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LA PROBLEMÁTICA DE LAS AUTORIZACIONES URBANÍSTICAS Y PARA EL EJERCICIO DE

ACTIVIDADES EN RELACIÓN CON LA SITUACIÓN DE FUERA DE ORDENACIÓN

PARTE A: FERNANDO PAVIA ALCARAZ

1. INTRODUCCIÓN.

2. FUNDAMENTO Y NATURALEZA JURÍDICA.

3. ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y MARCO NORMATIVO EN EL ÁMBITO TERRITORIAL

ESTATAL Y CON ESPECIAL ATENCIÓN EN LA COMUNIDAD VALENCIANA.

4. NACIMIENTO Y CALIFICACIÓN DE LA SITUACIÓN DE FUERA DE ORDENACIÓN.

4.1.-El fuera de ordenación por alteración del planeamiento (SOBREVENIDO)

• Obra preexistente, amparada en el planeamiento anterior.

• Aprobación de nuevo planeamiento.

• Disconformidad (incompatibilidad) entre la obra o uso preexistente y el

régimen del nuevo planeamiento (FUERA DE ORDENACION TOTAL O

ABSOLUTO)

4.2.-Edificaciones que han sobrevenido en fuera de ordenación sólo en parte, por no ser

plenamente compatibles (incompatibilidad parcial) con el planeamiento (FUERA DE

ORDENACION PARCIAL O RELATIVO)

4.3.-Edificaciones que han quedado en fuera de ordenación por haberse construido

vulnerando la legalidad urbanística y en la que ha caducado la acción para restaurarla.

(FUERA DE ORDENACION EN EDIFICACION ILEGAL Y PRESCRITA)

5. ESPECIAL SITUACION DEL FUERA DE ORDENACION EN LAS ZONAS DE RETRANQUEO.

PARTE B: FRANCISCO ZARAGOZA SAURA

6. EFECTOS DE LA SITUACIÓN DE FUERA DE ORDENACIÓN

6.1. NO OBLIGACION DE DEMOLICION POR CALIFICACION DE FUERA DE ORDENACION POR

PLANEAMIENTO SOBREVENIDO.

6.2. NO INDEMNIZABILIDAD.

6.3. LIMITACIÓN DE OBRAS Y USOS:

A. Edificaciones que han quedado en situación de fuera de ordenación (sobrevenido)

B. Edificaciones que, aun no quedando en situación de fuera de ordenación, no sean

plenamente compatibles con las determinaciones del planeamiento

C. Edificaciones ilegales sobre las que no se pueden aplicar medidas de restauración de

la legalidad urbanística

7. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.

8. LA LICENCIA DE OCUPACION O UTILIZACION.

9. ESPECIAL SITUACIÓN DEL FUERA DE ORDENACIÓN EN EL SUELO NO URBANIZABLE.

10. DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA.

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El texto que sigue recoge la ponencia celebrada en las aulas de formación de la Diputación de Alicante en el Hogar Provincial de Alicante el 29 de septiembre de 2016. 1.- INTRODUCCIÓN: Dentro de la Comunidad de Aprendizaje del año 2016, y con el ánimo de abrir la participación en la actualizando del libro publicado por la Diputación de Alicante “Ordenanzas y formularios de autorización urbanística y de actividades”, se decidió programar sesiones de trabajo abiertas y sobre temas que pudieran ser de gran interés por presentarse muy habitualmente en los Ayuntamientos, y uno de los temas seleccionados fue el “fuera de ordenación”. Se trata de una figura muy controvertida y no muy bien entendida por la gran mayoría de los ciudadanos, a los cuales, en muchos casos, le surgen dudas acerca de qué significa o qué comporta que una de sus propiedades sea calificada o se encuentre en situación de fuera de ordenación, y a los técnicos y juristas que trabajamos en la administración nos plantea no menos cuestiones complejas entre norma previa derogada, efectos producidos y norma posterior vigente, así como ¿ dónde están los límites entre las obras/usos prohibidas y las obras/usos permitidos? La situación legal de fuera de ordenación se podría definir como la institución urbanística que determina la disconformidad de un edificio, construcción o instalación con respecto a la normativa urbanística aplicable, configurando un “statu quo” que ha de mantenerse aun cuando en los mismos se produce una desordenación que es incompatible con el actual régimen jurídico urbanístico. No obstante la jurisprudencia ha venido a declarar que la situación que se crea debe armonizarse con el principio de que la desordenación del edificio no implica ipso facto su inmediata desaparición ni su condena como bien económico y social, en cuanto el mismo debe seguir existiendo y prestando el servicio para el que fue erigido hasta que llegue el momento de su desaparición, bien por consunción, bien por llevarse a efecto las previsiones urbanísticas. Conviene recordar que la situación en que se pueden encontrar determinados inmuebles y solares como consecuencia de la aprobación sobrevenida de modificaciones o revisiones del planeamiento urbanístico así como los mecanismos y capacidades que en cada momento tenga la administración para ejecutar las previsiones contenidas en él, no pueden suponer por si mismos un freno al desarrollo de actividades empresariales y al normal disfrute por los titulares de los mismos, debiendo preverse un régimen que compatibilice los intereses en juego.

La situación de fuera de ordenación urbanística es una figura jurídica que aparece muy poco regulada en la normativa, ya que realmente se trata de una situación de desregularización, así, es lógico entender que no haya un profundo desarrollo normativo, de este modo, en gran medida, sus definiciones y características vienen en gran parte determinadas por las interpretaciones jurisprudenciales, por lo que, se entiende fácilmente la dificultad en su comprensión.

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2.- FUNDAMENTO Y NATURALEZA JURIDICA: El principal fundamento técnico-jurídico del régimen de fuera de ordenación viene determinado por el planeamiento urbanístico al proyectar sus prescripciones, muy a menudo, sobre un conjunto urbano ya consolidado, con pretensión de transformar su existencia a través de la supresión del tejido edificado y el asentamiento de una nueva planificación, y como consecuencia del “ius variandi” para adecuar la ordenación a las exigencias cambiantes del interés general.

Esta finalidad apela a la propia eficacia del instrumento planificador.

1.-Un primer efecto se produce sobre la realidad futura posterior a su aprobación, que supone el sometimiento de los predios a los usos y condiciones que determina el plan. De lo cual se infiere que las nuevas construcciones e instalaciones deben adecuarse a las determinaciones del planeamiento, usos, alturas, edificabilidad; en definitiva, calificaciones surgidas del plan.

2.-Una segunda dimensión se centra en el derecho transitorio. Las construcciones y usos anteriores a la aprobación de un plan nuevo pueden resultar disconformes de forma originaria o sobrevenida. El derecho les da un tratamiento especial de «fuera de ordenación» que consiste en su mantenimiento hasta su extinción. 3.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y MARCO NORMATIVO EN EL ÁMBITO TERRITORIAL ESTATAL Y CON ESPECIAL ATENCIÓN EN LA COMUNIDAD VALENCIANA: El origen histórico del fuera de ordenación se puede configurar por el modelo clásico en el que el planeamiento provoca la acomodación de las antiguas edificaciones, instalaciones y usos contrarios al nuevo planeamiento. dentro del concepto de policía administrativa, como bien indica CUERNO LLATA, y de acuerdo con las Reales Órdenes de 8 de febrero de 1863 y 10 de junio de 1865, singularizando el deber de las nuevas edificaciones de adecuarse a las líneas determinadas por un plano de alineación, configurando un arcaico sistema de cesión de terrenos a viales en la parte incluida en su grafía, al objeto de ensanchar el viario De este modo, aprobados los proyectos de una calle o plaza, todos los elementos arquitectónicos que los componían quedaban obligados a entrar en línea según se fueran demoliendo o reedificando. Así lo exigía la normativa :

«Los dueños de aquellas que deban avanzar o retirarse respecto de las líneas de sus respectivas

fachadas, no podrán ejecutar en ellas ninguna obra que conduzca a consolidarlas en sus

totalidad y perpetuar su estado actual».

