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Justicia Juris, ISSN 1692-8571, Vol 8, Octubre 2007-Marzo 2009

El principio de oportunidad en el nuevo sistema penal acusatorio

Vicente Orejarena Parra

Fiscal capacitador. Docente del Programa de Derecho de la Universidad Autnoma del Caribe.

RESUMEN

El Principio de Oportunidad en el nuevo sistema penal colombiano, se erige como la nica excepcin a la obligacin que tiene la Fiscala General de la Nacin de adelantar el ejercicio de la accin penal y realizar la investigacin de los hechos que revistan las caractersticas de un delito. Su nacimiento, adems de estar apa-rejado con un sistema penal acusatorio, tiene diferentes clases de fundamentos, de entre los cuales se puede destacar la problemtica del alto ndice de delincuencia y la incapacidad del rgano investigativo y de la Rama Judicial en general, para investigar y juzgar la totalidad de conductas sealadas como posibles infracciones al derecho penal.

Palabras Clave: Principio de Oportunidad, sistema penal acusatorio, delincuencia

ABSTRACT

The principle of opportunity in the new penal system is the only exception to the obligation that the General District Attorney of the Nations office has of advancing punitive action and carrying out the investigation of the facts that probe the characteristics of a crime. Its birth, in addition to having been prepared by a penal accu-satory system, also has different classes of foundations, among which it is possible to emphasize the problem of the high rate of delinquency and the incapacity of the investigative sector and of the Judicial Branch in general, to investigate and judge the totality of conducts indicated as possible infractions to penal law.

Key Words: Principle of Opportunity, penal accusatory system, delinquency

La figura del Principio de Oportunidad, en-tendida como una herramienta procesal para obtener la racionalizacin de la carga investi-gativa que debe adelantar al Fiscala General de la Nacin, tuvo su origen en Colombia a partir del Acto

Legislativo 03 de 2002, que modific la Constitucin Poltica en su artculo 250.

Se erige al Principio de Oportunidad como la nica excepcin a la obligacin que tiene la Fiscala General

Recibido: Mayo 2007Aceptado: Agosto 2007

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de la Nacin por intermedio del propio Fiscal General o de sus Fiscales Delegados para adelantar el ejerci-cio de la accin penal y realizar la investigacin de los hechos que revistan las caractersticas de un de-lito. Su nacimiento, adems de estar aparejado con un sistema penal acusatorio, tiene diferentes clases de fundamentos, de entre los cuales podemos des-tacar la problemtica del alto ndice de delincuencia y la incapacidad del rgano investigativo y por qu no, de la Rama Judicial en general, para investigar y juzgar la totalidad de conductas sealadas como po-sibles infracciones al derecho penal.

Las estadsticas que present la Direccin Nacional de Fiscalas con el propsito de mostrar la necesidad de la creacin del Principio de Oportunidad o discre-cional, francamente eran aterradoras y desbordaban cualquier acercamiento a la realidad. Los ndices de denuncias, noticias criminales e investigaciones en concreto, solo entre los aos 2000 y 2002 reflejaban un acumulado de casi quinientas mil, a pesar que durante el mismo perodo, los fiscales haban logra-do el trmite y salida efectiva de 605.563 actuaciones para el ao 2000; 659.180 para el ao 2001 y 822.550 para el ao 2002.

Estas cifras oficiales, se vuelven ms contundentes si a ellas agregamos que la Fiscala General de la Nacin cuenta con menos de tres mil fiscales, para cubrir todo el territorio nacional, con los cuales solo alcanza a tener presencia en menos del 30% de los municipios que conforman nuestro mapa poltico-judicial. No cabe duda que a pesar de la inmensa labor desempeada por estos decididos servidores judiciales, la criminalidad en todas sus facetas ha crecido en Colombia a ritmo tal que dej rezagado al Estado en sus aparatos judicial y policial. El incremento de la criminalidad, cerca-no al 25% anual, supera ampliamente a la escasa creacin de nuevos cargos de fiscal, jueces pena-les e investigadores.

