lectura 16 - sociedades extranjeras.pdf

Materia: SOCIEDADES

Profesor: Sebastián VANELLA GODINO- 1 -

Unidad 16 - Sociedades extranjeras, contratos asociativos y parasociales. Las sociedades extranjeras se encuentran reguladas en el art. 118 de la LSC. Previamente a adentrarnos en su estudio vamos a hacer una breve referencia al problema de la nacionalidad de las sociedades. Valga destacar que la tendencia actual evita identificar la nacionalidad como atributo de la sociedad comercial, pero reconoce la nacionalidad de éstas centrando el verdadero interés de la calificación en la obtención de determinados efectos, de tal manera que ciertas entidades serán acreedoras de ciertos beneficios que no corresponden a otras, o bien se impide que éstas puedan intervenir en la explotación de actividades reservadas a aquellas. De lo expuesto, podemos inferir que la nacionalidad de las sociedades, será considerada al único efecto de plasmar normativamente distintos regímenes entre sociedades cuyos capitales sean de distinto origen. La nacionalidad de la sociedad implica entonces, su inserción de la misma en un determinado régimen legal, respecto del que dependerá jurídicamente; implicando la determinación de su status jurídico y otorgándosele la calidad de sujeto de derecho, establece su capacidad y establece las normas que rigen su organización, funcionamiento y extinción. De esta manera, se relativiza el concepto de nacionalidad, que no implica un atributo a la personalidad jurídica, sino más bien una subordinación jurídica al país donde desarrolla sus actividades. El art. 118 LSC contempla cuatro supuestos de actuación de la sociedad extranjera en nuestro país:

1) La realización de actos aislados. 2) La realización habitual de actos comprendidos en el objeto social y el establecimiento de

sucursales, o cualquier tipo de representación en el país. 3) Si participa en una sociedad argentina, como socia fundadora o por adquisición posterior

de las acciones de ésta. 4) Constituida en fraude a la Ley, vale a decir de origen extranjero, pero que desarrolla toda

su actividad en la Argentina. Analizando el primer supuesto de acto aislado, diremos que la LSC, permite que no deban cumplimentar con la registración de su contrato social, ni acreditar su representación registral. Valga destacar que la Ley no define al acto aislado, pero podemos entenderlo como aquel acto que no requiere para su ejecución la designación de un representante permanente o la instalación de una sucursal, agencia o asiento de sus negocios. Ahora bien ¿Es suficiente la definición propuesta? ¿Podrán existir actos aislados que importen o supongan una actividad permanente? La respuesta a esta última inquietud es afirmativa y, como veremos, la jurisprudencia toma con criterio restrictivo la temática del acto aislado, reservando tal concepto sólo para actos que claramente estén desprovistos de todo signo de permanencia, que revistan además carácter esporádico y accidental. El ejercicio habitual, por el contrario supone esa actividad permanente en nuestro país. En tales casos deberán cumplir con los siguientes requisitos: 1) Acreditar la existencia y regularidad de su constitución en el extranjero y conforme a las leyes de su país; 2) Fijar domicilio en la República Argentina; 3) Cumplir con las normas de publicidad y registración exigidas por la LSC para las sociedades constituidas en el país; 4) Justificar la decisión de crear dicha representación y designar a la persona a cuyo cargo ella estará y 5) Si se trata de una sucursal, se le deberá asignar un capital, cuando corresponda por las leyes especiales. Valga la siguiente aclaración para el punto 4), que deberá entenderse no respecto de autorización alguna de la autoridad de control, ni la necesidad de demostrar la conveniencia, lo que la LSC

Materia: SOCIEDADES


exige es la acreditación por parte de la sociedad extranjera, de la documentación social de la misma con al cual consta la necesidad de crear la representación en el país. El incumplimiento de lo dispuesto en el art. 118 LSC, trae aparejado que no pueda invocarse la existencia de la sociedad extranjera en nuestro país, con la consecuente falta de legitimación para reclamar los derechos y obligaciones emergentes en los contratos que hubiera celebrado. En cuanto al tipo desconocido, se le aplicarán a la sociedad extranjera las formalidades máximas establecidas para las sociedades argentinas, vale a decir se la asimilará a una sociedad anónima. El art. 122 trata el emplazamiento en juicio, donde se establece el siguiente régimen: 1) Si se origina en un acto aislado, debe hacerse en la persona del apoderado que llevo adelante el acto; 2) Si existiera sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación, en la persona del representante. ¿Qué sucede en los casos que la sociedad extranjera, lleva adelante una actividad habitual, pero no cumple con las disposiciones del art. 118 LSC? ¿Qué sucede con el acreedor nacional que pretende correr traslado de la demanda? Para superar el evidente problema que podría plantearse, nuestra jurisprudencia adopta una teoría amplia, admitiendo la notificación al domicilio de la sociedad en cuestión, siempre que de los antecedentes del proceso resulte de manera inequívoca la existencia de representación en el país, careciendo en consecuencia de relevancia si la sociedad extranjera se encuentra inscripta. En efecto, la falta de inscripción registral de una sociedad extranjera, que estaba obligada a cumplirla, no puede constituir más que una presunción en contra de la misma; por lo que, frente a la duda, debe interpretarse la actuación del representante como válida, obligando a la sociedad extranjera, siendo también válida, en consecuencia, la notificación cursada. En cuanto a posibilidad de formar parte de la constitución de sociedades en nuestro país, el art. 123 LSC, establece que deberán acreditar que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus países, inscribiendo el contrato social y sus reformas, junto con la documentación de sus representantes. Nótese que la constitución de una sociedad no importa la realización de un acto aislado, sino el ejercicio de los de los derechos políticos y patrimoniales que confiere la calidad de socio, que es permanente y no aislado. Por lo expuesto la inscripción de la sociedad extranjera deviene obligatoria, sin tenga incidencia el porcentaje o la naturaleza de esa participación. Proponemos, a los fines de complementar lo expuesto y generar la reflexión del estudiante, la lectura del siguiente texto.

C. 4633. XLI C. 4210. XLI RECURSO DE HECHO - 'Compañía General de Negocios SAIFE s/ pedido de quiebra por Mihanovich, Ricardo L.' - CSJN - 24/02/2009

Buenos Aires, 24 de febrero de 2009.//-

Vistos los autos: "Compañía General de Negocios SAIFE s/ pedido de quiebra por Mihanovich, Ricardo L.".-

Considerando:

1°)) Que contra la sentencia dictada por la Sala "C" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial que, al confirmar la de primera instancia, rechazó el pedido de quiebra formulado contra una sociedad constituida en la República Oriental del Uruguay, interpusieron el peticionario de la quiebra y la Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial sendos recursos extraordinarios, los que fueron concedidos en lo referente a la cuestión federal planteada y denegados respecto de la invocada causal de arbitrariedad.

Materia: SOCIEDADES


La Fiscal General acudió en queja ante este Tribunal por los aspectos en que el remedio federal fue rechazado, en tanto la señora Procuradora Fiscal sostuvo ambos recursos.

2°) Que, para así decidir, el a quo hizo suyos los fundamentos expuestos por la jueza de primera instancia, por los que estimó que el solicitante carecía de legitimación para pedir la quiebra, por no haber demostrado que revestía la calidad de acreedor local, es decir aquél cuyo crédito deba ser pagado en el país. Asimismo, remitió a lo dicho en la anterior instancia con respecto a la aplicación de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, para concluir que resulta competente para intervenir en el proceso de quiebra, el juez del domicilio del deudor, aún cuando tenga agencias o sucursales en otros países (arts. 40 y 43 del Tratado de Montevideo de 1940). Juzgó que esa hipótesis no () se configuraba en el caso para atribuir competencia a los tribunales locales, y que tampoco concurría el supuesto de excepción que permitiera declarar la pluralidad de concursos. La cámara añadió que no se encontraba acreditado "de modo fehaciente" en la causa que la deudora poseyera bienes en el país, recaudo exigido por el art. 2 inc. 2 de la ley 24.522 para dar curso a la petición de falencia.-

3°) Que la Fiscal General sostuvo en el remedio federal que la cámara de apelaciones había omitido aplicar el art. 6 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, en tanto prescribe que no se aplicará como derecho extranjero el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Afirmó que tal extremo se había configurado en el sub lite, en razón de que la Compañía General de Negocios, constituida en la República Oriental del Uruguay bajo un sistema legal que sólo le permitía desarrollar actividad financiera fuera de ese país, cumplía esa actividad en forma clandestina y marginal en la sede del Banco General de Negocios, situada en la Ciudad de Buenos Aires. Señaló que captaba fondos y títulos valores de ahorristas e inversores argentinos que eran registrados como recibidos o transferidos al país mencionado, vulnerando el control del Banco Central de la República Argentina, tal como surgía acreditado en la causa tramitada ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n° 1, cuya copia obra en este expediente. Estimó que, dado que la requerida tenía su sede y su principal actividad en la República Argentina, corresponde aplicar al caso el art. 124 de la ley 19.550 que, ante el fraude a la ley, impone considerar a la sociedad extranjera como sociedad local. Toda vez que, en ese marco legal, el ente no dio cumplimiento al requisito de inscripción ante la Inspección General de Justicia, expresó que debía ser considerada una sociedad irregular. Fundó la procedencia del recurso extraordinario deducido en la existencia de cuestión federal, en lo referente a la aplicación e interpretación de normas de esa índole -tratados internacionales- y en la arbitrariedad del fallo, por no ser la sentencia derivación razonada del derecho vigente, prescindir de la aplicación de las normas que rigen el caso y omitir la ponderación de las constancias obrantes en la causa.

