la regulación de la jornada de trabajo en el estatuto de los

1. LA JORNADA: CONDICIÓNDE TRABAJO ESENCIALY SIGNIFICATIVA

El tiempo de trabajo es una institu-ción legal referida al encuadramien-to temporal de la deuda de actividad

a cargo del trabajador1; de ahí que «tiempo detrabajo» y «jornada de trabajo» sean expresio-nes comúnmente sinónimas2. Esta institu-ción ha servido históricamente para delimi-

tar la cantidad máxima de horas de trabajodebidas al empresario, a efectos de ofrecer altrabajador una protección mínima frente alos riesgos que representan una duraciónexcesivamente prolongada del trabajo o cortade los descansos3. En este sentido, la historiade la lucha obrera por la reducción legal de lajornada, que entre nosotros tuvo su últimojalón en la modificación de la Ley del Estatu-to de los Trabajadores de 1980 operada por laLey 4/1983, refleja muy bien la historia delpropio Derecho del Trabajo en cuanto ordena-miento protector del trabajador.

Pero la historia del diseño legal de estacondición de trabajo también da cuenta deuna evolución desde esta visión, exclusiva-mente centrada en sus aspectos cuantitati-vos, a otra más compleja y rica que atiendetambién a los aspectos cualitativos de la jor-nada. En esta última visión concurren, deuna parte, el interés de la empresa en contar

57REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 58

** Catedrático de Derecho del Trabajo. UniversidadAutónoma de Barcelona.

** Profesora Titular (EU) de la Universidad de lasIslas Baleares.

1 En el mundo del trabajo, el tiempo es relevanteporque determina la clase de relación jurídico laboral�por tiempo indefinido o determinado-; porque deter-mina la modalidad de contrato de trabajo �a jornadacompleta o a jornada parcial-; y también, y es la facetaque centra este estudio, porque conforma el objeto delcontrato de trabajo, vid., S. GONZÁLEZ ORTEGA: «El tiem-po de trabajo», T.L., núm. 4, (1985), pág. 74; y M. R.ALARCÓN CARACUEL: La ordenación del tiempo de trabajo,Madrid, 1988. pág. 29.

2 Vid., en el mismo sentido, F. DURÁN LÓPEZ: «Orde-nación del tiempo de trabajo», en AA.VV., El ordena-miento laboral español y los límites a la autonomía de laspartes y a las facultades del empresario, Madrid, 1987,pág. 151.

3 Por todos, I. GARCÍA NINET: Jornada de trabajo,horario y horas extraordinarias, Jaén, 1977, pág. 5; y J.MONTALVO CORREA: «La jornada y la reducción del tiem-po de trabajo en el Acuerdo Marco Interconfederal», enAA.VV., Comentarios al AMI sobre negociación colectiva,Zaragoza, 1980, pág. 117.

La regulación de la jornadade trabajo en el Estatutode los Trabajadores

FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL*

ERIK MONREAL BRINGSVAERD**

con una distribución del tiempo de trabajoque responda a sus necesidades4, y de otra, elinterés del trabajador en conciliar su vidalaboral y su vida personal y familiar5. No esdifícil, como veremos, detectar esta tendenciade nuestro ordenamiento, como no es difícildetectarla en el Derecho comunitario, que enlos ultimos tiempos està jugando un papelpionero en la tutela de nuevos valores. Enefecto, si la Directiva 2003/88/UE (D 2003/88UE), sucesora de la D 93/104 UE6, sobretiempo de trabajo7 se ocupa, a la par, de pro-

teger la salud del trabajador y de permitir lagestión empresarial eficaz del tiempo de tra-bajo, las Directivas 92/85/CE, de 19 de octu-bre, sobre medidas para promover la mejorade la seguridad y salud en el trabajo de la tra-bajadora embarazada, que haya dado a luz oen periodo de lactancia, y 96/34/CE, de 3 dejunio, relativa al Acuerdo marco sobre permi-so parental, pretenden garantizar al trabaja-dor el disfrute de una vida familiar normal. Anadie se le escapa, en fin, que en la deuda detiempo de trabajo también quedan implica-dos otros bienes jurídicos concernientes altrabajador como la educación, la libertad reli-giosa o el ejercicio de derechos cívicos, ade-más del propio derecho a desarrollar activi-dades incardinadas en el estricto ámbito de laintimidad8.

Por consiguiente, revisitar una instituciònclàsica como es la jornada de trabajo cobrahoy particular interés porque la jornada haestado y está en el centro de las políticaslegislativas sobre flexibilidad laboral, porqueconstituye uno de los elementos fundamenta-les de la relación laboral que más profundoscambios viene experimentado9 y porque, enconsecuencia, se erige en un buen observato-

ESTUDIOS

58 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 58

4 «La crisis de los 70» marcó el comienzo del fin dela época caracterizada por la uniformidad y estandariza-ción del tiempo de trabajo, �vid., J. E. RAY: «La flexibili-té du temps de travail», en AA.VV., Le Droit du travail:hier et demain, Paris, 1990, pág. 187�, fenómeno que seacentúa a partir de las dos últimas décadas del siglo XX,con C. ARENAS POSADAS: Historia económica del trabajo(siglos XIX y XX), Madrid, 2003, pág. 241.

5 Vid., F. VALDÉS DAL-RÉ: «La flexibilidad del tiempode trabajo: un viejo, inacabado y cambiante debate»,R.L., Tomo I-1999, pág. 11.

6 La D 93/104 excluyó de su ámbito de aplicacióndeterminadas actividades, pero con el paso del tiempoello se reveló insatisfactorio. Por esta razón la Uniónincluyó esas actividades y algunas más en el ámbito deaplicación de la Directiva original a través de su modifi-cación por la Directiva 2000/34/CE. De ahí que el Con-siderando primero de la D 2003/88 UE justifique suaprobación sobre la base de que «... la Directiva93/104/CEE (...) ha sido modificada de forma significativa[y] en aras de una mayor claridad, conviene proceder, portanto, a la codificación de las disposiciones en cuestión».Recalcando que ésta es una norma bifronte porque porun lado atiende a la protección de la salud del trabajadormientras que por otro ni mucho menos descuida la pro-tección del interés empresarial, vid., P. RABANAL CARVAJO:«La Directiva 93/104/CE, sobre ordenación del tiempode trabajo», A.L., núm. 23, (2000), marg. 405.

7 El plazo para la transposición de la D 93/104 UEfinalizó el 23 de noviembre de 1996; respecto de lasprevisiones incorporadas por la D 2000/34 UE, lo hizo el1 de agosto de 2003, mientras que en el caso de losmédicos en período de formación, lo ha hecho el mismodía de 2004. A día de hoy, existe una Propuesta deDirectiva del Parlamento europeo y del Consejo por laque se modifica la D 2003/88 UE �vid., Bruselas22/9/2004 (Com. 2004) 607 final�, cuya finalidad es larevisión de extremos como las excepciones al periodode referencia para calcular la duración del trabajo sema-nal, la opción por excluirse voluntariamente de la apli-

cación de la jornada máxima comunitaria, o aspectosdiversos del concepto tiempo de trabajo. En esta pro-puesta, a mayor abundamiento, se hace constar que losinterlocutores sociales europeos han rechazado iniciarellos mismos sus propias negociaciones para llegar a unacuerdo europeo en este ámbito.

8 Vid., R. ESCUDERO RODRÍGUEZ: «Significación deltiempo de trabajo, fuentes reguladoras y dinámica de lanegociación colectiva», R.L., núm. 4, (1999), pág. 8; A.RECIO: «La jornada laboral: una cuestión multiforme», enAA.VV., Sindicatos y cambios económicos y sociales,coords. A. GARCÍA LASO y W. SANGUINETTI RAYMOND, Sala-manca, 2002, págs. 171-175; R. MORÓN PRIETO: «Laordenación flexible del tiempo de trabajo como instru-mento de gestión empresarial», en AA.VV., La negocia-ción colectiva en España. Una visión cualitativa, coord.R. ESCUDERO RODRÍGUEZ, Valencia, 2004, pág. 479.

9 Junto con la problemática de las unidades produc-tivas, la noción de subordinación y el propio status pro-fesional, según E. GONÁLEZ POSADA: «El trabajo y las for-mas jurídicas», R.L., núm. 10, (2003), págs. 14 y 17.

rio del modo en que se materializa en la prác-tica la opción de política legislativa plasmadaen el actual sistema de articulación entrefuentes jurídico laborales. En este sentido,probablemente no esté de más señalar que enel reciente Informe de enero de 2005 de laComisión de expertos para el diálogo social10,se incide en que la flexibilidad del tiempo detrabajo es un instrumento esencial de compe-titividad de la empresa cuyo régimen jurídi-co, no obstante ello, debe necesariamenteconciliarse con las necesidades biológicas ysociales de todos los trabajadores11.

2. EL ESTATUTODE LOS TRABAJADORES DE 1980,O EL MODELO FORDISTADE REGULACIÓN DE LA JORNADA

La base industrial sobre la que construyóla regulación del tiempo de trabajo veníacaracterizada por la estandarización y sincro-nía, auténticos puntos cardinales del sistemade organización del trabajo a partir de loscuales el Estado articulaba un horario fijo ycolectivo a tiempo completo12. El modelo pro-ductivo que constituía el soporte de esta nor-mativa puede ser identificado con el tayloris-

mo-fordismo13, y ahí la norma del Estado seerigió, por sus caracteres de generalidad yuniformidad, en el instrumento idóneo paraocuparse del régimen jurídico de la jornada.Consecuencia de esta opción política, el crite-rio articulador de la relación normativa origi-nada entre el Estado y las partes sociales erael conocido como principio de norma míni-ma14.

A la fecha de aprobación de la Ley delEstatuto de los Trabajadores de 1980, losefectos de la crisis se dejaban sentir notable-mente sobre el mercado de trabajo, pero elmodelo resultante de regulación de la jornadapor el que optó el legislador no dejó de ser unmodelo fordista. En este sentido, el ET�80 fueun continuum de la LRL�76. Probablementeeste «anacronismo» del Estatuto no fue, sinembargo, sino una muestra de buen sentidopor parte de sus redactores. Se es siempreinjusto cuando se hace historia retrospectivay es fundamental esforzarse por no serlo. Loprioritario en aquel momento era consolidarel cambio político que la Constitución del 78había consagrado, asegurar la transforma-ción democrática de las estructuras institu-cionales del Derecho del Trabajo que se habíaproducido15, y, para ello, el limitado «conser-vadurismo» del que hicieron gala los redacto-res del Estatuto en 1980, perceptible tambiénen materia de tiempo de trabajo, fue un ejer-cicio de inteligencia política.

FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL y ERIK MONREAL BRINGSVAERD


13 Vid., J. E. MEDINA CASTILLO: Crisis de la sociedad sala-rial y reparto del trabajo, Granada, 1999, págs. 93 y 102.

14 Vid., M. R. ALARCÓN CARACUEL: «Un concepto clá-sico de la relación entre ley y convenio colectivo», enAA.VV., Las relaciones laborales y la reorganización delsistema productivo, Córdoba, 1983, pág. 51. Estaopción política conectaba con un modelo de negocia-ción colectiva centrado en la lógica concesivo adquisiti-va y con valor cuasi legal que se limitaba a reducir laduración del trabajo o aumentar la de los descansos,vid., M. RODRÍGUEZ PIÑERO: «El valor cuasilegal de losconvenios colectivos», R.L., Tomo I-1987, pág. 54.

15 Vid., Mª. E. CASAS BAAMONDE, A BAYLOS GRAU y R.ESCUDERO RODRÍGUEZ: «Flexibilidad legislativa y contrac-tualismo en el Derecho español del Trabajo», R.L., núm.23, (1987), págs. 11-12.

10 Vid., Más y mejor empleo en un nuevo escenariosocioeconómico: por una flexibilidad y seguridad labora-les efectivas, web del MTAS, págs. 44-46.

11 El Informe que se cita, a mayor abundamiento,recoge en este punto lo que vienen disponiendo conrelación al tiempo de trabajo las directrices comunitariassobre políticas de empleo de los Estados miembros, vid.,Decisión del Consejo de 18 de febrero de 2002, relativaa las directrices sobre políticas de empleo para 2002, asícomo los similares derroteros que observan las directri-ces para 2004, vid., Decisión del Consejo, de 22 de juliode 2003, relativa a las Directrices para las políticas deempleo de los Estados miembros para 2004, mantenidasen sus propios términos para 2005 por Decisión delConsejo, de 4 de octubre de 2004, y en particular sudirectriz específica tercera �Abordar el cambio y promo-ver la adaptabilidad y la movilidad en el mercado de tra-bajo�.

