las nuevas atribuciones del tb constituciona_alejandro silva bascuñan

7/31/2019 las nuevas atribuciones del TB constituciona_alejandro silva bascuan

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Las nuevas atribuciones del Tribunal Constitucional

Alejandro Silva Bascun yMara Pa Silva Gallinato

I. Antecedentes y visin general de la ley de reforma N 20.050.

1.- La ley N 20.050, promulgada y publicada en el Diario Oficial de 26de agosto de 2005, incorpor numerosas modificaciones a la Carta de 1980 y,entre ellas, las que recadas en las nuevas atribuciones confiadas al TribunalConstitucional, que procuraremos analizar en esta oportunidad.

Antes de adentrarnos en la materia, debemos anotar que el decretosupremo N 100, del Ministerio Secretara General de la Presidencia, que contieneel texto refundido, coordinado y sistematizado de la Constitucin de 1980,promulgado el 17 de septiembre de 2005 y publicado en el Diario Oficial de 22 deese mes, alter tanto la numeracin del articulado de la Ley Fundamental como suextensin, constando sta ahora de 129 normas permanentes y de 20disposiciones transitorias. Como consecuencia de esos cambios los preceptosreferidos al Tribunal Constitucional que en el texto primitivo de la Carta secontemplaban en los arts. 81 a 83, se contienen ahora en sus arts. 92 a 94.

En relacin a la gestacin de la ley 20.050 conviene adems tenerpresente que se produjeron numerosas dificultades durante su tramitacin,

manifestadas al constatarse que transcurri ms de un ao (desde julio de 2000hasta noviembre de 2001) para que el Senado iniciara la discusin general delproyecto, y uno ms (enero de 2002 hasta abril de 2003) para que se iniciara sudiscusin particular, que termin con la aprobacin en el Senado slo ennoviembre de 2004, previa interrupcin de casi otro ao ms.

La tardanza en despachar la iniciativa en la Alta Cmara se explicaporque no se alcanzaban los acuerdos polticos indispensables para posibilitar suaprobacin, especialmente en relacin a las llamadas reformas duras1,. Parazanjar las dificultades, se separaron en el Senado las materias conflictivas deldebate, para lo cual su Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia yReglamento elabor sendos informes complementarios. Especial trascendencia

tuvieron las intervenciones del Ministro del Interior Jos Miguel Insulza y las de lospresidentes del Senado Andrs Zaldvar, Hernn Larran y Sergio Romero paralograr conseguir los consensos polticos necesarios para desentrabar el problema.Como resultado de dichos acuerdos, entre mayo y junio de 2005, el despacho delproyecto se aceler mientras se encontraba en el 2 trmite ante la Cmara.

Por ltimo, hubo concordancia entre los diversos sectores polticos enrequerir al Presidente Lagos para que formulara observaciones al proyecto en

1Se trataba de aquellas relacionadas con el sistema electoral binominal, composicin del Senado,

forma de elegir a los senadores, remocin de los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas ycarcter, composicin y funciones del Consejo de Seguridad Nacional.


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aquellos puntos en que las Cmaras no haban llegado a acuerdo. Como veremos,varias materias vinculadas al Tribunal Constitucional se resolvieron por esa va.

Como consecuencia de la precipitacin con que se despacharon

algunas de las nuevas normas, se han formulado diversas crticas a la reforma,como son aquellas referidas a la falta de prolijidad en el lenguaje empleado,establecimiento de reglas meramente programticas, prdida de sistematizacinde la Carta, poca coherencia en la regulacin de ciertas materias, etc.2

Podemos agregar, por nuestra parte, que la reforma de 2005 introdujopreceptos que alteraron el equilibrio que el texto primitivo mantena entre losdiversos rganos del Estado, tensionando las relaciones y controles recprocosque deben existir entre ellos al privar de algunas atribuciones a ciertos rganospara entregrselas a otros. Lo que acabamos de afirmar se evidencia en laasignacin de las nuevas facultades que se han conferido al TribunalConstitucional, como veremos luego.

II. Naturaleza del Tribunal Constitucional

2.- En el anlisis de la materia de las nuevas atribuciones conferidaspor la ley 20.050 al Tribunal Constitucional, debemos partir por situarnos en landole de las facultades que se confan tradicionalmente a esta ndole de rganos

jurisdiccionales.Con tal objeto debemos recordar que el fenmeno del

constitucionalismo naci durante el predominio del postulado de la soberana delParlamento y de la ley, por lo que, desde sus inicios, se hizo difcil que ellegislador se sujetara al principio de la supremaca constitucional, siendo

necesario confiar a algn otro rgano la tarea de hacer prevalecer la voluntad dela Carta por sobre la de la ley.

Es sabido que el problema se resolvi por primera vez en 1803, enEstados Unidos, con motivo de la sentencia recada en el juicio Marbury conMadison, que concluy que los tribunales de justicia deban declarar lainaplicabilidad de todo precepto legal contrario a la Constitucin, para hacerlaprevalecer por sobre la ley. El fallo argument que si a los tribunales corresponde,al resolver los casos particulares que se les presenten, determinar cul es la reglade superior valor para aplicarla con primaca a la inferior que se le oponga, ysiendo la Constitucin jerrquicamente superior a la ley, deban dictaminar dandopreeminencia a aquella, dejando de aplicar sta. Se instauraba as en Estados

Unidos un modelo de control difuso de constitucionalidad, que permite a todos lostribunales integrantes del Poder Judicial declarar la inaplicabilidad de una normalegal, dentro de un sistema de jurisprudencia que da valor obligatorio a losprecedentes sentados por un tribunal de igual o superior jerarqua, con lo cual seasegura la uniformidad y certeza en el modo de interpretar la Constitucin.

Por otra parte, en Europa, especficamente en Austria, dentro de unsistema de jurisprudencia latino, Hans Kelsen impuls la creacin en su patria de

2Vase al respecto comentarios del profesor Eduardo Aldunate en El fin de la transicin, hacia

una Constitucin de poca importancia. Visin crtica de la reforma de la ley 20.050, en libroReforma Constitucional, Lexis Nexis, 2005, pgs. 67 a 80.


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una magistratura especial y autnoma, independiente de la ordinaria, encargadade asumir el control preventivo de la conformidad de las reglas jurdicas con laConstitucin, idea que fue recogida por su Ley Fundamental de 1920.

Poco a poco se fueron introduciendo cortes constitucionales en otrosestados de la Europa Central, y as, terminada la II Guerra Mundial, por ejemplo, laConstitucin italiana organiza un tribunal constitucional en 1947; la alemana en1949; la francesa en cierta forma en 1946 y luego en 1958, mediante la creacindel Consejo Constitucional; la espaola lo instaura en 1978. Asimismo variosmayora de los pases latinoamericanos durante el siglo recin pasado sigue elmodelo europeo, cundiendo en la regin la creacin de tribunales constitucionales.

3.- En Chile se consagr el recurso de inaplicabilidad de la ley porprimera vez en la Carta de 1925, el cual era conocido y fallado en forma exclusivapor la Corte Suprema. Se imitaba as el modelo norteamericano de control deconstitucionalidad de la ley, pero reservada la declaracin de su inaplicabilidad

nicamente a la Corte Suprema, como cabeza del Poder Judicial, con el objeto deevitar interpretaciones constitucionales diversas y contradictorias, dentro de unsistema en el que la jurisprudencia slo sirve para iluminar al sentenciador, perocarece de fuerza obligatoria.

Recogiendo la tendencia mundial que se vena imponiendo en elderecho pblico contemporneo, la ley de reforma N 17.284, de 1970, cre elTribunal Constitucional como rgano encargado fundamentalmente de ejercer uncontrol preventivo y eventual de los proyectos en trmite ante el Congreso y dedirimir conflictos entre rganos, sin perjuicio de que permanecieron existiendootros rganos que tambin velaban por la constitucionalidad de normas jurdicasde otra jerarqua, como, por ejemplo, la Contralora General de la Repblica.

La Ley Fundamental de 1980 reiter los preceptos que concedan lasantedichas atribuciones tanto a la Corte Suprema como al Tribunal Constitucional.Como consecuencia de ello, desde 1970 y hasta antes de la entrada en vigenciade la reforma de 2005 -sin considerar el perodo 1973-1980, durante el cual sesuspendi la actuacin del Tribunal Constitucional-, se mantuvo en nuestro pasun sistema mixto de control de la constitucionalidad de la ley, en el cual la

judicatura constitucional lo ejerca en forma preventiva y la Corte Suprema demodo represivo.

4.- La naturaleza de la labor que han desarrollado tradicionalmente losTribunales Constitucionales desde su creacin se manifiesta en que:

a) Ejercen, en general, un control de constitucionalidad de ndole

preventivo, es decir, antes del perfeccionamiento de la norma que est poraprobarse o del acto por realizarse.

b) Efectan un anlisis abstracto o doctrinario, o sea, para determinar siexiste pugna con la Carta, confrontan su texto con la regla que se le opone, sintener en cuenta la aplicacin concreta que a sta se haya dado.

c) Ejercen en algunas oportunidades un control represivo es decir,con posterioridad a que la norma haya sido promulgada- pero, asimismo, enabstracto, respecto de determinadas normas jurdicas, por ejemplo, en relacin alas emanadas de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica.

d) Las facultades que se les conceden se vinculan a las diferentesfunciones de gobierno: constituyente, legislativa, ejecutiva.


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e) Actan como una jurisdiccin de la mxima jerarqua constitucionalpara dirimir conflictos entre los rganos constituidos.

f) No pueden juzgar la legitimidad de la misma Constitucin.

g) Slo estn facultados para ejercer las funciones que taxativamenteles concede la Carta, por lo que no pueden actuar de oficio.

h) No les compete pronunciarse sobre problemas de legalidad, slo deconstitucionalidad.

i) No son rganos consultivos, ni pueden hacer consideraciones acercadel mrito o demrito de las normas que les corresponda apreciar.

j) Conocen tanto de la inconstitucionalidad de fondo, es decir, de lapugna entre el contenido sustancial de la norma jurdica con la de la Carta, comode la inconstitucionalidad de forma, que consiste en la infraccin al procedimientode formacin de la regla jurdica establecido en la Ley Fundamental.3

5.- Sin perjuicio de lo recin puntualizado, se ha ido imponiendo en el

derecho comparado la idea de confiar a ese rgano jurisdiccional el ejercicio de uncontrol concentrado de constitucionalidad, mediante el cual toda vacilacin,discrepancia o divergencia sobre la interpretacin y modo en que ha de cumplirsela Carta debe ser conocida y decidida slo por el Tribunal Constitucional,convirtindose este rgano en el mximo guardin de la Ley Fundamental

Se comprenden as dentro de sus atribuciones no slo el anlisis enabstracto de la constitucionalidad de la norma o acto, sino otras facultades querepercuten directamente en los intereses y derechos subjetivos de los individuos,para lograr que los rganos estatales se ajusten a la Carta cuando personasnaturales o jurdicas hacen valer y ejercitan ante l diversas acciones y recursos.

