la mediación en el derecho penal juvenil argentino
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La mediación en el Derecho Penal Juvenil argentino 15 Marzo 2011
I. Introducción. II. Mediación y normas internacionales. III. Mediación y normas nacionales: a-
Casos en que se cuenta con una regulación específica. b- Casos en que el uso de la
mediación se deriva de los códigos procesales. IV. Consideraciones finales.
I. Introducción
La justicia penal es el nivel de más fuerte intervención estatal en los conflictos sociales y es
por esta razón que debe ser utilizado como último recurso.
“Ya que no se le puede pedir al sistema penal la erradicación de la injusticia social o la
modificación de las estructuras económicas o culturales que generan desigualdad y
marginación, al menos se le debe exigir que no colabore a su reproducción. La búsqueda de
alternativas a la prisión se enmarca, por tanto, no ya en el seno de la crisis de la pena privativa
de libertad, sino del Derecho Penal mismo, cuya legitimidad intrínseca es continuamente
cuestionada. Se reivindica, ahora más que nunca, la tantas veces aclamada, pero poco puesta
en práctica, ultima ratio del Derecho penal; que obliga a acudir preferentemente a otros medios
de control social, formales o informales, a la hora de mantener la delincuencia dentro de los
límites tolerables”[1].
En función de este diagnóstico es que creemos que adquieren preponderancia las salidas
alternativas al derecho penal. Los métodos alternativos permiten resolver los conflictos sin
generar mayor violencia y son además constructivos para los involucrados. Esto porque el
damnificado encuentra algún tipo de reparación, no necesariamente pecuniaria, y le permiten
al autor del delito comprender los alcances que tuvo su acto, responsabilizarse por el mismo e
intentar subsanar los daños ocasionados o comprometerse a no reincidir.
Maier señala que los mecanismos de resolución alternativa de los conflictos penales son
formas no convencionales de solución del conflicto social que generan los hechos ilícitos, que
dan paso a la “justicia pactada o consensuada”.
De esta forma, son modos de reaccionar frente al conflicto social con consecuencias jurídicas
alternativas, que desplazan la pena, o cuanto menos no poseen culturalmente ni jurídicamente,
tal significado[2].
Uno de estos métodos es la mediación, que consiste “en un sistema, no excluyente, de
resolución de conflictos, donde las partes, asistidas por un tercero neutral, son acompañadas
en el proceso de tomas de decisiones con relación a un desacuerdo, siendo sus características
más destacadas la voluntariedad, la confidencialidad, la flexibilidad del procedimiento y la
autocomposición (las partes cooperan en la búsqueda de una solución). La mediación penal se
ha de desarrollar entre las partes conectadas por un hecho que puede ser desplegado
jurídicamente en un proceso penal”[3].
En relación con el derecho penal juvenil y la utilización de este método, debe tenerse en
cuenta que en el año 1990 con la ratificación de la Convención Internacional de los Derechos
del Niño (CDN), se produce un cambio de paradigma en la concepción del niño. Señala
Martiniano Terragni que “una de las características fundamentales de la CDN es la
construcción de una nueva concepción del niño y niña y sus relaciones con la familia, la
sociedad y el Estado, la cual se basa en el reconocimiento expreso del niño o niña como sujeto
de derecho, en oposición a la idea predominante del niño definido a partir de su incapacidad
jurídica”[4]. Se le reconocen, además de todas las garantías que un Estado democrático otorga
a un adulto, un plus por su especial condición de persona en desarrollo[5]. En cuanto a la
privación de libertad, sólo debe aceptarse para los infractores a la ley penal, y después de que
se hayan agotado numerosas medidas socio-educativas.
El concepto transversal de la Convención es el de interés superior del niño, que puede
entenderse como la máxima satisfacción, integral y simultánea de sus derechos.
Aunque ya previamente y en virtud de la ratificación de la Convención era un compromiso para
nuestro país, es con la modificación constitucional de 1994 que se profundiza el proceso hacia
el establecimiento de este nuevo paradigma.
Además de esta modificación legislativa que le reconoce a la Convención jerarquía
constitucional, la Corte Suprema de la Nación ha considerado la obligación que tiene el Estado
de adecuar la legislación a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y de
contemplar para su interpretación diferentes normativas internacionales y resoluciones de los
Tribunales Internacionales de Derechos Humanos[6].
II. Mediación y normas internacionales
El preámbulo de la Convención refiere a la necesidad de protección y asistencia al niño para
que este asuma sus responsabilidades dentro de la comunidad, “considerando que el niño
debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en
el espíritu de paz, dignidad, tolerancia, igualdad y solidaridad”.
Existen otras normas internacionales específicas que deben guiar la interpretación de los
tratados y la elaboración de las políticas en la materia. Las Reglas Mínimas de las Naciones
Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (o Reglas de Beijing) proponen evitar
las medidas que importen privación de libertad a los jóvenes, y en cambio aplicar medidas
alternativas; y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia
Juvenil (o Directrices de Riad) establecen que la prevención debe centrarse en elevar la
calidad de vida, el bienestar general y que debe darse un enfoque positivo fomentando el
potencial social. Se debe centrar la atención en el niño. Además los jóvenes deben
desempeñar una función activa y participativa en la sociedad y no deben ser considerados
meros objetos de socialización o control.
