambiental, Trivium, Madrid, España 1991 y Manual de Derecho Ambiental Trivium Madrid, España 1998 p1197 PLATER Zygmunt, Environmental Law and Policy. West Publishing, Minnessotta, USA 19928 GRAD F. Treatise on Environmental Law, Ed.Mathew Bender and Co., Inc., New York USA 1995 p.749 Tal es el caso de México que en el Artículo 202 de la LGEEPA señala que toda persona que deteriore el ambiente será responsable y estará obligada a reparar los daños causados de conformidad con la Legislación Civil aplicable.10 MAGARIÑOS DE MELLO, Mateo. The General Theory of Environmental Law. Revista Mexicana de Legislación Ambiental Año I No. 3 México,D.F. 2000 11 PORTNEY P. Public Policies for Environmental Protection. Washington DC USA 199012 FERNANDEZ Tomás Ramón , El medio ambiente urbano y las vecindades industriales. IEAL, 1972. Madrid, España.13 WARREN Lynda, El derecho ambiental en el Reino Unido. Wales University. Conferencia en la Universidad Anáhuac. México. 1997.14 LOPERENA Demetrio, Los Principios del Derecho Ambiental, Ed. Civitas, Madrida, España. 199815 En su connotación hegeliana.
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máximo las técnicas jurídicas generales y, en particular, las que conciernen al control jurídico de las potestades discrecionales.16
Si bien la atracción de este nuevo derecho radica en su universalidad y omnipresencia, eso le imprime la mayor urgencia a la categorización. Se pugna por reconocerlo en el catálogo de los derechos humanos de moda aunque simultáneamente se le identifica como un derecho colectivo o de tercera generación frente a los públicos y los privados o de cara a los sociales e individuales.
Una más de las marcas definitorias de este campo del conocimiento para normar las conductas humanas es la utilización indispensable y cada vez más profundamente, de las “ciencias exactas” y de las ciencias naturales, y su aplicación y mandamientos van requiriendo también con inusitada frecuencia de avances científicos o tecnologías de punta.17
Este aspecto trae aparejado un problema adicional para su vigencia o aplicación y radica en el hecho de que obliga a la mayoría de los países a agudizar su dependencia y su endeudamiento. Si la lucha por la recuperación ambiental es de suyo onerosa, un derecho nuevo, más complejo y puntilloso, creciente y estricto, encarece su cumplimiento y, en contrapunto, induce a su inaplicación.
Es un derecho declarativamente cada vez más solidario, transgeneracional, con interdependencia marcada con los derechos a la vida, a la salud, a la libertad, a la intimidad y con una necesaria simbiosis con el desarrollo económico. Es pues, a querer o no, un derecho subordinado a otros. Su finalidad es velar por los intereses colectivos, no individuales sino difusos, sobre bienes de uso y goce colectivo18.
Tiene también en su singular teleología la intención de asumir la “calidad de vida” como valor19 y así se reconoce en diversas constituciones.20 Calidad de vida que va de la mano del reconocimiento a la dignidad humana.
El nuevo derecho ambiental empieza a insertar, desde 198721 el principio del desarrollo sostenible como aquel que permite el desarrollo de las generaciones presentes sin perturbar ni impedir el de las generaciones futuras. A partir de 1992 en Río de Janeiro se consolida éste, aunque plantea una “crisis conceptual” para todas aquellas naciones que no pueden lograr el desarrollo y ya se obligan a hacerlo sostenible.22
Empero, para otros juristas al legislador ordinario sólo le corresponde traducir el nivel de protección, ya diseñado, en soluciones funcionales. Desde esa perspectiva, el derecho al medio ambiente tendría un contenido más procesal que material.23
En tanto que el medio ambiente se ha transformado en una competencia transversal que inspira cualquier otra política sobre el progreso económico o sobre el territorio, las políticas sobre ordenación del territorio, sobre urbanismo o sobre manipulación genética vegetal o animal, e incluso sobre protección de los consumidores, han de valorarse en clave ambiental y esta clave generará posiblemente un derecho común ambiental basado en la praxis constante y en el tratamiento avanzado de la regulación de las actividades que afecten al medio ambiente.24
16 En México, se libra ya desde hace años una larga lucha para destrabar los absurdos de la dependencia de PROFEPA con respecto a la actual SEMARNAP.17 Vgr. Proyecto de Norma Oficial Mexicana 098 Ecol. 2000, Protección Ambiental-Incineración de Residuos, especificaciones de operación y límites de emisión de contaminantes. Diario Oficial de la Federación 8 de Septiembre de 2000 pp.42 y 43 Secretaría de Gobernación, México, D.F.18 GONZALEZ MARQUEZ José J. Manual de Derecho Ambiental Mexicano. UAM. México 1999.19 Cfr. MONTORO CHINER María Jesús. El Estado Ambiental de Derecho. Bases Constitucionales.20 Es interesante ver la forma en que el constituyente recogió en México en el artículo 4° de la Carta Magna el derecho de toda persona a un medio ambiente adecuado para su pleno desarrollo y bienestar, hace apenas tres años.21 Ver Informe Bruntdland de la ONU. Gro Harlem Bruntdland.22 Vid. También Tratado de Maastricht.23 RUFFERT Michael Subjektive Rechte im Umweltrecht der Europäischen Gemeinschaft. Heildeberg, Alemania. 1996.24 MONTORO Chiner María. El Urbanismo del Desarrollo Sostenible. Barcelona,España 1998 p.43.
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En el nuevo derecho, la función social ambiental forma parte del contenido esencial del derecho de propiedad y sus acciones no entrañarán ni privación ni expropiación. Incluso se llegará a imponer limitaciones a propiedades sin relevancia ambiental, en razón de su cercanía o proximidad con otros bienes de naturaleza ambiental. Cuando la libertad de empresa y la libre circulación de bienes se contraponga a los valores ambientales se irá optando por estos últimos.
Se van abandonando ya las primitivas y erróneas concepciones y edificaciones sistémicas para comprender el medio ambiente, sobre todo ante las dificultades jurídicas y administrativas de ennumerar a cabalidad cuales son los bienes que componen el llamado medio ambiente.25
Por eso es importante en el nuevo derecho ambiental disociar o desagregar lo que es el medio ambiente en sentido jurídico, que incluye la esfera completa de protección (recursos naturales y elementos contaminantes o agentes contaminantes e instrumentos de protección) del medio ambiente como condición o elemento necesario para el desarrollo del ser humano. El concepto jurídico del medio ambiente puede tener una dimensión temporal que dependerá del momento social y de la forma de protección que precisen los recursos según las perturbaciones que les acechen.26
En este nuevo derecho, el medio ambiente como condición o desarrollo de la persona humana, va inminentemente unido a ella, pues es lo que la persona conserva y transmite. Esta dimensión intemporal, imperecedera o perenne es la que necesita hoy más atención porque en la actualidad el ámbito de protección a la relación estado-ciudadano en torno a los derechos objetivos se ha desbordado y los intereses colectivos legítimos y difusos sobrepasan el ámbito de lo individual, como lo han sostenido juristas latinoamericanos y europeos.
Lo medio ambiental es el instrumento que transversalmente conduce a las restantes acciones al desarrollo sostenible.
Este nuevo derecho entiende con mayor claridad cuáles son, a partir de una nueva asunción de lo ambiental no sistémica, las consecuencias para el legislador, las repercusiones para la administración en el ámbito de la aplicación de la ley y desde luego en el campo de la interpretación jurídica por la jurisprudencia.
Hasta ahora, hemos visto en la comunidad internacional no solamente un nivel diferente de comprensión, sino criterios contradictorios entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial de los países, que empieza a amortiguarse muy recientemente a partir de una adopción informal de los llamados principios comunes del derecho ambiental.
El derecho ambiental moderno es bicrónico o atiende a una doble dimensión de temporalidad. Desde luego que el derecho siempre ha mirado hacia el futuro27 y tiene dentro de sus principios universales la irretroactividad, sin embargo, incorporar una mención expresa a las futuras generaciones en vinculación con los elementos ambientales, va formando parte de este derrotero actual. La constitución japonesa, la brasileña, la rusa o la helvética afirman este postulado. El más acabado es el artículo veinte de la constitución alemana o el setenta y cuatro de la constitución helvética.
Un factor muy delicado que impondrá y viene informando la realidad moderna, es la desaparición de las nacionalidades tradicionales. Lentamente nuevos conceptos se van anclando, como en el caso de la Unión Europea o con los migrantes latinoamericanos en los Estados Unidos o en la adopción jurídica y formal de las dobles o múltiples nacionalidades.
En el nuevo derecho ambiental el estado es más gestor que vigilante, o, para ser más claro los poderes públicos adquieren una nueva responsabilidad más compartida con la sociedad y gana cada vez más espacio la llamada solución alternativa de conflictos, la privatización o desjudicialización de la justicia ambiental y se enseñorean las viejas figuras de la mediación, la conciliación o el arbitraje.28
25 MORBIDELLI, G. Il Regime Amministrativo Speciale dell´ Ambiente. Vol. II 1996 p.1121 Roma, Italia.26 STC 102/1995.27 La loi ne disposse que pour l´avenir, como dice el viejo Código Civil francés.28 V.Corte Internacional de Arbitraje y Conciliación Ambiental. www.greenchannel.com/iceac
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La suma de los recursos económicos y financieros que destinan las empresas privadas y los particulares para la atención del medio ambiente es muy superior a la que asignan los presupuestos oficiales de los gobiernos en todo el mundo, aunque en su mayoría partan de exigencias oficiales, de opinión pública o culturales.
Otra de las características es que los afanes normativos de los estados tienden a debilitarse o a suavizarse29. Frente a una participación más activa y exigente de los factores productivos, los gobiernos se pliegan, bajan la guardia o se mimetizan con los intereses económicos. Los años setentas fueron la época del derecho ambiental romántico anticontaminante, los ochentas del derecho ambiental duro y en los noventas hay una tendencia clara hacia la especificidad y a suavizar las leyes y normas que continúa a principios del nuevo siglo. Es la época del derecho ambiental light.30
Los perfiles de dispersión normativa que nos enseñaban la profusión de instrumentos jurídicos31 (leyes, reglamentos, normas técnicas, bandos municipales, convenios, tratados, acuerdos, declaraciones, resoluciones, jurisprudencia, laudos y dictámenes, etc.) habrán de sistematizarse. Existen más de 152 instrumentos internacionales para la protección del medio ambiente.
Avanzará cada vez más la regla del consenso para adoptar textos de derecho ambiental internacional por la vía de la diplomacia multilateral en la generación del derecho blando. Sin embargo no se ha alcanzado el grado de eficacia deseable en el cumplimiento de los tratados, nutridos ya de sus rasgos preventivos, sistémicos, con principios de solidaridad y cooperación, universalidad, precautoriedad y transversalidad de la variable ambiental.
Capítulo aparte merecería la arista comunicacional. Este reciente enfoque jusambientalista trae incluído, en casi todos los casos de los países, no sólo una mayor información, sino una apertura paulatina y creciente para que la sociedad, las empresas, los gobiernos y las instituciones educativas cuenten con un mayor acceso a la información32. No sólo el legislador está más informado para hacer las leyes, sino también el ejecutivo para reglamentarlas o promoverlas y los particulares disponen de opciones bibliográficas, hemerográficas, y cibernéticas para actualizarse u obtener datos científicos y criterios para la formulación normativa participante.33
El derecho ambiental nuevo afronta un grave obstáculo, o muchos, pero uno asaz preocupante. La mayoría de las personas en cualquier parte del mundo de acuerdo a las encuestas de opinión piensan siempre que la contaminación del medio ambiente empeorará.34 Un fantasma, recorre el mundo: el del autoritarismo, el de la radicalización fundamentalista. La mayoría de las personas no tienen confianza en los partidos políticos, ni en los gobiernos, ni en las instituciones, ni en las organizaciones no gubernamentales, ni en sus sistemas de vida organizada.
El nuevo derecho ambiental nada hoy contra la corriente. Y en aguas contaminadas.35
Anexo 1.Algunas características del nuevo derecho ambiental
29 V. Reglamento de la LGEPA en materia de Evaluación del Impacto Ambiental. DOF. 30 Mayo 2000.México,D.F.30 Véase por ejemplo el intento de la SEMARNAP en México de suavizar la NOM-087-ECOL-1993 respecto a residuos biológico infecciosos. Anamarbi,1999 México,D.F.31 PATIÑO POSSE, Miguel. Derecho Ambiental Colombiano. Edigorial Legis 1999 p.58 Bogotá, Colombia 1999.32 Declaración de Río Principios 10, 18 y 19.33 El lustro de oro para la generación de Convenios Internacionales más informados corre de 1987 con el Protocolo de Montreal hasta 1992 con el Convenio sobre cambio climático y biodiversidad pasando por el Convenio de Basilea.34 V.Ambiente 2000. Ponencias.Seminario Internacional Ambiente 2000. Sociedad Científica Argentina y CIDYAA.Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina 2000 35 El Agua es una commodity. Howitt,R. Walter Market Based Conflict Resolution. Cit.por EMBID Irujo Antonio. El Papel del Estado en el Medio Ambiente. Tecnos, Madrid, España 1993.
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De manera didáctica puede afirmarse que es:
Joven SolidarioAbundante Indexado al desarrollo económicoRenovable DesarrollistaDenso y archipielágico ProcesalistaObstaculizado TransversalAntipático TemporalDe expertos ContradictorioDinámico BicrónicoMultidisciplinario TransgeneracionalIrradiante o permeatorio AntinacionalistaIneficiente DesjudicializanteVeloz Tiende a adelgazarCopiado DispersoInternacionalizante ConsensuatorioPreventivo-correctivo InformativoPropunitivo EsceptizantePlanetario RadicalizanteDifícilEngañosoParticipativoAntistablishmentDe tercera generaciónModerno cientificistaCaro y complejo
Fuente: El nuevo derecho ambientalRamón Ojeda Mestre36
36 Corte Internacional de Arbitraje y Conciliación Ambiental. [email protected] y [email protected]
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II SEGUNDA PARTE:DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL
¿QUÉ ES EL DERECHO INTERNACIONAL?
El derecho internacional es el sistema de leyes que gobierna las relaciones entre los estados. En un momento dado los Estados eran las únicas entidades que gozaban de personalidad legal en el ámbito internacional como entidades que tenían derechos y obligaciones bajo el derecho internacional, pero ahora las organizaciones internacionales, los grupos no gubernamentales, y los individuos están siendo objeto de reconocimiento internacional por algunos estados. Mientras que el derecho internacional está relacionado específicamente con los estados, una definición actualizada de derecho internacional debe reflejar la expansión del derecho internacional para regular las relaciones de los estados con organizaciones internacionales y además con los individuos.
El enfoque del derecho internacional está en expansión. En la segunda guerra mundial el derecho internacional fue desarrollado adicionalmente, y especialmente bajo el auspicio de las Naciones Unidas, para incluir el esquema de cooperación internacional y los derechos humanos. La cooperación internacional es necesaria para asegurar un desarrollo estable desde el punto de vista económico y social sin cooperación internacional no existiría una base sólida para lograr la paz y la seguridad internacional, así como el reconocimiento de los derechos humanos para promover un desarrollo político estable.
Para efectos de responder a los nuevos desafíos ambientales que directamente se relacionan con temas que tienen que ver con el desarrollo de los estados, e indirectamente pueden afectar a la paz y seguridad internacional, el derecho internacional ambiental es una nueva rama del derecho internacional que está también en una permanente expansión.
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL
Las fuentes del derecho internacional están referidas en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia que indica:
La Corte cuya función es el decidir de acuerdo con el derecho internacional las disputas que se presentan a su conocimiento debe aplicar:
a) Las Convenciones Internacionales, ya sean generales o particulares, que establezcan reglas expresamente reconocidas por los Estados;
b) La costumbre internacional como evidencia de una práctica general aceptada por el derecho,c) Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas;d) Las decisiones judiciales y las enseñanzas de los publicistas más calificados de varias naciones,
como fuentes subsidiarias para determinar las normas del derecho internacional.
Este artículo del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia está usualmente aceptado como una norma que establece una lista de las fuentes del derecho internacional. Sin embargo algunos tratadistas lo han criticado porque dicen que no establece todas las fuentes del derecho internacional. El Derecho blando como las declaraciones, como las guías, los códigos de Ética también en algunos casos se los reconoce como fuentes de derecho internacional que tienen una autoridad específica.
Las distintas fuentes no necesariamente en el orden que se establece en la lista del Estatuto de la Corte de Justicia se examinará más adelante.
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LA COSTUMBRE INTERNACIONAL
El derecho internacional basado en la costumbre se refiere a la práctica actual de los Estados que se deriva tanto de su entendimiento recíproco para interactuar en áreas específicas o sobre su amplio y largo reconocimiento y aceptación de reglas que ya forman parte de los instrumentos legales internacionales.
Evidencias de estas prácticas se pueden recoger de material publicado como por ejemplo la prensa, los reportes de las reuniones internacionales, documentos oficiales de los Estados, que reflejan acciones de los Estados o declaraciones hechas por altas autoridades de los Estados. También existen evidencias de una normativa internacional basada en la costumbre de las declaraciones judiciales o sentencias y las opiniones de recomendación que hacen la Corte Internacional de Justicia, así como en los instrumentos de los Tribunales Arbitrales y otros Tribunales Internacionales.
Para que la costumbre se convierta en norma, una práctica de un Estado debe tener dos principales criterios:
- Un uso constante e uniforme: un simple precedente no es suficiente para establecer una norma basada en la costumbre, tiene que haber algún grado de repetición durante un período de tiempo. Tampoco debería contener gran cantidad de normas que se opongan a esta, si una mínima cantidad de normas se opondrían esto no previene que la norma se convierta en obligatoria al haber sido una norma que se deriva de la costumbre.
El término Opinio Juris Sive Necessitatis: significa que la práctica debe ser vista por los estados como una práctica que cae bajo el ámbito del derecho internacional. Por ejemplo el intercambio de saludos entre la tripulación de dos buques que se cruzan entre sí, siendo una costumbre establecida desde hace mucho tiempo, no está reconocida como una costumbre que cae bajo el ámbito del derecho internacional.
LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO CONSUETUDINARIO INTERNACIONAL
En años recientes se ha dado una tendencia a codificar la costumbre internacional en instrumentos legales internacionales como los tratados y las convenciones. Estas codificaciones presentan ventajas obvias: las normas se convierten en normas más precisas, más asequibles; los nuevos estados tienen mayor aceptación frente a las normas que ellos mismos han ayudado para que codifiquen. Un ejemplo ilustrativo en este sentido fue la adopción en 1982 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar que logró codificar una serie de costumbres internacionales relativas a los derechos del mar y al mismo tiempo desarrolló nuevos conceptos del derecho del mar.
LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES
Las convenciones Internacionales están cada vez siendo importantísimas fuentes de derecho internacional y particularmente del derecho internacional ambiental. Al principio del siglo pasado solamente unos pocos regímenes internacionales para proteger los recursos naturales fueron establecidos mediante convenciones internacionales; pero ahora cientos de convenciones internacionales existen en el campo ambiental. El Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente PNUMA en 1996 en el Registro de Tratados y otros Acuerdos Internacionales en el campo ambiental estableció una lista de 216 instrumentos multilaterales ambientales, lo cual además implica que en el futuro esta lista irá en aumento.
LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS
Debido a la importancia de los tratados como fuente de derecho internacional, y la necesidad de certeza en la aplicación de estos tratados y de su interpretación, existen algunas normas que se derivan de la costumbre, respecto al derecho de los tratados que han sido desarrollados por largo tiempo. Esta normativa fue codificada en 1969 mediante la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Esta Convención norma una serie de materias que afectan a los tratados. Es importante entender el
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contenido de esta Convención y entender el mecanismo general de aplicación de los tratados internacionales para apreciar algunos de los aspectos, tanto legales como prácticos que afectan a los tratados internacionales. Como un detalle importante en este momento debemos notar que el Convenio de Viena se relaciona con los tratados entre Estados, el artículo 1, esto tiene que ver con el concepto tradicional de que los tratados son instrumentos internacionales que regulan las relaciones entre estados y no entre individuos. Recientemente ha habido un reconocimiento en el sentido de que los tratados ahora tienen que ver no solamente con los temas que interesan a los Estados sino también entre Estados y organizaciones internacionales, por lo que se ha suscrito una nueva Convención que se refiere al Derecho de los Tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre estas mismas organizaciones internacionales.
A continuación haremos una discusión de algunas características que son comunes en los tratados, refiriéndonos a provisiones específicas de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
Definición de Tratado.-La Convención de Viena describe a un Tratado como un Acuerdo internacionales concluido entre Estados de manera escrita y gobernado por el derecho internacional, puede estar contenido en un solo instrumento o en dos o más instrumentos relacionados, y su designación puede ser cualquier designación particular. Artículo 2, numeral 1. Este artículo de la Convención de Viena nos hacer notar que un tratado tiene que tener una forma escrita y que un acuerdo oral no puede constituir un tratado internacional en derecho internacional.
Acuerdo Internacional.-Un acuerdo internacional es un instrumento que normalmente se lo denomina tratado o convención, sin embargo otras denominaciones como protocolo, acuerdo, acta, estatuto o carta pueden ser usados, es importante distinguir estos instrumentos legales de otros documentos que no caen bajo la esfera del derecho internacional.
El hecho de que un instrumento internacional o un documento caiga bajo la esfera o esté gobernado por el derecho internacional, depende de la intención de las partes. Esto puede anotarse por el lenguaje que se use en el instrumento o por las declaraciones hechas por los Estados, partes o durante las negociaciones o posteriormente.
Aunque el tipo de instrumento internacional no necesariamente está determinado por el título que lleve o por el nombre que se le dé, existen algunas costumbres a nivel internacional que normalmente se siguen, por ejemplo:
a) Los tratados de paz son usualmente denominados tratados;b) Los acuerdos entre importantes organizaciones son usualmente denominadas cartas, o pactos, o
estatutos y;c) Los acuerdos que reformen o complementen otros tratados existentes son usualmente llamados
protocolos.
En el campo del derecho internacional ambiental y de la política internacional ambiental todo este tipo de títulos está ampliamente en uso. Sin embargo para los acuerdos ambientales multilaterales que tienen una implicación global o cobertura global, la denominación CONVENCIÓN es la que más se usa.
TIPOS DE TRATADOS
Los tratados pueden ser bilaterales, es decir entre dos estados contratantes o multilaterales que quiere decir entre más de dos Estados que forman parte del Convenio, los tratados multilaterales que se refieren a la protección del medio ambiente también pueden tener ya sea una aplicación global o una aplicación regional específica.
El área dentro de la cual se intenta aplicar el tratado tendrá un impacto importante en el número de estados y en qué estados van a formar parte del tratado. Por ejemplo la Convención para la Prevención de la Contaminación Marina de Londres de 1972, es un tratado de aplicación global y tiene 62 Estados que forman parte del mismo.
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Por contraste la Convención de Oslo para la Prevención de la Contaminación Marina de 1972 es una Convención Regional que se aplica en el Atlántico Norte y los Océanos Árticos y solamente tiene a 3 Estados formando parte del Tratado.
El hecho de que un Tratado sea bilateral o multilateral también determina la manera en que este es negociado.
Por ejemplo un Tratado bilateral es normalmente negociado desde el nivel ministerial o desde el nivel de gobierno a gobierno. Los tratados multilaterales se negocian normalmente desde niveles diplomáticos, desde la Conferencias Diplomáticas, son canalizados por organizaciones internacionales como las Naciones Unidas o una de sus Agencias, o por la invitación de un Estado en particular. Por la gran cantidad de Estados que pueden ser invitados a participar en las negociaciones diplomáticas de una Convención multilateral y por la complejidad de los temas a tratarse el tiempo requerido para negociar una Convención multilateral puede variar considerablemente. Por ejemplo, la convención de las Naciones Unidas sobre el derecho del Mar suscrita en 1982, fue negociada durante la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el derecho del Mar que tuvo 11 sesiones durante 1962 y 1982. Este largo período de negociación refleja la complejidad de la Convención y también obedece al número de Estados que participaron en dicha Convención. En contraste, la Convención para la Prevención de la Contaminación Marina fue negociada en una sola reunión que se organizó en Londres en Noviembre y Diciembre de 1972.
LA ENTRADA EN VIGOR DE UN TRATADO O CONVENCIÓN INTERNACIONAL
Los procedimientos para la entrada en vigor por la adopción de un tratado pueden ser complejos y varían dependiendo del tipo de tratado que sean:
TRATADO BILATERAL.- Puede ser negociado por mutuo consentimiento de las partes. Una vez que el texto ha sido finalizado, este será firmado por los dos Estados. Dependiendo de los términos del Tratado y los disposiciones constitucionales de las partes será necesario depositar la ratificación antes de que virtualmente el tratado entre en vigor. La entrada en vigor solamente ocurrirá cuando las partes firmantes del tratado es decir los Estados, hayan suscrito, firmado y ratificado el mismo. El tratado multilateral también puede ser adoptado por consentimiento de los Estados que participaron en su elaboración, aunque en algunos casos solamente las dos terceras partes de los votos pueden ser suficientes (Art. 9 de la Convención de Viena).
En casi todos los casos, los tratados multilaterales por un tiempo determinado estarán abiertos a la firma de los Estados una vez que estas Convenciones han sido concluidas, es común que en este momento que casi todos los Estados que participaron en su negociación lo firmen, pero es posible bajo los términos del tratado que este pueda entrar en vigor solamente con un número determinado de firmas, aunque esta práctica no es común (Art. 2 de la Convención de Viena).
Para la mayor parte de tratados se requiere el depósito de instrumentos de ratificación de un número determinado de Estado antes de que el tratado entre en vigor. (Art. 14 de la Convención de Viena).
La ratificación es un proceso mediante la cual la autoridad de un Estado notifica al depositario de la Convención de la aceptación formal que ha tenido dicho Estado respecto de los términos de dicha Convención. En otros Estados, la ratificación es un acto del Poder Ejecutivo o del jefe de Estado. En algunos casos los Estados han creado algunos procedimientos que deben ser aplicados antes de la ratificación, por ejemplo en los Estados Unidos de Norteamérica, el Senado debe aprobar una ratificación de un Convenio.
El número de firmas o ratificaciones para que un Tratado entre en vigor debe ser determinado por los términos del Tratado en específico (Art. 24 del a Convención de Viena). Por ejemplo la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar requiere 60 ratificaciones antes de que esta pueda entrar en vigor. La Convención de Basilea sobre el Transporte Transfronterizo de Sustancias Peligrosas, suscrita en 1989 en Basilea requiere 20 ratificaciones. Usualmente el número de ratificaciones es menor que el número de Estados que participaron en la negociación del Tratado o que firmaron el mismo. En los períodos intermedios entre la negociación, la firma y la ratificación ningún tratado tiene efecto legal.
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Sin embargo la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece que los Estados no deberían actuar o realizar actos que vayan en contra del objeto y los objetivos de dicho Tratado durante este periodo intermedio hasta que expresamente establezcan que no quieren ser parte del Tratado o que el Tratado no entrará en vigor (Art. 18 de la Convención de Viena).
En el caso de Convenciones Internacionales Ambientales, como es el caso de la Convención sobre la Diversidad Biológica este periodo intermedio de pre ratificación e implementación antes de entrar en vigor está establecido en el acta final de la convención. Los Estados que han aceptado un Tratado que ha entrado en vigor mediante una ratificación o cualquier otro tipo de acto son denominados Estados Partes. Inclusive después de que un Tratado ha entrado en vigor es posible para los demás Estados que participaron en su negociación y firmaron inicialmente el Tratado de constituirse en Estados Partes, depositando los instrumentos de ratificación, también para los Estados que no fueron parte ni del proceso de negociación ni firmaron el Tratado pueden constituirse Estados Partes bajo los términos específicos del Tratado. En estos casos, los actos denominados de aceptación, aprobación, accesión, o adhesión son suficientes (Art. 16 de la Convención de Viena). Una vez que el Tratado entre en vigor es obligatorio para los Estados partes aplicar de buena fe las obligaciones que se derivan del tratado lo que se conoce como la doctrina de pacta sunt servanda (Art. 26 de la Convención de Viena).
EL EFECTO LOCAL DE LOS TRATADOS
En razón de que los Tratados son instrumentos internacionales que involucran a los Estados crean obligaciones entre Estados y no entre individuos. El efecto a nivel doméstico local de dichos Tratados es un tema independiente que generalmente está relacionado con el sistema legal doméstico local del Estado parte.
La normativa constitucional que existe en cada Estado puede ser importante en determinar el efecto legal de un Tratado. Por ejemplo en Estados Unidos de América los Tratados tienen un efecto legal interno directo una vez que han sido ratificados por el Presidente mediante el Consejo del Senado. En algunos otros Estados los Tratados solamente tienen efecto legal una vez que estos han sido formalmente ratificados por el Congreso o por el Parlamento o por alguna oficina del Ejecutivo. En el caso de Estados Federales tenemos otro esquema. Bajo el esquema de un Estado Federal el gobierno central, puede ser que no tenga el poder para emitir leyes relacionadas con un Tratado específico. Este poder compete a los gobiernos regionales o provinciales de cada Estado, podría ser únicamente aplicado con el acuerdo de dichos gobiernos provinciales o regionales.
Aunque la vigencia interna de un Tratado no afecta a las obligaciones del Estado parte bajo ese Tratado, en todo caso tiene un impacto importante dentro del sistema legal de dicho estado, si un Convenio o Tratado no tiene un efecto legal dentro del sistema jurídico interno del estado entonces no tiene un efecto legal a nivel nacional. Este tema de la internalización del efecto del Tratado hacia la legislación interna es muy importante en los tratados que se refieren a la protección del ambiente, y especialmente en aquellos que anticipan algunos cambios en las regulaciones internas para ciertas actividades. Un ejemplo de esto sería las emisiones de efecto invernadero hacia la atmósfera por parte de la industria de un determinado Estado. Un tratado puede tener un efecto legal interno bajo la legislación nacional por distintos resultados:
a) Mediante la promulgación de legislación interna,b) Por efectos de una declaración del Jefe de Estado o de un Decreto Ejecutivo,c) Simplemente porque el Estado haya ratificado el Tratado; o d) Una vez que las Cortes han reconocido el efecto de un Tratado.