Encontramos aquí, por tanto, el primer antecedente a la función social de la propiedad privada, pues vemos como comenzaba a primar el interés público del planeamiento sobre el derecho dominical del propietario, todo ello, en clara referencia a la obligación de cumplimiento con las alineaciones urbanísticas existentes, por parte de las nuevas edificaciones, así como por parte de las que se reformaban, y con la penalización de que, de no producirse tal cumplimiento, se calificarían estas edificaciones como ilegales o no permitidas, siendo esta la primera regulación equiparable a la situación actual de fuera de ordenación urbanística.

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Si bien, aun siendo los anteriores antecedentes históricos mencionados, los más antiguos, los mismos carecen de una profunda regulación técnico-jurídica, debido al propio contexto histórico en los que fueron aprobados. Como hemos indicado se trata de una regulación simple que se relaciona con la situación de fuera de ordenación por el hecho de producirse el incumplimiento de alineaciones preestablecidas, sin proceder a un mayor abundamiento en la definición y, por ello, hemos de acudir a la primera norma en la que si se asienta y establece la base de la regulación actual del concepto jurídico de fuera de ordenación urbanística. 1.956 Así, por tanto, podemos indicar que los orígenes de la situación de fuera de ordenación se encuentran recogidos en la Ley de 12 de mayo de 1956, del Régimen del Suelo y de Ordenación Urbana, norma en la que se establecía la primera regulación pormenorizada de este nuevo concepto jurídico, y en concreto, en su artículo 48, punto 1, en donde se señalaba que “Los

edificios e instalaciones erigidos con anterioridad a la aprobación del Plan General o Parcial que

resultaron disconformes con el mismo serán calificados como fuera de ordenación”. Así mismo, en su punto 2, se establecía que “No podrán realizarse en ellos obras de

consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, pero sí las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, ornato y conservación del

inmueble”. Del mismo modo, en su punto 3, se establecía una excepción por la que “…..en casos

excepcionales podrán autorizarse obras parciales y circunstanciales de consolidación cuando

no estuviere prevista la expropiación o demolición de la finca en el plazo de quince años, a contar

de la fecha en que se pretendiese realizarlas”. En la misma norma, en su artículo 49.1, también se contemplaba la posibilidad de quedar sujetas a las limitaciones impuestas por la situación del fuera de ordenación, “Cuando, aprobado un

Plan, resultaren industrias emplazadas en zona no adecuada, las edificaciones y sus

instalaciones, quedarán sujetas a las limitaciones del artículo anterior, con las tolerancias que de

modo general se prevean en las normas urbanísticas o en las ordenanzas de edificación”. A la vista de esta regulación de 1956, podemos definir en este momento la situación de fuera de ordenación como la situación jurídica en la que se encuentran los edificios e instalaciones erigidas con anterioridad a la aprobación de un Plan general o parcial, que estén en disconformidad con lo que se establezca en estos últimos, y que, por ello, por estar en disconformidad con estos, conllevará la limitación de la consolidación y desarrollo de los mismos, limitándose las actividades constructivas que se puedan realizar en los mismos a obras de simple mantenimiento o conservación. 1976 El siguiente texto normativo que reguló la situación jurídica de fuera de ordenación fue el Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, el cual se limitó simplemente a trasponer literalmente el artículos 48 en el 60, y el 49 en el 61, sin introducir ninguna modificación ni ninguna novedad reseñable.

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La Constitución Española de 1978 formuló un nuevo diseño de la ordenación territorial del Estado, configurando un núcleo de competencias cifrado en tres vértices: legislación compartida entre el Estado y las Comunidades Autónomas (básica para el Estado y de desarrollo para las CC.AA.), legislación plena y supletoria del Estado y legislación exclusiva autonómica, en atención a los distintos títulos materiales de competencias derivados de los arts. 148 y 149 C.E.

En este planteamiento inicial, el título «vivienda, urbanismo, ordenación del territorio» fue considerado competencia compartida por afectar a otras materias titularidad del Estado.

1992 Posteriormente el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, refundió los anteriores artículos en uno solo, el artículo 137, rubricándolo como “Edificios fuera de

ordenación”, pasando con ello a ofrecer una nueva redacción condensada en un solo precepto, y aportando alguna novedad reseñable. El artículo 137, del Real decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, vino a establecer una nueva redacción de los anteriores artículos mencionados, introduciendo algún concepto novedoso. Así, en la redacción de los puntos 1 y 2 del mismo se señalaba que “1. Los edificios e

instalaciones erigidos con anterioridad a la aprobación definitiva del planeamiento urbanístico

que resultaren disconformes con el mismo serían calificados como fuera de ordenación”, y “2.

Salvo que en el propio planeamiento se dispusiera otro régimen no podrían realizarse en ellos

obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de

expropiación, pero sí se permitirían las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, ornato

y conservación del inmueble”. Igualmente, en el punto 3 se mantenía la excepción de que “….,en casos excepcionales podrán

autorizarse obras parciales y circunstanciales de consolidación cuando no estuviese prevista la

expropiación o demolición de la finca en el plazo de quince años, a contar desde la fecha en que

se pretendiese realizarlas”. Incorporó en su punto 4, como novedad la posibilidad de que “Cuando la disconformidad con el

planeamiento no impidiese la edificación en el mismo solar que ocupaba el edificio, el propietario

podría demolerlo y reconstruirlo con sujeción a dicho planeamiento”, del mismo modo, y en el apartado 5 recogía el derecho de retorno a los arrendatarios en los términos previstos en la disposición adicional cuarta de esta Ley, en los casos de demolición y reconstruirlo conforme al nuevo planeamiento. Como nota más novedosa, debemos señalar que en la redacción del artículo 137.2 se dispuso una salvedad a la regulación del régimen de fuera de ordenación, que confería la competencia al propio planeamiento, para disponer otro régimen diferente, en el caso de que el mismo lo hubiese previsto, y ello, se introdujo mediante la fórmula “Salvo que en el propio planeamiento

se dispusiera otro régimen”. Formula, ésta, que vino a declarar la facultad de los órganos encargados de elaborar y ejecutar el planeamiento, la facultad de modificar el régimen jurídico de fuera de ordenación, pudiendo los mismos alterar el régimen de limitación de obras permitidas en esta situación, produciéndose, con ello la deslegalización de la materia, por

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quedar dicha regulación a disposición de cada órgano competente en la materia, con las posibles diferencias que se podrían producir en los diferentes ámbitos territoriales. Es importante, en este punto, hacer una especial referencia a la Disposición Transitoria Quinta, relativa a las edificaciones existente, a las cuales procede a dar una cobertura jurídica especial regularizándolas, la misma señala que: “Las edificaciones existentes a la entrada en vigor de la

Ley 8/1990, de 25 de julio, situadas en suelos urbanos o urbanizables, realizadas de conformidad

con la ordenación urbanística aplicable o respecto de las que ya no proceda dictar medidas de

restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, se entenderán

incorporadas al patrimonio de su titular.” La aprobación de esta Ley del Suelo del 1992 produjo bastantes controversias entre el legislador estatal y las diferentes Comunidades Autónomas, pues ya se había aprobado la Constitución de 1978, y, con ello, el reparto competencial establecido en los artículos 148 y 149 de la Constitución Española de 1978. Las Comunidades Autónomas se volvieron beligerantes frente al intento de regulación por parte de la normativa estatal de materias que las mismas consideraban de su exclusiva competencia, lo que condujo a una presentación masiva de recursos de inconstitucionalidad frente a esta Ley y frente a la anterior Ley 8/1990, sobre Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo, fundando, las mismas, sus impugnaciones en la invasión competencial realizada por el legislador estatal en materia de urbanismo que les era reconocida por la Constitución Española de 1978, en su artículo 148.1.3., y que, las mismas, habían incorporado, de modo expreso, a sus Estatutos de Autonomía, asumiendo, con dicho acto, tales funciones y competencias. 1997 El planteamiento inicial fue objeto de revisión por la jurisprudencia constitucional en las sentencias 147/1991, de 4 de julio, 118/1986, de 27 de junio, y sobremanera la S.T.C. 61/1997, de 20 de marzo, cuyo objeto litigioso versaba sobre la constitucionalidad del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992. Como solución a dicha controversia, vino el Tribunal Constitucional a dictar la Sentencia 61/1997, de 20 de marzo, por la que se resolvería definitivamente el reparto de competencias en materia de derecho urbanístico, declarando en dicha sentencia que los artículos 148 y 149