En este sentido entendemos beneficioso el instituto de la mediación no sólo por brindar mayor
protagonismo a las partes, sino porque evita las consecuencias negativas de ser sometido a
un proceso penal y de la posible institucionalización, como son la estigmatización y la
reincidencia. Además tiene un beneficio para el sistema judicial en general ya que la celeridad
del procedimiento de mediación y su realización fuera del ámbito de los juzgados o tribunales
de menores aliviana el cúmulo de tareas de los mismos.
Específicamente en relación con la mediación, las normas internacionales prevén algunas
pautas:
- Es exigible que el adolescente preste en forma informada su consentimiento (Principios
básicos sobre la utilización de programas de justicia restitutiva en materia penal -establecidos
por el Consejo Económico y Social de Naciones Unidas-, Principio 7; Regla 3.4. de las Reglas
de Tokio, y Regla 11.3 de las Reglas de Beijing).
Este requisito es respetado por todas provincias que tienen una regulación específica.
- El mediador que intervenga debe ser independiente (Las Directrices de Riad, Directriz 57).
También en este caso todas las normas argentinas contemplan la independencia y prevén que
los mediadores pueden ser privados, en este caso debe ser profesional y registrarse al efecto,
o ser funcionarios dependientes del poder judicial. Existe un refuerzo de esta garantía al fijarse
que el acuerdo alcanzado en la mediación debe ser homologado por un Juez.
- Este procedimiento puede aplicarse en cualquier momento del proceso antes de la
celebración de juicio (Regla 11.2 de las Reglas de Beijing).
En general las normas que regulan la mediación admiten su celebración hasta antes de la
celebración del juicio, aunque algunas son más restrictivas y lo fijan antes de la citación a
debate, y otras más amplias lo permiten incluso una vez dictada sentencia.
III. Mediación y normas nacionales
En nuestro país las provincias que han legislado el tema y la Ciudad de Buenos Aires han
considerado que el principio de oportunidad o la mediación como método alternativo de
resolución de conflictos es materia procesal, por tanto no delegada a la Nación, lo que
permite su regulación de modo local.
No existe en ningún caso una ley específica de mediación para la justicia penal juvenil, sin
embargo algunas de las leyes contemplan su aplicación a procesos penales en que estén
imputados menores. Otras permiten su aplicación a causas penales y teniendo en cuenta que
los menores deben contar como mínimo con los mismos derechos y garantías que los adultos,
y siendo un método menos lesivo que la continuidad del proceso penal es que resulta posible
aplicarla a supuestos en que existan jóvenes punibles que estén acusados de alguno de los
delitos en los que, según lo prevea la ley, puede llevarse el caso a mediación.
Existen diferentes previsiones normativas, algunas provincias tienen leyes de mediación penal
o de mediación en general que contemplan supuestos penales; en otras los códigos de
procedimiento en materia penal o penal juvenil lo prevén como una opción regulada dentro de
las opciones que tiene el fiscal para desistir de la acción, lo que también se conoce como
principio de oportunidad. Existen otros casos en que se combinan diferentes normas para
poder aplicar la mediación.
La provincia de Chubut, si bien tiene una ley de mediación no hace referencia a casos penales,
pero su código de procedimiento penal prevé la conciliación como forma de terminación del
proceso, por lo que dicha previsión se lleva a la práctica con los principios y mecanismos que
establece la norma general de mediación.
Córdoba no cuenta con una ley de mediación ni tampoco está prevista en el código de
procedimiento, sin embargo existe una ley de Protección Judicial del Niño y Adolescente que
se utilizó como fundamento para aplicar de hecho y a través de un proyecto del poder
ejecutivo, la mediación penal juvenil. Similar es el caso de San Luis que no tiene ninguna ley al
respecto y estableció el procedimiento de mediación mediante un Acuerdo del Superior
Tribunal de esa provincia.
Considero que es preferible una regulación específica y no genérica en los códigos de
procedimientos, ya que brinda herramientas para asegurar una menor arbitrariedad al
momento de su utilización. Además otorga mayor seguridad tanto a las partes como a los
operadores jurídicos para llevar adelante el procedimiento y permite contemplar expresamente
cuáles son las garantías con las que contará el joven sometido al proceso.
En el apartado siguiente se sistematizan las previsiones legislativas de las provincias y de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en función de los siguientes ítems: norma en que está
regulada; casos a los que se aplica y limitaciones; etapa del proceso en que puede solicitarse;
quien puede solicitarla y si se exige la presencia de abogados.
a- Casos en que se cuenta con una regulación específica:
En todas las leyes provinciales de mediación se reconocen los principios de voluntariedad y
confidencialidad.
·Buenos Aires
La ley provincial 13.433 promulgada el 09/01/2006 y publicada el 19/01 del mismo año,
establece que la mediación procede para los casos en que la pena máxima no supera los seis
años de prisión o reclusión, aun cuando hubiera concurso de delitos (art 6).