En cualquiera de estos casos un tratado o convenio tiene el potencial para regular ciertas actividades de los ciudadanos incluyendo a las personas jurídicas de un Estado contratante.
DECLARACIONES Y RESERVAS
Una característica importante de derecho sobre tratados es la habilidad de cualquier estado parte para ser reservas o declaraciones sobre su aceptación formal de dicho Tratado, este procedimiento está siempre
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gobernado por los estrictos términos del Tratado y en algunos tratados no es posible hacer este tipo de reservas (Art. 19 Convención de Viena).
Una reserva es una declaración unilateral que se hace una vez suscrito y ratificado el Tratado que intenta excluir o modificar el efecto legal de ciertos términos del Tratado para ser aplicados en el Estado parte, el contenido de una Reserva debe ser muy amplio, siempre y cuando no sea incompatible con el objeto y los propósitos de un Tratado (Art. 19 de la Convención de Viena).
Existen ciertas reglas para los procedimientos para aplicar reservas según el derecho de Tratados y los términos del Tratado en sí (Art. 20 de la Convención de Viena).
El efecto más importante de una reserva es su impacto en las relaciones legales entre los Estados Partes y la modificación que pueda hacer estas reservas sobre los términos del Tratado. Si no hay objeción a la reserva que pueda hacer un Estado, el efecto de dicha reserva sería la modificatoria de las relaciones legales entre los Estados partes en relación a dicha reserva. (Art. 21 y 22 de la Convención de Viena).
Es posible para los Estados partes que no aceptan una reserva de otro Estado hacer objeciones sobre la misma. Si un Estado que objeta una reserva no se opone a la entrada en vigor del Tratado entre él y el Estado que hace dicha reserva, la norma a la que se refiere la reserva no sería aplicable entre los dos Estados. (Art. 21 numeral 3 de la Convención Viena).
A no ser que en el Tratado se disponga otra cosa, una objeción o una reserva puede ser retirada en cualquier momento (Art. 22 de la Convención de Viena).
En los casos de los Convenios Ambientales Internacionales es esencial que las conductas de los Estados Partes sean uniformes y concertadas por lo tanto un importante pre requisito para su eficacia es que en dichos Convenios no se permita la Reserva por parte de los Estados partes.
EL PRINCIPIO DE BUENA FE
Además del principio de PACTA SUNT SERVANDA una norma fundamental del derecho de tratados, es que los tratados deben ser interpretados de buena fé y en concordancia con el significado ordinario que debe ser dado a los términos del tratado en su contexto y dentro del ámbito de su objeto y su propósito. (Art. 31 literal l del Tratado del Convenio de Viena).
LA INTERPRETACIÓN
La Interpretación de un tratado puede simplificarse definiendo algunos de los términos que están contenidos en dicho tratado. Esto es muy importante en los Tratados Ambientales porque pueden existir términos técnicos y científicos para el entendimiento e interpretación del tratado. Además del preámbulo y los anexos al tratado, también es posible referirse a otros documentos del Tratado, documentos y acuerdos realizados en el momento de la conclusión del Tratado pueden ayudar a la interpretación del mismo, como por ejemplo el Acta Final de la Negociación del Tratado o Conferencia respectiva u otros documentos elaborados por las partes y aceptados como instrumentos relacionados con el Tratado. (Art. 31 numeral 2 de la Convención de Viena).
Otros acuerdos subsiguientes o prácticas entre los Estados Partes que se refieren a la interpretación del Tratado y las reglas relevantes del Derecho Internacional aplicables en la relación de Estados Partes también pueden ser tomados en consideración para interpretar un Tratado. (Art. 31, numeral 3 Convención de Viena).
Si hay alguna incertidumbre que resulte de la ambigüedad ú oscuridad del significado de una interpretación de un Tratado es también posible tomar en cuenta como medio subsidiario de interpretación, los documentos del trabajo preparatorio del Tratado y las circunstancias para su conclusión. (Art. 32 Convención de Viena).
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En muchos casos los Tratados multilaterales se concluyen en dos o más idiomas. A no ser que exista una condición en el Tratado, cada texto tiene la misma e igual interpretación y autoridad. (Art. 33 de la Convención de Viena).
REFORMA Y REVISIÓN DE UN TRATADO
Bajo los términos de la Convención de Viena sobre los Derechos de los Tratados, existen procedimientos formales para la reforma de un Tratado (Art. 39 y 41), sin embargo cada Tratado puede tener sus propias reglas para que este sea reformado, por lo tanto las normas sobre reformas de la Convención de Viena son raramente usadas.
Los Tratados bilaterales son normalmente reformados mediante acuerdo entre las partes y en algunos casos puede resultar esta reforma en un Convenio completamente diferente. En los casos de los Tratados Bilaterales es más fácil reformar su contenido que en los Tratados Multilaterales, estos últimos deben tomar en cuenta los intereses de muchos otros Estados.
Muchos Tratados multilaterales tienen reglas para su propia reforma. Estas reglas pueden referirse a procedimientos sobre reuniones entre los Estados Partes o sobre conferencias o reuniones que puedan ser convocadas por organizaciones internacionales o por la Secretaría del Tratado.
Una variedad de procedimientos pueden existir para reformar Tratados, en algunos casos un procedimiento formal que resulte de un instrumento negociado como un Protocolo puede lograr la reforma de un Tratado, lo que será únicamente obligatorio cuando todos las partes contratantes adopten el Protocolo, en otros casos el aspecto operacional de Tratados puede ser ampliado mediante la adopción de anexos que se refieran a temas específicos de dicho Tratado, hay otros procedimientos menos formales para la reforma de algunos Tratados y es que la ventaja de asegurar que estándares detallados incluidos en los Tratados puedan ser reformados, ampliados o revisados según las circunstancias. Estos procedimientos menos formales operan de una manera más efectiva cuando el Tratado establece una Secretaría del Tratado o una organización internacional responsable para coordinar sus revisiones o reformas.
Las revisiones o reformas son especialmente importantes en los Tratados que se refieren a temas ambientales, estas revisiones a reformas están ampliamente siendo usadas para adaptar a los Tratados Ambientales a las circunstancias del tiempo de acuerdo al conocimiento científico en áreas específicas y de acuerdo a las necesidades cambiantes que se presentan ante la urgencia de la protección ambiental.
EL ROL DEL DEPOSITARIO
En los Tratados Multilaterales se establece una práctica normal que consiste en que uno de los Estados partes o una organización internacional actúa como depositaria del Tratado. Esto está establecido bajo los términos del Tratado específico. El depositario tomará en cuenta las firmas del Tratado y recibirá los documentos de ratificación, aceptación o adhesión que reconocen la aplicación formal del Tratado. El depositario es necesario para mantener una lista con el estatus de cada uno de los Estados Partes y sus firmas al Tratado y cualquier reforma que se presente al mismo.
Es normalmente una de las obligaciones del depositario asegurar que el Tratado haya sido registrado en la Secretaría de las Naciones Unidas (Carta de las Naciones Unidas Art. 102). Si no hay una Secretaría del Tratado, entonces el Depositario, también puede tener también la responsabilidad de convocar a conferencias o reuniones para revisar el Tratado o discutir posibles reformas. Sin embargo dichas reuniones pueden ser normalmente convocadas bajo los procedimientos que establezca el Tratado o con el acuerdo mayoritario de los Estados Partes.
EL ROL DE OTROS MECANISMOS DE LOS TRATADOS
Dependiendo de la complejidad y amplitud del Tratado, pueden haber varios tipos de mecanismos establecidos bajo la Convención para asegurar el logro de los objetivos de dicho Tratado. Estos mecanismos normalmente se refieren al seguimiento en la implementación del Convenio por parte de los
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Estados Partes, en la asesoría que se le puede dar a los Estados Partes y en la propuesta futura para desarrollar posibles reformas. Para estos efectos los siguientes mecanismos pueden ser establecidos:
La Conferencia de las Partes: Es generalmente el mecanismo de mayor jerarquía en la Convención, consiste en los representantes de los Estados a la Convención y se reúne regularmente para adoptar decisiones necesarias para cumplir con los objetivos de dicha Convención.
Comisiones.- Para efectos de poner en práctica lo resuelto por la Conferencia de las Partes se puede crear comisiones conformadas por un número limitado de miembros elegidos por la Conferencia de partes las mismas que pueden reunirse en cualquier momento.
Los Consejos Asesores.- Los Consejos Asesores pueden ser conformados para asesorar en materia técnica y científica tanto a la Conferencia de las Partes, a las Comisiones o a la Secretaría del Convenio.
Secretaría.- Una Secretaría también puede ser establecida dentro del Convenio. Esta Secretaría puede realizar el mismo rol que el depositario, pero también se encarga de una administración de día a día sobre el régimen del Tratado suscrito. Esto puede implicar recibir reportes de las Partes Contratantes y enfrentar mecanismos y procedimientos para la buena implementación del Tratado, así como notificar sobre violaciones al mismo. También implica la convocatoria y administración de reuniones anuales o periódicas de revisión de los términos de Tratado por parte de los Estados Partes ú otras Conferencias para discutir artículos específicos bajo los términos del Tratado. Si una Secretaría es creada para administrar un Tratado, los Estados Partes deberán financiar su operación. Normalmente una Secretaría tendrá un Director y otro personal permanente, así como su establecimiento dentro del territorio de uno de los Estados partes.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Los principios generales de Derecho, son la tercera fuente del derecho internacional. La línea divisoria entre el Derecho Internacional consuentudinario y los principios generales de Derecho no es muy clara por el hecho de que el Derecho Internacional Consuentudinario entendido en un sentido amplio puede ser entendido como aquel que incluye todo lo que no está escrito en el Derecho Internacional. En todo caso a diferencia del Derecho Internacional Consuentudinario que consiste en normas específicas formuladas para efectos prácticos, los principios generales del Derecho son propuestas amplias que se refieren a los distintos aspectos de Derecho.
Como tal establecen guías para la interpretación y aplicación del Derecho Internacional.
PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO INTERNACIONAL
Los principios generales del Derecho Internacional, están reconocidos por la gran parte de la legislación interna de los Estados. Entre estos principios es importante señalar el principio de buena fe que se aplica en algunas áreas del Derecho Internacional.
PACTA SUNT SERVANDA
Todos los Tratados o Convenios en vigencia son obligatorios para las partes contratantes y deben ser aplicados de buena fé (Art. 26 del Convenio de Viena sobre el Tratado). Esto quiere decir que un Estado Parte no podría unilateralmente liberarse de las obligaciones de un Tratado o modificar sus estipulaciones si no logra el consentimiento de los otros Estados Partes mediante un acuerdo amistoso.
EL ABUSO DE DERECHOS
- Sic Utere Tuo Alienum Non Laedas.- Esto quiere decir que los Estados tiene que ejercitar sus derechos de una manera compatible con las varias obligaciones que se derivan de los Tratados o del Derecho en general. Este es la expresión general que prohíbe el abuso de Derechos. Este principio puede ilustrarse en el caso del Canal de Corfú en el que la Corte Internacional de
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Justicia concluyó que: “Ningún Estado podrá utilizar su territorio de una manera contraria a los derechos de otros Estados”.
Este principio fue desarrollado más adelante mediante el principio 21 de la Declaración de las Naciones Unidas en la Conferencia sobre el Medio Humano en Estocolmo 1972 y mediante el principio número 2 de la Declaración de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo en 1992. La Declaración de Río de Janeiro indica lo siguiente: “ Principio 2: De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y los principios del Derecho Internacional, los Estados tienen el derecho soberano de aprovechar sus propios recursos según sus propias políticas ambientales y de desarrollo y la responsabilidad de velar por que las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio ambiente de otros estados o de zonas que estén fuera de los límites de la jurisdicción nacional.”
LA OBLIGACIÓN DE NOTIFICACIÓN
Aunque los Estados están ordinariamente libres de establecer su propia política interna y externa, en algunas circunstancias el Estado parte puede estar obligado a notificar a otros Estados sobre la propuesta de reforma de una política cuando dicha propuesta puede afectar a otros Estados.
En el Derecho Internacional Ambiental, este principio ha sido desarrollado en algunos instrumentos incluyendo la Declaración de Río que en el Principio 19 establece lo siguiente: “Los Estados deberán proporcionar la información pertinente, y notificar previamente y en forma oportuna, a los Estados que posiblemente resulten afectados por actividades que puedan tener considerables efectos ambientales transfronterizos adversos, y deberán celebrar consultas con esos Estados en fecha temprana y de buena fe.”
Esta obligación de notificar también se aplica en caso de emergencia de conformidad con el Principio 18 de la Declaración de Río que dice: “Los Estados deberán notificar inmediatamente a otros Estados de los desastres naturales u otras situaciones de emergencia que puedan producir efectos nocivos súbitos en el medio ambiente de esos Estados. La comunidad internacional deberá hacer todo lo posible por ayudar a los Estados que resulten afectados.”
LAS DECISIONES JUDICIALES
Las decisiones de las Cortes o del Poder Judicial, tanto a nivel internacional como nacional y que resuelven disputas entre partes están reconocidas como fuentes subsidiarias del Derecho Internacional. La principal Corte Internacional que desarrolla legislación internacional en este aspecto es la Corte Internacional de Justicia. La Corte Internacional de Justicia es uno de los principales órganos creados bajo la Carta de las Naciones Unidas y fue establecida en 1946, está permanentemente ubicada en la Haya.
Las decisiones en la Corte Internacional de Justicia son obligatorias para las partes involucradas en el juicio. En todo caso, sin embargo de la competencia de la Corte para determinar soluciones a aspectos de hecho y de derecho, las decisiones de la Corte no son obligatorias sino para las partes que intervienen en el proceso. La Corte Internacional de Justicia no está obligada a resolver un caso conforme a las decisiones previas, sin embargo usualmente toma en cuenta decisiones de casos previos que son relevantes ante el caso en cuestión, aunque las decisiones de las Cortes, los tribunales son subdiarias como fuente del derecho internacional, para determinar la aplicación de ciertas normas de derecho internacional, dichas decisiones y las opiniones de la asesoría de la Corte Internacional de Justicia y otros Tribunales, son importantes pues, son normalmente consideradas como la afirmación del derecho internacional consuetudinario.
Entre las decisiones adoptadas por los Tribunales Internacionales de Justicia, la sentencia arbitral del 11 de marzo de 1941 en el caso Trial Smelter merece particular atención, pues está considerada como una resolución judicial que sentó las bases del Derecho Internacional Ambiental, al menos a lo que se refiere a la contaminación transfronteriza. En su conclusión, el Tribunal Arbitral estableció: “Ningún Estado tiene el derecho de usar o permitir el uso de su territorio de una manera tal que cause daño por contaminación del aire en su territorio o al territorio de otro Estado o a las propiedades o personas de otros Estados.”
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Esta regla fue también considerada por el caso del Lago Lanoux, caso arbitral entre Francia y España, en el que el Tribunal arbitral estableció: “Se puede argumental que los trabajos pueden producir una polución definitiva de las aguas del canal, que las aguas que retornen tendrán una composición química o una temperatura de otra característica que podría afectar a los intereses españoles.”
LAS ENSEÑANZAS DE LOS TRATADISTAS DE VARIAS NACIONES
Las enseñanzas de los tratadistas en Derecho Internacional son también considerados como fuentes subsidiarios de derecho internacional, pueden también jugar un rol importante en el desarrollo de nuevas normas de derecho internacional.
Los escritos de científicos y de asociaciones profesionales de abogados eminentes son significativas fuentes del derecho internacional ambiental, por ejemplo las reglas de Helsinki sobre ríos internacionales que fueron desarrolladas por la Asociación de Derecho Internacional son consideradas de altísima autoridad. La teoría de equidad intergeneracional propuesta por el Tratadista Brown-Wess son consideradas como uno de los conceptos novedosos del derecho internacional ambiental.
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES NO OBLIGATORIOS.- El método más conocido e importante para el sistema legal internacional para enfrentar temas bilaterales y multilaterales durante el siglo XX hasta la actualidad ha sido la aplicación de Tratados. Los Tratados crean obligaciones legales entre los Estados partes, sin embargo muchos Estados se resisten a aceptar obligaciones legales, por lo tanto se resisten a suscribir Tratados.
La resistencia a aceptar obligaciones legales impuestas por Tratados pueden originarse por varias razones, el tratado puede imponer obligaciones muy estrictas entre los Estados partes, de tal manera que sea dificultosa lograr los objetivos que se requieren. Esto podría exponer al Estado parte a consecuencias legales por estar en contra del Tratado. El Tratado también podría requerir los Estados partes a establecer cambios en sus sistemas legales nacionales, como en algunos casos esto podría ser dificultoso lograrlo debido a que el sistema constitucional de dicho Estado no lo permite o por el hecho de que dichas medidas pueden afectar a distintos grupos de interés. Los Tratados también pueden crear obligaciones financieras entre los Estados, o establecer una serie de cargas que no necesariamente pueden ser aceptadas.
Como consecuencia del impacto que tienen los Tratados sobre los Estados en los últimos treinta años ha habido un gran crecimiento en la adopción de instrumentos nacionales obligatorios. Estos instrumentos se refieren principalmente hacia objetivos e intenciones que han sido adoptados por los Estados en conferencias diplomáticas o reuniones de organizaciones internacionales. No son obligatorias legalmente entre los Estados que aceptan dichos instrumentos. Este tipo de instrumentos son generalmente conocidos como derecho blando.
EL CRECIMIENTO EN LA ADOPCIÓN DE INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE DERECHO BLANDO
El desarrollo de este tipo de instrumentos internacionales que no son obligatorios para los Estados ha sido una consecuencia principalmente de la adopción del sistema de Naciones Unidas. Uno de los principales métodos mediante los cuales los estados miembros de las Naciones Unidas expresan sus puntos de vista sobre una materia determinada es mediante la adopción de las recomendaciones de la Asamblea General de Naciones Unidas. Estos procesos deben ser distinguidos de situaciones en las que las Naciones Unidas convocan a conferencias separadas para considerar una adopción de una convención o de un instrumento legal.
Un número adicional de cuerpos subsidiarios del sistema de naciones Unidas también adoptan resoluciones o recomendaciones durante sus reuniones anuales o asambleas. Como estas resoluciones no tienen necesariamente efecto legal es posible obtener un gran apoyo por parte de una gran cantidad de Estados, en el caso de la protección del ambiente global, los instrumentos internacionales no obligatorios han jugado un rol muy importante por el hecho de que los instrumentos obligatorios para proteger, conservar y manejar el medio ambiente crean obligaciones entre los Estados que inevitablemente impactarán sobre su soberanía. Las resoluciones sin efecto legal que se refieren al tema ambiental son
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más aceptables entre los Estados porque no tienen un efecto inmediato y por lo tanto más bien establecen metas y objetivos a corto y largo plazo.
Los instrumentos internacionales de derecho blando contienen generalmente posiciones de consenso y se refieren por ejemplo a declaraciones, planes de acción u otros instrumentos que han sido negociados y acordados en reuniones diplomáticas entre gobiernos y aunque no tengan un efecto legal obligatorio, tienen un significativo peso político, este tipo de instrumentos puede ser clasificado en dos tipos: aquellos que se refieren a sectores específicos de la protección ambiental, y aquellos de aplicación mas general. Ejemplos de instrumentos internacionales no obligatorios referidos a áreas particulares de protección ambiental son:
Las Guías de Londres para el intercambio de Información sobre el Comercio Internacional de productos Químicos.
Las Guías y Principios del Cairo sobre el Manejo adecuado de Desechos peligrosos. Objetivos y Principios para la Evaluación de Impactos Ambientales. Las Guías de Montreal para la protección del ambiente marino contra la contaminación de
fuentes terrestres.
Estos instrumentos también han servido de base para establecer los marcos de trabajo dentro de los cuales se han negociado instrumentos ambientales obligatorios dirigidos hacia áreas especificas. Ejemplos de instrumentos no obligatorios de aplicación general son:
La Declaración de Estocolmo sobre el Medio Humano. La estrategia Mundial para la Conservación. Cuidar la Tierra La Declaración de la Haya. La Declaración de Rió. La Agenda 21. La Declaración de Principios sobre Bosques.
LA DECLARACIÓN DE ESTOCOLMO SOBRE EL MEDIO HUMANO
Fue el resultado de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano celebrada en Estocolmo- Suecia en 1972. De esta Conferencia nació el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente. (PNUMA)
La declaración de Estocolmo contiene 26 principios que se refieren a derechos, conservación de recursos, contaminación, desarrollo, asuntos específicos sin implicación legal y responsabilidad estatal.
La declaración de Estocolmo es una de las iniciativas mas importantes en beneficio del desarrollo del derecho internacional ambiental de los últimos 30 años.
LA ESTRATEGIA MUNDIAL PARA LA CONSERVACIÓN
Fue preparada en 1980 por la Unión Mundial de la Naturaleza (UICN) con la asistencia de World Wildlife Fund y el PNUMA. Es un plan de acción para los gobiernos que define prioridades y acciones claves:
El mantenimiento de los procesos ecológicos esenciales que mantienen la vida. La preservación de la diversidad genética. El uso sustentable de especies y ecosistemas.
La estrategia sugería la necesidad de integrar el desarrollo y la conservación. Luego de su publicación muchos países elaboraron Estrategias Nacionales de Conservación.
LA CARTA DE LA NATURALEZA
Fue una iniciativa de la UICN y fue redactada con la colaboración de otras organizaciones incluyendo el PNUMA. Fue proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1982. sus principios esenciales son:
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El hombre es parte de la naturaleza. El respeto de la naturaleza y sus procesos esenciales. La protección de la viabilidad genética y habitats. Protección especial a áreas únicas, especies en peligro y ecosistemas únicos. El uso de los recursos naturales para obtener una producción optima sustentable. Proteger la naturaleza contra guerras y otras hostilidades.
LA DECLARACIÓN DE LA HAYA
Se deriva de la Conferencia de la Haya de marzo de 1989 bajo la iniciativa de Francia, Holanda y Noruega. Asistieron 24 Estados. Se enfoque en el dialogo, Norte- Sur para el tratamiento de los problemas ambientales globales.
CUIDAR LA TIERRA
Este es un documento preparado en 1991 como seguimiento a la Estrategia Mundial para la Conservación. Fue elaborado con la colaboración del PNUMA.
Se concentra en las siguientes áreas:
Energía Comercio e industria Asentamientos humanos Agricultura Bosques Agua dulce Océanos y áreas costeras
Aunque es un documento discursivo, permite definir acciones necesarias para lograr el desarrollo sustentable. Contiene amplias recomendaciones sobre política ambiental y sobre el contenido del derecho ambiental.
LA DECLARACIÓN DE RIÓ
Fue elaborada durante la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Desarrollo y Medio Ambiente realizada en Rió de Janeiro en 1992, comúnmente llamada la “Cumbre de Rió”.
Contiene 27 principios que guían hacia el desarrollo sustentable mediante acciones globales, nacionales y locales, se fundamente en la Declaración de Estocolmo de 1972.
LA AGENDA 21
Es un programa de acción para el desarrollo sustentable acordado por todos los gobiernos durante la Cumbre de Rió.
La Agenda 21 se complementa con la Declaración de Rió y con la declaración sobre Bosques y debe ser leída en conjunto. Contiene 40 capítulos divididos en 4 secciones:
Dimensiones económicas y Sociales Conservación y manejo de recursos Fortalecimiento de ciertos grupos Medios para su implementación
LOS PRINCIPIOS SOBRE BOSQUES
Fueron adoptados durante la Cumbre de Rió y se mantuvo a nivel de Declaración porque no existió suficiente consenso político entre los Estados para suscribir una convención internacional sobre bosques.
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Sugieren a los gobiernos una serie de políticas para el manejo sustentable de los bosques como participación comunitaria, el desarrollo de políticas forestales nacionales y urgen a los gobiernos a integrar todos los aspectos de la protección ambiental parea el desarrollo social y económico relacionado con los bosques. Los principios han influenciado la política forestal de muchos países.
FUENTE: MANUAL DE ENTRENAMIENTO PARA EL DERECHO AMBIENTAL DEL PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL MEDIO AMBIENTE.
2.1. PRINCIPALES INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
1) Principios:El Contaminador Pagador : Primer principio reconocido internacionalmente.Es la aplicación del principio de la responsabilidad general aplicable a las personas como a los Estados.
2) Decalaración de Estocolmo 1972
Principio 24: Invoca: el espíritu de cooperación de todos los países, grandes y pequeños, para buscar la protección y mejoramiento del ambiente.
Principio 2: Los recursos naturales que deben salvaguardarse son el aire, el agua, la Tierra, flora y fauna y muestras especialmente representativas de los ecosistemas, y todo para beneficio de las generaciones presentes y futuras mediante cuidadosa planificación y manejo.
3) Carta de la Naturaleza
Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución 37/7 del 28 de octubre de 1982.Es complementaria a la Declaración de Estocolmo y asume una posición de defensa de la naturaleza:
En sus considerandos la carta señala que “la humanidad es parte de la naturaleza y que la vida depende del funcionamiento ininterrumpido de los sistemas naturales, que le aseguren el suministro de energía y de nutrientes.
4) Principios y lineamientos de Montreal adoptados por el Consejo Administrativo del PNUMA el 24 de mayo de 1985:
Principio 2: Obligación básica de los Estados de proteger y preservar el medio ambiente marino.
Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, recoge este principio el Art. 213.
5) Principio de evaluación de impacto ambiental: Decisión 14/25 del Consejo de Administración del PNUMA del 17 de junio de 1987.
6) Principios y Lineamientos de El Cairo sobre el Movimiento de Desechos Peligrosos, 1985.
Dio origen a la Convención de Basilea sobre el Control del Movimiento Transfronterizo de Desechos Peligrosos y su Disposición, 1989.
7) Conferencia de las Naciones Unidas sobre Desarrollo y Medio Ambiente. Junio 1992
- La Agenda 21- La Declaración de Principios sobre los Bosques
8) Convenio sobre los Cambios Climáticos
9) Convenio para la Protección de la Capa de Ozono
Protocolo de Montreal relativo a las sustancias que agotan la capa de Ozono.
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10) Convención sobre Diversidad Biológica
11) Tratado de Cooperación Amazónica, 3 de julio de 1979
12) La Convención sobre la Protección del Medio Marino y Zonas Costeras del Pacífico Sureste.
13) El Convenio sobre Comercio Internacional de Especies en Peligro de Flora y Fauna Silvestres (CITES).
14) El Convenio de Basilea (sobre movimientos transfronterizos de desechos peligrosos y su eliminación)
2.2. DERECHO INTERNACIONAL AMBIENTAL
ANTECEDENTES
- Solo hace 100 años el impacto ambiental del hombre era insignificante en términos globales.
- Este no es el caso ahora, sin embargo la población mundial en aumento sigue explotando los recursos naturales de manera no sustentable, contaminando la atmósfera y afectando a la capacidad de la naturaleza para asimilar desechos.
- Conforme los impactos ambientales se vuelven mas intensos los efectos sobre nuestros vecinos son mas directos y pronunciados.
- Según el Panel Científico Intergubernamental de Cambio Climático las actividades ordinarias diarias de las grandes naciones industrializadas pueden afectar la existencia de naciones asentadas en islas y a muchas areas costeras en otras partes del mundo.
- Es imperativo no solo regular el impacto humano sobre el medio ambiente sino lograr que el sistema legal internacional se mantenga al día con las cambiantes relaciones entre Estados y ofrezca acceso adecuado a sistemas de resolución de conflictos, acciones legales e indemnización a las víctimas de daños ambientales.
- El poder del Derecho Internacional Ambiental como una herramienta preventiva y reguladora no puede ser sobreestimada y tampoco su necesidad de utilizarlo.
- Existen cientos de convenios ambientales multilaterales y bilaterales en el campo del derecho internacional.
-Existen nuevas iniciativas como las establecidas por la Cumbre de Rio en 1992. - Agenda 21 - Declaración de Río - Declaración sobre bosques - Convenio Marco sobre Cambio Climático. - Convenio sobre Diversidad Biológica.
- El proceso de cooperación internacional generado a partir de la Conferencia de Estocolmo de 1972 estableció una serie de principios incluyendo: la responsabilidad de los Estados para asegurar que las actividades dentro de sus jurisdicciones no afecten al medio ambiente de los Estados vecinos o a aquellos mas allá de los límites de su jurisdicción.
- La Declaración de Estocolmo no creó un régimen de derecho obligatorio inmediato pero existen evidencias que sus principios de derecho blando se está consolidando en el tiempo para constituir la base sobre la cual una estructura legal permanente puede asentarse.
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- El derecho internacional ambiental esta impulsando una evolución del derecho internacional hacia nuevos principios sobre todo porque los problemas ambientales cada vez tiene una implicación internacional y son reconocidos como tales.
- La Carta Europea del Agua de 1968 es uno de los primeros instrumentos ambientales internacionales que articulo un principio fundamental en los comienzos de la era ecológica: “ el agua no tiene fronteras”
- Siguiendo este principio la experiencia ha demostrado que ni los océanos, ni la atmósfera ni el medio ambiente en general tienen fronteras.
- Cualquier impacto importante sobre el medio ambiente tiene efectos fuera de las fronteras como se demuestra con el accidente nuclear de Chernobyl y con la contaminación del río Rhin por la empresa Sandoz/ Basel en 1986.
- Los fenómenos globales de impacto ambiental son graves y van en aumento según vamos entendiendo el funcionamiento de la biosfera: lluvia ácida, desertificación, reducción de la herencia genética del mundo, agotamiento de la capa de ozono, calentamiento global.
- La interdependencia de los distintos sectores ambientales es indiscutible: La contaminación de los mares afecta a las costas como lo reconoce la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 y la contaminación atmosférica también incluida en esta Convención puede afectar a la tierra, a los bosques y al ambiente construido. Las aguas continentales son afectadas por la contaminación del suelo que a su vez contamina las aguas subterráneas.
-Los factores económicos son decisivos para internalizar los esfuerzos de protección ambiental. un estado que toma acciones para proteger su medio ambiente tiene que asumir costos adicionales en su economía pero en el largo plazo estas inversiones se pagan. Es muy costo remediar el daño ambiental por ejemplo en la limpieza de ríos o aguas subterráneas, rehabilitación de áreas rurales o reintroducción de especies.