Muchas de estas conductas investigadas no tie-nen la misma connotacin ni impacto social que un buen nmero de aquellas que se originan en la delincuencia organizada y otras que atentan contra los derechos fundamentales. No obstante debido a la estricta aplicacin del Principio de Legalidad, todas deban ser investigadas y de existir el mrito necesario, deban ser juzgadas por juez competente, previa acusacin por parte de la Fiscala. Esto con-llev a que la cifra acumulada fuera el resultado de mltiples factores que sumados crearon el escenario perfecto para la impunidad. Unidos a la congestin de procesos, se contaba con abogados expertos en dilatar el trmite judicial con recursos, que si bien

eran permitidos por la ley procesal, solo tenan la intencin disfrazada de prolongar la investigacin en el tiempo con miras a esperar que otros casos ocuparan la atencin del servidor judicial y lo obli-garan a dejar en los anaqueles esa investigacin es-pecfica. No obstante, se acepta que muchos fiscales, en su real saber y entender fijaban a su arbitrio que casos presentaban mayor impacto social o inters colectivo y en medio de la congestin, a estos les im-priman mayor celeridad y dedicacin con miras de sacarlos avante. Pero no exista una regla general pblicamente conocida y aceptada legalmente. Todos esos factores llevaron a la conclusin que el sistema procesal contenido en la ley 600 de 2000 era ineficaz y por ello se propuso la creacin del Sistema Penal Oral Acusatorio y como excepcin al Principio de Legalidad, la implementacin regla-da del Principio de Oportunidad, que permite a la Fiscala mirar en que casos en verdad se justifica que el Estado ponga todo su inters en perseguir a los responsables de conductas delictivas que segn las estrategias de poltica criminal estn afectando mayor y sustancialmente al conglomerado en gene-ral. Por su puesto que contra este principio se han le-vantado las voces de protesta de las vctimas, afecta-dos e interesados en la persecucin de determinada conducta, pero el inters general debe primar frente al particular sin que a aquellas se les desconozca su derecho a enterarse sobre las razones que llevarn al fiscal a aplicar el Principio de Oportunidad, a ser es-cuchadas antes de tomar la decisin y a oponerse en caso que se tome. De igual manera se contempla un control de legalidad por parte del Juez de Garantas, para que la decisin del investigador no pueda lle-gar a ser insular y arbitraria, amn que las causales estn claramente sealadas en la misma ley y regla-mentadas por resolucin del propio Fiscal General de la Nacin.

Con el Principio de Oportunidad se ha iniciado una era de excepciones al principio de legalidad en ma-teria procesal, permitiendo que en algunos casos el ejercicio de la accin penal pueda ser interrumpida, suspendida o renunciada.

Consideramos entonces que este principio es una buena herramienta procesal que unida a las figu-ras de los preacuerdos y negociaciones permitirn que el Estado pueda perseguir con mayor celeridad y eficacia los delitos de mayor impacto social e im-poner penas mas ejemplarizantes, que a pesar de ser un poco mas cortas, generan una mayor prevencin general en la comunidad, al tiempo que le dan cre-dibilidad a las instituciones judiciales.

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Colaboracin eficaz para evitar que contine el de-lito o se realicen otros o para que se logre la desar-ticulacin de bandas del crimen organizado.

La pena que corresponde aplicar en Colombia carece de importancia en consideracin a la im-puesta en un proceso tramitado en el extranjero.

Cuando la realizacin del procedimiento penal implique riesgo o amenazas graves a la seguri-dad exterior del estado.

Por requerimientos del derecho internacional Conductas culposas de poca trascendencia jur-

dica y social. Afectacin mnima de bienes colectivos. Cuando el ejercicio de la persecucin penal gene-

re problemas sociales de mayor trascendencia. Cuando el exceso en las causales de justificacin

se origine en la culpa.

As entonces, cuando el Fiscal General o su dele-gado se encuentre frente a una de las hiptesis para aplicar la excepcin discrecional procedern a manifestarla de manera motivada y precisar si la persecucin penal se suspende, interrumpe o si es que se renuncia definitivamente a ella. En este escrito deber el fiscal precisar cual es la causal de aquellas contempladas en el art. 324 del Cdigo de Procedimiento Penal ( Ley 906 de 2004), en la que funda su decisin. Esta determinacin debe conte-ner tanto los presupuestos de derecho como los de hecho, con inclusin de los elementos probatorios que lo motivan para aplicar el principio de opor-tunidad. Realizado lo anterior la ley prev un con-trol judicial inmediato y automtico por parte del Juez de Control de Garantas, que deber llevarse a cabo dentro de los cinco das siguientes a la fecha de la determinacin del fiscal. Para ello se celebrar audiencia pblica especial en la que pueden inter-venir el Ministerio Pblico y la vctima quienes po-drn controvertir la prueba aducida por la Fiscala General de la Nacin para tal decisin.

