LA PLATA, 18 de agosto de 2016.------------------------------------------------------------

AUTOS Y VISTOS: el expediente número 2360-0412837 del año 2012, caratu-

lado “COLINAS DEL SUR S.A.”----------------------------------------------------------------

Y RESULTANDO: Que las actuaciones se elevan a este Tribunal con el recurso

de apelación interpuesto por Guillermo Alfredo Furlong y Juan Pablo Furlong,

ambos por derecho propio, con el patrocinio letrado del Doctor Fernando Carlos

Kalemkerian -Fojas 1/17 del Alcance que figura agregado a fojas 336-, contra la

Disposición Delegada SEFSC N° 3674 de fecha 01 de septiembre de 2014,

dictada por la Jefa del Departamento de Relatoría Interior de la Agencia de Re-

caudación de la Provincia de Buenos Aires, agregada a fojas 288/294.-----------

--------Que la Resolución supra señalada determina las obligaciones fiscales

del contribuyente de referencia en concepto del Impuesto sobre los Ingresos

Brutos correspondiente a períodos fiscales 2008 (enero a diciembre) y 2009

(enero a diciembre), por el ejercicio de la actividad: “Movimientos de suelos y

preparación de terrenos para obras n.c.p.” (Código NAIIB 451900), establecien-

do diferencias a favor de Fisco por la suma total a valores históricos de Pesos

ciento cinco mil cuatrocientos catorce con 80/100 ($ 105.414,80). A su vez, en

su artículo 4° determina saldos a favor del contribuyente por la suma pesos cin-

cuenta y un mil ciento sesenta y siete ($ 51.167).-----------------------------------------

--------Que asimismo, aplica una multa por omisión equivalente al diez por cien-

to (10%) del monto dejado de abonar, por haberse constatado la infracción pre-

vista en el artículo 61 del Código Fiscal (t.o. 2004) y una multa de $400 por

cada declaración jurada sin presentar, por haberse constatado dicha conducta

en el período 08/2009, en los términos del artículo 60 sexto y séptimo párrafo

del Código Fiscal (t.o. 2011). Por último, establece la responsabilidad solidaria

con el contribuyente de autos de los señores Guillermo Alfredo Furlong y Juan

Pablo Furlong por el pago de los gravámenes, recargos, intereses y multas apli-

cadas.

--------Que a fojas 342 se elevan las actuaciones a esta instancia de conformi-

dad a las previsiones del artículo 121 del Código Fiscal (t.o. 2011).-----------------

--------Que a fojas 344 se deja constancia que la presente causa fue adjudica-

da a la Vocalía de la 8º Nominación a cargo de la Dra. Dora Mónica Navarro y

se da impulso al tramite de las actuaciones.------------------------------------------------

--------Que a fojas 347 se da traslado de lo actuado a la Representación Fiscal,

para que conteste agravios y, en su caso, oponga excepciones (art 122 del Có-

digo Fiscal t.o 2011); obrando a fojas 348/353 el escrito de responde.--------------

--------Que a fojas 356 se provee el ofrecimiento probatorio formulado, tenién-

dose por agregada la documental; en lo que hace a la Documental de ARBA,

se tiene por cumplimentada y se rechaza por innecesaria la Documental en po-

der de terceros. Por su parte, en lo que respecta a la Informativa se desestima

por inconducente, y como medida para mejor proveer se requiere a la contribu-

yente que acompañe los comprobantes que respalden las percepciones y/o re-

tenciones sufridas que no han sido tomadas por el inspector, incluyendo los

resúmenes bancarios; y se difiere la producción de la Pericial Contable a resul-

tas de la medida. ----------------------------------------------------------------------------------

--------Que a fojas 359/406 se presentan los apelantes, acompañando resúme-

nes bancarios, de donde surgen las retenciones practicadas, y manifiestan, res-

pecto de los comprobantes, que no cuentan con ellos por haberlos extraviado.--

--------Que a fojas 407 se tiene por agregado el escrito y la documentación que

se acompaña, y en orden a lo informado se da por concluida la medida para

mejor proveer dispuesta, y atento a ello se desestima por inconducente la prue-

ba pericial propuesta.-----------------------------------------------------------------------------

--------Que a fojas 410 atento que las actuaciones se encuentran en estado de

ser resueltas se dictan autos para sentencia, los que a fojas 411/412 fueron no-

tificados, --------------------------------------------------------------------------------------------

Y CONSIDERANDO I.- Que, en primer lugar, los apelantes oponen excepción

de nulidad como de previo y especial pronunciamiento, a partir del método utili -

zado por el Fisco para determinar la obligación del contribuyente, en cuanto

que si bien del considerando del Acto enuncia que el mismo es realizado sobre

base cierta, se utilizó una base presunta (los débitos fiscales del IVA).-------------

--------Que a partir de ello, expresan que determinar de una forma o la otra, no

resulta una facultad discrecional del Fisco, sino que la regla la constituye la de-

terminación sobre base cierta, y solo excepcionalmente puede el Fisco recurrir

a determinar impuestos sobre base presunta. Cita doctrina y jurisprudencia.-----

--------Que en relación a ello aducen que la Agencia no extremó todas las posi-

bilidades para determinar sobre base cierta, dado que éste nunca le hizo reque-

rimiento alguno al contribuyente, sino que se limitó a hacerlo solo al síndico de

la quiebra.--------------------------------------------------------------------------------------------

--------Que alegan la prescripción de la acción del Fisco para exigir las obliga-

ciones fiscales, y como así también para imponer las infracciones, no solo bajo

la órbita de la Normas del Código Civil, específicamente lo que hace al cómputo

del plazo, las cuales deben ser aplicadas en el caso, (plantea la inconstitucio-

nalidad de las normas fiscales al respecto), sino también en razón del artículo

56 de la ley 24.522, en cuanto prevé una prescripción especial aplicable a los

créditos anteriores a la presentación del concurso y respecto de los cuales no

se presentó la demanda de verificación. Cita Jurisprudencia en apoyo de su te-

situra.

--------Que se agravian de la responsabilidad solidaria endilgada, solicitando

que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 24 del Código Fiscal (t.o.

2011) en cuanto resulta contrario a la responsabilidad establecida por los artí -

culos 59 y 274 de la Ley de Sociedades, ello en base a lo sostenido por la Su-

prema Corte de la Provincia en el caso Raso.---------------------------------------------

--------Que sostienen la nulidad del acto en cuanto a la responsabilidad solida-

ria, afectando al Acto en la motivación del mismo por tener como existentes an-

tecedentes de hecho y derecho completamente falsos, ello conforme al artículo

108 de la Ley Provincial de Procedimiento Administrativo.-----------------------------

--------Que manifiestan que mas allá de su posición el directorio de la empresa,

no disponían de los fondos sociales, como así tampoco estaban a cargo de ta-

reas operativas ni de liquidación de impuestos de la sociedad. Alegan el carác-

ter subjetivo de la responsabilidad solidaria que le incumbe a los directores,

siendo operativo el principio de personalidad de la pena, en cuanto a las mul-

tas.----

--------Que subsidiariamente, solicitan la compensación de saldos a favor resul-

tante del Régimen de Retención del Impuesto ajustado, por la suma de $

41.273,64, los que no fueron contemplados en el Acto apelado.----------------------

--------Que atento a los distintos planteos sostienen la improcedencia de la mul-

ta del artículo 61 del Código Fiscal (t.o. 2011). A su vez, subsidiariamente se

agravian de la graduación de aquella al considerar que la misma no se encuen-

tra fundada y por lo tanto irrazonable, por lo que solicitan su reducción al míni-

mo legal.----------------------------------------------------------------------------------------------

--------Que hacen reserva del Caso Federal, acompañan documental y ofrecen

prueba pericial contable e Informativa.-------------------------------------------------------

II- Que a su turno, en respuesta a los agravios esbozados, la Representación

Fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido solicitando la

confirmación del acto determinativo. ---------------------------------------------------------

--------Que en este sentido, en primer lugar, dando tratamiento al planteo de

nulidad expresa que el mismo no puede prosperar siempre que el acto en crisis

respetó las etapas y requisitos legales para emitir un acto válido y eficaz, expo-

niéndose las circunstancias que dieron origen al ajuste practicado, como así

también las normas aplicables, no evidenciándose violación alguna al derecho

de defensa del contribuyente.------------------------------------------------------------------

--------Que señala, que en el Acto se detallan todas las vicisitudes que tuvo que

afrontar el fiscalizador para hacerse de la documentación en atención al estado

concursal de la firma. Asimismo, destaca, citando jurisprudencia del tribunal,

que el hecho de que se determine sobre base cierta no excluye la posibilidad

de que se utilicen presunciones en la verificación de la constitución y/o atribu-

ción subjetiva del hecho imponible. Por lo que el planteo debe ser rechazado.---

--------Que frente al planteo de prescripción, citando precedente de la Sala II,

de este Tribunal, en “Norpetrol SA”, sentencia del 03/12/2014; expresa que no

resulta oponible la prescripción opuesta en los términos de la ley 24522, siem-

pre que la cuantía de la deuda a verificar aún no esta establecida, porque para

que ello ocurra es necesario que se sustancie y se concluya el procedimiento

de determinación.----------------------------------------------------------------------------------

-------- Que expone que devienen aplicables los artículos 157 y 159 del Código

Fiscal que prevén un plazo de cinco años de las acciones y poderes del Fisco,

comenzando a correr el cómputo desde del 1 de enero del año siguiente en que

se produzca el vencimiento de los plazos generales para presentar la declara-

ción jurada anual, a saber, para el período mas antiguo (2008), desde el 1° de

enero 2010.------------------------------------------------------------------------------------------

---------Que por ello, habiendo sido notificado el acto el 6 de octubre de 2014, la

acción del fisco no se encontraba prescripta.----------------------------------------------

--------Que respecto a la compensación por parte del Fisco de saldos a favor de

la firma, señala que el Juez Administrativo a fojas 290 se expidió considerando

la orfandad probatoria. En ese sentido resalta que toda vez que en la etapa de

descargo no acompañó prueba alguna que habilite hacerle lugar a lo solicitado,

resulta impropio hacerlo valer en esta etapa, ello por lo previsto en el artículo

116 del Código Fiscal (t.o. 2011).--------------------------------------------------------------

--------Que en lo que hace a la multa impuesta, señala que verificada la omisión

de tributo, no resulta necesario indagar el elemento subjetivo; por lo que la apli-

cación de la multa resulta procedente toda vez que el sujeto pasivo de la obli-

gación no cumplió en forma con el pago de la deuda fiscal y no acreditó causal

atendible que bajo el instituto del error excusable lo exima de responsabilidad.

------Que respecto a los agravios referidos a la responsabilidad solidaria,

considera que la misma en la normativa provincial no resulta subsidiaria.

Asimismo, expresa que esta prevista por los artículos 21 inc 2, 24 y 63 del

Código Fiscal (t.o. 2011), y que a la Agencia le basta probar la existencia de la

representación legal o convencional, siempre que se presume en el

representante facultades con respecto a la materia impositiva, y para excluir su

responsabilidad el representante deberá acreditar que la firma lo ha colocado

en la imposibilidad de cumplir con los deberes fiscales. Por lo que no

habiéndose producido prueba al respecto, corresponde afirmar la

responsabilidad endilgada.----------------------------------------------------------------------

------Que expresa, que la presunción legal de responsabilidad que la ley fija en

cabeza de los directores, sólo podrá ser desvirtuada por pruebas que estos

aporten y que demuestren que de su parte realizaron las diligencias pertinentes

al cumplimiento de la obligación y tal accionar probatorio se encuentra ausente

en estas actuaciones.-----------------------------------------------------------------------------

------Que destaca que la institución de la solidaridad en materia fiscal, es una

cuestión de competencia exclusiva de la provincia, en virtud de ser facultades

no delegadas a la Nación.-----------------------------------------------------------------------

------Que en lo referente al planteo de inconstitucionalidad de los artículos 21

del Código Fiscal (t. o. 2011) y la aplicación de la jurisprudencia del fallo “Raso

Hermanos SAICIFI”, señala que la Suprema Corte no ha conformado mayoría

de votos en el citado fallo para pronunciarse en el sentido traído de los

representantes, sino que que se compartió la resolución que rechaza el recurso

por cuestiones que no hacen a la inconstitucionalidad de la norma.-----------------

------Que agrega que, tal como se mencionó, la declaración de

inconstitucionalidad es una cuestión vedada en esta instancia, de acuerdo a lo

establecido en el artículo 12 del Texto Legal citado.-------------------------------------

------Que en razón de lo expuesto, entiende que los planteos de los apelantes

deben ser rechazados.---------------------------------------------------------------------------

--------Que, con relación al planteo del caso federal, declara que no siendo ésta

una instancia válida para su tratamiento, debe tenerse presente en la etapa

procesal oportuna.---------------------------------------------------------------------------------

III.-VOTO DE LA DRA. DORA MÓNICA NAVARRO. Que en atención a los

planteos de las partes, debe decidirse si se ajusta a derecho la Disposición De-

legada SEFSC N° 3674/14 dictada por la Jefe del Departamento Relatoría Área

Interior (ARBA), en la porción que fue objeto de agravio.-------------------------------

--------Que, en primer lugar, se procederá a alterar el orden de exposición de

agravios, a efectos de un mejor análisis.----------------------------------------------------

--------Que, así se abordará el planteo por el cual los apelantes consideran que

la acción del Fisco para exigir las obligaciones fiscales e imponer multas se en-

cuentran prescriptas, ello bajo la órbita de las normas del Código Civil, y por

aplicación del art. 56 de la Ley 24.522.------------------------------------------------------