CE y todos los Estatutos de Autonomía atribuyen a las Comunidades Autónomas la

competencia exclusiva sobre la materia de urbanismo. Por lo que, la competencia autonómica exclusiva sobre urbanismo ha de integrarse sistemáticamente con aquellas otras estatales que, en modo alguno podrán legitimar una regulación general del entero régimen jurídico del suelo, pero que, sin embargo, si podrán puntualmente afectar a la materia urbanística estableciendo las condiciones básicas que garanticen la igualdad en el ejercicio del derecho de propiedad urbana, así como determinados aspectos de la expropiación forzosa o de la responsabilidad administrativa. Por lo tanto, con dicha afirmación, pasa a continuación, dicha sentencia, a declarar la inconstitucionalidad y la nulidad del apartado 3º de la Disposición final única, en el pronunciamiento segundo del fallo, y, todo ello, por entender que el artículo 149.3 in fine de la

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CE no es en sí un título competencial lo suficientemente habilitante como para poder legislar “ex novo”, con carácter supletorio, sobre este tipo de materia. Con ello, pasa a declarar la nulidad de los preceptos aprobados por el Estado con eficacia supletoria en donde encontramos el artículo 137 de la TRLS 1992, relativo al fuera de ordenación, con la declaración de nulidad de sus apartados de 1 a 4, y, todo ello, como se señala en el fundamento jurídico 12, letra c), párrafos 5 y 6, por no tener estas disposiciones carácter de norma básica, ni de aplicación plena. Como resultado de la STC 61/1997, la Ley del Suelo estatal sólo podría fijar las condiciones básicas de la ordenación del territorio, así el papel del legislador estatal, en dicha materia, quedaba relegado a regular las condiciones básicas que garantizasen la igualdad en el ejercicio del derecho de propiedad del suelo en todo el territorio nacional, así como regular materias que incidiesen en el urbanismo como son la expropiación forzosa, las valoraciones, la responsabilidad de las administraciones públicas o el procedimiento administrativo común, correspondiéndole, por tanto, al legislador autonómico definir el contenido normativo de la situación de fuera de ordenación. Así, tras la STC 61/1997, se mantenía vigente el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, que volvía a recobrar plena vigencia, puesto que al ser declarada la inconstitucionalidad de la cláusula derogatoria del Texto Refundido de 1992, esta norma se mantenía plenamente aplicable, por no haber sido esta derogada por Ley posterior competente para ello, como bien se infiere de la STC 61/1997. Sin embargo, tras la STC 61/1997, a pesar de ver reducidas en gran medida sus competencias en materia urbanística, el legislador estatal aprobó, por el trámite de urgencia, la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones, con la finalidad de abaratar el precio de la vivienda y con ello, ampliar la oferta de suelo edificable en todo el territorio, aunque el mismo era ya consciente, como bien reconoce en su Exposición de Motivos, de que dicha iniciativa dependería del respaldo y la continuidad necesaria en la nueva competente legislación urbanística autonómica para tener plenos efectos. 1998 Así, esta Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones, contempla el régimen de fuera de ordenación en dos de sus preceptos, el primero, el artículo 21.2 de transmisión de fincas y deberes urbanísticos, en el que señala la obligatoriedad de hacer constar expresamente, en el correspondiente título de enajenación, la situación característica, en el caso de que “se tratare de terrenos no susceptibles de edificación o con edificaciones fuera de

ordenación”. Señala a continuación en su punto 3, al hilo de las anteriores normativas aplicables que: “La infracción de cualquiera de las anteriores disposiciones, sin perjuicio de lo dispuesto en

el apartado 1 de este artículo, facultará al adquirente para rescindir el contrato en el plazo de

un año a contar desde la fecha de su otorgamiento y para exigir indemnización por los daños y

perjuicios que se le hubieren irrogado.”. Por tanto, se mantiene la capacidad rescisoria del adquirente de buena fe, que adquiere la propiedad sin el debido conocimiento de las circunstancias de fuera de ordenación que gravan el previo adquirido. Es importante, en este punto, señalar que el otro precepto que afecta a la situación de fuera de ordenación, es de gran importancia, pues establece la no indemnizabilidad por alteración del

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planeamiento, y establece también la única excepción aplicable para producirse el derecho a tal indemnización, y en concreto estamos hablando del artículo 41, que establece en su punto 1 que: “La modificación o revisión del planeamiento sólo podrá dar lugar a indemnización por

reducción de aprovechamiento si se produce antes de transcurrir los plazos previstos para su

ejecución en el ámbito en el que a dichos efectos se encuentre incluido el terreno, o transcurridos

aquéllos, si la ejecución no se hubiere llevado a efecto por causas imputables a la

Administración.”, del mismo modo, en su punto 2, dispone que: “Las situaciones de fuera de

ordenación surgidas por los cambios del planeamiento no serán indemnizables, a excepción de

lo previsto en el apartado anterior.” En el año 2008 el legislador estatal aprobó el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, realizando, con la señalada redacción del nuevo texto refundido, una adaptación a las competencias estatales señaladas en la STC 61/1997, tales como la valoración del suelo o la competencia en materia registral y notarial. En su artículo 9, y referido a los deberes y cargas del derecho de propiedad, recoge en su apartado 2 que “La Administración competente podrá imponer en cualquier momento la

realización de obras para el cumplimiento del deber legal de conservación, de conformidad con

lo dispuesto en la legislación estatal y autonómica”. En el señalado texto legal, TRLS 2008, también se contemplan preceptos relativos a la situación jurídica de fuera de ordenación, y en la que pasa a transponer casi literalmente el anterior artículo 21, relativo a la Transmisión de fincas y deberes urbanísticos, de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones, al nuevo artículo 19, con alguna modificación puntual, de entre las cuales podemos destacar, en primer lugar, el plazo para rescindir el contrato por parte del adquirente en el caso de haberse infringido dicho precepto, que pasa de un año a cuatro años. En segundo lugar, en su punto 5 una pequeña precisión para los casos en que se transmitan terrenos a la Administración deberá especificarse, a efectos de su inscripción en el Registro de la Propiedad, el carácter demanial o patrimonial de los bienes, y cuando sea el caso su incorporación al patrimonio público del suelo. Por último, su punto 4, se indica que con ocasión de la autorización de escrituras públicas que afecten a la propiedad de fincas o parcelas, los notarios podrán solicitar de la Administración Pública competente información telemática o, en su defecto, cédula o informe escrito expresivo de su situación urbanística y los deberes y obligaciones a cuyo cumplimiento estén afectas. Es importante también señalar, como novedad, la incorporación de un nuevo control registral de las edificaciones en situación de fuera de ordenación, respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes, en lo relativo a la declaración de obra nueva, y más en concreto, en la obligatoriedad de crear un asiento de inscripción que deje constancia de la situación de fuera de ordenación. Así el artículo 20, del TRLS 2008, dispone que se inscribirán en el Registro de la Propiedad las escrituras de declaración de obra nueva que se acompañen de certificación expedida por el Ayuntamiento o por técnico competente, acta notarial descriptiva de la finca o certificación