La ampliacin de la competencia del Tribunal lo ha llevado a adentrarse

a conocer asuntos de ndole particular, en los que analiza la posible pugna entre laCarta y una determinada regla o actuacin, pero en relacin a una situacin dehecho concreta. El Tribunal deja de erigirse as nicamente en un rgano que velapor el correcto desempeo de los rganos constituidos, preocupado de que sesujeten a la Carta en la formacin de las normas y resoluciones que stosadopten, sino que resuelve si, en la aplicacin concreta de los actos o normasemanados de esos rganos, se ha respetado la Ley Fundamental.

Como veremos, la reforma de la ley 20.050 busca en parte recoger latendencia que describimos.

III. Tres etapas en el funcionamiento del Tribunal Constitucional chileno:

6.- Podemos distinguir las siguientes tres etapas en el funcionamientoen Chile del Tribunal Constitucional4:

a) La originada con motivo de la promulgacin de la ley N 17.284, de23 de enero de 1970, que cre el Tribunal que funcion hasta que la Junta Militar,mediante DL N 119, de 10 de noviembre de 1973, lo declar disuelto.5

3Alejandro Silva Bascun Tratado de Derecho Constitucional, tomo IX, Editorial Jurdica de

Chile, 2003, N 16, pgs. 16 y 174

Igual distincin hace el profesor Lautaro Ros Alvarez en su trabajo El nuevo TribunalConstitucional, en obra colectiva Reforma Constiucional, Lexis Nexis, 2005, pg. 627


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b) La que nace con la entrada en vigencia de la Carta de 1980, cuyosarts. 81 a 83 contemplan la organizacin, funcionamiento y del Tribunal.6

Diversas crticas se formularon a la organizacin del Tribunal

Constitucional creado en 1980: se juzgaba poco adecuado que ministros titularesde la Corte Suprema lo integraran sin dejar de ejercer su cargo judicial, desde queello conduca a un ejercicio simultneo de funciones en cierto modo contradictoriase incompatibles, especialmente debido a que a ambos rganos competanatribuciones ntimamente vinculadas al resguardo de la Constitucin; seconsideraba contrario a un rgimen democrtico que dos de sus integrantesfueran elegidos por el Consejo de Seguridad Nacional y que no interviniera laCmara en la designacin de sus miembros.

En cuanto a sus atribuciones, en general se manifestaba consenso envalorar la forma en que hasta ese entonces haba desarrollado su labor elTribunal, pero tal vez por eso mismo, y para adecuarlo a las nuevas tendencias

que ya describimos, se estimaba que deba ampliarse su competencia.Su prestigio se fundaba, entre otros motivos, en la importante tarea que

haba desarrollado para posibilitar un trnsito pacfico hacia la democracia en eldespacho de varias leyes orgnicas constitucionales y en la consideracin de que,en el ejercicio de sus funciones, haba efectuado un aporte al derecho mediante laaplicacin de nuevos elementos de hermenutica constitucional, a travs de lasustitucin de un anlisis literal de la letra por principios finalistas y deinterpretacin como un todo armnico, considerando que todas las reglasconstitucionales se encuentran vinculadas.

5Se compona de 5 miembros, que duraban 4 aos y eran reelegibles. Tres eran designados por Presidente

con acuerdo del Senado y dos por la Corte Suprema de entre sus ministros (art. 78 A). Tena las siguientesatribuciones: conocimiento de cuestiones de constitucionalidad surgidas en la tramitacin proyectos de ley ode tratados; o de un DFL o en relacin a la convocatoria a un plebiscito; resolucin de inhabilidades paraejercer el cargo de Ministro de Estado; de los reclamos al promulgarse mal una ley y el conocimiento de lascontiendas de competencia que determinen las leyes (art. 78 B).6

El Tribunal consagrado en 1980 se compone de 7 miembros: tres ministros de la Corte Supremaelegidos por sta; un abogado designado por el Presidente de la Repblica; dos abogados por elConsejo de Seguridad Nacional y un abogado por el Senado. Todos deban poseer al menosquince aos de ttulo profesional, haberse destacado en la actividad profesional, universitaria opblica; se les aplicaban el rgimen de inhabilidades para ser juez y de incompatibilidades eincapacidades parlamentarias; en caso de cesacin podan ser reemplazados; duraban ocho aos,se renovaban por parcialidades, eran inamovibles, cesaban al cumplir 75 aos y tenan fuero (art.81).Ejerce el control preventivo obligatorio de las leyes interpretativas constitucionales y orgnicasconstitucionales; resuelve las cuestiones de constitucionalidad surgidas durante la tramitacin deleyes de reforma constitucional, leyes y tratados; conoce de las cuestiones relacionadas con laconvocatoria a plebiscito, con decretos inconstitucionales o que recayeran en materias propias deley, con decretos con fuerza de ley, con decretos promulgatorios y con decretos representados porla Contralora; y efecta diversas intervenciones en materia de organizacin institucional: informaral Senado, declarar la inhabilidad de los Ministros de Estado y de los parlamentarios, declarar lainconstitucionalidad de organizaciones o grupos polticos (art. 82). En contra de sus resolucionesno procede recurso alguno, salvo la rectificacin que el mismo Tribunal efectuara por los errores dehecho en que hubiere incurrido; las normas declaradas inconstitucionales no pueden convertirse enley en el proyecto o decreto con fuerza de ley de que se tratare; resuelto que un precepto legal esconstitucional no puede declararse inaplicable por la Corte Suprema por el mismo vicio que fuemateria de la sentencia (art. 83).


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c) Por ltimo, la tercera etapa que puede distinguirse en elfuncionamiento del rgano que estudiamos surge con motivo de las reformas quele introdujo la citada ley 20.050.

La reforma de 2005, buscando recoger las crticas antes anotadas,modific la integracin del Tribunal, aumentaron sus miembros, se le asignaronnuevas tareas, en especial, el control concentrado de la constitucionalidad de laley, etc.

Pese a la trascendencia y amplitud de las nuevas labores que se leencomiendan, el constituyente intent adoptar algunos resguardos para noconvertir al Tribunal en un ente con excesivo poder. La prudencia con que elconstituyente quiso actuar se manifiesta, por ejemplo, en no haber traspasado alTribunal Constitucional el conocimiento de todas las acciones que garantizanderechos constitucionales, debido a que, como hiciera notar en la Comisin deConstitucin del Senado el entonces presidente del Tribunal, don Juan Colombo,

en el derecho comparado las judicaturas constitucionales a las que se confiabanesas funciones se encontraban colapsadas, por tener pendientes y sin resolucinmiles de acciones de esa ndole, descuidando con ello su labor propia. Por lodicho, conservan las Cortes de Apelaciones la facultad de resolver, en primerainstancia, los recursos de proteccin y amparo, y la Corte Suprema la decisin deesas acciones en segunda instancia, como asimismo el conocimiento y fallo deotros asuntos que son concedidos al Alto Tribunal directamente por la propia Carta(por ejemplo, las acciones establecidas en el art. 12 y en el art. 19 N 7 letra i).

IV. Composicin del nuevo Tribunal Constitucional (art. 92)

7.- El nuevo Tribunal Constitucional est compuesto por diezintegrantes, cifra de ndole par, que fuerza a que existan claras mayoras para queadopte sus decisiones.

Por otra parte, tres de sus miembros son designados por Presidente dela Repblica; cuatro elegidos por el Congreso: dos directamente por Senado y dospropuestos por la Cmara para que el Senado los apruebe; y tres elegidos por laCorte Suprema.

Los nombramientos del Senado o la propuesta de la Cmara seefectuarn en votaciones nicas y requerirn para su aprobacin del votofavorable de los dos tercios de los senadores o diputados en ejercicio, segncorresponda (2 oracin de la letra b del art. 92) y los integrantes designados por

la Corte Suprema se eligen en votacin secreta, en sesin especialmenteconvocada para tal efecto (letra c del art. 92)7.

En definitiva, el nuevo sistema de designacin permite laparticipacin equilibrada y equitativa de los principales rganos del Estado,permitiendo que quienes sean elegidos ministros del Tribunal posean un ttulo delegitimidad indiscutido y los atributos indispensables para desempearse en unorganismo cuyo criterio habr de imponerse muchas veces sobre el de los demsrganos.

7Vase el Autoacordado que regula el nombramiento por la Corte Suprema de los Ministros

titulares del Tribunal Constitucional, publicado en el Diario Oficial de 24 de marzo de 2006.


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En orden al estatuto de sus integrantes, el art. 92 dispone que losministros duran nueve aos en el cargo y se renuevan por parcialidades cada tres.Para acceder al cargo se requiere tener ms de 15 aos de ttulo de abogado,

destacada actividad profesional, universitaria o pblica, y no tener impedimentoque inhabilite para ser juez. Los ministros del Tribunal estn sujetos a una serie derestricciones en el ejercicio de sus funciones, ya que se les aplica tanto el rgimende incompatibilidades e incapacidades parlamentarias, como la causal decesacin parlamentaria de realizar actos o contratos que interfieran con laindependencia que han de mantener respecto del Fisco o de intereses particulares(arts 57, 58 y 60 inc. 2 y 3). Asimismo no pueden ejercer la abogaca ni la

judicatura (art. 92, inc. 2) y gozan del fuero reconocido a los jueces (art. 81). Losmiembros son inamovibles en sus cargos, cesan al cumplir 75 aos y no puedenser reelectos, a menos que hayan sido designados como reemplazantes y ejercidola funcin por un perodo menor a 5 aos (art. 92 inc. 3). Si algn ministro cesa en

el cargo, se proceder a su reemplazo por quien corresponda, de acuerdo a lasreglas que les sean aplicables, y durar el tiempo que falte para completar elperodo del reemplazado (art. 92 inc. 3).

Podemos concluir que el nuevo rgimen de los miembros del TribunalConstitucional busca asegurar su mxima independencia poltica, ideolgica o delos grupos de inters, acorde con las altas funciones que estn llamados adesempear, garantizando que puedan abocarse en forma exclusiva a su tarea.