12 Vid., en los mismos términos, J. E. RAY: «La flexibi-lité...», cit. págs. 187-188.

En cualquier caso, la visión fordista de lajornada en el ET del 80 quedaba de manifies-to en muchos y diversos aspectos. Así, porejemplo, la existencia de sendas jornadasmáximas diaria y semanal, legalmente dis-puestas desde la inteligencia de que los pro-cesos productivos observan los mismos rit-mos temporales con independencia de laempresa o sector de actividad, obligaba asolucionar los problemas sobre extensióntemporal del trabajo mediante las horasextraordinarias; la definición de la jornadapartida por referencia a una pausa que debíareconocerse con carácter mínimo y uniformeen todos los sectores y actividades; la identifi-cación del puesto de trabajo, a efectos de com-putar la jornada, con un lugar físico dentro delos locales de la empresa; la exigencia de visa-do administrativo del calendario laboral detodas las empresas del territorio nacional; laconceptuación de la hora extraordinaria comotoda hora de exceso sobre la semana ordina-ria de trabajo; los topes diario y semanal a laprestación de horas extraordinarias, que evi-denciaban una nota de absoluta previsibili-dad de las exigencias de la demanda produc-tiva de aquel momento; y también cabe alu-dir, en esta misma línea, a la contemplaciónlegal del horario flexible desde la perspectivadel trabajador, lo que volvía a poner de mani-fiesto que en ese momento era difícilmentepensable por innecesario un horario flexibleen beneficio del empresario.

Pronto, sin embargo, se harían necesarioslos retoques. El modelo legal del texto de 1980resultó, en efecto, modificado a través del RD-Ley 1/198616, que introdujo con carácter deemergencia, pero anticipando lo que habríade venir más tarde, algunas medidas hoy con-solidadas. En este sentido y en materia detiempo de trabajo, esa norma suprimió el

visado administrativo del calendario laboraly reconoció competencia a la empresa paraelaborarlo; definió la hora extraordinaria porreferencia a la jornada anual en lugar de lasemanal; suprimió los topes diarios y sema-nales a la prestación de horas extraordina-rias; redujo a ochenta el tope anual de estashoras y también dio carta de naturaleza a sucompensación con descansos. A resultas deestas modificaciones, las horas de excesosobre la jornada ordinaria semanal no nece-sariamente debían ser calificadas comoextraordinarias; los convenios colectivospodían disponer jornadas anuales respetandolos límites de nueve horas de trabajo al día yde doce horas al menos de descanso entre jor-nadas; además de que tanto el pacto colectivocomo el individual quedaron legitimadospara utilizar las horas extraordinarias comoelemento de distribución flexible de las horasde trabajo.

Este paquete de actuaciones del Estado,sin embargo, no fue lo contundente quehubiera debido para hacer de la jornada unacondición acercable a la realidad del entornoproductivo17. En efecto, el régimen jurídico deesta condición de trabajo continuó acreditan-do lo que en definitiva pueden ser considera-dos como importantes elementos de rigidez,por ejemplo y señaladamente los siguientes:1º) La previsión legal que fijaba una jornadamáxima ordinaria infranqueable de nuevehoras al día; 2º) La reducción del tope anualde horas extraordinarias de cien a ochenta;3º) La misma existencia de dicho tope; 4º) Elrégimen retributivo de las horas extraordina-rias, que contemplaba un incremento delsetenta y cinco por cien o bien sobre el valor

ESTUDIOS


16 Vid., J. GARCÍA MURCIA: «Un nuevo paso en la fle-xibilización del mercado de trabajo. (Breve análisis delReal Decreto-Ley 1/1986, 14 marzo, de medidas urgen-tes administrativas, financieras, fiscales y laborales)»,A.L., núm. 23, (1986), págs. 1187-1190.

17 Vid., F. RODRÍGUEZ SAÑUDO: «Flexibilización de lajornada de trabajo: normas legales y convenidas», D.L.núm. 22, (1987), pág. 17, quien manifestaba que en unavaloración de conjunto resultaba difícil afirmar que elrégimen legal era rígido en exceso, bien que lo cierto eraque la negociación colectiva intensificaba las vías de fle-xibilización de los tiempos de trabajo más allá de las pre-visiones legales.

de la hora ordinaria o bien sobre la duracióndel reposo compensatorio; 5º) El régimenretributivo del trabajo en horario nocturno,estructurado sobre un incremento mínimo delveinticinco por cien sobre el salario base; y, 6º)También constituía un importante factor derigidez la previsión legal que canalizaba lasdecisiones modificativas del empresario enmateria de jornada, horario y turnos a travésdel acuerdo con los representantes laboraleso, en su defecto, por medio de la autorizaciónadministrativa. En la práctica, a mayor abun-damiento, evidenciando que los caracteres deuniformidad y generalidad de la norma míni-ma del Estado dificultaban una regulaciónsatisfactoria de los aspectos implicados en lavertiente cualitativa de la jornada, y eviden-ciando asimismo que los retoques de emer-gencia no bastaron para satisfacer las necesi-dades empresariales en juego, durante losaños 80 comenzaron a aparecer actuacionesdel convenio colectivo de corte contra o praep-ter legem, y también actuaciones del pactoindividual en contra o en ausencia del conve-nio colectivo que testimoniaban muy a las cla-ras la insuficiencia de los presupuestos nor-mativos clásicos, o fordistas, para definir elrégimen jurídico de la jornada de trabajo.

Las regulaciones convencionales contra opraepter legem más características consistíanen pactar jornadas ordinarias de más de nue-ve horas al día18; en reconocer al empresariola posibilidad de utilizar horas flexibles, colo-cándolas cuando conviniese a la empresa ycompensándolas con descansos19; en preverregímenes remuneratorios de las horas

extraordinarias que rebajaban indebidamen-te el valor de la hora ordinaria a efectos deaplicar el recargo legalmente exigido20; tam-bién en sortear la aplicación de la normamínima que fijaba el recargo retributivo delas horas nocturnas previendo la naturalezaestructuralmente nocturna de todos los tra-bajos21; en disponer la obligación de trabajaren festivo o de prestar guardias y retenes uotros compromisos sobre prolongación de lajornada en concepto ordinario, aunque mate-rialmente se tratara de horas extraordina-rias22; y también comenzaron a proliferarcláusulas que atribuían al empresario laposibilidad de modificar el horario del conve-nio en contra de la voluntad del trabajador ysin necesidad de sujetarse al procedimientolegal23. Como es obvio, muchas de estas prác-ticas convenidas fueron tenidas muy en cuen-ta por el legislador de 1994 cuando rediseñóel régimen jurídico de la jornada de trabajo.

Por otra parte, con relación a la virtuali-dad histórica del pacto individual como ins-trumento de gestión flexible de las horas detrabajo, entre nosotros no son desconocidas nilas cláusulas contractuales de fortalecimien-to del poder de dirección empresarial suscri-tas en ausencia de convenio colectivo �quepor ejemplo hacían posible el paso de un hora-rio partido a otro continuo por la simple deci-sión del empresario24�, ni tampoco lo son las



18 Vid., apoyándose en que la jornada semanal nosufría alteración y convalidando las regulaciones con-vencionales de jornadas ordinarias de más de 9 horas aldía, STCT 15/3/89 (Ar. 2086); STSJ Madrid 27/5/91 (Ar.2983); STSJ Madrid 28/4/94 (Art. 1611); STSJ Madrid1/3/95 (Ar. 1252). Zanjando dicha línea, vid., SSTS29/9/94 (Ar. 7258), 30/9/94 (Ar. 7267), 14/11/1994 (Ar.9072), 14/1/95 (Ar. 351), 27/2/95 (Ar. 1262).

19 Vid., J. CRUZ VILLALÓN: «La flexibilidad en la distri-bución del tiempo de trabajo», R.L., núm. 10, (1989),págs. 225-33.

20 Vid., por todos, S. GONZÁLEZ ORTEGA: «La retribu-ción de las horas extraordinarias: la problemática delmódulo para el cálculo de su valor», R.P.S., núm. 126,(1980), pág. 274. En nuestra jurisprudencia, vid., STS13/1/92.

21 Vid., F. VALDÉS DAL-RÉ: «Jornada nocturna», enAA.VV., Estudios sobre la jornada de trabajo, cit. pág.247. En la jurisprudencia, vid., STS 30/11/1994 (Ar.10337).

22 Vid., F. RODRÍGUEZ SAÑUDO: «Flexibilización...»,cit. págs. 21-22 y 27.

23 Vid., Mª. Fª. FERNÁNDEZ LÓPEZ: «La negociacióncolectiva y las modificaciones sustanciales de las condi-ciones de trabajo», R.P.S., núm. 143, (1984), pág. 200.

24 Vid., a favor de estas prácticas, SSTCT 26/1/87 (Ar.2036), 4/6/87 (Ar. 12257): «... el empresario, haciendouso de la facultad conferida en el contrato, no está

medidas empresariales consistentes en ofer-tar a sus trabajadores horarios distintos delrecogido en el convenio colectivo sin que elpropio convenio colectivo contemplase estacircunstancia25. A este respecto, no pareceaventurado afirmar que uno de los pilaressobre los que se ha erigido la teoría doctrinaly judicial sobre la «individualización de larelación laboral», que desde la perspectivadel empresario reconduce su significado alrecurso al pacto individual como mecanismode flexibilización de las condiciones de traba-jo26, ha sido el régimen jurídico del tiempo detrabajo y, en concreto, del horario de trabajo.

3. EL MODELO FLEXIBLE DE JORNADANACIDO EN 1994

La profunda reforma laboral del año 94,que vino a suplir el «anacronismo» del Esta-

tuto del 80, no podía sino afectar de modoincisivo a la regulación del tiempo de trabajo,como efectivamente así fue. La opción funda-mental de política del Derecho del legisladoren aquel momento, que sigue siendo la de laley vigente, fue la de flexibilizar el régimenjurídico de la jornada mediante el estableci-miento de una coordinación normativa entreley y negociación colectiva diferente de laimperante en el contexto productivo fordista,en la que se atenuó la intensidad de la protec-ción legal dispensada al trabajador y se afir-mó la responsabilidad de los grupos socialesque fijan las pautas temporales de la obliga-ción de trabajar27. La instalación de la flexibi-lidad como componente estructural del siste-ma de fuentes de la jornada implica, en efec-to, un retroceso de las normas estatales impe-rativas en beneficio de otras normas que vana trasladar al régimen jurídico de esta condi-ción de trabajo las exigencias de la lógica deun sistema económico basado en el beneficioempresarial28.

Como enseguida veremos, no es que elEstado se desentienda a partir de 1994 degarantizar el derecho del trabajador a obser-var una jornada limitada. Pero entrega a losagentes sociales muchas parcelas del régi-men jurídico de esta condición de trabajo conel objetivo político de que mediando una ges-tión consensuada del tiempo de trabajo, seaposible extraer el máximo rendimiento de lafuerza de trabajo. La ley se encarga de regu-lar los aspectos generales de la jornada �jor-nadas máximas, descansos mínimos y otrasprevisiones de naturaleza tuitiva, por ejem-plo en materia de horarios especiales� peroenvía a la negociación colectiva la regulaciónde los aspectos contractuales de la jornada, es

ESTUDIOS


variando su contenido o modificando las condicionesestipuladas sino actuando dentro de lo previsto o conve-nido...», y 6/10/88 (Ar. 6122); STSJ Galicia 23/1/91 (Ar.69); STSJ Navarra 28/11/91 (Ar. 6059); STSJ Galicia24/5/94 (Ar. 2265); STSJ Cataluña 12/5/95 (Ar. 1962). Encontra, argumentando sobre la base de la naturalezaimperativa del art. 41 ET, SSTCT 25/1/89 (Ar. 457),27/2/89 (Ar. 1313), 28/4/89 (Ar. 2785) y 19/5/89 (Ar.3372); STSJ País Vasco 3/12/91 (Ar. 6865); STSJ Catalu-ña 26/4/93 (Ar. 1874); STSJ Galicia 1/12/93 (Ar. 5204).

25 El órgano judicial estimó que además de suponeruna mejora, tales pactos no vulneraban el convenio por-que el horario en él pactado permanecía intacto paraquienes no aceptasen el propuesto por el empresario,vid., SSTCT 7/3/88 (Ar. 102), 16/3/88 (Ar. 118), 26/10/88(Ar. 497), 7/12/88 (Ar. 605) y 15/3/89 (Ar. 119); STSJSevilla 5/6/92 (Ar. 6521). Vid., sobre el particular, F. PÉREZ

DE LOS COBOS ORIHUEL: «Autonomía individual y deter-minación del objeto del contrato de trabajo», A.L., núm.21, (1992), págs. 337 y ss.