- Los costos ambientales deben ser asumidos en el corto plazo. Aunque los costos sean asumidos por los productores , por los consumidores o directamente por las autoridades publicas, al final los costos se traducen en los precios de exportación de los productos nacionales. El Estado que asume costos ambientales arriesga ser penalizado en el mercado internacional al ponerse en desventaja competitiva.
- Las distorsiones se dan especialmente en los sistemas internacionales fundados en el libre mercado. Antes de la adopción del Acta Unica Europea de 1986 que contiene disposiciones de protección ambiental las Directivas de la Comunidad Económica Europea en relación a la protección ambiental se basaban en el art 100 del tratado de Roma que se relaciona con la aproximación a la legislación local cuyo objetivo debía ser “ eliminar las disparidades de las regulaciones administrativas y legislativas de los Estados miembros que distorsionan las condiciones de competencia en el Mercado Común.”
- Otro problema de internalización de los problemas ambientales que requiere cooperación y estándares comunes es la “exportación de contaminación”. Los problemas se dan con países en desarrollo que estimulan la inversión extranjera con medidas ambientales leves. El caso del desastre de Bhopal, India en 1984 demuestra estos peligros.
Limitaciones:
- A nivel local e internacional el derecho ambiental presenta dos aspectos característicos: la necesidad de enfoques interdisciplinarios dada la incertidumbre científica y la dificultad de su delimitación.
- La creación de leyes y de instituciones requiere el conocimiento e información científica y técnica que solo puede ser aportada por científicos de varias disciplinas incluyendo cientistas sociales. Biólogos, químicos, médicos, ecólogos, economistas, sociólogos y abogados son necesarios para elaborar normas ambientales.
-Es necesario saber los elementos del problema desde el punto de vista ecológico para ubicarlo en el contexto económico y social.
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Incertidumbre Científica
- Al mismo tiempo se debe reconocer que las desiciones solo en raras ocasiones pueden ser tomadas bajo certeza científica. Aunque existe gran cantidad de datos científicos los procesos ecológicos durante 5 billones de años de historia terrestre aun no se conocen con suficiente detalle y entendimiento como para predecir las consecuencias de causa y efecto por la intervención humana. Los debates sobre el impacto de la contaminación y del calentamiento global son solo un aspecto de esta incertidumbre. Inclusive el concepto de que la naturaleza se mantiene en constante equilibrio se encuentra en debate. se cree que la naturaleza esta regulada por una serie de permanentes alteraciones siendo la acción humana solo una de ellas.
- En vista de la incertidumbre científica, la pregunta es como aplicar la política ambiental y cuanto riesgo se puede asumir en el presente y en el futuro.
Dificultad de delimitar el Derecho Ambiental
- Algunas normas sin ser estrictamente ambientales pueden indirectamente afectar al medio ambiente y otras normas e instituciones con objetivos diferentes pueden así mismo beneficiarlo. El ejemplo del primer caso podrían ser las convenciones internacionales que se refieren a la pesca y que no tiene un objetivo ecológico sino económico. La regulaciones de pesca no tienen como objetivo primordial el aspecto ecológico (capacidad de regeneración de especies y hábitats) sino el económico (protección de las economías locales y prevención de conflictos entre pescadores de distintas nacionalidades).
- Por otro lado hay que reconocer la importancia de las normas que regulan otros aspectos. Por ejemplo el hundimiento del tanquero Exxon Valdez en 1988 demostró la importancia de las normas sobre navegavilidad y entrenamiento de tripulaciones. Otras normas con diferentes objetivos también pueden tener un beneficio ambiental, por ejemplo la estandarización de motores a nivel internacional para facilitar el comercio internacional condujo a la reducción del ruido y de la emisión de gases tóxicos en los motores.
- El principio tradicional de derecho internacional que prohibe a un estado causar daño a otro es limitado porque el principio generalmente se restringe a convenios bilaterales. esta claro que se requieren reglas mas amplias para proteger la biosfera que incluye los océanos, la atmósfera, la capa de ozono , las especies migratorias, la herencia genética del mundo y las selvas húmedas tropicales.
- Las reglas que gobiernan las relaciones bilaterales no son suficientes porque no detienen o reparan el daño en el actual estado de cosas en el derecho internacional los gobiernos en lugar de asumir responsabilidades prefieren concluir los conflictos ambientales mediante acuerdos amistosos. Además existen obstáculos de procedimiento para obtener compensaciones por violaciones del derecho internacional como dificultad en probar la causa y el daño. Estos factores mas el hecho de que las compensaciones son muy bajas hacen de la aplicación de responsabilidad entre Estados un instrumento inefectivo para evitar los daños ambientales.
- Las regulaciones internacionales son entonces la garantía básica de protección ambiental y como corolario indispensable a la creación de normas se requiere instituciones supervisoras y de cooperación entre Estados asi como la imposición de sanciones junto a la responsabilidad.
-La prevención debe ser la regla de oro para el medio ambiente por razones económicas y ecológicas.
Objeto y Naturaleza del derecho Ambiental Internacional
- El derecho internacional ambiental es una categoría del derecho internacional como el derecho del mar o el derecho del espacio y su propósito es la protección de la BIOSFERA de un deterioro que pueda poner en peligro su funcionamiento actual y futuro.
- Este objetivo presenta preguntas fundamentales: ¿Por qué proteger la biosfera y en beneficio de quién? Quién tiene obligación legal en este campo y sobre que base existe esta obligación?
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El Propósito del Derecho Internacional Ambiental
- Según el programa de la UNESCO “El hombre y la Biosfera”, el término biosfera se usa para designar a la totalidad del ambiente, esa parte del universo que hasta donde conocemos, concentra toda la vida. En realidad es una capa muy delgada que cubre al planeta. Comprende la tierra y algunos cientos de metros sobre y debajo de la superficie de la tierra y los océanos.
- Los abogados podrían preguntarse si es posible proteger a la biosfera como tal.
- Un modo de protección derivado de técnicas jurídicas tradicionales seria el reconocer a la biosfera existencia legal normalmente otorgada a las personas jurídicas y organizaciones internacionales.
- Aunque esta solución podría ser difícil de imaginar la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982 se mueve en esta dirección al proclamar al fondo marino y a sus recursos minerales patrimonio común de la humanidad sometiendo a toda la humanidad a responsabilidades y derechos sobre el área. Una autoridad de vigilancia se establece para que actúe a nombre de la humanidad y este sentido un sector del planeta es reconocido jurídicamente y su representación asegurada. Una solución similar seria posible para la biosfera pero parece improbable.
- En el actual estado del derecho internacional la protección del medio ambiente ocurre de la misma manera como en el ámbito nacional mediante la adopción de medidas para proteger sectores como el aire, el agua y el suelo dependiendo de la importancia para el hombre. A principios de los años setentas se sugirió dotar de personalidad jurídica a algunos de estos elementos sin embargo los sistemas legales tienen dificultad en integrar estas soluciones porque los sistemas jurídicos son creados por humanos para servir a intereses humanos. Este enfoque antropocéntrico esta reflejado por uno de los textos mas relevantes en asuntos internacionales ambientales: La Declaración de Estocolmo sobre el medio Ambiente Humano de 1972:
“Los recursos naturales de la tierra, incluyendo el aire, el agua, la flora y la fauna especialmente muestras representativas de los ecosistemas naturales deben preservarse en beneficio de las presentes y futuras generaciones mediante una cuidadosa planificación u ordenación según convenga.” (Principio 2 de la Declaración de Estocolmo)
- Algunos instrumentos internacionales han reconocido el valor intrínseco de algunos componentes del medio ambiente: La Convención de Berna sobre Conservación de la Vida Silvestre y Hábitats naturales en Europa señala el valor intrínseco de los elementos naturales. El Convenio sobre Diversidad Biológica dice lo mismo sobre la biodiversidad.
- Luego de la Declaración de Estocolmo la mas importante declaración de principios es la Carta de la Naturaleza de 1982 proclamada por la Asamblea de las Naciones Unidas que marca un hito respecto al valor intrínseco de la naturaleza.
- La Carta de la Naturaleza dice en el preámbulo “Toda forma de vida es única y exige respeto sin perjuicio del beneficio para el hombre y para efectos de otorgar dicho reconocimiento a los demás organismos el hombre debe guiarse por un código moral de acción.”- Mediante la Carta de la Naturaleza se reconoce el valor intrínseco de la naturaleza pero su reconocimiento no es legal sino moral.
- En vista de la negativa en reconocer legalmente el valor intrínseco de la naturaleza, se debe buscar un nuevo enfoque como propósito de la protección ambiental.
- Este enfoque esta dado por el mismo preámbulo de la Carta de la Naturaleza que dice que “ la humanidad es parte e la naturaleza y la vida depende en el funcionamiento ininterrumpido de los sistemas naturales que aseguran la producción de energía y nutrientes.”
- El valor intrínseco de la naturaleza debe ser entendido en el sentido de que los sectores de la naturaleza no solo son valorados por el hombre por su utilidad en el corto plazo según la tesis antropocéntrica sino que son indispensables como parte de un sistema interrelacionado que debe ser
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protegido para asegurar la supervivencia humana. El enfoque mantiene el carácter antropocéntrico pues el fin ultimo es la supervivencia humana pero no mira al ser humano como parte separada de la naturaleza o que esta sobre ella sino como parte interrelacionada.
- Conceptos éticos y filosóficos de religiones como el islamismo y el cristianismo establecen la relación del hombre frente a la naturaleza como guardían de la misma. Algunos autores sin embargo ven en el cristianismo un énfasis antropocéntrico.
- Estos conceptos éticos y filosóficos son cruciales para entender la actual naturaleza del derecho ambiental y el desafío que presenta para el derecho internacional . El concepto del medio ambiente como sistema interrelacionado lleva a la conclusión de que su protección es de interés común de la humanidad.
Fuente: Derecho Internacional Ambiental de Alexandre Kiss
2.3. PRINCIPIOS Y CONCEPTOS DE LA POLÍTICA AMBIENTAL INTERNACIONAL Y NACIONAL.
Desarrollo Sustentable
Preocupación Común de la humanidad, responsabilidades comunes pero diferenciadas.
Cooperación (Partnership)
Cristalización de temas Ambientales en documentos de Política (Constitución etc)
Enfoque Integral de temas Ambientales
Fortalecimiento de normativas
Uso de incentivos económicos en la Gestión Ambiental
Incorporación de normas internacionales en la legislación ambiental
Medidas y mecanismos de precaución.
Normas para facilitar el cumplimiento y aplicación (penas, incentivos, multas, educación al publico)
Manejo ambiental Centralizado
Establecimiento de mecanismos de resolución de conflictos innovadores.
2.4. LA CONVENCIÓN SOBRE DIVERSIDAD BIOLÓGICA
Definición: Diversidad Biológica es la variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y marinos y otros ecosistemas acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte; comprende la diversidad dentro de cada especie, entre las especies y de los ecosistemas. (Guía p. 21)
1.- ADOPCIÓN
El 22 de Mayo de 1992 en Nairobi se adoptó el Convenio Sobre la Diversidad Biológica.
El 5 de junio de 1992 en la Conferencia de las Naciones Unidas Sobre el Medio Ambiente y Desarrollo (CNUMAD), celebrada en Río de Janeiro más de 150 países firmaron el Convenio.
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El 29 de diciembre de 1993 el Convenio entró en vigor.
El Ecuador ratificó el Convenio mediante publicación en el Registro Oficial de 17 de marzo de 1993.
2.- CARACTERÍSTICAS
Marca un hito en el campo del ambiente y desarrollo, por primera vez se tiene una aproximación comprensiva antes que sectorial frente a la conservación de la diversidad biológica y el uso sostenible de los recursos biológicos.
Reconoce el punto central recogido en la Estrategia Mundial para la Conservación (1980), Cuidar la Tierra (1991), La Estrategia Global para la Biodiversidad (1992).
Reconoce que tanto la diversidad biológica como los recursos biológicos deben conservarse por razones éticas, por los beneficios económicos que reporta y por la supervivencia humana.
Reconoce que el efecto ambiental que las futuras generaciones lamentaran mas será la perdida de la diversidad biológica. Por ejemplo el nivel de perdida de especies no podrá ser revertida.
Reconoce que la diversidad biológica se encuentra distribuida de manera desigual en todo el mundo. El Norte, biológicamente mas pobre, ha depredado a lo largo del tiempo sus reservas biológicas, las cuales aun pueden encontrarse en el Sur, biológicamente mas rico. Para conservar la diversidad biológica se presenta una carga mas pesada en los países del Sur en una época de utilización intensiva de recursos biológicos para estos países. El Convenio reconoce la necesidad de cooperación y mejor asociación entre Norte y Sur.
Establece mecanismos de acceso a los recursos genéticos, la participación de sus beneficios y el acceso a tecnologías adecuadas (Biotecnología).
3.- SINGULARIDADES
Es un acuerdo marco.
Deja a las partes que determinen individualmente la implementación de la mayoría de disposiciones.
Se establecen metas y políticas generales mas que obligaciones especificas como si ocurre en la Convención Sobre Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Flora y Fauna Silvestres (CITES).
No establece objetivos a ser alcanzados como si lo hace la Directiva del Consejo Europeo Sobre Protección de Hábitats Naturales y Seminaturales de Flora y Fauna Silvestres que enumera cientos de especies que deben volver a niveles satisfactorios, por el contrario el Convenio hace énfasis en la promoción de procesos nacionales para la adopción de decisiones.
4.- TEMAS CENTRALES
Es la primera vez que la diversidad biológica, como tal, es abordada desde una perspectiva integral y la primera vez que la diversidad genética se trata específicamente en un Tratado global vinculante.
Por primera vez se reconoce a la conservación de la diversidad biológica como de interés común de la humanidad.
El Convenio demuestra la voluntad de las partes de abordar todos los aspectos de la diversidad biológica, estableciendo temas como el acceso y utilización de recursos genéticos, transferencia
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de tecnología y bioseguridad. Igualmente, estableciendo un mecanismo para proveer fondos a los países en desarrollo y la necesidad de que se transfieran recursos nuevos y adicionales de Norte a Sur.
5.- SOBERANÍA NACIONAL Y EL INTERÉS COMÚN DE LA HUMANIDAD
Se pone énfasis que la diversidad biológica esta bajo el derecho soberano de cada Estado sobre sus recursos biológicos, reconociendo que la conservación de la diversidad biológica es de interés común de la humanidad al contrario de lo que se consideraba como de patrimonio común de la humanidad.
En este sentido, en el Articulo 3 se reproduce literalmente el principio 21 de la Declaración de Estocolmo, reconociendo que los Estados tienen el derecho soberano a explotar sus propios recursos de acuerdo a sus propias políticas ambientales .
El énfasis en la soberanía nacional se equilibra con los deberes derivados de la propia soberanía y con el hecho que la conservación de la diversidad biológica es de interés común de toda la comunidad internacional.
Se declara que los Estados son responsables por la conservación de su diversidad biológica y por la utilización sostenible de los recursos biológicos.
6.- CONSERVACIÓN Y UTILIZACIÓN SOSTENIBLE.-
El Convenio contiene una serie de obligaciones para las Partes:
- Planificación estratégica: Planes y estrategias nacionales
- Identificación de los componentes importantes de la diversidad biológica y de sus prioridades.
- Identificación de las actividades que puedan tener efectos adversos significativos.
- Énfasis en la conservación in-situ: establecimiento de un sistema de áreas protegidas y rehabilitación de ecosistemas degradados, recuperación de especies amenazadas, protección de hábitats naturales, mantenimiento de poblaciones viables de especies.
- Adopción de medidas para la conservación ex-situ, para complementar las medidas in-situ.
- Importancia de mantener los conocimientos, practicas relativas a la conservación de la diversidad biológica de las comunidades indígenas y que sus beneficios derivado del uso de sus conocimientos e innovaciones se compartan equitativamente: ejemplo: innovaciones de manipulación ancestral de la quinoa.
- Adopción de medidas para la investigación y capacitación, educación y conciencia publica.
Igualmente las políticas del Estado respecto a la biodiversidad aun mantienen un esquema sectorial y requieren una redefinición hacia una visión holística en armonía con la CDB en la que se entienda la biodiversidad como un todo, por ejemplo la actual Ley Forestal y de Conservación de la Flora y Fauna Silvestre considera al recurso forestal como independiente del manejo de la biodiversidad cuando todo lo relativo a los bosques es un elemento de la biodiversidad.
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2.5. PRINCIPALES COMPONENTES DE LA CONVENCIÓN SOBRE DIVERSIDAD BIOLÓGICA
Objetivos: Conservación de la biodiversidad, uso sustentable de sus componentes, uso equitativo de los beneficios de la utilización de recursos genéticos.
Derechos colectivos de las comunidades locales e indígenas.
Soberanía nacional e interés común de la humanidad.
Conservación In situ y Ex Situ.
Uso sustentable de sus componentes
Acceso a Recursos Genéticos.
Acceso a la transferencia de tecnología.
Uso Equitativo de los beneficios que se derivan de los recursos genéticos.
Cooperación Internacional
Mecanismos y Recursos financieros.
Conferencia de las Partes.
Cuerpo subsidiario de Asesoría científica, técnica y tecnológica.
Decisión 391 sobre Acceso a los Recursos Genéticos. (CAN)
2.6. HACIA LA IMPLEMENTACIÓN DEL ARTÍCULO 8 (J) DEL CONVENIO SOBRE LA DIVERSIDAD BIOLÓGICA: ALGUNAS CONSIDERACIONES DESDE AMÉRICA DEL SUR
1. Marco general del Convenio sobre la Diversidad Biológica
Desde la entrada en vigor del Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB) en 1993, uno de los artículos de este instrumento internacional que mayores expectativas ha suscitado en relación a las posibilidades de conservar la diversidad biológica y utilizar sosteniblemente sus componentes es el artículo 8 (j). Este artículo establece que cada Parte Contratante:
“con arreglo a su legislación nacional, respetará, preservará y mantendrá los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más amplia, con la aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente”.
Si bien los esfuerzos nacionales por implementar este artículo tienden a centrarse en el tema de cómo proteger y mantener los conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas y locales, el artículo 8(j) debe también considerarse dentro de un contexto mayor, particularmente en relación a los artículos 10 (c) (promoción de uso consuetudinario de la diversidad biológica de conformidad con prácticas culturales tradicionales), 17.2 (intercambio de información sobre conocimientos tradicionales y autóctonos) y 18.4 (cooperación para el desarrollo de tecnologías tradicionales y autóctonas) del propio CDB. Ciertamente debe también analizarse en su vinculación con otros instrumentos internacionales, especialmente el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Tribales e Indígenas en Países Independientes.
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El artículo 8(j) del CDB se asocia directamente a temas muy puntuales tales como el acceso a los recursos genéticos (bioprospección), distribución de beneficios, derechos de propiedad intelectual, uso sostenible de la diversidad biológica e incluso derechos territoriales - la base material y espiritual a partir de la cual sobreviven las culturas indígenas alrededor del planeta.
2. Antecedentes de las discusiones del artículo 8(j)
Las referencias iniciales al artículo 8 (j) del CDB pueden rastrearse a las discusiones y Decisiones de las primeras Conferencias de las Partes del CDB (Bahamas, 1994 y Jakarta, 1995) y a las Recomendaciones de las propias reuniones del Organo Subsidiario de Asesoramiento Científico, Técnico y Tecnológico desde el año 199537.
Incluso, ya en 1994 la Coordinadora de Organizaciones Indígenas de la Cuenca Amazónica (COICA) organizaba una reunión en Santa Cruz de la Sierra, Bolivia sobre Derechos de Propiedad Intelectual y Biodiversidad donde se discutió precisamente los alcances del artículo 8(j). Lo mismo ocurría con diferentes organizaciones indígenas en Malasia, Fiji y otros lugares del mundo.
La Decisión III/14 de la Tercera Conferencia de las Partes (Buenos Aires, 1996) determinó que las Partes Contratantes debían desarrollar normas nacionales y estrategias de implementación del artículo 8(j) en consulta con representantes indígenas y, asimismo, emprender un proceso inter-sesional para estos fines. En Noviembre de 1997 se desarrolló en Sevilla, España un taller sobre conocimientos tradicionales y diversidad biológica organizado por la Secretaría del CDB.
La Decisión IV/9 adoptada por la Cuarta Conferencia de las Partes (Bratislava, 1998) estableció la necesidad de conformar un grupo de trabajo inter-sesional ad hoc y de composición abierta que abordara la implementación del artículo 8(j) y normas vinculadas a este artículo. El mandato para este grupo incluía cómo proteger jurídicamente conocimientos, innovaciones y prácticas de comunidades, el desarrollo de un programa de trabajo a ser sometido a consideración de la Conferencia de las Partes, identificar prioridades y actividades a ser trabajadas, entre otros. Entre el 27 y 31 de marzo del 2000 se reunió en Sevilla este Grupo de Trabajo ad hoc. Previamente a esta reunión, entre el 23 y 26 se llevó a cabo en la misma Sevilla el IV Foro Internacional Indígena sobre Biodiversidad.
Puntos saltantes tratados en este último foro incluyeron:
le necesidad de una consulta amplia y participativa de los pueblos indígenas en la implementación del CDB en su conjunto,
la necesidad de adoptar leyes nacionales que garanticen la participación plena y efectiva en los esfuerzos nacionales por implemetar el CDB,
el reconocimiento y definición de derechos territoriales como presupuesto básico para cualquier esfuerzo,
la sensibilización de autoridades Estatales sobre los problemas indígenas, la necesidad de una distribución justa y equitativa de beneficios derivados de proyectos que se llevan a
cabo sobre tierras indígenas y la urgencia de desarrollar el concepto de “consentimiento informado previo”38.
37 Es importante precisar que las discusiones relativas a la propiedad intelectual de los pueblos indígenas y su relación con la diversidad biológica datan de mucho antes. En rigor, podría afirmarse que es a nivel del proceso de la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO) allá a finales de los años 70 y especialmente a partir de los 80 que el tema empezó a ser tratado. Sin embargo, fue el CDB el que acentuó y ciertamente descentralizó el debate.
38 El “consentimiento informado o fundamentado previo” se refiere a la expresión de voluntad basada en información suficiente que permita precisamente expresar esta voluntad en sentido positivo o negativo. En el caso de las comunidades indígenas en el contexto del artículo 8(j) se refiere al hecho que al momento de decidir respecto a la utilización de sus conocimientos, innovaciones y prácticas por parte de terceros, estas comunidades sean provistas y se les proporciones información suficiente y adecuada para la adopción de sus decisiones. Esta información deberá ser proporcionada - generalmente - por el interesado en acceder a sus conocimientos o a recursos que pudieran encontrarse en las tierras o territorios que ocupan o respecto de oos cuales tienen derechos.
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Sin embargo, las discusiones del artículo 8(j) e indirectamente de los demás artículos conexos del CDB se han extendido mucho más allá del CDB. En la actualidad, foros internacionales tales como la FAO, la Organización Mundial de Comercio (a nivel de su Comité sobre Comercio y Ambiente) y la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) abordan temas relativos a dicho artículo. A nivel regional, la Comunidad Andina de Naciones y el Tratado de Cooperación Amazónica han estado abordando temas indígenas y específicamente aquellos referidos a propiedad intelectual indígena y diversidad biológica desde hace varios años.
3. Contexto regional
Sudamérica y específicamente la región andino - amazónica concentra no solamente una altísima proporción de la diversidad biológica del planeta, calculada en más de la mitad de especies animales y vegetales que existen en el planeta, sino que al mismo tiempo concentra una gran diversidad de pueblos y comunidades indígenas y culturas autóctonas en general. En la región amazónica por ejemplo se calcula que cuando menos el 5% de la población total de esta región son pueblos indígenas39.
Resulta incuestionable que las comunidades indígenas y locales juegan un rol fundamental y crítico en la conservación de la diversidad biológica. Son estas comunidades las que, en rigor y pese a las permanentes amenazas pasadas y presentes del “hombre moderno”, han mantenido y conservado a lo largo del tiempo muestras representativas de la diversidad biológica del planeta.
Son sus conocimientos, innovaciones y prácticas asociadas a la diversidad biológica y sus componentes (a nivel de ecosistemas, de especies e incluso a nivel de recursos genéticos) los que han permitido mantener y manejar sosteniblemente ecosistemas; los que han servido para el mantenimiento y desarrollo de nuevos cultivos; los que han permitido la identificación de plantas con propiedades medicinales que subsiguientemente han sido industrializadas y, en general, los que les han permitido sobrevivir como culturas y grupos particulares en condiciones sumamente difíciles. En suma, su esfuerzo intelectual, rara vez reconocido o compensado, ha tenido un impacto muy importante en la conservación de la diversidad biológica.
Sin embargo, como ya se esbozó anteriormente, las presiones provenientes de la actividad minera e hidrocarburífera, la expansión de las fronteras agrícolas, el establecimiento de centros poblador / urbanos, la extensión de las redes viales, las presiones de los mercados, entre otros, han alterado y continúan alterando el modo de vida de los pueblos indígenas de la región. Por lo general, procesos de migración, pérdida de tierras, pérdida de conocimientos ancestrales y erosión cultural son hoy por hoy parte de una peligrosa realidad y creciente tendencia a todas luces nociva para los pueblos indígenas en la región.
Ante esta situación, resulta muy evidente la relevancia crítica del CDB y del artículo artículo 8(j) en particular, en conjunto con los otros artículo conexos al mismo, y la necesidad de establecer mecanismos y medidas urgentes y efectivas para promover modelos de desarrollo (incluida la conservación de la diversidad biológica) que eviten al máximo esta erosión cultural.
El presente documento presenta algunas ideas y consideraciones tendentes a lograr un mejor entendimiento del artículo 8(j) y coadyuvar a su más efectiva implementación.
4. Algunas ideas y consideraciones hacia la implementación del artículo 8(j)
Como ha ocurrido con algunos otros temas del CDB (e.g., acceso a recursos genéticos) se han logrado importantes avances en cuanto a ideas y propuestas conceptuales para abordar el artículo 8(j) del mismo. En este sentido, a continuación se destacan algunas ideas y propuestas que tanto a nivel de las negociaciones intergubernamentales como a nivel de los esfuerzos nacionales podrían considerarse para efectos de lograr la efectiva implementación y el cumplimiento del artículo 8(j).
39 Tratado de Cooperación Amazónica. Biodiversidad y Salud en las Poblaciones Indígenas de la Amazonía. Secretaría Pro Tempore, TCA (Documento preparado por el Dr. Eduardo Estrella como parte del proyecto FAO/GCP/RLA/118/NET), Lima, Perú, 1995.
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a) La Propuesta de Programa de Trabajo sobre la Aplicación del Artículo 8(j) y Disposiciones Conexas del CDB en el Plano Nacional e Internacional (Sevilla, España, marzo del 2000)
Esta propuesta contiene importantes aportes para el desarrollo de actividades tendentes a lograr una efectiva implementación del artículo 8(j) y de otros artículos pertinentes del CDB.
Sin embargo, su amplitud requiere evidentemente de ejercicios de priorización de actividades a nivel nacional. En este sentido, esta priorización podría efectuarse a partir de procesos nacionales de planificación en el cual se definan orientaciones en el mediano y largo plazo sobre cómo abordar la implementación del artículo 8(j). Esta planificación tendría que desarrollarse con la participación de el grupo de interés principal: las comunidades indígenas y locales.
b) Estrategias nacionales para implementación del artículo 8(j)
La implementación del artículo 8(j) requiere por sobre todo de esfuerzos nacionales y de compromisos concretos y específicos de los gobiernos, reflejados en acciones nacionales. En este sentido, los procesos de planificación estratégica a nivel nacional - para los cuales el Fondo Mundial para el ambiente GEF podría considerar la canalización de fondos - constituyen una vía ideal para determinar qué se quiere y cómo se pretende lograr.
Estos procesos deben llevarse a cabo idealmente antes de la adopción de normas o políticas nacionales en relación al artículo 8(j) o disposiciones conexas. Es a partir de estos procesos que justamente se puede llegar coherentemente a la definición de estas políticas y al desarrollo de normas efectivas y eficientes. La efectiva y plena participación de las comunidades indígenas en estos procesos es también absolutamente crítica.
c) Medios para proteger (y compensar) conocimientos, innovaciones y prácticas
La interpretación más frecuente del artículo 8(j) señala que es necesario proteger los conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas y locales y que de esta protección derivará el mantenimiento de estos conocimientos. Si bien este artículo está sujeto a un calificativo (“Con arreglo a su legislación nacional…”) ésta parece ser la interpretación más conveniente y lógica.
Sin embargo, con frecuencia se confunden lo que son medios para proteger los conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas y locales con lo que constituyen mecanismos de compensación propiamente. Aunque no se excluyen necesariamente (p.e. una norma jurídica podría prever formas de compensación) debe tenerse en cuenta que no son lo mismo. En este sentido, puede concebirse una situación en la cual un conjunto de medidas, políticas y normas (nacionales e internacionales) no necesariamente vinculadas entre sí formalmente sean, en la práctica, las que directa o indirectamente sirvan de protección a estos conocimientos, innovaciones y prácticas y, en otras circunstancias, permitan compensar a dichas comunidades..
Para ello puede establecerse el siguiente esquema:
Mecanismos de compensación
Fondos (de tipo fiduciario a los que se canalicen recursos del sector privado y público y que puedan servir para financiar, por ejemplo, proyectos de conservación in situ de comunidades o proyectos de desarrollo de las mismas),
Pagos directos por uso de conocimientos, innovaciones o prácticas, Pagos directos por ingreso a tierras indígenas, Regalías por comercialización de productos derivados directa o indirectamente de conocimientos,
innovaciones y prácticas indígenas.
Mecanismos de protección de conocimientos, innovaciones y prácticas
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Derechos de propiedad intelectual (e.g., secretos industriales, denominaciones de origen, derechos de obtentor40)
Mecanismos sui generis (leyes especiales)41 Modificaciones a los sistemas de patentes y derechos de obtentor para que previamente a la concesión
de un título deba garantizarse que no se han utilizado conocimientos, innovaciones o prácticas de comunidades y si se a hecho, se cuenta con su autorización,
Contratos ( a través de los cuales se negocian los términos en los cuáles se puede acceder y utilizar conocimientos, innovaciones o prácticas),
Registros asociados a un mecanismo de protección legal ad hoc42.