Para precisar que la aplicacin del Principio de Oportunidad es residual y se tomar como ltima ratio, nos parece interesante transcribir el siguien-te fragmento desde el Mdulo para Formacin de Fiscales, Seccin, Principio de Oportunidad. Publicacin de la Fiscala General de la Nacin:

Como Colombia no acept la aplicacin del prin-cipio de discrecionalidad total en el ejercicio de la accin penal, las causales que permiten aplicar el principio de oportunidad se encuentran reguladas en la ley de manera taxativa y su aplicacin depen-de de que la situacin fctica no encuentre solucin en un instituto distinto de la oportunidad, si as ocurriere, a el debe acudirse, por ejemplo, archivo

Marco normativo y funcionamiento

Partiendo del principio de legalidad, se estipula que la accin penal debe ser ejercida obligatoriamente por el Estado a travs de la Fiscala y por ello debe realizar las investigaciones que revistan las caracte-rsticas de un delito, de oficio o que lleguen a su co-nocimiento por medio de denuncia, peticin espe-cial, querella o cualquier otro medio. No podr, en consecuencia, suspender, interrumpir ni renunciar a la persecucin penal, salvo en los casos que esta-blezca la ley para aplicar el principio de oportuni-dad regulado dentro del marco de la poltica crimi-nal del Estado, el cual estar sometido al control de legalidad por parte del juez de control de garantas. El principio de oportunidad o de discrecionalidad, se contempla entonces como la excepcin al princi-pio de legalidad y por l se facult a la Fiscala, en casos expresamente determinados en el Cdigo de Procedimiento Penal, para optar entre investigar o dejar de hacerlo de acuerdo con conveniencias po-ltico-criminales, as la prueba conduzca a la exis-tencia de la conducta punible y a la responsabilidad del imputado, pero con el requisito adicional de que esa decisin solo se consuma con el aval del juez que ejerce la funcin de control de garantas. A diferen-cia del sistema penal Norte Americano en donde el fiscal (prosecutor) tiene absoluta discrecionalidad para perseguir nicamente los casos para los cuales considere que obtendr condena y es tan amplia la discrecionalidad, que an habiendo acusado puede retirar la acusacin en cualquier momento, nuestro sistema colombiano es reglado y prev expresamen-te los casos para los cuales se puede aplicar la inte-rrupcin, la suspensin o la renuncia de la persecu-cin penal. Ellos tienen los siguientes fundamentos de poltica criminal:

Mnima punibilidad y reparacin integral del dao, unido a la determinacin objetiva de la ausencia o decadencia del inters del estado en la persecucin penal.

Falta de necesidad de pena por castigo o pena natural, por haber sufrido el imputado dao fsi-co o moral grave a consecuencia de la conducta culposa, con miras a lograr la humanizacin de la sancin punitiva.

Mnima culpabilidad

Insignificancia de la afectacin del bien jurdico o deterioro del objeto material.

Obligacin de pago u otra obligacin dentro del marco de la justicia restaurativa.

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investigado, la imposibilidad de desvirtuar la pre-suncin de inocencia o el vencimiento del trmino mximo previsto en el inciso segundo del artculo 294 de la ley 906 de 2004 para que la fiscala presente la acusacin, lo jurdico es que el fiscal acuda ante el juez de conocimiento para rogarle la preclusin de la investigacin.