No procede en cambio en los delitos contra la vida, contra la integridad sexual, contra los
poderes públicos o el orden constitucional, o cuando la víctima es menor de edad. (art 6)
No se admite una nueva mediación cuando se incumplió un acuerdo anterior o no transcurrió
un mínimo de cinco años de la firma del anterior acuerdo.
El procedimiento debe ser requerido por el fiscal de oficio, el imputado o la víctima y podrá
solicitarse hasta el inicio del juicio oral.
La ley prevé el derecho de asistencia letrada.
·Chaco
La ley 4989 de Mediación entró en vigencia en septiembre de 2002. Prevé este instituto para
los hechos delictivos que revean una escala penal máxima de seis años de prisión, delitos
culposos en general, como así de inhabilitación o multa. También puede aplicarse en aquellos
hechos previstos como contravenciones (art 4).
Sin embargo, en caso de delitos con penas mayores, una vez atribuida la responsabilidad o
dictada la sentencia condenatoria, las partes podrán solicitar al tribunal o juez de ejecución, la
aplicación de este procedimiento. Aceptado por el fiscal, la víctima o el querellante particular
en su caso, el juez remitirá el conflicto a mediación penal.
Establece además como limitación que no podrá aceptarse el proceso de mediación por parte
de aquel autor que ya hubiere celebrado más de dos acuerdos de mediación en hechos
anteriormente cometidos, a excepción de los delitos culposos (art 5).
Se admite previo al proceso judicial o durante su curso y hasta la citación a juicio. Puede
solicitarlo el fiscal, la victima u ofendido por el delito, o el imputado o su defensor.
Requiere la homologación por auto fundado del Juez competente.
·Corrientes
La ley 5931 fue sancionada el 02 de diciembre de 2009. La mediación está prevista para los
delitos de acción privada y los de acción pública en que resulte aplicable algún criterio de
oportunidad previsto por la ley (art 2). Excluye los delitos de acción pública no alcanzados por
criterios de oportunidad y en general todas aquellas cuestiones en que esté involucrado el
orden público o que resulten indisponibles para los particulares (art 3).
Puede ser solicitada por las partes “al interponer la demanda o contestarla, o en cualquier
oportunidad procesal y en todas las instancias” (art 7).
Prevé la obligatoriedad de asistencia letrada y la participación de los representantes legales en
el caso de menores imputados.
En principio, el acuerdo podrá consistir en la reparación, restitución o el resarcimiento de los
daños causados, pero también se podrá convenir la realización o abstención de determinada
conducta, prestación de servicios a la comunidad, pedido de disculpas o perdón.
Al terminar el proceso de mediación, con o sin acuerdo debe remitirse al expediente. Si
hubiera habido acuerdo, el Juez controlará su cumplimiento y en caso de que no hubiera
acuerdo la causa penal continúa su curso.
La norma garantiza los principios de neutralidad, consentimiento informado, protagonismo y
autodeterminación de la partes (art 4).
·La Rioja
En el caso de La Rioja , la mediación procede frente hechos delictivos con pena máxima de
seis años de prisión y delitos culposos. Sin embargo frente a hechos más graves, puede ser
aplicada después de dictada la condena pudiendo implicar una reducción de la pena aplicable.
El procedimiento debe ser requerido por el agente fiscal de oficio o a pedido del imputado o de
la víctima y puede solicitarse hasta la citación a juicio[7].
·Rio Negro
La ley provincial de mediación Nº 3.987 fue aprobada el 28/04/2005. Solo posibilita la
mediación para los delitos en que es posible aplicar criterio de oportunidad según el artículo
180 ter, incisos 6 y 7 del Código Procesal Penal, excepto en los dependientes de instancia
privada cuyas víctimas sean menores de dieciséis (16) años. También la admite en la justicia
contravencional (art 1).
Como limitaciones, establece que no son mediables aquellas causas en que el denunciado ya
se hubiera beneficiado con un acuerdo mediatorio relacionado con idéntica índole de conflicto
y contra el/los mismo/s damnificado/s (art 4).
Podrá someterse el caso a mediación en cualquier estado del proceso, pero siempre antes del
decreto de citación a juicio, pueden solicitarlo el Fiscal y las restantes partes (art 11).
También prevé que a partir de la remisión de las actuaciones los plazos procesales quedarán
suspendidos y que el acuerdo requiere ratificación posterior.
La norma garantiza los principios de neutralidad, imparcialidad, igualdad, voluntariedad,
inmediatez, celeridad y economía procesal (art 3) y específicamente establece que será
gratuito para la parte denunciante, damnificada o víctima cuando le corresponda y cuando el
denunciado y/o imputado sea asistido por el Defensor General.
·San Juan
La ley 7.454, sancionada el 27/11/2003 y promulgada el 19/12/2003, excluye del ámbito de la
mediación los procesos penales por delitos de acción pública, con excepción de las acciones
civiles derivadas del delito y que tramiten en sede penal (art 13), por lo que el ámbito que deja
a este instituto es muy acotado.