Es importante también definir inequívocamente que significan cada uno de los conceptos “conocimientos’, “innovaciones’, y “prácticas” para efectos de tener una certeza conceptual al momento de definir el mecanismo correspondiente de protección o compensación si fuera el caso.
Evidentemente estos conceptos se refieren a aporte intelectual de las comunidades indígenas y su saber en general. En términos sencillos, los conocimientos son la parte intangible de ese saber. Las innovaciones constituirían el producto resultante de la aplicación práctica de esos conocimientos, es decir una invención material o un procedimiento para su obtención. Las prácticas constituirían procedimientos, técnicas y tecnologías que emplean las comunidades para materializar esas innovaciones resultantes de sus conocimientos43.
Estos componentes del esfuerzo intelectual de las comunidades tienen serias limitaciones en cuanto a sus posibilidades de ser susceptibles de protección legal a través de mecanismo tradicionales de propiedad intelectual tales como las patentes de invención o los derechos de obtentor de variedades vegetales. Problemas de índole conceptual y teórico (e.g., altura inventiva, novedad e incluso el carácter colectivo de mucho del proceso de innovación indígena) y de carácter práctico (e.g., acceso a sistema y costos) impiden que ello ocurra.
Un último aspecto que merece mencionarse, es que sea cual fuere el sistema de protección o compensación que se adopte se van a presentar conflictos entre comunidades por el hecho natural de existir unas que se benefician y otras que no lo hacen, cuando menos directamente . Cómo paliar este eventual conflicto entre comunidades ? Este es un problema de índole político, sociológico y antropológico que escapa largamente los alcances de este documento pero que ineludiblemente se presentará. Tal vez corresponda a las propias comunidades resolver estos conflictos y al mundo “moderno” procurar que sean lo menos intenso posible a partir de su injerencia a partir de sistemas normativos.
40 Los derechos de obtentor constituyen derechos que se conceden a personas o instituciones que generan nuevas variedades vegetales que cumplen con los requisitos de novedad, distinguibilidad, homogeneidad y estabilidad. Por lo general se les faculta a impedir que terceros sin su consentimiento utilicen el material de reproducción (semillas o partes de la variedad) para todo tipo de fines salvo experimental. El derecho de obtentor está consagrado en la Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales) (o Convenio UPOV)
41 Estas podrían ser leyes que establecen mecanismos especiales para proteger conocimientos indígenas (e.g., Propuesta de Régimen Especial de Protección para los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas del Perú) o para la protección de especies cultivadas nativas que no pueden o no son susceptibles de protección a través de los mecanismos tradicionales de la propiedad intelectual.
42 Estos registros servirían principalmente para documentar y mantener conocimientos, innovaciones y prácticas y para evidenciar si fuera el caso la existencia de los mismos e invalidar los reclamos de “novedad” en relación a ciertos inventos sobre los que se reclaman patentes de invención.
43 Ruiz, M. Entre el Acceso a los Recursos Genéticos, los Derechos de propiedad Intelectual y la Protección de los Conocimientos, Innovaciones y Prácticas de Comunidades Indígenas y Locales. Serie de Política y Derecho Ambiental, Sociedad Peruana de Derecho Ambiental. Octubre, 1997, No.2, Lima, Perú.
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d) Capacitación y difusión de derechos indígenas
Son relativamente pocas las personas e instituciones (públicas y privadas) que conocen y entienden los alcances de los derechos indígenas (derechos formales o derechos consuetudinarios). En este sentido, paralelamente al reconocimiento de estos derechos deben desarrollarse campañas intensas de capacitación y concientización en todos los niveles de la población para comprender el alcance de estos derechos.
A nivel de las comunidades indígenas por su parte, aunque sus organizaciones representativas en la región han avanzado en el esfuerzo de concientización de las mismas respecto a sus derechos, continúa presentándose una situación frágil que debe trabajarse. Si a nivel de la sociedad “moderna” en la región pocos ciudadanos conocen y ejercen sus derechos, a nivel de las comunidades propiamente este fenómeno es naturalmente más intenso.
e) Derechos territoriales
Como lo han señalado las comunidades indígenas y locales en múltiples oportunidades, la tierra y el territorio son la base material que les permite sobrevivir y mantenerse como comunidades y culturas indígenas. En este sentido, la definición de derechos sobre la tierra o territorios debe preceder cualquier otro debate. Sin un efectivo reconocimiento de estos derechos es imposible o cuando muy difícil concebir la existencia misma de las comunidades indígenas y el mantenimiento y continuo desarrollo de sus conocimientos, innovaciones y prácticas.
La titulación de tierras y la concesión de derechos de propiedad constituyen mecanismos tradicionales de reconocimiento de estos derechos. Sin embargo, la propiedad está limitada en la mayoría de países de la región por los intereses y derechos del Estado sobre los recursos naturales, en particular los minerales y el petróleo cuya explotación implica casi indefectiblemente la afectación de tierras y territorios indígenas tanto en la zona andina como en la zona amazónica. Cómo enfrentar estas situaciones a través de procesos de negociación, mediación, procesos de servidumbres, entre otros, plantea un reto mayor a las comunidades más allá de un efectivo reconocimiento a sus derechos territoriales.
El Convenio 169 de la OIT también ofrece un marco regulatorio base a partir del cual pueden reconocerse derechos territoriales.
f) Participación efectiva de representantes indígenas en delegaciones nacionales y en los procesos de adopción de posiciones a nivel nacional
La incorporación de representantes indígenas en delegaciones oficiales a las reuniones del CDB es una forma positiva de promoción de la participación indígena en este foro. Sin embargo, es necesario garantizar un proceso previo de consulta y adopción de posiciones nacionales en relación al artículo 8(j) y temas indígenas en general. Es decir, no limitarse la participación a la formalidad de tener una representación indígena en las delegaciones sino en efectivamente definir posiciones de políticas públicas a nivel interno con la plena participación de los representantes indígenas y, especialmente, respetar los compromisos asumidos.
Para ello, es también necesario superar dificultades propias de la misma representación indígena y su legitimidad frente a terceros y a sus propios representados. Si bien este aspecto concierne fundamentalmente a los propios grupos indígenas, es un tema que recurrentemente se presenta particularmente en los foros internacionales.
g) Derechos de participación y consulta
Si bien estos derechos son también relevantes en cuanto a aspectos mucho más amplios que el artículo 8(j), la definición de mecanismos (medidas, políticas, proyectos y normas jurídicas) participativos para una efectiva implementación de este artículo se constituye en condición sine que non para su plena legitimación y cumplimiento.
Ciertamente no hay una fórmula única para definir qué constituye un proceso participativo. Ello dependerá de circunstancias y coyunturas particulares a nivel nacional. En cualquier caso, la definición de políticas, normas e incluso proyectos que aborden cuestiones específicas relacionadas al artículo 8(j) (e.g.,
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el diseño de un mecanismo sui generis para la protección de conocimientos) deberá contar con una presencia plena, efectiva y permanente de representantes indígenas.
En el contexto del artículo 8(j), la consulta tiene una relación directa con el concepto “consentimiento fundamentado o informado previo”. En efecto, para consentir respecto a cierta actividad en sus tierras o territorios o para opinar respecto de tal o cual medida en el campo de políticas o desarrollo legislativo, los representantes indígenas y eventualmente a nivel de las mismas comunidades, deben ser proveídos de información suficiente que les permita decidir con conocimiento de causa . h) Derechos sobre los recursos naturales
Una de las dificultades con implicancias prácticas en la definición de políticas relativas al artículo 8(j) y disposiciones conexas, es la falta de claridad en muchas normas nacionales sobre el status de los recursos naturales en relación a las comunidades indígenas. En el caso de los minerales y recursos hidrocarburíferos, en la mayor parte de los países de Sudamérica es el Estado (a nivel Central o Federal en el caso de Brasil y Argentina) quien tiene dominio sobre ellos y por ende derechos directos e inequívocos sobre los mismos.
Sin embargo, la situación es bastante menos clara sobre componentes de la diversidad biológica e incluso sobre las tierras. En estos casos los derechos respecto de dichos componentes y la tierra no están plenamente reconocidos o cuando los están, generan muchas interrogantes en el caso específico de las comunidades indígenas. En este sentido, es urgente determinar cuáles son los derechos de las comunidades sobre los componentes de la diversidad biológica que se encuentran dentro de sus ámbitos de vida y que facultades tienen sobre ellos. Ello será fundamental para efectos que se procuren de opciones de desarrollo y subsistencia (e.g., uso de recursos para fines de subsistencia, para fines de comercio local o de alcance regional).
g) Distribución de beneficios entre comunidades
La distribución justa y equitativa de beneficios con y entre las comunidades indígenas por el acceso y uso de sus conocimientos, innovaciones y/o prácticas resulta un aspecto crítico en el análisis del artículo 8(j). Es conocido el hecho que muchas comunidades comparten conocimientos, innovaciones y prácticas respecto a la diversidad biológica. En este contexto, qué resulta una distribución “justa” y “equitativo” ? Idealmente, que todas accedan a estos beneficios de manera proporcional a sus aportes.
Desde una perspectiva muy realista sin embargo, no hay manera efectiva de precisar esto último ni que todas las comunidades que comparten similares o iguales conocimientos, innovaciones y prácticas (a nivel nacional e incluso a nivel regional) sean favorecidas con los eventuales beneficios de la utilización de estos conocimientos, innovaciones y prácticas. Si se parte de esta premisa, es claro que los países deben desarrollar mecanismos jurídicos y adoptar medidas a partir de las cuales sean el mayor número de comunidades posibles las que sean beneficiarias y especialmente que el proceso de consulta correspondiente haga lo propio.
Una opción que podría considerarse es que se obligue jurídicamente a que en el proceso de consulta se hagan los mayores esfuerzos por efectivamente consultar con el mayor número posible de comunidades para obtener su consentimiento. Es decir que un potencial interesado consulte al mayor número posible de comunidades (directamente o través de sus organizaciones representativas y respetando sus mecanismos internos de adopción de decisiones).
Otra posibilidad, es que se establezcan fondos nacionales (e.g., fondos fiduciarios para proyectos de conservación - ver punto h)) a los que puedan acceder todas las comunidades de un país por el hecho de ser comunidades ante todo, más allá de haber sido consultadas o no o de ser parte de las comunidades beneficiadas por tal o cual proyecto de bioprospección por ejemplo. Es decir, reconocer formalmente a través del fondo que se deben compartir beneficios44
44 Esto tiene algunos problemas prácticos, principalmente si se considera cuántos recursos económicos pueden canalizarse hacia este tipo de fondos y cuántas comunidades podrán beneficiarse de ellos. A más comunidades beneficiarias de un fondo de limitados recursos, menos recursos para cada una y eventualmente menores posibilidades de desarrollar actividades significativas para las propia comunidades.
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h) Implementación de fondos nacionales para proyectos de conservación in situ con participación de comunidades indígenas y locales
Los fondos nacionales constituyen una alternativa interesante para el financiamiento de proyectos de conservación y desarrollo sostenible con comunidades. Incluso a falta de recursos para el Fondo Internacional de Recursos Fitogenéticos de la FAO, un fondo nacional podría establecer mecanismos para compensar o incentivar actividades de conservación de componentes de la diversidad biológica especialmente (no exclusivamente) en condiciones in situ. Este fondo favorecería a todas las comunidades por el hecho de serlo. A nivel regional, un esfuerzo de esta naturaleza también podría ser una alternativa para compensar a estos grupos.
5. Reflexión final
América del Sur enfrenta para los próximos años desafíos muy grandes en materia de desarrollo de políticas y normas orientadas a implementar el artículo 8(j) y conexos del CDB. En rigor, los problemas no solamente se circunscriben al desarrollo de estas políticas y normas sino al proceso mismo de aplicación de las mismas.
En un contexto de incesante presión exógena sobre las comunidades indígenas (de todo tipo y naturaleza) es en función a campañas de incidencia, proyectos de campo, capacitación, diagnósticos, iniciativas legislativas, entre otras, que en su conjunto permitirán que los principios esbozados en el artículo 8(j) se cumplan y, especialmente tengan un impacto efectivo en la realidad.
Si bien la Quinta Conferencia de las Partes del CDB ofrece una oportunidad importante para ventilar y discutir entre los países cómo interpretar y promover la implementación del artículo 8(j), debe tenerse muy claro que son los esfuerzos nacionales los que tendrán en última instancia el impacto inicial en favor (o detrimento si no son bien orientados) de los intereses indígenas. Se conoce que el discurso internacional no coincide necesariamente con las realidades y acciones a nivel nacional. En este sentido, debe insistirse en canalizar esfuerzos (y recursos) para promover cambios a nivel nacional sin desconocer que el nivel internacional juega un rol importante como catalizador en muchos casos de estos cambios.
2.7. LA CONVENCIÓN SOBRE EL COMERCIO INTERNACIONAL DE ESPECIES DE FLORA Y FAUNA EN PELIGRO DE EXTINCIÓN
Existen más de 13.000 especies de aves y animales así como miles de reptiles, anfibios, peces, millones de invertebrados y cerca de 25.000 plantas. La extinción es un proceso natural de la evolución de la vida en la tierra. Pero en la actualidad los humanos son los responsables de la perdida de la mayoría de animales y plantas que han desaparecido.
Han desaparecido para siempre por ejemplo, 17 especies y subespecies de osos, cinco especies de lobos y zorros, cuatro especies de gatos, 10 especies de ganado, ovejas, chivos y antílopes, cinco especies de caballos y cebras, tres especies de venados y un numero indeterminado de plantas incluidas un tipo de orquídea. El último dodo, una gran ave no voladora fue eliminada en las islas Mauricio en 1681, así como el pichón pasajero que cubría los cielos de América del Norte hace cien años, desapareció a principios del siglo veinte por la cacería para alimentación.
Los dos principales factores para la perdida de especies de planta y animales silvestres es la desaparición del hábitat y el aumento de la explotación de especies para el comercio. El comercio es un factor determinante pues el adelanto en medios de transporte ha posibilitado el transporte de especies de animales y plantas hacia cualquier parte del mundo. Un ejemplo dramático es el caso de la vicuña peruana que por la demanda de su pelaje fino por América del Norte y Europa, medio millón de vicuñas fueron masacradas después de la Segunda Guerra Mundial antes de que el Perú regule su protección en los años 60.
El comercio internacional de especies en peligro de extinción es un negocio muy lucrativo después del tráfico ilegal de armas y drogas. Abarca una gran variedad de especies vivientes y como productos
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afectando a millones de animales y plantas cada año. Como el intercambio comercial de animales domésticos, vestido, medicina y otros usos estaba llevando hacia una sobre explotación de muchas especies, afectando su supervivencia, un instrumento legal fue necesario.
El Proceso de Negociación
En 1963 la Asamblea General de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza y de los Recursos Naturales, ahora llamada la Unión Mundial para la Conservación o UICN, adoptó una resolución solicitando una Comisión Internacional para la Protección de Especies en Peligro cuyo principal objetivo debía ser la regulación, de la exportación, transito e importación de especies en peligro, antes que la protección de hábitats, manejo y control de la vida silvestre, su captura, y métodos de eliminación.
Luego de la recomendación 99.3 de la conferencia de las naciones unidas sobre el medio humano celebrada en Estocolmo, 88 países discutieron un borrador de la Convención en una reunión de pleniponteciarios celebrada en Washington DC en febrero y marzo de 1993.
El 3 de marzo de 1973, 21 países firmaron la Convención sobre comercio internacional de especies de flora y fauna en peligro, que entró en efecto el 1 de julio 1975. Hasta febrero de 1997, había 134 estados partes en la CITES.
Principales Componentes de la Convención
El objetivo de la Convención es evitar que el comercio internacional amenace la supervivencia de la flora y fauna silvestre.
Para lograr este objetivo la Convención ha establecido una red internacional para controlar el comercio internacional de animales vivos y muertos y de plantas así como de sus derivados. El control del comercio internacional de especies en peligro está principalmente realizado a través de permisos y certificados gubernamentales.
Esta red internacional esta conformada por entidades resignadas por los estados partes en el ámbito nacional. En el Ecuador la entidad competente es el Ministerio del Ambiente. Cada estado parte debe resignar a su vez una o más autoridades de manejo para emitir permisos y certificados así como una o más autoridades científicas que deben ser consultadas en ciertos casos antes de la emisión de certificados.
La Convención establece las siguientes categorías de especies en peligro:
Especies en peligro de extinción que pueden ser afectadas por el comercio (apéndice 1);
Especies no necesariamente en peligro de extinción pero que podrían estarlo si el comercio de ellas no se regula estrictamente (apéndice 2); y
Especies designadas por los estados partes de la Convención que además requieren de la cooperación de otros estados para controlar su comercio (apéndice 3).
Además los procedimientos de control de las especies listadas en estos apéndices varían dependiendo del tipo de comercio internacional; su reexportación o su introducción por vía marítima.
Apéndice 1: Especies en peligro de extinción
El apéndice 1 señala una lista de aproximadamente 800 especies en peligro de extinción que están o podrían estar afectadas por el comercio. Entre las especies que constan en la lista están los simios, el lemur, el panda gigante, muchos monos sudamericanos, las ballenas, la chita, los leopardos, el tigre, todos los rinocerontes, el elefante africano, muchas aves de rapiña, cigüeñas, palomas y loras, todas las tortugas marinas, algunos cocodrilos, lagartijas y lagartos, la salamandras gigantes, orquídeas, cactus, etc..
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El comercio de estas especies esta sujeto a estrictas regulaciones para no afectar su supervivencia. La regulación se logra exigiendo permisos de importación e exportación para el comercio de estas especies y sus derivados.
En cuanto a la exportación de estas especies la Convención requiere un permiso de exportación que reúna las siguientes condiciones:
Que la autoridad científica del estado que exporta haya asesorado dicha exportación en el sentido de que esta no será contraria a la supervivencia de la especie;
Que la autoridad de manejo del estado de exportación certifique que la obtención de la especie no es contraria a las leyes de dicho estado sobre protección de flora y fauna silvestre; (Arts 74 a 78 de la Ley Forestal)
Que la autoridad de manejo del estado de exportación certifique que cualquier especie viva sea embarcada de tal manera que se minimice el riesgo de daño, riesgo de salud o crueldad en su tratamiento; y
Que la autoridad de manejo esté satisfecha respecto a la emisión de un permiso de exportación a favor de la especie.
Respecto a la autoridad del estado que importa, la Convención establece que así mismo la autoridad científica del estado certifique sobre la conveniencia de la importación; que se indique sobre si el estado tiene capacidad para cuidar y dar y sustentar la especie; y que la autoridad de manejo indique que la especie no será utilizada para efectos comerciales pues el intercambio comercial de las especies listadas en el apéndice 1 está prohibido.
Apéndice 2: Especies bajo alto riesgo
Esta lista incluye aquellas especies que sin estar en peligro de extinción, podrían estarlo sino se aplican regulaciones estrictas al comercio de las mismas. La lista incluye primates, gatos, ballenas, delfines, aves de rapiña, tortugas, cocodrilos cactus y orquídeas así como otros especies como las focas con pelaje, flamingos algunos caracoles, mariposas, corales y algunas especies de árboles. Para evitar que algunas especies del apéndice 1 sean tratadas como especies no amenazadas pero de igual apariencia, algunas de ellas se incluyen en el apéndice 2.
En este caso la regulación no es tan estricta como para el apéndice 1. Aún que si se exigen permisos de exportación, sin embargo no son necesarios permisos de importación.
Para el permiso de exportación se exigen las mismas condiciones del apéndice 1.
En consecuencia solo el estado que exporta es responsable de controlar este tipo de especies y además el intercambio comercial si está permitido para las especies del apéndice 2.
Apéndice 3: Listas de especies protegidas en el ámbito nacional
Este apéndice establece listas identificadas y sujetas a regulaciones por cualquier estado parte y que además requiere de la cooperación de otros estados para regular el comercio.
En cuanto alas regulaciones estas no son tan estrictas y los permisos de exportación solo son requeridos por el estado que incluya especie en este apéndice.
Se exigen las mismas condiciones del apéndice 2 para los permisos de exportación. Aunque no es necesario que la autoridad científica del estado de exportación asesore sobre la misma.El control del comercio internacional con estados que no forman parte de la Convención.
La Convención permite comerciar con estados que no forman parte de la misma siempre y cuando el estado que no forma parte tenga documentación comparable con la exige la Convención. Luego de que se abuso de esta disposición y para evitar que los estados partes busquen rutas comerciales a través de estados no partes de la Convención, la Conferencia de la Partes decidió mediante la resolución 8.8:
Exigir a la secretaria información y detalles sobre las autoridades competentes e instituciones científicas de los estados no partes; y
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Recomendar a los estados partes que acepten documentación de estados no partes si esta ha sido emitida por autoridades que consten en la lista autorizada de la secretaria o luego de consultar con la secretaria.
Monitoreo del Comercio Internacional
Los informes anuales de losa estados partes establecen información estadística sobre el volumen del comercio internacional bajo la Convención lo cual permite evaluar la conservación de especies y tomar acciones de mitigación. En este proceso la secretaria de la Convención está asistida por la Unidad de Monitoreo de Comercio de la Vida Silvestre y por la red TRAFFIC de la UICN y del Fondo Mundial para la Naturaleza.
Organismos establecidos bajo la Convención
La conferencia de las partes se reúne entre dos a tres veces al año para revisar la aplicación de la Convención, los informes de los países, reformas a los apéndices 1 y 2. La Secretaria otorga asistencia permanente a los estados partes.
Costos y beneficios de ser parte de la Convención
Esta Convención es la única que en sentido global intenta controlar el comercio de flora y fauna silvestre en peligro. Este control es necesario pues el comercio internacional es la segunda principal amenaza a la supervivencia de animales y plantas silvestres. Los estados que incluyan especies en el apéndice 3 tienen el beneficio de la cooperación de otros estados partes.
Medidas que deben ser aplicada bajo la Convención
La aplicación de la Convención es responsabilidad de los estados partes, mediante sanciones penales, confiscaciones o devoluciones de especies a centros de rescate, elaboración de registros y elaboración de informes anuales a la Secretaria sobre instrumentos de ratificación, adhesión detalles de la autoridad de manejo o cambios sobre la misma o sobre las autoridades científicas así como facilitar a la Secretaria cuando el estado sea requerido sobre la impresión de sellos y otros sistemas para autenticar certificados.Cuando los estados formen parte de la Convención están obligados a legislar tomando en cuenta los principales problemas que afectan al cumplimiento de la Convención como son la falta de legislación nacional suficiente especialmente con relación a sanciones penales; la emisión de documentos irregulares; la falta de control fronterizo; la falta de coordinación con agencias de aduana y policía; la falta de comunicación con la Secretaria de convenio y la falta o insuficiente control del comercio internacional.
La legislación de los países debería regular los aspectos de las autoridades científicas, permisos y certificados, controles y ejecución de la legislación identificando autoridades competentes. La legislación también debe establecer sistemas apropiados de financiamiento para apoyar la infrastructura necesaria en lo administrativo y legal.
Ejercicios
1. Cuáles son las mayores amenazas para la sobrevivencia de especies de flora y fauna silvestres.2. Cuál es el objetivo de la Convención CITES.3. Cuáles son los mecanismos de protección que establece la Convención.4. Cuál es la diferencia entre el apéndice 1 y 2.5. Qué beneficios adquieren los estados partes al incluir especies en el apéndice 36. Bajo qué condiciones un estado parte puede comerciar con un estado no parte.7. Cómo intenta la Convención monitorear el comercio internacional.8. Cuáles deberían ser las funciones de las autoridades de manejo.9. Cuáles deberían ser las funciones de las autoridades científicas.10. Cuáles son las principales funciones de la Secretaria de Convención.11. Cuáles son las principales obligaciones que tienen los estados partes.12. Cuál es el efecto de la Convención sobre la legislación local.13. Cuáles son los principales problemas para la implementación de la Convención.14. Cuáles son los elementos esenciales que debe considerar la legislación nacional para aplicar la
Convención.
54
FUENTE: UNEP Environmental Law Training Manual, 1997
2.8 CONVENCIÓNES RELACIONADAS CON LA BIODIVERSIDAD GLOBAL Y CON LA CONVENCIÓN DE DIVERSIDAD BIOLÓGICA
DENOMINACIÓN ÁMBITO
Convención sobre los Humedales de Importancia Internacional especialmente como Habitats de Aves Acuáticas.
Regula todos los aspectos sobre la conservación de humedales y su uso adecuado. Las Partes están obligadas a establecer al menos un humedal de importancia internacional para un manejo especial y protección.
Año1971
Entrada en Vigor1975
Estados Parte125
Registro Oficial No 755 de 24 de Agosto de 1987. R.O. 33 de 24 de Septiembre de 1992.
DENOMINACIÓN ÁMBITO
Convenio para la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural.
Se propone definir y conservar el patrimonio mundial mediante el establecimiento de una lista de sitios cuyos valores sobresalientes deben ser preservados en beneficio de toda la humanidad y para asegurar su protección mediante una cooperación mas cercana entre las naciones. Los estados parte se compromenten a preservar los sitios ubicados en sus territorios pudiendo alguno de ellos ser reconocidos como de patrimonio mundial. La importancia de los sitios puede ser cultural, natural o ambos.
Año
1972
Entrada en Vigor
1975
Estados Parte
164
Registro oficial No 581 de 25 de Junio de 1974.
DENOMINACIÓN ÁMBITO
Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre conocida principalmente como CITES.
Protege a la vida silvestre contra la sobreexplotación y evita que el comercio internacional amenace a las especies con la extinción. Los Estados Parte actúan mediante prohibiciones comerciales en relación a listas acordadas sobre especies en peligro. (Apéndice I) y regulando y monitoreando el comercio de otras especies que podrían estar en peligro o cuyo
55
comercio debe ser regulado para poder controlar el intercambio de las especies del Apéndice I. ( Apéndice II).
Año
1973
Entrada en Vigor
1975
Estados Parte
154
Registro oficial No 746 de 20 de Febrero de 1975.R.O 227 de 7 de Diciembre de 1976R.O. 910 de 8 de Abril de 1988.
DENOMINACIÓN ÁMBITO
Convención sobre Especies Migratorias(Convención de Bonn).
Intenta proteger a las especies migratorias y a sus hábitats. Los estados parte cooperan en investigaciones respecto a especies migratorias y ofrecen protección inmediata para las especies listadas en el Apéndice I de la convención. Para las especies listadas en el Apéndice II las partes se comprometen a ejecutar acuerdos entre Estados para su conservación y manejo. Algunos de estos acuerdos han sido concluidos..
Año
1979
Entrada en Vigor
1983
Estados Parte
75
DENOMINACIÓN ÁMBITO
Convención del las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. (UNCLOS).
Contiene una codificación comprensiva de los principios y reglas relacionados con los mares. Establece derechos y obligaciones relacionados con la navegación, con la conservación y uso de los recursos marinos y con la protección del ambiente marino.Los aspectos relevantes incluyen obligaciones relacionadas con los recursos marinos vivos y con la explotación de los mismos dentro de las Zonas Económicas Exclusivas.
Año
1982
Entrada en Vigor
1994
Estados Parte
136
El Ecuador no es parte porque la UNCLOS no reconoce las 200 millas de mar territorial sino 12 millas náuticas..
DENOMINACIÓN ÁMBITO
56
Acuerdo para la Implementación de las Disposiciones de la Convención sobre el Derecho del Mar relativo a la Conservación y Manejo de Peces de aleta abierta y de bancos de peces altamente migratorios..
El objetivo de este acuerdo es el de asegurar la conservación a largo plazo y uso sostenido de peces de “aleta abierta” y de bancos de peces altamente migratorios. Enfatiza el enfoque de precaución, la protección de la biodiversidad marina y el usos sustentable de los recursos pesqueros. El Acuerdo aún no entra en vigor. Hasta Agosto del 2001 existían 59 firmas y 29 ratificaciones o adhesiones; 30 ratificaciones o adhesiones se requieren para que el Acuerdo entre en vigor..
DENOMINACIÓN ÁMBITO
Convenio Marco de las Naciones Unidas para el Cambio Climático. (UNFCCC)
.
La Convención de Cambio Climático u su Protocolo de Kyoto intenta estabilizar las concentraciones de gases en la atmósfera en niveles seguros. Las partes están obligadas a inventariar sus recursos y sus depósitos de secuestro de gases de efecto invernadero y formular políticas y medidas para mitigar o adaptarse a los efectos del cambio climático. Los Estados Parte de países Desarrollados están obligados a reducir sus emisiones de gases de efecto invernadero a niveles de 1990 hasta el año 2000. El Protocolo de Kyoto establece mayores reducciones y compromisos para los países desarrollados.
Año
1992
Entrada en Vigor
1994
Estados Parte
186
DENOMINACIÓN ÁMBITO
Convenio de las Naciones Unidas para el Combate de la desertificación en Países que experimentan sequías severas o desertificación particularmente en el África..
La Convención se propone mejorar el manejo de los ecosistemas secos y desarrollar un flujo de cooperación internacional. Los Programas Nacionales deben enfrentar el problema de al desertificación y buscar medidas de prevención y de remediación . esto se complementa mediante programas regionales y subregionales particularmente cuando recursos transfronterizos como ríos y lagos están involucrados. La convención pone gran énfasis en la participación local en la toma de decisiones.
57
Año
1994
Entrada en Vigor
1996
Estados Parte
175
Registro oficial No 581 de 25 de Junio de 1974.
2.9. TENDENCIAS ACTUALES DEL DERECHO INTERNACIONAL Y DEL MEDIO AMBIENTE
Rasgo estructural mas destacado:
Extrema evolutividad.
Constante adaptación a una realidad siempre cambiante
Incesante transformación normativa e institucional: proyeccción hacia el futuro.
Rasgos Típicos: - falta de rigidez
- orientación eminentemente preventiva.
- flexibilidad normativa e institucional
- predominio de las normas de soft law.
- configuración esencialmente administrativa o funcional.