4°) Que, por su parte, el peticionario de la quiebra invocó similares argumentos, fundando la procedencia del recurso extraordinario en la aplicación de normas de naturaleza federal y en la arbitrariedad del fallo, configurada al haber omitido la cámara la consideración de hechos y pruebas esenciales obrantes en el proceso y prescindido de dar a la controversia un tratamiento acorde con las circunstancias de la causa, con grave afectación de las garantías constitucionales de defensa en juicio y propiedad. Alegó también la existencia de gravedad institucional en el caso.

5°) Que el recurso extraordinario es formalmente procedente, ya que se halla en juego la interpretación de normas de naturaleza federal y la decisión ha sido contraria al derecho que los recurrentes fundaron en ellas (art. 14, inc. 3 de la ley 48). En la tarea de establecer la inteligencia de las normas federales, este Tribunal no se encuentra limitado por las posiciones del a quo ni por los argumentos de las partes, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (art. 16 de la ley 48), según la interpretación que rectamente le otorgue (Fallos:

Materia: SOCIEDADES


307:1457, 324:803 entre muchos otros). Cabe añadir que, en el caso, la alegada arbitrariedad del fallo -mantenida por la Fiscal General en la queja- se encuentra estrechamente vinculada con la interpretación que el a quo asignó a la normativa federal, lo que autoriza a que ambas cuestiones sean consideradas en forma conjunta (Fallos: 314:1460;; 318:567;; 321:2764, entre muchos otros).

6°) Que a efectos de determinar la jurisdicción a la que compete entender en la petición de falencia de la mencionada sociedad, constituida en la República Oriental del Uruguay, debe acudirse a los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial Terrestre de 1889 y de 1940.- El art. 35 del tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 establece que: "Son jueces competentes para conocer de los juicios de quiebra los del domicilio comercial del fallido, aun cuando la persona, declarada en quiebra, practique accidentalmente actos de comercio en otra Nación, o mantenga en ella agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad de la casa principal".

Por otra parte, el art. 40 del Tratado de Derecho Comercial de Montevideo de 1940, prescribe que: "Son jueces competentes para declarar la quiebra, los del domicilio del comerciante o de la sociedad mercantil, aun cuando practiquen accidentalmente actos de comercio en otro u otros Estados, o tengan en alguno o algunos de ellos, agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal".

7°) Que en ambos tratados se consigna el domicilio comercial de la deudora como atributivo de la jurisdicción para tramitar los procesos de falencia, el cual es a su vez definido en el art. 3 del Tratado de Montevideo de Derecho Comercial y Terrestre de 1940, que establece: "Domicilio comercial es el lugar en donde el comerciante o la sociedad comercial tienen el asiento principal de sus negocios. Si constituyen, sin embargo, en otro u otros Estados, establecimientos, sucursales o agencias, se consideran domiciliados en el lugar en donde funcionen, y sujetos a la jurisdicción de las autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones que allí se practiquen".

8°) Que, en tales condiciones, el a quo ha formulado una errada interpretación de las normas federales en juego para discernir la jurisdicción que corresponde a este proceso, la que compete a los jueces del domicilio comercial del fallido, que es donde se encuentra el asiento principal de sus negocios.

9°) Que, a tales efectos, el solicitante de la falencia afirma que el elemento atributivo de jurisdicción se encuentra en la República Argentina, debido a que la sociedad extranjera ha sido constituida bajo el régimen previsto en el decreto 381/89, reglamentario del art. 4 del decreto-ley 15.322 de la República Oriental del Uruguay, que establece que las empresas de intermediación financiera externa tendrán por único objeto la realización de operaciones de intermediación o mediación financiera entre la oferta y la demanda de títulos valores, dinero o metales preciosos, radicados fuera del país, de acuerdo a la reglamentación que dicte el Poder Ejecutivo, con el asesoramiento del Banco Central del Uruguay, entidades que sólo podrán operar con no residentes en el mencionado país.

10) Que, en tales condiciones, asiste razón a la recurrente cuando señala la arbitrariedad del fallo, ya que a efectos de examinar la concurrencia del elemento atributivo de la jurisdicción y competencia de los tribunales nacionales, no puede prescindirse de ponderar el régimen legal de constitución del ente y el consiguiente margen de actuación legal que a éste le concierne en ese marco normativo.

Materia: SOCIEDADES


11) Que tampoco ha ponderado el a quo las constancias obrantes en la causa, conducentes a los mismos fines señalados precedentemente, de las que surge que en un proceso seguido ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal n° 1 de la Ciudad de Buenos Aires, se tuvo por acreditado -entre otros hechos- que la Compañía General de Negocios SAIFE funcionaba clandestina y marginalmente en dependencias del Banco General de Negocios situadas en la Ciudad de Buenos Aires, captando dinero y disponiendo de esos fondos, a la vez que el domicilio situado en la Ciudad de Montevideo, República Oriental del Uruguay, actuaba como una simple oficina de registración contable.

12) Que, por otra parte, la individualización de las normas de derecho interno que resulten aplicables al sub examine requiere la consideración de similares extremos fácticos y jurídicos, que fueron igualmente desatendidos por el a quo. En efecto, el art. 118 de la ley 19.550 regula el reconocimiento de la sociedad extranjera, en tanto ésta se ajuste a las leyes del lugar de su constitución, y el art. 124 del mismo ordenamiento -cuya aplicación solicitan los recurrentes- individualiza el supuesto en el cual la sociedad constituida en el extranjero no es reconocida como tal, sino como sociedad local. Tal supuesto se configura cuando la sede o el principal objeto social se ubican en territorio nacional, hipótesis que impone la aplicación del ordenamiento legal nacional con el alcance establecido en la propia norma. Por consiguiente, la decisión acerca del tratamiento legal que, en el derecho interno, corresponde a la sociedad cuya quiebra se peticiona, se encuentra inescindiblemente unida a la conclusión a que se arribe acerca del lugar en que ésta desarrolló su actividad principal.

13) Que semejantes defectos en la consideración de extremos conducentes, se verifican también en el fallo respecto de los recaudos establecidos en la ley de concursos para alcanzar la calidad de acreedor local (art. 4) o la existencia de bienes en el país (art. 2), puesto que el examen de tales requisitos no puede efectuarse sin atender al régimen legal bajo el que opera la sociedad, a su actividad y a la modalidad con que la desarrolla y a las probanzas obrantes en la causa sobre tales aspectos.

14) Que, en tales condiciones, la cámara ha formulado una incorrecta interpretación de las normas federales en juego, lo que impone la revocación de lo resuelto en tal aspecto y en lo demás resuelto, en cuanto el fallo presenta los graves defectos de fundamentación que le atribuye la recurrente, conforme a lo señalado en los considerandos de la presente.

Por ello, se admite la queja, se declaran procedentes los recursos extraordinarios deducidos y se revoca la sentencia apelada, debiendo dictarse nuevo fallo con arreglo a lo resuelto. Con costas.

Fdo.: RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY.//-

Adentrándonos ahora al análisis de los contratos de colaboración empresaria, surge que nuestra LSC trata dos supuestos: la agrupación de colaboración empresaria (ACE) y las uniones transitorias de empresas (UTE). Ambos constituyen dos modalidades de joint ventures contractuales. Las uniones transitorias de empresas, tienen por objeto el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto, mientras que las agrupaciones de colaboración empresaria se inclinan más hacia el joint venture operativo, donde los sujetos de reúnen con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad empresarial, lo que constituye la búsqueda de utilidad común.