--------Que frente a ello, es de ver que el Código Fiscal (t.o. 2011) regula el pla-

zo y el cómputo de la prescripción en los artículos 157 y 159. Así el primero de

ello establece que: “Prescriben por el transcurso de cinco (5) años las acciones

y poderes de la Autoridad de Aplicación para determinar y exigir el pago de las

obligaciones fiscales regidas por este Código y para aplicar y hacer efectivas

las sanciones en él previstas.”------------------------------------------------------------------

--------Que por su parte el artículo 159 expresa: “Los términos de prescripción

de las acciones y poderes de la Autoridad de Aplicación, para determinar y exi-

gir el pago de las obligaciones fiscales regidas por este Código, comenzarán a

correr desde el 1° de enero siguiente al año al cual se refieren las obligaciones

fiscales, excepto para las obligaciones cuya determinación se produzca sobre

la base de declaraciones juradas de período fiscal anual, en cuyo caso tales

términos de prescripción comenzarán a correr desde el 1° de enero siguiente al

año que se produzca el vencimiento de los plazos generales para la presenta-

ción de declaraciones juradas e ingreso del gravamen”.--------------------------------

------Que los períodos en cuestión refieren a los años 2008 y 2009, por lo tanto

de no estar prescripto el primero tampoco lo estaría el siguiente. El plazo pres-

criptivo comenzó a correr para el período 2008, el 1° de enero de 2010, es de-

cir al año siguiente en que debió presentarse la Declaración Jurada anual (año

2009).-------------------------------------------------------------------------------------------------

------Que es de destacar que no ignoro los extremos del pronunciamiento de la

Corte Suprema en la causa “Filcrosa”, ratificada en “Municipalidad de Resisten-

cia c/ Lubricom S.R.L. s/ejecución fiscal” sentencia del 8 de septiembre de

2009 y los pronunciamientos en similar sentido de la Suprema Corte de la Pro-

vincia a partir de “Fisco de la Provincia de Buenos Aires. Incidente de revisión

en autos: Cooperativa Provisión de Almaceneros Minoristas de Punta Alta Li-

mitada”, de fecha 30 de mayo de 2007, que declaró la inconstitucionalidad del

art. 119 del Código Fiscal t.o. 1999 (art. 132 del C.F. t.o. 2004; art. 158 t.o.

2011).-------------------------------------------------------------------------------------------------

------Que la doctrina emergente de los citados precedentes puede sintetizarse

expresando que, la prescripción liberatoria constituye una de las facetas princi -

pales del régimen de las obligaciones, el cual está regulado por el régimen de

fondo del Código Civil y, por lo tanto, resultarían inválidas las legislaciones pro-

vinciales o municipales contrapuestas a tal ordenamiento.-----------------------------

------Que respecto al plazo quinquenal de prescripción, el Código Fiscal dispo-

ne un plazo de cinco años, cuestión respecto de la cual no hay disputa. Sin em-

bargo en cuanto al inicio del cómputo de la prescripción y la aplicación del artí -

culo 3956 del Código Civil este Cuerpo tiene dicho que “...el plexo fiscal pro-

vincial en el art. 159 indica el modo en que deben ser computados los plazos

de prescripción del art. 157. Considero útil recordar los antecedentes jurispru-

denciales invocados y sucintamente analizados antes de ahora, así la Suprema

Corte de la Provincia a partir de “Fisco c/ Cooperativa Provisión de Almacene-

ros Minoristas de Punta Alta Limitada” del 30 de mayo de 2007, declaró (por

mayoría) la inconstitucionalidad del art. 119 del Código Fiscal T.O. 1999 (art.

132 del C.F. T.O. 2004; art. 158 C.F. T.O. 2011), que establece la prescripción

escalonada y en “Fisco c/ FADRA SRL” del 14 de julio 2010, confirmó (por ma-

yoría) un pronunciamiento de la Sala I de la Cámara Primera de Apelación en

lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Bahía Blanca que declaró la

inconstitucionalidad del art. 134 del Código Fiscal T.O. 2004 (art. 160 C.F. T.O.

2011) que reglamenta las causales de interrupción de la prescripción”.------------

------Que “De acuerdo a ello, debo indicar que efectivamente, hasta el presen-

te, ni la CSJN ni SCJBA aún se han pronunciado sobre la constitucionalidad de

las normas del Código Fiscal que reglamentan el inicio del cómputo de la pres-

cripción. Así las cosas, no puedo en esta instancia dejar de considerar lo esti-

pulado en el art. 12 del Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires”.-----------

------Que “Sobre la cuestión a resolver, el citado artículo, concretamente expre-

sa: “Los órganos administrativos no serán competentes para declarar la incons-

titucionalidad de normas tributarias pudiendo no obstante, el Tribunal Fiscal,

aplicar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación o Supre-

ma Corte de Justicia de la Provincia que haya declarado la inconstitucionalidad

de dichas normas.” En idéntico sentido art. 14 de la Ley Orgánica del Tribunal

No 7603/70)”. (“Matadero y Frigorífico El Mercedino”, del 14/05/13 Sala III, to-

mando el lineamiento expuesto por la Dra Mónica Viviana Carné en “Banco So-

ciete Generales S.A.” del 14/08/2012, “Banca Nazionale del Lavoro” del

17/08/2012, entre otros).-------------------------------------------------------------------------

------Que no obstante lo expuesto, y a mayor abundamiento, destaco que la Cá-

mara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de San Martín, se pronun-

ció a favor de la constitucionalidad del artículo 159 del Código Fiscal (t.o. 2011),

en lo que hace al inicio del cómputo de la prescripción: “...destacando que la S.-

C.B.A. aún no ha sentado doctrina respecto al diez a quo o inicio del plazo de

prescripción en esta materia...ratificando el criterio de esta alzada, considero

que sostener la constitucionalidad de la norma puesta en pugna -que refiere a

un tributo anual-, en base a los principios antes descriptos, es la postura que

mejor armoniza con las particularidades del crédito tributario en cuestión...”

(Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ Aserradero Las Heras S.R.L. s/ Apre-

mio”, sentencia de fecha 11/04/2013).--------------------------------------------------------

------Que en concreto, no existen precedentes que habiliten a este Tribunal a

dictar la inconstitucionalidad de las normas de prescripción aplicables al caso.- -

------Que de tal forma, cabe colegir que el plazo quinquenal de prescripción de

las acciones y poderes de la Autoridad de Aplicación para determinar y exigir el

pago del impuesto sobre los Ingresos Brutos del período fiscal 2008, comenzó

a correr el 1° de enero de 2010, y habría finalizado el 1° de enero de 2015. -----

------Que, en el caso, toda vez la Autoridad de Aplicación dictó la Disposición

Determinativa y Sancionatoria Nº 3674/14, siendo notificada el 6 y el 15 de oc-

tubre de 2014 (cfr. fojas 330/334), operando como causal suspensiva, conforme

lo dispone el artículo 161, inciso a), del Código Fiscal -T.O. 2011 y concordan-

tes de años anteriores-, las acciones del Fisco, para determinar la obligación

del sujeto frente al impuesto, no se encuentran prescriptas, lo que así se decla-

ra.- -- Que en lo atinente a la prescripción de la potestad para aplicar sanciones,

el Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires en su artículo 133 segundo

párrafo -T.O. 2004- (art. 159 CF T.O. 2011), expresa: “El término de la acción

para aplicar y hacer efectivas las multas comenzará a correr desde el 1 de ene-

ro siguiente al año en que haya tenido lugar la violación de los deberes forma-

les o materiales legalmente considerados como hecho u omisión punible.” y el

artículo que especifica la infracción cuestionada, en la parte pertinente define:

“El incumplimiento total o parcial del pago de las obligaciones fiscales a su ven-

cimiento, constituirá “omisión de tributo...” (art. 61 T.O. 2011). Tal como puede

observarse la norma no efectúa distinción alguna en cuanto a considerar, para

definir la falta, si el impuesto es de carácter anual, instantáneo, o de liquidación

mensual/bimestral, sino que remite para establecer su configuración, al simple

incumplimiento total o parcial del pago a la fecha de su vencimiento.---------------

------Que es claro, en mi entender, que en cuestión de aplicación de sanciones,

el plexo desvincula, el momento en que comienza a correr el término prescripti -

vo, de los vencimientos generales estipulados para la presentación de declara-

ciones juradas mensuales, bimestrales o anuales, incumplimientos, estos últi-

mos, que dan lugar a infracciones de carácter formal, atando exclusivamente la

falta de carácter material, al año en que se produce el ilícito tributario.-------------

------Que en idéntico sentido la CNACAF, en relación al Artículo 58 de la Ley

11.683 de similar redacción al segundo párrafo del artículo 133 del Código Fis-

cal bonaerense, (Citado en autos “Crhysler Cia. Financiera S.A.”, del 29/04/83,

Sala II) ha dicho: “La ley de procedimiento tributario es clara al señalar que el

término de la prescripción de la acción fiscal para aplicar multas se inicia el pri-

mero de enero siguiente al año en que ha tenido lugar la violación de los debe-

res formales o materiales legalmente considerada como hecho u omisión puni-

ble, y no similar fecha pero del año en que se produce el vencimiento general

para la presentación de la declaraciones juradas respectivas”.------------------------

------Que por lo tanto para la multa por omisión establecida en el artículo 61 del

Código Fiscal ( T.O. 2011), respecto del período fiscal 2008 y 2009, el término

de la acción comenzó a correr el 1° de enero de 2009 y 2010, culminando el 31

de diciembre de 2013 y 2014, repectivamente. Así las cosas, habiéndose notifi-

cado el acto determinativo y sancionatorio el 6 y el 15 de octubre de 2014, las

facultades del Fisco para aplicar la multa en cuestión respecto del período 2008

se encuentran prescriptas, no así en cuanto al 2009, lo que así se resuelve.-----

--------Que en cuanto a lo alegado por los apelantes de que ha transcurrido el

plazo de dos años previsto en el artículo 56 de la Ley 24.522, por lo que la ac-

ción del Fisco se encuentra prescripta; que frente a ello, en primer lugar, a fin

de analizar la aplicabilidad de dicho artículo es necesario abarcar el tema de la

atracción del fuero del proceso consursal. Respecto de ello, esta Sala ya ha

sentado criterio al respecto en los antecedentes “Huayqui S.A.”, sentencia del

07/11/05 y “Transportes Metropolitanos Belgrano Sur S.A.” del 14 de setiembre

de 2006 en donde se dijo que no corresponde que este Tribunal decline su ju-

risdicción en estos supuestos. -----------------------------------------------------------------

--------Que el mencionado fuero de atracción opera respecto de las demandas

de contenido patrimonial, de conformidad a lo establecido por el artículo 21 de

la ley 24.522 (mod. por ley 26086): “La apertura del concurso preventivo produ-

ce a partir de la publicación de edictos, la suspensión del trámite de los juicios

de contenido patrimonial contra el concursado por causa o título anterior a su

presentación, y su radicación en el juzgado del concurso. No podrán deducirse

nuevas acciones con fundamento en tales causas o títulos.”. Por ello no involu-

cra procesos contenciosos que tramitan por ante órganos como éste. -------------

--------Que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha ex-

presado que: “... que el fuero de atracción dispuesto por el art. 21 de la Ley de

Concursos y Quiebras (hoy, según t.o. ley 26.086) no alcanza a los procesos

administrativos de determinación de deudas impositivas. Así lo ha resuelto la

Corte federal al disponer que los procedimientos administrativos deben conti-

nuar en su sede hasta la determinación de la obligación tributaria que le servirá

de base verificatoria, incluyendo el recurso o acción judicial del contribuyente

contra la decisión del Tribunal Fiscal, pues, en este último caso, no se trata de

un juicio contra el concursado (C.S., Fallos 1987, p. 720). En ese sentido se ha

sostenido también que "ni el carácter universal de los concursos, ni el respeto

por la par conditio creditorum justifica forzar el significado del vocablo ‘juicios’

para abarcar a los procesos administrativos ..., sostener lo contrario para hacer

recaer en el juez del concurso la competencia para aplicar multas o determinar

impuestos o decidir los recursos, desnaturalizaría el sistema estructurado por la

ley tributaria con grave perjuicio tanto para el Fisco como para el derecho de

defensa del deudor" (Munne, Raúl, "Verificación de créditos fiscales", doctrina

1996-III-924). Conforme el criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de

la Nación, decretada la apertura de un concurso preventivo, los procedimientos

administrativos de trámite ante los organismos encargados de la aplicación,

percepción y fiscalización de los tributos, nacionales, provinciales y municipa-

les, no se suspenden y corresponderá a esos organismos continuar el procedi-

miento para determinar la medida de lo imponible, fijando la extensión de la

obligación tributaria a verificar y aplicando las multas que correspondieran. Co-

rrelativamente, tanto el concursado como la sindicatura -en el supuesto de la

quiebra- podrán utilizar todas las vías recursivas previstas en la ley 11.683 y/o

normas provinciales y municipales (C.S., in re "Dirección General Impositiva s/

incidente de verificación de créditos" en autos "Casa Marroquí S.R.L." y "Fisco

Nacional Argentino [D.G.I.] s/ incidente de verificación de créditos" en autos

"Cosimatti, Gregorio s/ concurso preventivo"; Fallos 1987, pág. 720; conf. asi-

mismo mi voto en causa C. 88.161, sent. de 3-X-2007)” (SCJBA Causa 95.735,

"Dirección General Impositiva. Incidente de verificación de crédito en Acerboni,

Raúl sobre Concurso preventivo”, de fecha 2 de marzo de 2011).-------------------

--------Que así, cabe concluir que el fuero de atracción no tiene efectos sobre el

procedimiento determinativo de las obligaciones tributarias cuya etapa final se

sustancia ante este Tribunal, pudiendo verificar el Fisco la deuda reclamada

una vez concluido el mismo (conf sentencia de esta sala “Frigorífico La Colora-

da” del 01/09/2011).-------------------------------------------------------------------------------

--------Que ahora bien, adentrándome al aspecto concerniente al hecho de que

si ha acontecido la prescripción de las obligaciones determinadas, en el enten-

dimiento de que sería aplicable el plazo de prescripción establecido por el artí-

culo 56 de la Ley 24.522 (2 años), es de ver que el texto (según Ley 26.086)

que establece: “...El pedido de verificación tardía debe deducirse por incidentes

mientras tramite el concurso o, concluido éste, por la acción individual que co-

rresponda, dentro de los dos años de la presentación en concurso. Si el título

verificatorio fuera una sentencia de un juicio tramitado ante un tribunal distinto

que el del concurso, por tratarse de una de las excepciones previstas en el artí-

culo 21, el pedido de verificación no se considerará tardío, si, no obstante ha-

berse excedido el plazo de dos años previsto en el párrafo anterior, aquél se

dedujere dentro de los seis meses de haber quedado firme la sentencia. ”--------

--------Que así, es de ver que el plazo para verificar estipulado en la norma se-

ñala, para el caso, esto es el término de “seis meses de haber quedado firme la

sentencia”.-------------------------------------------------------------------------------------------

--------Que conforme se puede apreciar, que en el caso aun no hay sentencia

firme ni crédito exigible, sino que se encuentra pendiente de decisión firme una

particular determinación de oficio, por lo que la defensa de prescripción articula-

da en esta instancia deviene improcedente, debiendo ser evaluada la aplicación

de dicho artículo por el juez de concurso, cuando el acreedor se presente a ve-

rificar un crédito originado en una sentencia firme, y no en la facultad de deter-

minar la obligación impositiva por el Juez Administrativo, lo que así se resuelve.