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catastral descriptiva y gráfica de la finca, en las que conste la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título. El Registrador comprobará la inexistencia de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca objeto de la construcción, edificación e instalación de que se trate y que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por servidumbres de uso público general. El asiento de inscripción dejará constancia de la situación de fuera de ordenación en la que queda todo o parte de la construcción, edificación e instalación, de conformidad con el ordenamiento urbanístico aplicable. Los Registradores de la Propiedad darán cuenta al Ayuntamiento respectivo de las inscripciones realizadas, y harán constar en la inscripción y en la nota de despacho la práctica de dicha notificación. Aunque debe señalarse, al respecto, que dicho artículo 20 queda modificado por el apartado doce de la Disposición Final duodécima de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, la cual modifica las letras b) y c) del anterior precepto, ampliando, en primer lugar, el deber de los Registradores de hacer constar en las inscripciones, además de en las anteriormente mencionadas, en la publicidad formal que expidan, la práctica de dicha notificación al Ayuntamiento competente. Y en segundo lugar, indicando que cuando la obra nueva hubiere sido inscrita sin certificación expedida por el correspondiente Ayuntamiento, éste estará obligado a dictar la resolución necesaria para hacer constar en el Registro de la Propiedad, la concreta situación urbanística de la misma, con la delimitación de su contenido e indicación expresa de las limitaciones que se imponga al propietario. De no despachar el Ayuntamiento la resolución por la que se acuerde la práctica de la referida nota marginal, esto dará lugar a la responsabilidad de la Administración competente en el caso de que se produzcan perjuicios económicos al adquirente de buena fe de la finca afectada por el expediente, pudiendo ser éste, el adquirente de buena fe, indemnizado por los daños y perjuicios causados por el anormal funcionamiento de la administración. El siguiente precepto, en donde aparece una referencia al régimen jurídico de fuera de ordenación lo encontramos en el artículo 22, relativo a los criterios generales a tener en cuenta en el régimen de las valoraciones, el cual indica en su punto 3 último párrafo que “La valoración

de las edificaciones o construcciones tendrá en cuenta su antigüedad y su estado de

conservación. Si han quedado incursas en la situación de fuera de ordenación, su valor se

reducirá en proporción al tiempo transcurrido de su vida útil”. Asimismo, el artículo 35, a), párrafo segundo, del TRLS 2008, referente a los supuestos indemnizatorios en materia de ordenación del territorio y urbanismo señala que “Las situaciones

de fuera de ordenación producidas por los cambios en la ordenación territorial o urbanística no

serán indemnizables, sin perjuicio de que pueda serlo la imposibilidad de usar y disfrutar

lícitamente de la construcción o edificación incursa en dicha situación durante su vida útil”. Por último vamos a tratar el marco normativo de nuestra Comunidad Autónoma Valenciana. En el año 1994 la aprobación de la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, reguladora de la actividad urbanística (LRAU). En su artículo 58.6 recoge que “Los planes expresarán qué construcciones erigidas con

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anterioridad a ellos han de quedar en situación de fuera de ordenación, por manifiesta

incompatibilidad con sus determinaciones, en las que se autorizarán las obras de mera

conservación”. “Asimismo, los planes deben establecer el régimen transitorio para la realización de obras y

actividades en edificios que, aun no quedando en situación de fuera de ordenación, no sean

plenamente compatibles con sus determinaciones. En estos se autorizarán las obras de

reforma o mejora que permita el planeamiento”. “Reglamentariamente se establecerá una regulación supletoria para los casos en los que el plan

no haya previsto dichas determinaciones”. En el año 2005 se aprobó la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, Ley Urbanística Valenciana (LUV), viniendo a recoger en su artículo 111 el texto del 58.6 de la LRAU, e introduciendo en su punto 2 que “En defecto de previsión expresa del Plan, se entenderán fuera de ordenación las

edificaciones que presenten alguna de estas características: a) ocupar el viario público previsto

en el Plan, b)ocupar los espacios libres previstos por el Plan, salvo que se trate de construcciones

que pudieran armonizar con el entorno ajardinado y sólo ocupar una porción minoritaria de su

superficie”. En el punto 3 se regula que “…, los Planes deben establecer el régimen transitorio para la

realización de obras y actividades en edificios que, aun quedando en situación de fuera de

ordenación, no sean plenamente compatibles con sus determinaciones. En éstos se autorizarán

las obras de reforma o mejora que permita el planeamiento”. En el segundo párrafo de introduce una referencia al “El exceso de construcción sobre el

aprovechamiento objetivo previsto por el Plan, por ser transitoriamente compatible con sus

previsiones, puede mantenerse hasta su reedificación, no se computará como aprovechamiento

adjudicado a su titular al determinar las cesiones o costos de urbanización que a éste

correspondan, ni se tendrá en cuenta a la hora de calcular los estándares dotaciones exigibles o

la edificación consumida respecto a la total asignada a la zona o sector en que esté situada”. Por último, hay que hacer referencia a la vigente Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunidad Valenciana, que en su artículo 192 recoge el texto del artículo 111 de la LUV, añadiendo en su apartado 3 que, en relación con las edificaciones que no sean plenamente compatibles con las determinaciones del planeamiento, además de que se puedan admitir obras de reforma y de mejora, introduce la posibilidad también de “cambios objetivos de actividad, siempre que la nueva obra o actividad no acentúe

la inadecuación al planeamiento vigente ni suponga la completa reconstrucción de elementos

disconformes con el planeamiento”, En el artículo 237 se recoge el régimen a tener en cuenta en las edificaciones una vez

transcurrido el plazo para dictar la orden de restauración de la legalidad urbanística, “El mero

transcurso del plazo de quince años al que se refiere el artículo anterior no conllevará la

legalización de las obras y construcciones ejecutadas sin cumplir con la legalidad urbanística y,

en consecuencia , mientras persista la vulneración de la ordenación urbanística, no podrán

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llevarse a cabo obras de reforma, ampliación o consolidación de lo ilegalmente construido. Ello

no obstante, con la finalidad de reducir el impacto negativo de estas actuaciones y edificaciones,

la administración actuante podrá ordenar la ejecución de las obras que resultares necesarias

para no perturbar la seguridad, salubridad y el ornato o paisaje del entorno”. 4.- NACIMIENTO Y CALIFICACIÓN DE LA SITUACIÓN DE FUERA DE ORDENACIÓN: Como hemos señalado anteriormente, la situación de fuera de ordenación es aquella en la que una edificación o instalación resulta disconforme o incompatible con el planeamiento en vigor, y ello porque, si bien dichas edificaciones o instalaciones ya existían con anterioridad a la aprobación del nuevo plan o instrumento de planeamiento, estás no cumplen con los requisitos o las determinaciones establecidas en el mismo, lo que conlleva el nacimiento de una situación jurídica urbanística especial denominada situación de fuera de ordenación. Es importante hacer referencia al principio o la prerrogativa del “ius variandi” de la administración, en el ámbito del urbanismo, puesto que esta potestad es la que permite la alteración del planeamiento urbanístico y, con ello, da pie a que puedan surgir nuevas clasificaciones o calificaciones urbanísticas con las consecuentes obligaciones y derechos que surjan para los propietarios de las edificaciones afectadas. Este “ius variandi” se justifica en las exigencias del interés público, actuando para ello, la administración de manera discrecional, nunca de manera arbitraria, y siempre con observancia de los principios contenidos en el artículo 103 de la Constitución. Esta situación jurídica sobrevenida puede tener su origen en tres tipos diferentes de situaciones preexistentes: 1.- La primera (edificaciones que han quedado en situación de fuera de ordenación sobrevenido), la contemplada en la propia ley, que indica que cuando exista una edificación que se considera legal conforme al planeamiento vigente en el momento de su construcción y que la misma haya sido finalizada con anterioridad a la aprobación de un nuevo plan, cuando con la aprobación del nuevo plan esta se convierta en ilegal, por ser incompatible a los parámetros establecidos en el mismo, se le otorgará la calificación jurídica de edificación en régimen de fuera de ordenación, concediéndosele las obligaciones y derechos contemplados en la Ley.; encontrándonos ante un fuera de ordenación absoluto o total. 2.- La segunda situación se da en aquellas edificaciones que estando en situación de fuera de ordenación sobrevenido, no sean plenamente incompatibles con las determinaciones del planeamiento, encontrándonos ante un fuera de ordenación relativo o parcial. 3.- La tercera situación es la creada por reiterada jurisprudencia, que es la relativa a aquellas edificaciones, que si bien ya eran ilegales o disconformes con el planeamiento vigente, en el momento de su construcción, estas permanecieron estables por no haber actuado la administración consecuentemente con sus obligaciones, y por ello, ya no procede, contra estas edificaciones, exigir el restablecimiento de legalidad por haber prescrito la infracción, y con ello,