No puede confundirse el principio de oportunidad con las causales de preclusin de la investigacin, porque mientras que para renunciar, suspender o interrumpir el ejercicio de la accin penal es necesa-rio que exista un mnimo de prueba que demuestre la tipicidad de la conducta y la autora o la parti-cipacin en la misma; las causales para precluir enervan la estructura del delito e impiden que la ac-cin penal pueda iniciarse o proseguirse. As, la es-tructura del delito debe permanecer inclume para aplicar el principio de oportunidad. Por su parte, la preclusin de la investigacin excluye esa estructu-ra. Las causales para precluir una investigacin son sustancialmente diferentes de las que se requieren para aplicar el principio de oportunidad. Asmismo, la preclusin de la investigacin slo puede ser de-clarada por el juez de conocimiento; mientras que la aplicacin del principio de oportunidad est some-tida al control de legalidad del juez con funcin de garantas. Esto lo reafirm la Corte Constitucional en sentencias C-673 de 2005 y C-095 de 2007

La Corte Suprema de Justicia en Sala Plena Penal, mediante decisin del 5 de julio de 2007, siendo M.P. Yesid Ramrez Bastidas, expediente 11-001-02-30-015-2007-0019, precis las diferencias entre el archivo que hace la Fiscala por va del art. 79 y las causales de preclusin de la investigacin, es-pecificando cuando el ente acusador puede hacer-lo por atipicidad objetiva como lo dispuso la Corte Constitucional en la sentencia C-1154/05.

La Corte Constitucional en la sentencia C-209 de 2007 enfatiz en la diferencia entre las dos figuras

Respecto a la interposicin de recursos contra la de-cisin del juez de control de garantas, la ley contem-plaba la imposibilidad de interponer recurso algu-no, pero ante la declaratoria de inexequibilidad de este aparte, contenido en el art 327 del C.P.P. surgen dos hiptesis: i) Si la decisin judicial es favorable a la determinacin de la Fiscala. ii) si no aprueba la aplicacin del principio de oportunidad.

Tngase en cuenta primero que todo, que la deci-sin a tomar por el Juez de Control se contiene en un auto y no en una sentencia, a pesar que en una de las hiptesis (la de renunciar a la persecucin penal)

de diligencias (artculos 69 y 79), conciliacin pre-procesal (artculo 522 ), causales de extincin de la accin penal distintas del principio de oportunidad (Art. 77), causales de preclusin 15 (artculo 332) y causales de ausencia de responsabilidad conforme el cdigo penal (artculo 32).

Si en un caso concreto se estructura una causal de justificacin como la legtima defensa o el estado de necesidad o una de atipicidad como el error sobre el tipo subjetivo, lo jurdico es solicitarle al juez de conocimiento la preclusin de la investigacin antes que acudir al principio de oportunidad, no obstante, si el fiscal optare por la ltima opcin a pesar de que concurre una causal para precluir la investigacin, podr el procesado, su defensor o el ministerio p-blico, intervenir en la audiencia preliminar ante el juez de garantas para solicitarle que no permita la aplicacin del principio de oportunidad porque se est violando la presuncin de inocencia, atendido que aunque la conducta es tpica carece de antijuri-dicidad o est justificada, estructurndose una cau-sal de ausencia de responsabilidad, circunstancia que hace inaplicable la suspensin, interrupcin o renuncia a la accin penal.

En estos eventos se vulnera la presuncin de ino-cencia y el debido proceso, lo primero, porque la aplicacin del principio de oportunidad siempre su-pone que existan elementos materiales probatorios que indiquen que una conducta punible se cometi y que la persona investigada es autora o partcipe de ella, y si lo que debe invocarse ante el juez de conocimiento es la preclusin de la investigacin, la naturaleza de la figura es totalmente contraria, los elementos materiales lo que demuestran es que la conducta delictiva no existe o no se estructur, o que la persona no es autora o partcipe de la in-fraccin penal; lo segundo, porque si lo que se de-muestra es la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la accin penal; la existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Cdigo Penal, la inexistencia del hecho in-vestigado; la atipicidad del hecho investigado, la ausencia de intervencin del imputado en el hecho

Las causales para precluir enervan la estructura del delito e impiden que la accin penal pueda iniciarse o proseguirse

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efecto suspensivo, pues no hallamos razones para obligar al Fiscal para que contine con la investiga-cin en este segundo evento, con el consabido des-gaste de recursos, bajo la expectativa de que el su-perior del juez que neg la aplicacin del principio, revoque el auto y acepte la aplicacin del mismo, con el consecuente tropiezo que puede ocasionar si en la espera de la decisin de segunda instancia, se llegare a superar la etapa de investigacin y se hu-biere iniciado la del juicio.