V. Anlisis de las nuevas atribuciones conferidas al TribunalConstitucional (Captulo VIII, arts. 93 y 94 de la ley Fundamental).

a) Funcionamiento y efecto de sus resoluciones.

8.- El inciso 5 del art. 92 de la Carta dispone que el Tribunal conocerde los asuntos en pleno, con un qurum de 8 miembros para sesionar, o divididoen dos salas, con un qurum de 4 en cada una de ellas.

Algunas materias se confan expresamente al conocimiento del pleno(Nos. 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 11 del art. 93), pero, respecto de las dems, porrazones de prudencia -como propuso el veto formulado por el Presidente Lagos-se prefiri encargar a la ley orgnica la determinacin de la forma de sufuncionamiento.

Los acuerdos se adoptan por simple mayora o conforme al qurum

especial que se establezca para ciertas materias, y el Tribunal fallar de acuerdo aderecho.

La Constitucin reformada mantiene una norma similar a lacontemplada en el inciso final del antiguo art. 81: Una ley orgnica determinar laorganizacin del Tribunal, su funcionamiento, procedimientos y fijar la planta,rgimen de remuneraciones y estatuto del personal (inciso final del art. 92); porende las dems reglas de su funcionamiento se contendrn en dicha ley orgnica.

Actualmente se encuentra para su aprobacin por el Congreso unproyecto de ley que modifica y agrega una serie de disposiciones a la ley 17.997,


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orgnica constitucional del Tribunal Constitucional, con el fin de adecuar sunormativa a las nuevas reglas dispuestas por la reforma8 .

Adems se impone anotar que una de las normas generales de

procedimiento que propone agregar el proyecto de ley orgnica en trmiteestablece que el Tribunal estar obligado a or alegatos en la mayora de losasuntos de que conoce (Nos. 2 a 9 y 11 y 12 del art. 93) y la relacin sersiempre pblica. 9

En cuanto al funcionamiento del rgano conviene, por ltimo tenerpresente el acuerdo del Tribunal de 28 de febrero de 2006, publicado el 2 demarzo en Diario Oficial, que establece la integracin de las salas, expresa quecorresponde la distribucin de las causas a su presidente y fija el horario deatencin al pblico.

9.- El nuevo art. 94 trata de los efectos de las resoluciones dictadas porel Tribunal Constitucional, disponiendo que en contra de ellas no proceder

recurso alguno, sin perjuicio de que puede, el mismo Tribunal, conforme a la ley,rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido (inc. 1).

Por otra parte, el inciso 2 del mismo art. 94 reitera el siguiente principiocontenido en el antiguo art. 83 de la Carta: Las disposiciones que el Tribunaldeclare inconstitucionales no podrn convertirse en ley en el proyecto o decretocon fuerza de ley de que se trate".

La doctrina emanada de sus sentencias va creando precedentes que elTribunal generalmente toma en cuenta en la resolucin de los nuevos asuntos queson sometidos a su conocimiento. De este modo la jurisprudencia sirve, por unaparte, al propio rgano para mantener una interpretacin coherente de las normasconstitucionales, y, por otra, a la ciudadana, para conocer los criterios y pautas

con los que el Tribunal decide. Consecuentemente el proyecto de reforma a la leyorgnica 17.997 da valor a los precedentes del Tribunal, al expresar que cualquiercambio que modifique o altere sustantivamente lo que hubiere resuelto conanterioridad sobre la misma materia, deber declarar tal circunstancia y precisarlas razones fundadas en que dicho cambio se sustenta (inciso final del art. 31 delproyecto LOC). En nuestra opinin, dicha norma no puede inmovilizar al Tribunalni hacerle perder flexibilidad en su labor de interpretacin y aplicacin de losprincipios y preceptos constitucionales; ha de sentirse siempre libre para modificarlos criterios sentados en su jurisprudencia si juzga que ello es necesario paraadecuarlos a una realidad que es siempre cambiante.

b) Nuevas atribuciones.

8El proyecto, que contempla 66 cambios a la ley, se inicio por mensaje de 7 de diciembre de 2005, ingresado

a la Cmara el 20 de diciembre; el 1 informe de su Comisin de Constitucin es de 18 de enero de 2006; elinforme complementario es de 7 de abril de 2006; la Comisin de Hacienda evacu su primer informe el 7 deabril y un informe complementario el 11 de abril; el 12 de abril la sala lo aprob en general y en particular; enel 2 trmite ante el Senado, el primer informe de la Comisin de Constitucin es de 9 de mayo de 2006; seaprob en general y actualmente se encuentra en la Comisin de Constitucin para su segundo informe. 9 Como consta del primer informe de la Comisin de Constitucin del Senado, el ministro del

Tribunal Constitucional, seor Ral Bertelsen, manifest su preocupacin respecto a laproposicin, establecida como regla general en el proyecto de ley orgnica, de obligar al Tribunal aescuchar alegatos, porque ello podra generar atrasos en asuntos que pueden resolverse de plano.


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1) Aquellas no vinculadas con la constitucionalidad de preceptoslegales.

10.- Si bien el nuevo art. 93 de la Ley Fundamental mantiene varias delas atribuciones primitivas que se concedan a la judicatura constitucional por elprimitivo art. 8210, la reforma de 2005 le confa un cmulo de nuevas facultadesque potencian su labor, con la finalidad de que la Carta sea interpretada de unmodo ms uniforme por un rgano tcnico especializado de la mxima jerarqua.

Sin perjuicio de las facultades relacionadas con el control represivo o aposteriori de las leyes, y que estudiaremos con detalle ms adelante, el art. 93 dela Ley Fundamental le concede adems las siguientes nuevas atribuciones:

a) Ejercer el control de constitucionalidad delas normas de untratado que versen sobre materias propias de stas ltimas (de las leyesorgnicas constitucionales) (N 1).

Al sumarse esta atribucin a la que conserva el rgano relacionada conel control de las leyes interpretativas de la Carta y de las leyes orgnicasconstitucionales, se resuelve la controversia que surgiera en orden al qurum querequeran las indicadas normas de un tratado para su aprobacin por el Congresoy su consiguiente control preventivo por el Tribunal. El problema fue planteado porla propia judicatura constitucional en sentencia de 4 de agosto de 2000, recada enel Convenio sobre Pueblos Indgenas, cuando expres la necesidad de que esaespecie de tratados mantuviera coherencia con el sistema normativo establecidopor la Carta, desde que no pareca lgico que a las leyes orgnicasconstitucionales, por la materia sobre que recaen, se exigiera un qurum ms altopara su aprobacin y sujetarse al examen preventivo obligatorio de su

constitucionalidad por el Tribunal, y no se sometieran a dichas exigencias tratados,que, teniendo la misma jerarqua normativa, versaran sobre idnticas materias.11

10Control obligatorio de la constitucionalidad de las leyes orgnicas constitucionales e

interpretativas de la Carta (N 1 e inc. 2); resolucin de cuestiones de constitucionalidad durantetramitacin de un proyecto de ley, de reforma constitucional o de un tratado (N 3 e inc. 4, 5 y 6);cuestiones de constitucionalidad de los DFL (N 4 e inc. 8 y art. 94 inc. 4); cuestiones deconstitucionalidad sobre convocatoria a plebiscito (N 5 e inc. 9, 10 y 11); cuestiones deconstitucionalidad por no promulgar una ley o un texto diverso del aprobado (N 8 e inc. 14);cuestiones de constitucionalidad por decreto o resolucin representado por Contralora (N 9);declaracin de inconstitucionalidad de organizaciones polticas por atentar en contra de valoresdemocrticos (N 10 e inc. 16 y 18 y art. 19 N 15 inc. 6 a 8); informe al Senado (N 11 e inc.15 y 18 y art. 53 N 7); resolucin de las inhabilidades que afecten a un Ministro de Estado (N13 e inc. 16, 18 y 19); resolucin de inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesacinparlamentarias (N 14 e inc. 17).11

De acuerdo al proyecto de ley orgnica en actual trmite debe distinguirse si la declaracin deinconstitucionalidad de un tratado es parcial o total, aun cuando en ambos casos se decreta porresolucin fundada. Si es total, produce como efecto que el Presidente no puede ratificar opromulgar el tratado; si es parcial, es facultad del Presidente decidir su ratificacin en la parte noobjetada si ello es procedente (arts. 35 inciso final y 36 inciso 2 del proyecto LOC). A nuestrojuicio, la posibilidad que se entregara al Jefe de Estado de aceptar el tratado nicamente en laparte no objetada por el Tribunal podra atentar en contra de la integridad del documento, aspectoque, segn las reglas del derecho internacional, constituye un elemento esencial suyo, de acuerdoa lo que dispone la Convencin de Viena sobre los Tratados, por lo cual el legislador orgnico nodebera aprobar la regla propuesta.


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b) Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de losautos acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones yel Tribunal Calificador de Elecciones (N 2).

Estn facultados para presentar el requerimiento el Presidente de laRepblica, cualquiera de las Cmaras o diez de sus miembros, como asimismotoda persona que sea parte en juicio o gestin pendiente ante un tribunalordinario o especial, o desde la primera actuacin del procedimiento penal, cuandosea afectada en el ejercicio de sus derechos fundamentales por lo dispuesto en elrespectivo auto acordado (inc. 3 del art. 93).

De la redaccin de la norma recin copiada se desprende que suintrprete habr de determinar qu entiende por derechos fundamentales, paradecidir si incluye dentro de esa categora jurdica nicamente a los asegurados enel captulo III de la Constitucin, o si comprende del mismo modo a los demsreconocidos a lo largo de todo el texto constitucional, o si se refiere asimismo a los

derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana a que alude el art. 5,se encuentren o no asegurados expresamente en la Carta, incluyendo, por cierto,a los de ese carcter reconocidos en los tratados ratificados por Chile y vigentes.