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el derecho a la acción de reposición de la legalidad, encuadrándose las mismas, en consecuencia, por no ser ya posible adoptar medidas de protección de la legalidad ni de restablecimiento del orden infringido, en la situación jurídica de fuera de ordenación. En este caso, nos encontramos ante una creación jurisprudencial que surge para dar respuesta a la situación en la que se encuentran las edificaciones, que ya eran ilegales o disconformes con el planeamiento vigente, en el momento de su construcción, pero que por la inactividad de la administración ganaron firmeza, por haber transcurrido el plazo legalmente previsto para adoptar las medidas de restablecimiento de la legalidad, así, ya no es posible contra estas adoptar medidas de demolición o de restauración física a la situación anterior, es decir, que se mantienen edificadas por incurrir en prescripción de la sanción, y con ello, por caducidad de la acción de reposición de la legalidad urbanística por parte de la administración. Podemos decir que se trata de una situación asimilada a la del fuera de ordenación contemplada en la legislación, con la diferencia de que las dos primeras señaladas en el apartado anterior, las del tipo básico contempladas en la Ley, eran conformes con las determinaciones del plan vigente en el momento de su construcción, y tercera, la asimilada, ya nacieron contradiciendo o incumpliendo el mismo, por lo que, al no ser legalizables, ni tampoco destruibles, se tuvo que buscar una respuesta jurídica, a tal situación sobrevenida con la aprobación o alteración de un nuevo plan, así la jurisprudencia se decantó por aplicarle analógicamente un régimen asimilado al de fuera de ordenación urbanística. El Tribunal Supremo viene a recoger con sus sentencias una analogía del régimen del fuera de ordenación con las edificaciones que ya hayan nacido en la ilegalidad, y contra las cuales no quepa ya ordenar su demolición, aplicándosele los mismos limites que los contemplados para las edificaciones en situación de fuera de ordenación básicas, es decir, las mencionadas en el anterior apartado. 5.- ESPECIAL SITUACION DE LOS RETRANQUEOS: Las obras ilegales en los espacios de retranqueo y otros espacios de parcela que son susceptibles de ser ocupados por usos e instalaciones, en función de las características de las parcelas y de la situación de las edificaciones existentes dentro de las mismas, así como la relación de los retranqueos y el viario perimetral, dan como resultado diferentes modelos de ocupación. La ordenación física de la edificación en los espacios de retranqueo está condicionada básicamente por su vinculación con la edificación principal o bandeja comercial, de la cual se constituye como mera prolongación, proyectándose sobre el espacio de retranqueo frontal. La pasividad municipal, sostenida sobre la pretensión de regular el uso de las zonas de retranqueos, ha tenido a lo largo de varias décadas, como es el caso del municipio de Benidorm, varias versiones y con diferentes soluciones; encontrándose a la fecha de hoy todavía en fase de estudio desde el prisma de las actuaciones de dotación (asignación al vuelo de un suelo de propiedad privada –zona de retranqueos- un uso dotacional público terciario).

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Una vez obtenida la licencia de ocupación de los locales con uso comercial, los adquirientes de los mismos van cerrando o cubriendo con diversos elementos: construcciones estables de obra, instalaciones de estructura metálica, toldos, etc., sin licencia de obra, los espacios libres de parcela (retranqueos) que existen entre las fachadas de los citados locales y la alineación oficial, con lo que se van generando instalaciones que, en ocasiones, llegan a cuadruplicar el espacio que a origen tenía licencia para realizar obra y actividad.

Como se ha dicho, la dejadez de la administración en actuar en el transcurso del plazo para restaurar la legalidad urbanística infringida (hasta la entrada en vigor de la LOTUP, cuatro años), conlleva la imposibilidad de poder ejercitar las facultades urbanísticas de reacción frente a las obras realizadas sin licencia. La obra ilegal y prescrita, según se pronuncia numerosa Jurisprudencia, coloca al inmueble en una situación análoga a la de fuera de ordenación. El régimen jurídico aplicable en los informes técnicos y jurídicos emitidos con anterioridad la entrada en vigor de la LOTUP, es el previsto en los artículos 58.6 LRAU y 111 LUV. Esa interpretación analógica favorable al administrado, ha tenido su limitación en el régimen aplicable a la licencia, la cual ha venido otorgándose con carácter provisional, con las determinaciones contenidas en los artículos 58.5 LRAU y 191.5 LUV. En base a esta interpretación analógica de la norma, en las construcciones afectadas por infracciones urbanísticas ya prescritas, -en este caso por cerramiento de la zona de retranqueos-, se otorgan licencias de obra y de actividad con carácter provisional, siempre que el uso al que se pretende destinar no esté prohibido por el planeamiento, y no suponga un aumento en la dificultad en su ejecución, ni lo desincentive. En ningún caso se permiten obras que excedan la mera conservación o reparación, y las autorizaciones se otorgarían sujetas al compromiso de erradicar la actividad y adaptar o demoler las obras ilegales cuando lo acuerde el Ayuntamiento, con renuncia a toda indemnización, e inscripción en el Registro de la Propiedad de tales compromisos, quedando garantizada la regulación de estos locales en el caso de que el Ayuntamiento procediera a una futura ordenación de las zonas de retranqueos.

Con la entrada en vigor del artículo 216.1 de la LOTUP, se ha desencadenado diversas “lecturas” del precepto, y ha puesto en crisis los criterios legales hasta ahora aplicados, arrojando dudas respecto al régimen autorizatorio descrito anteriormente. “1. Se pueden otorgar licencias para usos y obras provisionales no previstos en el plan, siempre

que no dificulten su ejecución ni lo desincentiven, en suelo urbano sin edificar sobre el que no

exista solicitud de licencia de edificación o programa de actuación aprobado o en tramitación, y

en suelo urbanizable sin programación aprobada.”

La inmediata interpretación del precepto ha sido la limitación del régimen de provisionalidad únicamente al suelo urbano sin edificar, interpretando que ha quedado excluido del mismo el suelo edificado, o en terminología de la Ley del Suelo, urbanizado. Incluso entendiendo que

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asimismo queda fuera de su asimilación analógica al régimen de “fuera de ordenación” configurado por la Jurisprudencia. Es decir, en el suelo urbano edificado no es posible otorgar usos y obras de carácter provisional. Esta interpretación restrictiva de la ley urbanística vigente, puede entenderse que colisiona con la previsión contenida en el artículo 14, en concordancia con el art. 13.2,d) del Texto Refundido de la Ley del Suelo (Ley 7/2015), que establece: “Artículo 14. Contenido del derecho de propiedad del suelo en situación de urbanizado:

facultades.

En el suelo en situación de urbanizado, las facultades del derecho de propiedad incluyen, además

de las establecidas en las letras a), b) y d) del apartado 2 del artículo anterior, en su caso, las

siguientes: (…)” Artículo 13.2.d) La realización de usos y obras de carácter provisional que se autoricen por no

estar expresamente prohibidos por la legislación territorial y urbanística, o la sectorial y sean

compatibles con la ordenación urbanística. Estos usos y obras deberán cesar y, en todo caso, ser

demolidas las obras, sin derecho a indemnización alguna, cuando así lo acuerde la

Administración urbanística.

La eficacia de las autorizaciones correspondientes, bajo las indicadas condiciones expresamente

aceptadas por sus destinatarios, quedará supeditada a su constancia en el Registro de la

Propiedad de conformidad con la legislación hipotecaria. (…)”

La legislación territorial y urbanística valenciana –LOTUP-, no prohíbe expresamente los usos y obras provisionales en suelo urbano.