Se establecen como principios la comunicación directa entre las partes, la satisfactoria
composición de intereses y neutralidad.
·Santiago del Estero
Al igual que en el caso anterior, la ley 6.452 sancionada el 09/12/1998 y promulgada el
14/12/1998 excluye de la mediación a las causas penales de acción pública, o de aquellas en
las que el orden público se encuentre comprometido (art 3).
·Tierra del Fuego
La ley de mediación es la N º 804 del 29/10/09 promulgada 25/11/09. Es una de las
legislaciones más completas y avanzadas. Como principios señala la neutralidad; la
imparcialidad; la comunicación directa entre las partes; la composición de los intereses; la
oralidad; la interdisciplina; la celeridad y economía de costos; el trabajo en redes.
En forma genérica establece que podrán ser derivadas a los Centros de Mediación aquellas
causas que tramiten en el fuero penal que correspondan a delitos de acción privada como
también las que sean susceptibles de aplicación del instituto de suspensión del juicio a prueba.
Tiene una previsión específica y más amplia en materias de jóvenes, previendo que podrán
derivarse las causas originadas en infracciones a la ley penal atribuidas a jóvenes y
adolescentes, por lo que en principio no se excluiría la posibilidad de someter a mediación
ningún caso. Vemos más adecuada previsión ya que sus derechos deberían ser como en este
caso, más amplios que en el caso de los mayores.
Podrá ser solicitada tanto por el imputado como por la víctima, o cuando el agente fiscal o el
juez entienda que resulte de conveniencia a los fines de pacificar el conflicto, procurar la
reconciliación entre las partes, posibilitar la reparación voluntaria del daño causado, evitar la
revictimización, promover la auto composición en un marco jurisdiccional y con pleno respeto
de las garantías constitucionales. Siempre se requerirá el consentimiento del agente fiscal.
Prevé que las partes deberán contar con asistencia letrada. Además prevé que en los casos
en los que estuvieran involucrados intereses de menores o incapaces, se le notificará al
Ministerio Pupilar de las convocatorias a los encuentros de mediación, esta previsión suma
una garantía para lograr la efectiva protección del interés superior del niño.
Debe resaltarse que el trámite es gratuito y que si se llega a un acuerdo el juez dispondrá la
desestimación de la denuncia, rechazará el requerimiento fiscal de instrucción, o dictará el
sobreseimiento según la etapa del proceso en que se encuentre.
b- Casos en que el uso de la mediación se deriva de los códigos procesales
·Ciudad de Buenos Aires
El código procesal de la ciudad, fue modificado por ley 2.452 para incluir la solución alternativa
de conflictos. Establece en su art. 204 que la mediación procede en principio ante cualquier
delito. Las excepciones son los delitos contra la vida, la integridad sexual y en los casos de las
lesiones establecidas en el art. 91 del Código Penal, cuando se efectuaren dentro de un grupo
familiar conviviente. No se admite una nueva mediación cuando se incumplió un acuerdo
anterior o no transcurrió un mínimo de dos años de la firma del acuerdo anterior.
El procedimiento puede ser requerido hasta antes de clausurada la investigación preparatoria.
La constitucionalidad del artículo 204 inciso 2º
Las tres Salas[8] de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la
Ciudad declararon la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2 del CPPCABA.
El fallo de la Sala I en la causa “González Pedro s/inf. Art. 183 CP”, fue el primero y marco el
punto de partida de varios fallos de primera y segunda instancia que impidieron la aplicación
del instituto de la mediación en causas penales.
La Cámara , a pesar de realizar un extenso análisis de los beneficios que implican las vías
alternativas de resolución de conflictos y de la conveniencia de su aplicación, resolvió que la
regulación de este instituto afectaría el ejercicio de la acción, y por tanto al estar regulado en el
código de fondo, no podría ser modificado por una norma local, por lo que declaró la
inconstitucionalidad del art 204.2 por su oposición al art 75.12 de la Constitución Nacional.
Como se analiza a lo largo de este trabajo, la interpretación respecto de la posibilidad de
legislar localmente el instituto de la mediación, que ha sido la base para dictar la legislación de
16 provincias y de la Ciudad de Buenos Aires es contraria a esa posición. Coincidimos con la
postura adoptada en esas legislaciones que consideran que la aplicación de criterios de
oportunidad es materia procesal, y es por tanto una competencia local.
Otro punto cuestionable de la resolución es que la inconstitucionalidad es declarada de oficio y
ante un recurso presentado por la defensa. Si bien esta es una facultad de los jueces, lo que
plantea dudas respecto de la validez de la decisión, es que al haber recurrido la defensa, la
decisión vulnera la prohibición de la reformatio in peius[9]. Esto porque no se limita a resolver
en función de la validez o no de la resolución recurrida sino que va más allá y coarta toda la
posibilidad de que el instituto se aplique en el caso.
Otro de los argumentos utilizados por la Cámara es la afectación del principio de igualdad.