A nuestro juicio, al concepto debera darse el mayor alcance posible,por cuanto la nueva accin que se concede a las personas afectadas por el autoacordado debe constituirse en una garanta realmente efectiva para lograr elresguardo de sus derechos. Sin embargo, conviene resaltar que, no obstante laextensin que puede darse a los vocablos empleados, si se compara la nuevaherramienta que se concede al afectado por un auto acordado con la que poseequien solicita la inaplicabilidad de un precepto legal, queda de manifiesto que estaltima accin es ms amplia, por cuanto puede fundarse en cualquier infraccin a

un precepto constitucional, sea ste constitutivo o no de un derecho fundamental.En caso de que recurra al Tribunal la parte afectada por el auto

acordado, corresponde a una de sus salas efectuar el examen de la admisibilidaddel requerimiento, sin ulterior recurso (art. 93 inc. final).12

La declaracin de inconstitucionalidad debe publicarse en el DiarioOficial dentro de los 3 das siguientes a su dictacin (art. 94 inc. 4). Desde supublicacin, el auto acordado se entiende derogado en forma total o en la parte del declarada inconstitucional, pero, con el objeto de no afectar derechosadquiridos, la derogacin no produce efectos retroactivos (art. 94 inc. 3).

c) Resolver las contiendas de competencia que se susciten entrelas autoridades polticas oadministrativas y los tribunales de justicia, que no

correspondan al Senado (N 12).Las contiendas cuya decisin compete al Senado son aquellas

suscitadas entre las autoridades polticas o administrativas y los tribunalessuperiores de justicia, concepto este ltimo que comprende a las Cortes deApelaciones, la Corte Marcial y la Corte Suprema (art. 53 N 3). Por lo dicho, la

12 Segn el proyecto de reforma de la ley orgnica en actual trmite ante el Congreso, el

requerimiento debe acompaar el auto acordado con indicacin concreta de la parte impugnada y,si la accin la interpone una parte afectada, debe adems mencionar con precisin la manera enque el auto acordado afecta el ejercicio de los derechos fundamentales, concepto este ltimo que,como ya expresamos, debera ser esclarecido por el propio Tribunal.


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regla confa al Tribunal el conocimiento y fallo de aquellas controversias decompetencia suscitadas entre las autoridades polticas o administrativas y lostribunales de inferior jerarqua a la de los superiores que hemos mencionado.

Los conflictos que se suscitan entre las referidas autoridades surgen ensu mayora entre rganos que ejercen jurisdiccin judicial y lo que ha deprecisarse a travs de la contienda es a cul de ellos compete pronunciarse sobreun caso especfico. Es por ello que esta atribucin se reservaba a la CorteSuprema, dentro de la superintendencia directiva, correccional y econmica queejerce sobre todos los tribunales de la Nacin, entre los cuales se encuentrantanto los tribunales inferiores de justicia y como aquellos especiales integrantes deun rgano administrativo, que ejercen asimismo facultades jurisdiccionales. Por lodicho, a nuestro juicio, no debi haberse privado a la Corte de la resolucin deproblemas que pueden surgir en el funcionamiento mismo de los tribunales sobrelos cuales ejerce su autoridad, como explica el informe que hizo llegar el mximo

Tribunal a la Comisin de Constitucin del Senado.Por otra parte, se mantiene en el Senado -como propuso el ltimo

informe de la Comisin de Constitucin de esa Alta Corporacin-, la resolucin delas contiendas suscitadas entre las autoridades polticas o administrativas y lostribunales superiores de justicia, facultad que, en los primeros trmites delproyecto de reforma, se confiaba precisamente al Tribunal Constitucional. Losproblemas que plantean esas contiendas son ms propiamente conflictos de

jurisdiccin y no de competencia como ocurre respecto de las que ahora se leconfan- , en la medida que recaen en la determinacin de la esfera de potestadesprivativas que corresponda a los rganos en conflicto. Nos parece por lo dichoms apropiado haber confiado la resolucin de esas controversias al Tribunal

Constitucional, como rgano autnomo, independiente, encargado de resguardarla Carta y de mantener la debida distribucin de funciones que ella consigna en sutexto. Conviene recordar al efecto que con mucha amplitud la ley 17.284, de 1970,entregaba al Tribunal Constitucional la decisin de las contiendas de competenciaque determinen las leyes, regla que no tuvo aplicacin porque no se dict lanormativa legal que deba establecer las cuestiones de jurisdiccin sujetas a suresolucin.

En cuanto a su tramitacin, la Carta dispone que el requerimiento debededucirse por cualquiera de las autoridades o tribunales en conflicto (inc. 17 delart. 93) y, de acuerdo con lo que dispone el proyecto de ley orgnica, conoce de luna de las salas del Tribunal.

d) Calificar la inhabilidad invocada por un parlamentario en lostrminos del inciso final del artculo 60 y pronunciarse sobre su renuncia alcargo (N 15).

La disposicin a que alude la norma fue incorporada asimismo por la leyde reforma y expresa: Los diputados y senadores podrn renunciar a sus cargoscuando les afecte una enfermedad grave que les impida desempearlos y as localifique el Tribunal Constitucional.

La facultad del Tribunal es semejante a la que le atribuye el N 11 delmismo art. 93, en cuanto ha de informar al Senado sobre el impedimento fsico omental que inhabilite al Presidente en ejercicio o electo o sobre el fundamento dela dimisin que haga el Presidente de su cargo (art. 53 N 7).


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e) Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos,cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aqullos que fueren dictados enel ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la

Repblica cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a laley por mandato del art. 63 (N16).

Adems de fundirse en un solo precepto las materias contenidas en losantiguos Nos. 5 y 12 del art. 82 -referido, el primero, a los decretosinconstitucionales y, el segundo, a los dictados en materias reservadas a la ley-, lareforma separa dos asuntos que estaban contenidos en un mismo precepto (N 5del art. 82), estableciendo como atribucin especial distinta la resolucin de losreclamos formulados en caso de que el Presidente promulgue errneamente unaley (N 8), de los decretos inconstitucionales. Con el cambio la Carta ha ganandomayor sistematizacin, puesto que, por una parte, trata en una misma reglamaterias ntimamente vinculadas referidas a la potestad reglamentaria del

Presidente de la Repblica, y, por otra, establece reglas diferentes para regularmaterias que se confundan en una misma norma.

Tanto en relacin a los decretos inconstitucionales, cualquiera sea elvicio invocado, como a aquellos que lo sean por haberse excedido la potestadreglamentaria autnoma, el Tribunal podr conocer el asunto a requerimiento decualquiera de las Cmaras, efectuado dentro de los 30 das siguientes a lapublicacin o notificacin del texto impugnado, pero si el vicio no recae endecretos que excedan la potestad reglamentaria, tambin podr deducir lacuestin una cuarta parte de los miembros en ejercicio de cualquiera de lasCmaras (art. 93 inc. 19).

La norma alude a la declaracin de la inconstitucionalidad de los

decretos supremos, es decir, de aquellos emanados del Presidente de laRepblica, dictados en uso de su facultad de administracin y gobierno (art. 24) opara la ejecucin de las leyes (art. 32 N 6). Tanto desde un punto de vistadoctrinario como de lenguaje jurdico, cabe considerar que el vocablo empleadoconstituye una expresin genrica comprensiva tanto de los decretos propiamentetales, como de los reglamentos supremos, y, por lo tanto, la constitucionalidad destos tambin puede discutirse ante el Tribunal.

La Carta omite sealar la forma en que el Tribunal conoce de losrequerimientos que ahora estudiamos13.

La sentencia que acoja el reclamo produce como efecto que el decretoqueda sin efecto de pleno derecho (art 94 inc. 3) y deber publicarse en el Diario

Oficial dentro de los tres das siguientes a su dictacin (mismo artculo, inciso 4).

2) Control represivo o a posteriori de los preceptos legales

11.- Las ms trascendentes y novedosas atribuciones que se confan alTribunal Constitucional por la ley 20.050 se relacionan tanto con la inaplicabilidad

13El proyecto de ley en trmite expresa que correspondera a una de las salas, pero lo resolverael pleno (art. 25 C 8).


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como con la inconstitucionalidad de preceptos legales ya promulgados y envigencia.

En efecto, la reforma innova en la materia al entregar a la judicatura que

estudiamos el control concentrado de la constitucionalidad de la ley, por cuanto lecorresponde no slo decidir en forma preventiva o a priori si esa categora denorma jurdica se ajusta o no a la Carta, sino de modo represivo o a posteriori, esdecir, despus de que ha sido promulgada, terminndose as con el sistema mixtoque consagraba tanto la Carta de 1925 reformada en 1970, como el texto primitivode la de 1980.

La regla priva as a la Corte Suprema del conocimiento y fallo de lainaplicabilidad de la ley, cuyo rgimen se contemplaba en el art. 80 original,buscando con ello establecer un sistema de constitucionalidad concentrado y nodifuso como el actual, en que la Corte Suprema acta por una lado y el Tribunal,por otro, con el objeto de concentrar la defensa del principio de supremaca

constitucional en un solo organismo, como expres el ministro del Tribunal donEugenio Valenzuela al intervenir en la Comisin de Constitucin del Senado,segn testimonia su primer informe de 6 de noviembre de 2001. Trascendenciatuvo tambin la siguiente intervencin del ministro Juan Colombo, segn da cuentael mismo documento de la Comisin del Senado: En el mundo se aprecian dostipos diferentes de Tribunales Constitucionales. Uno, los TribunalesConstitucionales propiamente tales. Otro, en que existen salas de la CorteSuprema especializadas, dedicadas a decidir conflictos constitucionales. Espartidario de los Tribunales Constitucionales propiamente tales, pues la CorteSuprema, dentro del mecanismo de la organizacin de la justicia, velafundamentalmente por el cumplimiento de la ley y eso est claro dentro de toda la

mecnica del recurso de casacin en el fondoSi se produce un problema deconstitucionalidad, incluso de la ley, tiene que acudirse a un rgano especializadopara que dirima si esa ley es o no constitucional. La Corte Suprema es un enteque est inmerso en la divisin de los poderes pblicos. En cambio, el Tribunal esun rgano independiente y ajeno al quehacer normal de la injerencia de lospoderes pblicos

12.- En orden al control represivo de las leyes, corresponde, en primerlugar, al Tribunal Constitucional:

Resolver, por mayora de sus miembros en ejercicio, lainaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin quese siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la

Constitucin (art. 93 N 6).En el anlisis de esta atribucin es necesario recordar que la

constitucionalidad de las leyes se presume en razn de sujetarse a una serie decontroles antes de su promulgacin, como son, por ejemplo, el estudio querealizan durante su tramitacin las comisiones de las Cmaras- especialmente ennuestro pas la de Constitucin, Legislacin y Justicia-, la posibilidad de que elPresidente de la Repblica formule observaciones al proyecto despachado por lasCmaras, el examen que realicen las comisiones mixtas en caso de desacuerdoentre las Cmaras, el control preventivo que puede y, en ciertos casos, debeejercer el Tribunal Constitucional, etc.