La cuestión a dilucidar, - con la normativa vigente contenida en las Leyes 7/2015 de 30 de octubre (TRLSRU), y 5/2014, de 25 de julio (LOTUP)-, consiste en determinar si efectivamente nos encontramos en distinto “escenario” al hasta ahora regulado por el legislador y desarrollado por la Jurisprudencia, o bien, esa especialización de las obras provisionales en suelo urbano sin edificar, es compatible o complementaria con la regulación contenida en el artículo 192.2 de la LOTUP que regula las situaciones de construcciones asimiladas a “fuera de ordenación”, y por lo tanto aplicable al suelo urbano edificado o urbanizado, Si ello fuera así, y pudiera continuarse con el régimen autorizatorio previsto desde la LRAU para las edificaciones que han devenido en situación análoga a la de “fuera de ordenación” por los motivos esgrimidos, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 14 y 13.2.d) del TRLSRU y 192.2, 209.2 y 237 de la LOTUP, sería posible otorgar licencias de usos y obras provisionales en suelo urbano/urbanizado, en locales comerciales en situación de asimilados a fuera de ordenación, por tener incorporado en la zona de retranqueos un cerramiento ilegal, respecto del que el Ayuntamiento no puede adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística por haber transcurrido el plazo legalmente previsto con las siguientes limitaciones:

1. Que se trate de obras de reforma y de mejora y cambios objetivos de actividad (uso no prohibido por el planeamiento vigente ) , y que la nueva obra o actividad no acentúe la

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inadecuación al planeamiento vigente ni suponga la completa reconstrucción de elementos disconformes con el planeamiento.

2. Que el mero transcurso del plazo de caducidad (15 años a efectos de 20-08-14), no conllevará la legalización de las obras y construcciones ejecutadas sin cumplir con la legalidad urbanística y, en consecuencia, mientras persista la vulneración de la ordenación urbanística, no podrán llevarse a cabo obras de reforma, ampliación o consolidación de lo ilegalmente construido (237 LOTUP)

3. Que la provisionalidad de la obra o uso debe deducirse de las propias características de la

construcción o de circunstancias objetivas, como la viabilidad económica de su implantación provisional o el escaso impacto social de su futura erradicación.

4. Que la autorización habría de otorgarse sujeta al compromiso de erradicar la actividad y

adaptar y demoler las obras ilegales, cuando lo acuerde el Ayuntamiento, con renuncia a toda indemnización, e inscripción registral de tales compromisos.

5. Que la actuación pretendida no afecta al cerramiento ilegal, y constituye una unidad

independiente, autónoma y funcional, de la zona que incumple lo preceptuado por el planeamiento, tal y como se refleja en los croquis 1 y 2 siguientes.

PREGUNTAS 1. En aquellos locales comerciales que no tengan individualizado el local original y la

zona ilegal que ocupa retranqueos, (3) por hallarse estructural o funcionalmente relacionados, ¿ se podrán autorizar obras y usos?

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En Benidorm, hay dos posturas: 1.- SI se permite, pero únicamente si se individualiza el local original del espacio ocupado por retranqueo, configurándose como cuerpos física y arquitectónicamente independientes, y siempre que dentro del espacio original el local reúna las condiciones precisas para obtener la autorización ambiental correspondiente. El plano de fachada deberá configurarse con cierre ajustado a normativa técnica vigente. 2.- NO se permiten, por no encontrarnos con una realidad física de la unidad edificatoria de la construcción o instalación (situación fáctica); es decir, si se permitiese se estaría creando una situación artificial “ex profeso” de individualización, con el objeto de obtener un régimen autorizatorio más favorable, y con la ejecución de obras de individualización se quebraría la prescripción – pérdida de facultades – (Doctrina de la pérdida de prescripción ganada). 2.- En edificación con licencia de construcción y licencia de apertura, sobrevenida en fuera de ordenación por reducirse la altura reguladora, ¿qué obras se podrían permitir en la zona que queda por encima de la altura reguladora (fuera de ordenación parcial –sobrevenido-)? 3.- Si existe actividad con licencia de apertura en planta baja y planta primera, ¿qué obras y actividades (-cambio de uso-) se permitirían ? 4.- Los cierres de terraza o galerías suponen un consumo de edificabilidad que en generalmente no se solicita. Una vez incorporadas a la vivienda, ¿qué obras se permitirían en esos recintos y en el resto de la vivienda? 5.- Realizada instalación de cubrición con toldo, estructura metálica o corta vientos, no contemplado en planeamiento. ¿Qué obras-usos se permitirán en el local cerrado que tiene actividad legal?.

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6.- EFECTOS DE LA SITUACIÓN DE FUERA DE ORDENACIÓN: 6.1.- NO OBLIGACION DE DEMOLICION POR CALIFICACION DE FUERA DE ORDENACION POR PLANEAMIENTO SOBREVENIDO: La declaración de fuera de ordenación no implica su demolición inmediata, sino que se espera a la extinción natural de la edificación, manteniéndose su uso. Sentencia del TS de 5 de diciembre de 1987 declarando que la situación de fuera de ordenación «permite la subsistencia de los mismos dentro de lo que pudiera considerarse plazo normal de vida de la construcción, prohibiendo desde luego, las obras de consolidación que alargarían artificialmente, más allá de lo en principio previsible, la vida natural de la edificación». 6.2.- NO INDEMNIZABILIDAD: La no obligación de demolición es el factor clave que descarta su indemnizabilidad… TRLSRU Artículo 48. Supuestos indemnizatorios.

a)…Las situaciones de fuera de ordenación producidas por los cambios en la ordenación

territorial o urbanística no serán indemnizables, sin perjuicio de que pueda serlo la imposibilidad

de usar y disfrutar lícitamente de la construcción o edificación incursa en dicha situación durante

su vida útil.

6.3.- LIMITACIÓN DE OBRAS Y USOS: La situación de fuera de ordenación conlleva un régimen limitativo de obras, si bien con dos niveles de permisividad, en función del grado de incompatibilidad con el planeamiento que haya provocado dicha situación. Sin embargo, el que una edificación o instalación se encuentre en dicha situación no debe ser obstáculo para su utilización siempre que los usos sean admisibles.

A. EDIFICACIONES QUE HAN QUEDADO EN SITUACIÓN DE FUERA DE ORDENACIÓN (SOBREVENIDO)

Sobre ellas sólo se autorizarán obras de mera conservación (obras necesarias para mantener un edificio en las condiciones de habitabilidad, seguridad, salubridad, accesibilidad y ornato exigibles). De acuerdo con el artículo 192 de la LOTUP:

• Las edificaciones erigidas con anterioridad a un Plan que, por manifiesta incompatibilidad con sus determinaciones, han de quedar en situación de fuera de ordenación, y así lo expresa el propio Plan.

• Las edificaciones que presenten alguna de estas características: a) Ocupar el viario público previsto por el plan.

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b) Ocupar los espacios libres previstos por el plan, salvo que se trate de construcciones que puedan armonizar con un entorno ajardinado y sólo ocupen una porción minoritaria de su superficie.

Por tanto, se permite su uso en tanto en cuanto no desaparezca físicamente la edificación. Respecto de los cambios de actividad, únicamente sería posible autorizarlos si no requiriera la ejecución de obras que excedan las de mera conservación y la nueva actividad fuera compatible con el planeamiento vigente en la zona de ordenación en la que se sitúe la edificación (sentencias del TS de 3 de mayo de 1990 y de 7 de febrero de 1995). Es decir, se pueden otorgar licencias provisionales de actividad en edificios fuera de ordenación siempre que la actividad a instalar no esté prohibida por el planeamiento y no suponga el exceso de realización de obras permitidas en estas edificaciones. La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1989, defiende la eficacia inmediata de lo dispuesto en materia de usos en la nueva norma de planeamiento; esto es, si el nuevo uso a instaurar es incompatible con los previstos en el nuevo planeamiento no se podrá autorizar.

B. EDIFICACIONES QUE, AUN NO QUEDANDO EN SITUACIÓN DE FUERA DE ORDENACIÓN, NO SEAN PLENAMENTE COMPATIBLES CON LAS DETERMINACIONES DEL PLANEAMIENTO

De acuerdo con el artículo 192.3 de la LOTUP: Se pueden admitir obras de reforma y de mejora y cambios objetivos de actividad, siempre que la nueva obra o actividad no acentúe la inadecuación al planeamiento vigente ni suponga la completa reconstrucción de elementos disconformes con el planeamiento. Los planes deben establecer el régimen transitorio para la realización de obras y actividades en estas edificaciones.