(en similar sentido entendió Sala II TFABA en “Norpetrol SA” del 03 de diciem-

bre de 2014).----------------------------------------------------------------------------------------

--------Que resuelto lo que antecede, corresponde resolver ahora los planteos

de nulidad impetrados, los cuales consisten en la arbitrariedad del método utili-

zado para determinar la obligación fiscal y en la ausencia de fundamentos para

extender la responsabilidad solidaria, lo que hace que el Acto carezca de moti-

vación.------------------------------------------------------------------------------------------------

--------Que en cuanto a la arbitrariedad del método utilizado para arribar a la

base imponible, es de ver que el mismo guarda una intrínseca relación con la

cuestión de fondo y por lo tanto no resulta atendible, toda vez que el agravio

no hace a la validez formal del acto sino a la justicia de la decisión, por lo que

debe hallar reparación por vía del recurso de apelación y no por el de nulidad

-Conf. Art 128 del Código Fiscal t.o. 2011-.(Conf TFABA Sala III “Ansal Refrige-

ración S.A.” del 21/07/2015).--------------------------------------------------------------------

--------Que por ello, el planteo articulado respecto de éste punto deviene impro-

cedente, sin perjuicio de que el mismo sea contemplado al momento de anali-

zar los agravios referidos a la cuestión de fondo.-----------------------------------------

------Que respecto a la ausencia de fundamentación del acto en la extensión de

la responsabilidad, afectándose la causa y motivación del mismo, es dable te-

ner presente que estos son elementos necesarios de todo acto administrativo.- -

------Que ante ello, teniendo en vista el acto, debo adelantar que no se avizora

la afectación de la causa y la motivación del acto determinativo. En este senti-

do, el artículo 108 de la ley 7647/70 obliga a motivar suficientemente los actos

administrativos, lo que implica la idea de que la Administración consigne no

sólo el motivo que la indujo a su dictado, sino también las circunstancias de he-

cho y de derecho que así lo justifican.--------------------------------------------------------

------Que así, es del caso resaltar lo sostenido por este Tribunal en cuanto: “Re-

sulta evidente que la motivación aparece como una necesidad tendiente a la

observancia del principio de legalidad en la actuación de los órganos estatales,

y que desde el punto de vista del particular traduce una exigencia fundada en la

idea de una mayor protección de los derechos individuales, ya que de su cum-

plimiento depende que pueda conocer de una manera efectiva y expresa los

antecedentes y razones que justifiquen el dictado del acto” (Conf. Tomás Hu-

tchinson en “Procedimiento administrativo de la provincia de Buenos Aires” Ed.

Astrea. Bs. As. 1995)------------------------------------------------------------------------------

------Que la motivación, en un sentido amplio, debe entenderse como la exposi-

ción de las razones que determinaron a la Administración a dictar el acto. Po-

dría afirmarse también que este elemento del acto comprende plenamente a la

causa –y la excede- y le da una mayor relevancia al obligar a describirla y con-

signarla en el texto del acto administrativo. Para el citado autor, el distingo se

relaciona con que la causa comprende los antecedentes de hecho (los “vistos”),

y la motivación es la obligación de expresar, de consignar tales antecedentes

en el texto del acto administrativo, más los fundamentos jurídicos que, aten-

diendo a aquellos hechos, justifican el dictado del acto, teniendo en cuenta el

fin perseguido.--------------------------------------------------------------------------------------

------Que dicho esto, no se advierte que el acto en crisis carezca de motivación

ni causa, ello así en tanto puede observarse nítidamente que la Administración

ha dado motivos suficientes de los antecedentes reunidos, el criterio que la lle-

vó a decidir del modo en que lo hizo, como así también en cuanto al derecho

aplicado, tal como surge de la lectura del acto cuestionado tanto respecto a la

obligación principal como en la extensión de responsabilidad –fojas 288vta/290

y 291-. (En el mismo sentido lo expuse en autos “Ciencia y Tecnología en Imá-

genes S.A.” de fecha 15 de octubre de 2009). Así también, la Autoridad de Apli-

cación ha desarrollado en detalle el procedimiento seguido para derivar en la

disposición determinativa y sancionatoria, situación que descarta la ausencia

de causa en el acto cuestionado (fojas 289vta).-----------------------------------------

------Que específicamente en torno a la supuesta ausencia de fundamentos

para extender la responsabilidad solidaria, de la simple lectura del acto cuestio-

nado surgen los motivos de hecho y derecho de su imputación, debiendo tratar-

se oportunamente la disconformidad planteada en este sentido como cuestión

de fondo.---------------------------------------------------------------------------------------------

------Por lo expuesto corresponde rechazar la nulidad planteada, lo que así se

declara.-----------------------------------------------------------------------------------------------

------Que corresponde ahora tratar los agravios planteados por los apelantes

sobre las cuestiones de fondo. Ahora bien, en cuanto al método utilizado por la

Administración para determinar de oficio, es de señalar que, el artículo 45 del

Código Fiscal (T.O. 2011) reza: “La determinación de oficio se practicará sobre

base cierta cuando el contribuyente o los responsables suministren a la Autori-

dad de Aplicación todos los elementos comprobatorios de las operaciones o si-

tuaciones que constituyen hechos imponibles o cuando las normas fiscales es-

tablezcan taxativamente los hechos y circunstancias que la Autoridad de Apli-

cación debe tener en cuenta a los fines de la determinación.”.------------------------

--------Que, por su parte, el artículo 46 del citado ordenamiento agrega que

“Cuando no se cumplan las condiciones establecidas en el artículo anterior, la

Autoridad de Aplicación practicará la determinación de oficio sobre base pre-

sunta, considerando todos los hechos y circunstancias que, por su vinculación

o conexión con las normas fiscales, se conceptúen como hecho imponible y

permitan inducir en el caso particular la procedencia y el monto del gravamen.

La determinación de oficio sobre base presunta se efectuará también cuando

de hechos conocidos se presuma que hubiera habido hechos imponibles y su

posible magnitud, por los cuales se hubiere omitido el pago de los

impuestos...”.----------------------------------------------------------------------------------------

--------Que de los considerandos del acto determinativo, a fojas 289vta, surge

que la verificación impositiva se practicó sobre “BASE CIERTA”, a partir de la

Declaraciones Juradas mensuales del Impuesto sobre los Ingresos Brutos y

Declaraciones Juradas de IVA emergentes en la base de datos de la Agencia.- -

--------Que asimismo explica que a fin de obtener los ingresos totales gravados,

relevaron los débitos fiscales mensuales, en base a las declaraciones juradas

de IVA, única fuente de información sobre los montos declarados en relación al

IVA, al no haber tomado la Sindicatura (al momento del secuestro) el Libro IVA

Ventas ni declaraciones juradas de dicho impuesto de los períodos 2008 y

2009.- -------------------------------------------------------------------------------------------------

--------Que, continua explicando, que se conciliaron los montos obtenidos de la

conversión de los débitos fiscales a partir de las declaraciones juradas de IVA

con las declaraciones del Impuesto sobre los Ingresos Brutos obtenidos a partir

de la base de datos de la GGTI, y que de dicha operatoria surgió que en algu-

nos períodos coincidían los montos entre ambas fuentes de información, mien-

tras que en otros no; determinando así los ingresos correspondientes a la acti -

vidad de “Movimientos de suelos y preparación de terrenos para obras n.c.p.”

(Código NAIIB 451900).--------------------------------------------------------------------------

--------Que en orden a lo expuesto y habiéndose efectuado el pertinente análi-

sis en torno a los fundamentos expuestos en el acto cuestionado, entiendo que

resulta ajustado a derecho, el modo en que la Autoridad de Aplicación llevó a

cabo la determinación de oficio sobre base cierta, en virtud que fue a partir de

las declaraciones juradas de IVA y de las declaraciones del Impuesto sobre los

Ingresos Brutos, que el Organismo Fiscal ha basado su análisis conforme al ar-

tículo 45 del plexo fiscal, para arribar a la determinación de impuestos que a los

quejosos agravia.----------------------------------------------------------------------------------

--------Que es del caso destacar, que de conformidad con reiterada doctrina de

este Tribunal, no existe una tajante distinción entre los procedimientos de deter-

minación de oficio sobre base cierta o presunta. En autos “DISTRIBUIDORA

SANTA MARIA S.A.” (Registro 41 de fecha 28/05/2001), esta misma Sala, ha

establecido que “El distingo entre determinación sobre base cierta y determina-

ción sobre base presunta no es tan marcada como aparentemente resulta del

texto legal. En efecto, una determinación sobre base cierta, esto es sobre la

base del conocimiento directo de los hechos que constituyen el hecho imponi-

ble y permiten determinar su atribución subjetiva, su valoración cuantitativa y

sus caracteres temporales y espaciales no excluye la posibilidad de que algu-

nos de estos elementos componentes sea comprobado mediante presunciones

tanto legales como del intérprete. En el orden provincial y tomando como proto-

tipo el código fiscal de la Provincia de Buenos Aires, no hay diferencia alguna

entre las dos formas mencionadas en orden al procedimiento, y si sólo respecto

de la preponderancia de los elementos ciertos o presuntivos de la determina-

ción” Curso Superior de Derecho Tributario Tomo 1, página 402 y 22 de Dino

Jarach”(el resaltado me pertenece).----------------------------------------------------------

--------Que así las cosas, si bien es cierto que en materia de determinación de

oficio debe primar la obtención de la cuantía de la obligación tributaria sobre

bases ciertas, no es menos cierto que el plexo fiscal provincial otorga a la Auto-

ridad Fiscal facultades para descartar y apartarse de la documentación e infor-

mación suministrada por el mismo contribuyente, indagando e investigando so-

bre otros elementos de juicio que permitan inferir un desvío en la tributación

que derive en la consecuente omisión de impuestos para con el fisco provincial.

--------Que en ese entendimiento debe advertirse que, las cuestiones introduci-

das por los apelantes referidas a la calificación de la naturaleza de la determi-

nación de oficio llevada a cabo en autos, pretendiendo con ello se deje sin efec-

to la misma, no traen aparejada la existencia de ningún perjuicio concreto que

deba ser solucionado a través de tal declaración, siendo que los fundamentos

por los cuales el Organismo Recaudador ha procedido a determinar la materia

imponible han sido suficientemente explicados en los Considerandos de la re-

solución impugnada y se corresponden con las facultades que le son propias, lo

que así se declara. (En el mismo sentido se expuso en Supermercados Toledo

S.A., 26/10/09, Sala III, Reg N° 1769). ------------------------------------------------------

--------Que en cuanto a la compensación de saldos resultantes del Régimen de

Retención del Impuesto ajustado, es de ver que del Acto (fojas 290) surge que

se excluyeron a fin de determinar los pagos a cuenta, las retenciones y percep-

ciones no informadas por los agentes de recaudación y que han sido declara-

das por el sujeto fiscalizado, atento no haber documentación de respaldo que

acredite dichos pagos a cuenta (vide Papel de Trabajo de fojas 93/94).------------

--------Que los apelantes alegan, que dichos pagos surgen de la propia base de

datos pertenecientes al Organismo Recaudador y pueden compulsarse acce-

diendo al sitio de ARBA mediante la clave fiscal del contribuyente, en la opción

“Consulta Detallada de Deducciones” (acompaña copias impresas).----------------

------Que ante ello, vale señalar que toda afirmación debe ir acompañada de

una actividad distinta de la meramente alegatoria (Palacio, Lino E. “Manual de

Derecho Procesal Civil”, TI pág. 434. 9º Edición. Ed. Abeledo Perrot, Buenos

Aires 1991), por ello incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la

existencia de un hecho controvertido (artículo 375 del CPCC).-----------------------

------Que en razón de ello, debe atribuirse al apelante la responsabilidad que le

incumbe por la elección del medio empleado para tratar de lograr la probanza

de sus dichos y de llevar adelante la actividad probatoria. En tal sentido, no

podemos dejar de mencionar que el Tribunal Fiscal de Nación tiene dicho

“...Que, en consecuencia, recordando que “la carga de la prueba no supone

ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés de cada

litigante; es una circunstancia del riesgo, que consiste en que quien no prueba

los hechos que debe probar, pierde el pleito” (cfr. CNCiv., Sala C -La Ley

T.117:808; 11371-S), correspondiendo concluir que los agravios de la

recurrente, sobre quien pesaba la carga de probar sus afirmaciones (arg. Art.

