la libertad personal y su privaciÓn frente a la funciÓn policial

LA LIBERTAD PERSONAL Y SU PRIVACIÓN FRENTE

A LA FUNCIÓN POLICIAL

MARCO ANTONIO MORENO RAMÍREZ

ALVARO SANDOVAL GÓMEZ

2

UNIVERSIDAD LA GRAN COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO

PROGRAMA FUERZA PÚBLICA

BOGOTÁ, D. C.

2013

3

LA LIBERTAD PERSONAL Y SU PRIVACIÓN FRENTE

A LA FUNCIÓN POLICIAL

MARCO ANTONIO MORENO RAMÍREZ

ALVARO SANDOVAL GÓMEZ

Ensayo

4

Dra. María Esperanza Acevedo Rincón

Directora Ensayo

UNIVERSIDAD LA GRAN COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO

PROGRAMA FUERZA PÚBLICA

BOGOTÁ, D.C.

2008

5

ÍNDICE

1. INTRODUCCIÓN........................................................................................5

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA O UBICACIÓN DEL TEMA...........8

2.1 ANTECEDENTES.....................................................................................................................9

2.2 DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA...................................................................................9

2.3 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA..............................................................................10

2.4 JUSTIFICACIÓN.....................................................................................................................10

3. OBJETIVOS.............................................................................................13

3.1. OBJETIVO GENERAL.........................................................................................................13

3.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS.............................................................................................13

4. HIPÓTESIS...............................................................................................14

5. MARCO DE DEFERENCIA......................................................................16

5.1. ESTADO DEL ARTE O ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN........16

5.2. MARCO TEÓRICO.................................................................................................................17

5.3. MARCO JURÍDICO................................................................................................................17

5.4. MARCO CONCEPTUAL.....................................................................................................18

6. METODOLOGÍA.......................................................................................19

6.1. FORMAS DE INVESTIGACIÓN......................................................................................19

6.2. TIPOS DE INVESTIGACIÓN............................................................................................19

6.3. MÉTODO DE INVESTIGACIÓN......................................................................................19

7. SOLUCIÓN AL PROBLEMA PLANTEADO............................................21

7.1. LA LIBERTAD PERSONAL..............................................................................................21

7.1.1 La libertad personal, derecho connatural del ser humano.................21

7.1.2 La libertad personal en el Estado Social de Derecho..........................24

7.1.3 Síntesis....................................................................................................24

2

7.2. LA PRIVACIÓN, LA RESTRICCIÓN Y LA LIMITACIÓN DE LA

LIBERTAD PERSONAL......................................................................................................25

7.2.1 La privación, la restricción y la limitación de la libertad personal.....27

7.2.2 La privación de la libertad......................................................................28

7.2.3 La restricción de la libertad...................................................................28

7.2.4 Limitación de la libertad.........................................................................30

7.3. LA PRIVACIÓN O RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD POR ORDEN

ESCRITA DEL JUEZ, TRIBUNAL O CORTE..........................................................33

7.3.1 La pena de prisión..................................................................................34

7.3.2 La pena de arresto..................................................................................35

7.3.3 La detención preventiva.........................................................................37

7.3.4 Privación de la libertad por orden del juez de control de garantías. .37

7.3.5 Privación de la libertad por orden escrita del juez de conocimiento.38

7.4. LIMITACIÓN DE LA LIBERTAD POR ORDEN DEL FISCAL GENERAL

DE LA NACIÓN O SU DELEGADO...........................................................................40

7.5. LIMITACIÓN DE LA LIBERTAD PERSONAL EN FLAGRANTE

VIOLACIÓN DE LA LEY PENAL...................................................................................42

7.6. LIMITACIÓN DE LA LIBERTAD PERSONAL EN CASO DE CAPTURA

ADMINISTRATIVA PREVENTIVA.................................................................................46

7.6.1 Casuística tratada en conversatorio sobre captura administrativa

preventiva………………..........................................................................47

7.6.2 Aporte a la discusión sobre captura administrativa preventiva del

doctor Carlos Tamayo Medina, juez 2º penal del circuito de Bogotá 51

7.6.3 Aporte del doctor Juan Pablo Lozano Rojas, juez cuarto penal

municipal con función de control de garantías, en relación con la

captura administrativa preventiva.........................................................52

7.6.4 Las dos posiciones de cuatro jueces sobre la captura administrativa

preventiva…………..................................................................................58

3

7.6.5 Resumen sobre las posiciones, en relación con la captura

administrativa preventiva.......................................................................61

7.6.5.1 Postura general de la defensoría pública y abogados penalistas

Litigantes.................................................................................................61

7.6.5.2 Postura intermedia de los jueces..........................................................62

7.6.5.3 Postura general de los fiscales y de la Policía Nacional.....................64

8. ACCIÓN POLICIAL FRENTE A LA PRIVACIÓN, RESTRICCIÓN O

LIMITACIÓN DE LA LIBERTAD PERSONAL.........................................69

9. CONCLUSIONES.....................................................................................72

BIBLIOGRAFÍA.....................................................................................................76

4

INTRODUCCIÓN

Este ensayo se propone encontrar la decidida influencia policial en la protección de la libertad personal y, al mismo tiempo, su limitación, ya sea por orden de las autoridades judiciales o en los casos excepcionales de la flagrancia y la captura administrativa preventiva.

La importancia del trabajo radica en que la Policía Nacional cumple, dialécticamente, una doble función en cuanto a la libertad de las personas: PROTECTORA DE LA LIBERTAD, en su función eminentemente preventiva policial y LIMITADORA DE LA LIBERTAD, en su función de Policía Judicial. En cuanto a la función de policía judicial, la Policía Nacional la limita por orden de autoridad judicial o por flagrancia; igualmente, en forma excepcional la Policía podría efectuar la captura administrativa preventiva, de conformidad con lo estipulado en el inciso 2 del artículo 28 de la Constitución Política de 1991.

La satisfacción policial adquiere su punto ideal cuando todas las personas pueden disfrutar de sus libertades y sus derechos. Es el ideal de la convivencia pacífica y ordenada de la colectividad. Pero no siempre todas las personas pueden ejercer sus derechos y libertades, porque hay algunas que abusan del derecho. Cuando alguien abusa de su derecho, hay detrimento del derecho o la libertad de otro u otros. Contra quien abusa del derecho se espera que una autoridad imponga límites a ese abuso; esa función la tienen las autoridades de policía, a través de normas jurídicas que se conciben dentro del Derecho de Policía.

Parece un contrasentido afirmar que la Policía Nacional tiene como función primordial la protección del derecho a la libertad personal y, también como actividad excepcional, efectuar su limitación. En el primer caso lo hace para la protección de los derechos y libertades de las personas; en el segundo caso, lo hace como colaborador de la rama judicial, en sus funciones de policía judicial o, excepcionalmente, en su misión primordial de preservar el orden público y asegurar la vida y la convivencia de los demás asociados, es decir, en su función preventiva.

Igualmente parece un contrasentido afirmar que, no obstante la Policía Nacional, en su desempeño eminentemente preventivo policial, debe normalmente velar por

5

la protección de las personas en su libertad, también excepcionalmente, podría capturar preventivamente, en situaciones diferentes a la flagrancia u orden judicial. Cuando los miembros de la institución capturan a una persona en situaciones diferentes a una orden judicial o a la flagrancia, se estaría frente a la captura administrativa preventiva.

Será un ensayo eminentemente teórico. Primordialmente se trata de analizar y desarrollar la noción, el concepto, el juicio y el raciocinio de la captura administrativa preventiva, dentro del marco de la Teoría General del Derecho de Policía; además, se procurará examinar acerca del grado de aceptación de este tipo de limitación de la libertad y su aplicación por parte de los operadores judiciales.

La importancia, pertinencia y actualidad del tema radica en que algunos operadores judiciales aceptan como legal la captura administrativa preventiva en la audiencia de legalización de la captura, mientras que otros no. Estas posiciones ambivalentes ofrecen en los miembros policiales algunas confusiones e incertidumbres en casos particulares y concretos. Se procura entonces, insistir, una vez más, en la vigencia de los cinco tipos de captura, incluyendo la captura administrativa preventiva. Sobre cada uno de los tipos de captura se hará alusión; pero se hará mayor énfasis en las razones de la vigencia, necesidad y urgencia de la captura administrativa preventiva.

Este ensayo no pretende definir el tema de la captura administrativa preventiva, pero sí revivirlo y aunar criterios para resolverlo. Procura crear una mayor controversia e incitar al debate. Se propone abrir la discusión y concretar la teoría en la realidad para abrir o cerrar la brecha en cuanto a su aceptación o no. Se busca precisar que la realidad es superior a la disquisición jurídica y posiciones filosóficas. Se procura la aceptación de la primacía del principio de la justicia sobre el principio de legalidad literal. Se idealiza la búsqueda de la justicia sobre la interpretación mezquina de la ley a favor del presunto delincuente, en detrimento de las víctimas y de la sociedad, en general.

La captura administrativa preventiva sería potestad exclusiva de la autoridad administrativa preventiva: La Policía Nacional. En Colombia, las funciones primordiales de la Policía Nacional, son la prevención, educación, disuasión y corrección; por lo tanto, la captura administrativa preventiva sería propia y exclusiva de los miembros de la Policía Nacional. No es una potestad de todos los miembros de la Fuerza Pública, sino de una parte de ellos: Los miembros

6

uniformados de la Policía Nacional, esto es, la Fuerza Pública, pero de la Policía Nacional.

Las Fuerzas Militares son Fuerza Pública, pero no tienen como función primordial la prevención de los delitos; su misión básica y primordial es la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional; por lo tanto, la captura administrativa preventiva no sería de su competencia. Es cuestión de facultades y responsabilidades de las diferentes instituciones del Estado. Es conveniente delimitar competencias para fijar responsabilidades; de lo contrario, todos se consideran con facultades, pero nadie o muy pocos asumen responsabilidades. Sería desarrollo del principio “A quien tiene facultades o competencias, es propio exigirle resultados y responsabilidades”.

7

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA O UBICACIÓN DEL TEMA

La persona, por naturaleza, vive en libertad. La excepción es su privación, restricción o limitación de la misma.

En la privación de la libertad hay dos tesis que parecen irreconciliables: La que sólo acepta la privación de la libertad por orden de autoridad judicial y, como excepción, LA CAPTURA EN FLAGRANCIA; también la tesis que acepta la privación de la libertad por orden de autoridad judicial y como excepciones: La limitación de la libertad debido a la FLAGRANCIA y LA CAPTURA ADMINISTRATIVA PREVENTIVA.

La libertad personal es un derecho fundamental. Se puede ubicar después de los derechos fundamentales a la vida y a la salud. Con vida y salud, puede y debe ejercerse el derecho a la libertad. Sin vida y sin salud, los demás derechos y libertades, no se pueden disfrutar.

El derecho a la libertad lo tiene toda persona. No es un derecho absoluto; como todos los derechos, se puede limitar; también suspender, privar o cercenar.

De lo anterior, surgen cuatro interrogantes básicos:

a) ¿Qué autoridades judiciales podrían, legalmente, suspender, privar o cercenar la libertad de una persona?

b) ¿Cuáles son las excepciones al principio de reserva judicial a la limitación de la libertad?

c) ¿Está la captura administrativa preventiva como una excepción a la reserva judicial para la limitación de la libertad?

d) ¿Está presente la posibilidad de intervenir la Policía Nacional en todas las formas de captura, dentro de sus funciones: preventiva y de policía judicial?

Los cuatro interrogantes anteriores se pretenden contestar y argumentar en el presente ensayo.

8

2.1 ANTECEDENTES

Sobre el Derecho a la libertad personal y sus limitaciones y privaciones, se hace referencia en:

a) La Constitución Política b) El Código de Procedimiento Penalc) La Jurisprudenciad) La Doctrina

Los anteriores documentos jurídicos y de investigación permiten poseer un referente respetable y puntual, aunque en algunos casos, discutible; de todas maneras, los diferentes temas han sido anteriormente planteados por personas estudiosas de la libertad personal y sus limitaciones o privaciones.

2.2 DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA

Es necesario continuar ahondando acerca de qué autoridades, en Colombia, tienen la facultad legal y constitucional para privar de la libertad a una persona y, eventualmente, qué autoridades podrían solamente limitarla, en forma excepcional.

En los casos de captura por orden judicial y en flagrancia, no existe mayor controversia; casi que el asunto está bastante decantado. No sucede lo mismo con la captura administrativa preventiva. Aún, hay dificultades para precisar el tema; existe confusión al respecto, en determinados eventos, especialmente en el caso de llegarse a la audiencia de “Legalización de la Captura”.

Este ensayo, de ninguna manera, agota el tema de la captura administrativa preventiva; por el contrario, enciende aún más el debate entre juristas que la aceptan y quienes la rechazan. Ambos bandos poseen fundamentos jurídicos de gran valor que permiten tomar, sin ningún problema, una y otra interpretación. No se tiene, hasta ahora, la última palabra. Después de este ensayo, tampoco se habrá llegado a la certeza, sino, quizá, a una probabilidad de verdad, con múltiples detractores, pero también con gran número de militantes a favor.

9

Para unos juristas, tanto la privación como la limitación de la libertad personal están reservadas legalmente a las autoridades judiciales, excepto en la flagrancia y la captura administrativa preventiva; para otros, la PRIVACIÓN de la libertad, con excepción de la flagrancia, sólo la pueden ordenar las autoridades judiciales. La captura administrativa preventiva sería un tipo de LIMITACIÓN A LA LIBERTAD, en casos excepcionales, que podría ser competencia sólo de la autoridad administrativa preventiva: los miembros de la Policía Nacional. Se trata de un tipo de captura diferente a la flagrancia, pero que se hace necesaria y urgente. Sería una captura que no es consecuencia de la inmediatez de la comisión de un delito, sino como resultado de la necesidad y urgencia debido a la mediatez y certeza de la comisión de un delito grave o al aseguramiento de la vida e integridad de las personas, cuando éstas se hallan en inminente peligro de ser afectados; sería otra excepción a la reserva judicial de la captura, porque al solicitarse y expedirse el mandamiento escrito, cuando esa orden judicial de captura se obtenga y se procure ejecutar, ya sería inocua o ridícula. Todo estaría consumado. Sería una burla a la majestad de la justicia.

2.3 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

El presente ensayo pretende concluir que, normalmente, sólo las autoridades judiciales pueden ordenar legalmente privar a una persona de su libertad; que en esa privación cuentan con un soporte institucional muy profesional, irrigado a lo largo y ancho de la geografía nacional, y sin el cual sus decisiones serían inocuas, esto es, ineficaces. Este soporte institucional es la POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA.