26 Por todos, alertando sobre los significados dedicha teoría, vid., F. DURÁN LÓPEZ y C. SÁEZ LARA: «Auto-nomía colectiva y autonomía individual en la fijación ymodificación de condiciones de trabajo», R.L., núm.20/21, (1991), pág. 107, quienes explicaban que el tér-mino «individualización» va más allá de la recuperacióndel papel regulador del contrato de trabajo e incluye unnuevo juego de pactos y acuerdos colectivos de empre-sa o de centro de trabajo tendentes a posibilitar la modi-ficación de las condiciones de trabajo.

27 Con carácter general, J. R. MERCADER UGUINA: «Sis-tema de fuentes y globalización», R.E.D.T., núm. 119,(2003), pág. 679-680.

28 Vid., al respecto, M. RODRÍGUEZ PIÑERO: «Derechodel Trabajo y crisis económica», en AA.VV., El Derechodel Trabajo y de la Seguridad Social en la década de los80, Zaragoza, 1983, pág. 258.

decir, aquellos que están abiertos al pacto yresultan más susceptibles de modalización enfunción del contexto productivo donde vayana surtir vigor �por ejemplo el régimen jurídi-co de la distribución de la jornada o el hora-rio-. Esta nueva perspectiva supone un cam-bio fundamental en la función atribuida a lanegociación colectiva con respecto a la regula-ción anterior. Si antes de 1994 el papel des-empeñado era el de mejorar en beneficio deltrabajador los derechos que le reconocía laregulación legal, ahora la negociación colecti-va cumple un rol esencial de desarrollo yadaptación de las normas legales sobre tiem-po de trabajo. El régimen jurídico de la jorna-da es ahora, en consecuencia, un territorionormativo en el que la norma imperativa delEstado ha perdido peso y en el que el princi-pio de norma mínima ya no es ni muchomenos hegemónico en la relación ley/conve-nio.

El poder social debe ahora interiorizar ycanalizar las necesidades económicas de laempresa, traducidas en el imperativo de ges-tión ágil del tiempo de trabajo, compaginán-dolas con la tutela del trabajador. De ahí, lanegociación colectiva debe constituirse en lafuente por excelencia no ya del régimen jurí-dico del tiempo de trabajo sino de la propiaorganización del trabajo y de su tiempo deprestación en la empresa. El cambio normati-vo inexorablemente comportará cambios decomportamiento: la negociación colectivadebe pasar de estar centrada en la lógica con-sesivo adquisitiva a descansar en una lógicatransaccional, que tome en consideracióntodas las necesidades, incluidas las económi-cas, que impone el interés general29. La diná-mica de confrontación propia de la etapa pre-

cedente va a ceder paso, en efecto, a otra decolaboración y gestión compartida de la rela-ción laboral que en modo alguno significanegar la existencia de una contraposiciónontológica de los respectivos intereses de tra-bajador y empresario30.

Obedeciendo a estas pautas, el legisladorde 1994 modificó el régimen jurídico legal dela jornada, estableciendo nuevos criterios,legales y convencionales, dirigidos a coordi-nar de forma eficaz convenios y pactos colec-tivos, en los términos que ahora se examina.

Los grupos normativos que estructuran elrégimen jurídico de la condición de trabajoque se cita son cuatro: el primero tiene quever con la duración de la jornada (1), el segun-do con su distribución (2), el tercero con elhorario (3) y el último con los mecanismoslegalmente previstos para controlar el cum-plimiento de la jornada31. Nuestro estudio secentrará en los tres primeros.

3.1. La duración de la jornadade trabajo

El Estado se ocupa de la vertiente cuanti-tativa de la jornada fijando una jornada ordi-naria máxima diaria, una jornada ordinariamáxima semanal promediable anualmente ytambién ocupándose del trabajo en tiempoextraordinario y de la forma de computar laduración del trabajo.

3.1.1. La jornada máxima diaria es denueve horas, pero puede ser sustituida porotra colectivamente dispuesta siempre que elconvenio o pacto colectivo respete el descansomínimo de doce horas entre jornadas �art.34.3.2º ET�.



29 Vid., M. RODRÍGUEZ PIÑERO: «La negociacióncolectiva y el sistema de relaciones laborales tras veinteaños de vigencia del Estatuto de los Trabajadores», enAA.VV., Veinte años de negociación colectiva: de la regu-lación legal a la experiencia negocial, XII Jornadas deestudio sobre la negociación colectiva, Madrid, 2000,págs. 77-78.

30 Conflicto y colaboración social son tipos idealestras los cuales en realidad existe un continuum, con L.MENGONI: Diritto e valori, Bologna, 1985, pág. 320.

31 Sobre el particular vid., en general, E. MONREAL

BRINGSVAERD: La jornada de trabajo: la relación ley/conve-nio colectivo, en prensa.

3.1.2. La formulación de una jornadamáxima semanal de cuarenta horas incorpo-ra la novedad de su encuadramiento en unmódulo anual �art. 34.1.2º ET�. El TribunalSupremo y la doctrina judicial vienen confir-mando que esta fórmula legal, en conjuncióncon la definición de la hora extraordinaria porreferencia a la jornada máxima convencionalo contractual �art. 35.1 ET�, consiente a lanegociación colectiva fijar jornadas máximasmás reducidas que la legal y prever para lashoras de exceso sobre la jornada reducidahasta la máxima legal un régimen jurídicodiferente del dispuesto para las horasextraordinarias32.

3.1.3. La duración real de la jornada, obte-nible tras adicionar a la jornada ordinariatodas las horas extraordinarias remuneradasen metálico, queda regulada como sigue:

3.1.3.1. Una hora extraordinaria es todotiempo trabajado excediendo los parámetrosdispuestos con arreglo al artículo 34 ET �art.35.1 ET33�. Esta calificación depende de cri-terios cuantitativos, es decir, de si la jornadamáxima ordinaria aumenta o no, y de crite-rios cualitativos, es decir, de si esa concretahora ha sido trabajada fuera de los módulosprevistos para delimitar los márgenes de lajornada ordinaria, aunque ésta no experi-mente un aumento en cómputo anual o encómputo inferior34.

3.1.3.2. La remuneración en metálico delas horas extraordinarias está regulada a tra-

vés de un mínimo legal �art. 35.1�: el preciode la hora ordinaria. La reforma de 1994, eneste punto, eliminó el recargo del setenta ycinco por ciento anteriormente previsto, peropuso fin a a las prácticas convencionales, dedudosa legalidad, que pretendían eludirlo ydejar de aplicarlo35. Hoy, por consiguiente, noes admisible que un trabajador cobre por lahora extraordinaria un precio inferior al de lahora ordinaria36.

3.1.3.3. El tenor literal del artículo 35.4ET cuando regula el carácter de la prestaciónde estas horas dibuja una presunción devoluntariedad37. Presunción que no obstanteello, puede ser eliminada indistintamente porpacto colectivo o por pacto individual sin quelege data, según acredita nuestra doctrinajudicial38, la negociación colectiva deba espe-cificar las causas de prestación obligatoria dehoras extraordinarias39.

3.1.3.4. La prolongación de la jornada encaso de fuerza mayor es obligatoria para eltrabajador40, y el tiempo de exceso no compu-

ESTUDIOS


32 Vid., STS 18/1/00 (A.L., 1005/2000); STSJ Castillay León 28/6/90 (Ar. 3362); STSJ Castilla y León 21/11/95(Ar. 4123); STSJ Madrid 19/12/99 (A.L., 602/2000).También, STSJ La Rioja 28/3/00 (Ar. 1728); STSJ Madrid23/1/03 (Ar. 111536).

33 Esta fórmula determina que tanto la jornada con-vencional como, en su caso, la contractual jueguen a modode presupuestos identificadores de las horas extraordina-rias, vid., I. GARCÍA NINET: «Jornada», cit. pág. 72.

34 Vid., F. J. TOROLLO GONZÁLEZ: Tiempo de trabajo ycontrato ferroviario, Madrid, 1995, pág. 414. En nuestradoctrina judicial, STSJ Comunidad valenciana 23/3/99(Ar.1517), y STSJ Asturias 24/9/99 (Ar. 2676).

35 Prácticas que llegaron a contar con el aval de lajurisprudencia, vid., STS 13/1/92; STS 30/11/1994 (A.L.,408/1995); y STS 27/2/95 (Ar. 1259).

36 Vid., I. GARCÍA NINET: «Ordenación del tiempo detrabajo», en AA.VV., Comentarios a las leyes laborales. Lareforma del Estatuto de los Trabajadores, coord. E.BORRAJO DACRUZ, Madrid, 1994, pág. 59. En la prácticajudicial, vid., STS 18/3/03 (Ar. 142215), y STSJ País vasco29/5/01 (Ar. 1651).

37 Vid., M. C. PALOMEQUE LÓPEZ: «Voluntariedad yobligatoriedad en la prestación de las horas extraordina-rias», en AA.VV., Estudios sobre la jornada de trabajo, cit.pág. 417. En la doctrina judicial, vid., STSJ Asturias22/12/95 (Ar. 4598); STSJ Baleares 22/11/96 (Ar. 3842);STSJ Baleares 24/9/97 (Ar. 3440); STSJ Madrid 18/12/97(Ar. 4589); STSJ Navarra 22/3/00 (Ar. 811); STSJ Galicia11/4/03 (Ar. 2962); STSJ Comunidad valenciana29/10/03 (Ar. 4142).

38 Vid., STSJ País vasco 22/5/01 (Ar. 303536). En sen-tido no del todo coincidente, STSJ Cataluña 2/11/99(A.L., 273/2000).

39 Vid., R. ESCUDERO RODRÍGUEZ: «Horas extraordina-rias (En torno al artículo 35 ET)», R.E.D.T., núm. 100,(2000) pág. 756.

40 Obligación que deriva del deber de diligencia enel cumplimiento de la obligación de trabajar, vid., por

ta como extraordinario �art. 35.3 ET41�. Laley habla claramente de fuerza mayor y no decaso fortuito. Ocurre sin embargo que lanegociación colectiva asimila el uno a la otraensanchando el ámbito de aplicación de laprevisión legal42. A nuestro juicio, si se quierepreservar el derecho del trabajador a obser-var una jornada limitada, no debe darse alcaso fortuito el mismo tratamiento que a lafuerza mayor de cara a dejar de incluir en lajornada el tiempo trabajado para solucionarla emergencia43.

3.1.4. Para computar la jornada, la leyproporciona sendos criterios, tendentes eluno a concretar cuándo comienza y finalizaeste cómputo �art. 34.5 ET44�, y el otro a

especificar el tiempo que computa como jor-nada, o «tiempo de trabajo efectivo» �art.34.1.2º ET45�. Este término, sin embargo, nodeja de constituir un concepto jurídico inde-terminado que a la postre debe ser concretadopor la negociación colectiva46. A efectos deprogramar un cómputo de la jornada congarantías, en cualquier caso, de este esquemalegal se siguen varios datos:

3.1.4.1. La presencia del trabajador en sulugar de trabajo activa �existe al respectoacuerdo doctrinal47 y judicial48� una presun-ción iuris tantum de existencia de trabajoefectivo49. Presunción, por lo demás, acordecon la doctrina judicial comunitaria que asi-mila a prestación de trabajo situaciones enlas que estando el trabajador en su lugar detrabajo y a disposición del empresario no haypropiamente trabajo efectivo, por ejemplo eltiempo invertido en desplazarse a un lugarindicado por el empresario para ocuparse deun vehículo, o el tiempo invertido por losmédicos en guardias de presencia física en elcentro sanitario aunque eventualmente noexista prestación efectiva de servicios, o aun-que eventualmente se pernocte en el centrodurante la guardia50.



todos, F. VALDÉS DAL-RÉ: «Jornada laboral y horario detrabajo», en AA.VV., Diecisiete lecciones sobre la LRL,Madrid, 1977, pág. 273.

41 En cualquier caso, dado que el art. 35.3 ET inclu-ye una regulación excepcional que abre facultadesexcepcionales al empresario, la negociación colectivano puede ir más allá de la posibilidad de proporcionarejemplos de lo que en cada caso pueda entenderse porfuerza mayor, vid., STS 18/7/95 (Ar. 6308).