Materia: SOCIEDADES


La inclusión de los contratos de colaboración, al ser incluidos en la LSC, revisten el carácter de actos de comercio, quedando por lo tanto comprendidos en el ámbito y jurisdicción mercantil, lo que no tiene una implicancia práctica menor, ya que en caso de silencio, se aplicarán subsidiariamente las reglas de la LSC. Las agrupaciones de colaboración empresaria, como referido, tienen un ámbito de actuación interna, que busca la obtención de beneficios concretos de los partícipes, sin que su actividad trascienda a terceros, lo que junto a que su carácter no transitorio, lo distingue sustancialmente de las UTE. En definitiva las ACE persiguen un fin de colaboración común, para desarrollar determinadas fases de la actividad empresarial de sus miembros o bien incrementar o perfeccionar el resultado de tales actividades. Las ACE, en cuanto tales, no pueden perseguir fines de lucro, debiendo recaer las ventajas económicas que generare en el patrimonio de las empresas agrupadas. Ello implica que el resultado de su actividad no incrementa el patrimonio de las empresas consorciadas, ni tampoco el fondo operativo de la ACE, sino que debe ser absorbido por quienes han generado ese resultado. La forma y contenido del contrato están previstos en el art. 369 de la LSC, al que remitimos. En lo que atañe a la responsabilidad de los sujetos intervinientes, su tratamiento surge del art. 373 LSC. Entendemos que los administradores de las ACE ejercen la representación de los partícipes, sea a título individual y de manera colectiva, de tal manera que si las obligaciones contraídas por él, lo hayan sido para la agrupación, entonces todos los partícipes quedarán obligados en forma solidaria e ilimitada frente a terceros, pero sólo con posterioridad a que éstos hayan interpelado infructuosamente al administrador. El patrimonio que deberá afrontar dichas obligaciones es el fondo común operativo, o para evitar la responsabilidad de los partícipes en la forma dispuesta por la LSC, podrán exigirse además las contribuciones que resulten necesarias a cada integrante. La disolución de las ACE está tratada en el art. 375 LSC, al que remitimos, el que de manera meramente enunciativa trata los supuestos allí mencionados, pudiendo las partes libremente establecer otros criterios de disolución para el caso concreto, los que serán válidos si constaren en contrato asociativo. En cuanto a las uniones transitorias de empresas, ya hemos visto que se diferencian sustancialmente de las ACE, no sólo en cuanto su objeto es transitorio, sino también porque su actividad trasciende a terceros, yendo más allá del bien común o mutual que caracteriza a las ACE. Otras características de las UTE son:

1) La unicidad del objeto, generalmente limitado a una obra, servicio o suministro. 2) Intima vinculación a otro contrato, cuyo objeto será la realización de una obra, prestación

de un servicio o suministro. 3) No implica una fusión entre las sociedades intervinientes, cada una de ellas preserva su

individualidad e identidad. Téngase presente que los contratos de UTE deben ser inscriptos en el Registro Público de Comercio, lo que zanjará de manera definitiva una eventual confusión con la existencia de una sociedad comercial entre sus integrantes, ya que el contenido del contrato de UTE podría ser asimilado al encuadramiento dispuesto por la LSC en su art. 1. En cuanto a la forma y contenido del contrato remitimos al art. 378 LSC. La representación de las UTE recaerá en la persona que las partes hayan designado en el contrato, lo que deben hacer de manera obligatoria. El administrador o administradores designados tendrán los poderes suficientes para llevar adelante la actividad que motivó la constitución de la UTE, pudiendo tratarse de una persona física o de existencia ideal.

Materia: SOCIEDADES


En la práctica, quien suele llevar adelante la administración, es aquella empresa que tiene mayor participación en el desarrollo de la actividad, que deberá, atento su carácter, rendir cuentas a los restantes partícipes a través de los registros en los libros de la agrupación. La responsabilidad, tratada en el art. 381 LSC, no supone la existencia de solidaridad entre los integrantes por los actos u operaciones que deban ejecutar, ni por las obligaciones contraídas frente a terceros. La falta de solidaridad mencionada, es una de las características más destacables de las UTE, y constituye un incentivo para aquellos que decidan llevar adelante un emprendimiento con esta figura. En consecuencia, las obligaciones asumidas son simplemente mancomunadas, dividiéndose las mismas en tantas partes iguales como deudores haya. Nada impide que las partes acuerden su solidaridad, lo que muchas veces es un requisito de la parte que encarga la realización del proyecto. Respecto de la sociedad accidental o en participación traemos a colación y análisis del estudiante el siguiente archivo.

Archivo enviado desde AbeledoPerrot OnLine

07/ 08/ 2004 Citar Lexis Nº 0003/009983 Género: Jurisprudencia anotada Título: Sociedad accidental o en participación: prueba y condiciones legales de existencia Autor: Highton, Federico R. Fuente: JA 2003-III-806 A partir de cierta vinculación entre las partes, la actora invoca una sociedad accidental o en participación y la demandada lo niega. El tribunal se inclina finalmente por la no existencia en el caso de tal sociedad, para lo cual debe introducirse en cuestiones de prueba y en las condiciones legales que permitirían configurar este tipo societario. En el fallo se indica que "la amplitud de los medios de prueba admitidos en tales circunstancias tiene, sin embargo, las limitaciones propias señaladas en el art. 364 in fine LS.". Esta parte final del art. 361 LS. (t.o. 1984, LA 1984-A-46) establece: "Su prueba se rige por los medios de prueba de los contratos". Por ser una cuestión de derecho comercial, cabe tener presente lo siguiente: "En términos generales, la prueba de las obligaciones y de los contratos comerciales, no difiere sustancialmente en lo relativo a las obligaciones y contratos civiles. Simplemente cabe señalar algunas diferencias de detalle... El art. 208 CCom. contiene una enumeración de los medios de prueba admisibles en materia comercial. Ante todo se plantea la cuestión de saber si dicha enumeración es taxativa o simplemente enunciativa. Para resolverla conviene dejar establecido en primer término que, salvo hipótesis especiales, lo relativo a la prueba es materia de orden procesal y no sustancial. Por consiguiente no podrá rehusarse la producción de medios probatorios admitidos en los Códigos Procesales, por la simple circunstancia de que no figuren incluidos en el mencionado art. 208 ... En segundo lugar, los progresos técnicos abren nuevas perspectivas a sistemas de comprobación de hechos, actos y negocios que, si bien no han alcanzado todavía el máximo de garantías de certeza y autenticidad, no pueden ser descartados de plano y, por el contrario, deben ser analizados en cada caso concreto... De lo dicho surge que la disposición del art. 280 CCom. debe considerarse meramente enunciativa..." (1).

Materia: SOCIEDADES


En el marco de la remisión efectuada por el art. 361 LSC. a las normas sobre prueba de los contratos, el fallo impone en el caso la exigencia del principio de prueba por escrito, con fundamento en el art. 209 CCom., que así lo dispone al limitar los alcances de la prueba testimonial cuando se trata de probar contratos de valor superior a cierto monto. Sobre este punto, el mismo autor nos dice: "La sanción de la ley 17711 ha introducido una grave dificultad hermenéutica, al modificar el art. 1193 CCiv., estableciendo que los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de $ 10.000 deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos. La ley 17711 modifica el Código Civil, pero no se refiere al Código de Comercio. Por lo tanto se da ahora la siguiente dualidad: en tanto que en materia comercial seguiría siendo admisible la prueba testimonial para los contratos de no más de $ 200 (art. 209 CCom.), dicha prueba ha quedado excluida para los contratos civiles que superen a los $ 10.000. Ninguna razón dogmática ni práctica justifica tal dualidad y, por consiguiente, ella debe ser eliminada... Entre tanto se concreta la reforma del Código de Comercio -y aun reconociendo lo artificioso de la argumentación- creo que debe admitirse que, en este aspecto, la reforma del Código Civil ha llevado aneja la reforma de la correspondiente disposición del Código de Comercio, ante la necesidad de mantener la unidad de criterio dentro del marco de la doctrina general de los contratos..." (2). Tratándose de una sociedad accidental o en participación que justifique dar lugar a un reclamo judicial, será muy difícil que no supere el tope legal, cualquiera sea el que se tome de ambos posibles. De este modo, en general puede tomarse al principio de prueba por escrito como una exigencia de la prueba de la existencia de la sociedad accidental o en participación, dejando a salvo la hipótesis excepcional de montos inferiores al tope, en cuyo caso habría que resolver la dificultad sugerida por el distinguido autor citado. En lo que se refiere a la naturaleza jurídica de la sociedad accidental o en participación, el decisorio se inclina por asignarle un mayor grado de acercamiento a la figura de la sociedad que a la de otras especies contractuales con las cuales se la ha comparado. Este encuadramiento permite exigir la presencia de ciertos caracteres inherentes a la existencia de sociedad en general para que pueda configurarse una sociedad accidental o en participación. Entre otras razones, se desestima en el caso la existencia de sociedad accidental o en participación porque no se acreditó que el demandado como supuesto socio contribuyera con las pérdidas, con lo cual faltó la demostración de su interés societario. La exigencia de soportar las pérdidas para que exista sociedad comercial en general está dada por el art. 1 LS. Las normas específicas sobre sociedad accidental o en participación (arts. 361 a 366 ) no solamente no derogan esta exigencia, sino que aclaran en parte sus alcances con relación a este tipo societario en el art. 365 , con lo cual ratifican la vigencia de este principio inherente al concepto legal de sociedad. Pero debe agregarse que en doctrina a nivel teórico y en los sistemas jurídicos comparados que regulan la "participación" o "cuenta en participación" o "asociación en participación" como contrato distinto y separado respecto del de sociedad, también se pone a cargo del asociado la participación en las pérdidas (3). Consecuentemente, al no demostrarse la participación del demandado en las pérdidas, no solamente no hubo sociedad, como bien lo resuelve el tribunal, sino que ni siquiera existió un negocio genérico de participación. Otra razón que se tiene en cuenta en el fallo para excluir la configuración de sociedad accidental o en participación es que la actora invoca la participación también como socia de una sociedad anónima, y no podría formar este tipo de sociedad en razón del art. 30 LS.