Sostuvo el tribunal que las personas imputadas de un delito en una jurisdicción en la que se
prevé la posibilidad de la mediación están en una mejor condición que los de otras donde no
está previsto. Pensamos al respecto que el principio de igualdad ante la ley no está previsto
para perjudicar a todos por igual sino para equiparar una situación de desigualdad en la que
una persona se encuentra, ante igualdad de situaciones, con un trato injustamente
diferenciado. Por el contrario no puede ser utilizado para perjudicar a alguien a quien le
corresponde determinado tratamiento en virtud de que otros se encuentran en una peor
situación. La justicia debiera equilibrar el desbalance en función de los beneficios y derechos
que le corresponden a los justiciables y no, como en este caso, pretendiendo que reconocer el
principio de igualdad es generarle un perjuicio al imputado para que no pueda acceder a
determinado derecho porque otro ciudadano, por falta de previsión legal, no puede hacerlo.
La Cámara también sostuvo que la norma que prevé la posibilidad de mediación es ambigua y
vaga porque no prevé una respuesta para casos como éste, en que el imputado tiene
antecedentes, y por tanto no puede aplicarse. Nuevamente disentimos con esta interpretación.
Dado que la inconsecuencia del legislador no se presume[10], entendemos que si el legislador
no previó como límite a la aplicación de la mediación los antecedentes penales es porque no
quiso hacerlo. Creemos que no es un argumento válido para limitar la aplicación del instituto,
que resulta beneficioso para el imputado, considerar que la ley no es lo suficientemente clara o
precisa. La ley otorga esta posibilidad al fiscal y por lo tanto los jueces deben interpretar la
norma y definir como se aplicará y, como ya señalamos, la ley es precisa en fijar los casos en
que no puede aplicarse, por lo que la interpretación debe ser restrictiva y no pueden crearse
otras causales de limitación.
Otro tema que puede analizarse a partir del fallo es la intervención del fiscal, más
precisamente cuál es su margen de intervención y si ésta es vinculante para el Juez. En el
caso de la Ciudad de Buenos Aires el código habilita al fiscal a solicitar la mediación en
determinados supuestos y la excluye ante ciertas circunstancias, como por ejemplo cuando
sean delitos contra la vida o cuando existiere un incumplimiento de acuerdos de mediación
anteriores. Ahora bien, cabe preguntarse si esto significa que en todos los casos en que no se
den estas limitaciones el fiscal debería solicitar la mediación o podría, como ocurrió en el caso
González, limitar su aplicación por otros motivos que considere pertinentes, por ejemplo los
antecedentes del imputado. Y si es así, qué efecto tendría esa definición en la resolución del
Juez, sería vinculante o el Juez podría apartarse si, por ejemplo, como en este caso, la víctima
y el imputado están de acuerdo en someter el caso a mediación.
Creemos que las limitaciones debieran ser las expresamente contempladas por la ley, porque
la mediación, por los motivos que ya analizamos, es una vía más beneficiosa para el imputado
y además más apta y eficiente para resolver el conflicto que la continuación del proceso penal.
Por esto mismo creemos además que si el fiscal se opone a la mediación, el juez puede
resolver que igualmente se realice, en particular atendiendo a los requerimientos de las partes
que son los verdaderos protagonistas del conflicto y a quienes la previsión de este instituto
pretende poner en un primer plano, ya que si el Juez puede sobreseer en cualquier parte del
proceso incluso ante la intención del fiscal de proseguir la acción, podría disponer que la causa
se someta a mediación. Por otro lado si el fiscal solicitara la mediación el juez no podría
oponerse, haciendo una aplicación extensiva del principio sentado por la Corte en “Tarifeño”
que impide al Juez condenar, en este caso continuar con la prosecución penal, sin acusación.
Finalmente, en el caso “Junco, Luis Antonio s/infr. art 149 bis., amenazas”[11], (elDial.com -
AA6590) el 27 de septiembre de 2010, el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad de Buenos
Aires resolvió parte de esta controversia. El caso llegó a consideración del tribunal por un
recurso de queja, luego de que la Sala I rechazara la interposición de un recurso de
inconstitucionalidad planteado por la defensa y el ministerio público fiscal.
La defensa había solicitado que se resolviera el caso por mediación, el fiscal se opuso a esa
vía de resolución, por lo que en el caso debía determinarse si la opinión del fiscal resultaba
vinculante. Sin embargo la cámara resolvió de oficio, al igual que en los casos ya analizados,
la inconstitucionalidad del art. 204 inc. 2, con el fundamento de que esa norma violaba
competencias nacionales en la materia.
El Superior Tribunal, en un acertado fallo, sostuvo que era trascendente expedirse en el caso,
porque “la resolución recurrida tomada como precedente, importaría que se aplicara
automáticamente en relación con todo proceso penal que, en la etapa de investigación
preparatoria, incorpore el intento de obtener una “composición” a través de una instancia oficial
de mediación”. La resolución analiza fundamentalmente dos cuestiones, por un lado si
corresponde declarar de oficio la inconstitucionalidad y por otro si el instituto de la mediación
puede ser regulado de manera local.