42 Vid., F. RODRÍGUEZ SAÑUDO: «Flexibilización de lajornada...», cit. pág. 23.

43 Alertando sobre el riesgo de identificar a estos efec-tos fuerza mayor con caso fortuito, J. LÓPEZ GANDÍA: «Lashoras recuperatorias por fuerza mayor», R.L., Tomo I-1988, págs. 433-434. En contra, A. L. MARTÍN SERRANO:«Horas por necesidades urgentes y por fuerza mayor», enAA.VV., Estudios sobre la jornada de trabajo, pág. 403.

44 La jornada se inicia cuando el trabajador accede asu puesto y está listo para trabajar, mientras que finalizacuando aún está trabajando; de ahí que el tiempo de lasactividades previas o posteriores al comienzo o fin deltrabajo no compute como jornada, con M. IGLESIAS CABE-

RO: «Cómputo de la jornada efectiva de trabajo», enAA.VV., Estudios sobre la jornada de trabajo, cit. pág.296. En nuestra jurisprudencia, STS 23/6/92 (Ar. 5022).La norma legal, sin embargo, no proporciona pautaspara determinar cómo hay que computar el tiempo quetranscurre mientras el trabajador realiza actividades pre-vias o posteriores a la jornada que constituyen parteintegrante de ésta, por ejemplo el tiempo que transcurredesde que el vigilante de seguridad recoge el arma en elarmero hasta que llega al lugar de prestación de los ser-vicios, vid., incluyéndolo en la jornada, STS 18/9/00(A.L., 34/2001); también, STSJ Andalucía 4/10/96 (Ar.4311), STSJ Cataluña 16/6/97 (Ar. 2458).

45 Con esta norma en la mano, en línea de principio,si no hay trabajo efectivo el tiempo que transcurre nocomputa como jornada, vid., L. F. ROA RICO: «El nuevorégimen jurídico de las horas extraordinarias», enAA.VV., Comentarios a las Leyes laborales. La Reformadel Estatuto de los Trabajadores, cit. págs. 111-117.

46 En el mismo sentido, vid., AA.VV., El estado actualde la negociación colectiva en España. Balances y perspec-tivas, dtor. S. DEL REY GUANTER, Madrid, 2003, pág. 333.

47 Vid., A. MONTOYA MELGAR: «El marco jurídico de lajornada laboral», en AA.VV., Ordenación de las jornadasde trabajo, Madrid, 1983, pág. 17.

48 Vid., STSJ País Vasco 8/7/97 (Ar. 2321).49 Lo cual obliga al empresario a demostrar que no

hubo prestación de trabajo si no quiere que computencomo extraordinarias las horas que excedan la jornadaprevista, vid., en similares términos, M. ALONSO OLEA:«Jornada de trabajo y temas conexos», R.P.S., núm. 141,(1981), pág. 92.

50 Vid., SSTJCE 18/1/01, 3/10/00 y 9/9/2003. Al res-pecto, N. Mª. MARTÍNEZ YÁÑEZ: «Tiempo de trabajo yperiodo de descanso en la Directiva 03/88/CE y en la

3.1.4.2. Hallándose el trabajador en supuesto de trabajo, no parece que el tiempoperdido por circunstancias inevitables objeti-vamente imputables al empresario deba que-dar incluido en la duración de la jornada,aunque el empresario esté obligado a remu-nerarlo51. Este tiempo, así pues, podría serobjeto de recuperación posterior, nuevamen-te retribuida, pero sin originar horas extraor-dinarias52. Cuando el trabajador está a dispo-sición del empresario fuera de su puesto detrabajo, en tal caso resulta una obligaciónaccesoria de la de trabajar; de ahí que el tiem-po invertido, siendo retribuido, no computecomo jornada ni, por ello, dé lugar a horasextraordinarias53. En contraposición, el tiem-po de presencia en el puesto de trabajo porcausas relativas a la actividad productiva, enla medida en que claramente forma parte delobjeto del contrato de trabajo54, no deberíaquedar excluido inmatizadamente de su con-sideración como jornada trabajada55.

3.2. La distribución de la jornadade trabajo

El régimen jurídico de la distribución de lajornada queda ordenado en dos niveles. Unose estructura mediante límites en forma dedescansos mínimos, y el otro mediante llama-mientos a la negociación colectiva y en algúncaso al pacto individual o al empresario paracolocar las horas de trabajo según convenga.

3.2.1. Los límites a la colocación de lashoras de trabajo vienen dados por la pausa enlas jornadas de más de seis horas ininterrum-pidas, el descanso diario, el descanso sema-nal, las fiestas y las vacaciones en los térmi-nos que ahora se examina:

3.2.1.1. La pausa mínima de quince minu-tos en toda jornada ininterrumpida de, comomucho, seis horas �art. 34.4 ET56�, demues-tra cómo el concepto «tiempo de trabajo efec-tivo» viene referido a los planos retributivo ytemporal57. Con arreglo a la ley, la pausa noes tiempo de trabajo efectivo y, consecuente-mente, ni es retribuida ni reduce la jornada58;si el convenio o el contrato le asignan talcarácter, entonces será retribuida y reducirála jornada; y cabe también configurar la pau-

ESTUDIOS


jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunida-des Europeas», R.D.S., núm. 25, (2004), pág. 132.

51 No parece que la función del art. 30 ET degarantizar los derechos económicos del trabajadordeba significar también la consideración de este tiem-po improductivo, que es inevitable, como jornada tra-bajada.

52 Vid., resolviendo el supuesto de forma no plena-mente coincidente por cuanto se entiende que el cortedel suministro eléctrico no constituye fuerza mayor por-que la empresa tiene concertado un contrato de sumi-nistro que contempla la posibilidad de que existan cor-tes de estas características, STSJ Andalucía 1/10/02 (Ar.4146).

53 Vid., SSTS 11/7/90 (Ar. 6094), 24/6/92 (Ar. 4669)y 29/11/94 (Ar. 9246); STSJ Galicia 28/2/03 (Ar.149332). Sin embargo, caso de que llegue a ser necesa-ria la prestación de los servicios el tiempo trabajado síquedará incluido en la jornada, vid., por todas, STS31/10/01 (A.L., 336/2002).

54 Vid., por ejemplo, declarando ajustada a dere-cho una jornada diaria de 24 horas del personal con-tra incendios con horas de trabajo efectivo y de pre-sencia, STCT 12/1/89 (Ar. 322). Igualmente, STSJMadrid 6/11/91 (Ar. 6148); STSJ Sevilla 2/12/91 (Ar.7003); STSJ 7/3/95 (Ar. 1177); STSJ Murcia 12/2/98(Ar. 5268).

55 Vid., STS 18/9/01 (Ar. 7931).

56 Pausa que obedece a la intención de «... romperla permanencia del esfuerzo laboral durante más de seishoras y proporcionar un tiempo libre para un refrige-rio...», vid., STS 3/6/99 (Ar. 5064). La norma reguladoradispone que la pausa ha de ser efectiva «durante» la jor-nada, naciendo de ahí una línea jurisprudencial quedetermina que la pausa deba reconocerse a lo largo dela jornada, «... como corresponde a su naturaleza deinterrupción de la actividad...», no al comienzo o térmi-no de la misma «... porque en tal caso (...) se trataría (...)de una reducción de la jornada», vid., STS 6/3/00 (Ar.2598).

57 Que esta pausa sea retribuida «... no debe com-portar de manera ineludible que (...) deba calificarsecomo de trabajo efectivo [siendo necesario] deslindar losconceptos de descanso, con o sin retribución, y el de jor-nada laboral...», vid., STS 21/10/94 (Ar. 8102); STSJ Cas-tilla y León 14/05/91 (Ar. 3339).

58 Vid., Y. GARCÍA VALDEOLIVAS: «Pausas intrajornadasy descansos interjornadas», en AA.VV., Estudios sobre lajornada de trabajo, cit. pág. 276.

sa como retribuida sin incluirla en la jornada,o viceversa59. Lo que a la vista de la literali-dad de la norma legal, y a la vista también desu ratio60, no parece de recibo es dejar de dis-frutar la pausa teniendo derecho a ello61.

3.2.1.2. El descanso diario �art. 34.3.1ºET� constituye un límite a la duración real dela jornada, por lo que, en principio, la presta-ción de horas extraordinarias tiene comolímite infranqueable el derecho a descansarun mínimo de doce horas62. Lo que la ley noaclara es si este descanso puede sufrir unareducción si se prolonga la jornada por causade fuerza mayor63. A este respecto, utilizandola pauta interpretativa que supone el artícu-lo 17.3.f) D 2003/88 UE quizás pueda con-

cluirse que cabe la reducción siempre quemedie compensación con descanso posterior.

3.2.1.3. El descanso semanal de al menosdía y medio �art. 37.1.1º ET64�, o de treinta yseis horas65, se caracteriza por la circunstan-cia de que debe disfrutarse de forma ininte-rrumpida. La posibilidad de fraccionarlo, portanto, sólo podrá, en su caso, ser efectiva porla vía del Decreto de las jornadas especiales.

3.2.1.4. El régimen jurídico de las fiestaslaborales �art. 37.3 ET� se edifica básica-mente sobre un mínimo de catorce al año66,que vienen a jugar como días naturales67, y



59 Si la pausa no queda asimilada a trabajo efectivoun trabajador que durante su jornada descanse 15minutos deberá retrasar otros tantos la salida si quierecobrar el salario íntegro �con M. ALONSO OLEA: «Jornadade trabajo...», cit. pág. 85; y STSJ Cantabria 31/12/01(A.L., 590/2003)�. Si se ha previsto que la pausa searetribuida pero sin computar como jornada, esos 15minutos de prolongación deberían ser retribuidos perono generarían horas extraordinarias. A la inversa, si haexistido asimilación a tiempo de trabajo efectivo y elempresario exige trabajo durante la pausa, se caería enla realización de horas extraordinarias en proporción altiempo no descansado, con I. GARCÍA NINET: «El descan-so de media hora en las jornadas continuadas de ochohoras», R.T., núm. 44/45, (1973/74), págs. 45 y 84 y ss).

60 Vid., T. SALA FRANCO: «Configuración jurídica delderecho a media hora de descanso en el régimen de jor-nada continuada de ocho horas», R.P.S., núm. 94,(1972), págs. 106-109.

61 Y no parece problemático entender, por lodemás, que en ausencia de pacto el empresario podrádecidir cuándo hacer efectivo el descanso, con J. E.LÓPEZ AHUMADA: «Los descansos comprendidos dentrode la jornada: su aplicación a las relaciones ordinarias detrabajo», Base de datos La Ley Laboral, R.L., núm. 22,(2004), pág. 4 de 25.

62 En términos similares, Y. VALDEOLIVAS GARCÍA:«Pausas intrajornadas...», cit. pág. 285.

63 Para unos autores el trabajador conserva el dere-cho a descansar las doce horas, vid., Y. VALDEOLIVAS GAR-

CÍA: «Pausas intra-jornadas...», cit. pág. 285; A. L. MARTÍN

SERRANO: «Horas por necesidades urgentes...», cit. pág.408. En contra, F. FITA ORTEGA: Límites legales..., cit.págs. 53-54.

64 El art. 37.1.1º ET previene como regla generalque el descanso semanal incluirá el domingo y la tardedel sábado o, en su caso, la mañana del lunes. Sinembargo, es ésta una previsión legal que a tenor de supropia literalidad, queda exenta de imperatividad, vid.,J. L. GIL Y GIL: «El descanso semanal», en AA.VV., Estudiossobre la jornada de trabajo, cit. pág. 614; STSJ Cataluña12/11/03 (Ar. 18809).

65 Y es que el reconocimiento del día y medio dedescanso «... viene referido a las treinta y seis horas quede modo ininterrumpido han de transcurrir desde la fina-lización de una jornada hasta el inicio de la siguiente, yno necesariamente desde la mitad del sábado (las 12horas) hasta las 0 horas del lunes», doctrina con la que elTribunal convalida la medida empresarial de ordenartrabajo en sábado hasta las 14,20 horas para iniciar lajornada a las 6,00 horas del lunes, vid., STSJ Comunidadvalenciana 4/5/00 (Ar. 292504).

66 La prohibición legal de aumentar los días delibranza retribuidos afecta a las entidades territoriales ylocales, por lo que pese a que el tenor literal de la normaes rotundo �los festivos «no podrán exceder»�, no esdudoso que autonomía colectiva y, en su caso, autono-mía individual quedan al margen de tal prohibición,vid., I. GARCÍA PERROTE: Ley y autonomía colectiva. Unestudio sobre las relaciones entre la norma estatal y elconvenio colectivo, Madrid, 1987, pág. 302.