Además, se pretende concluir que, en forma excepcional, también los miembros de la Policía Nacional están facultados para LIMITAR la libertad personal. Los motivos fundados de esa limitación de la libertad han de ser precisos, proporcionales y necesarios; de lo contrario, podría estarse incurso en un delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. Esas excepciones son: la flagrancia y la captura administrativa preventiva.

2.4 JUSTIFICACIÓN

El tema es conveniente porque permitirá crear conciencia en que el abanico de posibilidades de capturar a las personas no es tan restringido como algunos juristas lo sostienen. Naturalmente, que debe insistirse en que tanto la flagrancia

10

como la captura administrativa preventiva son EXCEPCIONES a la reserva judicial en la privación de la libertad personal.

Con este ensayo se beneficiarán las posibles víctimas y la sociedad, en general, que reclama pronta, recta y cumplida justicia. Particularmente tendrá algún impacto en la Institucional Policial, pero también en fiscales y jueces de control de garantías; pero, seguramente, el mayor impacto será en beneficio de los colombianos, particularmente en búsqueda de la defensa del interés general.

El derecho a la libertad personal es la base o fundamento para el ejercicio de otros derechos. La persona libre puede proyectarse y ejercer el abanico de derechos consagrados en la Constitución Nacional y en los Tratados Internacionales sobre derechos humanos, ratificados por Colombia.

No obstante, en un momento dado, el derecho a la libertad de las personas puede ser conculcado de dos maneras: la privación de la libertad y la limitación de la misma; naturalmente que será por los motivos y con las formalidades previstas en la ley penal y en la interpretación jurisprudencial de la Constitución Política a cargo de la Honorable Corte Constitucional. Lo normal es que el hombre viva en libertad; la excepción es que la persona no tenga libertad, porque ha puesto o está en inminente acción de poner en peligro la vida o la propiedad de terceros, esto es, de la sociedad.

Cuando la persona infringe o viola derechos de terceros es necesario, en los casos establecidos por la ley, la PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD; pero también, cuando la persona está en inminente riesgo de cometer un delito o una contravención penal, contra la vida o la integridad personal o la propiedad de otros, es necesario, conveniente y obvio, LA LIMITACIÓN de este derecho a la libertad por parte de la autoridad administrativa preventiva: la Policía Nacional.

En la LIMITACIÓN de la libertad por parte de la Policía Nacional se buscan tres fines: a) El de prevención de la comisión de delitos o contravenciones penales, es decir, la protección a los asociados, evitando conductas punibles contra ellos; b) El de protección a la propia persona que inminentemente iría a cometer un delito o una contravención penal y c) El que habiendo cometido un delito grave, su situación NO ESTA CIRCUNSCRITA A LA FIGURA DE LA FLAGRANCIA. En este último caso, quizá sea posible la obtención de una orden judicial escrita para conjurar la posible comisión de un delito grave o evitar que una persona que ha

11

cometido una conducta delictuosa grave, abandone el país o definitivamente se oculte y se sustraiga a la acción de la justicia; pero, al obtenerse la orden de captura de la autoridad judicial, ésta sería ineficaz o inocua, porque cuando se obtiene y se va a ejecutar, ya se cometió el delito que inminentemente se sabía que se cometería o el autor o partícipe de la conducta delictiva ha desaparecido y burlado, por lo tanto, la majestad de la justicia.

12

3. OBJETIVOS

3.1. OBJETIVO GENERAL

Insistir y confirmar, como regla general, que sólo las autoridades judiciales tienen la reserva legal para ordenar la privación de la libertad de una persona; igualmente, argumentar que hay excepciones a este principio de reserva judicial para la limitación de la libertad personal: LA FLAGRANCIA y LA CAPTURA ADMINISTRATIVA PREVENTIVA.

3.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

3.2.1 Ratificar que, como regla general, existe reserva legal a cargo de las autoridades judiciales para la privación de la libertad personal.

3.2.2 Confirmar la flagrancia como una de las excepciones a la reserva judicial de limitación de la libertad.

3.2.3 Ratificar que la Fiscalía General de la Nación y sus Fiscales delegados también, como excepción, pueden ordenar la limitación de la libertad.

3.2.4 Reconocer, aceptar y compartir con algunos juristas y doctrinantes en aplicación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los criterios de interpretación del inciso segundo del artículo 28 de la Constitución Política, mediante el cual se faculta a las autoridades de carácter administrativo preventivo, para limitar el derecho a la libertad, en forma excepcional. El capturado, debe ser presentado inmediatamente al juez, si hay motivos fundados graves, si no, debe hacerse cesar la medida; en todo caso, la autoridad administrativa preventiva jamás podrá mantener a la persona limitada de la libertad por más de 36 horas.“… esta facultad tiene estrictas limitaciones temporales. La detención preventiva tiene un límite máximo que no puede, en ningún caso, ser sobrepasado: antes de 36 horas la personas debe ser liberada o puesta a disposición de la autoridad judicial competente”.1

1Sentencia C-024 de 1994. MP: Alejandro Martínez Caballero, página 46..

13

4. HIPÓTESIS

La Corte Constitucional ha asumido que, además de las autoridades judiciales que tienen la facultad para librar orden escrita para privar de la libertad, EXCEPCIONALMENTE cualquier persona puede limitar la libertad en los casos de flagrancia; además, interpreta la Corte, que la Policía Nacional, como autoridad administrativa preventiva tendría la posibilidad de capturar administrativamente, en forma preventiva.

No obstante, frente a la legalización de la captura, ante el juez de control de garantías, algunos jueces la conciben como legal y otros como ilegal. Quienes la conciben como ilegal, se apartarían de la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencia C-024 de 1994).

Se pretende demostrar que sólo las autoridades judiciales tienen la reserva legal para la privación de la libertad de las personas, con las excepciones para su limitación en los casos de conductas punibles cometidas en FLAGRANCIA y en los casos de captura administrativa preventiva.

Principalmente se pretende demostrar que, en cuanto a la limitación o restricción de la libertad personal, otra autoridad, ésta de carácter administrativo preventivo, podría tener la facultad. No sería exactamente una privación sino una limitación, sujeta a confirmación o no por el Juez de Control de Garantías. Cuando el juez avala la captura, se pasaría al estadio de la privación de la libertad; antes de su aval, se estaría en el estadio de la limitación de la libertad. La persona a quien se le haya limitado excepcionalmente la libertad, será puesta a disposición del Juez de Control de Garantías, inmediatamente o máximo dentro de las 36 horas siguientes; por otra parte, si no se confirman los motivos fundados, la autoridad preventiva policial podrá hacer cesar la medida inmediatamente ò antes de 36 horas, sin necesidad de someterla a la carga de acudir ante el Juez.

Además, si la persona es conducida ante la autoridad judicial, el Juez de Control de Garantías, podría avalar o no la captura; si la avala, decretaría su legalidad; de lo contrario, dispondría su libertad inmediata. En definitiva, en los casos de captura administrativa preventiva, quien definiría si se priva o no de la libertad a una persona, es el Juez de Control de Garantías; los miembros de la Policía se

14

circunscribirían a exponer los motivos fundados que los llevaron a la limitación de la libertad; pero, definitivamente, es el Juez de Control de Garantías quien decide sobre la privación o no de la libertad personal. Esa es su facultad legal, indiscutible.

15

5. MARCO DE DEFERENCIA

5.1. ESTADO DEL ARTE O ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

La Honorable Corte Constitucional, en diferentes pronunciamientos, ha interpretado, quizá con alguna posibilidad de confusión, el ámbito de las capturas en sus diferentes posibilidades. Pero hay una forma de captura, la administrativa preventiva, que parece dejar vacíos. Estos vacíos son interpretados por Jueces y Fiscales en forma ambivalente. Unos avalan su legalidad y otros la declaran ilegal.

Igualmente, en foros de jueces y fiscales sobre el tema, también se expresan posiciones irreconciliables. Es el amplio margen de interpretación que permite aceptar cualquiera de las dos interpretaciones.

En el ámbito del Derecho de Policía, la captura administrativa preventiva se concibe también como una excepción a la reserva judicial de la privación de la libertad. Es más, en el ámbito policial se le concibe fundamentalmente como una medida administrativa debido a la urgencia de los hechos y fuera del proceso penal en sentido estricto. “Es una aprehensión física o material que tiene por objeto la verificación de ciertos hechos que sean necesarios para que la Policía pueda cumplir su función constitucional, a saber, el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. (art. 218 C. P.)” 2

La investigación será de tipo teórico; su demostración será a través de argumentos, esto es, criterios de interpretación jurídica. La interpretación es la forma de concebir una disposición o norma, que puede ofrecer diferentes posiciones; las unas y las otras merecen el respeto propio, de acuerdo con el punto de vista desde el cual se aprecien. Es el respecto por las ideas, aunque no se compartan.

Las teorías existentes sobre el objeto y el problema de investigación, son de dos enfoques: La discusión se centra sobre si, una de las excepciones a la reserva

2 Corte Constitucional. Sentencia C-024 de 1994. MP. Alejandro Martínez Caballero, pág. 42

16

judicial para limitar de la libertad a una persona, es sólo la flagrancia; pero, otra excepción es la captura administrativa preventiva.

5.2. MARCO TEÓRICO

Actualmente, la captura administrativa preventiva, ¿está o no vigente? Si está vigente, ¿qué autoridad es la competente para realizarla?

Por tratarse de una autoridad administrativa eminentemente preventiva, pero además, en cumplimiento de su función de policía judicial, la Policía Nacional podría estar habilitada o facultada para realizar tres tipos de captura:

a) Las ordenadas en forma escrita por AUTORIDADES JUDICIALES (Jueces y Fiscales)

b) Las realizadas con ocasión de LA FLAGRANTE infracción a la Ley Penalc) Las realizadas por motivos fundados, urgentes y necesarios, esto es, la

captura administrativa preventiva.

La polémica, particularmente, se presenta en el momento de la audiencia preliminar de legalización de la captura, cuando se trata de una limitación a la libertad personal diferente a la captura por orden escrita de autoridad judicial o en flagrancia.

En el primer grupo se encuentran algunos fiscales que ni siguiera se “arriesgan” a proponer ante el Juez de Control de Garantías este tipo de legalización; en el segundo grupo se encuentran los fiscales que proponiéndola, el Juez de Control de Garantías la declara ilegal y un tercer grupo en donde el fiscal la propone y el Juez de control de garantías avala su legalidad.

5.3. MARCO JURÍDICO

La Constitución Política establece, de manera expresa, cinco formas de captura: Dos del artículo 28, inciso 1; la del artículo 28 inciso 2; la del artículo 32 y la del artículo 250 numeral 1, inciso 3.La Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal – Sistema Acusatorio, desarrolla la captura por orden escrita del juez, contemplada en el artículo 28,

17

inciso 1 de la Constitución Política. Ese desarrollo lo hace en sus artículos 297, 298, 299 y 450. También la captura por orden del Fiscal se desarrolla en el artículo 300; y la captura en flagrancia se desarrolla en los artículos 301 y 302 de la misma ley.

No obstante, se aprecia que la captura preventiva administrativa contemplada en el artículo 28, inciso 2 de la Constitución Política, no se desarrolla en la Ley 906. ¿Por Qué? Porque este tipo de captura preventiva administrativa corresponde asumirla no al Derecho Penal sino al Derecho de Policía, esto es, debe estar plasmado en el Código Nacional de Policía.

Como, normalmente, no es una captura proveniente de una infracción de la Ley Penal, no corresponde a las autoridades judiciales penales, y por tanto, mal podría desarrollarse y regularse en el Código de Procedimiento Penal. Siendo una facultad propia de una autoridad administrativa preventiva, el escenario adecuado y pertinente es el Derecho de Policía, a través del Código Nacional de Policía. De las capturas administrativas que la Policía realiza en su quehacer preventivo, muy pocas llegan al Juez; para que éste conozca de ellas, se requiere que haya un delito grave que comporte medidas de aseguramiento de detención preventiva y que la persona sea probablemente su autora o partícipe.

5.4. MARCO CONCEPTUAL

En el presente ensayo se pretende enfatizar cómo la Institución Policía Nacional en su función policial, concretamente en su función de Policía Judicial, es la abanderada en los diferentes tipos de captura. Es prácticamente el soporte básico y fundamental del Sistema Penal Acusatorio, para cumplir las órdenes de captura de Jueces y Fiscales y para las capturas en flagrancia; además, filosóficamente, sería la única autoridad competente para realizar capturas administrativas preventivas, en su condición de única autoridad administrativa preventiva.

La Policía Nacional, entonces, se aprecia como la Institución clave para proteger, por una parte, el ejercicio de los derechos y libertades públicas, en su función PROTECTORA, PREVENTIVA, EDUCATIVA Y DISUASIVA y por otra parte, clave también para que, además de las EXCEPCIONES de las capturas en flagrancia y captura administrativa preventiva, los Jueces de Control de Garantías, Jueces de Conocimiento, el Fiscal General de la Nación y sus Delegados, puedan hacer efectivas sus decisiones judiciales relacionadas con las órdenes escritas de captura por ellos emitidas.

6. METODOLOGÍA

18

6.1. FORMAS DE INVESTIGACIÓN

El ensayo tiene las características de un enfoque BÁSICO JURÍDICO; su objeto es el contraste constitucional con el jurisprudencial y el doctrinal.

El ensayo busca sensibilizar en la problemática que representa para la Policía Nacional las dos posiciones interpretativas en los casos particulares y concretos sobre captura preventiva administrativa.

Las paradojas, contradicciones y deficiencias entre la jurisprudencia y la doctrina. La primera es la doctrina de los jueces; la segunda es la teoría de los especialistas en el tema, pero que no son jueces.

6.2. TIPOS DE INVESTIGACIÓN

El ensayo está dirigido a ofrecer un tipo de investigación explicativa. Se orienta a ofrecer una respuesta al por qué puede existir confusión y reticencias en la aceptación de uno de los cinco tipos de captura: la captura preventiva administrativa. ¿Por qué se da el fenómeno consistente en que determinadas autoridades judiciales aceptan los cinco tipos de captura anteriormente mencionadas y otras sólo aceptan cuatro y, a veces, sólo tres?

6.3. MÉTODO DE INVESTIGACIÓN

El método de investigación aplicable al presente ensayo será de enfoque cualitativo. Dentro de éste primará el enfoque inductivo – deductivo. La deducción permite realizar inferencias lógicas que puedan plasmar puntos de vista acertados, con gran probabilidad de verdad, más allá de toda duda razonable. De todas maneras habrá siempre la posibilidad de disentir con argumentos jurídicos respetables. Es la gran oportunidad que ofrece el derecho: vislumbrar siempre la relatividad de la verdad.