Características originarias del Derecho Internacional del Medio Ambiente
1) Limitaciones objetivas:
- tendencia a la sectoralización: reglas para responder con urgencia a procesos de degradaciòn ambiental percibidas con cierto retraso histórico. Se han ordenado las reglas insensiblemente en torno a los cuatro sectores básicos de la biosfera: mar, aguas dulces, atmósfera, flora y fauna.
Esta categorización sectorial lleva una limitación objetiva y metodológica porque el medio ambiente no puede ser sectorizado debido a la interacción entre los diversos elementos. Con el paso del tiempo ha sido necesario corregir esta limitación.
- Limitación espacial en relación a la soberanía o jurisdicción de los Estados: esta tendencia se limitaba esencialmente a la prohibición de la contaminación transfronteriza. Los Estados quedaban inmunizados frente a la aplicaciòn de las normas protectoras internacionales en su propio territorio.
- Desprotección de los espacios situados más allá de la jurisdicción de los Estados : alta mar, fondos marinos, atmósfera, espacio cósmico: se impuso durante largo tiempo el imperio del laisser-faire hasta los primero accidentes de contaminación masiva de los mares: derrame del petrolero liberiano Torrey Canyon en 1967.
2) Limitaciones subjetivas:
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La acción internacional en materia de protección del medio ambiente ha estado limitada por el protagonismo casi absoluto de los Estados dejando poco margen a la participación de los individuos:
- Reparto desigual de los roles estatales y de la ciudadanía
- Excesivo apoyo a grupos de presión: industriales, públicos o privados
- Los individuos han sido marginados en su representatividad internacional: su protagonismo ha estado limitado al de la reparación de daños ambientales, única parcela abierta por los Estados.
3) Limitaciones normativas e institucionales:
- Volumen excesivo de tratados bilaterales, regionales y universales: desarrollo fragmentario y disperso que ha dificultado la aparición de reglas generales y ha ocultado las dimensiones globales del problema.
- Rigor jurídico formal de los instrumentos internacionales produce que sean formulados en términos poco contundentes: convenios abiertos a amplia participación que producen indeterminación de las obligaciones estipuladas.
- En lo institucional se ha evitado institucionalizar excesivamente las normas definidas convencionalmente. No se han creado a escala mundial organismos especializados como la OIT, UNESCO, FAO, OMS, etc.. Solo se ha creado un simple Programa de la Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), que se limita a actuar como instrumento catalizador de la acción internacional en la materia. Sin embargo, el PNUMA ha demostrado eficacia.
- En los foros internacionales con competencia en materia ambiental solo predominan los procedimientos de simple cooperación que excluyen la posibilidad de adoptar decisiones dotadas de fuerza jurídica obligatoria. Se han evitado los procesos de votación mayoritaria, favoreciendo la votación unánime.
- Se han evitado soluciones arbitrales o judiciales de las controversias, recurriéndose a procesos menos rigurosos. La jurisprudencia internacional ambiental se ha reducido a la sentencia arbitral de 11 de marzo de 1941 en el asunto de la Fundición de Trail (caso Estados Unidos - Canadá Trail Smelter Arbitration):
“Bajo los principios de Derecho Internacional, ningún Estado tiene el derecho de usar o permitir el uso de su territorio de tal manera que pueda causar daño por contaminación del aire en o hacia el territorio de otro o de las propiedades de las personas que allí se encuentren cuando el caso es de consecuencias serias y el daño se establece bajo evidencias claras y convincentes”.
El Tribunal Internacional de Justicia en 1974 pudo haber establecido jurisprudencia respecto al caso de las pruebas nucleares francesas, cuando Australia y Nueva Zelanda se opusieron, pero por razones de técnica judicial se desaprovechó esta oportunidad.
4) Limitaciones de la responsabilidad internacional:
- Ausencia casi crónica del recurso a los mecanismos de la responsabilidad internacional: los Estados industrializados adolecen de total voluntad política, pues no se establecen reglas precisas.
- El Derecho Internacional de Medio Ambiente, nacido como un Derecho flexible, se configuró como un Derecho sin sanción: soft responsibility, término del profesor Kiss.
- Se ha producido, en consecuencia, una sustitución progresiva de la responsabilidad internacional de los Estados, regida por el Derecho Internacional Público por la compensación directa entre el sujeto contaminador y las víctimas del daño, es decir, una relación regida por el Derecho Internacional Privado.
Características innovadoras del Derecho Internacional del Medio Ambiente:
1) Proceso de expansión desde la sectorialización a la transectorizalización: agua, tierra, aire, flora y fauna están interconectadas: las substancias contaminantes atraviesan las barreras intersectoriales
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produciendo efectos que se extienden horizontalmente hasta llegar al hombre mismo. Se ha llegado a reglamentaciones de amplio contenido relativo a las substancias tóxicas y peligrosas, en particular productos químicos, actividades nucleares, que por naturaleza tienen una dimensión transectorial. Estas reglas deben dirigirse a las etapas de transporte, distribución, almacenamiento, utilización y eliminación: Convenio de Basilea de 1989 sobre movimientos transfronterizos de desechos peligrosos.
2) Se ha pasado del particularismo a la mundialización: protección del medio marino y de la atmósfera. Existen numerosos convenios universales para proteger los mares de la contaminación de hidrocarburos, vertimiento de desechos, intervención en caso de accidente, seguridad marítima, responsabilidad por daños. El único caso en que todavía no se ha celebrado un convenio de alcance mundial es el de la prevención de la contaminación marina de origen telúrico.
En lo atmosférico se han celebrado convenios regionales sobre contaminación transfronteriza por lluvia ácida.
El Convenio de Viena de 1985 y el Protocolo de Montreal en 1987 fueron necesarios para regular el agotamiento de la capa de ozono por la utilización de CFC’s.
La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, celebrada del 3 al 14 de junio de 1992, estableció el Convenio Marco sobre Cambio Climático para regular las emisiones de gases de efecto invernadero.
Con esto se ha demostrado que el Medio Ambiente constituye un patrimonio colectivo cuyo mantenimiento afecta a toda la humanidad: así expresa la Declaración de Estocolmo cuando afirma el deber de todos los Estados de proteger los espacios de interés común (Global Commons).
El principio No.2 de la Declaración de Río, dice:
“De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con los principios del Derecho Internacional, los Estados tienen la responsabilidad de velar porque las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control, no causen daños al medio ambiente de otros Estados o de zonas que estén fuera de los límites de la jurisdicción nacional.
Esta tendencia ha internacionalizado las soberanías de los Estados, pues el medio ambiente de cada Estado forma parte del patrimonio ecológico mundial: se evoluciona hacia un imperativo jurídico absoluto: ejem. internacionalización de la amazonía.
3) Expansión subjetiva:
- El Derecho Internacional del Medio Ambiente ha sido alimentado por la doctrina de los derechos humanos.
- Se ha firmado progresivamente el tránsito del Derecho de Medio Ambiente al Derecho al Medio Ambiente como un derecho humano de los ciudadanos del mundo.
- Importante rol de las ONG’s que han adquirido protagonismo en los procesos de elaboración del Derecho Internacional del Medio Ambiente.
- Las ONG’s han actuado informalmente a modo de representantes de los ciudadanos del mundo y tienen un papel fundamental para la protección del medio ambiente a escala nacional e internacional.
- La participación creciente de la sociedad civil o del público, configurada en el Derecho Interno ha penetrado el plano internacional, a través del derecho a la información y libertad de acceso a la información.
- Se ha evolucionado el derecho de los individuos a participar en los procesos de adopción de decisiones:
El principio 10 de la Declaración de Río dice: “... los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación del público, poniendo la información a disposición de todos. Deberá
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proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre estos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes.”
- Reconocimiento de los derechos de las generaciones futuras: existe jurisprudencia en este sentido, en Filipinas se reconoció el derecho a las generaciones futuras a disfrutar de un Parque Nacional contra el desarrollo de obras urbanas. Este principio está expresado en la Declaración de Estocolmo de 1972 en la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados de 1974 y en la Carta Mundial de la Naturaleza de 1982 y en la Declaración de Rio de 1992 en el principio 3.
El patrimonio ecológico no tiene solo un alcance planetario, sino una dimensión transgeneracional. Este tema tiene un problema de representación de la humanidad como sujeto permanente.
4) Expansión normativa e institucional.
- Asimetría convencional por diversificación de obligaciones y derechos de las partes.
- relatividad de los compromisos que no se establecen en términos absolutos sino por referencia a la situación de cada Estado.
- continuidad del proceso normativo mediante la elaboración de convenios marco completados por sucesivos Protocolos.
- evaluación de impacto ambiental ha evolucionado del derecho interno al derecho internacional. La Comunidad Europea la ha desarollado. ( Directiva 85/ 337) Convenio de Evaluación de Impacto Ambiental transfronterizo suscrito en Finlandia en 1991.
- Principio de Quien Contamina Paga. Acta Unica Europea y en el Tratado de Maastricht sobre la Unión Europea y Principio 16 de la Declaración de RIO.
- Principio de Precaución : recogido en diversos instrumentos internacionales. tratado de Maastricht y consagración definitiva en la Declaración de Río principio 15:
Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberàn aplicar ampliamente el criterio de precauciòn conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberà utilizarse como razòn para postergar la adopciòn de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.
- BAT Best available technology.
- BATNEEC: Best Available Technology Not Entailing Excessive costs. Derecho Ingles
- BEC : Best Environmental Practice
- CLEAN PRODUCTION: Desarrollo de Procesos de Producción Limpia
Este desarrollo normativo ha obligado a que los Estados busquen nuevos instrumentos para la aplicación efectiva de la compleja reglamentación internacional. La Declaración de la Haya firmada el 24 de marzo de 1989, señala que se debe:
“desarrollar dentro del marco de las Naciones Unidas una nueva autoridad institucional con el fin de proteger la atmósfera... y medidas para favorecer la aplicación de las decisiones de la nueva autoridad que estarán sometidas al control del Tribunal Internacional de Justicia.”
- Un proyecto ambicioso es el de la creación de un Tribunal Internacional del Medio Ambiente.
5) Expansión de la responsabilidad internacional:
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- La figura clásica de responsabilidad internacional evoluciona hacia la responsabilidad internacional de los Estados por las consecuencias perjudiciales por actos ilícitos, de actos no prohibidos por el Derecho Internacional, la Comisión del Derecho Internacional de las Naciones Unidas, trabaja en este campo con un enfoque principalmente medio ambiental.
- Se sigue haciendo referencia al principio 13 de la Declaración de Rio:
“Los Estados deberán cooperar asimismo de manera expedita y más decidida en la elaboración de nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad e indemnización por los efectos adversos de los daños ambientales causados por las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control, en zonas situadas fuera de su jurisdicción.”
- El protagonismo de los Estados experimenta una tendencia a la ampliación: capacidad de responsabilidad pasiva, capacidad de responsabilidad activa. Se perfila la idea de que los Estados deben asumir la responsabilidad resultante de acciones de particulares que actúen con su autorización dentro de su jurisdicción o bajo su control.
- Responsabilidad activa: los Estados pueden presentar un reclamo internacional sin que los damnificados tengan que acreditar la condición de nacionalidad, se trata de una lesión que afecta a su competencia territorial y no a su competencia personal. Los Estados, sin haber sufrido un daño directo, se encuentran legitimados para reclamar a aquellos que hayan afectado a los espacios comunes de interés universal.
- El elemento más llamativo de esta evolución es la figura del crimen internacional del Estado.
- La figura del crimen ecológico internacional adquiere ahora mayor relevancia en ocasión del conflicto bélico del Golfo, cuando Irak incendió voluntariamente más de 500 pozos petroleros, contaminando masivamente los mares y la atmósfera.
Conclusión:
Se está reforzando la capacidad de control internacional de la conducta de los Estados para garantizar el cumplimiento de las obligaciones medio ambientales: el Convenio de Camberra de 20 de mayo de 1980 sobre Conservación de los Recursos Vivos Marinos del Antártida, prevee un sistema de observación e inspección de los barcos que operan en la zona.
El Protocolo de Montreal prevee que las partes evaluarán al menos cada cuatro años las medidas de control estipuladas.
Sin embargo, el derecho de injerencia ecológica encuentra resistencias jurídicas y prácticas derivadas de la soberanía estatal y por otra de los peligros inherentes a una afirmación incondicionada de este derecho. En todo caso, la progresiva toma de conciencia de la universalidad del medio ambiente que determina que ciertos riesgos no pueden quedar al único arbitrio del Estado, está abriendo fuertes fisuras en la figura monolítica de la soberanía ecológica por las que intenta penetrar la noción de un derecho de injerencia cuyas condiciones jurídicas están aún por definirse.
Fuente: JOSE JUSTE RUIZ :TENDENCIAS ACTUALES DEL DERECHO INTERNACIONAL Y DEL MEDIOAMBIENTE
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III. TERCERA PARTE:LA LEGISLACIÓN AMBIENTAL EN EL ECUADOR
3.1. VARIOS ASPECTOS
Primeros Decretos Conservacionistas para las Islas Galapágos 1936.
Código de la Salud 1972.
Ley de Prevencion y Control de la Contaminación Ambiental de 1976
Ley Forestal 1981
Introduccion del art 19 num 2 en la Constitucion en 1983: Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y ecológicamente equilibrado. Actual artículo 23 numeral 6 en el capitulo de los derechos civiles.
Actual Constitución de 1998. Cap V de los Derechos Colectivos
- De los pueblos Indígenas, Negros y Afroecuatorianos- Del medio ambiente- De los Consumidores
Ley de Gestión Ambiental de Julio de 1999.
3.2. CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA
Art 86: De interés público la preservación ambiental, conservación de ecosistemas, la biodiversidad, integridad del patrimonio genético, prevención de la contaminación , la recuperación de espacios degradados, el manejo sustentable de los recursos naturales y el establecimiento de un sistema nacional de áreas protegidas.
Art 88: Consulta Previa
Art 90: Se prohiben armas químicas, biológicas y nucleares y la introducción al territorio nacional de residuos tóxicos y nucleares.
Art 91: El Estado y sus delegatarios son responsables por daños al ambiente
Art 91 inciso 2: Principio de precaución.
Art 91 inciso 3: Legitimación Genérica: Cualquier persona sin ser directamente afectada puede acudir a los jueces para proteger el ambiente.
La Institucionalidad Ambiental en la Ley de Gestión Ambiental
Ministerio de Medioambiente
Sistema Descentralizado de Gestión Ambiental: Incluye todos las entidades públicas con competencia ambiental. (Industrias, Agricultura, Energía y Minas, Salud, Educación, Obras Públicas,Economía, Municipios etc.)
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Los Concejos Provinciales y Municipios dictan políticas ambientales y establecen areas protegidas previa consulta con las comunidades.
3.3. LISTA DE LEYES POR SECTORES
AMBIENTE NATURAL
Ley Forestal y de Conservacion de Areas Naturales y Vida Silvestre (SNAP) yReglamentoLey de Pesca y Desarrollo PesqueroReglamento para el Uso y Cultivo de Especies Bioacuáticas.Reglamento para el Manejo del ManglarLey de Desarrollo AgrarioLey de Colonización de la Región AmazónicaLey del Fondo para el Ecodesarrollo de la Región Amazónica:ECORAELey Especial para la Conservación y Desarrollo Sustentable de la Provincia de Galápagosy Reglamento.Convención sobre Diversidad BiológicaTratado de Cooperación Amazónica Convención CITES.
RECURSOS NATURALES y MEDIO HUMANO
Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental: Reglamentos agua, aire, suelo.Ley para la Formulación, Fabricación y Empleo de Pesticidas y Productos afines de uso Agrícola.Ley de Desarrollo AgrarioLey de Fomento y Desarrollo AgropecuarioLey de Hidrocarburos: Reglamento AmbientalLey de Minería: Reglamento AmbientalReglamento Ambiental BananeroReglamento de Uso y Aplicación de Plaguicidas en las Floricultoras.Ley de Régimen MunicipalLey de Transito y Transporte TerrestreLey de Fomento de Energías No ConvencionalesLeyes de Sanidad Vegetal y Animal.Ley de defensa del ConsumidorLey Especial de Desarrollo Turístico
Protección de Cuencas HidrográficasLey de AguasDecreto de Organización del Régimen Institucional de Aguas: Corporaciones Regionales Ley Forestal : Bosques ProtectoresCódigo de la Salud : Art 16 Obligación de proteger las cuencas.Reglamento para la Prevención de la Contaminación del Agua.Ley del INEFAN y Reglamento actualmente aplicable al Ministerio del Ambiente.
Mecanismos de Reclamo por Daños Ambientales
Tribunal Constitucional: Demandas de Inconstitucionalidad y Apelaciones de Recursos de Amparo.
Defensor del Pueblo: Patrocina Recursos de Amparo Constitucional.
Jueces Civiles: Daños y perjuicios por daños al ambiente.
Jueces Penales : Responsabilidad penal ambiental.
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Autoridades administrativas: Impugnaciones de Actos Administrativos y Resoluciones del Estado que atenten al ambiente.
3.4. LEY DE GESTIÓN AMBIENTAL: R.O. 245 DE 30 JULIO DE 1999
ÁMBITO
PRINCIPIOS Y DIRECTRICES DE POLÍTICA AMBIENTAL
OBLIGACIONES, RESPONSABILIDADES, NIVELES DE PARTICIPACIÓN DEL SECTOR PUBLICO Y PRIVADO
LÍMITES PERMISIBLES, CONTROLES Y SANCIONES: tasas por vertidos y otros cargos de municipios,200 salarios mínimos por no informar si la actividad industrial es contaminante. Jurisdicción Coactiva del Ministerio del Ambiente
DECLARA QUE LA GESTIÓN AMBIENTAL SE SUJETA A PRINCIPIOS DE:
SOLIDARIDAD CORRESPONSABILIDAD COOPERACIÓN RECICLAJE Y REUTILIZACIÓN DE DESECHOS TECNOLOGÍAS ALTERNATIVAS CULTURAS Y PRACTICAS TRADICIONALES
INTERNALIZA LA DECLARACIÓN DE RIO DE JANEIRO DE 1992 SOBRE MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO.
SISTEMA DECENTRALIZADO DE GESTIÓN AMBIENTAL: MECANISMO DE COORDINACIÓN TRANSECTORIAL DE INTERACCION Y COOPERACIÓN DE MANEJO AMBIENTAL Y GESTION DE RECURSOS NATURALES ENTRE:
AMBITOS
SISTEMAS
SUBSISTEMAS
SOCIEDAD CIVIL
INTEGRADO POR:INSTITUCIONES PUBLICAS CON COMPETENCIA AMBIENTAL
DIRECTRICES :CONSEJO NACIONAL DE DESARROLLO SUSTENTABLE DISPOSICIONES TÉCNICAS : MINISTERIO DEL AMBIENTE
DIRECCIÓN: COMISIÓN NACIONAL DE COORDINACIÓN: MINISTRO DEL AMBIENTE,SECRETARIA TÉCNICA DE PLANIFICACIÓN,CONSORCIO DE CONSEJOS PROVINCIALES,ASOCIACIÓDE CONCEJOS MUNICIPALES, CEDENMA, CODEMPE, PUEBLOS AFROECUATORIANOS, FUERZAS ARMADAS, CONSEJO NACIONAL DE EDUCACIÓN SUPERIOR.
REQUISITOS PARA LA EXPEDICIÓN DE INSTRUMENTOS Y NORMAS AMBIENTALES
DESARROLLO DE ESTUDIOS TÉCNICOS SECTORIALES
ESTUDIOS ECONÓMICOS
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RELACIONES COMUNITARIAS
CAPACIDAD INSTITUCIONAL
CONSULTAS A ORGANISMOS COMPETENTES
INFORMACIÓN A LOS SECTORES CIUDADANOS
INSTRUMENTOS PARA LA APLICACIÓN DE NORMAS AMBIENTALES
PARÁMETROS DE CALIDAD AMBIENTAL
NORMAS DE EFLUENTES Y EMISIONES
NORMAS TÉCNICAS DE CALIDAD DE PRODUCTOS
REGIMEN DE PERMISOS Y LICENCIAS ADMINISTRATIVAS
EVALUACIONES DE IMPACTO AMBIENTAL
LISTADOS DE PRODUCTOS CONTAMINANTES
CERTIFICACIONES DE CALIDAD AMBIENTALCONTRIBUCIONES Y MULTAS,SEGUROS DE RIESGO,SISTEMAS DE DEPOSITO, INCENTIVOS.
APROVECHAMIENTO DE RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES EN EL PATRIMONIO DE AREAS NATURALES PROTEGIDAS DEL ESTADO Y ECOSISTEMAS FRAGILES
POR EXCEPCION
POR INTERES NACIONAL
ESTUDIO DE FACTIBILIDAD ECONÓMICO
ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL
PLAN AMBIENTAL ECUATORIANO
OBJETIVO NACIONAL PERMANENTE
APROBADO POR EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA
PREPARADO POR EL MINISTERIO DEL AMBIENTE
ASESORADO POR EL CONSEJO NACIONAL DE DESARROLLO SUSTENTABLE
AUTORIDAD AMBIENTAL
MINISTERIO DEL RAMO : Ministerio del Ambiente: Rector, regulador y coordinador del Sistema Descentralizado de Gestión Ambiental sin perjuicio de las competencias de otros organismos públicos.
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Aplica políticas Ambientales dictadas por el presidente de la República. Elabora la Estrategia Nacional de Ordenamiento Territorial y Planes Seccionales Propone Normas de Manejo Ambiental y Evaluación de Impactos Ambientales Aprueba anualmente la lista de actividades prioritarias para la Gestión Ambiental. Coordina con otros organismos normas técnicas, sistemas de permisos y licencias. Determina proyectos y obras sujetas a EIA´s. Dirime conflictos de competencias de los órganos del Sistema Descentralizado de Gestión
Ambiental. Recopila información para la Red Nacional de Información Ambiental. Constituye Consejos Asesores. Coordina sistemas de control de contaminación del aire, agua y suelo. Define el sistema de control y seguimiento de parámetros y el régimen de licencias en relación
con el ordenamiento territorial. Regula la utilización de organismos genéticamente modificados. Promueve la participación de la comunidad.
INSTRUMENTOS DE GESTION AMBIENTAL
PLAN AMBIENTAL ECUATORIANO : OBLIGATORIA PARA ORGANISMOS DE PLANIFICACIÓN.
SISTEMA DE CUENTAS PATRIMONIALES: MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS.
PLAN NACIONAL DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL: zonificación económica, social y ecológica obligatoria.
EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL Y CONTROL AMBIENTAL: REGLAMENTO ESPECIAL
CALIFICACIÓN PREVIA DE OBRAS Y ACTIVIDADES POR LOS ORGANISMOS DECENTRALIZADOS DE CONTROL CONFORME AL SISTEMA UNICO DE MANEJO AMBIENTAL: Evaluación de riesgos, planes de manejo, sistemas de monitoreo, planes de contingencia y mitigación, auditorias ambientales, planes de abandono. Las obligaciones del sistema de manejo ambiental son integrantes al correspondiente contrato de inversión .
LICENCIA AMBIENTAL PARA INICIAR ACTIVIDADES DE RIESGO AMBIENTAL: UNA VEZ REALIZADA LA EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL POR EL MINISTERIO DEL AMBIENTE
AUDITORIA AMBIENTAL: EVALUACIÓN DEL MA Y DE LA CONTRALORÍA EN CUALQUIER MOMENTO Y EVALUACIÓN DE PLANES DE MANEJO POR CONSULTORES CALIFICADOS.
CONTENIDO DE LA EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL:
ESTIMACIÓN DE EFECTOS CAUSADOS CONDICIONES DE TRANQUILIDAD PÚBLICAS INCIDENCIA DEL PROYECTO EN LO HISTORICO, ESCÉNICO Y CULTURAL.
PARTICIPACIÓN SOCIAL
TODA PERSONA TIENE DERECHO A PARTICIPAR EN LA GESTIÓN AMBIENTAL EL INCUMPLIMIENTO DEL PROCESO DE CONSULTA SEÑALADO EN EL ART. 88 DE
LA CONSTITUCIÓN ES CAUSAL DE NULIDAD DEL CORRESPONEDIENTE CONTRATO.
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TODA PERSONA TIENE DERECHO A SER INFORMADA SOBRE ACTIVIDADES PUBLICAS QUE PRODUZCAN IMPACTOS AMBIENTALES. PODRÁ PRESENTAR ACCIONES INDIVIDUALES O COLECTIVAS.
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS AMBIENTALES
ACCION PÚBLICA A PERSONAS NATURALES Y JURÍDICAS PARA DENUNCIAR. DERECHO A SER OIDOS EN PROCESOS PENALES, CIVILES O ADMINISTRATIVOS
SIN INTERES DIRECTO. JUEZ COMPETENTE: PRESIDENTE DE LA CORTE SUPERIOR DEL LUGAR EN QUE
SE PRODUZCA LA AFECTACIÓN AMBIENTAL ACCION DE DAÑOS Y PERJUICIOS: PERSONAS NATURALES, JURÍDICAS Y GRUPOS
HUMANOS VINCULADOS POR UN INTERES COMUN. INDEMINIZACIONES A FAVOR DE LA COLECTIVIDAD AFECTADA Y EL 10% DEL
VALOR DE LA INDEMINIZACIÓN A FAVOR DEL ACCIONANTE. ACCIONES ADMINISTRATIVAS: CUALQUIER PERSONA PUEDE PRESENTAR
ACCIONES CONTRA FUNCIONARIOS PÚBLICOS PARA RESOLUCIÓN DEL SUPERIOR JERARQUICO.
PROCEDIMIENTO: El establecido en el CapítuloII, títuloI,Libro III del Código de la Salud.
Principales Reformas y Derogatorias
Ley de Régimen Municipal : Competencia de los municipios:Unidades de Gestión AmbientalLa AME contará con un equipo técnico de apoyoAnálisis de impactos ambientales de obras Planificación ambiental.
Ley de Tierras Baldías y ColonizaciónSe elimina la frase “limpiar los bosques” en el Art. 2.
Código de la SaludEn materia de calidad ambiental vinculadas con la salud, la Ley de Gestión Ambiental es supletoria del Código de la Salud. Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida SilvestreIntroduce el concepto de ecosistema altamente lesionable definido en las reformas al Reglamento a la Ley Forestal: R.O. 73 de 9 de Mayo del 2000 a continuación del art. 256.
Se agrega al Art. 81 un inciso que obliga a la restauración del 100% del área talada o destruida de ecosistemas altamente lesionables.
Derogatoria: Se derogó toda la parte institucional de la Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental.
Transitoria: Los Reglamentos a la LPCCA estarán vigentes hasta su derogatoria en el plazo improrrogable de 2 años desde la vigencia de esta ley. Serán reemplazados por los reglamentos especiales que dicte el Presidente y por las normas técnicas que dicte el Sistema Descentralizado de Gestión Ambiental.
3.5. LA POLÍTICA DEL MEDIO AMBIENTE Y EL DERECHO AMBIENTAL PENAL EN EL ECUADOR
Este informe enfoca los actuales instrumentos tanto legales como administrativos que se encuentran vigentes en el Ecuador para establecer una política ambiental y pretende además analizar hasta que punto la proyección de esa política de medio ambiente ha logrado establecer en el sistema penal la figura del delito ecológico. Se identificarán los problemas normativos más graves sobre los actos que lesionan el medio ambiente , las omisiones legislativas en esta materia y las limitaciones del sistema de justicia penal frente a la represión de estos hechos.
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1.- Análisis crítico de los lineamientos fundamentales de la política del medio ambiente La política como definición se refiere a las acciones y estrategias que el Estado a través de su sistema jurídico regula con el fin de proteger el interés colectivo. Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, para nuestro estudio nos interesa la definición de política como “el arte, doctrina u opinión referente al gobierno de los Estados”. La manera como el Estado resuelva gestionar la protección y conservación del medio ambiente se traduce a traves de actuaciones administrativas y normas que configuran la politica ambiental del Estado . Las normas que establecen derechos y obligaciones para los ciudadanos con el fin de proteger y conservar el medio ambiente tienen evidentemente un fin público, la protección ambiental de los sistemas ecológicos constituyen la base para el sostenimiento de todas las formas de vida y por lo tanto su protección es de interés colectivo.
La política ambiental ecuatoriana ha tenido dos dinámicas. La primera se refiere a las políticas ambientales impuestas por las normas específicas contenidas en las leyes que protegen el uso sustentable de los recursos naturales y de aquellas que se refieren a la prevención y control de la contaminación ambiental como Ley Forestal y de Conservación de Areas Naturales y Vida Silvestre ,el Código de la Salud, la Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental, la Ley de Aguas y otros reglamentos específicos, por otro lado tenemos varios instrumentos administrativos que establecen directrices y definiciones de política ambiental , como las Políticas Básicas Ambientales del Ecuador dictadas mediante Decreto 1802 de 1 de junio de 1994 que establecen parámetros dentro de los cuales deben actuar los ciudadanos para proteger el medio ambiente y por otro lado el Plan Ambiental Ecuatoriano (PAE) que define los problemas, las causas, directrices y las soluciones para la adecuada gestión ambiental del Ecuador.
Entre los más recientes avances de la legislación ambiental del Ecuador que a su vez han establecido una política ambiental a nivel formal, están las normas constitucionales referentes a la protección del medio ambiente contenidas en el art. 23 numeral 6 de la Constitución Política que señala entre los derechos civiles “el derecho a vivir en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado y libre de contaminación .....”; y en la sección segunda del capítulo 5 de la actual Constitución que establece una sección entera sobre el medio ambiente declarando la preservación del medio ambiente, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país como de interés público. Junto a las normas constitucionales, la Ley de Gestión Ambiental expedida recientemente constituye el principal instrumento jurídico que establece un marco administrativo de gestión ambiental para la aplicación de la política ambiental del Estado además de establecer la obligatoriedad del Plan Ambiental Ecuatoriano como instrumento de planificación.45 Otra ley específica reciente que configura la política ambiental del Estado es la Ley de Régimen Especial para la Conservación y Desarrollo Sustentable de la Provincia de Galápagos.