Materia: SOCIEDADES


En el caso, ajustándose al objeto del pleito, la judicatura se limita a no tener por probada la existencia de sociedad. La invocación de estar asociada con una sociedad anónima en una sociedad accidental o en participación podría tener consecuencias mucho más graves que la simple no acreditación de la existencia de la misma, si nos guiamos por la opinión siguiente: "Si se incumple el art. 30 , la sanción legal es que se considerará a la sociedad por acciones tenedora de cuotas o partes de interés, sujeta al régimen de las sociedades no constituidas regularmente (art. 386 párr. 41º inc. h)" (4). Fuera de nuestro derecho positivo -bien aplicado en el caso por el tribunal-, la teoría del negocio genérico en participación no excluiría la asociación de sociedades regulares con personas físicas u otros tipos societarios, según se desprendería de lo siguiente: "En el contrato (tomamos la palabra en su sentido genérico) de participación, debemos encontrar: 1º) Un sujeto principal, comerciante o sociedad comercial regular, dueño de la empresa que explota; 2º) Otro y otros sujetos, comerciantes o no, individuales o colectivos, que se interesan en la empresa del primero, en participar en la suerte de las operaciones" (5). La veda para que las sociedades por acciones integren sociedades en participación, que surge de nuestro art. 30 LS., es una consecuencia de la inclusión de la participación como tipo societario. Ello limita las amplias potencialidades del negocio en participación. Sin alterar nuestro orden jurídico, se han buscado algunos paliativos: "La agrupación transitoria posee cuatro vías legales fundamentales en nuestro orden jurídico. Por una parte es posible utilizar la forma jurídica de la sociedad accidental o en participación, prevista en el art. 361 y ss. ley 19550. No hay otro tipo de sociedad que exprese transitoriedad. No obstante, para ciertos emprendimientos, y ante el peligro de que el uso del art. 30 hiciera caer a la sociedad en las previsiones de la sociedad de hecho (art. 31 y ss. ley 19550), en ocasiones se utilizó la anónima como estructura legal que posibilita realizar una obra por parte de dos o más sociedades. Este procedimiento es altamente afuncional, porque la sociedad de sociedades no tiene en general objeto transitorio. Otras posibilidades están dadas por la reforma de 1983 a la ley 19550 , que creó acuerdos de colaboración internos (AC.) e internos (UTE.). Finalmente, por vía de la libertad contractual (contratos innominados, art. 1143 CCiv.) es posible pactar formas contractuales temporarias no asociativas, dentro de los límites que el mismo ordenamiento indica en forma directa o indirecta" (6). Estos paliativos brindan soluciones a la transitoriedad o accidentalidad, pero no a la "participación", que ha sido entendida como un negocio diverso de la agrupación accidental, lo cual aparece bien caracterizado en el de la ley de Bélgica del 18/5/1876: "Art. 108. La asociación momentánea es la que tiene por objeto tratar, sin razón social, una o varias operaciones determinadas. Art. 109. La asociación en participación es aquella por la cual una o varias personas se interesan en las operaciones que otra u otras administran en su propio nombre" (7). A cambio de estas limitaciones, la inclusión de la sociedad accidental o en participación en la Ley de Sociedades aporta seguridad jurídica en lo siguiente. Con relación al sistema legal jurisdiccional vigente en Francia, se ha señalado que "...no hay límite cierto entre la participación y la sociedad irregular" (8). De este modo, el cumplimiento de los recaudos legales de la Ley de Sociedades para integrar la sociedad accidental o en participación permite llevar a cabo cierta asociación precaria, poniéndose a salvo de las consecuencias que recaen sobre quienes integran una sociedad de hecho. Otra exigencia legal señalada por la sentencia en comentario para que exista sociedad accidental o en participación es la realización de aportes por los socios partícipes. Ello tiene su fundamento expreso en el art. 361 LS. Al respecto, aclara también el tribunal que no son aportables las

Materia: SOCIEDADES


obligaciones de hacer porque la limitación de responsabilidad no trasciende a los terceros, salvo en la hipótesis del art. 363 LS., que constituye una excepción al principio de limitación de responsabilidad de los socios. En la concepción teórica doctrinaria del negocio genérico en participación no se excluye el aporte de obligaciones de hacer, al admitirse que este aporte "podría ser de industria" (9). Sin embargo, en nuestro régimen legal los arts. 361 a 366 LS. no contemplan esta posibilidad. Por último, en el caso anotado se reproduce una discusión que ya había sido anticipada en el debate previo a la aprobación del Código de Comercio francés de 1607. Allí se dijo: "Las sociedades en participación no siempre se forman entre comerciantes que tengan libros" (10). En el juicio que comentamos, la parte actora invoca en favor de su prueba que el demandado como presunto socio es comerciante y no exhibió libros, lo cual fue desestimado. NOTAS: (1) Fontanarrosa, Rodolfo O., "Derecho Comercial argentino", t. II, "Doctrina general de los contratos comerciales", 1969, Ed. Zavalía, ps. 123/124; (2) Fontanarrosa, Rodolfo O., "Derecho Comercial argentino", t. II, "Doctrina general de los contratos comerciales" cit., 1969, Ed. Zavalía, p. 128; (3) Pliner, Adolfo, "Sociedad accidental y asociación, sociedad o contrato en participación", ED 63-709 a 725. En p. 716 describe las exigencias doctrinarias teóricas del negocio genérico en participación. Luego cita ejemplos de derecho comparado: Italia, p. 718; Alemania, p. 720; México, p. 720; Honduras, ps. 720/721. Perú, p. 721. En todas las referencias citadas el asociado participa de las pérdidas, aunque no se conciba a la participación como un tipo societario; (4) Etcheverry, Raúl A., "Formas jurídicas de la organización de la empresa", 2002, Ed. Astrea, p. 205; (5) Pliner, Adolfo, "Sociedad accidental y asociación, sociedad o contrato en participación" cit., ED 62-716; (6) Etcheverry, Raúl A., "Formas jurídicas de la organización de la empresa" cit., p. 204; (7) Pliner, Adolfo, "Sociedad accidental y asociación, sociedad o contrato en participación" cit., ED 62-719; (8) Pliner, Adolfo, "Sociedad accidental y asociación, sociedad o contrato en participación" cit., ED 62-716; (9) Pliner, Adolfo, "Sociedad accidental y asociación, sociedad o contrato en participación" cit., ED 62-716; (10) Pliner, Adolfo, "Sociedad accidental y asociación, sociedad o contrato en participación" cit., ED 62-712.---2003 En lo referente a la sindicación de acciones, analizaremos el siguiente extracto.