Se procurará una correlación entre la inducción y la deducción para el logro de las inferencias. La lógica de la inferencia será en búsqueda del beneficio social. El

19

beneficiario de este ensayo será la sociedad, esto es, el interés general. Se buscará la preservación de la convivencia pacífica de la comunidad y la confianza en la justicia, representada básicamente en sus jueces, fiscales y sus policías.

20

7. SOLUCIÓN AL PROBLEMA PLANTEADO

7.1. LA LIBERTAD PERSONAL

7.1.1 La libertad personal, derecho connatural del ser humano

Es principio básico y fundamental que el hombre viva en libertad; la libertad se concibe como un derecho inherente a la condición humana. Ese derecho no puede limitarse, restringirse o privarse sino en determinadas circunstancias, rodeadas de especiales garantías constitucionales y legales.

La libertad personal es, entonces, la regla; la excepción es su limitación, restricción o privación. La libertad personal es un derecho inseparable del ser humano. El hombre, al nacer, es y permanece libre. Es un derecho natural, previo a la organización o creación del Estado.

Con la creación del Estado, el hombre entregó parte de su libertad en aras del interés general. Así, la libertad del hombre sólo se puede limitar, restringir o privar porque el hombre, en un momento de la historia, en el contrato social, quiso que su libertad se restringiera en beneficio de todos los asociados. En el hombre, durante el estado de naturaleza, su derecho a la libertad era ilimitado y absoluto. Mediante el contrato social, el hombre consintió la posibilidad de la limitación o privación de su libertad.

“Lo que el hombre pierde por el contrato social, es su libertad natural y un derecho ilimitado a todo lo que intenta y que puede alcanzar; lo que gana, es la libertad civil y la propiedad de todo lo que posee”.3

“… El Estado de naturaleza es un estado de libertad e igualdad dentro de los límites de la ley de la naturaleza... aunque ese estado natural sea un estado de libertad, no es lícito; pues aunque goce de una libertad sin límites para disponer de su propia persona…esa libertad no le da derecho para destruirse a sí mismo, ni a ninguna de las culturas que posee… El estado natural está regido por la ley natural, y ésta obliga a

3 Juan Jacobo Rousseau, El Contrato Social, Bogotá, Editorial Unión, 2001, pág. 19

21

todos. Esta ley, equivale a la razón, instruye a los seres humanos que quieren consultarla y muestra que, siendo iguales e independientes, nadie debe dañar a otro semejante en su vida, salud, libertad y propiedades” 4

En la Constitución Política vigente se ha dado un tratamiento especial a la libertad. De su preámbulo se infiere que uno de los fines del Estado, es asegurar a los integrantes del pueblo de Colombia, la libertad.

En el artículo 2 Constitucional, al referirse a los fines esenciales del estado, se establece como uno de ellos, el de garantizar la efectividad de los derechos; uno de esos derechos es la garantía al derecho de la libertad personal.

Igualmente, para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, se establece: “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares” 5

En desarrollo de la Constitución Política de Colombia, el inciso 2, artículo 2 constitucional se ha trasladado en todo su contexto a la Policía Nacional. En la Ley 62 de 1993, a la Policía Nacional se le ha encargado una gran responsabilidad, pero no se le han ofrecido los medios para el logro de ese cometido. Así, acerca de la responsabilidad policial de proteger a las personas, estipula la mencionada ley: “FINALIDAD. La Policía Nacional, como parte integrante de las autoridades de la República… está instituida para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de particulares…”. 6

A esta Ley 62 de 1993, se le llama el Estatuto Orgánico de la Policía Nacional. Normatividad que sólo ha sido modificada en uno de sus apartes por la Ley 180 de 1995.

4 John Looke, ensayo sobre El Gobierno Civil, Madrid, Ediciones Alba, 1987, pág. 31

5 Constitución Política de Colombia, artículo 2, inciso 2

6Ley 62 de 1993, artículo 1.

22

Igualmente la Constitución Política establece en su artículo 24 la libertad de locomoción. Las personas tienen derecho a circular libremente por el territorio nacional. Las limitaciones sólo son las que establece la ley. La libertad personal básicamente está referida al libre derecho al movimiento o circulación por cualquier parte del territorio nacional. Básicamente a ese derecho se refiere la libertad personal. Es la libertad para desplazarse por cualquier lugar, sin limitación alguna.

Es posible que, aún una persona privada de esta libertad, otras libertades pueda ejercer; entre éstas, la libertad de conciencia, la libertad de cultos, la libertad de opinión, la libertad de prensa, la libertad de información, el derecho al trabajo, la libertad de enseñanza, etc.

De hecho, algunas de esas libertades se ejercen, aunque la persona se encuentre recluida en una cárcel o en una penitenciaría. La libertad de locomoción es entonces, la libertad matriz. Es la manifestación primaria y básica de la libertad. Es la proyección espacial de la persona.

Como se aprecia, en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho, la Constitución colombiana ha configurado la libertad personal como uno de sus pilares fundamentales. Es la libertad para moverse o trasladarse de un lugar a otro sin ningún contratiempo o barrera.

En consecuencia, se impone por ley a la Policía Nacional, el deber de proteger la libertad, esto es, de promover y proveer las condiciones necesarias para que las personas hagan efectiva su libertad. Le corresponde, entonces, a la Policía Nacional, la remoción de los obstáculos, que impiden o dificulten ejercer a plenitud la libertad personal.

El ejercicio de la libertad ha venido, casi siempre, asociado con la libertad de locomoción; no obstante, ejerce su libertad, tanto quien no desea moverse, como quien desea hacerlo hacia donde le parezca adecuado. Quien voluntariamente no quiere moverse o trasladarse, ejerce la libertad de locomoción, porque teniendo la posibilidad de movimiento, voluntariamente renuncia a ello.

23

7.1.2 La libertad personal en el Estado Social de Derecho

La libertad personal comprende “la posibilidad y ejercicio positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los demás ni entrañen abuso de los propios…” 7

“Pues bien, un logro fundamental del Estado de Derecho fue obtener el respeto por la libertad personal, característica que se ha trasladado al Estado Social de Derecho. Dicho derecho fundamental ha vivido un proceso de constitucionalización que también ha tocado los convenios y tratados internacionales.

…Así las cosas, en relación con la libertad personal, se excluyó la posibilidad de que el gobernante decidiera acerca de la libertad personal y dicha facultad, de hacer relativo el derecho fundamental, se trasladó a la rama del poder que administraba justicia.

Pues bien, la cláusula general de la libertad personal, así como, su límite y sus excepciones fueron establecidos en la Constitución de 1991… Este último artículo preceptúa la libertad inminente de toda persona (cláusula general), su privación a través de autoridad judicial competente (límite); además el artículo 32 Constitucional permite la privación de la libertad en caso de flagrancia (excepción).

El respeto por los valores establecidos en el preámbulo de la Constitución, por los parámetros señalados en los principios del Estados Colombiano y por los fines del mismo, conllevan a que en determinados eventos se limite el derecho fundamental a la libertad personal y, en consecuencia, se prive o restrinja de éste a un ser humano”. 8

7.1.3 Síntesis

7 Corte Constitucional, sentencia C-774 de 2001.

8 Corte Constitucional, Sentencia C-237 de 2005

24

La libertad personal es connatural a todo ser humano. Los seres humanos nacen y viven en libertad. La libertad es inmanente al ser humano. No se concibe al ser humano en la esclavitud o en la servidumbre. Su ambiente natural es la libertad.No obstante lo anterior, en ocasiones, algunos seres humanos abusan de su libertad o violan los derechos de otros.Cuando se abusa de la libertad, la autoridad policial acude para limitar esa libertad que ha sido desbordada; sería una función propia de la autoridad de policía, fundada en el Derecho de Policía. Cuando se violan las libertades o derechos de otros, la autoridad judicial acude, si es procedente, privar de la libertad a quien ha violado o infringido la ley penal; sería la función connatural de la autoridad judicial competente, fundada en el Derecho Penal y Procesal Penal.

En síntesis, lo natural o normal, es que el hombre viva libre; lo anormal o excepcional, es que el hombre sea limitado, restringido o privado de su libertad.

La razón de la excepción para limitar, restringir o privar de la libertad a una persona, nace del contrato o convenio social, cuando el hombre, en bien del interés general, facultó que se le podía conculcar parte de sus derechos o libertades. El hombre siempre vivió y permaneció en libertad limitada sólo por la ley natural; no obstante, voluntariamente se sometió a la ley civil, mediante el contrato social. Con ese sometimiento consintió, que en un momento dado y por circunstancias específicas, se le limitara, restringiera o privara de la libertad.

“Una sola ley exige por naturaleza un consentimiento unánime, y es el pacto social, porque la asociación civil es el acto más voluntario de todos: habiendo nacido todos los hombres libres y dueños de sí mismos, nadie puede, bajo ningún pretexto, sujetarlos sin su consentimiento… la voz de la popularidad obliga siempre a todos los demás, lo que es una consecuencia del mismo contrato… ¿puede un hombre ser libre y verse al mismo tiempo obligado a conformarse con una voluntad que no es la suya? ¿Cómo los que se oponen son libres, si han de sujetarse a las leyes que no consintieron?... El ciudadano accede a todas las leyes, aún a las que se aprueban a pesar suyo… La voluntad constante de todos,… es la voluntad general y por ésta son ciudadanos libres” 9

9 Juan Jacobo Rousseau, El Contrato Social, Bogotá, Editorial Unión, 2001, pág. 94

25

7.2. LA PRIVACIÓN, LA RESTRICCIÓN Y LA LIMITACIÓN DE LA LIBERTAD PERSONAL

Al hacer referencia a la libertad personal, se enfatizó en el principio de la libertad del ser humano. Si la regla es que el hombre viva en libertad, la excepción es su limitación, restricción o privación.

Excepcionalmente, al hombre se le limita, restringe o priva de la libertad. No es normal que el hombre no sea libre; pero a veces, no hay otra alternativa.

Es una excepción que se demuestra con las estadísticas carcelarias, penitenciarias y de los Centros de Protección del ICBF. Así, si Colombia tiene 44 millones de habitantes, y las cárceles, penitenciarias y los centros de protección de adolescentes de Bienestar Familiar albergan aproximadamente 44 mil personas privadas o restringidas de su libertad, significa que el 0.1% del total de las personas que habitan el territorio colombiano, están privadas o restringidas en su libertad.

Ese 0.1% del total de la población debe mirarse como una excepción. Ese 0.1%, no es alarmante. Es una excepción que se concibe para aquellas personas que han violado derechos de terceros. Más o menos es el estándar de otros países.

Como se aprecia, la regla general es que el hombre viva en libertad; así lo demuestra el 99.9% de la población colombiana. Pero como es un imposible natural que todos se comporten de acuerdo con las reglas de conducta acordadas por la colectividad, aparece la excepción: A algunos debe privarse, restringirse o limitarse de su libertad, por violar las reglas sociales acordadas.

La regla general permite inferir que, en Colombia, el 99.9% de las personas viven en libertad. Son libres para moverse. Son libres, no obstante que muchos padecen o sufren ese espinoso aire de la libertad. Es la contundente gran mayoría en libertad. Que esa libertad sea azarosa o ruinosa para muchos, no es cuestión de debate en este ensayo. No es debate de este ensayo concebir que, para muchos, libertad significa hambre, incertidumbre, desesperación, enfermedad y muerte; es por eso que muchas personas prefieren las cadenas, porque con ellas encuentran el pan, la salud y la estabilidad que jamás hallarían en libertad. El debate de este ensayo consiste en probar que, como en toda sociedad, una ínfima parte de ella, no tiene libertad de locomoción o la tiene restringida.

26

Esa gran minoría que está privada o restringida de la libertad, constituye una excepción. Excepción que se visualiza en toda sociedad organizada. Es la carga que les corresponde llevar a aquellos que no pudieron acomodar su conducta a las reglas que la sociedad impuso. Es el costo de violar sus propias reglas. Es el costo de convivir. Es el precio de vivir en sociedad. Es la carga del hombre por haber convenido el “contrato social”, contrato que nunca realmente convino, sino que quizá otros convinieron y en él quedó, para siempre, involucrado.

Sólo el Estado tiene el poder para privar, restringir o limitar la libertad personal; el Estado es una creación del hombre. Ese Estado fue creado a través del “contrato social”. Mediante ese contrato, el hombre convino que su libertad podría ser cercenada, quitada, restringida o limitada. “… Así, pues, el Estado no es de ningún modo un poder impuesto desde fuera de la sociedad; …Es más bien un producto de la sociedad, cuando llega a un grado de desarrollo determinado; es la confesión de que esa sociedad se ha enredado en una irremediable contradicción consigo misma y está dividida por antagonismos irreconciliables, que es impotente para conjurar. Pero a fin de que estos antagonismos, estas clases con intereses económicos en pugna no se devoren a sí mismas y no consuman a la sociedad en una lucha estéril, se hace necesario un poder situado aparentemente por encima de la sociedad y llamado a amortiguar el choque, a mantenerlo en los límites del orden. Y ese poder, nacido de la sociedad, pero que se pone por encima de ella y se divorcia de ella más y más, es el Estado.”10

7.2.1 La privación, la restricción y la limitación de la libertad personal

La Academia Colombiana de la Lengua, a través del Gran Diccionario Enciclopédico Visual, establece plenas diferencias entre los vocablos: privar, restringir y limitar:

“Privar: significa despojar a alguien de algo que poseía. Es quitar o perder.

Restringir: es reducir o disminuir a menores límites. Es acortar.

10 Federico Engels, El origen de la Familia, la Propiedad Privada y el Estado, Ediciones Génesis, Bogotá, páginas 194 y 195

27

Limitar: Es fijar la extensión. Es fijar fronteras, cercar o establecer mojones para evitar desmesura.” 11

Se limita el espacio y el tiempo; se limita la acción, la voz y la fuerza. El límite permite definir sus propios derechos y los de los demás.

No obstante, en general, la mayoría de los doctrinantes en Derecho y aún la jurisprudencia, conciben como sinónimos la privación, restricción y limitación de la libertad. Es un error conceptual que deriva en confusión. Esa confusión permite e invita a invadir terrenos o áreas o ramas del Derecho, impunemente: “En río revuelto, cualquier cosa se pesca”.

Si se persiste en que, en relación con la libertad, es lo mismo una privación que una restricción o que una limitación, sería equivalente a afirmar que es lo mismo la prisión, la detención o la retención.

7.2.2 La privación de la libertad

En la privación de la libertad, necesariamente conlleva que la persona se halle entre rejas, es decir, que no pueda libremente salir, en ningún momento de un lugar determinado. Ese lugar puede ser una penitenciaría, una cárcel o su domicilio. Sólo se podría salir del confinamiento a un centro hospitalario o a un juzgado, tribunal o fiscalía, en casos extremos, pero siempre vigilado por funcionarios del INPEC o de la Policía Nacional.