En cuanto a la primera cuestión, el Tribunal sostuvo que si bien debía darse una interpretación
de la norma llevada a análisis –el art 204.2-, eso no era suficiente para tornar imprescindible la
confrontación constitucional y que, al “omitir dar respuesta a los concretos agravios del
recurrente se omitió también confirmar si el caso puesto a estudio de la Alzada era o no, a su
criterio, de aquellos que podrían quedar abarcados por la disposición en cuestión.”
En el mismo sentido consideró que “el análisis de esta normativa no puede perder de vista que
la CCBA ha organizado el proceso penal bajo la modalidad del sistema acusatorio (art. 13
CCBA) que el legislador ha reglamentado como claramente adversarial manteniendo al juez en
su función, esto es, sin atribuirle la gestión del interés público...quien toma la decisión final no
puede obrar a instancia de sí mismo, sino que debe hacerlo a instancia de otro. Esto significa
que no puede reunirse en un mismo órgano las condiciones de juez e impulsor de la acción. Es
decir, los jueces no pueden obrar a su propia instancia”.
Como consecuencia, la resolución estableció que “ La Cámara , al fallar como lo hizo,
sobredimensionó la cuestión a decidir y utilizó de manera infundada una herramienta
excepcional como lo es, justamente, la declaración de inconstitucionalidad.
Al actuar así no se hizo cargo de los agravios deducidos por la Defensa , vulneró el debido
proceso, e impidió al recurrente obtener una respuesta en torno de sus planteos”.
Por otro lado a fin de determinar si la potestad de regulación es local o fue cedida a la nación,
el fallo realiza un extenso análisis, entre los elementos tenidos en consideración, y siguiendo a
Zaffaroni, sostiene que las disposiciones procesales del código penal deben ser entendidas
como “garantías mínimas, propias de un marco que las leyes procesales provinciales pueden
superar y perfeccionar”; y que no “puede explicarse una parcial competencia legislativa federal
en materia procesal por la necesidad de dejar a salvo el principio de igualdad a secas [tal
como hace la Cámara en autos]…” Y que “La regulación de la acción en el Código Penal, que
se asume como válida a los fines de estas consideraciones, constituye un límite al ejercicio de
potestades provinciales, pero, en modo alguno, puede ser interpretado como un sistema
normativo que agota las posibilidades de regular el ejercicio de la acción pública”. Por lo que
se concluye finalmente que la regulación sobre mediación es una cuestión procesal y por tanto
que puede ser regulada a nivel local.
Si bien no se resuelve la cuestión de fondo, que en este caso radicaba en si la opinión del
fiscal es vinculante, y por tanto no se avanza en la aplicación concreta del instituto, se eliminó
el gran escollo que implicaba el que todas las salas lo consideraran inconstitucional. Esto
permitirá dar paso al análisis de las distintas circunstancias que se suscitan en los muchos
casos llevados a consideración de los tribunales, debiendo estos comprometerse con la
resolución del fondo y su aplicación o no al caso concreto.
·Entre Ríos
Si bien no existe una ley específica, en función de la vigencia del nuevo código procesal penal,
que rige desde septiembre de 2009, en 2010 el máximo Tribunal de la provincia reglamentó el
procedimiento de implementación de métodos alternativos de resolución de conflictos en
materia penal.
El art. 211 del Código citado prevé que el fiscal puede, antes de decretar abierta la causa,
escuchar a los interesados si estima posible una conciliación.
La Oficina de Mediación lleva un Registro de Resoluciones Alternativas de Conflictos. Si se
arriba a un acuerdo antes de la apertura a prueba, las actuaciones se archivan. En tanto que si
el imputado ya ha sido citado a declarar, se pide al sobreseimiento al Juez de Garantías.
Y en los casos en que se pacta alguna obligación para las partes, el legajo se reserva para su
control y seguimiento. Si lo pactado no se cumple, el trámite continúa el curso procesal
previsto en el nuevo Código.
Este procedimiento ya se ha aplicado en Concordia, Federal, Federación y Chajarí.[12]
·Jujuy
En noviembre de 2009 se sanciono nuevo código de procedimientos en materia penal que
contempla el principio de oportunidad y autoriza al fiscal a cerrar una causa luego de una
mediación[13].
·Mendoza
El código procesal penal juvenil establece que en los casos en que la ley penal permita la
aplicación de criterios de oportunidad, para evitar la promoción de persecución penal o para
hacerla cesar, el agente fiscal y el imputado o su defensor, podrán solicitar al juez el archivo de
la causa (art 150).
En cuanto a cuáles son los supuestos en que se permite la aplicación del principio de
oportunidad, el Código Procesal Penal, en vigencia desde el año 2001, establece en su art 26
el principio de oportunidad, indicando que “el Ministerio Público deberá ejercer la acción penal
en todos los casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley. No
obstante, el representante del Ministerio Público podrá solicitar al Tribunal que se suspenda
total o parcialmente, la persecución penal, que se limite a alguna o varias infracciones o a
alguna de las personas que participaron en el hecho cuando: (…) 2) Se haya producido la
solución del conflicto, lo que se acreditará sumariamente. En caso de delitos originados en
conflictos familiares, intervendrán los mediadores, tanto para la solución del mismo, como para
el control de ella.