C. EDIFICACIONES ILEGALES SOBRE LAS QUE NO SE PUEDEN APLICAR MEDIDAS DE RESTAURACIÓN DE LA LEGALIDAD URBANÍSTICA

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo viene sosteniendo que a las edificaciones procedentes de una infracción urbanística prescrita les es de aplicación el régimen de las construcciones “fuera de ordenación”. En este sentido: “...En una situación análoga a la descrita han de quedar aquellas construcciones que naciendo ya

en la ilegalidad no van a poder ser destruidas por haber transcurrido el plazo durante el cual la

Administración puede ordenar la demolición -arts. 184 y siguientes del Texto Refundido-. Estos

edificios (...) no son susceptibles de legalización, quedando en una situación de persistencia

tolerada, pero con los mismos limites del régimen de fuera de ordenación, aplicable por

analogía" (STS 5 de diciembre de 1987).

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"…que la caducidad de aquellas facultades de reacción únicamente supone la imposibilidad de

poderse ejercitar, mas no que una obra ilegal quede legalizada, su colocación en una situación

analógicamente parecida a la de fuera de ordenación prevista en el art. 60 del mismo texto

refundido antes citado, es decir, la tolerancia de su persistencia con las limitaciones establecidas

al respecto, a salvo, naturalmente de que una posterior ordenación posibilite su legalización y el

interesado la promueva” (STS 6 de octubre de 1992). Sin embargo, “lo construido sin licencia y en contra de la normativa urbanística puede

considerarse como fuera de ordenación, en el sentido en que no se ajusta a la legalidad

urbanística, pero se diferencia del supuesto de hecho previsto en el artículo 60.1 TRLS en que las

obras ya eran ilegales en el momento mismo en que se estaban llevando a cabo” (STS 3 de abril de 2000). Esta doctrina se basa en que no pueden tener un mejor tratamiento que las construcciones erigidas lícitamente… Nada impide que tengan un régimen más restrictivo. De acuerdo con la legislación autonómica artículo 237 de la LOTUP, el mero transcurso del plazo para dictar la orden de restauración de la legalidad urbanística no conllevará la legalización de las obras y construcciones ejecutadas sin cumplir con la legalidad urbanística. Mientras persista la vulneración de la ordenación urbanística, no podrán llevarse a cabo obras de reforma, ampliación o consolidación de lo ilegalmente construido. Con la finalidad de reducir el impacto negativo de estas construcciones y edificaciones, la administración actuante podrá ordenar la ejecución de las obras que resulten necesarias para no perturbar la seguridad, salubridad y el ornato o paisaje del entorno. Respecto a los usos, los plazos de prescripción sólo se inician cuando la ejecución de las obras es completa, por lo que la edificación se encuentra apta para el uso y, por tanto, este no puede ser impedido salvo que estemos ante un uso contrario al plan, dado que estos no prescriben hasta que cesan, al ser el uso “una actividad permanente que se extiende en el tiempo mientras se esté realizando ese uso no permitido por la normativa urbanística” (STS 22 de diciembre de 1998). Es decir, el uso contrario al plan en una edificación ilegal no puede adquirirse por prescripción, aunque haya caducado la acción para el restablecimiento de la legalidad urbanística infringida. 7.- PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD: Respecto a la situación de fuera de ordenación, aplica el Tribunal Supremo el principio de proporcionalidad en su Sentencia de 30 de junio de 1987 -F.J. 5º-: “En este caso basta comprobar cuál es la disconformidad de la finca con el planeamiento (afección de 20 metros cuadrados sobre un total de 520 metros cuadrados construidos) para ver (al tratarse además de manzana ocupada mayoritariamente por edificaciones tradicionales que abren sus viviendas a un patio interior) que la mínima afección de autos posibilita, en su caso, técnicamente, sin gran coste, la adaptación a la nueva línea en el caso de ser necesaria (al parecer la alineación interior ha desaparecido en el planeamiento actual). Asimismo al no estar contemplada la expropiación o demolición del edificio, la realización de las obras exigidas en el

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edificio de autos son posibles legalmente por estar o encuadrarse dentro de los límites que señala el artículo 166,4 de las Ordenanzas Municipales de la Edificación en relación con los artículos 60, 181 y 183 de la Ley del Suelo, entendidos en armonía con el criterio jurisprudencial mantenido por las sentencias de 30 de junio de 1978, de 14 de mayo de 1985 y las demás citadas más arriba”. Incluso algunas Sentencias del Tribunal Supremo se apartan del principio de unidad predial cuando sólo están afectadas partes diferenciadas de una edificación. Así: - Sentencia de 3 de mayo de 1990 -F.J. 7º -: “(...); la condición de “fuera de ordenación” del local del cine no afecta a todo el local sino únicamente a su parte posterior que se introduce en el patio de manzana; (...)”. Una muestra de su posible regulación la encontramos en el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 15 de abril de 2016: “Las obras ilegales de escasa entidad ejecutadas en edificaciones, construcciones e instalaciones en situación de conformidad con el planeamiento vigente o de consolidación, respecto de las que ya no se pueda ejercer la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística por haber caducado la misma, no transmiten a la totalidad de la edificación, construcción o instalación la situación de fuera de ordenación propia del origen ilegal de las obras ejecutadas en la edificación, construcción o instalación en que se integran. A estos efectos, por escasa entidad ha de entenderse una alteración que no supere el 5% de los parámetros urbanísticos básicos aplicables a una edificación, construcción o instalación”. 8.- LA LICENCIA DE OCUPACION O UTILIZACION:

LOFCE Artículo 32 Licencia Municipal de Ocupación

1. La licencia municipal de ocupación es el acto que reconoce y ampara la aptitud para el uso de

las edificaciones a las que se refiere esta ley, ya sea en su totalidad o en alguna de sus partes

susceptibles de uso individualizado. Tiene por objeto comprobar la adecuación de la obra

ejecutada al proyecto para el que fue concedida la licencia municipal de ocupación.

2. Para todas las edificaciones existentes, ya sea en su totalidad o en las partes susceptibles de

uso individualizado, la licencia municipal de ocupación tiene por objeto comprobar la

adecuación de las mismas a la normativa de aplicación, en función del uso y características de

los edificios.

3. Las empresas suministradoras de energía eléctrica, agua, gas, telecomunicaciones y otros

servicios, deberán exigir para la contratación con los usuarios finales de los respectivos servicios,

la licencia de ocupación.

LOFCE Artículo 34.4

La comprobación del cumplimiento de las condiciones pertinentes para el otorgamiento de la

licencia de ocupación, ya sea en primera o en posteriores ocupaciones, corresponderá a los

servicios técnicos municipales.

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Faltando la licencia urbanística de edificación o realizadas las obras sin ajustarse a ella procederá el otorgamiento de estas licencias de primera ocupación siempre que hayan transcurrido los plazos de que la Administración municipal dispone para iniciar los procedimientos tendentes a la restauración de la legalidad urbanística vulnerada (STS 3 de abril de 2000), salvo los casos en los que la infracción urbanística sea imprescriptible (por ej. en relación con la delimitación u ordenación de las zonas verdes, de los espacios libres, de los terrenos incluidos en espacios naturales protegidos, o de las pertenencias del dominio público). "Si las circunstancias urbanísticas que debieron ser objeto de licencia de obras no pueden

revisarse al examinar una petición de licencia de primera utilización, tampoco cabe denegar ésta

cuando pese a haberse erigido una edificación sin licencia y en contra del planeamiento, ha

caducado el plazo concedido a la Administración para el ejercicio de su potestad de

restablecimiento de la legalidad urbanística y el uso pretendido se encuentra entre los

autorizados en la zona” (STS 3 de abril de 2000). “Es un absurdo no demoler una edificación ilegal y mantenerla sin ninguna utilidad dentro de lo

posible” (STSJ-CV 30 de julio de 2010). Cuando las edificaciones ilegales con infracción prescrita se hallen en suelo urbano -o en suelo urbanizable sectorizado- su régimen se equipararía al régimen de "fuera de ordenación", impidiendo obras que supongan la consolidación, mejora o aumento de lo edificado ilegalmente, pero no el uso del edificio, siempre que sea compatible con el ordenamiento urbanístico vigente, por lo que cabe inferir una regla general favorable para el otorgamiento de licencias de primera ocupación o posteriores cédulas de habitabilidad en esta clase de suelo (Dictamen del Consell Jurídic Consultiu CV 443/2008 y 601/2015). Por tanto, la administración controlará que el uso corresponda al asignado a la zona en que se encuentra el edificio y que este reúne las adecuadas condiciones técnicas de seguridad y salubridad exigibles, no al de las circunstancias urbanísticas de la edificación sobre la que se realiza el uso. 9.- ESPECIAL SITUACIÓN DEL FUERA DE ORDENACIÓN EN EL SUELO NO URBANIZABLE: En lo que respecta a la obtención de la licencia de ocupación nos encontramos con dos corrientes distintas.