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Sin perjuicio de lo anteriormente sealado, un precepto contenido enuna ley puede, en una situacin concreta, ser inconstitucional. Es por ello quedesde la dictacin del ya citado fallo Marbury con Madison en 1803, se consider

necesario atacar una ley que tuviese ese vicio declarndola inaplicable, con elobjeto de hacer prevalecer el principio de la supremaca constitucional.

Debemos reiterar que la facultad que ahora se confiere al TribunalConstitucional, consistente en una modalidad de control a posteriori o represivo dela ley, corresponda en forma exclusiva a la Corte Suprema a travs de ladeclaracin de su inaplicabilidad ya sea pronunciada de oficio, ya recada enrecurso presentado por el afectado en una gestin que conociera un tribunal.

Sin perjuicio de haber ejercido en forma ininterrumpida desde 1925 lareferida atribucin, durante estos ltimos aos cundieron numerosos reclamos encontra del mximo Tribunal del Poder Judicial en relacin a su rol de garante de laLey Fundamental, lo cual explica que le fuese arrebatada por el constituyente de

2005, sin mayor explicacin y fundamento en la historia de la ley de reforma.Algunas de dichas crticas recaan en al consideracin de que, en la

interpretacin de las normas involucradas, la Corte Suprema se limitaba a aplicarun criterio demasiado formalista, conservador y ceido al tenor literal de laConstitucin y de la ley y, en definitiva, poco protector de los derechos de laspersonas; que la jurisprudencia recada en las inaplicabilidades no siempre fueuniforme y muchas veces contradictoria; y que, en muchas oportunidades,escudndose en la falta de requisitos de admisibilidad, la Corte no entraba alconocimiento del fondo en asuntos que requeran de su intervencin y resolucin.A esas objeciones se sumaba el cuestionamiento formulado por la opinin pblicaa la labor desarrollada por la Corte Suprema durante la intervencin militar, a

quin se acusaba de falta de decisin para resguardar en forma enrgicaderechos gravemente atropellados. Estos, adems de varios otroscuestionamientos a la forma en que el Tribunal Supremo haba desarrollado sustareas en el ltimo tiempo, que no es del caso aqu entrar a detallar, fueronacarreando en definitiva su descrdito como mximo garante de laconstitucionalidad de la ley ya promulgada.

13.- Sin perjuicio de lo recin afirmado, creemos que la solucinpropuesta por la ley 20.050 puede conducir a que surjan nuevas dificultades.

En efecto, el Tribunal Constitucional, en el conocimiento y resolucin desus tareas propias fue ganando slido prestigio a travs de un adecuado ejerciciode las atribuciones concedidas, pero la nueva facultad concedida lo obliga alterar

su forma de actuar porque, al conocer de las inaplicabilidades, entra a juzgarasuntos en los que se juegan intereses particulares en un caso determinado ypreciso. Como expresa el informe que enviara la Corte Suprema a la Comisin deConstitucin del Senado, la inaplicabilidad busca la solucin de un caso concretode una posible inconstitucionalidad puntual surgida en el transcurso de un trmite

judicial y no de un control en abstracto y de consecuencias generales de laconstitucionalidad, como es la labor que le competa y le compete mspropiamente a un Tribunal Constitucional.

Al dejar de resolver en el puro terreno de los principios, el Tribunal seexpone a sufrir la presin de las partes intervinientes de la gestin con motivo dela cual se entabla el requerimiento. Asimismo es de temer que la recarga de


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trabajo que le signifique esta nueva labor, adems de las otras que ya hemosestudiado, pueda distraerlo de la resolucin de los asuntos que le son ms tpicosy propios.

Por otra parte, a la Corte Suprema se la priva de la facultad msimportante que ejerca y que es integrante de su misin propia: la conservadora delos derechos constitucionales reconocidos a los individuos. Dicha atribucin, quecentra la razn de ser y es el mximo servicio que presta a la colectividad comocabeza del Poder Judicial, se ve mermada, porque prcticamente ahora pierde lasoberana que ella gozaba de establecer la existencia y los contornos de lasituacin de hecho para dar primaca a la Carta en la defensa de los derechos quese hagan valer ante ella.

Esta privacin llega al extremo de que el mximo tribunal, al resolver unasunto, no puede prescindir de aplicar una ley que, en el caso, atente en contra dela Constitucin, debiendo entregar esa resolucin a un rgano no integrante del

Poder Judicial, lo cual evidentemente puede conducir a que se produzcan rocesentre la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional. Conviene recordar al respectoque el art. 80 de la Constitucin de 1980 haba fortalecido a la Corte en su misinconservadora desde que, en las materias de que conociera y sin necesidad de quese hubiese deducido recurso, si llegaba a la conclusin de que la aplicacin de laley violaba la Carta, poda declarar de oficio la inaplicabilidad14.

La debilidad de la postura en que queda ahora la Corte Suprema le hallevado a abdicar de una facultad propia de todo tribunal de justicia, cual esimponer el principio de la jerarqua normativa en la resolucin de un asuntosometido a su conocimiento, en cuanto no puede, en un caso sometido a suconocimiento, hacer primar la Constitucin por sobre una ley que se le oponga.

Por ltimo, como expres la Corte en el referido informe que enviara ala Comisin del Senado, existe preocupacin por el efecto que las modificacionesque se proponen podran producir en el necesario y delicado equilibrio que elconstituyente sabiamente haba mantenido entre los tres poderes tradicionales delEstado, desde los inicios de nuestra vida como Nacin independiente. Talequilibrio supone necesariamente la existencia de efectivos contrapesos ycontroles recprocos entre los Poderes, situacin que se ha ido deteriorandopaulatinamente respecto del Poder Judicial. Esta tendencia se agudizara alrestrsele a la Corte Suprema el conocimiento del recurso de inaplicabilidad, sinque la prdida de ese control relativo a la constitucionalidad de las leyes para uncaso particular en tramitacin ante los tribunales sea compensada con otras

facultades de fiscalizacin que se le confieran al Poder Judicial.14.- Para posibilitar un traspaso apropiado y paulatino de la

competencia que ejerca la Corte Suprema al Tribunal Constitucional, ladisposicin 15 transitoria dispuso:

Los procesos iniciados, de oficio o a peticin de parte, o que seiniciaren en la Corte Suprema para declarar la inaplicabilidad de un precepto legal

14Los profesores Fernando Saenger Gianoni y Guillermo Bruna Contreras, en su obra

Inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Jurisprudencia 1980-2005, dan a conocer que en elperiodo analizado la Corte Suprema slo dict tres sentencias declarando de oficio lainaplicabilidad de la ley (Editorial Jurdica de Chile, 2006, pgs.114 a 118).


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por ser contrario a la Constitucin, con anterioridad a la aplicacin de las reformasal Captulo VIII, seguirn siendo de conocimiento y resolucin de esa Corte hastasu completo trmino.

En consecuencia las acciones de inaplicabilidad que se interpusierancon posterioridad al 26 de febrero de 2006, fecha en que entr en vigencia la ley20.050, deban ser conocidas por el Tribunal Constitucional.15

15.- Exclusivamente al Tribunal Constitucional corresponde conocer lasinaplicabilidades, como antes se entenda que competa con esa caracterstica a laCorte Suprema. Consecuentemente la Ley Fundamental establece que lostitulares de la accin no son slo cualquiera de las partes intervinientes en lagestin de que se trate, sino tambin el juez que conoce del asunto, el cual est,por lo tanto, obligado, si cree del caso, a plantear el asunto al TribunalConstitucional16. Al permitirse no slo a las partes formular la cuestin, sino alpropio juez que conoce de la gestin, a nuestro juicio, se termina la discusin

sobre el eventual control difuso de constitucionalidad de la ley que, segn algunos,podan efectuar los jueces integrantes del Poder Judicial, estando stos obligados,en caso de duda, a acudir al Tribunal Constitucional17.

16.- Se pide la inaplicabilidad de un precepto legal, es decir:a) De una regla legal en vigor al momento de surgir el problema, es

decir, de una que no est derogada ni se haya aplicado en la decisin de lagestin judicial correspondiente.

b) El concepto comprende a las normas de jerarqua legal, incluyndosetodas a las que se reconozca esa categora, como son las leyes comunes, las dequrum calificado y las orgnicas constitucionales.

Los decretos con fuerza de ley se encuentran en una situacin especial,

porque en relacin a ellos se podra pedir tanto la inaplicabilidad de la leyhabilitante como la del propio DFL, y tanto desde un punto de vista de la formacomo del fondo. Sin embargo, la declaracin de si el DFL se ajust o no a la leyautorizante es un asunto de mera legalidad, cuya resolucin, a nuestro juicio,compete a los jueces del fondo.

15As lo declar el propio Tribunal Constitucional en la resolucin de 31 de mayo de 2006, recada

en un incidente previo deducido por el Servicio de Impuestos Internos para que abstuviera deseguir conociendo de un requerimiento de inaplicabilidad (Gaceta Jurdica N 311, 2006, pgs. 341a 352, cons. 14).16 En El Mercurio de 20 de julio de 2006 se da cuenta de la primera solicitud presentada por untribunal de justicia ante la judicatura constitucional. Se trata de la peticin formulada por la tercerasala de la Corte de Apelaciones de Santiago para que el Tribunal Constitucional declare lainaplicabilidad de un precepto de la Ley de Concesiones, que faculta a la empresa concesionariade una autopista para cobrar a sus usuarios una indemnizacin compensatoria equivalente acuarenta veces el valor de lo que se le adeude.17

El proyecto de modificacin de la ley orgnica del Tribunal distingue si el requerimiento espresentado por la parte afectada o por el juez. El promovido por la parte debe acompaarse de uncertificado expedido por el tribunal que conoce la gestin, en que conste la existencia del proceso,el estado en que ste se encuentra y la calidad de parte del requirente; el promovido por el tribunalque conoce de la gestin debe formularse por oficio y acompaarse de una copia de las piezasprincipales del respectivo expediente. El tribunal deber dejar constancia en el proceso de haberrecurrido ante el Tribunal Constitucional y notificar de ello a las partes (art. 47 A).


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Respecto de los tratados surge ahora un problema que no se planteabaantes de la reforma, por cuanto, tal como el mismo Tribunal haba reconocido18, seestimaba que, como contienen normas de jerarqua legal, podan stas declararse

inaplicables. En efecto, el nuevo art. 54 N 1 inc. 5 asegura ahora la intangibilidadde los tratados -debido a que envuelven compromisos que adquiere Chile en elorden internacional-, preceptuando: las disposiciones de un tratado slo podrnser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los mismostratados o de acuerdo a las normas generales del derecho internacional.