En San Rafael existe una oficina local que funciona desde octubre de 2007[14]. Allí se tratan
los casos ya judicializados que derivan los juzgados y fiscalías penales de menores. Aunque el
caso haya sido derivado la mediación es voluntaria, y las partes deben ser consultadas para su
aplicación.
·Neuquén
El código de procedimientos en materia penal juvenil de la provincia de Neuquén prevé en su
artículo 64 que podrá tomarse en cuenta, para resolver el archivo de una causa, el resultado
favorable de una mediación en virtud de la cual se haya logrado una composición del conflicto.
Como consecuencia de esta norma se firmó en 2003 un Convenio de colaboración entre el
Tribunal Superior de Justicia y el entonces Ministerio de Gobierno y Seguridad para
implementar un programa de mediación penal juvenil[15].
·Santa Fe
Si bien la provincia de Santa Fe tiene un código de procedimientos específico en materia penal
juvenil, éste sólo contempla la mediación para jóvenes no punibles.
Sin embargo el código aplicable a mayores la regula al establecer la posibilidad de aplicación
de criterios de oportunidad, por eso para evitar una discriminación ante la ley y siendo que los
estándares en materia de menores deben ser por lo menos igual a los de los mayores es que
podría aplicarse a casos en que hay jóvenes imputados en procesos penales, por lo menos en
los casos regulados para adultos.
El art. 19 de dicho código establece que “El Ministerio Público podrá no promover o prescindir
total o parcialmente, de la acción penal, en los siguientes casos: (…) 5) cuando exista
conciliación entre los interesados, y el imputado haya reparado los daños y perjuicios
causados en los hechos delictivos con contenido patrimonial cometidos sin violencia física o
intimidación sobre las personas, salvo que existan razones de seguridad, interés público o se
encuentre comprometido el interés de un menor de edad; 6) cuando exista conciliación entre
los interesados y el imputado, en los delitos culposos, lesiones leves, amenazas y/o violación
de domicilio, salvo que existan razones de seguridad, interés público o se encuentre
comprometido el interés de un menor de edad;
En los supuestos del inciso 6 es necesario que el imputado haya reparado los daños y
perjuicios ocasionados, en la medida de lo posible, o firmado un acuerdo con la víctima en ese
sentido, o afianzado suficientemente esa reparación”.
La mediación funciona en el cuerpo de mediadores dependiente de la Corte suprema de la
Provincia[16].
I. Consideraciones Finales
Establecer la mediación como método alternativo al sistema penal para la resolución de
conflictos en que estén involucrados menores, supone adecuar nuestra normativa a la
Convención de los Derechos del Niño y llevar a la práctica el derecho a ser oído y el interés
superior del niño.
Es claro que la pena de prisión no ha cumplido su finalidad y solo ha demostrado eficacia
como medio segregacionista o de exclusión. El proceso penal no resuelve ningún conflicto. Ni
los del niño que ha cometido un delito ni los de la víctima, ya que las demoras en la tramitación
de las causas y la indiferencia ante la opinión de las víctimas alejan el problema de las partes
involucradas y lo ponen en manos del Estado que resuelve por métodos rituales muchas veces
sin sentido.
La mediación permite la satisfacción del daño, sea directamente al ofendido, con medios
pecuniarios o con un pedido de disculpas, o a través de la comunidad que recibe esa
satisfacción.
Permite que el menor refuerce su sentido de la responsabilidad, contribuya a esa solución y se
sienta partícipe de la resolución, pudiendo además tomar dimensión de las consecuencias de
sus acciones al poder vincularse con el ofendido de manera directa.
Por otro lado se aliviana el sistema judicial, actualmente desbordado de causas en trámite y
con recursos escasos.
En relación a la regulación e implementación de la mediación, consideramos que lo ideal es la
creación de leyes específicas que regulen: los supuestos en los que podrá aplicarse, los pasos
para su cumplimiento y los principios que deben regir el proceso. Ya que si bien en general
tramita fuera del ámbito penal esto no debe servir para disminuir las garantías que deben
reconocerse en ese ámbito a los jóvenes.
En este sentido debe ser obligatoria la presencia del abogado defensor del menor que pueda
controlar la legalidad del proceso y asesorarlo en cuanto a la conveniencia de la resolución, así
como debe ser claro y expreso el consentimiento prestado por el menor.
También es importante que participe el defensor público de menores o defensor de los
derechos del niño –según la jurisdicción- para velar por la protección integral del joven.
Otro elemento esencial es la confidencialidad, y la imposibilidad, que debe asegurarse por ley,
de que el reconocimiento de un hecho durante la mediación pueda ser utilizado en una causa
judicial posterior, sea por el mismo hecho o por otro; esto debido a que debe resguardarse el
principio de inocencia y porque no es admisible que esa resolución se tome en cuenta como
un antecedente negativo para el niño. En este sentido deberían prohibirse los registros o tener
en cuenta los acuerdos de mediación para futuras causas penales o de cualquier otra índole.