67 Nuestra doctrina judicial enseña que si nada sepacta, y siendo el objeto del festivo el permitir la cele-bración de una determinada conmemoración �con C. L.ALFONSO MELLADO y S. PEÑA OBIOL: Vacaciones, fiestas ydescanso semanal, Valencia, 1996, pág. 85�, si éste caeen día no laborable el trabajador pierde el derecho alibrar otro día, vid., STSJ Galicia 30/10/91 (Ar. 5407);STSJ Castilla y León 28/9/92 (Ar. 4688); STSJ Castilla yLeón 3/6/97 (A.L., 287/1998); STSJ País vasco 16/7/97(Ar. 2330); STSJ Baleares 9/3/99 (Ar. 1449).

sobre la previsión que declara que son retri-buidas y no recuperables. Sin embargo, estecarácter de los festivos resulta matizado pri-meramente por el artículo 47 RD 2001/1983,derogado en 1994 pero resucitado por elDecreto de 1995, que habilita al empresariopara ordenar el trabajo en festivo con carác-ter excepcional y causalizado. Pero ademásde esta vía, la realidad de los hechos demues-tra que la negociación colectiva regula elasunto del trabajo en día de fiesta con carác-ter de perfecta normalidad, situación que qui-zás debiera ser asumida por el legislador68.Así, por ejemplo, con apoyo en la prácticajudicial69, está demostrado que la naturalezade la actividad productiva puede exigir a díade hoy trabajar todos los días festivos sinnecesidad de observar los requisitos queimpone la norma reglamentaria antecitada,siendo el caso muy especialmente de los pro-cesos productivos que no pueden interrum-pirse por motivos técnicos70, o el de las activi-dades del sector terciario71.

3.2.1.5. El diseño legal de las vacaciones�art. 38 ET72� se completa con el Convenio132 OIT73. El régimen jurídico de este dere-cho introduce claras garantías para su efecti-vidad. Así, por ejemplo, una duración mínimade treinta días naturales, que puede mejorar-se previendo que son laborables74; las prohi-biciones de traducir a metálico vacaciones nodisfrutadas75 o de sancionar disciplinaria-mente reduciendo su duración; también es

ESTUDIOS


68 Vid., L. MELLA MÉNDEZ: «Tiempo de descanso», enAA.VV., La ordenación del tiempo de trabajo, coord. J.CABEZA PEREIRO, Santiago de Compostela, 2004, pág.141, manifiesta que la existencia del art. 47. RD2001/83 «parece servir de influencia a la negociacióncolectiva para flexibilizar el régimen de uso de tales días[festivos] e introducir otros supuestos en los cuales tam-bién es posible trabajar durante los mismos».

6 9 Vid. , por e jemplo, STS 15/10/97 (A.L. ,524/1998); STSJ Castilla-La Mancha 5/2/03 (Ar.2163); STSJ Cataluña 28/2/02 (Ar. 139382); STSJMadrid 23/7/01 (Ar. 282266); STSJ Galicia 26/1/98(Ar. 10). Y es que si bien antes de la Ley 11/94 regía atítulo reglamentario la Ley de Descanso Dominical de1940, que incluía las excepciones a la prohibición detrabajar en festivo, tras la derogación de esta Ley ya noexiste prohibición expresa alguna de descansar losdías de fiesta.

70 Por ejemplo, en departamentos de mantenimien-to en la industria química, vid., STS 7/7/80 (Ar. 3296);STSJ Sevilla 24/4/90 (Ar. 3852); STSJ Asturias 5/12/91(Ar. 6650).

71 Por ejemplo, restaurantes, salas de ocio o servi-cios de atención a viajeros en el propio medio de trans-porte, vid., STSJ Madrid 8/10/93 (Ar. 4646); STSJ Madrid1/1/91 (Ar. 4018).

72 El reconocimiento de este derecho «... viene con-cebido en atención a la finalidad de procurar a todo tra-bajador el reposo necesario para que pueda recuperarsedel desgaste físico y psicológico producido, proporcio-nando también al empleado un tiempo, más prolongadoque los descansos diario y semanal, con el fin de posibili-tarle un periodo lo suficientemente continuado paradedicarlo al esparcimiento y desalienación...», vid., STS25/2/03 (R.L., 598/2003). En nuestra doctrina científica,vid., A. V. SEMPERE NAVARRO y P. CHARRO BAENA: Las vaca-ciones laborales, Navarra, 2003, pág. 11.

73 Ratificado por España en 1972. Este Convenioestá dotado en algunos de sus extremos de eficacia oaplicabilidad directa, vid., al respecto, I. GARCÍA PERROTE:«Sobre el derecho a vacaciones (En torno al artículo38)», R.E.D.T., núm. 100, (2000), pág. 812. Aunque ellosin perjuicio de que en la regulación de determinadosaspectos el propio Convenio se remita a la discreción delos órganos legislativos de los Estados. Así, más quehablar de eficacia directa de este Convenio, parece máscorrecto hablar de la eventual eficacia directa de los pre-ceptos que lo integran, con E. RODRÍGUEZ MARTÍN: «Notaa la S.T.Const. 254/1993, 20 julio», R.E.D.I., vol. XLVI,(1994), pág. 208.

74 Vid., STS 2/7/92 (Ar. 5571). Con carácter particu-lar, el art. 6.1 C 132 OIT previene que los festivos nocuentan como parte de las vacaciones aunque coinci-dan con ellas. No obstante, tanto nuestra doctrina cien-tífica �vid., J. GARCÍA ORTEGA: «Nacimiento, duración ydisfrute del derecho a vacaciones», Tr.S., núm. 38,(1994), pág. 17� como la judicial �vid., STSJ País Vasco27/2/01 (Ar. 1278)� advierten que dicho precepto vareferido al mínimo de 3 semanas de vacaciones del art.3.3 C 132 OIT mientras que el mínimo español es supe-rior, considerando que el art. 6.1 C 132 OIT no surteefecto entre nosotros.

75 La conducta prohibida es trabajar en vacacionespara un mismo empresario, pues el Tribunal Constitu-cional ha tenido ocasión de afirmar que un despidodebido a que el trabajador trabaja para otro empresariodurante sus vacaciones vulnera el art. 35.1 CE, vid.,S.T.Const. 192/203, 27 octubre.

una garantía el derecho a conocer las fechasde las vacaciones con dos meses como poco deantelación; o la obligación de exponer elcalendario de vacaciones76, así como el proce-dimiento judicial sumario y preferente paraventilar el desacuerdo trabajador/empresariorelativo a la fecha de las vacaciones77. Enmateria de remuneración de las vacaciones�otra garantía� hay que estar al artículo 7.1C 132 OIT, que previene con eficacia direc-ta78, y con valor indisponible para legislador ypartes sociales79, que hay que incluir todos

los conceptos salariales que el trabajadorvenga percibiendo con carácter de normali-dad80.

La planificación anual de las vacaciones esasunto remitido por el Estado a los convenioscolectivos. Ello abre a la negociación colectivagrandes márgenes de actuación que se tradu-cen, por ejemplo, en atribuir al empresario lafacultad de llamar a trabajadores de vacacio-nes para que ejecuten trabajos indispensa-bles81, o en habilitar a ese contratante paraalterar la planificación reflejada en el calen-dario sin observar el expediente del artículo41 ET82. De hecho, a mayor abundamiento, laremisión legal que se analiza determina quesi la negociación colectiva deja de planificarlas vacaciones, el empresario quede en dispo-sición de imponer sus criterios organizativos,razonables y no arbitrarios, sobre los intere-ses del trabajador o de sus representantes83.

3.2.2. Por lo que respecta a la ordenaciónde la distribución de la jornada máxima ordi-naria, hay que estar a las vías típicas y atípi-cas de distribución irregular84:



76 La elaboración del calendario deberá ser realizadapor el empresario conforme a las fechas previstas al efec-tuarse la planificación convencional de las vacaciones, ycon absoluto respeto a los subsiguientes acuerdos indivi-duales sobre determinación exacta de sus momentos dedisfrute; además, la previsión legal que exige que el tra-bajador conozca las fechas de sus vacaciones al menoscon 2 meses de antelación cumple la función de determi-nar indirectamente el momento en que habrá de encon-trarse ultimado el calendario, con A. V. SEMPERE NAVARRO yP. CHARRO BAENA: Las vacaciones..., cit. pág. 148.

77 Vid., G. MOLINER TAMBORERO: «El proceso porvacaciones», Tr.S., núm. 38, (1994), págs. 51-62. Esteprocedimiento sólo es aplicable a las controversias sobrela fecha de las vacaciones, no siendo apto ni para resol-ver discusiones relativas al número de días de vacacio-nes ni para anular la programación vacacional dispuestaen convenio o pacto colectivo, vid., STS 29/3/95 (Ar.2349); y STSJ Galicia 15/5/00 (Ar. 1151).

78 Vid., P. RABANAL CARBAJO: «Teoría jurídica sobrevacaciones», D.L., núm. 62, (2000), pág. 170.

79 Cierta línea jurisprudencial �SSTS 21/1/92 (Ar.59), 29/10/96 (Ar. 8181), 9/11/96 (Ar. 8414) y 7/7/99(Ar. 6797)�, judicial �STSJ Cantabria 13/3/97 (Ar. 1106);STSJ Sta. Cruz de Tenerife 1/4/98 (Ar. 1638); STSJ Burgos3/4/00 (Ar. 1031)� y doctrinal �F. VALDÉS DAL-RÉ: «Jorna-da nocturna», cit. pág. 247� considera que la remisiónque hace el art. 1 C 132 OIT a los convenios para dotarde ejecutividad a las previsiones del Convenio que secita determina que la combinación de ese precepto conel art. 7.1 C 132 OIT esté reenviando primero al conve-nio el importe del salario vacacional. A nuestro juicio, noes dable confundir la eventual ejecutividad mediata deuna norma con su valor dispositivo para otra, ya quecuando el art. 1 C 132 OIT dice que la legislación nacio-nal dará efecto a las disposiciones del presente Convenioen la medida en que esto no se haga por medio de con-tratos colectivos, no permite disponer de lo establecidoen el Convenio sino que señala vías para ejecutarlo, vid.,F. PÉREZ DE LOS COBOS: «Sobre el carácter dispositivo del

Convenio 132 de la OIT (A propósito de la STCT de 3-IV-87)», A.L., Tomo 1990-III, marg. 1541.

80 Con A. R. ARGÜELLES BLANCO: «La regulación delderecho a vacaciones: ¿una redefinición del papel delConvenio 132 de la OIT?», A.L., núm. 41, (1998), marg.786. Esta postura ha sido confirmada en STS 30/5/00 (Ar.5975); y SSTSJ Com. Valenciana 24/1/02 y Andalucía25/2/02 (Ar. 3334 y 2278).

81 Vid., STS 3/5/94 (Ar. 3987).82 Vid., STSJ Aragón 12/6/99 (Ar. 2407). Lo que juris-

prudencia y doctrina judicial exigen para poder apreciarla validez de este tipo de prácticas es que los márgenesde flexibilidad que incluyen las correspondientes cláu-sulas consten de forma expresa, vid., STS 4/11/02 (A.L.,254/2003); y STSJ País vasco 12/12/00 (Ar. 3915).

83 Vid., STSJ Comunidad valenciana 10/3/03 (Ar.642); STSJ Galicia 14/5/01 (A.L., 1394/2001); STSJ Cata-luña 26/2/01 (Ar. 1022) y STSJ Cataluña 18/5/95 (Ar.1984).

84 Vid., manifestando que horas flexibles y extraordi-narias cumplen básicamente la misma función, AA.VV.,La negociación colectiva en las PYMES: el proceso deadaptación al cambio estructural, dtor. J. L. MONEREO

PÉREZ, Madrid, 2003, pág. 429-430.

3.2.2.1. La vía típica contempla el prome-dio anual de la jornada semanal a través de lanegociación colectiva �art. 34.2 ET�. Por con-siguiente, la negociación colectiva puede pro-gramar regímenes que impliquen prestarunas semanas más de cuarenta horas y otrasmenos con tal de que al cabo del año no seexceda el equivalente a cuarenta horas todaslas semanas, pero el pacto individual no pue-de fijar semanas laborables de más de cua-renta horas85. La jurisprudencia ha entendi-do que este régimen lleva implícita la posibi-lidad de que la negociación colectiva atribuyaal empresario márgenes de actuación unila-teral, que normalmente se materializan enlas conocidas como bolsas de horas flexibles86.El recurso empresarial a las horas flexibles,que deben ser objeto de pago por compensa-ción dentro de los límites de la jornada ordi-naria modular87, no necesariamente debe serconfigurado por el convenio colectivo comouna medida causalizada.