SOCIEDADES (En particular) / 05.- Sociedad anónima / g) Acciones / 09.- Sindicación - Martorell, Ernesto E. LexisNexis - DepalmaTRATADO DE LOS CONTRATOS DE EMPRESA 1997

III. NOCIÓN DE SINDICACIÓN.

Sería prácticamente interminable pretender reproducir aquí las definiciones que se han ido ensayando, con el paso del tiempo, acerca del instituto cuyo estudio nos convoca, para decidirnos por alguna que reúna en su contenido la multiplicidad de factores que gravitan en torno de esta figura asociativa, cuya finalidad esencial -como hemos visto- reside en mancomunar esfuerzos para lograr un grado de influencia sobre la voluntad social de la compañía emisora de los títulos sindicados, que sería imposible de obtener por parte de cada accionista sindicatario si actuara individualmente. Sin embargo, y ante la necesidad de lograr siquiera una aproximación conceptual, creo conveniente reproducir el pensamiento de Halperin, en cuanto define al instituto como "una

Materia: SOCIEDADES


vinculación ocasional o duradera de determinados accionistas entre sí, para seguir en la sociedad una conducta determinada, más corrientemente impedir la enajenación de las acciones e imponer el voto en las asambleas en determinado sentido, con el propósito de mantener a un grupo en el gobierno de la sociedad" (140) Para el maestro Ascarelli, por su parte, la sindicación era el contrato plurilateral por el cual "los accionistas se obligan recíprocamente a votar en un mismo sentido o se obligan a entregar todas las acciones propias a un gerente común con mandato irrevocable, para que éste lleve a cabo la actuación que se acuerda por la mayoría de los accionistas sindicados" (141) . Tal como se desprende de las definiciones anteriormente trascritas, este tipo de convenios llevan a que se configure una suerte de organización paralela y subyacente bajo la estructura formal de la sociedad anónima emisora de las acciones sindicadas. En la práctica, los pactos de sindicación obligan a abandonar lo que Joaquín Garrigues denominó acertadamente la concepción "romántica" de la sociedad anónima (142) , para aceptar la realidad actual de los negocios y de la gestión empresaria. La finalidad perseguida por los sindicatarios, que podrá ser plural, quizá pase por la búsqueda de una cohesión interna indispensable para la estabilidad y desarrollo de la compañía emisora de los títulos. Tal vez lo que se pretenda sea fortalecer a las minorías hasta ese momento desguarnecidas, o evitar la disgregación de los intereses o finalidades particulares de los socios, o -en su defecto- posibilitar la desvinculación de los accionistas en condiciones equitativas. También, como ocurrió en el leading-case "Sánchez c. Banco Avellaneda", la télesis del pacto sea el dar fin a conflictos internos entre grupos antagónicos, lográndose una justa composición de derechos e intereses mediante la sindicación de las tenencias pertenecientes a los grupos de accionistas anteriormente enemistados, tras acordar la delegación de la facultad de designar a los funcionarios que se habrán de ocupar en lo sucesivo de la actividad gestoria de la compañía, y la elaboración de normas consensuadas de convivencia interna que operen, en la práctica, como un pacto de gobernabilidad.

IV. CLASES DE SINDICATOS.

De conformidad con el propósito perseguido por los convenios de sindicación de acciones, consistente en influir directamente sobre la sociedad emisora de los títulos sindicados y su actividad, la doctrina universal suele clasificarlos en dos grandes grupos: los convenios "de mando" o "de voto", y los de "bloqueo". A su vez, se acepta también como categoría autónoma a los llamados sindicatos "financieros", que son aquellos que prescinden de la existencia de la sociedad para detenerse en el título (acción), considerando a este último como un valor patrimonial, como una inversión, y no como un simple medio para administrar la compañía emisora (143) . Pasemos, pues, al análisis de las distintas clases de sindicatos accionarios, a saber:

1. Los sindicatos de mando.

Este tipo de pacto, denominado también "convenio" o "sindicato de voto", permite a los accionistas signatarios de él conformar un grupo de poder que predetermina el sentido del voto que le corresponde a cada sindicatario, canalizándose su emisión en la asamblea en el sentido prefijado por el conjunto. Se ha dicho, acertadamente, que el sindicato de mando es gubernamental o aspira a serlo (144) , a la inversa del de "bloqueo" o "defensa", que es más bien un grupo de oposición. Ampliando el concepto, Aurelio Menéndez y Menéndez nos explica que -positivamente- estos acuerdos cubren todas aquellas legítimas pretensiones que, de uno u otro modo, se orientan a asegurar el desenvolvimiento de una determinada política de actuación empresarial, velando por la estabilidad y el ordenado funcionamiento de una gestión operativa de la compañía de aspiración

Materia: SOCIEDADES


duradera. Mientras que -negativamente- tienen como valla infranqueable la prohibición de manipulaciones fraudulentas que subviertan o falseen la propia significación legalmente atribuida a los órganos sociales (145) . En las "Jornadas sobre Convenciones de Voto y Sindicación de Acciones en las Sociedades Anónimas", a las que aludí en otra parte de este capítulo, se sostuvo que -dentro de los sindicatos de mando- podemos hacer la siguiente subclasificación: a) por la situación de las acciones sindicadas: con depósito de títulos o sin depósito; b) por la clase de acciones: acciones ordinarias, acciones de voto plural, sindicato de acciones nominativas (único posible en la Argentina desde mayo de 1996), sindicato de acciones al portador, etc.; c) por la naturaleza del compromiso: compromiso de entrega de los títulos para que el accionista vote por sí; compromiso de voto del propio accionista; compromiso de poder en favor del síndico, etc.; d) por la finalidad: sindicato de mando propiamente dicho, sindicato de defensa; e) por el límite de tiempo: sindicato para un solo acuerdo social, sindicación para un período determinado; f) formas especiales o indirectas de sindicación: "voting trust", contrato de "réport" o "de reporto" (146) . Para asegurar la obtención de la finalidad perseguida, los accionistas suelen designar un mandatario con cesión expresa del derecho de voto, o -en otros casos- se encomienda a un fideicomisario que concurra a las asambleas como accionista (147) .

2. Los sindicatos de bloqueo.

Estos pactos, también llamados "de defensa", tienen por finalidad establecer limitaciones o restricciones a las eventuales trasferencias de las acciones sindicadas que pretendan efectuarse a terceros que no integren el sindicato (148) . La limitación a la libre trasmisibilidad puede establecerse por cierto tiempo, reconociéndose un derecho de preferencia en favor de los accionistas sindicados para el supuesto de que cualquiera de ellos necesite o resuelva desprenderse de sus títulos, evitándose así que estos últimos terminen en manos de terceros ajenos al sindicato. Es frecuente designar un depositario de las acciones sindicadas, al que se le brindan instrucciones expresas acerca de cómo deberá disponerse de los títulos depositados. Mediante este mecanismo se perfecciona el "bloqueo", el cual -obviamente- será muy eficaz si se trata de acciones al portador, resultando de menor relevancia si estamos ante títulos nominativos o acciones escriturales (149) . Pese a la diferencia existente entre los dos tipos de sindicatos de accionistas, la doctrina en general es conteste en que el sindicato de voto necesita del de defensa o bloqueo para que el compromiso de voto sea verdaderamente respetado, porque si los accionistas sindicatarios pudieran desprenderse libremente de sus acciones, podrían terminar siendo ilusorios los compromisos contraídos al contratar, perdiendo el mando social la estabilidad buscada (150) .

V. NATURALEZA JURÍDICA DEL INSTITUTO.

1. Primeras precisiones.

Cuando se analiza la eventual importancia de la determinación de la correcta naturaleza jurídica de la figura, el interrogante que indefectiblemente uno se plantea es: ¿para qué debemos conocerla?; ¿cuál es su utilidad práctica? En rigor, no se trata de un planteo meramente académico, sino -simplemente- que a partir de aquélla se determinará la normativa que habrá de resultar aplicable al caso (159) , y que diferirá

Materia: SOCIEDADES


notablemente -por ejemplo- si consideramos que nos hallamos ante un contrato, que si entendemos estar ante una asociación o una sociedad. Por otra parte, tampoco nos encontramos ante un instituto de aparición esporádica o limitado exclusivamente en su ámbito de aplicación a la sociedad anónima, puesto que es dable constatar la existencia de este tipo de acuerdos también en las sociedades de responsabilidad limitada (160) . Además, y como se dijo con acierto en su momento, no hay inconveniente alguno en que convenios de esta clase se realicen entre sociedades en comandita por acciones (161) . Así las cosas, visto el vastísimo ámbito de aplicación o desarrollo para este tipo de operatoria, creo que se halla plenamente justificada la necesidad de incluir en este capítulo el análisis de la verdadera naturaleza jurídica del Convenio de Sindicación.