377 del C.P.C.C.N.) al no ser sustentado por una actividad probatoria idónea,

resultan meras consideraciones dogmáticas que no logran conmover las

conclusiones a las que arribara el juez administrativo en este aspecto...” (in re

“Moraco, Horacio Carlos“, 11/11/2009, Sala B).-------------------------------------------

------Que al respecto es de resaltar que la Disposición Normativa Serie “B” Nº

1/2004 en su artículo 236° enuncia que: “Los agentes de recaudación deberán

entregar a los contribuyentes los comprobantes correspondientes a las percep-

ciones y retenciones que efectúen. La falta de dichos comprobantes tornará no

computables las mismas en favor del contribuyente a los fines de la liquidación

o determinación del impuesto que adeudare, sin perjuicio de su derecho a repe-

tir”. -----------------------------------------------------------------------------------------------------

------Que, debo señalar sobre el tema que los pagos a cuenta motivados por las

percepciones/retenciones sufridas por el apelante y deducidas del anticipo a

abonar deben estar respaldados con la documentación válida prevista por la

normativa citada, en todos las operaciones con los Agentes de Recaudación

operativos (Conf. TFAFA Sala III en “Versacold Logistics Argentina SA” del

29/07/2014; “Wallmart Argentina SRL” del 28 de marzo de 2016, entre otros).- - -

--------Que es de ver que en esta instrucción, a fin de acreditar dichos pagos,

como medida para mejor proveer (art. 20 inc. a Dec. Ley 7603/70 y 114 del Có-

digo Fiscal vigente) se requirió a los apelantes que acompañen los comproban-

tes que respalden las percepciones y/o retenciones sufridas que no han sido to-

madas por el inspector, incluyendo los resúmenes bancarios.------------------------

--------Que en conteste a ello los apelantes acompañan los resúmenes banca-

rios, de donde surgen las retenciones sufridas, y manifiestan, respecto de los

comprobantes, que no cuentan con ellos por haberlos extraviado.-------------------

-------Que vale resaltar, que esta Sala ha establecido que la búsqueda de la

verdad material que debe regir como principio la labor de este Cuerpo, no pue-

de implicar sanear omisiones o deficiencias cometidas, ni sustituir válidamente

las cargas que las partes debieron cumplir en esta instancia y omitieron en for-

ma negligente o deliberada. (conf. esta Sala “EXPRESO CARAZA S.A.C.” sen-

tencia del 22/11/2005, “MARILAO S.A.” sentencia del 01/02/2011, entre otros).-

-------Que así las cosas, no surgiendo de las presentes actuaciones, que la fir-

ma haya acompañado en la etapa de descargo o bien en esta instancia los

comprobantes de las percepciones y retenciones cuyo cómputo es cuestiona-

do, corresponde rechazar los agravios vertidos sobre este punto, lo que así se

declara.-----------------------------------------------------------------------------------------------

--------Que incumbe ahora dar tratamiento al agravio dirigido contra la multa de

omisión aplicada en el artículos 5° de la Disposición apelada..------------------------

--------Que en este sentido proceden su aplicación en los términos del artículo

61 del Código Fiscal (T.O. 2011), cuya conducta punible consiste en no pagar o

pagar en menos el tributo, cuestión ésta última que acontece en las presentes

actuaciones, concretándose la materialidad de la infracción en la omisión del tri-

buto (conf. doctrina de autos “Supermercado Mayorista Makro S.A.” de fecha

08/02/01, entre otros). En materia de subjetividad, se exige un mínimo, posibili -

tándose la demostración de un error excusable de hecho o de derecho (conf.

art. 61 C.F.-T.O. 2011 - ).------------------------------------------------------------------------

------Que en lo atinente a la multa por omisión aplicada, que la Agencia fijara en

un 10% del monto dejado de oblar por parte del recurrente, en virtud de lo dis-

puesto en el artículo 61 Código Fiscal (t.o. 2011), cabe señalar que esta Sala

ha sostenido que la conducta punible consiste en no pagar o pagar en menos el

tributo concretándose la materialidad de la infracción en la omisión del tributo -

“Supermercados Mayorista Makro S.A.” de fecha 8-02-02-, y en materia de sub-

jetividad, se exige un mínimo, posibilitándose la demostración de un error excu-

sable de hecho o de derecho, todo ello de conformidad con lo establecido en el

artículo citado.--------------------------------------------------------------------------------------

------Que cabe afirmar, que en el caso, el elemento objetivo descripto, se en-

cuentra configurado, en virtud de haber el contribuyente ingresado en menos el

tributo. Asimismo, es necesario aseverar que del análisis de las presentes ac-

tuaciones no resulta la concurrencia de causal exculpatoria alguna que permita

eximir a la firma de marras de la sanción establecida en el artículo 61 del Códi-

go citado, habiendo ausencia probatoria al respecto. De modo que corresponde

confirmar la multa endilgada, lo que así se resuelve.-------------------------------------

--------Que en lo que hace al quantum de la sanción por omisión impuesta, a

saber del 10%, es de ver que de conformidad con las atribuciones conferidas al

Cuerpo por el artículo 29 del Decreto-ley 7603/70 y sus modificatorias, la Sala

se encuentra facultada para verificar si la graduación de la pena es la indicada

para el caso en cuestión, considerando la conducta del contribuyente, el perjui-

cio sufrido por el Fisco y los atenuantes y agravantes previstos en el artículo 7°

del Decreto 326/97.--------------------------------------------------------------------------------

--------Que el artículo 61 del Código Fiscal (t.o. 2011) primer párrafo, establece

que la omisión de tributo “será pasible de una multa graduable entre el cinco

por ciento (5%) y el cincuenta por ciento (50%) del monto de impuesto dejado

de abonar”.------------------------------------------------------------------------------------------

--------Que en el caso, la Agencia, según surge de fojas 291, considera para

graduar la multa lo establecido en el artículo 7, punto c) del Decreto N° 326/97,

el que expresa en su parte pertinente que para la graduación de la multa se

considerará como elemento agravante, “La conducta observada respecto de

sus deberes formales y obligaciones de pago con anterioridad a la fiscalización

o verificación.”.--------------------------------------------------------------------------------------

--------Que en las constancias de autos, no surge que el contribuyente haya in-

cumplido sus obligaciones formales o materiales, en períodos anteriores a la

fiscalización, sino que la falta de presentación de declaraciones juradas res-

ponden a los periodos objetos del ajuste, conducta por la cual se le aplicó una

multa en el artículo 6to del Acto apelado.---------------------------------------------------

--------Que, así las cosas, dado que no se encuentra justificación alguna o

agravante para proceder a establecer la multa en un 10%, corresponde reducir

la multa al mínimo legal de la escala, a saber del 5%, lo que así se resuelve.----

------Que, en cuanto a los recursos interpuestos por los señores Guillermo Al-

fredo Furlong y Juan Pablo Furlong, así, en primer lugar corresponde analizar

la alegada inaplicabilidad e inconstitucionalidad de la extensión de responsabili-

dad establecida en el Código Fiscal (artículos 21, 24 y 63), con fundamento en

la doctrina sentada por la SCBA en autos: “Fisco de la Provincia de Buenos Ai -

res contra Raso, Francisco. Sucesión y otros. Apremio.” del 2 de julio de 2014.-

------Que en contrario a lo sostenido por los apelantes, he de recordar que re-

cientemente la Cámara en lo Contencioso Administrativo de San Martín

(12/08/2014) en autos “Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ Stagno Vicente

Felix y otro s/Apremio Provincial” (C. 4176), señaló que el fallo del máximo tri -

bunal en aquel precedente no puede ser interpretado como doctrina legal (conf.

artículo 279 C.P.C.C.), en tanto la Suprema Corte no se expidió respecto de la

cuestión de fondo, y confirmó la sentencia de la Cámara recurrida por cuestio-

nes formales.----------------------------------------------------------------------------------------

------Que en consecuencia, es dable recordar que en reiteradas oportunidades

este Tribunal ha dicho que los pronunciamientos sobre la inconstitucionalidad

de las leyes exorbitan el ámbito de su competencia (Sala II en “Coomarpes

Ltda.” del 20-12-00; Sala III en “DPR DR Papajet SRL” del 25-04-01; Sala I en

“Ficamar S.A del 14-12-01, reg. N°14; y en “Adix S.A” del 7-06-01, TFAPBA,

Sala III). Ello en consonancia con lo establecido en el artículo 12° del Código

Fiscal -t.o. 2011 y cc. anteriores- y el artículo 14° de la Ley Orgánica de este

Tribunal -7603/70-. Por lo que dicho planteo no es procedente, lo que así se de-

clara.--------------------------------------------------------------------------------------------------

------Que debe destacarse entonces, que el agravio vinculado a la aplicación

del principio de la personalidad de la pena, no puede prosperar, toda vez que la

norma aplicable al caso de autos es el Código Fiscal que, en forma taxativa le-

gisla sobre el instituto de la responsabilidad solidaria en materia de derecho tri-

butario (artículos 21, 24 y 63 –t.o. 2011 y concordantes años anteriores), dentro

de las facultades constitucionales propias en esta materia retenidas por las pro-

vincias, como sostiene destacada doctrina (Dr. Dino Jarach “Curso Superior de

Derecho Tributario” Liceo Profesional CIMA Bs. As. 1969 pág. 288 y 289). A su

vez la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido sentando que "el

Estado con fines impositivos tiene la facultad de establecer las reglas que esti-

me lícitas, eficaces y razonables para el logro de sus fines tributarios, sin ate-

nerse a las categorías o figuras del derecho privado, siempre que éstas no se

vean afectadas en la esfera que le es propia (Fallos: T.251, 299), tesis también

abonada por la Suprema Corte de la Provincia de Bs. As. en numerosas sen-

tencias".----------------------------------------------------------------------------------------------

------Que dicho ello, corresponde señalar que el Código Fiscal de la Provincia

de Buenos Aires ha consagrado la responsabilidad solidaria e ilimitada de quie-

nes administren o integren los órganos de administración de las personas jurídi-

cas que sean contribuyentes, y así también que dichos responsables solidarios

no son deudores “subsidiarios” del incumplimiento de aquel, sino que el Fisco

puede demandar la deuda tributaria, en su totalidad, a cualquiera de ellos o a

todos de manera conjunta —concepción garantista—. El responsable tributario

tiene una relación directa y a título propio con el sujeto activo, de modo que ac-

túa paralelamente o al lado del deudor, pero no en defecto de éste (Cfr. Giuliani

Fonrouge, ob cit, pág 37) –en igual sentido, sentencias de esta Sala en “DUKE-

SA SA” y “FERRETERÍA ARGENTINA S.R.L.”, de fechas 15/09/2005 y

15/11/2005, respectivamente.------------------------------------------------------------------

------Que así, resulta necesario contemplar los extremos que establece el

Código Fiscal (t.o. 2011) en su artículo 21 en cuanto “Se encuentran obligados

al pago de los gravámenes, recargos e intereses, como responsables del

cumplimiento de las obligaciones fiscales de los contribuyentes —en la misma

forma y oportunidad que rija para éstos— las siguientes personas: ....2 Los

integrantes de los órganos de administración, o quienes sean representantes

legales, de personas jurídicas, civiles o comerciales; asociaciones, entidades y

empresas, con o sin personería jurídica…”. Por su parte el artículo 24 agrega

que: “Los responsables indicados en los artículos 21 y 22, responden en forma

solidaria e ilimitada con el contribuyente por el pago de los gravámenes. Se

eximirán de esta responsabilidad solidaria si acreditan haber exigido de los

sujetos pasivos de los gravámenes los fondos necesarios para el pago y que

éstos los colocaron en la imposibilidad de cumplimiento en forma correcta y

tempestiva.”-----------------------------------------------------------------------------------------

------ Que asimismo este Cuerpo expresó que a quienes administran o disponen

de los fondos de los entes sociales alcanza la responsabilidad por los hechos u

omisiones en que incurriesen, derivando de su conducta la solidaridad con los

deudores de los gravámenes que establece la ley (“Coop. Agraria de Las Flores

Ltda.”, sent. del 18-3-97; entre muchas otras) y que al Fisco le basta con probar

la existencia de la representación legal o convencional, pues probado el hecho,

se presume en el representante facultades con respecto a la materia impositiva,

en tanto las obligaciones se generen en hechos o situaciones involucradas con

el objeto de la representación, por ende, en ocasión de su defensa el

representante que pretende excluir su responsabilidad personal y solidaria

deberá aportar elementos suficientes a tales fines (TFN, Sala C, “Molino

Cañuelas S.A.”, del 16-11-98; CSJN, “Monasterio Da Silva, Ernesto”, D.F., t.

XX, pág. 409).---------------------------------------------------------------------------------------

------Que de esta manera los responsables solidarios deberán demostrar que

su representada lo ha colocado en la imposibilidad de cumplir correcta y

oportunamente con sus deberes fiscales, o probar la concurrencia de alguna

causal exculpatoria.-------------------------------------------------------------------------------

------Que esta tesitura no prescinde de evaluar subjetivamente la conducta de

los sujetos implicados, sino que -precisamente- acreditada su condición de

administradores de los bienes del contribuyente, resultaba carga de aquellos

desvirtuar la presunción legal que pesa sobre ellos, en cuanto su condición de

miembros del Directorio de la firma y las responsabilidades inherentes a tales

funciones.--------------------------------------------------------------------------------------------

------Que en las presentes actuaciones los apelantes no aportaron elemento

alguno que lo pueda eximir de responsabilidad, no resultando una causal

exculpatoria válida la alegada prioridad en el pago de otras obligaciones a

cargo de la empresa.------------------------------------------------------------------------------

------Que respecto a la responsabilidad solidaria en materia sancionatoria, se

puede apreciar que la misma nace de la ley, artículo 63 del Código Fiscal (T.O.