A nuestro juicio, si la Carta impide suspender la aplicacin de los tratados, ypor ende su inaplicabilidad, tanto el Presidente de la Repblica al suscribirloscomo el Congreso al aprobarlos han de mostrarse extremadamente cuidadosos enexaminar su constitucionalidad, especialmente si ellos no se someten al controlpreventivo del Tribunal, ya por no incluir normas de rango orgnico constitucional,ya porque a su respecto no se ha presentado un requerimiento.

Creemos, sin embargo, que nuestro pas debera defender la Carta si luegode ratificado llega al convencimiento de que el tratado la vulnera, por lo que habrde buscar alguna frmula para no seguir comprometido en el mbito internacional.La postura en que quede colocado Chile en esa hiptesis cobra an mayorrelevancia si el tratado respectivo contiene reglas que infrinjan derechosasegurados por la Carta o que, no estando contenidos expresamente en su texto,sean de aquellos esenciales que emanan de la naturaleza humana (art. 5). Sinuestra propia soberana tiene como lmite esa categora de derechos, podrhacerse valer su primaca asimismo en el orden internacional.

c) El precepto legal cuya constitucionalidad se analiza puede haber sidopromulgado con anterioridad o con posteridad a la entrada en vigencia de la Carta,

porque sta no distingue.Puede cualquier tribunal prescindir de la norma derogada por la

Constitucin posterior incompatible o slo el Tribunal Constitucional?Para contestar la duda debemos tener presente que durante la

discusin suscitada en la Comisin de Constitucin del Senado, el ministro delTribunal don Eugenio Valenzuela expres que la derogacin era un problema ovicio de inconstitucionalidad, y por eso slo podra conocer el TribunalConstitucional. Por otra parte, la ltima jurisprudencia de la Corte Suprema sobrela materia reconoca que sta tena atribuciones para declarar la derogacin deuna ley por la va de declarar su inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

A nuestro juicio, determinar la derogacin tcita de una ley dictada con

anterioridad a la Constitucin vigente, desde un punto de vista netamente jurdico,se traduce en la simple la constatacin de que la ley no tiene vigencia y nosubsiste, por lo que cualquier tribunal podra desconocerle valor. Sin embargo,como se priv a la Corte Suprema -rgano cspide del Poder Judicial- delconocimiento de las inaplicabilidades y en el hecho, decidiendo en esos asuntos,

18El fallo del Tribunal Constitucional, de 8 de abril de 2002 (rol 346), recado en requerimiento en

contra del Estatuto de Roma, que establece la Corte Penal Internacional, pronuncindose acercade si los tratados sobre derechos humanos modifican la Carta o deben sujetarse a ella, sostieneesta ltima opcin, para lo cual cita y comparte el Informe de la Junta de Gobierno, de 12 de juniode 1989, como antecedente de la incorporacin de esa ndole de tratados a la Carta, documentoque afirma que procede declarar la inaplicabilidad de un tratado por inconstitucionalidad (cons.63).


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esa magistratura haba declarado inaplicables leyes que se encontraban enverdad derogadas tcitamente por la Carta de 1980, lo ms probable es queahora, con mayor razn, un tribunal de inferior jerarqua se sentir inhibido para

declarar la derogacin tcita de la ley por pugnar con la Carta y, frente a la dudaque le plantee un asunto de esa naturaleza, acudir al Tribunal Constitucional.

d) El precepto legal cuestionado puede generar una inconstitucionalidadde fondo o de forma.

La norma constitucional termina con la discusin que se habaplanteado en el antiguo sistema relativa a si la Corte Suprema, conociendo de unainaplicabilidad, poda declarar la inconstitucionalidad por vicios producidos durantela formacin de la ley. La jurisprudencia de la Corte fue constante y reiterada enconsiderar que slo poda declarar la inaplicabilidad de un precepto legal por sercontrario a la sustancia de la Carta, pero no poda desconocerlo si no se habanrespetado ciertas reglas en su tramitacin, fundndose en que no le corresponda

constituirse en un ente contralor o revisor de la actuacin de los poderescolegisladores.

Uno de los objetivos que persigui el constituyente para entregar laresolucin de las inaplicabilidades a la judicatura constitucional fue precisamentellenar el vaco producido por la falta de intervencin de la Corte Suprema en estandole de inconstitucionalidades. No hay ahora duda alguna que el TribunalConstitucional tiene suficiente jerarqua, independencia y atribuciones como parapronunciarse sobre los defectos de forma que pueden afectar a una ley envigencia, lo cual resulta evidente al tenerse presente que es y sigue siendo elrgano llamado a resolver en forma preventiva los problemas de esa naturalezaque le afecten antes de su promulgacin. En el debate desarrollado en la

Comisin del Senado, de que da cuenta su primer informe, el ministro seorEugenio Valenzuela explic que el recurso de inaplicabilidad procedera porrazones de fondo y de forma, porque naturalmente la tendencia de la Corte, queha sido imposible revertir, excluye la posibilidad del recurso de inaplicabilidad porrazones de forma, fundndose en que ese rgano no desea entrometerse enlabores propias de otro Poder del Estado.

Estimamos, sin embargo, que el Tribunal ha de ejercer prudentementeesta atribucin, porque no debera entrometerse en demasa en el modo en que ellegislador ha ejercido facultades privativas, debiendo distinguir aquellos viciosformales que realmente sean importantes y determinantes para dar valor a la ley,de aquellos de poco monta e insignificantes, declarando la inaplicabilidad fundada

solamente en aquellos de mayor trascendencia. No debe olvidarse al efecto latrascendencia y gravedad que acarrea la inaplicabilidad declarada, porque staautoriza a cualquiera persona para pedir al mismo Tribunal que la ley seadeclarada inconstitucional y luego derogada, como veremos ms adelante.

e) Por otra parte, la regla legal que se impugne a travs de la peticinde inaplicabilidad puede violar tanto preceptos de naturaleza dogmtica orelacional de la Carta como aquellos de ndole formal, adjetivo u orgnicocontenidas en ella, puesto que el constituyente no hace ninguna distincin alrespecto.

17.- La Carta exige que el Tribunal resuelva la inaplicabilidad de unprecepto legal cuya aplicacin resulte contraria a la Constitucin, ya en relacin


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con determinado precepto contenida en ella, ya considerando el contexto quederive de varias de sus normas.

La reforma innova en esta materia comprendiendo en forma ms

certera y clara en qu consiste la atribucin de que se trata.En efecto, en la gestin de que conoce un tribunal debe temerse que, a

la luz de los hechos del caso, si se llega a aplicar la ley que debiera resolver elasunto, se vulneraran las normas contempladas en la Ley Fundamental.

Esta comprensin que el constituyente demuestra tener acerca de lanaturaleza de la accin de inaplicabilidad quiso plasmarla en la norma paradistinguirla de la que persigue la declaracin de inconstitucionalidad de la ley.

La historia del establecimiento de la norma que analizamos no damayores luces acerca de su significado. En efecto, el Senado haba trasladado alTribunal la atribucin que antes competa a la Corte en los mismos trminos enque la consagraba el art. 80 del texto primitivo de la Constitucin. La norma se

origin en la Cmara, en segundo trmite, y la primera aproximacin a su texto seencuentra en el siguiente precepto contenido en el segundo informe de laComisin de Constitucin de esa rama legislativa: Declarar inaplicable unprecepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunalordinario o especial, produzca efectos contrarios a la Constitucin. Conviene, porltimo tener presente que durante la discusin en la sala del segundo informecomplementario de la citada Comisin, de 22 de junio de 2005, que contiene laactual redaccin de la disposicin, el diputado seor Juan Bustos expres. Eneste caso, cualquiera de las partes puede pedir al Tribunal Constitucional queresuelva la inaplicabilidad de un precepto legal, en la medida en que sus efectossean inconstitucionales.

Lo que persigue la inaplicabilidad es que el juez prescinda de aplicar laley en el caso concreto que debe resolver. Esta caracterstica de la institucin queanalizamos lleva a que la declaracin produzca efectos particulares, slo en elasunto de que est conociendo ese juez, y no efectos generales o erga omnes,como ocurre con la declaracin de inconstitucionalidad de la ley, por cuanto lamisma ley declarada inaplicable para un caso particular puede, al aplicarse enotro, no infringir la Ley Fundamental. Puede asimismo concebirse que una reglalegal, en abstracto, no en relacin a una determinada situacin de hecho, seaconstitucional, pero que, tomando en cuenta las consideraciones que rodean suaplicacin, resulte inconstitucional y, por lo tanto, inaplicable.

La redaccin del antiguo art. 80 de la Carta de 1980 no tena la misma

claridad que la del precepto que ahora comentamos, por cuanto confera a laCorte Suprema la facultad de declarar inaplicable para esos casos particulares,todo precepto legal contrario a la Constitucin, con lo cual poda entenderse quellamaba a efectuar un anlisis en abstracto de la ley para enfrentarla a la Carta, encircunstancias que la institucin de la inaplicabilidad no puede sustraerse de loscontornos que plantee el caso en que debe aplicarse la ley.

Por lo dicho, el examen que efecta el Tribunal Constitucional es entreel contenido de la Constitucin y el precepto legal, a la luz de los antecedentesque derivan de la situacin de hecho concreta de que se trata. No le correspondeaqu, por lo tanto, efectuar un anlisis doctrinario y abstracto, de meraconfrontacin entre la Carta y el precepto, porque llevado lo abstracto de la norma


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a lo concreto de su aplicacin, ella puede ser o inconstitucional segn lascaractersticas de los problemas especficos que se presenten, como explica donAlejandro Silva Bascun19.

Confirmando lo que manifestamos, el propio Tribunal, resolviendo unade las primeras acciones de inaplicabilidad presentada conforme al nuevo art. 93N 6, sostuvo que en sede de inaplicabilidad, el Tribunal est llamado adeterminar si la aplicacin del precepto en la gestin especfica resulta contraria ala Constitucin. Lo que el Tribunal debe practicar es un examen concreto de si elprecepto legal, invocado en una gestin judicial pendiente y correctamenteinterpretado producir efectos o resultados contrarios a la Constitucin (sentenciade 27 de julio de 2006, rol 480, cons. 27).

Consecuentemente, el Tribunal Constitucional no podra ordenar laacumulacin de causas respecto de requerimientos en que se pida lainaplicabilidad del mismo precepto, porque debe resolver la inconstitucionalidad de

la aplicacin de la ley para cada caso particular que sea sometido a suconocimiento.