En materia de distribución de la jornada,por último �y también sucede con respecto ala cuantificación del trabajo diario�, la ley se

remite al convenio colectivo y, en su defecto,al pacto de empresa, funcionalmente subordi-nado al convenio88. El objeto de estos pactoses potenciar la posibilidad de que si un conve-nio fija un régimen de jornada incompleto, seespecifiquen a los niveles de empresa o centrode trabajo los criterios ordenadores de la dis-tribución de la jornada89, encauzando el ejer-cicio del poder de dirección empresarial90.Interesa retener que estos pactos son subsi-diarios, no modificatorios, del convenio colec-tivo. Y es que, mientras que el artículo 34.2ET contempla la existencia de pactos deempresa subsidiarios del convenio sobre dis-tribución de la jornada, el artículo 41 ET hacelo propio con los pactos modificatorios delhorario del convenio. De ahí que esta opciónlegal obligue a tener clara la diferencia entrehorario y distribución de la jornada91. Encualquier caso, nada impide que los conve-nios colectivos configuren su regulación sobrela distribución del tiempo de trabajo comodispositiva para unidades inferiores de con-tratación colectiva92.

ESTUDIOS


85 Vid., STSJ Cataluña 16/5/00 (Ar. 2623). Esteesquema legal permite a la negociación colectiva susti-tuir el módulo semanal por otro, mayor o menor, y asig-narle un número de horas, o jornada modular, vid., STSJLa Rioja 9/11/99 (Ar. 4466).

86 Vid., SSTS 17/11/98 (A.L., 443/1999), 15/12/98(Ar. 10510) y 27/12/01 (A.L., 715/2002). En nuestra doc-trina judicial, vid., STSJ Castilla y León 2/5/00 (AL,1113/2000); STSJ Baleares 9/12/97 (Ar. 4326); y STSJCataluña 7/3/95 (Ar. 1112). Por otra parte, es doctrinajurisprudencial el reconocer que no vulnera el principiode igualdad el que dos colectivos de trabajadores de unaempresa disfruten de regímenes distributivos del tiempode trabajo diferentes, uno rígido y otro flexible, siempreque ello traiga causa de un motivo objetivo y razonablecomo es la ganancia de estabilidad en el empleo de tra-bajadores hasta el momento temporales, vid., STS24/10/02 (Ar. 458/2003) y la sentencia que le sirve debase, SAN 9/10/01 (Ar. 701/2002).

87 Bien que en ausencia de previsión convencional,la decisión sobre cuándo hacer efectivo este descanso,siempre a nuestro juicio dentro de la jornada modular,puede corresponder al propio empresario, vid., SAN

19/6/01 (A.L., 1745/2001).

88 Vid., Mª. Fª. FERNÁNDEZ LÓPEZ: «El papel del con-venio colectivo como fuente del Derecho tras la reformade la legislación laboral (I y II)», A.L. núm. 6, (1995),marg. 94; R. ESCUDERO RODRÍGUEZ: «Unidad y pluralidaden los acuerdos de empresa en la reforma de 1994»,C.D.J., La negociación colectiva, II, Madrid, 1995, pág.156.

89 Vid., R. ESCUDERO RODRÍGUEZ: «Ley, convenioscolectivos y acuerdos de empresa», en AA.VV., La refor-ma del mercado laboral, cit. págs. 54-55; F. ELORZA GUE-

RRERO: Los acuerdos de empresa en el Estatuto de los Tra-bajadores, Madrid, 2000, pág. 42.

90 Vid., Mª. F. FERNÁNDEZ LÓPEZ: «El papel...», cit. pág.96. En la doctrina judicial, STSJ Navarra 31/10/01 (I.L.,2545/2001). Se habla de «encauzar» y no de «limitar» elpoder empresarial, pues a través de convenios y pactossubsidiarios puede resultar un ius variandi empresarialcuya legalidad está fuera de dudas, vid., J. GORELLI HER-

NÁNDEZ y A. VALVERDE ASENCIO: «La reforma de 1994 y losacuerdos de empresa», R.L., núm. 22, (1995), pág. 33.

91 Vid., J. RIVERO LAMAS: «La flexibilización...», cit.pág. 36; J. MARTÍNEZ MOYA: «El tiempo de trabajo: unavisión jurisprudencial», R.M.T.A.S., núm. 38, (2002),pág. 73.

92 Vid., SSTSJ Cataluña 9/3/99 (Ar. 385) y 26/11/99(Ar. 3968); STSJ Andalucía 7/6/00 (Ar. 4292); STSJ

3.2.2.2. Las vías atípicas de distribuciónde la jornada consisten en pactar colectiva oindividualmente la realización de horasextraordinarias a compensar con descansos93

(a), o en acumular, al límite bisemanalmente,el descanso semanal (b).

(a) Atendiendo a la primera vía, la prefe-rencia legal por la compensación de las horasextraordinarias es evidente en tanto en cuan-to si nada se pacta en la negociación colectivao, en su defecto, entre el trabajador y suempresario hay que compensar estas horas amás tardar en cuatro meses �art. 35.1 in fineET94�, siendo de reseñar que de la ausenciade previsiones normativas se deriva que elempresario queda implícitamente legitimadopara decidir el momento exacto de la compen-sación95. Un importante extremo del régimenjurídico de este mecanismo distributivo vienedado por la no contabilización en el tope legalde horas extraordinarias de las horas de estanaturaleza remuneradas con descansos a

más tardar en cuatro meses �art. 35.2.2ºET96�. Esto, sin embargo, no significa que eltrabajador no pueda ni deba saber en todomomento cuántas horas extraordinariasestaría, en su caso, obligado a prestar sobre labase del conocimiento previo de las horasextraordinarias ya realizadas gracias a laconstancia de este extremo en el recibo men-sual de salarios97 �art. 35.5 ET�. Como hasido oportunamente afirmado, mientras lahora extraordinaria no devenga una «figurainvisible»98, la misma disminuye el cupoanual y el compromiso del trabajador no seextiende más allá del total restante o disponi-ble.

(b) La otra vía distributiva atípica consis-te en acumular, al límite bisemanalmente, eldescanso semanal �art. 37.1 ET�. A falta deprevisión convencional, la eventual acumula-ción del descanso queda legalmente atribuidade forma implícita al empresario de formaunilateral99.



Comunidad valenciana 11/12/01 (Ar. 164368); STSJCantabria 20/11/03 (Ar. 81643). En nuestra doctrinacientífica, vid., J. CRUZ VILLALÓN: «El artículo 41 del Esta-tuto de los Trabajadores tras la reforma de 1994, R.L.,núm. 17/18, (1994), pág. 126.

93 Mientras que la programación de una distribuciónirregular típica aparece confiada en el art. 34.2 ET sólo ala negociación colectiva, la distribución irregular ex rea-lización obligatoria de horas extraordinarias puedelograrse por pacto individual, tal y como se sigue del art.35.4 ET en cuanto regula una presunción de voluntarie-dad de estas horas que puede destruirse alternativamen-te por pacto colectivo o individual, y del art. 35.1 ET,que preceptúa que el pago por compensación puedematerializarse primero por pacto colectivo y, en sudefecto, por pacto individual.

94 Entendiendo que el plazo es de caducidad, L. F.ROA RICO: «El nuevo régimen jurídico...», cit. pág. 125.Los incumplimientos empresariales consistentes endejar transcurrir el citado plazo probablemente originenla necesidad de retribuir en metálico, vid., STSJ Castilla yLeón 18/1/99 (Ar. 1053). En contra, C. L. ALFONSO MELLA-

DO y J. GARCÍA ORTEGA: Jornada y ordenación del tiempode trabajo, Valencia, 1997, pág. 46; F. FITA ORTEGA: Lími-tes legales..., cit. págs.48-49.

95 Vid., I. GARCÍA NINET: «Ordenación del tiempo detrabajo», cit. pág. 64.

96 Vid., manifestando que si el descanso compensa-torio de cada una de las 80 horas extraordinarias tienelugar dentro de los 4 meses siguientes al de ejecución dela primera, el contador se pone a cero y el empresariodispone ex lege de otras 80 horas extraordinarias, M. R.ALARCÓN CARACUEL: «Duración del contrato...», cit. pág.176.

97 Una crítica doctrinal a la posibilidad de que elempresario tenga ex lege la oportunidad de disponer deuna bolsa de 80 horas extraordinarias cada 4 meses vie-ne dada por la circunstancia de que a efectos prácticosse permite que la deuda laboral derivada de un pactode ejecución obligatoria de horas extraordinarias serenueve y quede intacta, lo que, según se argumenta,entraña una contradictio in términis, porque la ejecu-ción del trabajo y su retribución liberan al trabajador delcompromiso asumido, vid., H. MERINO SENOVILLA: «Jor-nada de trabajo», en AA.VV., La reforma del mercadolaboral, dtor. F. VALDÉS DAL-RÉ, Valladolid, 1994, pág.287.

98 En palabras de A. MONTOYA MELGAR et altri:Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, Pamplona,1995, pág. 169.

99 Vid., C. L. ALFONSO MELLADO y S. PEÑA OBIOL:Vacaciones, fiestas y descanso semanal, Valencia, 1996,pág. 78.

3.3. El horario de trabajo

La problemática del horario queda legal-mente estructurada en varios niveles. Unorelativo al horario en sentido propio. Otro serefiere a los horarios nocturno y a turnos. Enun tercer nivel, se incluyen obligacionesempresariales relativas al calendario laboral.

3.3.1. El régimen jurídico del horario ensentido propio acredita varios extremos des-tacables:

3.3.1.1. La función del horario es hacerconocidas las horas diarias de entrada y sali-da del trabajo100. A partir de aquí, y a efectosde interpretar correctamente la conexiónentre los artículos 34.2 ET y 41 ET, punto endonde a veces los tribunales fallan101, hayque diferenciar entre horario y distribuciónde la jornada. Tal distinción radica en quemientras que el primero se refiere a la colo-cación de las horas diarias de trabajo, sinaumentarlas o reducirlas, la distribución dela jornada atañe a la determinación de losmomentos en que hay que trabajar en el mar-co natural del año102. Consecuentemente, la

opción estatal de hacer subsidiaria la inter-vención del pacto de empresa en las cuestio-nes relativas a la distribución de la jornadase coordina a la perfección con el artículo41.2.3º ET. Y ello porque este último precep-to prohíbe modificar la jornada, su duracióny su distribución, si estos extremos vienenprevistos en convenio o pacto colectivo esta-tutario, pero lo que no prohíbe es modificar elhorario aunque venga regulado en ese mismoconvenio o pacto colectivo, siendo, con todo,necesario referir el significado de esta condi-ción de trabajo estrictamente al régimenaplicable sobre horas de entrada y salida deltrabajo.

3.3.1.2. Dada la íntima conexión del hora-rio con las particularidades de empresas, cen-tros de trabajo y con las funciones de los tra-bajadores, la fijación del horario está remiti-da a la negociación colectiva, al pacto indivi-dual o, en su caso, al empresario103. Estaremisión desprovista de límites no mereceuna valoración positiva desde la perspectivadel derecho del trabajador a poder disfrutarde tiempo para dedicarlo al desarrollo de lavida íntima, incluido el tiempo para la fami-lia. Reténgase, a este respecto, que el Tribu-nal Supremo �interpretando teleológicamen-te el art. 37.5 ET y reconociendo el derecho amodificar el turno por motivos de cuidado dehijo104� y nuestra doctrina judicial vienenrectificando algunas decisiones empresaria-les relativas al señalamiento de las horas deentrada y salida del trabajo de trabajadores

ESTUDIOS


100 Vid., Mª. D. ROMÁN DE LA TORRE: «La fijación delhorario de trabajo», en AA.VV., Estudios sobre la jornadade trabajo, cit. pág. 585. En la jurisprudencia, vid., STS19/2/01 (A.L., 1113/2001).

101 Vid., por ejemplo, convalidando una modifica-ción del régimen jurídico de la jornada previsto en con-venio estatutario al entender que la modificación víapacto de empresa «... no afecta (...) a la jornada, puesésta permanece inalterada en cómputo anual, sino a sudistribución y, por tanto, lo que se ve modificado es elhorario...», STSJ Sevilla 16/10/97 (A.L., 282/1998). Igual-mente, STSJ Cataluña 26/2/98 (Ar. 1493); STSJ Andalu-cía 27/1/99 (Ar. 558); SAN 23/6/99 (Ar. 2979); STSJ Cas-tilla-La Mancha 11/12/03 (Ar. 467/04).