Sin embargo de estos avances a nivel legal la política ambiental del Ecuador aún mantiene un carácter discrecional y el nivel de aplicación de las normas de protección ambiental es bajo, pocos son los casos que han intentado exigir la aplicación de normas ambientales (poner recursos de amparo de manglares y Natura)y muchas veces la fiscalización y control por parte del Estado respecto al cumplimiento de la legislación ambiental es desarticulada y ambigua.46. Para que la política ambiental alcance los fines de
45 La Ley de Gestión Ambiental publicada en el RO de 30 de julio de 1999 establece un régimen institucional de gestión ambiental que aplica las políticas ambientales a través de un Consejo Nacional de Desarrollo Sustentable, del Ministerio de Medio Ambiente y del Sistema Descentralizado de Gestión Ambiental. La Ley, además contiene un título sobre la planificación ambiental y los instrumentos de gestión ambiental y otros mecanismos de política ambiental.El Plan Ambiental Ecuatoriano fue elaborado por la anterior Comisión Asesora Ambiental de la Presidencia de la República y publicado en febrero de 1996, según la Ley de Gestión Ambiental en el Art 8 literal c) le corresponde al Consejo Nacional de Desarrollo Sustentable, : Aprobar anualmente las estrategias, planes, programas y proyectos para la gestión ambiental nacional, entre los que se comprende el Plan Ambiental Ecuatoriano, para su incorporación en la Agenda para el Desarrollo y la estrategia de Ordenamiento Territorial} El art 16 dispone que * Los organismos encargados de la planificación nacional incluirán obligatoriamente en sus planes respectivos las normas y directrices contenidas en el Plan Ambiental Ecuatoriano. (PAE)* 46Una politica del Estado que intentó solucionar este problema fue la creación del Ministerio de Medio Ambiente mediante Decreto 195 A publicado en el Suplemento del Registro Oficial No 40 de 4 de Octubre de 1996. El Ministerio de Medio Ambiente ségun la Ley de Medio Ambiente actúa como coordinador y fiscalizador de la política ambiental a través de un sistema descentralizado de gestión ambiental. La falta de una eficaz aplicación
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interés público, se debe basar en un esquema de estricto control, coordinación, coherencia, descentralización, planificación y ordenamiento territorial de las gestiones ambientales del sector público, se podría decir que este proceso todavía tiene un gran camino por recorrer en el Ecuador pero que en todo caso se han creando las bases a través de la gestión del Ministerio de Medio Ambiente, del nuevo esquema constitucional y de la normativa establecida por la reciente Ley de Gestión Ambiental. (poner nota)(ver propuestas generales institucionales del manual legal, pag 33)
2.- El Delito Ecológico
Según el enfoque que se le quiera dar a la política ambiental, por un lado los Estados se inclinan por considerar al hombre como el centro de la protección ambiental en la medida que la protección y el deterioro del medio ambiente afecta al sostenimiento de la vida humana, y por otro, la tendencia moderna considera que no solamente el hombre es el objeto de protección del derecho ambiental sino la naturaleza considerada en si mismo y por su valor intrínseco. La primera tendencia se deriva del enfoque antropocéntrico originado en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano celebrada en Estocolmo en 1972 y la segunda posición se deriva de la Conferencia de las Naciones Unidas de 1982 en la que se dictó el documento denominado “La Carta de la Naturaleza” que avanza hacia una definición holistica de la naturaleza en la que el hombre es parte de ella. (poner cita de Kiss)
Estos dos antecedentes han orientado a los Estados a definir sus políticas y legislaciones ambientales ya sea buscando la protección del interés humano o proyectándose hacia la protección holística de la naturaleza lo que empieza a reflejarse dentro del campo del derecho penal con la tipificación del delito ecológico. No todas las legislaciones penales han tipificado el delito ecológico reconociendo el valor intrínseco de la naturaleza, podemos citar el Código Penal Español, la Ley Penal del Ambiente de Venezuela y la Lei de Crimes Ambientais del Brasil estos ultimos como dos cuerpos legales pioneros en la regulación de los delitos ecológicos en America Latina .47 En el Ecuador a pesar del establecimiento de instrumentos de política ambiental como las Políticas Básicas Ambientales del Ecuador48 y del Plan Ambiental Ecuatoriano (PAE), que enfocan ya no solamente la problemática del medio humano sino también la gestión del medio ambiente natural, en la práctica podríamos decir que todavía la política ambiental tiene un enfoque antropocéntrico que se inició básicamente con las normas del Código de la Salud y con aquellas referidas a la prevención y control de la contaminación ambiental contenidas en la ley del mismo nombre.49 En todo caso, hay indicios de que el Estado a través de sus políticas pretende enfocar la cuestión ambiental desde un punto de vista holístico prestando atención a la importancia de la conservación de los ecosistemas y de los bosques naturales como sistemas sostenedores de vida, un ejemplo de esto está dado por la declaratoria del actual Gobierno Ecuatoriano cuando mediante decretos ejecutivos estableció en la amazonía ecuatoriana dos áreas protegidas consideradas intangibles.50
de las normas de protección del medio ambiente es una de las causas de los graves problemas ambientales del Ecuador entre otros problemas el Ecuador ostenta una de las tasas de deforestación mas altas en Latinoamérica entre 1,2 y el 1,7 % anual. (PAE 1996) 47 El Codigo Penal Español contiene un capítulo integro sobre delitos contra el medio ambiente, el Capitulo IIIdel Titulo XVI a los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. (Revista Ecosistemas No 18. 1996 España). Existen dos paises en America Latina que han expedido códigos penales ambientales, estos son Venezuela y Brasil, en Venezuela la Ley Penal del Ambiente en el artículo 28 configura el delito ecológico al señalar : “Vertido ilícito: el que vierta o arroje materiales no biodegradables, sustancias, agentes biológiocs o bioquímicos,efluientes o aguas no tratadas según las disposiciones técnicas dictadas por el Ejecutivo Nacional objetos o desechos de cualquier naturaleza en los cuerpos de las aguas, sus riveras, causes, cuencas, mantos acuíferos, lagos, lagunas o demás depósitos de agua, incluyendo los sistemas de abastecimientos de agua, capaces de degradarles, envenenarlas o contaminarlas, será sancionado con prisión de tres meses a un año y multa de 300 a 1000 días de salario mínimo. Lei de Crimes Ambientais brasilera establece delitos contra la flora y contra los bosques. (tomado de Efraín Pérez Camacho, Derecho Ambiental, Quito 1999 (sin editar)) 48 Decreto Ejecutivo 1802 de 1 de junio de 1994 publicado en el RO 456 de 7 de junio de 199449 Decreto No 374 que dicta la Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental publicada en el Registro Oficial No 97 de 31 de Mayo de 1976.50 Mediante Decretos Ejecutivos Nos. 551 y 552 publicados respectivamente en el RO 121 suplemento de febrero 2 de 1999 se declararon zonas intangibles de conservación vedada a todo tipo de actividad extractiva la zona denominada Cuyabeno-Imuya, y las tierras de habitación y desarrollo de los grupos Huaorani conocidos como Tagaeri y Taromenane.
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La legislación penal es un indicador del interés colectivo para proteger ciertos bienes jurídicos fundamentales como por ejemplo, la vida, la propiedad, etc. y también el medio ambiente, es por lo tanto un instrumento básico de política ambiental.51
El Estado es el llamado a tutelar los bienes jurídicos protegidos como la vida a través del derecho penal que implica una norma preventiva y disuasiva de las conductas que podrían afectar al bien jurídico tutelado. En el derecho penal clásico la protección penal del ambiente es vista desde el punto de vista del interés humano (poner nota en referencia al Cod Penal , LPCCA y Ley Gal) pero la tutela penal del ambiente como bien jurídico protegido todavía depende del estado evolutivo del interés colectivo pues como menciona Badino la evolución social va mas lentamente que la evolución tecnológica {porque el tiempo necesitado para que la mentalidad del hombre se modifique, no guarda relación alguna con el tiempo acelerado de la evolución tecnológica ni con el tiempo instaurado a partir del cual estas normativas ahora presentes puedan llevarse a la practica¨*52 En el Ecuador como en otros paises el derecho penal ambiental aun se mantiene en la órbita antropocéntrica.
3. Identificación de los problemas normativos mas graves sobre los actos que lesionan el medio ambiente.
A continuación se describen las mas importantes características del derecho penal ambiental y que deberán ser tomados en cuenta para una futura reforma de la normativa penal ecuatoriana.
3.1 La tipificación del delito ecológico
El Derecho Penal Ambiental reúne ciertas características que lo convierten en un derecho penal suigéneris que debería estar regulado ya sea dentro del Código Penal, dentro de una Ley Penal del Ambiente o como parte de una ley marco. En el Ecuador se intentó como se ha dicho introducir una reforma al Código Penal que establecía la figura del delito ecológico, sin embargo, la expedición de la Ley de Gestión Ambiental sin la reforma al Código Penal ha ocasionado que la legislación ecuatoriana en el ámbito penal ambiental mantenga aún una característica más bien antropocéntrica. Para hablar del delito ecológico debemos reconocer que este se configura solo cuando la tipificación penal sanciona acciones que afectan a los ecosistemas y el medio ambiente considerados en sí mismos sin perjuicio de los daños que ocurran a la vida humana y a su aspecto patrimonial (Pérez pag. 48) aunque estos últimos constituyan elementos que se agregan como agravantes en el cometimiento de un delito ecológico, este es el caso establecido por el art. 325 del Código Penal Español de 1995. Ya se ha dicho que las legislaciones penales de Venezuela y Brasil han logrado introducir la figura del delito ecológico.
3.2 El nivel de conciencia social
El grado de severidad que se pretenda imponer a través de la sanción penal para proteger el medio ambiente está en relación directa con la escala de valores que en determinado momento está establecido por el interés colectivo y el bien común. En este sentido el derecho penal ambiental tendrá que estar íntimamente vinculado al grado de desarrollo que tenga una determinada sociedad para lograr una adecuada protección ambiental y desde este punto de vista la norma penal tiene que diferenciar los supuestos de hecho de aquellos que están en mejores posibilidades de proteger el medio ambiente con aquellos que tienen menos probabilidades. Por ejemplo, la norma penal deberá tener un tratamiento diferente para sectores pobres de la sociedad que se ven obligados a realizar acciones atentatorias al medio ambiente para poder sobrevivir a diferencia de otros sectores que teniendo los medios técnicos y económicos para proteger el medio ambiente como los industriales que utilizan sustancias tóxicas y peligrosas y cuyas conductas atentatorias al medio ambiente deben ser sancionadas. Por lo tanto el derecho ambiental debe atender a la realidad relativa actual permitiendo una evolución paulatina de sus normas para efectos de no causar desequilibrios sociales que pueden ser tan graves como la contaminación ambiental. Se ha dicho que uno de los instrumentos para lograr la prevención y control de la contaminación ambiental es la política económica y por lo tanto el derecho penal como derecho represivo debe interactuar con la politica económica.
51 “Si desearamos saber cuales son los valores que estan en la cuspide de la piramide, en una comunidad y en un momento determinados, deberíamos dirigirnos a su legislacón penal y ahí encontraríamos la clave” Delitos Ecológicos, Mauricio Libster, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1993, pag 16952 Dr. Jorge Badino, Sujeto y Medio Ambiente, Confluencias. 1996 . Ecoweb
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3.3 La subsidiaridad el derecho penal ambiental
El derecho penal ambiental es considerado por algunos autores como un derecho subsidiario al efecto preventivo que en materia ambiental pueden tener otras diciplinas jurídicas como el derecho civil y el derecho administrativo (Libster p. 171) e inclusive se ha dicho que el derecho represivo en materia ambiental se justifica si existe una adecuada educación y concientización del problema a nivel social. Según Libster el derecho penal ecológico puede ser definido como (conjunto de normas jurídicas de contenido penal tendientes a la protección del entorno en el que el hombre vive y con el que se relaciona.).
En el Ecuador la legislación penal de medio ambiente está contenida en las reformas al Código Penal que introdujeron una ción sobre los delitos contra el ambiente (R.O. 2 de 25 de enero del 2000) . El Código Penal respecto a los delitos contra los bienes de uso público señala sanciones penales; el Código de la Salud establece también sanciones penales. : 3.4 El delito penal en blanco
Otra de las características del derecho penal ambiental es la utilización de la figura del delito penal en blanco porque según dice Morales53 la tutela penal del ambiente debe apoyarse en otras disciplinas que están fuera del derecho penal y por lo tanto la norma penal para poder tipifcar un delito se remite a otras infracciones de normas ambientales inclusive administrativas como por ejemplo el hecho de no obtener los permisos o por no cumplir con los términos y condiciones de los mismos. En este sentido el derecho penal ambiental contraviene a la doctrina clásica del derecho penal que requiere de la tipificación exacta del delito mediante una ley. En el art. 8 de la Ley Penal del Ambiente de Venezuela se explica los casos en que se dan las leyes penales en blanco: “Leyes penales en blanco: cuando los tipos penales que esta ley prevee, requieran de una disposición complementaria para la exacta determinación de la conducta punible por su resultado, esta deberá constar en una ley reglamento del ejecutivo nacional, o en un decreto aprobado en Cnsejo de Ministros y publicado en la Gaceta Oficial, sin que sea admisible un segundo reenvío”.
3.5 La responsabilidad penal de las personas jurídicas
Otra importante característica del delito ecológico se refiere a la responsabilidad penal de las personas jurídicas que recae en sus gerentes o administradores, en relación a la ley de Lei de Crimes Ambientais de Brasil se establece en el art. 3 que “ podrá ser desestimada la personalidad jurídica siempre que su personalidad sea un obstáculo al resarcimineto de perjuicios causados.
3.6 El Estado de Necesidad
Otra característica importante del derecho penal ambiental y que ya se introduce en las legislaciones de Venezuela y Brasil es la excepción que se hace a la responsabilidad en el caso de cacería de animales cuando el cazador se encuentre “en estado de necesidad, para alimentar a la gente o su familia”(Pérez pag. 49). La Ley de Venezuela exime de responsabilidad a “miembros de las comunidades y grupos étnicos indígenas, cuando los hechos tipificados en ella ocurriesen en los lugares donde han morado ancestralmente y hayan sido realizados según su modelo tradicional de subsitencia, ocupación del espacio y convivencia con el ecosistema” )Art. 67, hasta que se determine el establecimiento de un “régimen especial para campesinos que se ubiquen en núcleos espontáneos” .
3.7 La responsabilidad objetiva
Otro elemento importante desarrollado por el derecho penal ambiental y que debería ser considerado dentro de una reforma en el derecho penal del Ecuador es el reconocimiento de la responsabilidad objetiva frente a la responsabilidad subjetiva, es decir que mediante a responsabilidad objetiva se determina la responsabilidad de sanción o indemnización con independencia de la culpa del autor del hecho.
53 Citado por Perez pagina 49.
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PROBLEMAS DE DELIMITACION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL EN MATERIA AMBIENTALAL TRATAR DE ESTABLECER LA CAUSA EFECTO
1. Con respecto a la individualización de la persona física responsable (PERSONAS JURÍDICAS)2. Si conducta individualizada por si sola no constituye peligro pero al interactuar con otra si3. Dificultad de determinar el grado de contaminación,4. Dificultad de determinar el tipo de contaminación y el efecto sinérgico entre varios contaminantes5. Dificultad de probar el riesgo inmediato y los efectos a largo plazo6. Dificultad de determinar la prestación económica en compensación del daño causado7. Dificultad de establecer las medidas de restauración del medio y las cautelares de protección.
La aplicación de responsabilidad en caso de personas jurídica se extiende a administradores, funcionarios y autoridades.
3.6 LEGISLACIÓN VIGENTE DESDE 1996 EN RELACIÓN AL MEDIO NATURAL, MEDIO HUMANO Y LOS RECURSOS NATURALES
Medio Natural
Ley que protege la Biodiversidad en el Ecuador R.O 35 de Sept. 27 de 1996.
Parque Nacional Llanganates. R.O 29 Sept., 19, 1996.
Reserva Ecológica Mache Chindul. R.O. sept. 19, 1996.
Cambiase el Área de Recreación Cajas por Parque Nacional Cajas. R.O. Nov. 18, 1996.
Convención RAMSAR. R.O. 60, Nov. 4, 1996.
Modificación al Reglamento sobre Recursos Bioacuáticos en el embalse de Chongon. R.O. 63, Nov. 7, 1996.
Manejo del Municipio de Quito de las Áreas Protegidas de las Laderas Orientales del Pichincha. R.O. 214, Suplemento, Dic. 12, 1997.
Ley Especial de Desarrollo Turístico. R.O. 118 Enero 28, 1997.
Veda de aprovechamiento forestal por diez años en la provincia de Sucumbios. R.O. 109, enero 15, 1997.
Veda del Camarón Marino. R.O. 25 de Mar, 18 1997.
Plan de Manejo del Parque Nacional Podocarpus. R.O. Mayo 2, 1997.
Convenio de la Isla de Cocos y Galápagos. R.O. Junio 3, 1997.
Instructivo para la Colección y Exportación de Flora y Fauna Silvestre. R.O. Junio, 3, 1997.
Convenio para la Protección de las Obtenciones Vegetales. R.O. Julio 16, 1997.
Ley Reformatoria al Fondo para el Ecodesarollo Amazónico. R.O. Sept. 12, 1997.
Ley de Régimen Especial para la Conservación y Desarrollo Sustentable de la Provincia de Galápagos. R.O. 278 de 18 de marzo de 1998.
MEDIO HUMANO
Reglamento a la Ley de Sanidad Vegetal. R.O. Segundo Suplemento. Agosto, 10, 1996.
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Ley de Desarrollo Agroindustrial y Turístico de Manabí. R.O. Suplemento, Nov. 14, 1997.
Instituto Interamericano para la Investigación del Cambio Climático. R.O. Nov. 6, 1997.
Dispónese que el Municipio de Quito Controle la contaminación de automotores. R.O. Suplemento. Dic. 12, 1997.
Reglamento de Importación y Producción de Fertilizantes. R.O. Feb. 6, 1997.
Ordenanza Municipal de Daule para la Preservación del Medioambiente y el Control de la Contaminación. R.O. 33, Marzo 31, 1997.
Enmiendas al Convenio de BASILEA. R.O. 199 Nov., 21, 1997.
RECURSOS NATURALES
Codificación de la Ley de Desarrollo Agrario. R.O. Abril. 30, 1997.
Evaluaciones de Impacto Ambiental en Minería. R.O. Agosto 7, 1997.
Reglamento Ambiental para las Actividades Mineras. R.O. Sept. 12, 1997.
Acuerdo entre Ecuador y Gran Bretaña sobre Desarrollo Minero y control Ambiental. R.O. Oct. 2, 1997.
Reformas al Régimen Institucional de Aguas . R.O. 182, Suplemento. Oct. 28, 1997.
Prospección Sísmica en el Parque Nacional Yasuní. R.O. Nov. 5, 1997.
Prospección Sísmica en la Reserva Biológica de Limoncocha. R.O. Nov. 21, 1997.
Otras Disposiciones de Importancia
Ley de Gestión Ambiental : R.O. 245 de 30 de Julio de 1999.
Código Penal: Reformas que incluyen Delitos al Ambiente: publicadas en el Registro Oficial No.2 de 25 de Enero del 2000
Reglamento de Participación Estudiantil en Educación Ambiental. R.O. Sept. 16, 1996.
Modifícase el Estatuto Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva. R.O. 1004 Suplemento Agosto 6, 1996
Reglamento de la Conformación de la Central de Riesgos. R.O. Agosto 15, 1996.
Adscríbense al Ministerio de Medio Ambiente varias organizaciones. R.O. 64 Suplemento Nov. 18, 1996.
Plan de Acción Ambiental para el Ecuador USAD. R.O. 68 Segundo Suplemento Nov. 14, 1996
Reglamento de Aplicación a la Ley para Fomentar la Producción en Loja. R.O. 66 Suplemento Nov. 12, 1996
Créase el Ministerio de Medio Ambiente. R.O. 40 Suplemento Oct. 4, 1996.
Reglamento Orgánico Funcional del Tribunal Constitucional. R.O. 189 Suplemento Nov. 7, 1997.
Instructivo de Calificación para Consultores Ambientales Mineros. R.O. 213 Dic. 11, 1997.
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Acuerdo del IDLI. R.O. 212 Dic. 10, 1997.
Reglamento en la Ley de Tránsito. Decreto 505. R.O. 118 Suplemento Enero 28, 1997.
Créase la Oficina de Promoción de Inversiones para el Desarrollo Sostenible de Derecho Privado MAG. Acuerdo 041. R.O. 9 Feb. 24, 1997
Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo. R.O. 7 Feb. 20, 1997; R.O. 12, Feb. 27, 1997
Ley Orgánica del Ministerio Público. R.O. marzo 19, 1997; R.O. marzo 27, 1997.
Reformas a la Constitución. R.O. 82 Suplemento Junio 9, 1997.
Acuerdo con el Instituto de Ecología y Desarrollo de las Comunidades Andinas (IEDECA). R.O. 91 Junio 20, 1997.
Ley de Control Constitucional. R.O. 99 Julio 2, 1997
Ley Reformatoria a la Ley de Modernización del Estado. R.O. Julio 25, 1997
Ley Reformatoria a la Ley de Régimen Tributario Interno. R.O. 126 Suplemento Julio 3, 1997
Ley de Fomento Tributario para Industrias en Esmeraldas. R.O. 130 Agosto 14, 1997.
Creación de la Politécnica Ecológica Amazónica. R.O. Sept. 30, 1997
Ley de Arbitraje y Mediación Ley s/n. R.O. 145 Sept. 4, 1997.
Reglamento Sustitutivo a la Ley de Modernización. R.O. 156 Sept. 19, 1997.
Delegación de Atribuciones al Director del Parque Nacional Galápagos. R.O. 172 Oct. 14, 1997
Coordinación entre el PNG y la DIGMEN. R.O. 172 Oct. 14, 1997
Ley Especial de Descentralización del Estado y Participación Sectorial. R.O. 169 Oct. 8, 1997.
Reglamento de Granjas Avícolas. R.O. Feb. 11, 1998.
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ANEXOS
1.PERSPECTIVA HISTÓRICA DEL DERECHO AMBIENTAL COMO INSTRUMENTO DE POLÍTICA AMBIENTAL
1.- DEFINICIONES DE AMBIENTE
La definición del termino”ambiente” establece la base filosófica de toda legislación dirigida a la protección ambiental. La manera en que el término ambiente es definido indica el valor que se aplica a los varios aspectos ambientales y las percepciones que tienen los políticos y planificadores sobre el ambiente, particularmente sobre la relación de este con el ser humano. La definición que se haga del ambiente también refleja el objetivo de la legislación ambiental y el acometimiento del Estado hacia la protección del ambiente. Por esto es esencial empezar con definir el término ambiente.
La palabra ambiente significa diferentes cosas para distintas personas. Para algunos el ambiente se refiere a los elementos básicos de la tierra como el aire, el agua y el suelo. Otras definiciones consideran al ambiente en relación con los recursos naturales que tienen valor para el ser humano es decir aspectos de la tierra, de la atmósfera y del agua que pueden ser usados. Otra definición puede incluir a todos los elementos vivos del planeta así como a sus recursos naturales, sin incluir al ser humano en la definición o definir al ambiente en tanto en cuanto tenga relación con los seres humanos. La principal critica a todas estas definiciones es que fallan en colocar a los seres humanos dentro del ambiente, divorciando al ser humano de su ambiente natural y por lo tanto asumiendo que los seres humanos de alguna manera son ajenos o están más allá de la naturaleza.
Cada vez más, el ambiente se describe en un sentido mucho más holístico. El lugar de los seres humanos dentro del ambiente fue reconocido en la Conferencia de las Naciones Unidas celebrada en Estocolmo en 1972: “Los seres humanos son a su vez una criatura y un modificador de su ambiente, lo cual le otorga el sustento físico necesario y le permite la oportunidad para su crecimiento intelectual, moral, social y espiritual”54. La Carta Mundial de la Naturaleza, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidad en 1982 establece: “ La humanidad es parte de la naturaleza y su vida depende del funcionamiento ininterrumpido de los sistemas naturales lo que garantiza el suministro de energía y de nutrientes. La civilización tiene sus raíces en la naturaleza la misma que ha moldeado a la cultura humana y ha influenciado todos los avances artísticos y científicos, el vivir en armonía con la naturaleza permite al hombre obtener las mejores oportunidades para el desarrollo de su creatividad y para su recreación y relajación.”55.
A continuación se describen algunas definiciones del ambiente en ciertas legislaciones del mundo: Ley de Protección Ambiental del Canadá, 1988El ambiente significa los componentes del planeta tierra e incluye: el aire, el agua, el suelo, los distintos niveles atmosféricos, toda materia orgánica e inorgánica y los organismos vivos y los sistemas naturales interactúan tez que incluyen los componentes referidos.Ley Egipcia sobre el Ambiente 1994El ambiente, se refiere a las circunscripciones vitales que abarcan a las criaturas vivientes y sus contenidos de materiales así como al aire, agua y suelo dentro de sus compases, y lo establecido por el ser humano.Ley Nacional de Protección Ambiental 1974 Australia.El Ambiente implica todos los aspectos que rodean a los seres humanos y que los afectan ya sea como individuos o como grupo social. Ley de Gestión Ambiental 1999 Ecuador.El medio ambiente es el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales, físicos, químicos o biológicos, socioculturales y sus interacciones en permanente modificación por la naturaleza o la acción humana, que rige la existencia y desarrollo de la vida en sus diversas manifestaciones.
54 Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas Sobre el Medio Humano Celebrada en Estocolmo Suecia en 1972. Preámbulo.55 Carta Mundial de la Naturaleza, Resolución 37/7, 1982, Naciones Unidas.
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Es deseable que cualquier definición general sobre el ambiente incluya toda la gama de factores vivos e inertes que influencia la vida en la tierra y sus interacciones. Los recursos vivos incluyen a los animales lo que a su vez incluye a los seres humanos, plantas y microorganismos. Los recursos inertes consisten en dos elementos. El primer elemento constituyen los sistemas físicos que sustentan la vida en el planeta como la geografía, la hidrología, la atmósfera la materia y la energía. El otro elemento incluye los componentes históricos, culturales, sociales y estéticos incluyendo el ambiente construido.
¿Cuál es el enfoque del ambiente cuando hablamos de gestión ambiental?. Los temas ambientales generalmente son definidos por la prensa y por él publico en general de una manera limitada. Muchas personas pensarían únicamente en los problemas relacionados con la contaminación como la contaminación producida por buses y camiones de diesel o la contaminación del agua producida por el alcantarillado o por la industria. Aunque en realidad estos temas constituyen elementos del problema, es importante tener una perspectiva más amplia para enfrentar a la gestión ambiental o de los recursos naturales lo cual implica entre otras cosas lo siguiente:
Calidad del aire Calidad y cantidad del agua Erosión y degradación del suelo Protección de especies en peligro Manejo adecuado de productos químicos peligrosos Tratamiento adecuado y disposición adecuada de desechos Administración y manejo adecuado de los recursos naturales que incluyen minería forestación,
pesquerías, producción y exploración de petróleo, protección de ecosistemas lo que incluye a bosques, humedades, y sitios paisajísticos.
Manejo coordinado de los bienes globales o comunes que incluye: El alta mar, la atmósfera, la Antártica y el espacio exterior.
Además de los elementos que generalmente se los considera como parte de la naturaleza existen también elementos humanos del ambiente como los siguientes: Los asentamientos humanos; los aspectos culturales, históricos y religiosos de las actividades humanas, la población y las minorías y pueblos indígenas.
La gestión ambiental es entonces la administración de las actividades humanas en tanto en cuanto afectan y se relacionan con toda la gama de factores vivos e inertes que influyen en la vida en el planeta y sus interacciones. Una definición amplia de la gestión ambiental permite a los planificadores reunir a componentes dispersos que de otra manera serían vistos como fuera de la gestión ambiental.Consideremos el ejemplo de una política de propiedad del suelo en la que solo unos pocos son dueños de la tierra. Esto significa que la mayoría de la población esta impedida de cultivar alimento en las tierra que están bajo su control. Los grandes propietarios de tierra permitirían al resto de la población usar el suelo para cultivo o lo que es más común la tierra sería usada para el beneficio económico de unos pocos propietarios. Si los terrenos son usados para la producción de monocultivos como banano o trigo, la biodiversidad natural de la región disminuiría. Esto en sí es un problema ambiental y pone a los productos en mayor riesgo debido a su falta de resistencia a pestes y enfermedades.Este riesgo potencial es enfrentado con el uso intensivo de químicos como pesticidas y fertilizantes lo cual agrava aun más el equilibrio ambiental. Adicionalmente, la mayoría de la población es forzada a obtener alimentos por otros medios. Si no tienen suficientes ingresos se ven forzados a subsistir en tierra marginales lo cual conlleva problemas de desertificación, erosión del suelo y deforestación, o si la población tiene los medios, puede subsistir mediante la obtención de alimentos desde distancias lejanas usando medios de transporte que utilice combustible agravando entonces los problemas de contaminación del aire y cambio climático. Con este ejemplo simple es posible visualizar como una decisión de planificación y de política puede afectar al ambiente y crear problemas ambientales.
Muchos describen el estado actual de la situación como una crisis ética o de valores es decir una filosofía individualista del mundo en la que los humanos son vistos como superiores a la naturaleza y superiores a otros humanos lo que ha puesto de lado nociones de comunidad, responsabilidad con los otros, y el reconocimiento de la interconexión de todo y entre todos para beneficiar una carrera miope por obtener posesiones materiales.Como resultado de la relación entre crecimiento económico a corto plazo y el deterioro ambiental, muchos encuentran a la relación entre el ambiente y el desarrollo como fundamentalmente contradictoria. Siendo el ambiente y el desarrollo dos valores en conflicto, uno debe sacrificarse en beneficio del otro. Esta sin embargo es una posición errónea porque niega la importancia del desarrollo para la protección ambiental y aparentemente justifica la continuación del deterioro ambiental como un aspecto inevitable
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del desarrollo. Este enfoque dialéctico es inadecuado para abordar la complejidad de todos los aspectos del ambiente frente al desarrollo.La Comisión Mundial sobre Ambiente y Desarrollo de las Naciones Unidas, llamada también la Comisión Brundtland, en 1988 intento visualizar los problemas que enfrenta la humanidad y ofreció nuevas perspectivas para abordar la doble cuestión del ambiente frente al desarrollo. El problema practico que enfrenta la humanidad es como proteger el ambiente y al mismo tiempo garantizar un nivel de desarrollo que sea consistente con el bienestar humano a escala global. El “ desarrollo sustentable”, un termino divulgado y popularizado por la Comisión Brundtland es actualmente la nueva filosofía.