Para que haya privación de la libertad se requiere ineludiblemente una decisión judicial. Esta decisión judicial, si no es como consecuencia de un juicio, se le llama detención preventiva y se materializa mediante un auto interlocutorio; si la decisión de privar de la libertad es como consecuencia de un juicio, se le llama arresto o prisión y se materializa mediante una decisión judicial escrita que se llama sentencia.

7.2.3 La restricción de la libertad

11 Gran Diccionario Enciclopédico Visual, edición 1993, páginas 728, 998 y 1058

28

En la restricción de la libertad se permite que la persona pueda salir de un lugar determinado libremente, con algunas condiciones. Dos ejemplos sobre restricción de la libertad serían la detención o prisión domiciliaria para el imputado o condenado cabeza de familia o el beneficio administrativo de la franquicia preparatoria.

En general, en el caso de la detención domiciliaria para un imputado cabeza de familia, la ley preceptúa: “La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de residencia…La detención en el lugar de residencia comporta los permisos necesarios para controles médicos de rigor, la ocurrencia del parto, y para trabajar…” 12

En el caso de prisión domiciliaria para un condenado cabeza de familia la ley preceptúa: “El juez de Ejecución de Penas… podrá ordenar… la sustitución de la ejecución de la pena… en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva” 13

Igualmente, en el beneficio administrativo llamado franquicia preparatoria, también podríamos estar al frente de una restricción de la libertad. Sobre el particular la ley preceptúa: “Franquicia Preparatoria: Superada la libertad preparatoria,… el interno entrará a disfrutar de la franquicia preparatoria, la cual consiste en que el condenado trabaje o estudie o enseñe fuera del establecimiento, teniendo la obligación de presentarse periódicamente ante el director del establecimiento respectivo…” 14

Como se aprecia, tanto en la detención domiciliaria, como en la prisión domiciliaria o como en la franquicia preparatoria, no hay realmente una privación de la libertad; hay sí una restricción, porque se tiene libertad, aunque con algunas condiciones, que al violarse, la restricción de la libertad se suspende o se cercena para aplicar definitivamente la privación de la misma.

Tanto el detenido o condenado domiciliariamente o el condenado cobijado por la franquicia preparatoria, tiene la posibilidad de disfrutar de la libertad de

12 Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, artículo 314

13 Ibídem, artículo 461.

14 Ley 65 de 1993, Código Penitenciario y Carcelario, artículo 149

29

locomoción, fuera de rejas, sin ninguna vigilancia, ni esposado por parte del INPEC o de la Policía Nacional; no obstante, esa libertad está condicionada al cumplimiento de algunos requisitos, entre otros, que se “salga” a trabajar o “salga” por razones médicas, incluido el parto. En este sentido, hay una restricción a la libertad, porque el detenido o condenado, no está absolutamente libre, pero sí relativamente. Ante esta relatividad, se predica que la persona tiene una restricción en su libertad. Esta restricción se justifica porque el detenido o condenado, de alguna manera, ha violado derechos de terceros.

Tanto en la privación de la libertad como en la restricción de la libertad, la medida es tomada por un Juez, Tribunal, Corte o por un Fiscal. Es una medida que puede durar días, meses o años. Excepcionalmente, su duración es de horas o minutos. Son medidas propias del derecho penal: preventivas y sancionatorias. Serían sancionatorias cuando hay probabilidad de verdad, más allá de toda duda razonable o por lo menos evidencia física o elementos materiales probatorios o información legalmente obtenida, que la persona es autora o partícipe de una conducta punible; si es una conducta punible, la persona se halla entre quienes han violado derechos o intereses de otras personas, es decir de terceros.

Las conductas punibles son objeto de indagación, investigación, acusación y juicio, por las autoridades judiciales.

Por lo tanto, la privación de la libertad o restricción de la misma, sólo puede ser objeto de las autoridades judiciales, concretamente de los Jueces Penales, Salas Penales de los Tribunales Superiores y Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Nadie más está facultado para privar o restringir la libertad a una persona. Es la facultad otorgada a la autoridad judicial para que, en justicia, se actúe contra quien ha violado derechos de terceros, esto es, ha infringido la ley penal.

7.2.4 Limitación de la libertad

La limitación de la libertad es una figura o medida propia de la función preventiva de la autoridad administrativa preventiva. Se limita la libertad, en beneficio del interés común, en pro de la seguridad colectiva o en aras de la seguridad del Estado. En los tres casos, ante peligros inminentes y urgentes que no se puedan conjurar con medidas de orden penal.

30

La limitación de la libertad sería un medio con el cual la autoridad administrativa preventiva cuenta para el cumplimiento de su deber constitucional: “…El mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.15

Igualmente para el adecuado cumplimiento del imperativo legal que ordena a la autoridad administrativa preventiva:… “proteger a todas la personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades…” 16

Esta limitación de la libertad sería constitucionalmente válida para ejercerse por parte de la Policía Nacional, como autoridad administrativa preventiva en el cumplimiento de su función primordial: La prevención y la protección.

La limitación de la libertad por autoridad administrativa preventiva, se haría, básicamente, en casos de registros momentáneos de personas o vehículos. Aún podría ser limitación de la libertad en los casos de captura en flagrancia por comisión de conductas punibles o captura por orden de autoridad judicial; sería una limitación a la libertad personal, porque quien tiene la potestad legal para decidir si hay privación o restricción de la libertad personal es el Juez de Control de Garantías, el Juez de Conocimiento, Jueces de Ejecución de Penas, la Sala Penal de los Tribunales Superiores del Distrito Judicial y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Esta decisión de privar o restringir de la libertad siempre se hace mediante providencia judicial: Auto interlocutorio o sentencia.

Se podría afirmar que a la autoridad administrativa preventiva jamás se le puede insinuar que tiene la potestad de privar o restringir la libertad a una persona; es una potestad exclusiva de los Jueces. La Policía Nacional se limita a trasladar a la persona ante el Juez; éste decide mediante auto o sentencia, si se le priva o se le restringe su libertad.

15 Constitución Política de Colombia, artículo 218

16 Ley 62 de 1993, Estatuto Orgánico de la Policía Nacional, artículo 1

31

Por consiguiente, tanto en su función eminentemente preventiva como en su función de Policía Judicial, los miembros de la Policía Nacional sólo estarían facultados para limitar la libertad de las personas; y jamás para privarla o restringirla en su libertad, que es una potestad de la autoridad judicial. Establecer la noción o el concepto claro y las diferencias entre estas tres palabras: privar, restringir y limitar, permiten delimitar funciones y facultades; de lo contrario, si las seguimos considerando como sinónimos, se presta para invadir esferas de diferentes autoridades y confundir los límites del Derecho Penal (competencia de Jueces y Fiscales) con los límites del Derecho de Policía (competencia de las Autoridades de Policía).Cuando no se conciben y respetan adecuadamente las competencias de cada una de las autoridades, viene la invasión y el atropello, acompañadas de la desazón y la confusión, especialmente por parte de la colectividad. El perjudicado final, será el conglomerado social, que siente el sinsabor de la “injusticia”.

En la limitación de la libertad, desde el punto de vista de su temporalidad, se concibe sólo en minutos y hasta horas; jamás se puede referir a días, semanas, meses o años. En cambio, en la privación o restricción de la libertad, es normal referirse a días, semanas, meses o años. Mientras que en la limitación de la libertad, ésta siempre está referida a asuntos momentáneos: minutos y, máximo, horas; jamás días, semanas, meses o años.

Dos ejemplos pueden aclarar o concretar el concepto o noción de limitación de la libertad: En el registro personal o de vehículos que la Policía Nacional, en su función de prevención y protección, realiza en los sitios públicos o abiertos al público, hay una limitación momentánea a su libertad personal. Este registro, en general, se realiza en término de minutos. Son minutos en los cuales a la persona se le ha limitado su derecho a circular libremente. Será una injerencia leve en su libertad, pero en beneficio de la seguridad colectiva. Es la prevalencia del interés general sobre el particular. Es una carga que debemos soportar en beneficio del conglomerado.

La limitación de la libertad personal es el costo de la convivencia social; pero sería un costo bastante leve, casi imperceptible. Así, en la medida de prevención y protección, llamada retención transitoria, esta limitación de la libertad se concreta a minutos e incluso hasta horas: Máximo 24 horas. No se trata, jamás, de una privación o una restricción de la libertad. Se trata de una medida de prevención o protección.

32

Concebida desde este punto de vista, es una medida que jamás entraña privación o restricción a la libertad. Se fundamenta en la protección de los propios derechos del protegido, como su vida o su integridad personal o en la protección de derechos de terceros, especialmente en su vida, integridad personal o sus bienes. Sería la protección de bienes jurídicos de mayor valor, que la limitación momentánea para la libertad personal.

Solamente las personas privadas de la libertad pueden fugarse; para que haya privación o restricción de la libertad, se requiere una providencia judicial; si esa providencia judicial ha sido debidamente notificada al imputado o condenado, se le considera una persona privada de la libertad; de lo contrario, no; quien está legalmente privado de la libertad, si se ausenta o huye, puede estar incurso en el delito de “fuga de presos”. La privación y la restricción de la libertad, es la facultad de la autoridad judicial competente para optar por una injerencia grave en la libertad de las personas, cuando hay motivos de orden penal para ello.

En los casos de la limitación de la libertad personal, porque una persona sea requerida para un registro personal o de vehículos o para tomar una medida de protección o prevención o en el caso de la captura administrativa preventiva, si esa persona huye, jamás habrá fuga de presos. La razón: porque para que una persona legalmente esté privada de la libertad se requiere providencia de autoridad judicial competente. Esa autoridad competente sólo es el Juez, ya sea individual o colegiado. Es una facultad reservada al Juez de Control de Garantías, al Juez de Conocimiento, a los Jueces de Ejecución de Penas, a las Salas Penales de los Tribunales Superiores y a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. A nadie más.

7.3. LA PRIVACIÓN O RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD POR ORDEN ESCRITA DEL JUEZ, TRIBUNAL O CORTE.

La potestad de los Jueces, individual o colectivamente considerados, para privar o restringir de la libertad a una persona tiene un fundamento constitucional: “Toda persona es libre. Nadie puede ser… reducido a prisión o arresto, ni detenido… sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”. 17


33

Así, desde la expedición de la Constitución Política de 1991 sólo las autoridades judiciales tienen la competencia para privar de la libertad a las personas; esa privación de la libertad tiene específicamente tres modalidades: La prisión, el arresto y la detención. Así lo preceptúa la Constitución Política. Otra interpretación sería contraria a lo preceptuado o establecido en ella.

De lo anterior se infiere que sólo una persona estaría privada de la libertad cuando es condenado a las penas de prisión o arresto, o es cobijado con la medida de aseguramiento privativa de la libertad llamada detención preventiva.

Y estas tres modalidades de privación de la libertad, sólo es potestativo de Jueces. Ninguna otra autoridad tiene esta facultad.

Por otra parte, se insiste, para privar de la libertad, necesariamente se requiere una providencia judicial: Para el caso de la prisión o el arresto, una sentencia; para el caso de la detención preventiva, un auto interlocutorio. Los autos y las sentencias, sólo son competencia de los Jueces.

7.3.1 La pena de prisión

Aleatoriamente, se puede afirmar que una primera forma de privación de la libertad es la prisión. La pena de prisión está establecida sólo para quienes hayan sido condenados por la comisión de conductas delictivas.

“PENAS PRINCIPALES: Son penas principales la privativa de la libertad de prisión…”18

“PENAS SUSTITUTIVAS: La prisión domiciliaria es sustitutiva de la pena de prisión” 19

“LA PRISIÓN: La pena de prisión se sujetará a las siguientes reglas:

18 Ley 599 de 2000, Código Penal, artículo 35

19 Ibíd, artículo 36

34

1. La pena de prisión para los tipos penales tendrá una duración máxima de 50 años, excepto en los casos de concurso…” 20

“LA PRISIÓN DOMICILIARIA COMO SUSTITUTIVA DE LA PRISIÓN”. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado o en su defecto en el lugar que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima…

… El control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el Juez o Tribunal que conozca el asunto o vigile la ejecución de la sentencia, con el apoyo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario…” 21

La pena de prisión sólo se impone después de un juicio público, por el delito cometido, rodeado de todas las garantías procesales. La persona ha sido vencida en juicio; por eso se hace acreedora a una condena: La de prisión, impuesta por un Juez de Conocimiento, Sala Penal del Tribunal o Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

7.3.2 La pena de arresto

La segunda forma de privación de la libertad es el arresto. A diferencia de la prisión, que es una pena principal sólo por la comisión de conductas delictuales, el arresto es una pena sustituta de las penas de multa, en los casos de comisión de delitos, en la ley penal ordinaria; se cumple en las cárceles; la impone el juez penal ordinario. En penal militar, el arresto es una pena principal que se cumple en las instalaciones militares o policiales; la impone el juez penal militar.

“PENAS SUSTITUTIVAS… el arresto de fin de semana, convertible en arresto ininterrumpido, es sustitutivo de la multa”22




35

“CONVERSIÓN DE LA MULTA EN ARRESTOS PROGRESIVOS. Cuando el condenado no pagare o amortizare voluntariamente, o incumpliere el sistema de plazos concedido, en el evento de la unidad de multa, se convertirá ésta en arresto de fin de semana. El arresto de fin de semana tendrá una duración equivalente a treinta y seis (36) horas y su ejecución se llevará a cabo durante los días viernes, sábados o domingos, en el establecimiento carcelario del domicilio del arrestado.El incumplimiento injustificado, en una sola oportunidad, por parte del arrestado, dará lugar a que el Juez que vigila la ejecución de la pena decida que el arresto se ejecute de manera ininterrumpida…” 23

“Los imputables estarán sometidos a las siguientes penas principales:… 2. Arresto. La duración máxima de la pena es la siguiente: …2 Arresto, hasta ocho (8) años.

Arresto. Consiste en la privación de la libertad personal y se cumplirá en las salas de arresto de las respectivas unidades militares o policiales…”24

En relación con el incumplimiento de una acción de tutela, el arresto es una sanción que impone cualquier juez, en su función constitucional; se cumple preferiblemente en instalaciones policiales.

Por el incumplimiento de una orden de un juez, proferida con fundamento en la acción de tutela, se incurre en desacato; éste es sancionado con arresto. Normalmente este arresto no se cumple en instalaciones del Instituto Penitenciario y Carcelario, sino en instalaciones policiales.

“CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá ante el superior del responsable y le requerirá para que la haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél… El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior, hasta que cumplan la sentencia.

DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto, incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta 6 meses…”25

24


24 Ley 522 de 1999, Código Penal Militar, artículos 44, 47 y 49

36

25

Igualmente, los jueces pueden sancionar con arresto en asuntos disciplinarios: a quien impida u obstaculice la realización de cualquier diligencia durante la actuación procesal, arresto de uno a treinta días; a quien le falte al debido respeto o le desobedezca en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas, arresto hasta de cinco días; a quien en las audiencias asuma un comportamiento contrario a la solemnidad del acto, arresto hasta de cinco días. ( Ley 906-04, art. 143)

25 Decreto 2591 de 1991, Acción de Tutela, artículos 27 y 52.

37

En resumen, hay cuatro tipos de arresto: primero, el sustitutivo de la multa, en la justicia penal ordinaria, que se cumple en las cárceles; segundo, el arresto como pena principal, en la justicia penal militar, que se purga en las instalaciones militares o policiales; tercero, el arresto derivado del desacato en las acciones de tutela, impuesto por cualquier juez que generalmente se dispone en instalaciones policiales y, cuarto, el arresto derivado de la potestad disciplinaria del juez, que se cumple en instalaciones policiales o en el lugar que aquél disponga.

7.3.3 La detención preventiva

La tercera y última forma de privación de la libertad es la medida de aseguramiento privativa de la libertad llamada detención preventiva. Esta es una potestad del Juez de Control de Garantías. No es una pena, sino una medida precautelativa para evitar que el imputado evada la acción de la justicia, cuando constituya un peligro para la víctima o la sociedad o pueda obstruir el debido ejercicio de la justicia:

“MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO. Son medidas de aseguramiento:

A. Privativa de la Libertad1. Detención preventiva en establecimiento de reclusión2. Detención preventiva en la residencia señalada por el

imputado, siempre que su ubicación no obstaculice el juzgamiento;

B. No privativa de la libertad…” 26

7.3.4 Privación de la libertad por orden del juez de control de garantías

El Juez de Control de Garantías puede decretar privación de la libertad. En este caso, la privación se llama detención preventiva. Esto se puede decretar una vez la persona adquiere su condición de imputado; casi nunca o muy excepcionalmente el Juez expide orden de captura a indiciados.

Al decretarse la detención preventiva, pueden ocurrir dos momentos: Que el imputado se encuentre presente en la audiencia o que se halle ausente. En el


38

primer caso, la medida se cumple de inmediato; en el segundo caso, se requiere a los órganos de Policía Judicial, la aprehensión física de quien se le ha proferido orden de captura.

Surgen, entonces, dos momentos para el Juez, cuando el imputado se halla ausente: En el primer momento, el Juez de Control de Garantías, decreta la medida de aseguramiento de detención preventiva; en el segundo, libra la correspondiente orden escrita de captura a los organismos de Policía Judicial, entre los cuales está la Policía Nacional.

Para que el Juez de Control de Garantías decrete la medida de aseguramiento, se requieren unos presupuestos. Estos presupuestos los ha establecido el legislador así:

“Requisitos. El Juez de Control de Garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos:

1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia.

2. Que el imputado constituya un peligro para la sociedad o de la víctima.

3. Que resulte probable que el imputado no comparezca al proceso o que no cumpla la sentencia” 27

Así, el juez de Control de Garantías, tampoco puede, de oficio, decretar la medida de aseguramiento. Esta debe fundarse en una petición previa, del Fiscal General de la Nación o su delegado; excepcionalmente por solicitud directa de la Policía Judicial.

7.3.5 Privación de la libertad por orden escrita del juez de conocimiento

27 Ley 906 de 2004, Código de procedimiento Penal, artículo 308

39

El Juez de Conocimiento puede decretar la privación de la libertad. Pero sólo puede hacerlo una vez concluido el juicio y haber dictado sentencia condenatoria o, por lo menos, haber emitido el sentido del fallo condenatorio. Cuando el Juez de Conocimiento decreta la privación de la libertad, es como consecuencia ineludible de una condena. En este caso, la privación de la libertad se llama prisión. En la Justicia Penal Militar son penas principales la prisión y el arresto; en la ordinaria, la prisión es principal y el arresto es sustitutivo de la multa.

Pueden ocurrir dos escenarios al condenarse a una persona: Que el acusado ya esté privado de la libertad, por detención preventiva o, en segundo escenario, que el condenado no esté privado de la libertad.

En el caso de que el acusado esté privado de la libertad, una vez proferida la sentencia, el condenado continuará, ahora en prisión, hasta que cumpla el tiempo de sentencia, previas deducciones correspondientes al tiempo de detención preventiva y redención de penas por trabajo, estudio o enseñanza.

En el caso de que el condenado no esté privado de la libertad, el Juez de Conocimiento proferirá la orden escrita de captura para su reclusión en penitenciaría. Esta orden la cumplirán los organismos de Policía Judicial, entre ellos, la Policía Nacional. El legislador ha establecido sobre el particular lo siguiente:

“Acusado no privado de la libertad. Si al momento de anunciar el sentido del fallo el acusado declarado culpable no se hallare detenido, el Juez podrá disponer que continúe en libertad hasta el momento de dictar sentencia.

Si la detención es necesaria…, el Juez ordenará y librará inmediatamente la orden de encarcelamiento”. 28

“Trámite de la orden de captura. Proferida la orden de captura, el juez de Control de Garantías o el de Conocimiento, desde el momento en que emita el sentido del fallo o profiera formalmente la sentencia condenatoria, la enviará inmediatamente a la Fiscalía General de la

28 Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, Artículo 450

40

Nación para que disponga el o los organismos de Policía Judicial encargados de realizar la aprehensión física…” 29

Puede inferirse que tanto el Juez de Control de Garantías como el Juez de Conocimiento pueden decretar orden de captura. El primero lo hace cuando la persona se halla en la condición de imputado; el segundo, cuando ha sido condenada: emitido el sentido del fallo condenatorio o proferida formalmente la sentencia.

7.4. LIMITACIÓN DE LA LIBERTAD POR ORDEN DEL FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN O SU DELEGADO

El Fiscal General de la Nación o su delegado también pueden ordenar la limitación de la libertad a una persona mediante orden escrita; pero esta limitación de la libertad no es una medida de aseguramiento de detención preventiva ni una pena de prisión o arresto.

Es una limitación de la libertad porque la persona capturada por orden del Fiscal, ha de ser presentada ante el Juez de Control de Garantías para que avale o no la captura, en la audiencia de legalización de la captura. Es una captura provisional, sometida al escrutinio del Juez de Control de Garantías, quien decide sobre la privación de la libertad o no; sólo el Juez tiene o no esta potestad.

Aún después de que el Juez de Control de Garantías avale la captura, es posible que en la audiencia de imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, la persona quede en libertad.

La del Fiscal, es una orden de captura híbrida, que debe “confirmarse” o “revocarse” dentro de las siguientes 36 horas por el Juez de Control de Garantías. Así, esta captura no es propiamente una privación de la libertad, sino una limitación. Es una limitación porque, a partir del momento de la aprehensión física, el Fiscal sólo cuenta con hasta 36 horas para definir, por parte del Juez de Control de Garantías, si hay privación o no de la libertad.

Esta limitación de la libertad es una medida de emergencia que los fiscales pueden tomar ante la urgencia, la necesidad o el apremio de las circunstancias. Estas circunstancias las valora el Fiscal, pero luego, también las revalora el Juez.

29 Ley 1142 de 2007, artículo 20

41

Es posible que la valoración de las circunstancias que hizo el Fiscal para tomar la decisión sean luego desechadas por el Juez. Es una cuestión del poder de ponderación que en verdad y en definitiva está radicada en los Jueces y no en los Fiscales. Los criterios de valoración pueden cambiar, según el punto de apreciación.

Es posible que el Fiscal haya considerado la medida como urgente y necesaria; pero el Juez la aprecie como innecesaria y no urgente. Es cuestión de concepción en la valoración.

El legislador en relación con la orden de captura por orden escrita del fiscal ha establecido:

“Captura excepcional por orden de la Fiscalía. El Fiscal General de la Nación o su delegado podrá proferir excepcionalmente orden de captura escrita y motivada en los eventos en los que proceda la detención preventiva, cuando por motivos serios y de fuerza mayor no se encuentre disponible el Juez que pueda ordenarla, siempre que existan elementos materiales probatorios, evidencia física o información que permitan inferir razonablemente que el indiciado es autor o partícipe de la conducta investigada, y concurra cualquiera de las siguientes causales:

1. Riesgo inminente de que la persona se oculte, se fugue o se ausente del lugar donde se lleva a cabo la investigación.

2. Probabilidad fundada de alterar los medios probatorios.

3. Peligro para la seguridad de la comunidad o de la víctima en cuanto a que, si no es realizada la captura, el indiciado realice en contra de ellas una conducta punible.

La vigencia de esta orden está supeditada a la posibilidad de acceso al Juez de Control de Garantías para obtenerla. Capturada la persona será puesta a disposición del Juez de Control de Garantías inmediatamente o a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes para que

42

efectúe la audiencia de Control de Legalidad de la orden y de la aprehensión”.30

Como se aprecia, en la audiencia que se realiza ante el Juez de Control de Garantías, con posterioridad a la ejecución y para hacer efectiva la captura, se llevan a cabo dos diligencias en la misma audiencia: La legalidad de la orden escrita de captura emitida por el Fiscal y la legalidad de la aprehensión realizada por la Policía Judicial de la Policía Nacional.

Resumiendo, en relación con las órdenes escritas de captura emitidas por el Juez de Control de Garantías, el Juez de Conocimiento y el Fiscal General de la Nación o su delegado, hay diferencias fundamentales, en cuanto a la calidad procesal de la persona contra la cual se profieren, así:

1. En relación con las órdenes escritas de capturas proferidas por el Fiscal General de la Nación o su delegado, la persona se halla en calidad de indiciado.

2. En las órdenes escritas de captura, proferidas por el Juez de Control de Garantías, la persona se halla en calidad de imputado, excepcionalmente indiciado.

3. Las órdenes escritas de captura proferidas por el Juez de Conocimiento o el de ejecución de penas, la persona se halla en calidad de condenado.

Por otro lado, hay que aclarar que, en las órdenes escritas por los Jueces de Conocimiento, el capturado es llevado directamente a los centros de reclusión del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC; en los casos de órdenes escritas de captura proferidas por los Jueces de Control de Garantías y por los Fiscales, el capturado se conduce ante el Juez de Control de Garantías para legalizar la misma y el hecho físico de la aprehensión.

7.5. LIMITACIÓN DE LA LIBERTAD PERSONAL EN FLAGRANTE VIOLACIÓN DE LA LEY PENAL

30 Ley 1142 de 2007, artículo 21

43

La Policía Nacional, en su función constitucional de Policía Judicial, le corresponde prestar el auxilio o apoyo a las autoridades judiciales. Este apoyo es de oficio o por órdenes escritas por ellas proferidas.

El apoyo, de oficio, se plasma en la captura que la Policía realiza en flagrancia, como consecuencia de la comisión de un delito o una contravención penal.

Cuando la Policía realiza una aprehensión física en flagrancia al presunto autor o partícipe de una conducta punible, realmente esa aprehensión no es una privación de la libertad, sino una limitación de la misma.

Y no es privación de la libertad porque esa aprehensión física no es ni detención, ni prisión, ni arresto, figuras jurídicas que sólo están reservadas a los Jueces de la República. Es, entonces, una limitación a la libertad del presunto autor o partícipe de la conducta punible. Quien, en definitiva, decide si se priva o no de la libertad, es el Juez de Control de Garantías, en la Audiencia en la cual el Fiscal General de la Nación o su delegado, solicita la medida de aseguramiento de detención preventiva.

La Policía Nacional se limita sólo a cumplir su deber: Aprehender y conducir ante la autoridad judicial. Esta decide si al capturado, mediante decisión judicial, se le priva o no de la libertad. La Policía Nacional es, entonces, un medio que las autoridades judiciales poseen para hacer cumplir sus decisiones o para tomarlas. En los casos de flagrante violación de la Ley Penal, los Jueces de la República no podrían tomar la decisión de privar o no a una persona de la libertad, si previamente la Policía Nacional no ha actuado. Esa actuación es de oficio, es decir, es su deber. La Policía Nacional le limita la libertad a la persona, mientras la autoridad judicial decide si: SE LE PRIVA O NO.

Sólo una persona privada de la libertad puede cometer el delito de fuga de presos. Y una persona sólo está presa, cuando haya decisión judicial debidamente notificada. Antes, no. Por lo tanto, es un error jurídico, manifestar que el hecho de capturar en flagrancia a una persona indiciada de la comisión de una conducta punible, es una persona esta privada de la libertad. Los Policías no deben ser tan ilusos al pensar que tienen esa potestad. Es una facultad reservada a los Jueces. La Policía sólo puede, como lo puede hacer cualquier persona, limitar la libertad cuando la persona es sorprendida en flagrancia. El Juez decide si se le priva o no de la libertad; el policía sólo se limita a conducir al aprehendido

44

en flagrancia ante la autoridad judicial. No va más allá. Ese es su límite y esa es su misión.

Si en flagrante delito un particular tuviera la potestad de privar de la libertad al presunto autor o partícipe, esa privación sería secuestro; si lo privara un policía, sería detención arbitraria o abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.

Por lo tanto, en ambos casos, sólo hay limitación; la privación está reservada a los Jueces; el policía y el particular sólo conducen ante el Juez; él toma la decisión final.

El constituyente y el legislador han plasmado aspectos puntuales sobre el particular; así:

“El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el Juez por cualquier persona…” 3131

“Flagrancia. Se entiende que hay flagrancia cuando:

1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito.

2. La persona es sorprendida e individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho.

3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca, fundadamente, que momentos antes ha cometido un delito o participado en él”.32

“Formalización de la reclusión. Cuando el capturado deba privarse de la libertad, una vez se imponga la medida de aseguramiento o la



45

sentencia condenatoria, el funcionario judicial a cuyas órdenes se encuentre lo entregará inmediatamente en custodia al INPEC o a la autoridad del establecimiento de reclusión que corresponda, para efectos de ingreso y registro al sistema Penitenciario y Carcelario. Antes de los momentos procesales indicados, el capturado estará bajo la responsabilidad de la Policía Nacional…” 33

En el artículo 304 del Código de Procedimiento Penal – Ley 906 de 2004, el legislador ratifica que el capturado no está privado de la libertad, antes de imponerse medida de aseguramiento de detención preventiva o condenársele. Al expresarse que “cuando el capturado deba privarse de la libertad”, significa que el capturado sólo está limitado en su libertad. Sólo se halla privado de la misma cuando se imponga medida de aseguramiento o sentencia, por funcionario judicial.