18.- La accin se interpone respecto de cualquier gestin, o sea, decualquier actividad judicial ejercida ante un tribunal ordinario o especial, y no slode juicios o acciones de naturaleza contenciosa.

Debe tratarse asimismo de una gestin que debe encontrarse pendientede resolucin ante el tribunal que corresponda, por cuanto lo que persigue laaccin es justamente que, al momento de decidirse el asunto, se prescinda de laley cuya aplicacin resulte contraria a la Constitucin.

Por otra parte, el requerimiento se puede interponer en cualquieroportunidad procesal en que se aprecie que la aplicacin inconstitucional del

precepto legal pueda resultar decisiva en la resolucin de ese asunto.19.- La Constitucin reformada precisa ahora que la gestin debe

seguirse ante un tribunal ordinario o especial; el art. 80 primitivo no haca estadistincin en relacin al tribunal que conociera de la gestin.

Debemos advertir que no existen antecedentes en la historia fidedignadel establecimiento de la reforma que nos permitan dilucidar lo qu busc elconstituyente de 2005 mediante los vocablos empleados.

No hay duda, en primer lugar, que los tribunales ordinarios a que aludela regla integran el Poder Judicial y son los que seala el art. 5 inc. 2 del COT.

Se presenta, sin embargo, el problema de determinar, en segundolugar, cundo hay tribunal especial. A nuestro juicio, se comprenden dentro de

ese concepto los especiales que integran el Poder Judicial (ej: laborales, demenores, jueces rbitros, etc.) y aquellos creados por leyes especiales queentregan a determinados rganos administrativos la facultad de ejercer jurisdiccin(ej: director regional del SII, director de Aduanas, tribunal de la libre competencia,etc.).

Por otra parte, a nuestro juicio, no deberan integrar la categora detribunales especiales todos los rganos que ejercen jurisdiccin, concepto a quealude el art. 19 N 3 inc. 5 de la Constitucin, como son, por ejemplo, los que

juzgan a los integrantes de un gremio o colegio profesional, por cuanto stos se

19Tratado de Derecho Constitucional, tomo VIII, Ed.Jurdica de Chile, 2002, N 108, pg. 197.


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rigen por convenciones que regulan relaciones entre particulares y sonorganismos que no ejercen poder pblico; tampoco son, a nuestro juicio, tribunalesespeciales los rganos autnomos contemplados en la Constitucin que ejercen

jurisdiccin, como, por ejemplo, el Tribunal Calificador de Elecciones y lostribunales electorales.

Lo recin afirmado se explica porque, segn nuestra opinin, la regladebera extenderse nicamente a los llamados tribunales de la Nacin,mencionados en el art. 82, respecto de los cuales la Corte Suprema tiene lasuperintendencia directiva, correccional y econmica, comprendindose en eseconcepto tanto a los tribunales ordinarios como a los especiales que hemosmencionado.

20.- Se han deducido hasta ahora ms de 100 requerimientos deinaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional; muchos de ellos declaradosinadmisibles, pero la mayora en avanzado estado de tramitacin, hallndose

algunos en estado de fallo y varios ya sentenciados.Aun cuando, como hemos anotado, todava no se ha modificado la ley

orgnica constitucional del Tribunal Constitucional para adecuarla a la reforma dela ley 20.050, el Tribunal ha comenzado a conocer de estos asuntos desde suentrada en vigencia.

El propio rgano de justicia constitucional, en el fallo de 31 de mayo de2006 a que aludimos en nota 14, resolviendo un incidente de previo y especialpronunciamiento fundado, entre otros argumentos, en que la falta de ley orgnicaque el regule el procedimiento de las acciones de inaplicabilidad impedira susubstanciacin, afirm su competencia, fundado en los principios de vinculacindirecta de la Carta, que conduce a su aplicacin inmediata, y de supremaca

constitucional, por lo que su fuerza normativa no est subordinada a la dictacinde una ley complementaria (art. 6 de la Carta); en el principio de inexcusabilidadde los tribunales, que obliga a stos a conocer de las materias que se sometan asu conocimiento, aun a falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometido asu decisin (art. 76); en ciertos principios generales del Derecho, especialmenteen los de defensa jurdica y de debido proceso, contemplados en el art. 19 N 3,incisos 2 y 5 de la Carta (considerandos 20 a 26 del citado fallo). Podemosagregar que el Tribunal quiso asimismo dar una seal poltica clara a los poderescolegisladores para apurar el pronto despacho de la ley orgnica, la cual, a pesarde esa intencin, como ya dijimos, aun no se promulga.

Conviene destacar que el Tribunal Constitucional no dict un auto

acordado para regular la tramitacin de las inaplicabilidades, esgrimiendo que nopoda hacerlo por ausencia de norma que le autorizase a sustituir en este caso allegislador orgnico, estndole adems prohibido actuar de oficio.

Sin embargo, en el hecho, para cada accin particular que se hainterpuesto, el Tribunal ha dictado una resolucin especial que fija unprocedimiento prcticamente idntico para todos los requerimientos de queconoce, respondiendo esas resoluciones a un mismo criterio inspirador, resultantede una especie de auto acordado al que se cie el Tribunal en la tramitacin deestos asuntos.

21.- Interpuesto el requerimiento, la sala respectiva examina suadmisibilidad y lo acoger a tramitacin siempre que verifique la existencia de una


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gestin pendiente ante el tribunal ordinario o especial, que la aplicacin delprecepto legal impugnado pueda resultar decisiva en la resolucin de un asunto,que la impugnacin est fundada razonablemente y que se cumplan los dems

requisitos que establezca la ley (inc. 11 del art. 93 de la Constitucin).El requisito de que la aplicacin del precepto legal impugnado pueda

resultar decisiva en la resolucin del asunto (art. 93 inc. N 11), supone un anlisismuy exhaustivo por parte del Tribunal para determinar si de los antecedentesallegados al requerimiento puede concluirse que el juez habr necesariamente deacudir a la aplicacin de la norma legal para decidir la gestin. Podran, en efecto,existir otras reglas legales que fuesen ms pertinentes para resolver el asunto yque no planteen problemas de constitucionalidad en su aplicacin para decidir elcaso sometido a la consideracin del tribunal, frente a lo cual no se reunir elrequisito exigido por la Carta.

Sin embargo, como el Tribunal Constitucional habr de estudiar si la

aplicacin pueda resultar decisiva en la decisin y ello supone efectuar unanlisis predictivo de una situacin que an no ha ocurrido, podra eventualmenteocurrir que, luego de presentado el requerimiento y acogido a tramitacin, sehicieran valer en la gestin judicial otros elementos de prueba o de derecho queno se tuvieron a la vista con anterioridad al examen de admisibilidad delrequerimiento y que pudiesen llevar al juez a desechar la aplicacin de la leyimpugnada ante el Tribunal Constitucional. La situacin antedicha podra sucederslo en el caso de que no se ordenara la suspensin de la tramitacin de lagestin judicial.

La sala del Tribunal habr de preocuparse especialmente adems deque la accin seale de qu modo la aplicacin de la ley viola determinado

precepto de la Carta; para cumplir con esa exigencia, el requerimiento deberfundamentar con razones de hecho, de derecho y doctrinarias la impugnacin, nobastando, por ejemplo, citar la norma constitucional conculcada o realizar unamera transcripcin de sta.

Si faltan algunos de esos requisitos o antecedentes, el requerimientoser declarado inadmisible y se tendr por no presentado.

La sala, al acoger a tramitacin el requerimiento, debe pronunciarseadems sobre la peticin de suspensin del procedimiento (inc. 11 del art. 93 dela Constitucin)20.

Luego de admitido a tramitacin el requerimiento, conforme a lo yadicho, el Tribunal dictar una resolucin que fija el procedimiento que debe

seguirse ante l, resolucin que contempla reglas prcticamente idnticas paratodos los procesos y que se remite, entre otras normas, a las disposicionescontempladas respecto de los requerimientos contenidas en el prrafo 2 del TtuloII de la ley orgnica constitucional N 17.997 del Tribunal Constitucional y a lasnormas comunes de todo procedimiento contempladas en el Cdigo deProcedimiento Civil. 21

20La suspensin, a nuestro juicio, debera poder solicitarse no slo junto con el requerimiento, sino

en cualquier estado de la tramitacin, si se demuestra que con la suspensin puede evitarse undao irreparable a alguna de las partes.21

De acuerdo al actual art. 42 de la ley 17.997, deben ser notificados por el Tribunal para queformulen sus observaciones los rganos constitucionales interesados, y como ese precepto se


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22.- La accin es resuelta por el pleno y la declaracin deinaplicabilidad requiere el voto conforme de la mayora de los miembros enejercicio del Tribunal, es decir, de al menos seis de sus integrantes (art. 93 N 6).

Los efectos de la sentencia dependern de si se acoge o no lainaplicabilidad, pero, cualquiera sea la decisin, sta genera consecuencias slorespecto del caso particular y concreto de que se trata, no produciendo efectosgenerales, erga omnes.

Acogido el requerimiento, el tribunal ordinario o especial que estconociendo la gestin deber prescindir del precepto al fallar el asunto y habr debuscar otra regla legal que ayude a resolverlo; a falta de norma jurdica atingenteal caso, fallar apoyado en los principios generales de derecho y en la equidadnatural, por cuanto no puede excusarse de ejercer su autoridad ni aun en caso devaco legal, principio recogido en el art. 76 inciso 2 de la Constitucin.

23.- El precepto legal declarado inaplicable podra ser diferente del

invocado en el requerimiento?La exigencia formulada por la Carta a la parte requirente, consistente en

demostrar que la aplicacin del precepto impugnado ha de resultar decisiva en laresolucin de la gestin, torna imposible, a nuestro juicio, que el Tribunal declarela inaplicabilidad de otra regla legal no esgrimida. Lo que sostenemos se confirmapor la circunstancia de que al Tribunal Constitucional le est vedado actuar deoficio, a diferencia de la autorizacin que conceda el primitivo art. 80 a la CorteSuprema para actuar de ese modo cuando conoca de un asunto dentro de lasmaterias de su incumbencia22.