LA PROMOCIÓN DEL DESARROLLO SUSTENTABLE
¿Qué es lo no sustentable? Antes de considerar el significado del desarrollo sustentable, es útil considerar aquellos temas que contribuyan a la no sustentabilidad. En 1997 el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente publicó el Primer Informe sobre la Situación Global del Ambiente en el que se destacan la principales amenazas ambientales que enfrentan varias regiones del planeta. El informe señala: El uso de los recursos renovables como el suelo, los bosques, el agua dulce, las zonas costeras,
los recursos pesqueros y las áreas urbanas sobrepasa su capacidad de regeneración natural y por lo tanto es in sustentable.
Los gases de efecto invernadero todavía se emiten a niveles mayores a los objetivos internacionales acordados dentro del Convenio Marco de Cambio Climático
Las áreas naturales y la biodiversidad contenida en ellas esta disminuyendo debido a la expansión de tierras para la agricultura y colonización de grupos humanos.
El incremento y uso extensivo de químicos como “combustible” para el desarrollo económico esta causando graves riegos a la salud, intensa contaminación ambiental y problemas de tratamiento de desechos.
Los adelantos globales en el sector energético no son sustentables. El crecimiento rápido y no planificado de la urbanización, particularmente en las zonas costeras,
esta poniendo mayor presión en los ecosistemas adyacente Las interacciones complejas y generalmente poco entendidas de los ciclos biogeoquímicos
globales están produciendo una amplia acidificación, cambios en el clima, cambios en los ciclos hidrológicos, perdida de biodiversidad, de biomasa y bioproducción.
Existen también tendencias sociales, intrínsicamente ligadas al ambiente, que tienen efectos negativos para la protección ambiental, principalmente: Un aumento de la desigualdad, en las naciones y entre naciones, en un mundo que es
generalmente más saludable y más rico. La continuación al menos en el futuro, de hambrunas y pobreza a pesar del hecho de que existe
suficiente alimento disponible a nivel global; y . Grandes riesgos a la salud humana resultantes de la degradación continuada de los recursos y de
la contaminación química.
La deuda ecológica acumulada requiere ser calculada. Esta deuda ecológica será heredada por nuestros hijos y por las generaciones futuras así como, por supuesto, por especies no humanas, a no ser que se tomen las medidas correctas ahora para asegurar un saldo positivo en el banco ecológico global.
¿Que es el Desarrollo Sustentable?
La Comisión Brundland definió el desarrollo sustentable como :El desarrollo que cumple con las necesidades del presente sin comprometer la habilidad de las futuras generaciones para obtener sus propias necesidades.56
El desarrollo sustentable aportó con una solución conceptual al problema ambiental. Permitió que los valores del ambiente y el desarrollo se reconcilien sugiriendo una integración entre el ambiente y el desarrollo en todos los niveles de toma de decisiones. Sin embargo del potencial del desarrollo
56 Nuestro Futuro Común, Oxford, 1987.(Llamado el Informe Brundland) 87.
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sustentable como solución a los problemas ambientales que enfrentamos en la actualidad, las dificultades para su implementación no pueden ser puestas de lado.
Las palabras sustentable y desarrollo son en estricto sentido contradictorias. Lo sustentable implica regeneración a largo plazo, mantenimiento, reciclaje, mínima explotación de materia prima y la administación de las necesidades humanas sobre una base colectiva. El desarrollo puede ser interpretado de muchas maneras diferentes pero de acuerdo a nuestra cultura actual basada en la producción industrial este implica una planificación a corto plazo, mantenimiento mínimo, gasto, máxima explotación de materias primas y un énfasis en el individuo. Además de crecimiento económico, en todo caso, el desarrollo también significa evolución social, cultural y espiritual. De alguna manera este aspecto de la sustentabilidad tiene que aparecer primero para el logro de un desarrollo basado en lo ecológico.57
Es difícil si no imposible defender el concepto de desarrollo sustentable sin un cambio en la filosofía que sitúa a los seres humanos encima de todo. Es este desafío el que ha llevado a la crítica del desarrollo sustentable. El documento “Cuidar la Tierra”58 critica la definición de desarrollo sustentable de la Comisión Brundland por ambigua pues permite interpretaciones como “desarrollo económico sustentable”. Cuidar la Tierra define al desarrollo sustentable como :
“Mejorar la calidad de la vida humana dentro de la capacidad de carga de los ecosistemas que lo sustentan.”
Esta definición es en si misma filosóficamente problemática, en el sentido de que ubica a los seres humanos en el centro de las preocupaciones.El desarrollo sustentable abarca la integración de las aspiraciones ambientales y de desarrollo en todos los niveles de la toma de decisiones. Implica la aplicación de conceptos como:
Equidad intrageneracional e intergeneracional: esto es, acceso equitativo a los recursos ambientalestanto por la presente generación como por las futuras generaciones;
La aplicación del principio de precaución; El mantenimiento de la biodiversidad y la integridad biológica: ambas de vital importancia para la existencia continuada de los ecosistemas.
El concepto de desarrollo sustentable ha sido adoptado universalmente por la comunidad internacional, gobiernos y organizaciones no gubernamentales desde la publicación del Informe Brundland y ha sido instituciopnalizado por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Ambiente y Desarrollo (UNCED) . Sin embargo el concepto de desarrollo sustentable no fue nuevo en la época de la UNCED pues ya el concepto fue lanzado por la Declaración de Estocolmo en el Principio 2 en 1972 que establece:
Los recursos naturales de la Tierra incluidos el aire, el agua, el suelo, la flora y la fauna y especialmente las muestras representativas de los ecosistemas naturales, deben ser protegidos en beneficio de las presentes y futuras generaciones mediante una planificación y manejo adecuado.
La UNCED promovió esta definición en varias de las estipulaciones de la Declaración de Río.
La gestión ambiental para el desarrollo sustentable puede ser definida como la administración de las actividades humanas en tanto en cuanto se relacionan con toda la gama de factores orgánicos e inorgánicos que influencian la vida en la Tierra y sus interacciones con el propósito de asegurar el desarrollo que enfrente las necesidades del presente sin comprometer la habilidad de las generaciones para enfrentar sus propias necesidades.
57 Rosemarin A, “La Sustentabilidad como una nueva y necesaria filosofía.”1990 Ambio 51.58 Publicado conjuntamente por la UICN, el PNUMA y la WWF, 1991.
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El Rol del Derecho Ambiental
Las leyes generalmente reflejan y moldean las normas sociales. Pueden cambiar actitudes sobre aspectos particulares de la vida y controlar el comportamiento. Las leyes podrían ser definidas como los códigos de conducta apropiados a los valores de la comunidad encargada de proponerlos y de exigir su cumplimiento. Existen claro, varias tipos y fuentes de leyes como aquellas costumbristas y tradicionalistas, canónicas, consuetudinarias y de derecho civil. Estas pueden ser escritas u orales , pero todas definen los comportamientos aceptados por una sociedad. Los Códigos de Conducta en relación al ambiente están contenidos en todas las legislaciones, algunos de los cuales tienen miles de años.
El Derecho ambiental es una categoría del derecho así como existen leyes que se relacionan con el transporte o con la actividad criminal. La definición de que constituye una ley de implicación ambiental es tan amplia como la misma definición del ambiente. El Derecho Ambiental puede ser definido en general como la rama del derecho que contiene normas para controlar el impacto del ser humano sobre la Tierra. Elementos de derecho ambiental pueden ser encontrados a lo largo de los códigos legales de una sociedad aunque no se refieran específicamente a lo ambiental.
El derecho ambiental puede ser dividido en dos grandes corrientes a saber, el derecho ambiental internacional y el derecho ambiental nacional.
El Derecho Ambiental Internacional
La Corte Internacional de Justicia definió al derecho internacional en el caso de SS Lotus como sigue:
El derecho internacional gobierna las relaciones entre Estados independientes. Las reglas de derecho obligatorias entre Estados emanan de su propia libre intención como se expresa en las convenciones o por usos generalmente aceptados como principios de derecho establecidos para regular las relaciones entre estas coexistentes comunidades independientes o con el objetivo de alcanzar propósitos comunes.
Los instrumentos ambientales internacionales principalmente incluyen a convenciones, protocolos e instrumentos de “derecho blando” como guías o códigos de conducta. También son relevantes los acuerdos, resoluciones, guías y declaraciones adoptadas para facilitar la aplicación de tratados y convenios. El derecho internacional ambiental procura obtener el consenso entre naciones respecto a objetivos de protección ambiental, conservación y uso sustentable de recursos.
El Derecho Ambienta Nacional
Desde una perspectiva amplia el derecho ambiental nacional consiste en la legislación, estándares, regulaciones instituciones y regímenes administrativos para controlar las actividades que producen daños al ambiente dentro de un determinado Estado. Esto incluye leyes marco, legislación sectorial y legislación incidental. La legislación marco consiste en un tipo de leyes que contienen normas funcionales para la gestión ambiental. Esto incluye los temas institucionales que se refieren a la autoridad del gobierno para regular el ambiente, controlar la contaminación y aplicar las normas. La legislación sectorial se refiere a aspectos específicos del ambiente frente a las actividades humanas como aquellas leyes que establecen un parque nacional o la legislación para controlar las industrias. En algunos casos los países tiene tanto un sistema de legislación sectorial como un sistema de leyes marco, en otros casos otros países establecen el uno u el otro sistema o ninguno de ellos.La legislación ambiental incidental se refiere a aquellas normas que específicamente no están dirigidas hacia temas ambientales pero que sin embargo contienen elementos que tienen un impacto sobre aspectos ambientales. Esto podría incluir por ejemplo, la legislación penal que contiene prohibiciones respecto a la contaminación o la legislación tributaria que contiene temas relacionados a incentivos para la instalación de controles anticontaminantes en determinada industria. En algunos casos estas normas nacionales son el reflejo de normas internacionales y se dictan para efectos de aplicar convenciones ambientales internacionales. Por ejemplo, la legislación local que se dicte para crear una autoridad de manejo para la
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expedición de permisos de exportación de especies protegidas bajo la Convención Sobre el Comercio Internacional de Especies Silvestres de Fauna y Flora en Peligro (CITES). La legislación ambiental local o nacional es un mecanismo para convertir las políticas ambientales y el desarrollo sustentable en acciones a nivel nacional.
HISTORIA DEL DESARROLLO DEL DERECHO AMBIENTAL NACIONAL E INTERNACIONAL.
Derecho Ambiental Internacional.En la actualidad estamos presenciado un desarrollo acelerado del derecho internacional en general y en particular del derecho ambiental internacional. Existe considerable evidencia de que el desarrollo del derecho ambiental internacional se esta moviendo en dirección de desarrollo sustentable. En realidad el derecho internacional ambiental es probablemente una de las ramas más dinámicas y de mayor evolución dentro del derecho internacional. Las convenciones internacionales son cada vez más fuentes importantes de derecho ambiental internacional. En la actualidad cientos de convenciones internacionales han sido expedidas en el campo ambiental. El Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) en 1996 estableció el Registro de Tratados y otros Acuerdos en el Campo Ambiental con un listado de 216 instrumentos multilaterales ambientales.
ANTES DE 1940La preocupación por lo ambiental apareció por primera vez en la agenda internacional a principios del siglo 20 con la expedición de un sin número de convenios internacionales.Los primeros de esos convenios incluyen:
La Convención para la Protección de Aves Utiles para la Agricultura 1902 El Tratado para la Preservación de Focas Pelagenas 1911 WashingtonLa Convención Relativa al Uso de Plomo Blanco en Pinturas, Ginebra 1921La Convención para la Regulación de la Caza de la Ballena de 1931En esta época también aparecieron los primeros indicadores sobre la intención de las naciones para trabajar juntas en la protección de recursos que trascendían fronteras nacionales. Por ejemplo, el Tratado entre los Estados Unidos y Gran Bretaña respecto a las Fronteras Acuáticas entre Estados Unidos y el Canadá, Washington,1909, fue el primer tratado fronterizo que se suscribió relacionado con las aguas entre Canadá y Estados Unidos. También apareció un naciente movimiento conservacionista como se demuestra con dos convenciones internacionales concluidas antes de 1940 para la protección y conservación de la flora y de la fauna:La Convención Relativa a la Preservación de la Flora y Fauna en su Estado Natural, Londres 1933; y La Convención sobre la Protección de la Naturaleza y la Conservación de la Vida Silvestre en el
Hemisferio Occidental, Washington 1940.Ambas convenciones regularon el establecimiento de reservas naturales y parques y la protección de algunas especies silvestres. En este momento, el derecho internacional en general era limitado, y esto era también aplicable al derecho ambiental. El derecho ambiental internacional que existía se limitaba principalmente a temas de conservación.
DE 1940 a 1972 Un sinnúmero de tratados ambientales aparecieron durante esta época. Existían aproximadamente 60 acuerdos internacionales concluidos hacia 1970. Sin embargo es evidente que la principal motivación para su elaboraron fue la protección de ciertos componentes ambientales considerados valiosos desde una perspectiva humana. Este enfoque utilitarista vio a la protección ambiental como un objetivo logrado a traves de la regulación del uso. Por otro lado, hacia fines de los años 60 la conciencia respecto a la degradación ambiental aumento y se convirtió en un punto focal para la presión de la opinión publica en contra de los gobiernos. Fue en esta época que las acciones ambientales se iniciaron para dar un giro desde un enfoque ad hoc para la protección de problemas ambientales aislados hacia un enfoque más holístico.Más significativo en términos de la diplomacia internacional en general fue el establecimiento del Sistema de las Naciones Unidas. Este fue establecido en 1945 el mismo que aparte de velar por el mantenimiento de la paz y la seguridad del mundo también se dirigía a:Desarrollar relaciones amistosas entre nacionesLograr la cooperación internacional para la solución de los problemas económicos, sociales,
culturales y de carácter humanitario; yActuar como centro para armonizar acciones entre las naciones para obtener objetivos comunes.
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Para efectos de llevar a cabo sus objetivos relacionados con varios temas de tipo social, cultural, de salud y educacional , las Naciones Unidas realizaron acuerdos y establecieron varias agencias. La preocupación ambiental apareció pronto en la agenda de una variedad de agencias especializadas y en otras organizaciones internacionales. Hacia 1970 varias agencias de Naciones Unidas y otras organizaciones internacionales se involucraron en temas de gestión ambiental:
La Organización Mundial de la Salud, la organización Mundial de Meteorología, la Organización Mundial de Aviación Civil,la Agencia Internacional de Energía Atómica, la Organización para la Agricultura y la Alimentación, la Organización para la Educación Ciencia y Cultura, la Organización para el Desarrollo y Cooperación Económica y el Tratado del Atlántico Norte trataron temas de contaminación atmosférica.
El ambiente marino fue cubierto por la organización Marítima Internacional.
La necesidad de mayor coordinación y cooperación entre organizaciones internacionales y mayor protección del ambiente como un todo llevaron a la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1968 y 1969 mediante las respectivas Resoluciones a organizar la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano en Estocolmo en 1972.
De Estocolmo a Río
La conferencia de Estocolmo se realizó en junio de 1972. Se elaboró un Plan de Acción que contiene 106 recomendaciones y una Declaración sobre 26 Principios del Medio Humano. Se propuso la creación del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) .El PNUMA ha logrado jugar un rol catalizador en el desarrollo del Derecho Internacional Ambiental, con sus auspicios y colaboración cuatro convenios globales fueron elaborados en esta época:
La Convención para el Control del Comercio Internacional de Especies de Flora y Fauna en Peligro (CITES), Washington 1973;
La Convención sobre especies migratorias, Bonn 1979. La Convención de Viena para la Protección de la Capa de Ozono, Viena, 1985 y el Protocolo de
Montreal sobre Substancias que Agotan la Capa de Ozono, Montreal 1987,y; La Convención de Basilea sobre Control Transfronterizo de Desechos Tóxicos, Basilea, 1989.
La Legislación Ambiental y las Políticas después de Rio
Los veinte años de la creación del PNUMA fueron marcados con la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Desarrollo y Medio Ambiente que tuvo lugar en Rio de Janeiro en Julio de 1992 UNCED. El objetivo de esta conferencia fue formular mecanismos apropiados para enfrentar de manera practica la crisis ambiental de la humanidad y al mismo tiempo garantizando un nivel mínimo de desarrollo. La conferencia produjo la Declaración de Rio sobre Desarrollo y Medio Ambiente que contiene 27 principios básicos para guiar las actividades que aseguren que los estilos de vida sean sustentables, y la Agenda 21, que es una propuesta de estrategias para el desarrollo sustentable y para la gestión ambiental a nivel global. Desde este enfoque, ofrece a los gobiernos mecanismos a manera de políticas, planes, programas y guias para poner en practica los principios de la Declaración de Río. Sus recomendaciones no tienen efecto legal. Tambien se suscribieron la Convención sobre Biodiversidad, la Convención Marco sobre Cambio Climático y los Principios sobre Bosques. Todos estos documentos sirvieron para el propósito trascendental de la conferencia: el desarrollo sustentable. Para efectos de monitorear la implementación de la decisiones de la Conferencia y particularmente de la Agenda 21, la Asamblea General de las Naciones Unidas creó en 1972 la Comisión sobre Desarrollo Sustentable.
El Derecho Ambiental Nacional
La legislación nacional ha evolucionado de la misma manera que la legislación internacional, siguiendo un primer enfoque de una preocupación inicial por la prevención de la contaminación y conservación de los recursos naturales hacia la perspectiva del desarrollo sustentable. Antes de la Conferencia de Estocolmo, aunque muchas naciones tenían legislación que regulaba algunos aspectos ambientales, por ejemplo en el África habían leyes para proteger la conservación de la vida silvestre, mucha de esta legislación ambiental se limitaba a la conservación de los recursos naturales y a la protección de la salud pública. Tres caracterisiticas dominantes caracterizaron a la legislación
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ambiental antes de Estocolmo: La legislación era sectorial, orientada hacia el uso de los recursos y con orientación reglada rule oriented
La evolución de la legislación ambiental en los países en desarrollo se divide en dos períodos distintivos. El primero, antes de Estocolmo con una orientación sobre el uso de los recursos y el segundo que se origina en el despertar de la preocupación ambiental de los años setentas que propone una orientación de la legislación hacia el tipo de recursos de manera sistémica e integrada. Este enfoque emergió en cada región en diferentes momentos: por ejemplo, los regímenes legales sistémicos se iniciaron en América Latina en los años 70 cuando en el África estaban aun por ser aplicados así como países del Asia y del Pacifico; la legislación orientada hacia el manejo de recursos apareció en en Africa a mediados de los años 70, aspecto que había sido desarrollado con mayor anticipación en América Latina. En la época antes de Estocolmo, existían en todos los países leyes sectoriales que regulaban sectores de los recursos naturales como el suelo, los bosques, agua, minas, vida silvestre, pesca, etc. La legislación era básicamente orientada hacia la distribución y explotación de los recursos naturales antes que hacia el manejo sustentable.Durante los años 50 y 70 en algunos países en desarrollo apareció una tendencia legal que se conoce como legislación de orientación recursista. El ritmo acelerado de la explotación de recursos ambientales creó importantes presiones en muchos países, incluido el riesgo de degradación irreversible de los recursos naturales renovables y el agotamiento de los no renovables. La legislación de orientación recursista se dirigia al manejo del recurso natural tomando en consideración la variable ambiental con énfasis en la formulación de planes de manejo. Este enfoque tiene una orientación a largo plazo.Además de la evaluación de la legislación de la orientación recursista y de normas para prevenir y controlar la contaminación, el periodo posterior a Estocolmo presenció la aparición de enfoques sistémicos que regulaban las conexiones entre los ecosistemas. En los útimos años se ha reconocido que no solamente una combinación de normativa sectorial o de orientación recursista con normas para controlar la contaminación era suficiente para garantizar la calidad del ambiente o el desarrollo sustentable. El giro hacia una legislación de orientación sistémica se inició en America Latina con la promulgación en Colombia de el Código de Recursos Naturales Renovables y de Protección Ambiental de 1974, y en Venezuela con la Ley Basica del Ambiente de 1976. Este enfoque ha sido adoptado en gran parte de los países latinoamericanos, en los años 80 se puso en boga en Asia y tambien se inició un desarrollo rápido en el África. El enfoque sistémico constituye una de las más significativas tendencias de la legislación ambiental en los países en desarrollo. Tanto la Declaración del Río como la Agenda 21 exhortan a los gobiernos el establecimiento de sistemas regulatorios efectivos que tengan como objetivo fortalecer las capacidades nacionales para responder al desafío del desarrollo sustentable.Conclusión El Derecho Ambiental es una rama del derecho de más rápido crecimiento a nivel nacional e internacional. Este campo dinámico del derecho ha asimilado la filosofía cambiante respecto a la relación del ser humano frente a la naturaleza durante los últimos años; una relación que a girado desde una simple perspectiva de conservación y de prevención de la salud humana hacia un enfoque holístico e integrado. Con el objeto de definir y alcanzar el desarrollo sustentable, el derecho ambiental debe continuar evolucionando y adaptándose en el camino con el continuo entendimiento de las interrelaciones ambientales y ecológicas y nuestra participación en ellas.
EjerciciosDesarrolle una definición concisa del concepto de ambiente. Explique cual es su
fundamentación para la definición que prefiere.¿A que se refiere el termino gestión ambiental?Defina el desarrollo sustentable El desarrollo sustentable ofrece medios para balancear las demandas del crecimiento
económico y la protección ambiental. DiscutaDiscuta el rol de derecho ambiental en la sociedad moderna.¿Cual es el objetivo del derecho ambiental nacional e internacional.?¿Cuales fueron los mayores logros de la UNCED. Que efectos tuvo esta conferencia en el
Ecuador.?¿Cuales son las prioridades ambientales del Ecuador y como pueden ser enfocadas dentro
de la Agenda 21.?
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Traducido del Libro: “ UNEP Environmental Law Training Manual”Part I. 1997.
2) RESUMEN DEL CAPITULO 8 DEL DOCUMENTO “CUIDAR LA TIERRA”
El desarrollo humano y la conservación ambiental deben integrarse.Propiciar un consenso publico con respecto a una ética de vida sostenible.Garantizar un enfoque nacional eficazLas leyes ambientales como instrumentos de políticas sustentables.La política económica puede ser eficaz para sustentar los ecosistemas.Leyes que garanticen el respeto a los derechos humanos.Las políticas ambientales deben apoyarse en el conocimiento científico.Acciones prioritarias para integrar el desarrollo humano y la conservación ambiental:
Lo institucional Lo legal Lo económico y tecnológico La ciencia y la investigación
Lo institucional
La creación de una sociedad sostenible como meta política de los gobiernos. Incorporar la sustentabilidad en la planificación Establecer instituciones ministeriales o presidenciales. Evaluación de efectos ambientales de las políticas publicas. Adoptar el principio de prevención. Promover enfoques comunes: foros, grupos de trabajo. Preparar estrategias de sustentabilidad nacionales y subnacionales. Establecer planes regionales y locales de utilización del suelo. Aplicar Estudios de Impacto Ambiental (EIA’s) considerando lo social y lo económico. Aplicar los EIA’s luego de un análisis preliminar. Evaluar lo social, lo económico y las alternativas. Permitir la plena participación del publico en los EIA’s. Considerar los efectos transfronterizos.
Lo LegalIncluir los principios de una sociedad sostenible en la Constitución.Sistemas de Derecho Ambiental que contengan como mínimo:
Planificación del uso del suelo.Uso sustentable de los recursos renovables y no renovables.Prevención y control de la contaminación: límites máximos permisibles: cargas por
contaminación.Uso eficiente de la energía.Control de substancias peligrosas.Eliminación de desechos.Conservación de especies y ecosistemas.Aplicación del principio de prevención y el de mejor tecnología disponible.Recursos, incentivos y medidas de disuasión económicos.Auditorias ambientales periódicas a las industrias y organismos públicos.Monitoreo eficaz para descubrir violaciones.Acceso a la información por parte del publico.Aplicar penas disuasivas aparte de obligaciones de restaurar.Compensación de perdidas ecológicas e intangibles.Obligación de restaurar ecosistemas dañados.Sanciones estrictas por vertidos peligrosos.Aplicar seguros que garanticen la compensación de daños.Permitir a las ONG’s y grupos actuar en procedimientos judiciales.Obligar a rendir cuentas a los organismos encargados de aplicar leyes y políticas.Aplicar enfoques integrados o intersectoriales.
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Educar y capacitar a abogados, administradores, industriales, financieros y científicos.Determinar la viabilidad de los instrumentos jurídicos en relacion con los recursos disponibles
para su aplicación , cumplimiento y grado de aceptación.Alentar a los poderes locales con la participación de la comunidad para hacer mas efectivas la
aplicación de las leyes que pueden ser más estrictas que las medidas nacionales.
Lo Económico
Evaluar correctamente los recursos ambientales e incluirlos en evaluaciones nacionales. Incorporar la sustentabilidad en los planes nacionales de desarrollo económico. Adoptar indicadores de sustentabilidad. Examinar y corregir las políticas monetarias y fiscales respecto a su impacto ambiental. Evaluar el costo- beneficio ambiental de los programas de inversión. Adoptar el principio de quien contamina paga o el de Quien utiliza paga. Adoptar impuestos, tasas, permisos negociables, subsidios y fianzas para que la
industria cumpla con las normas ambientales. Estimular el desarrollo de tecnologías y practicas sostenibles. Tomar en cuenta el agotamiento de los bienes naturales y los costos sociales de la
contaminación en la contabilidad nacional. Ofrecer incentivos económicos.
La Investigación
Fortalecer las capacidades de la investigación. Establecer mecanismos para monitorear el estado del medio ambiente. Mayor disponibilidad de información sobre el medio ambiente para el publico. Transferencia eficaz de conocimientos sobre el medio ambiente al sistema
educativo.
3) LA GLOBALIZACIÓN Y EL ESTADO ECOLÓGICO DE JAMES CAMERON
El Estado esta cambiando por la globalización y la política ambiental: Soberanía?
1. La globalizacion de la economía es la consecuencia del movimiento de ideas.
2. Los asuntos ambientales contribuyen al fenómeno de la globalización.
3. Los Acuerdos Multilaterales Ambientales son sociedades en sí mismas.
4. La integración de la política ambiental en todas las áreas de la toma de decisiones no tiene relación con la globalización: política internacional, comercio, economía, desafíos para el Estado ecológico.
5. La integración horizontal y vertical del derecho ambiental: los valores del derecho ambiental se integran desde lo local hacia lo global y retornan a lo local. Es obligación conectar al derecho ambiental internacional con el derecho local.
6. Todas las ramas del derecho se relacionan con el derecho ambiental. El derecho ambiental es un clásico ejemplo de una disciplina jurídica transformada por el proceso de globalización y que contribuye a la globalización de la practica legal.
7. El Estado por más poderoso esta afectado por la fuerza de la globalización.
8. Actores no estatales desafían a la autoridad suprema del Estado.
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9. En el proceso de globalización las ideas que tienen valor se mueven libremente y no están sujetas al Estado.
10.La soberanía estatal esta limitada por los acuerdos multilaterales incluidos los ambientales.
11. El Estado para para regular con éxito el problema ambiental tiene que familiarizarse con las reglas sobre el comercio internacional.
12. Los poderes legislativos domésticos no son buenos en hacer la conexión entre la política nacional y la internacional.
13 El Estado requiere buenos transportadores de información para funcionar.
14. La cuestión de la (accountability ) depende del nivel de apertura hacia actores no estatales.
4) LISTADO DE LEGISLACIÓN DEL ECUADOR SIN DISPOSICIONES EN PARTICIPACIÒN PÙBLICA
Tìtulo Fecha de Promulgaciòn Fecha de Entrada en VigorLey Forestal y de Conservaciòn de Areas Naturales y Vida Silvestre
Registro Oficial # 64 de 24/08/81
24 /08/1981
Ley para la Formulaciòn, Fabricaciòn, Importaciòn, Comercializaciòn y Empleo de Plaguicidas y productos afines de Uso Agricola
Registro Oficial # 442 de 22/05/90
22/05/90
Ley de Caminos Registro Oficial # 285, 7/07/64
07/07/64
Ley de Colonizaciòn Amazònica Registro Oficial # 504 de 12 de 12/01/78
12/01/78
Ley de Pesca y Desarrollo Pesquero
Registro Oficial 497, 19/02/74 19/02/74
Còdigo de Polìcia Marìtima Registro Oficial 1202 Suplemento de 20/08/60, Reforma: Registro Oficial 643 de 20/09/74 y Registro Oficial # 420 de 19/04/90
20/08/60
Codificaciòn de la Ley de Desarrollo Agrario
Registro Oficial # 55, 30/04/97
30/04/97
Ley de Hidrocarburos Registro Oficial # 711, 15/11/78
15/11/78
Ley de Minerìa Registro Oficial # 695, Suplemento de 31/05/91
31/05/91
Ley de Aguas Registro Oficial #69 del 30 /05/72
30/05/72
Ley de Sanidad Vegetal Registro Oficial # 475 de 18/01/74
18/01/74
Ley de Sanidad Animal Registro Oficial #409 de 31/03/81
31/03/81
Ley de Fomento de Energìas no Convencionales
Registro oficial #223 de 16/04/82
16/04/82
Ley de Defensa del Consumidor Registro Oficial # 520, de 12/09/90
12/09/90
Reglamento Ambiental Bananero Registro Oficial # 406, 24/03/94
24/03/94
Reglamento que establece las normas Generales de Emisiòn para Fuentes fijas de Combustiòn
Registro Oficial # 303, 25/10/93
25/10/93
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y los mètodos generales de mediciònReglamento para Cria y Cultivo de Especies Bioacuàticas
Registro Oficial # 262 de 2/09/85
2/09/85
Ley Especial de Desarrollo Turistico
Registro Oficial #118, 28/01/97
28/01/97
Ley Especial de la Empresa Estatal Petròleos del Ecuador
Registro Oficial #283, 26/09/89
26/09/89
Ley para la Prevenciòn de Zonas de Reserva y Parques Nacionales
Registro Oficial #301, 02/09/71
02/09/71
Ley que Protege la Biodiversidad en el Ecuador
Registro Oficial #35, 27/09/96
27/09/96
Ley de Trànsito y Transporte Terrestre
Registro oficial #1002de 2/08/96
2/08/96
Ordenanza 2910 para la Prevenciòn y Control de la Contaminaciòn producida por las descargas lìquidas Industriales y las emisiones hacia la atmòsfera.Reglamento de Uso y Aplicaciòn de Plàguicidas en las Plantaciones dedicadas al cultivo de flores.