Ahora, al privado de la libertad, la custodia le corresponde al INPEC; a quien se le ha limitado la libertad por captura en flagrancia o captura por orden judicial, la custodia le corresponde a la Policía Nacional. Es conveniente definir límites y potestades. La Potestad policial sólo llega a la limitación de la libertad; la facultad del funcionario judicial es PRIVAR o NO de la misma. El capturado es conducido ante el Juez para que decida sobre la privación de la libertad o no; de lo contrario, no tendría sentido. Si el policía ya lo hubiera privado de la libertad, no lo conduciría ante el Juez, sino ante el INPEC. Y esta no es su potestad; es la del Juez.

Por otro lado, sólo una persona privada de la libertad puede estar incursa en el delito de fuga de presos. El legislador ha precisado sobre el particular:

“Fuga de presos. El que se fugue estando privado de la libertad en centro de reclusión, hospital o domiciliariamente, en virtud de providencia o sentencia que le haya sido notificada, incurrirá en prisión…” 34

33 Ibídem, artículo 304


46

“Favorecimiento de la fuga. El servidor público encargado de la vigilancia, custodia o conducción de un detenido o condenado que procure o facilite la fuga, incurrirá en prisión…” 35

“Modalidad culposa. El servidor público encargado de la vigilancia, custodia o conducción de un detenido o condenado que, por culpa, dé lugar a la fuga, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público…” 36

“Eximente de responsabilidad penal. Cuando el interno fugado se presentare voluntariamente dentro de los tres (3) días siguientes a la evasión, la fuga se tendrá en cuenta únicamente para efectos disciplinarios”37

7.6. LIMITACIÓN DE LA LIBERTAD PERSONAL EN CASO DE CAPTURA ADMINISTRATIVA PREVENTIVA

En algunos estrados judiciales y en algunos círculos de abogados, existe confusión sobre la vigencia o no de la captura administrativa preventiva.

En el ámbito académico policial no hay duda que la captura administrativa preventiva está en vigencia plena.

La Policía Nacional continúa realizando este tipo de capturas, con fundamento en el inciso 2 del artículo 28 de la Constitución Política de Colombia y básicamente, con el fundamento jurisprudencial de la Honorable Corte Constitucional, en Sentencia C-024 del 27 de enero de 1994, cuyo Magistrado Ponente fue el Doctor ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO.

A partir de esta sentencia, ninguna otra jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional se ha referido en forma concreta a la captura administrativa preventiva tratada en la Sentencia C-024 referida. La sentencia C-237/05, manifiesta que solamente hay una excepción: La flagrancia; pero nunca se refiere en forma concreta a la Sentencia C-024/94. Es por eso que se afirma, una vez más, que la captura administrativa está en plena vigencia. En la institución policial, por lo menos desde el punto de vista académico, no hay duda. 35 Ibídem, artículo 449

36 Ibíd., artículo 450

37 Ibíd., artículo 452

47

No obstante lo evidente algunos se empeñan en combatirla; las interpretaciones de algunos abogados, Fiscales y Jueces de Control de Garantías, a veces, hacen inviable la labor policial sobre la captura administrativa preventiva, declarando ésta como ilegal.Pero, contrariando esa postura, muchos abogados, Fiscales y Jueces de Control de Garantías la aceptan y la declaran legal, con fundamento en el artículo 28, inciso 2 Constitucional y la Sentencia C-024 de 1994. La aceptación dimana de una operación lógica y práctica del entendimiento sobre la realidad.

Bastante se ha debatido sobre el tema. Los argumentos de sus detractores son válidos, pero sólo tiene su fundamento en inferencias. Los argumentos de sus defensores tienen su fundamento concreto en el artículo 28, inciso 2 de la Constitución y en la Sentencia C-024 de 1994.

Sobre múltiples debates, es conveniente hacer referencia a un conversatorio que se llevó a cabo durante siete sesiones en el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa, liderado por el Magistrado HERNANDO TORRES CORREDOR. A él fueron invitados formalmente el Doctor ALEJANDRO APONTE – Coordinador Académico del Conversatorio y cuatro Jueces Ponentes: La Doctora EMELY SALCEDO, Juez de Control de Garantías; el Doctor CARLOS TAMAYO MEDINA, Juez 2º Penal del Circuito de Bogotá; el Doctor JUAN PABLO LOZANO ROJAS, Juez 4º Penal Municipal con función del Control de Garantías de Bogotá y el Doctor CARLOS ALBERTO MORENO ARBOLEDA, Juez 20 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Bogotá. Además, para coadyuvar en el debate, otros Jueces, Fiscales y abogados de la Defensoría Pública fueron invitados para narración de asuntos puntuales sobre el particular.

En el documento, fechado el 13 de julio de 2005, se plasman algunas de las reflexiones sobre el tema. En el presente ensayo, no se transcribirán los dos textos o ponencias en contra de la captura administrativa, sustentadas por los Doctores EMELY SALCEDO, Juez de Control de Garantías y CARLOS ALBERTO MORENO ARBOLEDA, Juez 20 Penal Municipal, con función de Control de Garantías. Se enfatizan sí, dos ejemplos sobre captura administrativa tratados en el conversatorio y se transcriben dos ponencias de los otros dos Jueces que aceptan y apoyan este tipo de captura.

7.6.1 Casuística tratada en conversatorio sobre captura administrativa preventiva.

48

“De acuerdo con lo planteado, en el contexto del Conversatorio, se supo que una Juez de Control de Garantías con sede en Usaquén, había aplicado un esquema interesante de control de una situación que ella consideró, era propia de una captura administrativa. La Juez fue invitada al Conversatorio y narró el caso correspondiente. Se trató de un homicidio pasional. Una persona mató a su mujer. Luego se dirigió al lugar donde labora su hermana; allí le confiesa a ella lo que ha cometido. La hermana hace que el sujeto permanezca en el lugar y llama a la policía. Una vez dicho sujeto va a abandonar el sitio, es capturado por la policía. Han pasado cerca de 9 horas de cometido el hecho. La persona tenía una camisa todavía ensangrentada, pese a haber tratado de lavarla y a pesar del tiempo transcurrido. El Fiscal presentó la captura a control de la Juez.

La Juez, con sede en Usaquén, consideró que no se daban los requisitos del Código para interpretar la captura como captura en flagrancia. Para la Juez, está vigente la captura administrativa. Pasó entonces a hacer el control de la misma. Considera que está vigente la sentencia de 1994 y que la sentencia de la Corte de marzo de 2005, no ha desconocido el precedente. Por lo tanto, basó su decisión en el cumplimiento de los requisitos y criterios elaborados por el Juez Constitucional desde aquél entonces y a ello agregó, sobre todo, el tipo de delito como criterio central. La Juez dice que en todo caso, se debe tener en cuenta el criterio del tipo de acción cometida. Uno de los ejes de su decisión, fue la “calidad del objeto”, como ella misma lo señaló. No se trata, desde luego, de un criterio ni mucho menos automático, pero sí de un criterio fundamental. La Juez alude, incluso, a la jurisprudencia internacional, particularmente a la del sistema interamericano, en la cual se acepta y se regula estrictamente la figura. Además del criterio señalado, la juez introduce dos variables más en su juicio: la razonabilidad de la actuación de la policía, es decir, la verdadera posibilidad que tiene ésta de asumir un caso en un tiempo determinado y de acuerdo a las circunstancias. Y, luego, el criterio de actuación de la Fiscalía. Sumados estos dos criterios al primero sobre el tipo de delito, la Juez efectuó el control y declaró legal la captura.

49

Otro caso se presentó a discusión: una niña fue agraviada sexualmente; pasaron unos días y, luego, junto con un familiar, ella reconoció a la persona que la había agredido. Esta persona fue aprehendida por el familiar, llevada a un CAI cercano y allí permaneció capturada. Luego, ante el Juez de Control de Garantías, se adujo que se trataba de una captura administrativa. No obstante, de manera general en el Conversatorio, se llegó a la conclusión de que se trataba simplemente de una captura ilegal. De hecho, así lo consideró el Juez. (Aquí se presentó la discusión sobre las aprehensiones de los particulares…)

Como se ve, se trata de un tema extremadamente complejo; no existen criterios absolutos y, simplemente, con buen tino, además, ciertos Jueces, como en el primer caso comentado, han desarrollado criterios para controlar en derecho una situación compleja y no verse entonces abocados a declarar todo ilegal, o simplemente a crear figuras enredadas como es el caso del flagrancia inferida o de la flagrancia sobreviniente: figuras con criterios peligrosistas que desarman la estructura que regula las posibilidades de capturar en el nuevo Código. Se asumió, en consecuencia, en este caso, un criterio pragmático relacionado con el hecho indudable, de que en la práctica se presenta situaciones de captura administrativa…” 38 (Negrillas no originales).

Las dos anteriores narraciones sobre hechos que normalmente ocurren en el quehacer policial y judicial, son ejemplos elocuentes, diáfanos y transparentes que permiten explicar o concretar qué es y qué no es una captura administrativa preventiva.

El primer caso se refiere a un homicidio y la captura la llevó a cabo la Policía Nacional; el segundo hace alusión a un “agravio sexual” y la captura la realizó un particular.

En el caso del homicidio, la Juez declaró legal la captura administrativa preventiva porque ésta la realizó la Policía, se trató de un hecho grave y era necesaria y urgente; pero quizá lo que más valoró la Juez dentro del contexto de las circunstancias de la aprehensión, fue que la captura la llevó a cabo en forma

38 Conversatorio sobre el Sistema Penal Acusatorio. La Captura Administrativa Preventiva, Consejo Superior de la

Judicatura, Sala Administrativa, 13 de julio de 2005, páginas 11 y 12

50

directa la Policía; si la hermana del homicida la hubiera realizado, quizá se hubiese declarado ilegal. ¿Por qué? Porque este tipo de captura está reservado a la autoridad administrativa preventiva; y ese tipo de autoridad, sólo la ostenta la Policía Nacional y no otra institución. La función primordial de la Policía Nacional es la prevención del delito; entonces es la autoridad administrativa preventiva por excelencia y con exclusividad. Lo que hace el policía en la calle es vigilar y estar expectante para que no hayan delitos, es decir prevenirlos; de lo contrario sería ridículo observar a los policías transitando “para arriba y para abajo, sin ton ni son”; se justifica su accionar porque su misión fundamental, no la única, es la prevención; por esto es la autoridad administrativa preventiva y por ello la captura administrativa sólo a ella se le ha confiado.

Pero no basta que la captura administrativa preventiva la realice el policía para que el Juez la declare legal; se requieren otros requisitos, como la gravedad del hecho (que se traduce en los motivos fundados), la necesidad, la urgencia y el buen trato y respeto por los derechos del capturado. Por lo tanto, la valoración que hizo la Juez para declarar legal la captura realizada por la Policía en el caso del

51

homicida, habiendo transcurrido más de nueve horas de la consumación de la conducta punible, es idónea y ajustada a la Constitución y la jurisprudencia.

En el segundo caso narrado, relacionado con el “agravio sexual”, parece que no se trataba de una conducta grave; no se relata en qué consistió el “agravio sexual”; por lo tanto, surge la incertidumbre para valorar o no la gravedad del hecho.

Pero, dentro del contexto de las circunstancias que rodearon esta captura, quizá la que más pesó para que el Juez la declara ilegal radicó en que ésta la practicó un particular, y los particulares no están habilitados para materializar este tipo de capturas, cuya reserva, se insiste, es exclusiva de la Policía Nacional. Los particulares sí pueden capturar, pero cuando el presunto delincuente es sorprendido en flagrancia y, de acuerdo con lo narrado en los hechos, ya habían pasado algunos días de ocurrido el mencionado “agravio”.

El criterio del Juez, al declarar la captura ilegal es acorde con lo plasmado en la Constitución y la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional. La decisión es lógica. Es consecuente. Es procedente. Es adecuada. Es legal. Pero quizá fue injusta.

Pero aún, si los hechos narrados se refirieran a un acceso carnal violento y pasados los días la víctima y sus familiares identifican o individualizan al victimario, aquéllos no estarían habilitados constitucional ni jurisprudencialmente para capturarlo; sería procedente acudir a la Policía Nacional como autoridad administrativa preventiva. Si las víctimas capturan al victimario en las circunstancias narradas, quizá el Juez no tenga alternativa distinta que declarar como ilegal la captura; él debe ceñirse al imperio de la ley y al criterio auxiliar de la jurisprudencia. Parece aberrante, injusto e irracional, pero el Juez quizá no tendrá otra alternativa

Sin embargo, “El Juez, debe fidelidad a la ley; la ley, debe fidelidad a la justicia; y ambas, al bien común; pero si la ley no es fiel a la justicia, el Juez no puede ser fiel a la ley. El Juez no sólo es un tecnólogo de la norma o un intérprete pasivo de la ley, sino fundamentalmente un sacerdote de la justicia; a veces, la conciencia de lo justo induce a desobedecer la ley cuando ella manda contra lo que es debido.” 39

39 Tomás Darío Casares, La Justicia y el Derecho, Buenos Aires, Ediciones Cursos de Cultura, 1938, página 622

52

7.6.2 Aporte a la discusión sobre captura administrativa preventiva del doctor Carlos Tamayo Medina, juez 2º penal del circuito de Bogotá

“PROBLEMA JURÍDICO: ¿Está vigente la detención preventiva administrativa?

Algunos Jueces, todos muy respetables, vienen sosteniendo la tesis de que desapareció la detención preventiva administrativa. Y para sustentar ese aserto, aducen dos argumentos, a saber:

1. La Corte Constitucional en la sentencia C-237/05 dijo que la única excepción a la reserva judicial en materia de privación de la libertad es la flagrancia.

2. Al facultarse a la Fiscalía en el acto legislativo N° 03 de 2002, de manera excepcional, para ordenar la captura, ha de entenderse derogada la detención preventiva administrativa de la Constitución.

Pues bien, en el propósito de contribuir no tanto a la solución del problema jurídico planteado, sino a reunir criterios para resolverlo, defenderé la tesis de que la detención preventiva administrativa sí está vigente. A mi modo de ver, el primer argumento construido para sustentar la tesis contraria no es sólido. Como lo expresé en el Conversatorio, la detención preventiva administrativa está consagrada en el artículo 28, inc. 2 de la Constitución Política, el cual no ha sido derogado.

En segundo término, cierto es que en la sentencia C–237/05 sólo se habla de una excepción a la reserva judicial en materia de privación de la libertad (la flagrancia), pero hay que tener en cuenta que así como el derecho legislado no se agota en una norma, tampoco el derecho jurisprudencial se agota en una sentencia. Así, entonces, tenemos que en la sentencia C–237/05 se advierte una excepción constitucional a la regla antes mencionada, pero al leer la sentencia C–024//94, además de la flagrancia, encontramos otra excepción constitucional, que es la detención preventiva administrativa.