102 Vid., similarmente, M. R. ALARCÓN CARACUEL: Laordenación..., cit. pág. 134. En la práctica judicial, vid.,por ejemplo, STS 18/12/03 (A.L., 11406/2004), que pre-viene que la redistribución empresarial de la jornada sinrespetar los días de descanso compensatorio constituyeuna modificación de la jornada; SAN 8/10/02 (A.L.,59/2002), donde se hace constar que las cuestiones rela-tivas a la pausa para el bocadillo constituyen asuntospropios de jornada; con claridad, evidenciando que la

modificación de un régimen de descansos es modifica-ción de la jornada y no del horario, STSJ Comunidadvalenciana 25/6/99 (Ar. 3955); STSJ Cataluña 26/11/99(Ar. 3968); STSJ Cataluña 26/6/98 (A.L., 24/1999).

103 Por todos, Mª. D. ROMÁN DE LA TORRE: «La fijacióndel horario de trabajo», cit. pág. 592.

104 Vid., STS 20/7/00 (Ar. 7209). Glosando esta sen-tencia y el razonamiento que con base en la misma sigueun Juzgado de lo social, vid., M. A. ALMENDROS GONZÁ-

LEZ: «La modificación del turno de trabajo por circuns-tancias familiares: el cuidado directo de menor de seisaños», Base de datos West Law, A.S., núm. 9, (2004),pág. 2-3 de 4.

con responsabilidades familiares no protegi-das expresamente en el texto de la ley105.

3.3.1.3. La dinámica del horario constitu-ye una de las hipótesis de gestión del tiempode trabajo más individualizables en el funcio-namiento de la empresa106. Este carácter delhorario ha dado lugar a la proliferación depactos individuales suscritos en ausencia oen contra del convenio que han determinado,y vienen haciéndolo, la formación de un cuer-po de doctrina jurisprudencial �constitucio-nal y ordinaria� y judicial que hay que tenermuy presente para enjuiciar las actuales fór-mulas de articulación convenio colectivo/pac-to individual/voluntad del empresario ten-dentes a conseguir adaptaciones perfectas delhorario a necesidades puntuales de la empre-sa107. Este enjuiciamiento impone tener cla-ras las exigencias de los artículos 1256 Ccivil,1273 C civil y 3.1.c) ET cuando encauzan lafunción reguladora del pacto individual, y delos artículos 41 ET y 3.5 ET cuando hacen lopropio con la capacidad dispositiva de la auto-nomía individual108. El análisis de la juris-prudencia y doctrina judicial que se cita per-mite extraer una regla general: si la negocia-

ción colectiva regula un horario con preten-sión de uniformidad, difícilmente podrá elpacto individual desarrollar su función regu-ladora en beneficio del empresario al margende lo convencionalmente dispuesto109. Lanegociación colectiva, sin embargo, vienediseñando importantes medidas de flexibili-dad, que pueden agruparse en dos categorías.Una consiste en organizar regímenes hora-rios flexibles (a), y otra en prever procedi-mientos modificatorios del horario más laxosque el legal (b):

(a) Entre el primer tipo de prácticas, des-taca la configuración del horario del conveniocomo dispositivo para la autonomía indivi-dual110. Esta práctica pudiera abrir la puertaa una eventual regulación individual masivadel horario, aunque con la jurisprudenciaconstitucional y alguna sentencia judicial enla mano, la habilitación convenida al pactoindividual excluye, en línea de principio, laapreciación de ánimo antisindical en la con-ducta empresarial111. Otras prácticas de esteestilo consisten en fijar un horario inconcre-to112, lo que habilita al empresario paraincluir en los contratos cláusulas de fortaleci-miento de su poder organizativo en la mate-ria113.



105 Vid., STSJ 29/10/03 (Ar. 4142), que introducecomo causa justificativa de la negativa a prestar horasextraordinarias, además de la mala planificación del rit-mo de ejecución del trabajo por la empresa, «... las cir-cunstancias personales de éste [el trabajador], expresa-das en la necesidad de recoger, justo media hora despuésde terminada la jornada ordinaria de trabajo, a su padreenfermo de Alzheimer...».

106 Vid., en los mismos términos, J. CRUZ VILLALÓN:«El artículo 41...», ,cit. pág. 144.

107 Vid., S.T.Const. 105/1992, 1 julio; S.T.Const.208/1993, 28 junio �doctrina seguida en STS 30/4/94(Ar. 3475) y STSJ Madrid 30/10/01 (Ar. 27885)�;S.T.Const. 107/2000, 5 mayo, (Ar. 107) �doctrina segui-da en STSJ Cataluña 23/3/00 (Ar. 1061) y STSJ Galicia5/10/01 (Ar. 2950)�; y S.T.Const. 225/2001, 26 noviem-bre.

108 Vid., sobre la distinción entre «inderogabilidad»de la norma e «indisponibilidad» del derecho, A. OJEDA

AVILES: La renuncia de derechos del trabajador, Madrid,1971, pág. 77; Mª. I. RAMOS QUINTANA: La garantía de losderechos de los trabajadores (inderogabilidad e indispo-nibilidad), Valladolid, 2002, pág. 42.

109 Vid., STSJ Cantabria 13/3/95 (Ar. 1058). El pactoindividual siempre puede mejorar en provecho del tra-bajador cada una de las cláusulas del convenio, vid.,STSJ Castilla y León 9/6/03 (Ar. 178100).

110 Vid., STS 5/6/95 (Ar. 4753); STS 9/11/98 (A.L.,361/1998).

111 Existiendo habilitación desde el convenio al pac-to individual para fijar, aun en masa, un horario diferen-te «... la conducta [de la empresa] no atenta contra lalibertad sindical del sindicato (...) ya que los pactos indi-viduales no pretenden desvirtuar, ni de hecho desvirtúanlo pactado en el convenio colectivo...», vid., STSJ Madrid26/1/00 (Ar. 1294).

112 Vid., STSJ Navarra 14/11/97 (Ar. 3906); STSJ Cas-tilla-La Mancha 26/2/04 (Ar. 839).

113 No siendo el horario una condición de trabajomensurable puede resultar difícil concluir que el horarioindividual distinto del convencional perjudica al trabaja-dor, vid., T. SALA FRANCO: «La funcionalidad del pactoindividual como vehículo flexibilizador de las condicio-

(b) Las prácticas convencionales consis-tentes en fijar un procedimiento modificato-rio del horario más laxo que el legal vienensiendo convalidadas por la jurisprudencia. Atal efecto, se estima que lo que hace elempresario es servirse cabalmente de laautorización que le confiere el convenio paramodificar el horario114, o que encajando ladecisión empresarial en la previsión conven-cional, no existe modificación del convenio115.A la vista de esta doctrina, parece coherenteconsiderar que este tipo de prácticas, másque atentar a la naturaleza mínima del artí-culo 41 ET116, condicionan el juego de estanorma legal a la modulación del régimenjurídico del horario convencionalmente efec-tuada, tal y como, por lo demás, ha podidoapuntar el Tribunal Supremo117. En cual-quier caso, el problema es de límites118, sien-do de reseñar que nuestros tribunales labo-rales indican que estas facultades modifica-

torias del empresario deben venir convencio-nalmente previstas, y en su caso actuarse, deforma causalizada119.

3.3.2. El horario nocturno y el horario aturnos, al margen las obligaciones legalmen-te previstas en materia de salud laboral, que-dan legalmente regulados como sigue:

3.3.2.1. El horario nocturno �art. 36.1 ET�se extiende, como poco, entre las diez de lanoche y las seis de la mañana. Por otro lado, lanorma que especifica quién es trabajador noc-turno �art. 36.1.3º ET120� debe ser interpreta-da en el sentido de que tanto la negociacióncolectiva como el pacto individual puedenreducir el número de horas que hay que pres-tar en horario nocturno para poder ser consi-derado trabajador nocturno y acceder así a losbeneficios de la jornada nocturna121. De estehorario también interesa apuntar que su régi-men legal �art. 36.1.2º ET� abre la posibilidadde que exista una distribución irregular quin-cenal de la jornada máxima nocturna de ochohoras diarias por simple decisión del empre-sario122, siempre que la negociación colectivano diga lo contrario. Este módulo promedio dequince días puede, a mayor abundamiento,resultar sustituido por otro mayor en ciertoscasos reglamentariamente previstos; de lamisma forma, la prohibición legal de prestarhoras extraordinarias que rige para los traba-jadores nocturnos �art. 36.1.2º ET� tambiénpuede resultar excepcionada en esos mismoscasos.

La última especialidad de este horario con-cierne al régimen retributivo de las horas

ESTUDIOS


nes contractuales», Tr.S., núm. 36, (1993), pág. 9; A.BLASCO PELLICER: La individualización de las relacioneslaborales, Madrid, 1995, pág. 224. En estos casos nocabe una respuesta general o abstracta porque sólo cabela respuesta singular y concreta de los afectados, segúnM. ALONSO OLEA: «La negociación colectiva y la mejorade las condiciones de trabajo», R.E.D.T., núm. 63,(1994), pág. 142; y F. PÉREZ DE LOS COBOS: «La denunciamodificativa empresarial y el principio de condición másbeneficiosa», A.L., núm. 21, (1996), pág. 429.

114 Vid., STS 17/7/00 (A.L., 219/2001); SSAN2/11/00 (A.L., 711/2001) y 14/6/02 ( AL., 1344/2002).

115 Vid., STSJ Cantabria 8/3/00 (Ar. 967).116 Vid., STSJ Comunidad valenciana 21/2/03 (Ar.

216452).117 Quien ha dicho que «... la finalidad manifiesta del

art. 41 ET es la de establecer reglas para la modificaciónde las condiciones de trabajo derivadas de conveniocolectivo, pero no la de establecer limitaciones a losnegociadores de estos convenios. Por lo tanto, el art. 41ET podrá ser infringido por el empleador que intentemodificar aquellas condiciones de trabajo sin seguir elprocedimiento previsto en dicho precepto legal o enaspectos no permitidos por él, pero no por quines hacenuso de la autonomía colectiva que les confiere el art. 28de la Constitución...», vid., STS 7/3/03 (Ar. 4499).

118 De forma similar, vid., J. RIVERO LAMAS: «Modifi-cación de condiciones de trabajo establecidas en conve-nio colectivo», D.L., núm. 53, (1997), págs. 41-42.

119 Vid., STS 5/6/02 (A.L., 1165/2002); STS 22/9/03(A.L., 629/2003). También, SAN 1/3/01 (Ar. 149488);STSJ Baleares 26/10/95 (Ar. 3633); STSJ Canarias14/1/97 (Ar. 770); STSJ Cataluña 1/3/97 (Ar. 1034).

120 Tal conceptuación la merece quien ejecute enhorario nocturno una parte no inferior a 3 horas al día oa un tercio de la jornada anual.

121 Sobre la naturaleza compensatoria de la jornadanocturna, F. VALDÉS DAL-RÉ: «Jornada nocturna», cit. pág.231.

122 Vid., STSJ Cataluña 16/4/98 (Ar. 5570).

nocturnas123, hasta 1994 normado a través deun mínimo cuya desaparición exige hoy unaimportante labor interpretativa si se quieredotar de sentido a la norma en juego �art.36.2 ET124�. A nuestro juicio, el tenor literal,además de su claro objeto flexibilizador, pro-bablemente tenga por objeto erradicar lasprácticas convencionales de antes de 1994,dirigidas a ahorrar el plus de nocturnidaddeclarando que los trabajos son nocturnos porsu propia naturaleza125. Desde esta perspec-tiva, valdría interpretar que la norma siguesiendo mínima126, bien que lo que se ha tor-nado dispositivo para las partes sociales es elporcentaje de incremento a aplicar al mínimolegal que supone el precio de la hora diur-na127. Las excepciones a la retribución especí-fica de estas horas, en fin, consisten o enretribuir sin plus un trabajo nocturno por supropia naturaleza, es decir, que no puede serrealizado de día128, o en compensarlas condescansos.