Por supuesto debe asegurarse el derecho de defensa material del niño, esto es la posibilidad
de expresarse, no sólo al dar su consentimiento para la mediación, sino durante su
celebración. Ya que sino se estaría desvirtuando uno de los objetivos principales del instituto,
es decir el protagonismo de las partes, además de la vulneración de diversas normas
internacionales, especialmente la CDN que lo prevén como requisito para cualquier proceso en
que el menor sea parte o se vean afectados sus intereses.
En cuanto al contenido del acuerdo, no debe limitarse a una reparación económica, ya que en
general los jóvenes no cuentan con medios económicos propios y debe priorizarse su
formación y educación.
En cuanto al margen de intervención que debe otorgarse al fiscal en el proceso de mediación,
entendemos que su actuación debe terminar al momento de solicitarla, ya que las partes
involucradas y que deben participar son el imputado y la víctima.
En relación a la etapa procesal en que esta medida puede plantearse, consideramos que la
previsión debe ser lo más amplia posible. Desde antes del requerimiento de instrucción hasta
incluso dictada la sentencia, ya que si las partes acuerdan que puede ser una vía de solución,
no hay motivos para privar al menor de esta solución menos lesiva, evitándose así una
condena.
Fuentes
·Los sistemas procesales penales juveniles a nivel provincial. Recepción de principios de
adecuación a la Convención sobre los derechos del niño en las legislaciones provinciales
·Justicia y Derechos del Niño. Nº 8. UNICEEF Chile 2006
·www.cij.gov.ar
·www.infoleg.gov.ar
·http://www.pensamientopenal.com.ar/16072007/leydemediacion.pdf
·http://www.iestudiospenales.com.ar/legislacion/leyes/70-ley-13433-mediacion-penal.html
·http://www.buenosaires.gov.ar/areas/leg_tecnica/sin/norma_pop.php?
id=98678&qu=c&rl=0&rf=0&im=0&menu_id=21544
·http://www.csjn.gov.ar/accjust/docs/santiagodelestero.jsp
·www.infoleg.gov.ar
·http://www.jusentrerios.gov.ar/123zx/publico/legis/m1/sm1/Ley%209754%20CPP%20y
%20Anexo.html
·http://ministerios.sanluis.gov.ar/notas.asp?idCanal=8421&id=25530
·http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2021/PENAS%20ALTERNATIVAS%20A%20LA
%20PRISI%C3%93N.pdf
[1]Alphonse Lamartine, PENAS ALTERNATIVAS A LA PRISIÓN en:
http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2021/PENAS%20ALTERNATIVAS%20A%20LA
%20PRISI%C3%93N.pdf
[2] Maier, Julio Mecanismos de simplificación del procedimiento penal, Cuadernos de Doctrina
y Jurisprudencia penal, año IV, Nº8, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1989, pp.
[3] Caram, Maria Elena “Hacia La Mediación Penal ” La Ley 2000 –B .Sec. Doctrina pag.965
[4]Martiniano R. Terragni, “Justicia Penal de Menores”, 1era Edición, La Ley 2008, p. 3
[5] Concepto desarrollado por la CSJN in re “Maldonado”
[6]Victor Abrahamovich, en “Activismo de los Derechos Humanos y burocracias estatales”.
Editores del Puerto y CELS 2008 p. 249
[7] “Los sistemas procesales penales juveniles a nivel provincial. Recepción de principios de
adecuación a la Convención sobre los derechos del niño en las legislaciones provinciales”
UNICEF Pág. 20
[8] “González Pedro s/inf. Art. 183 CP ” (Sala I 29/5/2009), “Domínguez Luis Emilio (Sala II,
26/6/2009)” y “Batista Ramón Andrés Pedro s/ inf. art. 149 bis CP” (Sala III 10/06/2009)
[9] CSJN Fallos 320:2690, 332:892, 330:5187 entre muchos otros
[10] CSJN Fallos 314:1849, 319:2249, 326:704
[11] Así como en los casos “González, Pedro s/infr. art. 183 daños CP” y “Del Tronco, Nicolás
s/ infr. art. 185, inc. 5 –CP-”
[12] http://www.cij.gov.ar/nota-3384-Entre-Rios--Superior-Tribunal-reglamento-mediacion-y-
conciliacion-penal-en-Concordia.html
[13] http://www.lahoradejujuy.com.ar/index.php?
option=com_content&view=article&id=14686:el-nuevo-codigo-procesal-penal-para-la-provincia-
de-jujuy-el-avance-hacia-el-sistema-acusatorio&catid=90:politica&Itemid=279
[14] http://www.diariosanrafael.com.ar/28866
[15]Especificaciones del programa en http://enj.org/portal/biblioteca/penal/rac/87.pdf
http://www.defensorsantafe.gov.ar/articulos/noticias-de-interes/la-primera-mediacion-penal-debuto-con-exito-y-freno-un-juicio-por-est