53

Ahora, ninguna de estas dos excepciones las creó la Corte Constitucional. No. Las dos excepciones que hemos puesto de relieve están en la Constitución; y, en el caso de la detención preventiva administrativa, lo que hizo la Corte Constitucional fue decirnos cuál es el sentido y alcance del artículo 28, inc. 2 de la Constitución, o si se quiere, cómo debe leerse dicha norma constitucional.

En tercer lugar, en la sentencia C–237/05, la Corte Constitucional ni rectificó su jurisprudencia sentada en la sentencia C–024/94 ni tampoco volvió a hacer interpretación del artículo 28, inc. 2 de la Constitución, como para entender que perdió vigencia la jurisprudencia de que trata la última sentencia citada; además, si hubiera interpretado de nuevo el mencionado artículo constitucional, muy seguramente sus afirmaciones habrían sido obiter dicta, no ratio decidendi, dado que nada tiene que ver el contenido del artículo 28, inc. 2 de la Constitución con la norma que mediante la sentencia C–237/05 fue declarada inexequible.

Respecto al segundo argumento, haciendo abstracción de la materia puramente lógica, observo que el problema está en que contiene una premisa falsa, y de ahí la falta de solidez del raciocinio. En efecto, no es posible entender derogado o excluido el inc. 2 del art. 28 por el acto legislativo N° 03 de 2002, sin presuponer que las dos normas tienen un mismo contenido; es decir, en mi criterio, la falla de dicho argumento estriba en asumir que el inc. 2 del art. 28 y el acto legislativo N° 03 de 2002 tratan de lo mismo.

Para mostrar que las dos normas constitucionales tienen contenidos diferentes, resulta indispensable compararlas, no sin antes precisar que el inc. 3 del num. 1 del art. 250 de la Constitución, debe leerse en concordancia con el art. 300 del C.P.P., en los que se autoriza a la Fiscalía para librar órdenes de captura. Veamos: mientras que el inc. 2 del art. 28 faculta para capturar, el acto legislativo confiere poder para ordenar la captura, situaciones bien diferentes; el ejercicio de la facultad otorgada en el inc. 2 del art. 28 implica la captura; en cambio, el ejercicio de la potestad dada a la Fiscalía en el acto legislativo no comporta per se la captura; la autorización conferida en el art. 28, inc. 2 de la Constitución no está condicionada a que

54

proceda la detención preventiva, como sí lo exige el art. 300 del C.P.P., sino que está concebida con fines únicos de verificar brevemente los hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensión o la identidad de la persona, y, si es el caso, ponerla a disposición de las autoridades judiciales competentes. En suma, mientras que la esencia de la detención preventiva administrativa reside en la finalidad de verificar brevemente si los hechos son constitutivos de delito o identificar la persona, la orden de captura que puede emitir la Fiscalía supone, dentro de los presupuestos insoslayables, que se trate de un evento en el que proceda la detención preventiva, la cual supone, entre otras cosas, la identificación de la persona y la constatación de que estamos frente a una conducta punible”. 40 (Negrillas no originales).

7.6.3. Aporte del doctor Juan Pablo Lozano Rojas, juez cuarto penal municipal con función de control de garantías, en relación con la captura administrativa preventiva

“A raíz de un reciente fallo de la Corte Constitucional, surgió el debate acerca de si en la actualidad en Colombia sigue existiendo o no la captura administrativa.

________________________________40 Conversatorio sobre el Sistema Penal Acusatorio. La Captura Administrativa, Consejo Superior de la Judicatura, páginas 13 y 14

El origen del debate se centra en la interpretación del artículo 28-2 de la Constitución Nacional, que por su importancia, considero necesario trascribirlo:

“Articulo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del Juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que este adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.

En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles.

55

MODIFICADO ACTO LEGISLATIVO 02. DIC. 18/03. ART. 3 Una ley estatutaria reglamentará la forma en que, sin previa orden judicial, las autoridades que ella señale puedan realizar detenciones, allanamientos y registros domiciliarios, con aviso inmediato a la Procuraduría General de la Nación y control judicial posterior dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, siempre que existan serios motivos para prevenir la comisión de actos terroristas. Al iniciar cada período de sesiones el Gobierno rendirá informe al Congreso sobre el uso que se haya hecho de esta facultad. Los funcionarios que abusen de las medidas a que se refiere este artículo incurrirán en falta gravísima, sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiere lugar. (El ACTO LEGISLATIVO 02 DEL 18 DE DICIEMBRE DEL 2003, FUE DECLARADO INEXEQUIBLE POR LA CORTE CONSTITUCIONAL MEDIANTE SENTENCIA C-816 DEL 30 DE AGOSTO DEL 2004, POR VIOLACIÓN DEL PROCEDIMIENTO CON QUE SE APROBÓ)…

Del precedente jurisprudencial:

En relación con el tema de la reserva judicial para ordenar la privación de la libertad de una persona, tenemos las siguientes jurisprudencias:

C- 024 de 1994. C-344 de 1996 C-621 de 1998. C-1024 del 2002. D-5401 del 15 de marzo del 2005.

Para efectos de estudio, consideramos de importancia la primera y la última relacionadas, porque en la primera se hizo un amplio estudio sobre el tema, y en la última pareciera como si se hubiera hecho un cambio jurisprudencial, suprimiendo la captura administrativa.

De acuerdo con el precedente jurisprudencial, ¿existe en Colombia la captura administrativa?

Personalmente considero que sí, por los siguientes motivos:

56

1º. Porque la sentencia D-5401 del 2005, no hizo ningún cambio jurisprudencial, ya que en su parte motiva no lo dijo así, no rebatió la sentencia C-024 del 2004, máxime que el señor Procurador General de la Nación, en su concepto, se refirió a la excepción consagrada en el inciso segundo del artículo 28 de la Constitución Nacional, como una excepción al principio de la reserva judicial, lo cual no fue rebatido, ni cuestionado en el fallo, en el que solamente se hizo mención al inciso segundo del artículo 28 de la Constitución Nacional de 1986.

2º. En cambio, en la sentencia C-024 se realizó un amplio estudio de lo que es la detención preventiva, entendida en su concepto constitucional y legal, y comparada no solamente con Constituciones de otros países, sino con instrumentos internacionales de derechos humanos (Pacto de Derechos Civiles y Políticos artículos 9-3 y 94 y Convención Interamericana (artículos 7-5 y 7-6); indicando que estas dos: la detención preventiva (articulo 28-2) y la flagrancia (artículo 32 de la CN), son las dos únicas excepciones al principio de la reserva judicial de la privación de la libertad. Argumentos que no fueron rebatidos en la sentencia D-5401, y ni siquiera se dijo qué se modificaba o se recogía de esa jurisprudencia, ni por qué, como para admitir que se presentó un cambio jurisprudencial.

3º. De otra parte, resulta importante indicar que el inciso segundo del artículo 28 de la Constitución Nacional está vigente, no ha sido derogado, ni declarado inexequible, y en la sentencia D-5401, no se dijo cuál sería entonces la interpretación que se le debería hacer, de manera pues que no se puede desconocer lo que allí se consagra.

4º. El problema no radica en que para permitir a las autoridades de policía cumplir con su deber de garantizar el orden publico y de proteger a los habitantes del país, pueda o no hacer detención preventiva, para verificar antecedentes, investigar un delito o poner a una persona a disposición de la autoridad judicial dentro de las 36 horas siguientes, ya que ningún instrumento internacional exige que esas detenciones deban ser ordenadas exclusivamente por una autoridad judicial. El garantismo, ante esa afectación del derecho a la libertad, se centra en el control que debe hacerle a esa captura

57

el Juez de Control de Garantías, aplicando para ello, la sentencia C-024 del 2004; garantismo con el cual la persona podrá obtener su libertad si no se le respetaron sus derechos o si en general la captura (detención preventiva) fue arbitraria.

5º. Debe resaltarse la importancia de la sentencia C-024 del 2004, no solamente por la profundidad en el estudio del tema, contrario sensu a los argumentos de la sentencia D-5401, por cuanto ha venido siendo aplicada pacíficamente por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, para lo cual puede consultarse la sentencia radicada 17093, del 29 de octubre del 2003, Magistrado Ponente Edgar Lombana Trujillo.

6º. De otra parte, ha dicho la Corte Constitucional que para que exista un cambio jurisprudencial, deben cumplirse unos requisitos (sentencia C-447 DE 1997, entre otras), so pena de atentar contra la seguridad jurídica, la igualdad y la cosa juzgada:

.... cosa juzgada material-Respeto al precedente

La cosa juzgada material no debe ser entendida como una petrificación de la jurisprudencia sino como un mecanismo que busca asegurar el respeto al precedente. Todo tribunal, y en especial la Corte Constitucional, tienen la obligación de ser consistente con sus decisiones previas. Ello deriva no sólo de elementales consideraciones de seguridad jurídica -pues las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles- sino también del respeto al principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. Un tribunal puede apartarse de un precedente cuando considere necesario hacerlo, pero en tal evento tiene la carga de argumentación, esto es, tiene que aportar las razones que justifican el apartarse de las decisiones anteriores y la estructuración de una nueva respuesta al problema planteado. Además, para justificar un cambio jurisprudencial no basta que el tribunal considere que la interpretación actual es un poco mejor que la anterior, puesto que el precedente, por el solo hecho de serlo, goza ya de un plus, pues ha orientado el sistema jurídico de determinada manera. Los

58

operadores jurídicos confían en que el tribunal responderá de la misma manera y fundamentan sus conductas en tal previsión.

De los requisitos establecidos por la sentencia C-024 del 1994, para la captura administrativa:

1º. Existencia de razones objetivas, de motivos fundados para realizar la captura:

Significa que la policía no puede fundamentar la captura en meras sospechas o en la simple convicción del agente policial, buscando de esa manera proteger los derechos de los ciudadanos contra injerencias policiales arbitrarias.

Los motivos fundados, de acuerdo con jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, se define como:

“…hechos, situaciones fácticas, que si bien no tienen la inmediatez de los casos de flagrancia sino una relación mediata con el momento de la aprehensión material, deben ser suficientemente claros y urgentes para justificar la detención. El motivo fundado que justifica una aprehensión material es entonces un conjunto articulado de hechos que permiten inferir de manera objetiva que la persona que va a ser aprehendida es probablemente autora de una infracción o partícipe de ella”.

Ejemplo: el motivo fundado consistente en el señalamiento directo que hace el ofendido o un familiar de la víctima, de que tal persona, a quien individualiza por sus rasgos físicos, o le da el nombre, y afirma que fue quien cometió un delito, no cualquier delito, sino uno grave, y además de ello, le dice al Policía que le consta porque lo vio cometiéndolo, y ante ello la Policía lo ubica y máximo ese mismo día, le da la captura. Empero, si el Policía sabía dónde vive la persona, dónde trabaja, y lo tiene identificado, lo que debe hacer es solicitar al Fiscal que le pida al Juez libre la orden de captura; o si existe una premura manifiesta, puede pedirle al Fiscal que libre la orden de captura de manera excepcional, para evitar que el indiciado evada la acción de la

59

justicia, que ponga en peligro a la comunidad o que obstruya la investigación.

2º. La detención preventiva debe ser necesaria:

La captura debe operar en situaciones de apremio en las cuales no pueda exigirse la orden judicial, porque si la autoridad policial tuviere que esperar a ella para actuar, ya probablemente la orden resultaría ineficaz. Se procede con esa urgencia, para no perjudicar la investigación judicial o cuando la demora implique un peligro inminente.

Conforme con lo hasta aquí dicho, la sola urgencia o el evidente peligro no es suficiente para la captura administrativa, si no existe un motivo fundado, dicho en otras palabras, la retención es constitucionalmente legítima si es la única alternativa para que la policía pueda cumplir de manera adecuada sus deberes constitucionales, lo cual debe ser analizado por el Juez, con el fin de establecer si la policía lo que hizo fue eludir el control judicial previo para ahorrar tiempo o trabajo, pues de lo contrario se convertiría la excepción en regla general.

3º. Objeto de la detención preventiva:

La detención preventiva a la cual hace referencia el artículo 28-2 de la Constitución Nacional, tiene como objeto verificar de manera breve los hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensión; o la identidad de la persona; y si es el caso, ponerla a disposición de las autoridades judiciales competentes para que se investigue su conducta.

4º. Efectos temporales:

Esta clase de detención preventiva, tiene efectos temporales, ya que no puede sobrepasar las 36 horas para ser liberada o puesta a disposición de la autoridad judicial. Entendidas esas 36 horas como un límite máximo, ya que aplicando el principio de proporcionalidad, la policía solo puede retener a una persona en estos casos, por un tiempo estrictamente necesario. Y se pone como

60

ejemplo que para establecer la identidad de una persona, el plazo no debería superar el de unas pocas horas, de acuerdo con la capacidad técnica del sistema de información. En Francia ese término es de cuatro horas.Se incurriría en una retención arbitraria, si la detención preventiva se prolonga más allá de lo estrictamente necesario, incluso sin superar las 36 horas.

5º. Gravedad del hecho:

Para realizar la captura administrativa, el Policía debe analizar la gravedad del hecho, aplicando para ello el principio de proporcionalidad.

Este requisito, de acuerdo con lo previsto en el penúltimo inciso del artículo 302 del Código de Procedimiento Penal, es el que permite afirmar que si el delito no comporta medida de aseguramiento de detención preventiva, el aprehendido o capturado DEBE ser liberado por la fiscalía imponiéndole, bajo palabra, un compromiso de comparecencia cuando sea necesario. De manera que si el delito no amerita medida de aseguramiento, no podrá ser viable legalizar una captura administrativa; y, un Fiscal no puede so pretexto de la flagrancia, esperar hasta último momento de las 36 horas, para tener capturada a una persona, cuyo delito no amerita medida de aseguramiento, ya que esas 36 horas son el término máximo, debiendo pues una vez reseñado y firmada la diligencia de compromiso, darle la libertad inmediata, ya que la retención debe hacerse por el tiempo estrictamente necesario, y luego de ello concurrir ante el Juez de Garantías para legalizar la captura, dado que para éste efecto no se requiere la presencia del imputado, dando por sentado claro está que de manera expedita el Fiscal le informa al capturado al que le dio la libertad, sobre la fecha, lugar y hora de la diligencia, para permitirle que si quiere concurra a ella.

El límite máximo de las 36 horas para legalizar captura, se aplica cuando el delito amerita medida de aseguramiento, y no cuando el delito no comporta esa medida, ya que mantener capturado a una persona durante ese tiempo, resulta desproporcionado y arbitrario.