2011) y concordantes anteriores, encontrándose en cabeza de aquellos que si

bien no resultan obligados directos, por la especial calidad que revisten o la po-

sición o situación que ocupan, la ley los coloca al lado del contribuyente, pu-

diendo reclamarle la totalidad de la sanción interpuesta. Es una obligación a tí-

tulo propio, por deuda ajena. No se trata de una responsabilidad subsidiaria

sino que las particularidades en materia fiscal los colocan en la misma posición

que el deudor principal.---------------------------------------------------------------------------

------Que por lo expuesto debe confirmarse la responsabilidad solidaria endilga-

da a los señores Guillermo Alfredo Furlong y Juan Pablo Furlong, lo que así fi-

nalmente se declara.------------------------------------------------------------------------------

VOTO DE LA DRA. CPN SILVIA ESTER HARDOY: Que no obstante la elevada

consideración que me merece la opinión de mi distinguida colega de Sala, en

virtud de no compartir los fundamentos expuestos en su voto, ni plenamente el

criterio resolutivo propuesto en el mismo, me veo en la necesidad de formular el

presente.---------------------------------------------------------------------------------------------

------Que así, a fin de mantener la lógica expositiva, abordaré las cuestiones

controvertidas en el orden impuesto por el voto de la instrucción; consecuente-

mente, analizaré en primer término los planteos de prescripción opuestos

contra las facultades de la Autoridad de Aplicación para determinar las obliga-

ciones fiscales de la firma contribuyente, y aplicar y hacer efectivas las multas

pertinentes, vinculadas a los períodos 2008 (enero a diciembre) y 2009 (enero

a diciembre).----------------------------------------------------------------------------------------

------Que en este sentido, liminarmente corresponde señalar, en lo específica-

mente relacionado con la posibilidad de aplicar en el sub-lite del plazo de pres-

cripción previsto en el artículo 56 de la Ley Nº 24.522, que ello resulta privativo

del magistrado interviniente en el correspondiente proceso judicial, sin que co-

rresponda ejercer tal tarea a otros operadores jurídicos, máxime cuando esta

situación implica fijar algún tipo de preeminencia del ordenamiento de fondo so-

bre el local –abordando la cuestión constitucional que se encontraría implicada

en un decisorio de esas características– sin que se invoque la existencia del

presupuesto habilitante para ello (Cfr. artículos 12 del Código Fiscal y 14 del

Decreto-Ley Nº 7603/70) (en este sentido, vide mi voto en autos “Cereales Zu-

billaga S.A.”, Sentencia de fecha 3 de julio de 2012, Registro N° 2480; criterio

reiterado en autos “Norpetrol S.A.”, Sentencia de Sala II de fecha 3 de diciem-

bre de 2014, Registro Nº 1993); que así se declara.-------------------------------------

------Que establecido lo que antecede, y continuando con el análisis de los

planteos prescriptivos articulados, en este punto debo señalar –asimismo– que

considero que este Cuerpo no se encuentra habilitado –aún– para pronunciarse

sobre la constitucionalidad del ordenamiento fiscal en lo relativo al plazo de

prescripción, el inicio del cómputo del mismo, así como respecto de las causa-

les de suspensión previstas en el ordenamiento fiscal provincial, a la luz de la

normativa de fondo a común emanada del Congreso de la Nación (vide mi voto

in re “Patane y Moreira S.A” Sentencia de fecha 29 de diciembre de 2014, Re-

gistro N° 3028; entre muchos otros).----------------------------------------------------------

------Que ello así, por cuanto no existen pronunciamientos expresos de los ór-

ganos jurisdiccionales mencionados por el artículo 12 del Código Fiscal que

permitan adoptar tal temperamento.----------------------------------------------------------

------Que cabe advertir en este sentido, que la Suprema Corte de Justicia de la

Provincia de Buenos Aires declaró la inconstitucionalidad de los artículos 158

del Código Fiscal –T.O. 2011– en lo que se refiere al sistema escalonado de

prescripción previsto por dicha norma de transición (vide causa C. 81.253, "Fis-

co de la Provincia de Buenos Aires. Incidente de revisión en autos: 'Cooperati-

va Provisión Almaceneros Minoristas de Punta Alta Limitada. Concurso preven-

tivo'"; causa C. 82.121, "Fisco de la Provincia de Buenos Aires. Incidente de

Revisión en autos: 'Barrere, Oscar R. Quiebra'"; C. 84.445, "Fisco de la Provin-

cia de Buenos Aires. Incidente de revisión en autos ’Montecchiari, Dardo s/quie-

bra’; "Fisco de la Provincia de Buenos Aires. Incidente de Revisión en autos:

'Moscoso, José Antonio. Concurso preventivo'"; causa C. 87.124, "Fisco de la

Provincia de Buenos Aires. Incidente de Revisión en autos: 'Maggi Asociados

S.R.L. Concurso preventivo'"), y el 160 del mismo Código, en lo que se refiere a

las causales de interrupción de la prescripción de las obligaciones fiscales (vide

causa C. 99.094, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires contra Fadra S.R.L.,

López Osvaldo y Lobato Emilio Tomás. Apremio”).---------------------------------------

------Que así, de los fallos dictados y su remisión a la causa “Municipalidad de

Avellaneda s/ inc. de verif. en Filcrosa S.A. s/ Quiebra” (sentencia de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación del 30/09/2003) podría interpretarse que –por

idénticos fundamentos a los expuestos– los artículos 157, 159 y 161 resultan

constitucionalmente objetables.----------------------------------------------------------------

------Que sin embargo, el Máximo Tribunal Provincial no declaró la inconstitu-

cionalidad de los citados artículos, manteniéndose –en este punto– la doctrina

sentada en la causa Ac. 58.937, "Municipalidad de Vicente López contra Maitini

y Sinai S.A. Apremio" (de fecha 31 de marzo de 1998) hasta tanto se pronuncie

al respecto. Menester es –por último– recordar que este Tribunal no se encuen-

tra habilitado para declarar la inconstitucionalidad de los mismos (Cfr. artículo

12 del Código Fiscal –T.O. 2011 y concordantes de años anteriores– y artículo

14 del Decreto-Ley Nº 7603/70) que así se declara.--------------------------------------

------Que resuelto ello, corresponde entonces destacar que el artículo 157 del

Código Fiscal —T.O. 2011—, dispone que “Prescriben por el transcurso de cin-

co (5) años las acciones y poderes de la Autoridad de Aplicación para determi-

nar y exigir el pago de las obligaciones fiscales regidas por este Código y para

aplicar y hacer efectivas las sanciones en él previstas”.---------------------------------

------Que —por su parte— el artículo 159 del mismo cuerpo normativo dispone

el modo en que se computará tal plazo legal. Así, señala que: “Los términos de

prescripción de las acciones y poderes de la Autoridad de Aplicación, para de-

terminar y exigir el pago de las obligaciones fiscales regidas por este Código,

comenzarán a correr desde el 1º de enero siguiente al año al cual se refieren

las obligaciones fiscales, excepto para las obligaciones cuya determinación se

produzca sobre la base de declaraciones juradas de período fiscal anual, en

cuyo caso tales términos de prescripción comenzarán a correr desde el 1º de

enero siguiente al año que se produzca el vencimiento de los plazos generales

para la presentación de declaraciones juradas e ingreso del gravamen” (el re-

saltado no consta en el original). Asimismo, continúa: “El término de prescrip-

ción de la acción para aplicar y hacer efectivas las sanciones legisladas en este

Código comenzará a correr desde el 1º de enero siguiente al año en que haya

tenido lugar la violación de los deberes formales o materiales”.-----------------------

------Que en este punto, cabe destacar que –contrariamente a lo pretendido por

la parte apelante– en el caso del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, la deter-

minación se efectúa sobre la base de declaraciones juradas de período fiscal

anual, lo cual surge de los artículos 209 y 210 del Código Fiscal –T.O. 2011–

(“Logui S.A.”, Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2004, Registro Nº 486,

entre muchos otros). Ello ha sido expresamente receptado en el 2º párrafo del

artículo 210 del Código Fiscal (T.O. 2011), al disponer que: “Juntamente con el

pago del último anticipo del año, deberá presentarse una declaración jurada en

la que se determinará el impuesto del período fiscal anual e incluirá el resumen

de la totalidad de las operaciones del período”. Del análisis de la cita efectuada,

en conjunto con el 1º párrafo del artículo 209 del citado código, se observa que

el Impuesto sobre los Ingresos Brutos es de período fiscal anual y se determina

mediante una declaración jurada anual, que se presenta junto con el pago del

último anticipo.--------------------------------------------------------------------------------------

------Que sentado lo que antecede, comenzando el análisis de las facultades

del Fisco para determinar las obligaciones fiscales y aplicar y hacer efectivas

las multas, corresponde analizar el período fiscal más antiguo ajustado en las

presentes actuaciones, toda vez que de no encontrarse prescripto, tampoco lo

estaría el restante. En virtud de lo expuesto, es dable analizar el planteo efec-

tuado con relación al período fiscal 2008.---------------------------------------------------

------Que así, respecto del citado período, el cómputo del plazo prescriptivo se

inició el 1º de enero del año 2010 (Cfr. Calendario de Vencimientos dispuesto

mediante Resolución Normativa Nº 133/08), tanto con relación a las facultades

para determinar y exigir el pago de las obligaciones fiscales, como para aplicar

y hacer efectivas las multas, no obstante tratarse de plazos autónomos.----------

------Que esto último, por cuanto es opinión de la suscripta, que la materialidad

de la conducta tipificada en el artículo 61 del Código Fiscal queda evidenciada

ante la falta de pago mediante la ausencia de presentación, o la presentación

inexacta, de la declaración jurada anual del Impuesto sobre los Ingresos Bru-

tos, según surge del análisis en conjunto de los párrafos 1º y 4º del artículo cita-

do, y de los artículos 209 y 210 de aquél (en este sentido, corresponde remitir

al desarrollo in extenso de la referida posición, en el Voto de la suscripta para la

causa “Automotores del Atlántico S.A.”, Sentencia de fecha 4 de septiembre de

2014, Registro N° 2943; entre otros).---------------------------------------------------------

------Que consecuentemente, el cómputo del plazo de prescripción del período

fiscal 2008, tal como se adelantó, debe realizarse desde el 1º de enero de

2010, produciéndose su fenecimiento, salvo la existencia de alguna causal sus-

pensiva o interruptiva con anterioridad, el 1º de enero de 2015. Cabe aclarar,

frente al planteo de la parte recurrente, que conforme lo dispone el último párra-

fo del artículo 161 del Código Fiscal vigente, de verificarse una causal suspen-

siva, sus efectos operan sobre la prescripción de las acciones y poderes de la

Autoridad de Aplicación respecto de los deudores solidarios.-------------------------

------Que en el caso, encontrándose en curso el plazo establecido por el artícu-

lo 157 citado, la Autoridad de Aplicación dictó la Disposición Delegada SEFSC

Nº 3674/14 –siendo notificada los días 6 y 15 de octubre de 2014, Cfr. fojas

330 y 332/334–, operando como causal suspensiva la notificación de la intima-

ción contenida en el artículo 11º de dicha Disposición, conforme lo dispone el

artículo 161, inciso a) del Código Fiscal —T.O. 2011 y concordantes de años

anteriores—. Asimismo, corresponde dejar establecido que el dictado del acto

referido, operó también como causal suspensiva del plazo de prescripción de la

multa por omisión, conforme lo prevé el artículo 161 inciso b) del Código Fiscal

—T.O. 2011 y concordantes de años anteriores—.---------------------------------------

------Que en virtud de lo expuesto, las acciones y poderes de la Autoridad de

Aplicación, para determinar y exigir el pago de las obligaciones fiscales y para

aplicar y hacer efectivas las sanciones correspondientes, con respecto al perío-

do fiscal 2008, no se encontraban prescriptas; que así se declara.------------------

------Que se advierte también que el período siguiente (en el caso, 2009) tam-

poco se encuentra prescripto, habiendo operado idénticas causales de suspen-

sión a su respecto; que así se declara.------------------------------------------------------

------Que establecido lo que antecede, se procederá a analizar los diversos

planteos de nulidad interpuestos por la apelante, fundados en la alegada invali-

dez del método empleado por la Autoridad de aplicación a fin de determinar las

obligaciones fiscales de la firma de autos (el cual, sostiene, es fundamental-

mente presuntivo, frente a lo expresado en sentido contrario por el Fisco, lo que

la lleva –a su vez– a considerar que la motivación del acto en este punto es

meramente aparente) y en la ausencia de fundamentos tendientes a justificar la

extensión de responsabilidad solidaria e ilimitada que se efectúa mediante el

artículo 9 de la Disposición impugnada y el monto de la multa aplicada a través

del artículo 5 de la misma.-----------------------------------------------------------------------