Otro aspecto importante del principio de oportuni-dad es el que se refiere al trnsito a la cosa juzgada que tiene la aceptacin judicial de la aplicacin del principio discrecional. Cuando la determinacin de la Fiscala es la de renunciar a la persecucin penal, la aceptacin en firme por parte del juez de control de garantas obtiene fuerza de cosa juzgada y no se podr reactivar investigacin por la misma conduc-ta. Como consecuencia el caso se archivar sin nece-sidad de recurrir al juez de conocimiento para que declare la preclusin de la investigacin.

No sucede lo mismo si la determinacin fue la de suspenderla o interrumpirla, pues en estos eventos a pesar de haberse presentado el caso ante el juez para el control de legalidad, se trata de una decisin que no hace trnsito a cosa juzgada, porque cada una depende de una condicin que si no se cumple le permite al ente acusador reactivar en corto tiem-po la accin penal.

Para terminar slo nos queda presentar la esperanza sentida en que los jueces de la Repblica, sin perder de vista los derechos de las vctimas ni el derecho a la igualdad, vean en este principio la fuente alterna-tiva para una eficaz y recta imparticin de justicia y en consecuencia, decidan acorde con la filosofa uni-versal de la discrecionalidad del ente investigador, evitando exigencias extremas para su aplicacin, que ya se estn viendo en el mbito nacional y los recursos dispuestos para el nuevo sistema procesal penal continan gastndose en pequeeces como las estafas por sumas inferiores a un salario mnimo, las receptaciones de cosas de bajo valor econmico o los gestos obscenos como base para perseguir de-litos sexuales.

la aplicacin del principio conlleve la extincin de la accin penal y esta debe ser vista como una cau-sal de terminacin del proceso. Al ser un auto, por regla general contra l procede el recurso de reposi-cin ante el mismo funcionario y deber sustentarse y resolverse de manera oral e inmediata en la mis-ma audiencia. Respecto al recurso de apelacin, el art. 176 ibdem, seala que procede contra los autos adoptados en el desarrollo de las audiencias y contra las sentencias, salvo los casos previstos en este cdi-go. Uno de esos casos era el de la decisin de plano sobre el principio de legalidad y como fue declarado inexequible se abre la puerta para la apelacin de tal decisin. Veamos entonces que es lo procedente en las hiptesis sealadas:

i) Si la decisin del juez es favorable a la determi-nacin de la Fiscala. En este primer evento, a pesar que no est enlistado en los eventos del artculo 177 y se genera un vaco normativo, consideramos que procede el recurso de apelacin pero en el efecto suspensivo (en cuyo caso la competencia del juez del juez que decide se suspende desde ese momen-to hasta cuando la apelacin se resuelva), pues en varios aspectos se asemeja a una preclusin de la in-vestigacin y apareja la extincin de la accin penal, tal como lo seala el art. 77 de la misma compilacin procesal.

ii) Si el juez imprueba la aplicacin del principio de oportunidad

En esta posibilidad, por expresa disposicin del art.177, que fue modificado recientemente por la ley 1142 de 2007, incluye ahora si, en su numeral 5, la precisin que contra este auto procede el recurso de apelacin en el efecto devolutivo, caso en el cual la competencia y el trmite procesal continan y la decisin se cumple, pero si el superior al resolver la apelacin, revoca tal decisin y aprueba la apli-cacin del Principio de Oportunidad, las cosas se restablecern al momento en que se tom la deter-minacin y por ende el proceso terminar indefec-tiblemente.

En nuestro concepto, la ley 1142 de 2007, cuando se trata de la renuncia a la persecucin penal, debi contemplar ambas hiptesis como apelables en el

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BIBLIOGRAFA

Acto Legislativo 03 de 2002

Corte Constitucional, Sentencias C-673 de 2005 y C-095 de 2007

Corte Constitucional, Sentencia C-1154/05.

Corte Constitucional, Sentencia C-209 del 21 de marzo de 2007

Gaceta del Congreso N 339 de Jul. 23/2003.

Ley 600 de 2000

Ley 906 de 2004

La Ley 1142 de 2007

Resolucin 0-6657 del 30 de Diciembre de 2004.