2. La naturaleza jurídica de los sindicatos de accionistas.

Para algunos, que habrían estudiado el instituto frente a sus apariciones primigenias, podríamos hallarnos ante una especie de "sociedad secreta" que penetra furtivamente dentro de otra sociedad, creando un cuadro de "doble sociedad" que -como "el cuco" (aparición fantasmagórica de los cuentos infantiles)- intenta expulsar a los dueños naturales de la compañía (162) . En el "Prólogo" a la célebre obra de Pedrol, y frente a la alternativa de si estamos ante una sociedad al margen de la otra o de una asociación, Anastasio entiende que el sindicato accionario "es una construcción jurídica en la que concurren características especiales que no permiten identificarla con la una ni con la otra" (163) . Weiller interpreta que nos enfrentamos a "un acto colectivo que tiende a dirigir diversas prestaciones hacia un fin común y lo garantiza con un vínculo jurídico idéntico para todo" (164) . Y, acto seguido, nos previene acerca de la peligrosidad de aplicar a este instituto el derecho común de las obligaciones y, especialmente, el que regula los contratos bilaterales y recíprocos (165) . Messineo, por su parte, sostiene que estamos -tal como afirma Weiller- ante un "acto colectivo", siendo categórico al descartar la teoría contractual por las siguientes razones: Primero: en el contrato puede existir propuesta y aceptación, mientras que en las sociedades de fundación por suscripción pública -en cambio- quienes suscriben las acciones realizan un acto de adhesión, y no de aceptación, el cual, por tanto, no perfecciona el contrato por sí solo. Segundo: en la formación del contrato el proponente es sólo destinatario de la aceptación no contribuyendo a formarla, mientras que -en la sociedad- el fundador es uno o más en la deliberación que acuerda la constitución del ente. Tercero: no existe en la sociedad el consentimiento en sentido contractual, porque: a) no hay declaraciones de voluntad de contenido diverso, sino declaraciones de idéntico sentido; b) no existe intercambio de declaraciones de voluntad con los socios. Tales declaraciones están dispuestas en el mismo sentido, una al lado de la otra, siendo líneas paralelas cuyo destino consiste en no encontrarse nunca. c) en la sociedad no existe combinación de estas decisiones de voluntad, sino -simplemente- coincidencia; d) en el contrato hay una síntesis de voluntades, mientras que en la sociedad hay una simple suma; e) finalmente, el consentimiento -en lo contractuales un inevitable fenómeno de unanimidad, mientras que en los sujetos colectivos es sólo mayoría (166) . Sin embargo, la doctrina -en forma claramente mayoritaria- entiende que nos hallaríamos ante un contrato. Ahora bien, suponiendo que fuese así, ¿de qué tipo de contrato se trataría? Si entendemos que los "contratos de cambio" son aquellos "que tienden a favorecer la circulación de la riqueza" y que comprenden también la dación de una cosa o la asunción de una obligación "sin retribución" (donación) (167) , es evidente que la sindicación escaparía al encuadramiento dentro de este molde.

Materia: SOCIEDADES


Es que falta en la especie la contraposición de las partes, y la afinidad de sus voluntades la distancian de los contratos de cambio (168) . Los autores más calificados coinciden en encuadrar al sindicato de accionistas entre los contratos "plurilaterales", que son aquellos en que las prestaciones no son recíprocas sino coadyuvantes al logro de la finalidad común, aunque tienen -de consuno con los contratos sinalagmáticos- el rasgo esencial de todo contrato: el acuerdo de partes sobre un objeto determinado (169) . A mi juicio, está absolutamente fuera de discusión el hecho de que nos hallamos frente a un contrato. Es

que, si volvemos a las pautas que nos brinda el art. 1137 Ver Texto del Código Civil, "hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos", no se ve por qué hay que autoconstreñirse a un concepto restringido de contrato, como hacen aquellos que niegan al instituto cuyo estudio nos ocupa su naturaleza contractual, incluyendo dentro de esta última categoría jurídica únicamente a los contratos de cambio, es decir, aquellos que tienden a favorecer la circulación de la riqueza (170) . Finalmente, alguien ha dicho también que la utilización de la voz y el propio concepto de contrato "plurilateral" resulta "superabundante" en nuestro derecho, salvo como subclasificación a emplear con fines didácticos, atento a la amplitud del art. 1137 Ver Texto del Código Civil anteriormente trascrito, considerado "ampliamente comprensivo" (171) . Según veo las cosas, la crítica termina por ser descaminada, en tanto y en cuanto la alusión a la sindicación como "contrato plurilateral" es claramente ilustrativa, y por ello eficaz para dar la exacta noción del fenómeno resumido en los convenios de esta índole.

3. Consecuencias del encuadramiento de la sindicación de acciones como "contrato plurilateral de organización".

En su obra sobre sindicación, Antonio Pedrol parte de la definición del contrato plurilateral que se efectúa en el art. 1420 del Código Civil italiano, como "contratos con pluralidad de partes, en los cuales las prestaciones de cada una de ellas están dirigidas a la obtención de un fin común", para poner en nuestro conocimiento que a esta clase de contratos pertenecen los llamados de asociación u organización, siendo dentro de ésta una subespecie el de sindicación de acciones y el de sociedad. Las consecuencias de ello serán que: Primero: en el instituto que nos ocupa cada sindicado no se verá frente a otro sindicado sino frente a todos, mientras que en los contratos bilaterales tradicionales hay dos partes frente a frente. Segundo: en los contratos asociativos como éste, cada parte no hace directamente su prestación a las otras, sino que las prestaciones pasan a través del patrimonio social. En los contratos de cambio, al contrario, la prestación de una parte se incorpora directamente al patrimonio de la otra. Tercero: en un contrato asociativo las aportaciones pueden ser de contenido muy diverso. En los de cambio, la prestación suele ser típica y determinada (Pedrol agrega: "Cuando digo que vendo, todos saben el contenido normal de mi obligación"). Cuarto: en la sindicación de acciones -como en todos los otros contratos que integran su especie- el beneficio de una parte se consigue con la obtención del fin común de los accionistas sindicatarios, sin que ello, normalmente, sea en perjuicio de los otros contratantes. En el sentido inverso de la situación anteriormente descrita, en los contratos de cambio la contraposición de intereses es la nota predominante del negocio, y habitualmente cuando más lucre una de las partes más habrá de perder la otra. Quinto: en los contratos asociativos, las partes (léase, los accionistas sindicados) tienen derecho a realizar la propia prestación para la concreción del fin común. Al contrario, en los contratos de cambio la parte a cuyo cargo viene la prestación tiene el deber, no el derecho, de cumplir con ella.

Materia: SOCIEDADES


Sexto: hay también una diferencia liminar en materia de efectos, consistente en que en el contrato de sindicación, en tanto perteneciente al género "asociativo", se producen los mismos efectos para cada parte. En los contratos de cambio, los efectos jurídicos son distintos para cada parte (172) . Todo lo expuesto produce consecuencias de singular importancia para la vida y el desarrollo del sindicato. Y así:

a) Es inaplicable la "exceptio inadimpleti contractus".

Por tratarse de un contrato "plurilateral", cada accionista sindicatario asume sus compromisos frente a "todos" los restantes componentes del sindicato, y no queda liberado de las prestaciones comprometidas por el hecho de que uno de los coaligados haya faltado a sus deberes. No se podría hablar aquí de que se haya faltado al elemento conmutativo, porque las acciones sindicadas -como se sabe- no van a parar al patrimonio de otro socio sino al "sindicato".

b) Es inaplicable la rescisión por incumplimiento.

Este mecanismo no resulta operativo en tanto que ese incumplimiento no produzca la imposibilidad de alcanzar el fin común para el cual ha sido constituido el sindicato. Ello ocurriría, por ejemplo, si el que no ha cumplido es el sindicatario cuyas acciones son imprescindibles para alcanzar o mantener la mayoría en las deliberaciones sociales. ¿Qué consecuencias produce entonces el incumplimiento, se estará preguntando el lector? Pues la exclusión del socio incumplidor, y -en determinados casos- "la pérdida de las acciones en las sociedades de capitales".

c) La imposibilidad sobreviniente del cumplimiento de la prestación de un sindicatario no genera la resolución del contrato.

Ello, tal como en los supuestos analizados anteriormente, no es sino una consecuencia de la posibilidad de alcanzar el fin común propuesto con las prestaciones restantes.

d) La nulidad o la anulabilidad del vínculo sindicato-accionista sindicatario no enerva el contrato de sindicación.