------Que, cabe advertir, los referidos planteos obligan a armonizar los distintos

principios que he venido sosteniendo en materia de nulidades. Según ellos, so-

lamente serán declaradas las nulidades que la ley específicamente establezca

(principio de especificidad, in re “Compañía de Ómnibus Cnel. Ramón Estomba

S.A.”, Sentencia de fecha 5 de abril de 2011, Registro Nº 2162); la declaración

de nulidad no tiene como efecto satisfacer pruritos meramente formales, toda

vez que de lo contrario se incurriría en una solemnidad vacía de contenido

(principio de trascendencia, esta Sala, in re “Buenos Aires Catering S.A.”, de fe-

cha 6 de septiembre de 2005, Registro Nº 667, entre otros); el accionar de la

Autoridad de Aplicación debe causar un perjuicio al recurrente, el cual debe ser

grave, concreto y debidamente evidenciado (principio según el cual “no hay nu-

lidad sin perjuicio” o pas de nullité sans grief, en autos “Sky Chefs Argentine

Inc. Sucursal Argentina”, de fecha 8 de marzo de 2005, Registro Nº 531, entre

muchos otros); finalmente, las nulidades deben interpretarse restrictivamente

(principio de la interpretación restrictiva, in re “Ferretería Argentina S.R.L.”, de

fecha 15 de noviembre de 2005, Registro Nº 730, entre muchos otros).------------

------Que el artículo 128 del Código Fiscal –T.O. 2011 y concordantes de años

anteriores– circunscribe el ámbito de procedencia de la nulidad y prevé, en pri-

mer término y como supuesto de la misma, a la omisión de los requisitos esta-

blecidos en los artículos 70 y 114 del mismo texto legal.--------------------------------

------Que así, analizando la motivación del acto atacado, es dable recordar que

el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, es garantía

frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica,

en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los

elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los crite-

rios jurídicos que fundamentan la decisión; y, en segundo lugar, la motivación

debe contener una fundamentación en Derecho. No obstante, también hemos

señalado que la exigencia constitucional de motivación no alcanza a un razona-

miento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que

tengan las partes de la cuestión que se decide, pero sí requiere que se explicite

su ratio decidendi de tal forma que, pese a la parquedad o concentración del ra-

zonamiento, se conozcan los motivos que justifican la decisión. (Cfr. Tribunal

Constitucional Español, Sentencia N° 331/06, de fecha 20/11/06, Publicación

en el B.O.E. con fecha 20/12/06, Registro Nº 35/04, F.J. 2°).--------------------------

------Que en el presente caso, la lectura de la Disposición impugnada permite

apreciar que la Autoridad de Aplicación —en el ejercicio de las potestades que

le confiere el Código Fiscal— ha fundado el acto apelado, brindando una expli-

cación detallada del procedimiento llevado a cabo en el marco de las presentes

actuaciones (fojas 288/290), así como también de las circunstancias meritua-

das en punto a extender la responsabilidad solidaria a los administrados (ver fo-

jas 291 Vta.) y graduar la multa por omisión aplicada (a fojas 291); así, existen

los elementos constitutivos formales para sustentar la parte dispositiva del mis-

mo, y se encuentran explicitados los razonamientos que han conducido a dictar

la disposición de autos, permitiendo el conocimiento de los fundamentos de la

decisión administrativa.---------------------------------------------------------------------------

------Que en este punto, sin embargo, considero pertinente aclarar que, confor-

me me he pronunciado en casos análogos, la existencia del elemento “motiva-

ción” en el acto administrativo no implica el acierto en la selección, interpreta-

ción y aplicación de las disposiciones legales, lo cual debe ser resuelto por vía

del recurso de apelación y no de nulidad, como pretende la recurrente (Cfr. “Tur

Lyfe S.A.”, Sentencia de fecha 5 de junio de 2007, Registro Nº 1131).-------------

------Que por otra parte, en relación con el planteo incoado contra el método de

determinación empleado por la Autoridad de Aplicación, y la alegada utilización

de presunciones en su marco, corresponde afirmar que la cuestión introducida

—pretendiendo con ello la nulidad de la disposición en crisis— no trae apareja-

da la existencia de ningún perjuicio concreto a la recurrente que deba ser solu-

cionado a través de la declaración de nulidad que se pretende (vide voto de la

suscripta in re “San Justo S.R.L.”, Sentencia de fecha 21 de julio de 2011, Re-

gistro Nº 2248).-------------------------------------------------------------------------------------

------Que en este sentido, debe recordarse que en materia de nulidades rige el

principio de especificidad, en virtud del cual no existen nulidades sin ley especí-

fica que las establezca (cfr. Couture, Eduardo J., “Fundamentos de Derecho

Procesal Civil”. Editorial Depalma. 3ª Edición, Buenos Aires, Año 1958, págs.

388-389); no son admisibles las nulidades por analogía o por extensión.----------

------Que en definitiva, es dable sostener que los planteos referenciados se en-

cuentran inexorablemente vinculados a la cuestión de fondo y —luego— no re-

sultan atendibles, toda vez que los agravios no hacen a la validez formal del

acto (error in procedendo) sino a la justicia de la decisión (error in iudicando) y

que, por tanto, deben hallar reparación por vía del recurso de apelación y no

por el de nulidad (Cfr. lo dispuesto en el 128 del Código Fiscal —T.O. 2011 y

concordantes de años anteriores— que admite una distinción entre ambos);

pues, en resumidos términos, lo que la apelante plantea se reduce a verificar la

conformidad o no del acto con el ordenamiento jurídico y, en consecuencia, de-

cidir acerca de su mantenimiento o revocación.-------------------------------------------

------Que consecuentemente, el planteo articulado en este sentido deviene im-

procedente, sin perjuicio de contemplar los agravios al efectuar el tratamiento

concerniente a la justicia de la disposición recurrida; que así se declara.----------

------Que establecido lo que antecede, corresponde analizar los agravios de

fondo incoados contra la determinación de la obligaciones fiscales practicada

por la Autoridad de Aplicación mediante la Disposición Delegada SEFSC Nº

3674/14, comenzando por aquél fundado en la improcedencia del método em-

pleado por aquélla a tal fin.----------------------------------------------------------------------

------Que en este sentido, estimo pertinente señalar que –a criterio de la sus-

cripta– a pesar de lo expuesto por el Fisco en este punto, la determinación

practicada es, en rigor, sobre base presunta.----------------------------------------------

------Que en este sentido, surge de autos que, no obstante consignar el acto re-

currido que la determinación se practicaba sobre “BASE CIERTA” –en lo referi-

do a los períodos fiscales 2008 y 2009 (ver fojas 289 Vta.)–, la metodología

efectivamente implementada por la inspección para arribar al ajuste practicado

sobre los ingresos de la firma, se corresponde –en rigor– con el método de de-

terminación sobre base presunta –en ambos períodos fiscales y en su completi-

tud–. - -Que frente a ello, sin embargo, debe señalarse que la denominación que

utilice la Autoridad de Aplicación, para conocer si la determinación practicada

fue realizada sobre base cierta o presunta, y su discordancia con la realidad del

procedimiento, no constituye por sí sola un agravio de entidad tal que provoque

la necesidad de invalidar el acto, sino que corresponde analizar si el Fisco se

encontraba habilitado a proceder en la manera en que lo hizo.-----------------------

------Que en este punto, cabe tener en cuenta que el artículo 45 del Código Fis-

cal (T.O. 2011 y concordantes de años anteriores) establece –como regla– la

determinación de oficio sobre base cierta, en la medida que el contribuyente o

los responsables suministren a la Autoridad de Aplicación todos los elementos

comprobatorios de las operaciones o situaciones que constituyen hechos impo-

nibles.-------------------------------------------------------------------------------------------------

------Que, por su parte, la determinación sobre una base presuntiva, queda cir-

cunscripta a los casos en que no se cumplan las condiciones establecidas en el

artículo 45 precedentemente citado, como asimismo, para el caso en que de

hechos conocidos se presuma la realización de hechos imponibles y su posible

magnitud, por los cuales se hubiere omitido el pago de los impuestos –confor-

me artículo 46 1º y 2º párrafo del mismo cuerpo normativo– (Cfr. esta Sala in re

“Rodríguez María Victoria”, Sentencia de fecha 1 de febrero de 2010, Registro

N° 1837).---------------------------------------------------------------------------------------------

------Que en este punto estimo necesario señalar que “la doctrina tiene dicho

que la alternativa entre la determinación cierta y la determinación presuntiva no

está librada al criterio discrecional de la Administración, sino que depende de

una comprobación sobre la posibilidad o la imposibilidad de efectuar la determi-

nación cierta. La regla es y debe ser la de la determinación cierta, o sea, del co-

nocimiento directo de la materia imponible; no es una elección discrecional que

la ley acuerda a la Dirección para determinar en una u otra forma. Cuando la

declaración jurada no exista, sea incompleta o no se ajuste a la realidad, se im-

pone determinar sobre base cierta, buscando el conocimiento de la materia im-

ponible. Sólo en ese caso en que esto no sea posible (...) puede acudirse a la

determinación presuntiva” (T.F.A.B.A. “Blanco Oscar” Sentencia de fecha 5 de

octubre de 1989, Registro N° 4819 y sus citas).-------------------------------------------

------Que tal como expresa la doctrina, en el procedimiento de determinación de

oficio “la elección del método a emplear por parte de la Administración Fiscal no

resulta librada a su arbitrio, sino que la regla es la determinación sobre base

cierta, y subsidiariamente, cuando resulte imposible practicarla, deberá realizar-

se sobre base presunta” (Cfr. Mammoni, Gustavo A. (2010). “El Procedimiento

de Determinación de las Obligaciones Fiscales”. En Botassi Carlos A. (Dir.).

Procedimiento Tributario Bonaerense. Librería Editora Platense. Año 2010, La

Plata, Buenos Aires, pág. 235). Al respecto se ha dicho que “La base presunta,

tiene como nota distintiva que a ella se recurre cuando existe imposibilidad por

parte de la Administración de conocer los elementos necesarios para valorar el

hecho imponible. Es una modalidad subsidiaria de comprobación de los hechos

y de su valoración cuantitativa que la ley autoriza para la determinación de la

deuda tributaria” (Alejandro C. Altamirano, Derecho Tributario. Parte general,

Editorial Marcial Pons, Buenos Aires, Año 2012, p. 519).-------------------------------

------ Que en el presente caso, se advierte que la labor del Fisco resguardó el

cumplimiento de tales premisas legales. En este sentido, cabe destacar que la

Autoridad de Aplicación, luego de verificar que la firma se encontraba en proce-

so de quiebra (con auto declarativo de fecha 15 de octubre de 2016), notificó al

Síndico a cargo del mismo, el proceso de fiscalización llevado a cabo, acompa-

ñando copia fiel de los Formularios R-054 Nº 010084418 (Acta de Requerimien-

to, de fojas 8/10), R-078 A Nº 10169073 y Nº 283/12 (Actas de Comprobación,

de fojas 12/13 y 21) y R-069 Nº 20120814 (Orden de Fiscalización, de foja 1), y

solicitándole libros societarios, diversos poderes y formularios, libros legales y

libros IVA Compras, IVA Ventas e información relativa a los períodos fiscaliza-

dos –ver constancias de fojas 33/35–.-------------------------------------------------------

------Que tal como se expone en el acto apelado (ver fojas 288 Vta./289), frente

a la diligencia cursada, el Síndico señala que “...sólo ha podido incautar el Libro

Inventario y Balance Nº 1, Libro Diario Nº 2, Libro de Actas de Asamblea y Ac-

tas de Directorio Nº 1, y Libro de depósito de acciones Nº 1. De lo que se des-

prende que no se encontraron los siguientes elementos necesarios para llevar

a cabo la tarea encomendada, a saber: Libros IVA Ventas (ni hojas móviles del

mismo concepto), EECC año 2008 y 2009, declaraciones juradas (IIBB e IVA),

papeles de trabajo y toda documentación relacionada con los ingresos del pe-

ríodo enero a diciembre 2008 y 2009, por el hecho de no hallarse los mismos al

momento de la incautación en sede de la Concursada”. Que de lo expuesto sur-

ge evidente –en definitiva– que la Autoridad de Aplicación se encontraba habili-

tada, en las circunstancias referidas, a utilizar el método presuntivo de determi-

nación de las obligaciones fiscales del contribuyente. En virtud de ello, corres-

ponde rechazar el agravio incoado en este sentido; que así se declara.------------

------Que establecido lo que antecede, a su vez, debo señalar que con relación

al agravio incoado contra la determinación y ajuste practicados por la Autoridad

de Aplicación en lo vinculado a la ausencia de computo de pagos a cuenta, en

virtud de los fundamentos sostenidos en su voto, adhiero al temperamento pro-

piciado por mi estimada colega, lo que deriva en la confirmación del acto en

este punto; que así también se declara.-----------------------------------------------------

------Que en otro orden, siguiendo con el tratamiento de los restantes agravios

incoados, corresponde analizar el formulado contra la multa aplicada por la Au-

toridad de Aplicación.-----------------------------------------------------------------------------

------Que debe señalarse, en primer término y frente a lo afirmado por la ape-

lante, que la forma en que se resuelve el fondo de la cuestión traída impone

como consecuencia la existencia material de omisión de tributo, configurando

así una acción típicamente antijurídica encuadrada legalmente bajo el artículo

61 del Código Fiscal –T.O. 2011 y concordantes de años anteriores–--------------

------Que –a su vez– con respecto al elemento subjetivo propio de la infracción

imputada, debo resaltar que si bien es inadmisible la existencia de responsabili-

dad sin culpa, aceptado que una persona ha cometido un hecho que encuadra

en una descripción de conducta que merezca sanción, su impunidad sólo pue-

de apoyarse en la concreta y razonada aplicación al caso de alguna excusa ad-

mitida por la legislación vigente (cfr. Fallos 316:1313; causa L. 269.XXXII "Lam-

bruschi, Pedro Jorge s/ley 23.771", fallada el 31/10/1997 -IMPUESTOS, t.