Registro Oficial #623, 31/01/95
31/01/95
Reglamento de explotaciòn de Manglares
Registro Oficial # 775, 16/02/79
16/02/79
Reglamento para la exportaciòn de animales de la Fauna Silvestre
Registro Oficial # 329, 04/07/77
04/07/77
Regalamento para la exportaciòn de alimentos de la Fauna Silvestre
Registro Oficial # 254, 18/08/80
18/08/80
Ley de Creaciòn del Instituto Ecuatoriano Forestal y de Areas Naturales y Vida Silvestre
Registro Oficial # 27, 16/09/92
16/09/92
Reglamento Especial de Sanidad y Cuarentena Agropecuaria y de Areas Naturales para las Islas Galàpagos
Registro Oficial
Estatuto Administrativo del Parque Nacional Galàpagos
Registro Oficial # 638, 21/02/95
21/02/95
5) EL PACTO INTERNACIONAL SOBRE AMBIENTE Y DESARROLLO
1. Antecedentes.-
“ La Carta de las Naciones Unidas gobierna las relaciones entre Estados. La Declaración Universal de los Derechos Humanos se refiere a las relaciones entre el Estado y el individuo. Ha llegado el momento de elaborar un acuerdo o pacto internacional para regular las relaciones entre la humanidad y la naturaleza.”
Secretario General de las Naciones Unidas.Informe de 1990.
El año de 1992 constituyó un hito histórico con la celebración de la mas grande conferencia internacional nunca antes lograda, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Ambiente y Desarrollo (UNCED en sus siglas en ingles) a la que asistieron representantes de 178 Estados, incluidos muchos jefes de Estado. El plan de acción de la conferencia es la Agenda 21 que establece pasos concretos para integrar el ambiente y el desarrollo. La conferencia también ha apoyado guiando a las naciones mediante normas de derecho ambiental para lograr esta integración.
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La ley es un componente esencial para establecer e implementar políticas globales, regionales y nacionales sobre ambiente y desarrollo. La UNCED enfatizó la necesidad de integrar los temas sobre el desarrollo y el ambiente a niveles regionales, subregionales e internacionales , incluyendo: a) el balance entre las preocupaciones ambientales y de desarrollo; b)la clarificación de las relaciones entre los varios tratados existentes; y c) el asegurar la participación nacional tanto en el desarrollo e implementación de estas medidas legales con un enfoque particular hacia los países en desarrollo.
La Comisión de Derecho Ambiental de la UICN ( Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza o la Unión Mundial para la Conservación) en cooperación con el Concejo Internacional de Derecho Ambiental y con la asistencia del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) han respondido a las recomendaciones de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Ambiente y Desarrollo mediante la elaboración del Proyecto de Pacto Internacional sobre Ambiente y Desarrollo.
¿Porque las naciones necesitan un Pacto sobre ambiente y desarrollo? Aunque existe un amplio espectro de normas de derecho internacional en este tema, sucede como en la legislación nacional que por necesidad el tema ha tenido un desarrollo incremental en gran parte de manera sectorial y ad hoc. Casi todos los tratados internacionales son específicos y sectoriales por naturaleza, han sido concluidos en tiempos distintos y en etapas diferentes de conocimiento y preocupación sobre el tema. También tienen variaciones regionales, en el sentido de que unas normas que se aplican en un sector del planeta no son aplicables en otro o tiene un enfoque global pero no han sido ratificadas universalmente.
Las razones que sustentan la existencia de este pacto son las siguientes:
Establecer un marco legal que apoye la futura integración de los varios aspectos sobre el ambiente y el desarrollo.
Crear y acordar un solo esquema de principios fundamentales como un “código de conducta” como se aplica dentro de las tradiciones del derecho civil, socialista y teocrático, para guiar a los estados . organizaciones intergubernamentales y a los individuos;
Consolidar en un solo cuerpo legal el amplio espectro de principios generalmente aceptados pero dispersos de derecho blando sobre ambiente y desarrollo( muchos de los cuales son parte del derecho internacional declarativo o costumbrista.);
Facilitar las conexiones institucionales o de otro tipo entre los tratados existentes y su implementación;
Fortalecer el consenso sobre normas legales básicas, tanto a nivel nacional como internacional donde no todos los Estados son parte de tratados ambientales aunque los principios establecidos han sido aceptados universalmente, y a nivel nacional, donde la jurisdicción administrativa esta fragmentada entre distintas agencias de gobierno y la legislación aún tiene vacíos;
Llenar los vacíos del derecho internacional, situando en un contexto global los principios que solo aparecen en ciertos sectores y agregando temas que son de fundamental importancia pero que no constan en ningún tratado internacional;
Ayudar a que en el campo del comercio internacional las barreras no tarifarias minimicen la no diferenciación entre el desarrollo y el ambiente;
Ahorrar los escasos recursos y el tiempo disponible a nivel diplomático mediante la consolidación en un solo instrumento normas, que luego pueden reincorporarse en futuros acuerdos, por lo tanto eliminando una repetición y reformulación innecesaria con excepción de que esa reformulación sea considerada necesaria; y
Establecer una base común para el desarrollo de futuros esfuerzos legislativos.
La Agenda 21 elabora los aspectos vitales para la elaboración de tratados en el Capítulo 39. Existe una necesidad de identificar y acordar respecto a principios universales, establecer prioridades para la elaboración futura de normas a nivel global, regional y subregional, asegurar que las medidas comerciales con fines ambientales no aparezcan como restricciones al comercio internacional, e identificar maneras para minimizar o resolver los conflictos entre “los acuerdos ambientales y sociales con los instrumentos y acuerdos económicos.” ( Agenda 21 Parágrafo 39.3
La integración del desarrollo socioeconómico con el mantenimiento de los recursos naturales renovables como los peces, suelos, bosques y agua dulce es crítica. Mientras los niveles de contaminación aumentan especialmente en la ciudades de los estados desarrollados, el mantenimiento de la salud pública requiere
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su solución. Debe haber un aumento en la transferencia de tecnología del Norte hacia el Sur. Mientras mas conocemos del mundo natural, también aprendemos como protegerlo y manejarlo mejor; las reservas naturales y los parques tiene cada vez mayor importancia y las técnicas innovadoras de conservación de la biodiversidad están siendo incorporadas constantemente, pero muchas especies en peligro y otras especies están siendo devastadas a ritmos alarmantes. Todos estos problemas están interconectados y deben ser enfrentados global y localmente.
Estos problemas serán difíciles de enfrentar sin un instrumento legal internacional con enfoque general, que enfrente todo el espectro sobre ambiente y desarrollo. La Declaración de Estocolmo sobre el Medio Humano de 1972, la Carta de la Naturaleza de 1982, y la declaración de Río sobre Ambiente y Desarrollo de 1992, contienen importantes principios sobre el tema aceptados ampliamante, pero muchos de estos principios no pueden ser aplicados de manera directa. Anuncian los objetivos de la comunidad internacional y en algunos casos establecen las directivas para aplicarlos. Sin embargo ninguno de estos principios establecen obligaciones generales para todos los Estados para proteger la totalidad del ambiente, algo comparable con el artículo 192 de la Convención sobre el Derecho del Mar.
El progreso de los principios legales desde lo recomendable o “blando” hasta lo claramente legal o “duro” es bien conocido en el derecho internacional. Por ejemplo , la declaración Universal de los derechos Humanos de 1948, un instrumento de derecho blando fue la precursora de los dos Pactos sobre Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1966. Estos tratados establecieron de una manera obligatoria los principios recomendados en 1948 por la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Este documento fue presentado por la UICN a las Naciones Unidas en ocasión de su cincuenta aniversario en 1995 por lo tanto es deseable que se convierta un documento de negociación para un tratado global sobre conservación ambiental y desarrollo sustentable.
Preámbulo:
-Reconoce la unidad de la biosfera como ecosistema único e indivisible y la interdependencia de todos sus componentes.
Comentario:
Todas las formas de vida son únicas en si mismo e interactúan como parte integral de los sistemas naturales que forman la biosfera de la cual depende la humanidad.
- La humanidad es parte del a naturaleza y toda la vida depende del funcionamiento de los sistemas naturales que aseguran la oferta de energía y de nutrientes.
Comentario:
La Carta Mundial de la Naturaleza contiene dos ideas: Primero, que los seres humanos no pueden separarse de la naturaleza sin prejuicio del nivel de progreso científico y tecnológico que los humanos puedan lograr por la tanto existe unidad con y dependencia en la naturaleza. Segundo, que todas las formas de vida incluida la humana requiere de la energía y de los nutrientes que produce la naturaleza. Estas necesidades básicas están aseguradas solo si las funciones de todos los componentes de la naturaleza no son interrumpidos en sus interacciones.
Vivir en armonía es un prerrequisito para el desarrollo sustentable porque la civilización esta enraizada en la naturaleza .
Comentario:
La diversidad cultural y biológica se deriva de la diversidad de ecosistemas.Ninguna sociedad puede lograr el desarrollo sustentable si no se adapta o se integra con sus sistemas naturales circundantes.
La humanidad ha llegado a un punto decisivo de su historia, que exige acuerdo global para lograr el desarrollo sustentable.
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Comentario:Este momento decisivo se ha alcanzado porque el crecimiento de la degradación del mundo natural puede producir una destrucción irreversible. Este interés común conlleva un nuevo principio de derecho internacional de un “global partnership”, una idea basada en la fundamental obligación de cooperación entre Estados como entre individuos, lo que implica mayor interdependencia y responsabilidad conjunta para el bienestar de todos. ( esta propuesta esta contemplada en la Parte XII de la Convención sobre el derecho del Mar UNCLOS de 1982; en el Artículo 1 de la Carta de las Naciones unidas de 1945 y por la Agenda 21.
En atención al aumento de la degradación del ambiente global y al agotamiento de los recursos naturales que obedece al consumo excesivo, aumento de las presiones de la población, contaminación, pobreza y al conflicto armado.
Comentario:Se enfocan dos problemas, primero el agravamiento del deterioro del ambiente global o de la biosfera segundo, el deterioro y agotamiento de los recursos naturales renovables y no renovables de los que depende nuestra existencia. Estos problemas ya son objeto de numerosos tratados y de otros instrumentos internacionales. Dar respuesta a estos problemas es la motivación fundamental del Pacto.
Reconociendo la necesidad de integrar las políticas y leyes sobre ambiente y desarrollo para el logro de las necesidades básicas humanas, para mejorar la calidad de vida y asegurar un mejor futuro para todos.
Comentario:Esta cláusula enfatiza que ni la protección ambiental ni el desarrollo económico a largo plazo pueden ser logrados independientemente. En contraste con el común mal entendido, los dos campos son interdependientes y se retro alimentan mutuamente.
La calidad de vida implica más que solamente satisfacer las necesidades humanas incorporando además atributos no materiales. El logro de estos dos aspectos está contenido en la Declaración Universal sobre los Derechos Humanos y en el Pacto sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966
El respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales contribuye al desarrollo sustentable.
Comentario:Asi como la protección ambiental y el desarrollo económico son intederpendientes, ambos pueden alcanzarse solo si los derechos humanos y las libertades fundamentales son respetadas. Este respeto esta establecido en la costumbre internacional y en varios instrumentos internacionales.
El derecho al desarrollo debe cumplirse para alcanzar la necesidades ambientales y de desarrollo de las presentes y futuras generaciones de una manera sostenida y equitativa.;
Comentario:Esta referencia al derecho a desarrollarse se deriva de la Declaración de Río. (Principio 3)
Reconociendo que la responsabilidad intergeneracional e intrageneracional, así como la solidaridad y la cooperación entre todas las personas del planeta, son necesarias para superar los obstáculos hacia el desarrollo sustentable.
Comentario:El uso del término “responsabilidad” incluye la obligación moral que toda persona tiene con los demás. La solidaridad y la cooperación han sido reconocidas con anterioridad como deberes de los Estados. La referencia indica que para alcanzar el desarrollo sustentable estos deberes deben extenderse también hacia las personas. La educación y la planificación de largo plazo pueden ser aspectos necesarios de las obligaciones de las actuales generaciones.
Reconociendo que enfrentar la situación particular y las necesidades de los países en desarrollo y de los mas vulnerables ambientalmente, es de alta prioridad, y que los países desarrollados tienen una responsabilidad especial en el logro del desarrollo sustentable.
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Comentario:El Principio 6 de la Declaración de Río contiene este enfoque.En vista de su mayor capacidad y proporción en causar presiones ambientales, los países desarrollados comparten su responsabilidad en asistir a los países en desarrollo y especialmente a los menos desarrollados para permitirles lograr el desarrollo sustentable. El concepto de responsabilidades comunes pero diferenciadas que fue establecido en la conferencia de Río es uno de los fundamentos de esta cláusula.
Afirmando el deber esencial de todos de respetar y preservar el ambiente
Comentario:Se refiere a rodos los actores de la comunidad internacional: organizaciones, Estados, comunidad comercial y de negocios, asociaciones e individuos. El término “deber” contiene no solo una obligación moral sino legal.
Considerando que las políticas y normas internacionales presentes y futuras sobre desarrollo y medioambiente requieren un marco legal integrado que ofrezca a los individuos, Estados y otras entidades , una guía ecológica y ética , según la recomendación de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Ambiente y Desarrollo celebrada en Rió de Janeiro en Junio de 1992.
Comentario:Esta última cláusula del preámbulo refleja la necesidad en este tema de un marco legal integrado comparable a aquellos relacionados con otros campos del derecho internacional como el derecho del mar (UNCLOS) y la protección de los derechos humanos.
6) EL MODELO DE DESARROLLO Y EL AMBIENTE
“En el mundo la pobreza y el conflicto causan inmenso sufrimiento y amenazan la seguridad de las naciones. La degradación ambiental global desde el efecto invernadero hasta la destrucción de los bosques húmedos tropicales hacen incierto el futuro del planeta.
Sin embargo de esto el sistema político parece no darse cuenta de lo que esta pasando. La desilusión del público hacia los políticos y hacia los órganos legislativos nunca antes ha sido tan amplia.”
El Modelo de desarrollo dominante
Desde el fin de la Segunda Guerra Mundial el mundo industrializado ha tenido pocas dudas sobre la naturaleza del progreso social y económico o en realidad respecto al logro del mismo. Un desarrollo material sin precedentes, avances significativos en la salud pública, grandes logros en la educación, una extraordinaria innovación tecnológica, la consolidación de la libertad y de la democracia, el florecimiento de la cultura popular; con todos estos logros muy poco se han cuestionado ya sea los objetivos o los métodos de este desarrollo. En realidad el modelo de progreso ha sido adoptado no solo en sus orígenes por el norte industrializado , sino por casi todos los países del mundo. La caída del Muro de Berlin parece haber confirmado el triunfo del modelo occidental. Con la excepción de algunas naciones islámicas, y con variaciones menores entre países, casi la totalidad del planeta esta atado a un solo proceso global de desarrollo económico y social. Para muchos parecería que las grandes luchas con objetivos políticos están agotadas.
Las estructuras políticas y económicas del desarrollo global y nacional son muy fuertes: su dinamismo y fortaleza ayudan a explicar su éxito. Pero talvez aun mas fuerte es la estructura conceptual bajo la cual se fundamenta este modelo. El modelo intelectual dominante sobre desarrollo económico y social ha cautivado extraordinariamente no solo a políticos, economistas y decisores políticos sino a las mentalidades del público en general. Este modelo ha controlado nuestro entendimiento respecto a los objetivos del ‘desarrollo’ y los mecanismos necesarios para lograrlo.
De manera general, el modelo puede ser descrito como sigue. El principal objetivo de la actividad económica es el aumento del ingreso. Este aumento pone en ventaja a las personas: les permite consumir grandes cantidades de bienes materiales y no materiales, y mediante la tributación permite a los gobiernos
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proveer servicios públicos esenciales como educación ,salud y seguridad social. Los individuos acceden a un ingreso mediante el empleo remunerado. Tomando en cuenta los adelantos tecnológicos en la producción, el crecimiento económico anual no solo que genera mas puestos de trabajo sino que es necesario para mantenerlos.
El motor del crecimiento es el libre comercio: mientras los impuestos a la importación de bienes, los controles cambiarios y otras formas de protección se reducen , los bienes , el capital y el trabajo fluyen en la dirección mas productiva y mas riqueza es generada.La pobreza se reduce gradualmente, mientras los ingresos circulan de zonas ricas hacia zonas pobres. En el sur (Tercer Mundo) como en el norte industrializado el libre comercio y el crecimiento conducen a la modernización, al incremento de la productividad agrícola, al movimiento de personas entre pueblos y ciudades y a la transformación de la cultura tradicional en una cultura moderna. En el norte y en el sur el avance científico permitirá cambios tecnológicos y por lo tanto crecimiento económico y desarrollo social. Los problemas sociales y ambientales por ejemplo, serán gradualmente enfrentados, al tiempo que se generen recursos para tratarlos y se rectifiquen las fallas institucionales y de mercado.
Este modelo de desarrollo en todo caso no es objeto de un consenso total. Importantes diferencias han separado a la Izquierda de la Derecha: principalmente sobre los tamaños relativos del sector público y privado y en el grado de regulación e intervención en los mercados. La Izquierda generalmente ha propuesto medidas gubernamentales proactivas para redistribuir la riqueza aunque sea solo a nivel domestico; La Derecha ha promovido la liberalización del mercado para priorizar la generación de riqueza. Sin embargo de manera significativa la economías del Asia Oriental “los tigres asiáticos” han combinado ideologías derechistas con estrategias económicas muy intervencionistas. Pero estas diferencias se han dado dentro de un esquema de crecimientoeconómico y progreso social que ha evitado su confrontación.
En los años ochenta una forma particular del modelo dominó a casi todas las naciones del norte y a las instituciones internacionales gobernadas por ellas. El objetivo del pleno empleo, una política clave de los países industrializados después de la guerra, fue abandonado siendo reemplazado por el control de la inflación para simular demanda como el principal instrumento político para generar crecimiento. Los mercados fueron desregularizados y las empresas y servicios públicos privatizados. Se puso gran confianza en la privatización de servicios sociales como la educación, la salud y las pensiones sociales pues el gasto público se redujo. Estas políticas económicas y sociales fueron aplicadas no solo en el norte sino también en el sur como condicionamientos para la ayuda financiera suministrada por el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial y las instituciones bilaterales de financiamiento.
En algunos paises y para algunas personas, la implementación de este modelo de desarrollo, particularmente antes de los años ochenta, ha sido incuestionablemente exitoso. Durante las ultimas dos décadas las altas tasas de crecimiento en el Asia Oriental( donde los mercados en general no han sido liberalizados y tampoco se ha reducido el gasto público) han transformado a recientes países subdesarrollados en potencias económicas que en algunos casos superan a sus competidores del norte en promedios de ingreso per capita y poder industrial. En muchos países del sur, el crecimiento económico ha ayudado a mejorar los niveles de educación, salud y asistencia social. En el Norte , hasta hace poco, la pobreza disminuyó gradualmente; la liberación cultural, particularmente la de la mujer, fue acompañada de una continua riqueza material.
Cuestionando el Modelo
Pero el modelo esta desarrollando grietas. Para empezar grandes cantidades de personas no han sido beneficiadas de su implementación. El número de personas en el mundo que viven en la pobreza absoluta ha aumentado, no se ha reducido en los últimos 25 años.Mientras el Asia Oriental ha experimentado un gran crecimiento económico , la ultima década ha visto como han declinado los egresos e ingresos del Africa Subsahariana. En gran parte de Latinoamérica , el crecimiento económico a nivel nacional ha estado acompañado de aumentos en los niveles de pobreza. A un ritmo menor pero no menos significativo la misma tendencia de crecimiento desigual se ha dado en Inglaterra, los Estados Unidos y en otros países del norte. La teoría de que la riqueza automáticamente fluirá de ricos a pobres es incorrecta pues lo que se ha visto hasta ahora es que la riqueza circula y se expande dentro de las fronteras geográficas de una clase económica excluyendo a aquellos que están fuera.
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En realidad una pregunta mas profunda se hace ahora evidente. Es común preguntarse si el crecimiento económico produce ese factor de “sentirse bien”. Inclusive aquellos que se benefician de mayor riqueza material no están satisfechos. La gente parece preocupada no solo en tener mas dinero sino en aspectos de bienestar que no se relacionan con el ingreso personal, por ejemplo el aumento de la inseguridad en el empleo, el aumento del crimen, los efectos de la contaminación del aire en la salud de los niños. Además parece existir una ansiedad generalizada respecto a lo que se entiende por “social fabric”, es decir un sentimiento de que el crecimiento de la desigualdad y la pérdida del sentido de comunidad esta afectando el carácter de la sociedad británica como un todo. Las medidas de bienestar social que van mas allá del salario individual parecen confirmar este sentimiento de que la calidad de vida esta deteriorándose.
Mientras tanto los problemas ambientales no han sido resueltos de la manera que el modelo predice. Durante los últimos veinte años nuevos y mayores problemas han aparecido. Muchos de ellos son resistentes al método tradicional que buscaba soluciones tecnológicas. El efecto invernadero, el agotamiento de la capa de ozono y la pérdida de la biodiversidad amenazan a los sistemas fundamentales que sustentan la vida en este planeta. El crecimiento inexorable del tráfico vehicular, con sus costos asociados de congestión, contaminación del aire y la pérdida del paisaje rural por efectos de la construcción de vías, esta desafiando a uno de los adelantos cúspides de la sociedad moderna, la propiedad masiva de vehículos. Las instituciones políticas no parecen ser capaces de regular estos problemas de implicación central, global y de largo plazo.
Alguna vez , la pobreza del Tercer Mundo, la pobreza relativa en Inglaterra y los daños al ambiente eran fuentes de preocupación para la política en general pero no causaban una ansiedad fundamental. Se las discutía como legados de la sociedad preindustrial que serían erradicados por el desarrollo económico futuro, o como pequeños y reparables fallas del modelo que serían resueltos una vez que el crecimiento económico y el avance tecnológico generen los recursos y el conocimiento necesarios. Pero estos argumentos ya no son viables. En muchos aspectos los problemas se han agravado, no han mejorado. Ya casi no existen señales de que dichos problemas puedan ser erradicados o simplemente reparados mediante la aplicación de las recetas prescritas por el modelo.
Por el contrario, lo que ahora esta claro es que el desarrollo económico bajo el esquema pasado continuará exacerbando estos problemas pues estos no son síntomas de la falla del modelo sino del éxito del mismo. La sabiduría convencional tiene que ser revertida: mientras mejor actue el modelo, peores se volverán los problemas ambientales. Estos son endémicos al modelo no incidentales. Además, como cada problema esta relacionado no puede haber un trato sectorial. Se requieren cambios fundamentales en los esquemas del desarrollo económico y social y por lo tanto debemos cambiar nuestro entendimiento de lo que constituye el progreso. Ante la ausencia de un cambio en este sentido, estos problemas están amenazando los verdaderos logros exitosos que se han alcanzado.
Una Perspectiva Diferente
Desde este punto de vista el argumento de este documento es doble. Primero los costos del modelo dominante son éticamente inaceptables. Alguna vez pudo haberse argumentado que los costos de la pobreza y de la degradación ambiental eran temporales y que eran superados por los beneficios que generaban pues solo habían algunos pobres y el deterioro del ambiente natural creaba riqueza material, pero este problema no podía mantenerse por mucho tiempo y por lo tanto era un precio que valía la pena asumir . Este argumento nunca fue moralmente tolerable y actualmente es indefendible. Cuando 35.000 niños en el mundo mueren cada día de hambre y de enfermedades; cuando la desigualdad esta dejando a muchos pobres y desempleados fuera de la sociedad; cuando la degradación ambiental esta destruyendo la vida y la salud de millones de personas en países ricos y pobres y en áreas urbanas y rurales y cuando todos estos costos están aumentando; entonces la moralidad del calculo costo beneficio del modelo ha llegado a su limite. Los beneficiarios del esquema de desarrollo global son muy pocos, y por lo tanto muchos de sus logros materiales son también innecesarios pues imponen costos terribles para otras personas. Permitir a los ricos enriquecerse mas, mientras el número de pobres aumenta y sus necesidades básicas no se cumplen es una barbaridad moral y no puede seguir siendo aceptada.
Si este argumento no es suficiente, hay un segundo que se refiere al interés individual pues los costos del modelo de desarrollo global están empezando a ser mayores que los beneficios. En el mundo la pobreza es económicamente ineficiente pues se desperdician recursos y se generan costos sociales improductivos. La degradación ambiental afecta a la calidad de vida inclusive de las clases acomodadas, pues la
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contaminación del aire, la congestión vehicular, la pérdida del paisaje rural, los métodos de producción mediante la utilización de químicos y otros costos están aumentando y afectando el vivir diario. El crimen y la desintegración social, que alguna vez fue controlada en los márgenes de la sociedad, gradualmente esta corroyendo los ingresos de millones de familias de clase media.
Mientras tanto a escala global , la combinación de pobreza, crecimiento poblacional y deterioro ambiental esta cada vez mas afectando a la seguridad de las naciones. Los conflictos sobre recursos y la inestabilidad política que se deriva de la migración, son al momento principales fenómenos regionales. Pero mientras las raíces del problema se vuelven mas críticas se evitará que estos problemas estén confinados. Las implicaciones respecto a seguridad, inmigración y gasto en ayuda económica en el mundo industrializado recién están siendo reconocidas.
El argumento entonces no es simplemente que el modelo dominante de desarrollo económico es malo moralmente sino que también es ahora improductivo. No esta generando beneficios netos sino costos netos y estos costos van en aumento. El cambio es entonces un imperativo. Este cambio tiene que darse no solo en los esquemas del desarrollo económico sino en el modelo que sustenta dichos esquemas. Tenemos que redefinir que debemos entender por progreso social y económico y movernos por un camino que nos permita lograr esta redefinición.
“POLITICS OF THE REAL WORLD” NOTAS Y EXTRACTOS DEL LIBRO El Triunfo del Fracaso Cuestionando el Progreso Cap. 2
7) RESUMEN SOBRE EL DESARROLLO DE LA GESTION AMBIENTAL EN MATERIA PETROLERA
En Junio de 1992 se celebró la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, que conjugó todos los esfuerzos internacionales para comprometer a la humanidad hacia el logro de un desarrollo sustentable. En dicha Conferencia el Ecuador suscribió, entre otros instrumentos la Declaración de Río que en su Principio 4 señala: “A fin de alcanzar el desarrollo sostenible, la protección del medio ambiente deberá constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podrá considerarse en forma aislada”.
La regulación de los impactos ambientales en la legislación ecuatoriana se inició en 1972 con la expedición del Código de la Salud que exigía estudios de impacto ambiental para las actividades productivas; más tarde en 1976 se regula concretamente este tema mediante la Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental.
A pesar de la vigencia de estos instrumentos jurídicos, la legislación ambiental en el Ecuador, como en otros países ha sido muy débil en su aplicación, entre otras cosas porque el costo de recuperación o mitigación del impacto o daño ambiental que produce una actividad productiva no ha sido debidamente incorporado a la contabilidad de la empresa. Esto es lo que los economistas llaman la internalización de las externalidades, que además se relaciona con el principio de “quien contamina, paga”.
En la actualidad contamos en el Ecuador con una legislación ambiental en el sector petrolero bastante completa, lo que colabora con la posibilidad de que las empresas petroleras realicen una actividad acorde con un manejo sustentable del entorno natural.
Podemos resumir los avances legales en materia ambiental petrolera, señalando los siguientes instrumentos jurídicos que se aplican a la actividad:
La Constitución Política de la República, establece en el Capítulo V, Sección II, un Capítulo completo sobre el Medio Ambiente, que entre otras cosas declara de interés público la preservación del medio ambiente, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país.
La Ley de Hidrocarburos contiene disposiciones ambientales en el artículo 31, literal s) y t); además el actual Reglamento Ambiental para las Operaciones Hidrocarburíferas establece una normativa
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específica para regular la gestión ambiental petrolera tomando en cuenta todos sus aspectos técnicos.
La Ley de Gestión Ambiental vigente desde Julio de 1999, establece los principios de política ambiental, determina las responsabilidades de participación del sector público y privado en la gestión ambiental, señala procedimientos en lo administrativo y en lo civil y dispone que el Ministerio del Ambiente es la autoridad nacional en materia ambiental.
Otras leyes conexas como la Ley de Aguas, y la Ley Forestal y de Conservación Áreas Naturales y Vida Silvestre contienen regulaciones ambientales que se aplican a la actividad petrolera.
En materia de política ambiental, es importante mencionar el Decreto 1802 publicado en el R.O. 456 del 7 de junio de 1994, que establece las Políticas Básicas Ambientales del Ecuador. El Decreto en su numeral 14 segundo inciso, señala: “El Estado Ecuatoriano exigirá que las compañías extranjeras, nacionales subsidiarias de compañías transnacionales y nacionales en general, observen en el Ecuador un comportamiento tecnológico en relación al medio ambiente, al menos con los más altos parámetros y requisitos de sus países de origen, para el caso de compañías extranjeras y transnacionales, sin perjuicio del cumplimiento de las regulaciones nacionales pertinentes por parte de todas las compañías”.
En lo institucional, el Ministerio de Energía y Minas, a través de la Subsecretaría de Protección Ambiental y de la Dirección Nacional de Protección Ambiental, regula la gestión ambiental de las empresas petroleras. Petroecuador y sus filiales tienen además sus respectivas unidades de protección ambiental.
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