Sin embargo, cuando las edificaciones o viviendas ilegales cuyas infracciones urbanísticas

hubieran prescrito por la inactividad de la Corporación se encuentren ubicadas en suelo no

urbanizable o en suelo urbanizable no sectorizado, la existencia de una edificación o vivienda

disconforme con la legislación urbanística puede ser por múltiples causas: por hallarse los

terrenos sujetos a algún régimen de protección, autonómica o municipal; porque los terrenos

fueron objeto de algún tipo de parcelación ilegal, contraria a muy diversa legislación; porque la

superficie de los terrenos sobre los que se construyó no alcance la superficie y dimensiones

mínimas exigibles, lo que favorece el riesgo de que aparezcan en dicho suelo núcleos aislados de

población; porque los terrenos no cuentan con los servicios urbanísticos mínimos indispensables

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para servir de soporte a la edificación, por lo que la construcción contraria a la ordenación

urbanística resulta insostenible para el medio ambiente; etc. En estos supuestos la regla general

sería la contraria, esto es, denegar las licencias de 2º ocupación o posteriores o las cédulas de

habitabilidad que se le soliciten, siendo determinante a estos efectos la causa concreta y

determinada que ocasiona la ilegalidad de la edificación, de la construcción o de la vivienda,

que normalmente permanecerá aunque la infracción urbanística haya prescrito (Dictamen del Consell Jurídic Consultiu CV 443/2008 y 601/2015). Aunque existe una corriente contraria: “Cuando la infracción consistente en haber edificado sin

licencia urbanística en suelo no urbanizable común haya prescrito, el propietario de la edificación

ilegal tendrá la facultad de mantener la situación creada o de oponerse a cualquier intento de

demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que

este uso no se oponga al permitido por el plan para la zona de que se trata" (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2000). Ahora bien, la Conselleria de Territorio mantiene, al menos hasta marzo de 2015, el criterio de que el ayuntamiento no debe otorgar licencias de ocupación, ni cualquier otro tipo de licencia urbanística a fin de que los propietarios de viviendas ilegales en SNU puedan contratar el suministro de agua, energía eléctrica, gas u otros”, “únicamente caben las opciones de legalizar

individualmente las edificaciones… o realizar la ordenación mediante la minimización de

impactos cuando ello fuere posible”. En el caso del Suelo No Urbanizable nos encontramos con la excepcionalidad de la regulación que hace la legislación autonómica en los artículos 210 a 212, lo que denomina “minimización del impacto territorial generado por los núcleos de viviendas en el suelo no urbanizable” que permite la legalización de las construcciones ejecutadas al margen de la legalidad. Del preámbulo de la LOTUP: “Una regulación de extraordinaria importancia y urgencia, que se

desarrolla en este título, es el tratamiento de los asentamientos residenciales en el suelo no

urbanizable sobre los que no se pueden aplicar medidas de restauración de la legalidad

urbanística o han quedado en situación de fuera de ordenación. La ley propone la reducción de

los impactos que producen en el medio rural a través de un plan especial y un programa de

actuación. Estos núcleos de viviendas conservarán el carácter rural, y las obras a realizar, que

serán sufragadas por los propietarios, deberán ser las mínimas imprescindibles para eliminar

dichos impactos. Una vez construidas las infraestructuras necesarias, las viviendas podrán ser

legalizadas mediante la solicitud de la preceptiva licencia de legalización”. Y, de conformidad con lo dispuesto en la legislación urbanística estatal y la jurisprudencia, en el supuesto de una construcción de una vivienda ilegalizable en el suelo no urbanizable, el que la infracción urbanística haya prescrito no constituye impedimento legal para posibilitar la privación de un uso ilegal con arreglo al planeamiento urbanístico. El citado uso constituye una actividad permanente que se extiende en el tiempo y dicho uso en la mayoría de los casos es un uso no permitido por la normativa urbanística, siendo competencia del Ayuntamiento el poder impedirlo en el momento de la solicitud de una segunda ocupación… ya sea por denegación de una licencia de ocupación o tras la presentación de una declaración responsable.

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10.- DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA: TRLSRU Artículo 28. Declaración de obra nueva. 4. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en el caso de construcciones, edificaciones

e instalaciones respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de

la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de

prescripción correspondientes, la constancia registral de la terminación de la obra se regirá por

el siguiente procedimiento:

a) Se inscribirán en el Registro de la Propiedad las escrituras de declaración de obra nueva que se

acompañen de certificación expedida por el Ayuntamiento o por técnico competente, acta

notarial descriptiva de la finca o certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, en las que

conste la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título.

A tales efectos, el Registrador comprobará la inexistencia de anotación preventiva por incoación

de expediente de disciplina urbanística sobre la finca objeto de la construcción, edificación e

instalación de que se trate y que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por

servidumbres de uso público general.

b) Los Registradores de la Propiedad darán cuenta al Ayuntamiento respectivo de las

inscripciones realizadas en los supuestos comprendidos en los números anteriores, y harán

constar en la inscripción, en la nota de despacho, y en la publicidad formal que expidan, la

práctica de dicha notificación.

c) Cuando la obra nueva hubiere sido inscrita sin certificación expedida por el correspondiente

Ayuntamiento, éste, una vez recibida la información a que se refiere la letra anterior, estará

obligado a dictar la resolución necesaria para hacer constar en el Registro de la Propiedad, por

nota al margen de la inscripción de la declaración de obra nueva, la concreta situación

urbanística de la misma, con la delimitación de su contenido e indicación expresa de las

limitaciones que imponga al propietario.

La omisión de la resolución por la que se acuerde la práctica de la referida nota marginal dará

lugar a la responsabilidad de la Administración competente en el caso de que se produzcan

perjuicios económicos al adquirente de buena fe de la finca afectada por el expediente. En tal

caso, la citada Administración deberá indemnizar al adquirente de buena fe los daños y

perjuicios causados.

De acuerdo con la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, que alteró la redacción del artículo 20.4 de la Ley de Suelo “… se permite el acceso al Registro de la Propiedad

de las edificaciones respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de

la legalidad urbanística que impliquen su demolición por haber transcurrido los plazos de

prescripción correspondientes. De esta manera, se consigue la protección de sus propietarios, en

muchos casos, terceros adquirientes de buena fe, sin que ello signifique desconocer su carácter

de fuera de ordenación y las limitaciones que ello implica”. La novedad consiste en exigir al registrador dar cuenta al Ayuntamiento de la inscripción realizada, dejando constancia de la notificación en la inscripción y en la nota de despacho y, el Ayuntamiento, una vez recibida la información a que se refiere la letra anterior, estará obligado a dictar la resolución necesaria determinándose la concreta situación urbanística y las limitaciones: origen de la disconformidad, obras y actuaciones autorizables o prohibidas, las

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posibilidades de legalización según la ordenación urbanística, facilitando a cualquier persona que acceda al registro conocer su situación y por tanto quedar garantizado su derecho como tercero de buena fe; lo cual va en beneficio de la seguridad jurídica del tráfico inmobiliario, como fin y propósito de la reforma legislativa.