1998-A, 664-); en orden a ello, sostuvo que “…acreditada la materialidad de la

infracción prevista por el art. 45 de la ley 11.683 (texto citado) con la determina-

ción de la obligación tributaria que ha quedado firme -de la que resulta la omi-

sión del pago de impuesto y la inexactitud de las declaraciones juradas presen-

tadas por la actora- la exención de responsabilidad sólo podría fundarse válida-

mente en la concurrencia de alguna de las circunstancias precedentemente alu-

didas [excusas admitida por la legislación]” (C.S.J.N., in re “Casa Elen-Valmi de

Claret y Garello c. D.G.I”, publicado en REVISTA IMPUESTOS, 1999-B-2175,

P.E.T., 1999-645; Fallos 322:519).------------------------------------------------------------

------Que en el caso concreto, frente a la eximente prevista por el artículo 61 del

Código citado, no se ha invocado ningún elemento a partir del cual pueda con-

siderarse que la conducta atribuida se encuentra excluida la culpabilidad, no

advirtiéndose –asimismo– la existencia de dificultades en la interpretación y

aplicación de las normas legales o reglamentarias que debía aplicar el contribu-

yente, o precedentes jurisprudenciales o administrativos que hubiesen podido

inducir a error a la apelante (Cfr. T.F.A.B.A. in re en “Dirección Provincial de

Rentas Dto: Activ. Lucrativas [AGA ARGENTINA S.A.C.I.F.I.R.M.]”, Sentencia

de fecha 18 de marzo 1986; “Vernego y Vernengo S.A.”, Sentencia de fecha 10

de octubre de 2002; entre muchos otros).---------------------------------------------------

-----Que en virtud de lo expuesto, corresponde confirmar el acto apelado en

este punto; que así se declara.-----------------------------------------------------------------

-----Que establecido ello, entrando a analizar el quantum de la sanción aplica-

da, habiéndose rechazado la nulidad planteada en este punto, debe resaltarse

que la Autoridad de Aplicación fijó aquél en un monto equivalente al 10% del tri-

buto omitido.-----------------------------------------------------------------------------------------

-----Que en este punto corresponde expresar que de los principios aplicables al

sistema represivo-tributario, también se deriva la potestad para evaluar si la

pena resulta proporcional a la naturaleza de la infracción constatada, lo que

surge –en modo indubitable con respecto a la intervención de esta instancia–

de lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto-Ley Nº 7603/70.-------------------------

-----Que ello es así, no sólo porque es preciso que pueda “culparse” al autor de

aquello que motiva la pena, sino también que la gravedad de ésta resulte pro-

porcionada a la del hecho cometido. Dos aspectos o exigencias hay que distin-

guir en el principio de proporcionalidad de las penas; por una parte, la necesi -

dad misma de que la pena sea proporcionada al delito; por la otra, la exigencia

de que la medida de proporcionalidad se establezca sobre la base de la impor-

tancia social del hecho (su nocividad social). Un Estado democrático debe exi-

gir, además, que la importancia de las normas apoyadas por penas proporcio-

nadas no se determine a espaldas de la trascendencia social efectiva de di-

chas normas, siguiéndose que un derecho penal democrático debe ajustar la

gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los he-

chos a que se asignan (según el grado de la “nocividad social” del ataque al

bien jurídico protegido). (Cfr. Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte general.,

Ed. BdeF, 7a Edición, 2a reimpresión, Buenos Aires, Año 2005, pp. 136-137 y

esta Sala in re “Berilari María Elena”, Sentencia de fecha 30 de julio de 2007,

Registro Nº 1176; entre otros).-----------------------------------------------------------------

-----Que en orden a ello y de conformidad con las atribuciones conferidas al

Cuerpo por el artículo 29 del Decreto-Ley N° 7603/70 y sus modificatorias, en la

referida evaluación la Sala deberá considerar la conducta del responsable, el

perjuicio sufrido por el Fisco, y los atenuantes y agravantes previstos en el artí -

culo 7° del Decreto N° 326/97.-----------------------------------------------------------------

-----Que dicha norma reglamentaria dispone: “Para la graduación de las multas

establecidas en el Código Fiscal se considerarán como elementos agravantes o

atenuantes, sin perjuicio de otros que pudieran resultar de las circunstancias de

cada caso en particular, los siguientes: a) La actitud asumida frente a la fiscali -

zación o verificación y el grado de resistencia o colaboración ofrecidas frente a

la misma, que surjan de las constancias del procedimiento; b) La organización,

adecuada técnica y accesibilidad de las registraciones contables y archivo de

comprobantes; c) La conducta observada respecto de sus deberes formales y

obligaciones de pago con anterioridad a la fiscalización o verificación; d) La

gravedad de los hechos y el grado de peligrosidad fiscal que se desprende de

los mismos; e) La ocultación de mercaderías y/o falsedad de los inventarios; f)

La omisión por parte de los agentes de recaudación de ingresar las sumas

mantenidas indebidamente en su poder, cuando hubieran existido actuaciones

en trámite con ese fin; g) Registrar antecedentes, en virtud de haber sido el in-

fractor condenado en sede judicial por aplicación de la ley 23.771 o sancionado

mediante resolución firme por cualquiera de los ilícitos previstos en el Código

Fiscal, dentro de los dos años anteriores al dictado de la resolución; h) La confi-

guración de resistencia pasiva; i) La envergadura del giro comercial del contri-

buyente y/o el patrimonio invertido en la explotación.”-----------------------------------

-----Que llegado este punto, debo destacar que la Autoridad de Aplicación –tal

como lo advierte la distinguida Vocal instructora en su voto–, ha fundado el

quantum aplicado, señalando que “...En el caso sub-examine, se considerará

para graduar la multa por omisión; lo establecido en el artículo 7, punto c) del

Decreto N° 326/97, reglamentario del Libro Primero, Parte General del Código

Fiscal” (vide fojas 291).---------------------------------------------------------------------------

-----Que sin embargo, cabe destacar que la citada circunstancia, frente a la in-

fracción imputada y cuando se la relaciona directamente al cumplimiento opor-

tuno del deber de presentación de las Declaraciones Juradas correspondientes,

no puede ser valorado como una agravante de la conducta desplegada, toda

vez que lo expuesto –en rigor– hace a la configuración misma del elemento ob-

jetivo de la figura enrostrada.-------------------------------------------------------------------

-----Que en virtud de lo expuesto, considero que resulta procedente una reade-

cuación de la multa aplicada en autos al mínimo de la escala legal prevista,

equivalente al cinco por ciento (5 %) de los importes omitidos; que así se decla-

ra.- -Que sentado ello, debo entrar en el análisis de los agravios vinculados a la

extensión de la responsabilidad solidaria que se efectúa mediante el artículo 9

de la Disposición apelada a esta instancia, a los Sres. Juan Pablo Furlong y

Guillermo Alfredo Furlong.-----------------------------------------------------------------------

-----Que siendo ello así corresponde, en primer término, recordar que el artícu-

lo 21 del Código Fiscal (T.O. 2011) dispone que: “Se encuentran obligados al

pago de los gravámenes, recargos e intereses, como responsables del cumpli-

miento de las obligaciones fiscales de los contribuyentes —en la misma forma y

oportunidad que rija para éstos— las siguientes personas: (...) 2 Los integran-

tes de los órganos de administración, o quienes sean representantes legales,

de personas jurídicas, civiles o comerciales; asociaciones, entidades y empre-

sas, con o sin personería jurídica…”. A su turno, el artículo 24, agrega que:

“Los responsables indicados en los artículos 21 y 22, responden en forma soli -

daria e ilimitada con el contribuyente por el pago de los gravámenes. Se eximi-

rán de esta responsabilidad solidaria si acreditan haber exigido de los sujetos

pasivos de los gravámenes los fondos necesarios para el pago y que éstos los

colocaron en la imposibilidad de cumplimiento en forma correcta y tempestiva.-

Asimismo, los responsables lo serán por las consecuencias de los actos y omi-

siones de sus factores, agentes o dependientes.- Idéntica responsabilidad les

cabe a quienes por su culpa o dolo faciliten u ocasionen el incumplimiento de

las obligaciones fiscales. Si tales actos además configuran conductas punibles,

las sanciones se aplicarán por procedimientos separados, rigiendo las reglas

de la participación criminal previstas en el Código Penal.- El proceso para ha-

cer efectiva la solidaridad, deberá promoverse contra todos los responsables a

quienes, en principio, se pretende obligar, debiendo extenderse la iniciación de

los procedimientos administrativos a todos los involucrados conforme este artí-

culo.-”. Finalmente el artículo 63 del citado Código dispone: “En todos los su-

puestos en los cuales, en virtud de lo previsto en este Código o en sus Leyes

complementarias, corresponda la aplicación de multa, si la infracción fuera co-

metida por personas jurídicas regularmente constituidas, serán solidaria e ilimi-

tadamente responsables para el pago de la misma los integrantes de los órga-

nos de administración”.---------------------------------------------------------------------------

-----Que del análisis de los artículos precedentemente transcriptos surge la res-

ponsabilidad solidaria de los integrantes del órgano de administración de la fir-

ma respecto del tributo exigido y la multa aplicada.--------------------------------------

-----Que los recurrentes expresan –básicamente– que las citadas normas con-

sagran un sistema de responsabilidad solidaria incompatible con la regulación

de la responsabilidad de los administradores de sociedades establecida por la

Ley N° 19.550. Afirman asimismo, que la misma requiere de la imputación y

acreditación de una conducta individualmente reprochable a título de dolo o cul-

pa durante los periodos en cuestión, y que no basta con la mera ocupación de

un cargo dentro del órgano de administración de la firma. Así, destacan que no

disponían de los fondos sociales, ni liquidaban impuestos, agregando que aún

cuando hubieran contado con la citada participación, la empresa se encontraba

en un evidente estado de cesación de pagos, lo cual hacía imposible el cumpli-

miento de las obligaciones pertinentes, de acuerdo con las diferentes constan-

cias y circunstancias que apuntan en su escrito recursivo.-----------------------------

-----Que recientemente, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Bue-

nos Aires tuvo oportunidad de abordar la problemática vinculada a la constitu-

cionalidad del sistema de responsabilidad solidaria trazado por el Código Fiscal

en autos “Fisco de la Provincia de Buenos Aires contra Raso, Francisco. Suce-

sión y otros. Apremio” (C. 110.369), sentencia de fecha 2 de julio de 2014 (Sen-

tencia citada por los apelantes).---------------------------------------------------------------

-----Que en dicho pronunciamiento, el Máximo Tribunal local confirmó –por dis-

tintos fundamentos– la sentencia de la Cámara que había concluido que el artí-

culo 24 del Código Fiscal (sustancialmente análogo al artículo 63 del citado

Cuerpo Normativo) vulneraba el artículo 31 de la Constitución Nacional, sobre

la base de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el pre-

cedente "Filcrosa S.A. s/ Quiebra. Incidente de verificación de Municipalidad de

Avellaneda", al limitar la competencia legislativa provincial en materia impositi-

va.- ----Que frente a dicha situación, concurriría –el menos en el primer caso– el

supuesto habilitante para que este Cuerpo ejerza la potestad prevista en los ar-

tículos 12 del Código Fiscal –T.O. 2011 y concordantes anteriores– y 14 del

Decreto-Ley Nº 7603/70.-------------------------------------------------------------------------

-----Que sin embargo, dadas las particularidades que reviste el citado fallo

(esto es, si existe doctrina legal por la forma en que fue resuelta la cuestión

controvertida por la mayoría de dicho Tribunal), entiendo necesario, a efectos

de abordar el presente, recordar en este punto la doctrina sentada desde anta-

ño por la Corte Suprema Nacional, según la cual, la declaración de inconstitu-

cionalidad constituye la última ratio del orden jurídico, a la que sólo cabe acudir

cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía ampara-

do por la Constitución, si no es a costa de remover el obstáculo que represen-

tan normas de inferior jerarquía (Fallos 312:2315 y sus citas, entre muchos

otros).-------------------------------------------------------------------------------------------------

-----Que siendo ello así, resulta necesario resolver el caso analizando si la Au-

toridad de Aplicación ha realizado una interpretación correcta de las normas

previstas en el Código Fiscal, en oportunidad del dictado del acto impugnado.---

-----Que frente a ello, corresponde recordar que de acuerdo a una doctrina uni-

forme de este Tribunal, los artículos 24 y 63 del Código Fiscal —T.O. 2011 y

concordantes de años anteriores— no realizan una extensión automática u ob-

jetiva de la responsabilidad solidaria a los representantes societarios, sino que

posibilita a los mismos –a través de la promoción de los procedimientos admi-

nistrativos correspondientes– demostrar la causal eximente establecida en el

párrafo segundo del artículo en 24, o la acreditación de la concurrencia de algu-

na causal exculpatoria, en la medida que acreditada su condición de miembro

del órgano de administración de la firma contribuyente, resulta carga de dicho

sujeto desvirtuar la presunción legal que pesa sobre el mismo, en cuanto su

condición y las responsabilidades inherentes a tales funciones (Cfr. “La Vecinal

de Matanza SACI de Micro”, Sentencia de fecha 28 de marzo de 2011, Registro

Nº 2155; “SEA Servicios Empresarios Arg. S.A.”, Sentencia de fecha 3 de fe-

brero de 2011, Registro Nº 2121; “RG Gas S.A.”, Sentencia de fecha 7 de di -

ciembre de 2010, Registro Nº 2101; “Furfuro S.A.”, Sentencia de fecha 6 de

abril de 2009, Registro Nº 1628; entre muchos otros).-----------------------------------