3.3.2.2. El horario a turnos �art. 36.3ET�, cuya implantación, como horario que es,es una decisión que en ausencia de convenio oprevisión convencional puede adoptar elempresario siempre que no modifique unhorario ya en vigor129, implica una ocupaciónsucesiva de los mismos puestos de trabajo porparte de trabajadores o equipos de trabajado-res, con las consiguientes variaciones hora-rias130. Esta ocupación se efectúa con arregloa un ritmo continuo o discontinuo, esto es,que tanto puede implicar descansos no coinci-dentes de los equipos como descansos simul-táneos131. Con arreglo a la Directiva �art. 2.5D 2003/88 UE�, el ritmo también puede serrotatorio. Ello, a nuestro modo de ver, proba-blemente haga referencia a que exista alter-nancia, o no, en las funciones a realizardependiendo del turno que corresponda. Encualquier caso, hoy el trabajo a turnos impli-ca rotación horaria, lo que hace obligado com-paginar interpretativamente la definiciónlegal con otros preceptos de antes de 1994,cuando los turnos no implicaban rotación.



123 Lo que constituye el objeto de la retribución espe-cífica no es el trabajo nocturno en sí sino las horas noctur-nas, STS 1/12/97 (A.L., 694/1997); SSTSJ Sta. Cruz deTenerife 24/5/99 (Ar. 2367) y 10/4/03 (A.L., 1308/2003).

124 Norma que previene que el trabajo nocturno tie-ne una retribución específica que se determinará en lanegociación colectiva. Aunque su interpretación literalpuede llevar a pensar que la cuestión de la retribucióndel trabajo nocturno queda remitida en bloque a lanegociación colectiva �vid., V. A. MARTÍNEZ ABASCAL: «Larelación ley-negociación colectiva en la reforma de lanormativa laboral: ¿Una adaptación del Derecho delTrabajo a la dimensión de la empresa?», R.L., núm.15/16, (1995), pág. 82�, consideramos, sin embargo,que los graves problemas dogmáticos y prácticos que sederivarían de la ausencia de regulación convencionaldel régimen remuneratorio del trabajo en horario noc-turno desautorizan esta opción.

125 Vid., F. VALDÉS DAL-RÉ: «Jornada nocturna», cit.,págs. 240-242.

126 Con M. R. ALARCÓN CARACUEL: «Duración delcontrato...», cit. págs. 116-117; y L. MELLA MÉNDEZ:«Horario de trabajo», en AA.VV., La ordenación del tiem-po de trabajo, cit. pág. 104.

127 Vid., Fª. FUENTES RODRÍGUEZ: El papel del conveniocolectivo tras la reforma laboral, Valencia, 1995, pág. 79.

128 Con M. ALONSO OLEA: «Jornada de trabajo...», cit.pág. 85. En cualquier caso, el campo de actuación de los

trabajos nocturnos por su propia naturaleza, calificaciónque no es asunto disponible por los interlocutores socia-les �vid., SSTSJ Cataluña 28/11/02 (Ar. 4183) y 18/12/98(Ar. 4701); STSJ Cast i l la y León 24/7/01 ( I .L. ,1776/2001)� pasa a coincidir, casi de manera exclusiva,con funciones de vigilancia, asistencia o mantenimientoprestadas en circunstancias tales que permitan al factornocturnidad desarrollar un relevancia tipificadora, vid.,F. VALDÉS DAL-RÉ: «Jornada nocturna», cit. págs. 237 y240.

129 Por todos, A. MONTOYA MELGAR: «Jornada en régi-men de turnos», en AA.VV., Estudios sobre la jornada detrabajo, cit. pág. 149. En la doctrina judicial vid., STSJMadrid 7/7/03 (Ar. 3489); STSJ País vasco 28/1/03 (Ar.115357). Resolviendo sobre la validez de una cláusulaconvencional que obliga al empresario a instaurar turnosrotatorios y no le permite organizar turnos fijos, STSJAndalucía 9/3/99 (Ar. 2715).

130 Estas variaciones horarias constituyen la nota tipi-ficadora del trabajo a turnos, vid., STSJ Andalucía26/3/03 (Ar. 162631); STSJ Murcia 10/1/00 (Ar. 14). Ennuestra doctrina científica, A. MURCIA CLAVERÍA: «Trabajonocturno, trabajo a turnos y ritmo de trabajo», enAA.VV., La reforma del mercado de trabajo, pág. 309.

131 Vid., J. GARCÍA GOMBAU: El trabajo a turno, Bilbao,1991, pág. 36.

Desde este entendimiento, el Tribunal Supre-mo ha reconocido al trabajador el derecho depreferencia a elegir turno para acudir a cla-ses �art. 23.1.a) ET� aunque éste trabaje aturno fijo132.

El Decreto de las jornadas especialesintroduce importantes márgenes de flexibili-dad para gestionar los descansos entre jorna-das y semanal en el trabajo a turnos. Por loque concierne al primer descanso �art. 19.2DJE�, si el trabajador cambia de turno y nopuede disfrutarlo íntegro, el mismo puede serobjeto de reducción de doce a siete horasdebiendo existir compensación in natura pos-terior133. En cuanto al segundo descanso �art.19.1 DJE�, cabe o bien acumular por periodosde hasta cuatro semanas el medio día de des-canso semanal, o bien separarlo respecto delcorrespondiente al día completo para su dis-frute otro día de la semana. Adviértase que lainexpresividad de ambas normas determinaque estas opciones queden reconocidas, enausencia de convenio o regulación convencio-nal, al empresario.

La ley exige que el empresario tenga encuenta la rotación de los turnos en las empre-sas que permanezcan en funcionamiento todoel día �art. 36.3.2º ET134�, previsión que con-creta la obligación empresarial a adecuar el

ritmo de trabajo a la persona del trabajador�art. 36.5 ET�. Mayor virtualidad probable-mente tiene el derecho del trabajador �art.36.3.2º ET� a no ocupar el turno nocturnomás de dos semanas consecutivas a no serque éste, no sus representantes, lo consientaexpresamente135, siendo necesario interpre-tar no obstante que esta prohibición rige antetodo tipo de turnos y no sólo cuando la empre-sa está en marcha todo el dia136. La previsiónimperativa, favorable al empresario, que lepermite organizar turnos por semanas com-pletas asignando trabajadores también porsemanas completas �art. 36.3.3º ET�, hadevenido obsoleta porque hoy no es necesarioexceptuar prohibición jurídica alguna de tra-bajo en domingos y festivos, cosa que sí ocu-rría antes de 1994.

3.3.3. Con relación al calendario laboral�art. 34.6 ET�, su función es dar publicidad alos criterios que rigen la ejecución temporaldel trabajo. A partir de ahí, Tribunal Supremoy doctrina judicial aclaran que la derogaciónde la norma reglamentaria que delimitaba elcontenido de dicho documento �art. 4.3 RD2001/1983� no debe interpretarse en el sentidode que la norma imperativa que exige que elempresario exponga un calendario en un lugarvisible del centro de trabajo cumple una fun-ción meramente cosmética. Dada su función,en efecto, este documento debiera servir o bienpara determinar anticipadamente horarios ydemás condiciones de tiempo de trabajo, obien, cuando el régimen jurídico de la jornadaincluya medidas de flexibilidad, para anticiparun conocimiento más o menos exacto de los cri-terios que rigen la problemática de las horasde entrada y salida del trabajo137. En todo

ESTUDIOS


132 Vid., STS 25/10/02 (Ar. 10211). Con anteriori-dad, resolviendo un supuesto similar de forma diferente,STSJ Cataluña 10/1/00 (Ar. 5317).

133 Vid., STSJ La Rioja 23/10/97 (Ar. 3495); STSJ Sta.Cruz de Tenerife 17/11/98 (Ar. 4882).

134 Antes de 1994 se interpretaba que esta norma niproscribía la adscripción a turnos fijos, con la excepcióndel nocturno, ni prescribía el sistema rotatorio, vid., A.MONTOYA MELGAR: «Jornada en régimen de turnos», cit.pág. 145. También se le criticaba que los turnos puedencubrir períodos inferiores a 24 horas y resulta absurdoque en su organización no haya que considerar criteriosrelativos a su rotación, con V. FERNÁNDEZ GONZÁLEZ: «Eltrabajo a turnos», cit. pág. 262. Con estas pautas inter-pretativas, nuestros Tribunales venían considerando queexistiendo más de un trabajador que realiza los mismoscometidos no puede uno gozar con exclusividad del tur-no más favorable, vid., STSJ Madrid 23/1/91 (Ar. 850).

135 Vid., L. MELLA MÉNDEZ: «Horario de trabajo», cit.pág. 112.

136 Por todos, A. MONTOYA MELGAR: «Jornada en régi-men de turnos», cit. págs. 146-147.

137 Vid., STS 18/9/00 (Ar. 8297); STS 30/4/01 (Ar.5133); STSJ Aragón 10/4/01 (Ar. 1203); STSJ Castilla yLeón 10/6/03 (Jur. 2003/185285). En la misma línea,vid., SSTSJ Galicia 17/7/98 y Navarra 27/7/98 (A.L.,1794 y 1727/1998).

caso, es fraudulento utilizar el calendario paraque el empresario efectúe, a través del mismo,modificaciones importantes del horario hastael momento en vigor138. El régimen jurídico de

este documento, en fin, se completa con la nor-ma que obliga al empresario a consultar a losrepresentantes de los trabajadores antes depublicar el calendario �DA 3ª.a) DJE�.



138 Vid., STS 9/12/03 (Ar. 2003). Matizando esta afir-mación, la práctica jurisdiccional evidencia que el calen-dario puede ser útil para suprimir ventajas horarias queno constituyan condiciones más beneficiosas, vid., STSJMadrid 3/10/01 (Ar. 20564). Asimismo, ante una suce-sión de convenios pueden existir desfases horarios, nosiendo pocos los supuestos que demuestran que aunquela fijación empresarial del calendario comporte una alte-ración horaria, ésta no tiene por qué ser sustancial, vid.,por ejemplo, STS 26/6/03 (A.L., 1379/2003); STS23/9/97 (A.L., 242/1998); STSJ Castilla y León 22/9/03(Ar. 1897/2004); SAN 4/10/99 (Ar. 4273).

ESTUDIOS


RESUMEN La regulación de la jornada expuesta resulta, en general, a nuestro entender, acorde conlas necesidades de tutela de los trabajadores y de funcionamiento del sistema productivo.No obstante, diez años en la vida de una norma laboral son hoy por hoy muchos y la regu-lación vigente presenta ya, a nuestro juicio, algunos aspectos de inadecuación u obsoles-cencia, que probablemente sea necesario abordar. Por lo pronto, y a salvo lo que resulte dela reforma recientemente emprendida de la Directiva sobre tiempo de trabajo, hay algunosaspectos en los que la norma española no se ajusta como debiera a la comunitaria. Es elcaso, por ejemplo, y quizás la reforma de la Directiva en ciernes pueda dejar sin sentidoesta crítica, del llamamiento inmatizado que la ley española hace a la negociación colecti-va para programar regímenes anuales de jornada, que choca con la Directiva en la medidaen que ésta habilita el promedio cuatrimestral y, en su caso, si el convenio es nacional oautonómico, el semestral, pero sólo consiente el promedio anual causalizadamente y si elEstado lo permite de forma expresa. En relación también con la Directiva, pero, sobre todo,en relación con la transformación del sistema productivo y con la asunción colectiva denuevos valores, como la necesidad de conciliar vida laboral y familiar, hay institucionesque seguramente necesitan de algún retoque. Es el caso, por ejemplo también, del llamadotiempo de disponibilidad, esto es, el tiempo, cada día más frecuente en algunos trabajos, depermanencia inactiva del trabajador en su centro o lugar de trabajo, en cuya regulaciónprobablemente deben concurrir la ley y la negociación colectiva. Y lo mismo cabe afirmarcon relación al régimen jurídico de la distribución de la jornada y del horario, pues aunquelos Tribunales vienen dando cuerpo a un principio interpretativo que obliga a tener pre-sentes las necesidades de la vida familiar de todos los trabajadores, se echa en falta algu-na previsión legal que atienda a esta necesidad. Hay aspectos, en tercer lugar, de la regu-lación legal que han sido desbordados por la negociación colectiva y en los que seguramen-te lo adecuado sería asumir en la ley lo que aquélla vive con normalidad. Ejemplos de lo quedecimos son la posibilidad de pactar horas complementarias en los contratos a tiempo com-pleto, la regulación del trabajo en día de fiesta o la posibilidad de que los convenios colecti-vos organicen sus propios regímenes de tiempo de trabajo sin necesidad de recurrir al expe-diente del art. 41 ET. Hay, en fin, instituciones cuya regulación probablemente no hayaproducido el resultado esperado y que requieran de algún ajuste para evitar situaciones deabuso, como es el caso de las horas extraordinarias.

la regulación de la jornada de trabajo en el estatuto de los

Documents