El contrato de sindicación de acciones sólo habrá de caer ante la nulidad o anulabilidad que afecte al vínculo de una sola de las partes (arts. 1420 y 1446, Cód. Civil italiano), si la participación de ella -atento a circunstancias especiales- debiera considerarse esencial.

e) Tratamiento diferencial de los llamados "vicios de la voluntad".

Tanto los partidarios del "acto colectivo" como los del "contrato plurilateral", están de acuerdo en que el engaño doloso realizado por una de las partes respecto de la otra no concede a ésta el derecho a obtener la anulación de su adhesión por dolo, a menos que el dolo recaiga sobre todas las demás partes (173) . 4) Otras características del contrato de sindicación. Pero además: a) Es un contrato accesorio. Su existencia sólo es posible, en principio, de existir el contrato principal de sociedad. De ello se desprenden las siguientes consecuencias:

Materia: SOCIEDADES


Primero: la nulidad o la resolución del contrato de sociedad provoca la nulidad o resolución del de sindicación (léase: "accessorium sequitur principale"). Segundo: por lo general, el contrato de sindicación no puede entrar en vigor mientras no haya empezado la vigencia de la sociedad. La excepción puede ser hallada en los casos de constitución de la compañía por suscripción pública, de la cual nuestra historia societaria recoge sólo dos casos, en los cuales los aportantes se sindiquen para votar en la asamblea constitutiva en sentido prefijado. Tercero: el contrato de sindicación no puede atentar ni contradecir las disposiciones del contrato de la sociedad cuya voluntad social está destinado a conformar, orientar o regir. Cuarto: pese a que un autor tan entendido en la materia como Pedrol, interpreta que si el contrato de sindicación no tiene plazo puede aplicársele el de vigencia de la sociedad emisora de los títulos sindicados, los antecedentes legislativos, jurisprudenciales y doctrinarios que exhibe el derecho comparado se muestran partidarios de fijarle una duración máxima al pacto, la que oscila de los tres a cinco años (Italia), hasta un máximo de veinte años (Alemania) (174) . b) Es un contrato parasocial. Es que, como se ha dicho con acierto, mientras por una parte quedan fuera del ordenamiento social, porque surgen de acuerdos marginales a él, por la otra viven inexcusablemente a la sombra de la sociedad con cuyo desenvolvimiento guardan una relación inescindible. En palabras de Enrique Butty, la denominación de "acuerdo parasocial" viene impuesta por el hecho de que la sindicación es "paralela al sujeto societario", pero no integra el esquema de su génesis ni de su funcionamiento" (175) . La consecuencia obligada de lo dicho es que, por generarse en la sindicación el nexo vinculativo entre accionistas al margen de la sociedad emisora de los títulos objeto del sindicato, las disposiciones que la rigen sólo habrán de obligar a quienes han sido parte en el acuerdo de sindicación (176) . c) Es un contrato innominado. Ello es así en nuestro sistema jurídico, por aplicación del art. 1143 Ver Texto del Código Civil (177) .

VIII. TÉCNICA DEL PACTO: EL CONVENIO EN LO PUNTUAL (CLÁUSULAS MÁS COMUNES).

1. Lo formal.

a) ¿Celebración por acto público o por instrumento privado?

Una cuestión a dilucidar es la relativa a las formalidades que debe de reunir externamente el convenio de sindicación.

En este sentido, hay quienes polemizan acerca de si debe formalizárselo por acto público o es suficiente un simple instrumento privado para concretarlo.

En lo personal, creo que la escritura pública es un requisito formal -ya fuere ad probationem o ad solemnitatem- que sólo puede resultar impuesto por la ley, en los casos que taxativamente resulten estipulados por ella. Fuera de esto, reina la autonomía de la voluntad (arg. art. 1197 Ver Texto, Cód. Civ.).

Materia: SOCIEDADES


Técnicamente hablando, nos hallamos ante un convenio que no puede ser incluido entre los denominados "actos solemnes", que son aquellos en los cuales la forma es de la esencia misma del acto, produciendo su omisión la nulidad de él.

Tampoco está llamado a revestir efectos frente a los terceros ajenos a su otorgamiento, ya que como hemos visto anteriormente -por lo menos prima facie- les resulta inoponible a estos últimos (art. 1195 Ver Texto, Cód. Civ.), lo cual ratifica la conclusión anterior.

Tenemos entonces que -con respecto a optar por la forma notarial- hay que considerar que esta última habrá de resultar absolutamente inoperante frente a terceros, y aun ante la sociedad misma, por no depender en absoluto la eventual eficacia erga omnes del pacto de su forma externa, dado que con o sin intervención de escribano público, el convenio no surtirá efectos jurídicos, salvo (prima facie, repito) entre sus signatarios.

Ello, sin que lo expuesto implique olvido -en momento alguno- de las ventajas del acto público que, como es sabido, consisten en la obtención de fecha cierta para el acuerdo, la autenticidad irrefutable de la firma de los otorgantes, y la plena fe del contenido (213) .

b) El depósito o "caución" de acciones.

En la República Argentina lo común es depositar las acciones -en garantía del cumplimiento de las obligaciones pactadas en el acuerdo sindical- en poder de un tercero, sin trasferir el dominio en favor de él.

Al aludido "síndico" se le otorgan poderes generales suficientes para actuar en las asambleas, conforme a las instrucciones que reciba emanadas del sindicato, que es el que en definitiva adopta las decisiones por mayorías obtenidas en reuniones de socios (pero limitadas en su participación a los accionistas sindicatarios), similares a las que tienen lugar en la propia sociedad.

Se trata de una especie de asambleas "paralelas", que se llevan a cabo con carácter previo a las otras (214) .

El "tercero" depositario de los títulos, suele ser -por lo común- un escribano de reconocida solvencia, o un banco ante el cual se "caucionan" -según la imperfecta semántica de uso común por los operadores de las entidades financieras- los títulos de los sindicatarios.

Finalmente, se debe tener presente que en la República Argentina, y desde la sanción de la ley 24441 Ver Texto (De financiamiento de la vivienda), al haberse "revitalizado" el viejo instituto del "fideicomiso", se han abierto nuevas posibilidades instrumentales para trasferir -en propiedad fiduciaria a un "trustee"- el "paquete" de acciones objeto del pacto, el cual, amén de brindar seguridad en el sentido de que no habrá "marcha atrás" de los accionistas sindicatarios, desapoderados en favor de aquél de sus títulos, podrá ejercer las mandas que en tal sentido le vaya impartiendo el comité ejecutivo u órgano de gobierno (discúlpeseme la licencia verbal) del sindicato accionario.

c) Los poderes del "síndico".

Materia: SOCIEDADES


La ley argentina no prohíbe la extensión de poderes especiales para asistir a las asambleas (lo que sí aparece proscrito por otras), facilitándose así la participación del síndico o representante del sindicato en el acto colegial de la compañía.

Aquél, por otra parte, habrá de ser el único que podrá asistir a la asamblea de quienes han participado en el acto parasocietario de marras, puesto que ni siquiera revocando el poder oportunamente otorgado, el socio sindicatario podrá participar del acto colegial por carecer de las acciones, que ya no obran en su poder (215) .

Ello, obviamente, nos lleva directamente al análisis del tema del mandato del mal llamado "síndico" -o representante del sindicato accionario- al cual se lo suele proveer de un "poder irrevocable".

Según el principio general consagrado en el art. 1970 Ver Texto de nuestro Código Civil, la revocabilidad es de la esencia del mandato.

Sin defecto de ello, el art. 1977 Ver Texto del precitado cuerpo legal legisla los alcances del mandato irrevocable, prescribiendo que será válido si satisface las siguientes tres condiciones:

primero: que sea para negocios determinados;

segundo: que esté limitado en el tiempo; y

tercero: que se otorgue en razón de un interés legítimo de los contratantes.

Creo, en lo personal, que el convenio de sindicación de acciones encuadra exactamente en las prescripciones del mandato irrevocable (216) , recordando -para concluir- que pese a su irrevocabilidad, la "prokura" podrá igualmente ser dejada sin efecto "por justa causa", y que -aun no pudiendo establecerse en el caso cuáles serían las hipótesis posibles- se puede aclarar que ella indefectiblemente se configurará cuando el mandatario no cumpla acabadamente con las pautas establecidas en el instrumento mediante el cual se ha constituido el sindicato, o con las instrucciones que le brindara al respecto el colegio sindical (217) .

d) Duración del pacto.