Por otra parte, pese a que la Ley Fundamental obliga al requirente afundar razonadamente su accin como requisito de su admisibilidad, el Tribunal no

debera sentirse limitado en su actuacin si considera que el precepto legal cuyaaplicacin ha impugnado el requerimiento ha infringido adems otras normasconstitucionales diferentes a las que lo han fundado. El proyecto de ley orgnicaen trmite confirma lo dicho, al disponer que el Tribunal, excepcionalmente y porrazones fundadas, puede declarar la inaplicabilidad del precepto legal por unaregla distinta a la invocada en el recurso, previa comunicacin a los requirentes

aplica a las cuestiones que persiguen objetar la constitucionalidad de un proyecto de ley durante sutramitacin en el Congreso, ha de entenderse que los rganos a que se refiere son al menos loscolegisladores, es decir cada una de las Cmaras y el Jefe de Estado. Esta exigencia resultanecesaria en relacin a ese tipo de requerimientos, pero no tiene mayor sustento respecto de unaaccin de inaplicabilidad, porque en sta generalmente se encuentran en contradiccin intereses

particulares y no los de quienes intervienen en la formacin del precepto ya en vigencia. Lacomunicacin a esos rganos constituidos no slo no tiene mayor fundamento, sino que puedeempujarlos a intervenir en asuntos que no son de su incumbencia o, por lo menos, producir retardoen la tramitacin del requerimiento.22Lo que sostenemos se opone a la prevencin formulada por el ministro Mario Fernndez en el ya

citado fallo de 27 de julio de 2006, en cuanto en ella expresa que, aun cuando la tarea quecompete al Tribunal consiste en confrontar el precepto legal con la Carta para determinar si suaplicacin en el caso concreto resulta inconstitucional, igualmente ha de realizar un examenabstracto de constitucionalidad en las acciones de inaplicabilidad, ya que, realizando ese controlabstracto, puede llegar a la conclusin de que debe examinar con slo los preceptos impugnados,sino que debe extenderse a toda la ley de la que forman parte, especialmente de aquellos artculosque determinan su ncleo y que se irradian en todo su contenido (consideracin 5).


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para que, en el plazo de 20 das, hagan llegar las observaciones y antecedentesque estimen pertinentes (art. 47 J inc. 3).

24.- Conviene adems tener presente que el citado proyecto de ley,

recogiendo una regla similar a la contenida en el antiguo art. 83, contempla, dentrodel captulo relativo al control obligatorio de constitucionalidad ejercido virtud delN 1 del art. 93, la siguiente disposicin: Resuelto por el Tribunal que un preceptolegal determinado es constitucional, no podr declararse inaplicable por el mismovicio que fue materia de la sentencia (art. 37).

Recordemos al efecto que la regla primitiva de la Carta de 1980precava la eventual pugna que poda producirse entre la declaracin deconstitucionalidad, efectuada por el Tribunal al ejercer el control preventivo de laley, y la de su inaplicabilidad, resuelta por la Corte Suprema en ejercicio de lafacultad que se le confiaba. Llama la atencin, por una parte, que esa disposicinno se haya repetido en el nuevo texto constitucional -aun cuando, como ya

veremos, la Comisin de Constitucin del Senado, en su segundo informe, habaacordado su mantencin-, y que, por otra parte, el proyecto de ley orgnicaincorpore la regla dentro del captulo referente al control obligatorio deconstitucionalidad, con lo cual pareciera que ella se aplica nicamente si elTribunal declara la constitucionalidad de la ley ejerciendo dicha atribucin. Anuestro juicio, dentro de la lgica del legislador, debera el proyecto contemplaruna norma que extendiera ese efecto asimismo a la situacin en que el Tribunaldeclare la constitucionalidad al resolver alguna cuestin de constitucionalidadpromovida durante la tramitacin de una ley (N 3 del art. 93).

25.- En ejercicio, asimismo, de una forma de control a posteriori de laley, el N 7 del art. 93 de la Carta dispone que compete al Tribunal Constitucional:

Resolver, por la mayora de los cuatro quintos de sus integrantesen ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declaradoinaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior.

La norma aprobada por el Senado en el primer trmite constitucionalestableca que despus de tres fallos uniformes que declararan la inaplicabilidadde un precepto legal, el Tribunal, en pleno, de oficio o a peticin de parte, por losdos tercios de sus miembros, declarara la inconstitucionalidad de ese preceptolegal, declaracin que producira efectos generales. Esa regla tuvo su origen en laproposicin que formulara el ministro Eugenio Valenzuela en la Comisin deConstitucin del Senado, cuyo primer informe da cuenta de la siguienteintervencin suya: Est consciente de discrepar completamente de la doctrina

constitucional en este punto, porque todos los Tribunales Constitucionalesestablecen directamente la accin de inconstitucionalidad. Sin embargo, prefiereser ms conservador en su proposicin por dos motivos. Primero, porque cree quelas instituciones no deben tener cambios muy bruscos, aun cuando el recurso deinaplicabilidad efectivamente presenta varios problemas y no responde a ningnparmetro jurdico vlido al llevar a su esencia la desigualdad ante la ley.Segundo, porque quienes integran este Tribunal son humanos y lo ms grave quepuede hacer un ministro en un Tribunal de esta ndole es dejar sin efecto una leyvigente que fue aprobada por los Poderes Ejecutivo y Legislativo, lo cual puedeconvertirse en algo irreversible. Es prudente, entonces, establecer esta dualidadde acciones


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Al debatirse el proyecto por segunda vez en la citada Comisin delSenado, el senador Aburto, ex ministro de la Corte Suprema, luego de recordarque la norma aprobada por el primer informe de la Comisin exiga las tres

sentencias a que aluda para la declaracin de inconstitucionalidad, explic queello no quiere decir que existan tres fallos idnticos o calcados, y que launiformidad, en este caso, se refiere a la decisin que se ha adoptado. Los efectosgenerales de un fallo pueden resultar inconvenientes, porque los procesos no soniguales y pueden fundamentarse en circunstancias diferentes, lo que dependerde la fase en que se encuentre el procedimiento e, incluso, de la prueba rendida;manifestando asimismo sus aprehensiones a dicho texto el senador Silva Cimma,al expresar que no era partidario de confiar una excesiva amplitud de potestadesal Tribunal, con lo cual coincidieron otros miembros de la Alta Cmara. Sinembargo, en definitiva y como resultado del debate, el Segundo Informe de laComisin fij algunos criterios en relacin a la declaracin de inaplicabilidad y de

inconstitucionalidad, que fueron recogidos por el Informe Complementario y laregla propuesta fue aprobada por el Senado con el texto que antes transcribimos.

Al pasar el proyecto en segundo trmite a la Cmara, la regladespachada por el Senado fue modificada, aprobndose la siguiente: Decidir lainconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lodispuesto en el nmero anterior. El Tribunal conocer estos asuntos en pleno ypara declarar la inconstitucionalidad de un precepto de rango legal, deber hacerlopor los dos tercios de sus miembros en ejercicio.

En definitiva, el Congreso Pleno aprob una norma que dispona que eljuicio de constitucionalidad se efectuara por el Tribunal en el mismo fallo en quese hubiese declarado inaplicable un precepto legal.

El veto enviado por el Presidente Lagos al Congreso el 16 de agosto de2005 consider que la regla aprobada impeda que se produjera una nueva vistade la causa para solicitar la opinin a los rganos colegisladores, con lo cual elTribunal poda ser cuestionado por constituirse en un contrapoder democrtico,desnaturalizndose as su labor e impidindose que actuara con la debidaprudencia. Como consecuencia de esa observacin, el veto sugiri distinguir laaccin de inaplicabilidad de la de inconstitucionalidad, establecindose unprocedimiento que articulara este ltimo. Asimismo propuso que la accin pblicapara requerir la inconstitucionalidad slo se ejerciera una vez declarada lainaplicabilidad por parte del Tribunal, para que nuevamente ste pudiese efectuarun examen de admisibilidad y, con el objeto de no seguir adelante con acciones de

inaplicabilidad recadas sobre el mismo precepto, permiti que el propio Tribunalprocediera, si lo crea del caso, de oficio.

26.- Al estudiar la naturaleza de esta nueva atribucin que se entrega alTribunal Constitucional constatamos que por su intermedio se ejerce, al igual queen el caso de las inaplicabilidades, un control a posteriori o represivo de unprecepto legal ya promulgado y en vigencia.

Sin perjuicio de lo recin afirmado, la facultad que ahora analizamos sedistingue de la recin mencionada porque, a travs del conocimiento de la accinde inconstitucionalidad, el Tribunal debe confrontar la regla legal con la Carta,efectuando para ello un anlisis en abstracto y doctrinario de ambas normas, sin


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tener en cuenta la aplicacin que esa ley haya tenido en un caso concreto yparticular.

El Tribunal conoce en pleno de las acciones de inconstitucionalidad y,

para ejercer la atribucin, la Constitucin exige que el precepto legal impugnadohaya sido declarado previamente inaplicable por el mismo Tribunal en unasentencia anterior, conociendo de un caso concreto.

La declaracin del Tribunal se puede requerir mediante accin pblica,sin perjuicio de la facultad concedida al Tribunal para declarar de oficio lainconstitucionalidad, correspondiendo a la ley orgnica establecer los requisitos deadmisibilidad, en el caso de que se ejerza la accin pblica, como asimismoregular el procedimiento que habr de seguirse en el caso de que el Tribunal actede oficio (art. 92 inc. 2).

Aun cuando el constituyente delega en la ley orgnica constitucional ladeterminacin de los requisitos de admisibilidad de la accin pblica y la forma en

que el Tribunal actuar de oficio, a nuestro parecer, la falta de regulacin de esamateria por el legislador orgnico no debera constituir obstculo para que elTribunal conozca y resuelva ahora los requerimientos que se puedan presentar,por cuanto ste puede esgrimir los mismos motivos que tuvo en cuenta paraconocer de las inaplicabilidades.

27.- El mismo N 7 del art. 93 dispone que la decisin que acoge lainconstitucionalidad de la ley requiere de los cuatro quintos de los miembros enejercicio del Tribunal, o sea, de ocho de ellos, lo cual constituye un qurumaltsimo, difcil de reunir, pero cuyo establecimiento se explica por la necesidad deque no existan dudas en el rgano jurisdiccional acerca del vicio deinconstitucionalidad que presenta la ley y de que la facultad se ejerza con suma

prudencia debido al drstico efecto que produce dar lugar al requerimiento: laderogacin de la ley.

La declaracin de inconstitucionalidad se publica dentro de 3 da en elDiario Oficial (art. 94 inc. 4) y la inconstitucionalidad acarrea la derogacin detodo o parte de la ley desde

las nuevas atribuciones del tb constituciona_alejandro silva bascuñan

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