-----Que ésta última afirmación se ha hecho en el entendimiento de que, en de-

finitiva, a quienes administran o disponen de los fondos de los entes sociales

alcanzaba la responsabilidad por los hechos u omisiones en que incurriesen,

derivando de su conducta la solidaridad con los deudores de los gravámenes

que establece la ley (“Coop. Agraria de Las Flores Ltda.”, sent. del 18-3-97; en-

tre muchas otras) y que al Fisco le bastaba con probar la existencia de la repre-

sentación legal o convencional, pues probado el hecho, se presumía en el re-

presentante facultades con respecto a la materia impositiva, en tanto las obliga-

ciones se generen en hechos o situaciones involucradas con el objeto de la re-

presentación, por ende, en ocasión de su defensa el representante que preten-

día excluir su responsabilidad personal y solidaria debería aportar elementos

suficientes a tales fines (TFN, Sala C, “Molino Cañuelas S.A.”, del 16-11-98).----

-----Que esta tesitura no prescindía de evaluar subjetivamente la conducta de

los sujetos implicados, sino que –precisamente– acreditada la condición de re-

presentante legal del contribuyente, resultaba carga de dichos sujetos desvir-

tuar la presunción legal que pesaba sobre ellos.------------------------------------------

-----Que sin embargo, dichas consideraciones, a la luz de lo resuelto por la Su-

prema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en la Causa “Raso” –

citada–, así como de la reflexión sobre el tema y la impostergable necesidad de

preservar y fortalecer el rol que le corresponde a este Tribunal —en su específi-

ca competencia tributaria—, impuso por parte de la suscripta, un nuevo y pru-

dente examen del ámbito de aplicación de este capítulo temático, en especial al

encontrarse en discusión la responsabilidad solidaria por el tributo –y la multa

aplicada– de personas que no han realizado el hecho imponible, sino que ha-

brían configurado el presupuesto de hecho de la responsabilidad. Por ello, so-

bre la base de una razonable interpretación que arraigue objetivamente en el

texto normativo en juego y en la amplitud de opiniones fundadas que permite

(C.S.J.N. en Fallos: 306:1672), la solución debe inclinarse por la alternativa de

mayor rigurosidad en la extensión de la responsabilidad solidaria, que respete

los principios y cláusulas constitucionales involucradas.--------------------------------

-----Que de allí surge, pues, la imperiosa necesidad de revisar un criterio que,

sostenido en una hermenéutica posible y fundada, no resulta conveniente en su

aplicación actual. Debe recordarse que a los Tribunales no les incumbe emitir

juicios históricos, ni declaraciones con pretensión de perennidad, sino proveer

justicia en los casos concretos que se someten a su conocimiento (cfr. doctrina

de la C.S.J.N., en Fallos: 308:2268 y del voto de los jueces Maqueda y Zaffaro-

ni in re I.349.XXXIX. "Itzcovich, Mabel c/ ANSeS s/ reajustes varios", sentencia

del 29 de marzo de 2005), finalidad que se encuentra comprometida y cuyo

apropiado logro impone la revisión que se postula.---------------------------------------

-----Que en este sentido, tal como tuve oportunidad de sostener (vide mi voto

para la causa “MDQ Le Sport S.A.”, Sentencia de esta Sala de fecha 25 de

septiembre de 2014, Registro Nº 2956), debe sostenerse que ya no basta, para

fundamentar la extensión de la responsabilidad solidaria por parte de la Autori-

dad de Aplicación, la mera acreditación de la calidad de miembro del directorio

de la firma durante los períodos vinculados al ajuste practicado, sino que resul-

ta necesario que los actos administrativos correspondientes fundamenten –en

forma suficiente y adecuada– las razones que conllevan el establecimiento de

la responsabilidad solidaria de los integrantes de los órganos de administra-

ción, así como las pruebas que acreditan dichos fundamentos, para lo cuál será

indispensable que el Organismo Fiscal colecte los elementos necesarios para

poder otorgar a esa decisión un adecuado correlato probatorio; lo expuesto, en-

cuentra suficiente sustento normativo en los artículos 21, 24 y 63 del Código

Fiscal (T.O. 2011).---------------------------------------------------------------------------------

-----Que siendo ello así, debo señalar que en el acto apelado, la Autoridad de

Aplicación ha omitido cumplir suficientemente con la carga señalada. Así, lue-

go de referenciar los artículos 21, 24 y 63 del Código Fiscal T.O. 2011 (vide fo-

jas 291 Vta.), concluyó que: “...responden en forma solidaria e ilimitada con el

contribuyente por el pago del gravamen de referencia e intereses, como asimis-

mo por las multas a las infracciones previstas en el ya citado cuerpo legal, los

integrantes de los órganos de administración o quienes sean representantes le-

gales de personas jurídicas, que en el caso de autos se constituyen como res-

ponsables solidarios, el Sr. FURLONG, Juan Pablo (…), en su carácter de Pre-

sidente por le periodo 01/01/2008 al 18/03/2008, y el Sr. FURLONG Guillermo

Alfredo (...), en su carácter de Presidente por el período 19/03/2008 al

31/12/2009, conforme Formulario R-200 de fojas 209 y actas de asamblea y di-

rectorio de fojas 198/207”.-----------------------------------------------------------------------

-----Que en orden a lo expresado hasta aquí, corresponde resolver que la res-

ponsabilidad solidaria extendida en los términos antedichos y sobre la base de

los instrumentos aludidos por el Organismo Fiscal, con prescindencia de todo

análisis sobre la actuación concreta de los directores y las decisiones tomadas

por el órgano administrador, no resultan suficientes para tener por fundada la

responsabilidad establecida.--------------------------------------------------------------------

-----Que en consecuencia, corresponde revocar la responsabilidad solidaria ex-

tendida en autos, mediante el artículo 9 de la Disposición Delegada SEFSC Nº

3674/14, a los Sres. Juan Pablo Furlong y Guillermo Alfredo Furlong; que así

se declara.-------------------------------------------------------------------------------------------

-----Que finalmente, al no ser atribución de Cuerpo, debe rechazarse la solici-

tud de imposición de costas efectuada por la recurrente (Cfr. T.F.A.B.A., en au-

tos “Desiervi Cereales S.A.C.I. y A.”, Sentencia de fecha 8 de noviembre de

1994; asimismo, “Autos del Sur S.A.”, Sentencia de fecha 14 de mayo de 2015,

Registro Nº 3102; entre otras); que así se declara.---------------------------------------

-----Que en tal sentido, dejo expresado mi voto.-------------------------------------------

VOTO DE LA DRA. MÓNICA VIVIANA CARNÉ: Debo anticipar que adhiero al

criterio resolutivo propuesto por mis colegas de Sala, no obstante ello, entiendo

necesario realizar algunas consideraciones que avalan mi postura.-----------------

------En primer lugar comparto los fundamentos expuestos por la vocal

instructora respecto del planteo de prescripción formulado por el apelante,

quien considera que resultan aplicables las normas del Código Civil, me remito

a lo que he sostenido reiteradamente antes de ahora, y cuya transcripción

textual ha reproducido la vocal instructora (Ver mi Voto en TFABA, Sala III,

“Banco Societe Generale S.A.”, de fecha 14/08/2012, “Yahoo de Argentina

SRL”, de fecha 06/08/2013, “Toyota Argentina S.A.”, de fecha 05/05/2014,

“Parker Hannifin Argentina S.A.”, de fecha 06/08/2015, entre otras). ---------------

------Así, tal como fue a mi juicio resuelto correctamente por la Dra. Navarro,

cabe colegir que el plazo quinquenal de prescripción de las acciones y poderes

de la Autoridad de Aplicación para determinar y exigir el pago del Impuesto

sobre los Ingresos Brutos del período en análisis, no se encontraba prescripto,

con lo cual, el agravio esgrimido no tiene acogida favorable; lo que así declaro.-

------Coincido además, en la conclusión a la que arriba la vocal instructora

respecto a la solicitud de prescripción de la potestad del Fisco para aplicar la

sanción correspondiente al período fiscal 2008, encontrándose prescripta la

facultad del Fisco para aplicar la misma, al tiempo de haberse notificado el acto

determinativo y sancionatorio; lo que así también declaro.-----------------------------

------Con relación a la pretensión de nulidad expuesta por el recurrente

expresando la arbitrariedad del método utilizado para arribar a la base

imponible, tornando a la disposición recurrida carente de fundamento e

incausada, observo que en el acto atacado fueron desarrollados todos los

argumentos que le sirvieron de soporte, y que no se observa en el mismo la

carencia de los elementos constitutivos formales ni sustanciales que vicien el

procedimiento determinativo. Interpreto tal como lo decidido por mis colegas de

Sala, que dicho planteo importa en definitiva, una discrepancia con el fondo de

la cuestión, agravio que no hace a la validez formal, sino a la justicia de la

decisión y que, por tanto, debe hallar reparación por vía del recurso de

apelación. A igual conclusión arribo respecto a lo alegado en cuanto a la

ausencia de fundamentación del acto en la extensión de responsabilidad; lo

que así declaro.-------------------------------------------------------------------------------------

------Sentado ello, debo expedirme respecto del planteo relativo al método

utilizado para el armado de la base imponible en el Impuesto sobre los Ingresos

Brutos.-------------------------------------------------------------------------------------------

-------Recuerdo que en el citado Impuesto rige, como principio general, la autoli-

quidación de las obligaciones fiscales, es decir, la realizada por el contribuyen-

te en las declaraciones juradas. Cuando las mismas no sean presentadas o re-

sulten inexactas, la materia fiscal puede ser determinada de oficio por la Autori-

dad de Aplicación (artículos 42, 43 y 44 del Código Fiscal T.O. 2011). Además

ésta tendrá amplios poderes para verificar en cualquier momento el cumpli-

miento que los obligados den a las normas fiscales (artículo 50 del Código Fis-

cal T.O. 2011).--------------------------------------------------------------------------------------

-------Desde el punto de vista del contenido y fundamento de la determinación,

subsiste el distingo entre determinación sobre base cierta y estimación presun-

tiva. En efecto, una determinación sobre la base del conocimiento directo de los

hechos que constituyen el hecho imponible en todos sus aspectos, no excluye

la posibilidad que algunos de los componentes sean comprobados mediante

presunciones, tanto legales como del intérprete. De la misma manera, una de-

terminación presuntiva no excluye en forma absoluta la posibilidad que algunos

elementos constitutivos del hecho imponible resulten pruebas directas y no de

simples presunciones (Dino Jarach, “Finanzas Públicas y Derecho Tributario”

Ed. Abeledo Perrot -2° Ed. 1996- pág. 434). -----------------------------------------------

-------Tal como se describe en los votos precedentes, el contribuyente no pre-

sentó documentación alguna a la fiscalización, por esa razón el organismo fis-

cal, para la determinación se valió de las Declaraciones Juradas de IVA pre-

sentadas ante la AFIP. Si bien la base imponible del Impuesto al Valor Agrega-

do es diferente a la del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, sus declaraciones

juradas revelan los ingresos brutos obtenidos por la firma. Ello así, entiendo

que el fisco puede recurrir a aquellos hechos y circunstancias que, por su vin-

culación o conexión con las normas fiscales, se conceptúen como hecho impo-

nible y permiten deducir en el caso particular la procedencia y el monto del gra-

vamen que se fiscaliza.---------------------------------------------------------------------------

-------A pesar de que la totalidad de ingresos obtenidos a través de las declara-

ciones juradas del IVA, no respondan con exactitud a la base imponible del Im-

puesto sobre los Ingresos Brutos, ya que en ciertos casos pueden presentar

ciertas distorsiones, no es menos cierto que la estimación utilizada, correcta-

mente depurada, arroja una razonable aproximación a la materia sujeta a impo-

sición. (conf. Sala III, en autos “Agromex S.A.”de fecha 14/06/13, Registro Nº

2675).-------------------------------------------------------------------------------------------------

------Partiendo del hecho que el contribuyente de autos no ha dado debido

cumplimiento a los requerimientos fiscales, y no contaba la Autoridad de

Aplicación con la información contable durante el proceso de fiscalización, debe

necesariamente colegirse que el ajuste efectuado, no ha sido arbitrario sino

ajustado a derecho. Advierto además que el organismo recaudador se ha

valido de elementos concretos lo que me permite concluir que los fundamentos

utilizados por ARBA resultan razonables, por lo tanto el procedimiento utilizado

luce correcto; lo que así declaro.---------------------------------------------------------

------Respecto a las restantes cuestiones adhiero a lo resuelto por la vocal

instructora; lo que así declaro.----------------------------------------------------------------

------Que de tal forma, dejo expresado mi voto.-------------------------------------------

POR ELLO, SE RESUELVE: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apela-

ción interpuesto por Guillermo Alfredo Furlong y Juan Pablo Furlong, ambos por

derecho propio, con el patrocinio letrado del Doctor Fernando Carlos Kalemke-

rian, contra la Disposición Delegada SEFSC N° 3674/14 dictada por la Jefa

del Departamento de Relatoría Interior de la Agencia de Recaudación de la

Provincia de Buenos Aires. 2) Declarar la prescripción de las acciones y pode-

res del fisco para aplicar y hacer efectiva la multa por omisión por el año 2008.

3) Reducir al 5% (cinco por ciento) el quantum de la multa dispuesta en el artí -

culo 5° de la Disposición Delegada SEFSC N° 3674/14. 4) Confirmar en los

restantes aspectos la Disposición citada, dictada por la Agencia de Recauda-

ción de la Provincia de Buenos Aires. Regístrese, notifíquese a las partes por

cédula y al Fiscal de Estado con remisión de actuaciones. Cumplido, devuélva-

se.

Fdo: Dra. Dora Mónica Navarro. Vocal

Dra. Silvia Ester Hardoy. Vocal (en disidencia parcial)

Dra. Mónica Viviana Carné. Vocal

Dr. Eduardo Anibal Alza. Secretario Sala III

Registrado bajo el número 3446 - Sala III