Sostiene alguna doctrina que, por similares razones que las que motivaron al legislador imponer un plazo límite al pacto de indivisión, que conforme al art. 2693 Ver Texto de nuestro Código Civil no puede exceder de los cinco años, conviene establecer un "tope" para los convenios de indivisión, so capa de terminar vaciando de contenido a la sociedad, si se afecta sensiblemente el derecho de propiedad de los accionistas (218) .

Se admite, sin embargo, que los antecedentes del derecho comparado no son pacíficos, puesto que los italianos creen apropiada una duración de entre tres y cinco años, en el Brasil se admiten pactos por tiempo indeterminado, disponiéndose que -si fijan plazo- éste no podrá de exceder de los diez años, y en los E.U., la Model Business Corporation Act (elaborada por la American Bar Association), ha fijado en diez años el plazo máximo de duración de un "voting-trust". Finalmente, y según la práctica alemana, se puede llegar a convenir sindicaciones por una duración de diez a veinte años.

Materia: SOCIEDADES


En lo personal, y en atención a lo establecido en el fallo "Sánchez c. Banco Avellaneda", íntegramente trascrito al final de este capítulo, me expido en favor de la no cuestionabilidad -per sede la mayor duración del pacto, ya que, como se sostuvo en él con acierto,

"si con ellos se afrentase la regularidad jurídica del funcionamiento de la sociedad, mal podría convalidarse que tal situación fuese válida durante algún tiempo y dejase de serlo una vez trascurrido o sobrepasado dicho término".

2. Las cláusulas "de estilo".

Sólo me habré de limitar aquí a efectuar una breve referencia a las cláusulas de más común inclusión en estos contratos parasociales que, a mi juicio, son las que habrán de contener los datos que se mencionan infra, o que habrán de estar llamadas a regular las cuestiones que a continuación se exponen:

a) nómina de los accionistas agrupados en el sindicato;

b) carácter de él: de mando, de bloqueo, de rescate, financiero, etc.;

c) plazo de duración;

d) modalidad de voto: obligación de ejercer tal derecho en un sentido determinado o cesión a un tercero o terceros, accionista o no de la compañía emisora de los títulos objeto de la sindicación;

e) órganos del sindicato: a saber; depositario de las acciones "caucionadas" o comprendidas en el pacto, comité ejecutivo, asamblea, mandatarios o síndicos, etc. Como es obvio, no será necesario ni mucho menos aún imprescindible incluir en el contrato todos los órganos de anterior mención, dependiendo el establecimiento de ellos del carácter y modalidad operativa prevista por los accionistas sindicatarios para el accionar del sindicato;

f) obligaciones de los accionistas sindicatarios: ésta habrá de ser la cláusula que más puntillosamente deberá ser concebida, porque -de su inteligencia y utilidad práctica- habrá de depender la eficacia operativa futura del sindicato;

g) regulación de las hipótesis de fallecimiento, quiebra o incapacidad sobreviniente del depositario, síndicos o "trustee" o de los miembros del comité ejecutivo.

Esta cláusula presupone la inclusión de un mecanismo previsor de tales contingencias y las vías alternativas de resolución de los casos de vacancia (definitiva o transitoria) o ineficacia, debiéndose tener presente -en la especie- la normativa de derecho común aplicable en la materia.

h) restricciones para la enajenación de las acciones sindicadas, ya que de la disposición de los derechos políticos emanados de ellas depende la mismísima subsistencia del sindicato, siendo común pactar un mecanismo para establecer el precio de venta, con vista a aquellas hipótesis en que sus titulares pretendan deshacerse de ellas;

i) designación de un árbitro o de una instancia arbitral ante tribunales de este tipo de reputada seriedad, tanto para la interpretación de las cláusulas incluidas en el instrumento constitutivo como para la eventual superación de los diferendos que pudieran plantearse entre los accionistas

Materia: SOCIEDADES


sindicatarios o entre ellos y los órganos del sindicato. Obviamente, es de estilo contemplar la fuerza ejecutoria de sus fallos.

j) penalidades, sanciones o multas para los miembros del sindicato que violen las mandas del pacto, pudiendo convenirse cifras fijas o crecientes, intereses punitorios o pérdida de acciones de propiedad del sindicatario en beneficio de los demás integrantes del sindicato;

k) otorgamiento, como se dijo aquí, de un poder irrevocable -aun con efectos post mortem- en favor del síndico o representantes del sindicato, de los miembros del comité ejecutivo o del "trustee" (219) .

NOTAS

(140) Isaac Halperin, Manual de sociedades anónimas, Depalma, Bs. As., 1963, p. 129.

(141) Tulio Ascarelli, Sociedades y asociaciones comerciales, Ediar S.A., Bs. As., 1947, p. 23.

(142) Joaquín Garrigues, La sindicación como instrumento de "control", Editorial Bolsa de Comercio de Buenos Aires, Bs. As., 1967, p. 50.

(143) Félix Santiago Farés, La sindicación de acciones, Abeledo Perrot, Bs. As., 1963, p. 51.

(144) José María Cristiá, Sindicación de acciones, su realidad y regulación legal en el derecho nacional o extranjero, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario. Servicio de Publicaciones, p. 37.

(145) Menéndez y Menéndez, Los pactos de sindicación..., ps. 356 y 357.

(146) "Jornadas sobre Convenciones de Voto y Sindicación de Acciones en las Sociedades Anónimas", Bolsa de Comercio de Buenos Aires, 8, 9 y 10 de agosto de 1966, Editorial Bolsa de Comercio, Bs. As., 1966, ps. 12 y ss.

(147) Barreira Delfino, Los convenios..., p. 621.

(148) Barreira Delfino, ibídem.

(149) Giovanni E. Colombo, Los sindicatos accionarios y la tutela de las minorías, "L.L.", t. 146, abril/junio de 1972, secc. Doctrina, p. 839; Lía Candia, La sindicación de acciones, p. 1090.

(150) Antonio Pedrol Rius, La anónima actual y la sindicación de acciones, Madrid, 1969, p. 13; Oscar Vázquez del Mercado, Asamblea de la sociedad anónima, México, D.F., 1955, p. 126; Tomás Joaquín Sapena, El sindicato de accionistas en nuestro derecho vigente, "Revista del Derecho Notarial", año IV, nº XIII-XIV, julio-diciembre de 1956, p. 55; Félix Santiago Farés, La sindicación de acciones, p. 49.

(169) Tulio Ascarelli, Sociedades y asociaciones comerciales, Ediar S.A., Bs. As., 1947, p. 23; Fernando H. Mascheroni, La sindicación de acciones, Ed. Cangallo, Bs. As., p. 12; Machado de Villafañe, Algo más..., p. 272.

(170) Marta Eva García, Algunas consideraciones acerca de la "sindicación de acciones", "R.D.C.O.", año V, nº 29, 1972, p. 701.

(171) Ibídem, 701.

Materia: SOCIEDADES


(172) Antonio Pedrol Rius, La sindicación de acciones, "Revista de Derecho Privado", año XXXIV, nº 405, diciembre de 1950, ps. 959/960.

(173) Ibídem, ps. 960/61.

(174) Machado de Villafañe, Algo más sobre..., p. 273, con cita de la obra de Miguel A. Sasot Betes y Miguel P. Sasot, Sociedades anónimas. Acciones, bonos debentures y obligaciones negociables, Ábaco, Bs. As., p. 303.

(175) Enrique Manuel Butty, Sindicación de acciones: Aspectos generales y particulares, en Negocios parasocietarios, Ad-Hoc, Bs. As., 1993, Primera parte: Negocios sobre acciones y capital, ps. 25 y ss.

(176) Machado de Villafañe, Algo más..., p. 273.

(177) García, Algunas consideraciones..., p. 609.

(213) Fernando H. Mascheroni, La sindicación de acciones, III. Validez jurídica de los sindicatos. Forma y contenido del convenio, "L.I.", vol. 18, 1968, p. 989.

(214) Víctor Zamenfeld, Sindicación de acciones, p. 222, su colaboración a la obra ya citada Conflictos societarios.

(215) Zamenfeld, ibídem, p. 223.

(216) Mirkin y Chehtman, Sindicación..., p. 77.

(217) Pássim, 77.

(218) Víctor Zamenfeld, Algunos aspectos del pacto de sindicación de acciones, "L.I.", junio de 1983, t. XLVII, ps. 1272 y 1273.

(219) Fernando H. Mascheroni, La sindicación de acciones, III. Forma y contenido del convenio, "L.I.", vol. 18, 1968, ps. 990 y 991.

lectura 16 - sociedades extranjeras.pdf

Documents