61

6º. Buen trato y respeto de los derechos humanos:

El Juez de Control de Garantías debe verificar que se le hayan puesto de presente y garantizado los derechos del capturado y además que se le haya dado buen trato; de lo contrario, el procedimiento de captura resultaría arbitrario”. 41

(Negrillas no originales).

7.6.4 Las dos posiciones de cuatro jueces sobre la captura administrativa preventiva

“Lo primero que se debe aclarar en torno de este tema, es que existen dos posiciones claras e irreconciliables: de una parte quienes consideran que la figura no está vigente; y de otra, quienes consideran que sí lo está y que los jueces de control de garantías, deben adelantar un control de la misma, en los casos en que ésta tenga lugar. No se trata, además, de posiciones adoptadas por miembros de diversas instituciones de manera conjunta. Es decir, no hay consenso general en los jueces, tampoco incluso en la misma Defensoría Pública que, a pesar de que la mayor parte de los miembros de la misma que asisten al Conversatorio, adoptan la posición inicial, tampoco ello es unánime. Más lo parece ser, en cambio, en la Fiscalía. De hecho, se registran diversos casos en los cuales los fiscales han asumido su existencia, y se han dirigido a los jueces de control de garantías para que adelanten el control respectivo.

___________________________41 Conversatorio sobre el Sistema Penal Acusatorio. La Captura Administrativa, Consejo Superior de la Judicatura, páginas 15, 16, 17, 18 y 20

62

En razón a esta última circunstancia, se discutió ampliamente en el Conversatorio, acerca de la necesidad, en todo caso, de aportar elementos a los Jueces de Control de Garantías, para que éstos pueden adelantar un control en aquellos casos en los cuales a su juicio tenga lugar la figura y de evitar con ello, que los Jueces queden sin herramientas cuando se vean abocados a la presencia de una captura que no se ajuste muy bien a aquellas que son reseñadas o reguladas directamente en el nuevo Código. Se trata con ello, también, y esto es muy importante, de evitar caer en figuras muy difusas y complejas, como la “flagrancia inferida” u otra clase de figuras relacionadas con la flagrancia que pueden ocasionar mayor confusión. Se reseñó, de manera pragmática, un hecho claro: hay casos en los cuales se ha planteado el problema de la captura administrativa; hay fiscales que han solicitado su control y la Policía la ha seguido aplicando en la práctica. En esa dirección, hay jueces de control de garantías que han adelantado un esquema de decisión muy interesante desde el punto de vista constitucional, que conjuga los diversos niveles de argumentación constitucional que han sido discutidos con los jueces…

Un argumento muy fuerte relacionado con la primera posición, es decir, con aquella que considera que no está vigente la figura, es aquél que se refiere a la no-regulación de la misma en el nuevo Código de Procedimiento Penal. Es decir, se trata del argumento de la legalidad.

Un buen número de jueces, especialmente, se preguntan: ¿cómo puede estar vigente la figura de la captura administrativa, si el nuevo Código no la regula explícitamente?...

En la discusión se aportaron argumentos de todo tipo en relación con las dos posiciones reseñadas previamente.

Se adelantaron argumentos sobre la cosa juzgada material y su no aplicación en este caso, independiente incluso de que en la sentencia de marzo de 2005, no se haya hecho referencia explícita a la captura administrativa y, más aún, que no se haya hecho referencia a la sentencia de 1994 de la misma corporación. Es decir, una gran mayoría

63

de jueces y una gran mayoría de defensores públicos, consideran que con la nueva sentencia de la Corte, queda sin vigencia lo expuesto por ella en 1994. Se dice que de acuerdo con la misma Corte y con la normatividad que regula el precedente judicial, cuando desaparecen los mismos supuestos fácticos que ampararon una decisión, la Corte Constitucional puede entonces apartarse de una decisión suya previa. Se reitera el hecho de que la Corte, en la sentencia de marzo, sólo ha aceptado como única excepción, la captura en flagrancia. Por lo tanto, una referencia tan clara a una figura excepcional, excluye de plano la posibilidad de entender que existan otras figuras excepcionales o paralelas. El argumento de la legalidad ha tomado fuerza en relación, no sólo con lo dispuesto directamente en el Código, sino también en relación con la providencia de la Corte.

Los defensores de la segunda posición argumentan, al contrario, tal como se ha dicho, que la decisión última del juez constitucional, se refiere a ciertas facultades muy específicas de la policía y, por lo tanto, no había necesidad en dicha decisión, de referirse al problema de la captura administrativa: se da por sentado que ella está vigente. Recuérdese que la decisión de la Corte se refirió al artículo 69 del código nacional de Policía que permitía la captura de una persona previamente citada a comparecer y que no lo había hecho.

Un hecho fue particularmente interesante en la discusión: se trata de la diferencia que existe entre actividades de carácter administrativo o, para decirlo mejor, entre actividades que adelanta la policía por ejemplo, situadas en el horizonte de la tarea encomendada al poder Ejecutivo de controlar el orden público, y las funciones que adelanta la policía relacionadas con la función judicial, por ejemplo las capturas con orden judicial o las mismas capturas en flagrancia. En el primer ámbito se ha situado el caso de las capturas administrativas: como un recurso en contexto del manejo del orden público. Diferente, en esencia, de las otras actividades situadas en el contexto mismo de la función de administrar justicia. En este sentido, se considera que está vigente la figura de la captura administrativa. En ese sentido, igualmente, se enfatizó por un juez de la República, que se trata de una captura ante todo de carácter preventivo. Se hizo referencia entonces a la “captura administrativa preventiva”. Se agregó, en todo caso, que la función asignada a la

64

captura administrativa, tenía que entenderse siempre en el contexto de los delitos más graves…

En este sentido, a pesar de aceptarse que no hay acuerdo respecto de la vigencia o no de la captura administrativa, se aceptó también que algunos jueces están ejerciendo un control sobre situaciones que, más allá ser vistas como capturas en situaciones de flagrancia, son concebidas como capturas administrativas. Por esa razón, entonces, se hace necesario, incluso más allá de aceptar su existencia o no, desarrollar herramientas para que los jueces puedan controlar situaciones conflictivas, no fáciles de encuadrar en el contexto de las capturas en flagrancia o, en todo caso, que no puedan encuadrar tan fácilmente en el ámbito de las figuras que sí son directamente reguladas por el Código.

Así, entonces, se propone, en una visión pragmática, que el juez adelante un control con la referencia a la necesidad de la medida en el ámbito constitucional y que luego el juez aplique los criterios que están contenidos en la sentencia de la Corte de 1994. Así se controlarían los efectos de la figura y todo ello se haría, desde luego, desde la perspectiva de los derechos y de las garantías. En este sentido, varios jueces que aceptan la figura de la captura administrativa, consideran que el garantismo no reside tanto en rechazar la figura, como en regularla y limitar sus efectos en la práctica”42.40 (Negrillas no originales).

7.6.5 Resumen sobre las posiciones, en relación con la captura administrativa preventiva

Analizando pormenorizadamente las posiciones de los juristas y no juristas sobre el tema de la captura administrativa preventiva, se vislumbran tres bloques muy bien definidos. Se aprecia que estos bloques interpretan y fundamentan sus posiciones de conformidad con el rol que cumplen en el proceso penal.

7.6.5.1 Postura general de la defensoría pública y abogados penalistas litigantes

En general, estos juristas asumen una actitud hostil hacia la figura de la captura administrativa preventiva; se fundamentan en la inferencia. Manifiestan que hubo

4042 Converstorio sobre el Sistema Penal Acusatorio. La captura Administrativa, Consejo Superior de la Judicatura, páginas

7,8,9,10 y 11

65

un cambio de jurisprudencia de la Corte Constitucional y que, por consiguiente, la Sentencia C-024 de 1994 ha quedado sin valor.

Para entender su actitud, debe apreciarse cuál es el rol que cumplen en el proceso penal. Su misión es la defensa del presunto delincuente; es lograr, por todos los medios a su alcance, la libertad del indiciado o imputado, que le ha confiado o ha contratado sus servicios profesionales.

Cualquier abogado defensor trataría de convencer al Juez de Control de Garantías que este tipo de captura es ilegal. Es una herramienta propia de la defensa. No es censurable. Es su actividad. Es su responsabilidad. El deber de un abogado defensor es procurar que su cliente jamás esté entre rejas. Para ello deberá utilizar los vacíos o incongruencias que el sistema le brinda. Al tratarse de una figura que crea controversia, pues los litigantes deben aprovecharse de ella; no podría ser de otra manera; tomar una actitud diferente sería contraria a su misión: La defensa integral de su poderdante, incluido el derecho a su libertad personal.

Es normal que defensores y victimarios conciban las cárceles, las penitenciarías y, en general, los Centros de Reclusión, como algo injusto. Todos, o casi todos los detenidos y condenados proclaman su inocencia y, por tanto, se consideran víctimas de la injusticia; lo mismo lo hacen los defensores.

Es que el abogado defensor incide tanto en la psiquis de su defendido, que éste termina por creerse inocente, no obstante la realidad de los hechos y de las pruebas que sirvieron para detener o condenar.

Según la teoría de los defensores y victimarios, en las cárceles y penitenciarías se hallan los inocentes; los culpables de los delitos que ocurren son la sociedad y el Estado; por lo tanto, las personas que infringieron la Ley Penal, lo hicieron porque la sociedad los indujo a ello, porque no se les brindó condiciones diferentes; por lo tanto, son otros quienes deben estar privados de la libertad.

En este orden de ideas, a los abogados y a los victimarios no les queda otra alternativa que atacar y satanizar figuras para la defensa de la sociedad como la captura administrativa preventiva; una medida eficaz y obvia para la protección de la sociedad por parte de la Policía, pero fatal, arbitraria e injusta para el presunto delincuente y naturalmente, para su defensor de turno.

66

En el mundo del derecho, cada interviniente cree tener la razón; argumentos existen para ello; no se está violando ninguna norma. El defensor y el victimario están en su derecho. Nunca un defensor estaría contento si su defendido es puesto entre rejas; será, siempre una injusticia contra su cliente; su defendido siempre será inocente y éste termina también por convencerse, a pesar de ser contundente la verdad real, sobre la procesal. Es el mundo de la insensatez.

7.6.5.2 Postura intermedia de los jueces

La posición de los Jueces en relación con la captura administrativa preventiva es intermedia: unos la aceptan y otros no.

Su postura generalmente depende de la argumentación de la Fiscalía y la defensa en el estrado judicial; obvio que en ocasiones ya el Juez posee previamente una concepción o posición clara. A veces, existen prejuicios. Pero, en general, su actitud depende de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que los hechos ocurrieron y en los argumentos esgrimidos por la Fiscalía y por la defensa en el caso concreto.

Hay Jueces que, en unas ocasiones declaran como legal la captura administrativa preventiva; y esos mismos Jueces, en otras oportunidades, la declaran ilegal.

Las razones de su decisión se deben valorar por las circunstancias en que el hecho ocurrió y en la fundamentación de la defensa o de la Fiscalía. Si los hechos ocurrieron en determinadas circunstancias que direccionan la captura como innecesaria o no urgente y, además, el abogado defensor convence al Juez con razonamientos sólidos, que eso fue así, pues seguramente no habrá alternativa distinta: Declarar ilegal la captura.

Por otro lado, si la presunta conducta punible se desarrolló en circunstancias que orientan la captura como urgente, necesaria e imprescindible y, además, el Fiscal de la causa persuade al Juez acerca de las bondades que para la administración de justicia representa la aprehensión, de acuerdo a circunstancias precisas del momento, con razonamientos lógicos, coherentes y pertinentes, seguramente la decisión judicial será declarar la legalidad de la captura.

67

Por lo tanto, en general, los Jueces jamás tienen posiciones radicales. Las circunstancias y los razonamientos de los intervinientes, les pueden permitir tomar una u otra decisión. Así se aprecia en el desarrollo de los diversos procesos judiciales penales.

La tarea del Juez, como la del policía, serán siempre incomprendidas; si el victimario es privado de la libertad, para éste y su defensor se ha cometido un atropello contra el derecho a la libertad; pero si el presunto victimario no es cobijado por medida de aseguramiento de detención preventiva o penas de prisión o arresto, para la víctima también se ha cometido un atropello no sólo contra ella sino contra la sociedad de la cual hace parte.

De acuerdo con lo anterior, en toda decisión policial o judicial penal, siempre habrá inconformes y detractores; la administración de justicia será un desastre para el defensor y el victimario, cuando éste es colocado entre muros; para la víctima y para la sociedad también será la administración de justicia ineficiente y propiciadora del delito, cuando el presunto victimario sale de entre murallas o no llega a ellas.

7.6.5.3 Postura general de los fiscales y de la Policía Nacional

En general, en la Fiscalía General de la Nación y en la Policía Nacional, se asume una actitud favorable hacia la captura administrativa preventiva. Sus fundamentos son constitucionales, jurisprudenciales y doctrinales.

Para la mayoría de los Fiscales y para toda la Policía Nacional, el artículo 28-2 de la Constitución Política está vigente; si éste está vigente, también lo está la Sentencia C-024 del 27 de enero de 2007; si ésta está vigente, se infiere que los razonamientos de los doctrinantes o estudiosos que conciben la medida como válida, están en lo cierto.

Además, el rol en el proceso penal de la Fiscalía es el de investigar y acusar; para investigar y acusar, reciben el auxilio material y apoyo técnico y científico de la Policía Nacional, en su función de Policía Judicial.

El ideal Policial es conducir al presunto delincuente ante el Juez, a través del Fiscal. Ese es su rol en la sociedad colombiana. Es su deber. Es su misión. En

68

ocasiones algunos policías sienten desazón cuando en una audiencia se declara ilegal la captura administrativa preventiva. Si esta declaratoria de ilegalidad no se debe a abusos policiales sino a interpretaciones de la Constitución o de la Jurisprudencia, el policía no debe temer. Es que las diversas interpretaciones permiten al Juez avalar o no la captura.

No todas las capturas que realiza la Policía pueden declararse legales, así como no todos los presuntos delincuentes, que en la realidad lo son, pueden ser condenados. Es que el Juez fundamenta sus decisiones, no en la verdad verdadera, sino en la verdad procesal. Si la verdad procesal indica que una captura debe declararse ilegal, así se hará; pero si apunta a que debe declararse legal, quizá el Juez pondere y así lo declarará.

Lo que no puede ocurrir es que en los círculos académicos policiales surja la tesis que la captura administrativa preventiva ha fenecido. Que esto suceda en la órbita académica de la Defensoría Pública o en las barras y colegios de los abogados penalistas litigantes, es lo natural; es lo obvio; es su trabajo. Pero sería deprimente, vergonzoso, deshonroso y ruin que la Policía no defienda lo suyo; no hacerlo es indigno, mezquino y censurable; en esa defensa deben contribuir los docentes que la Policía ha vinculado para coadyuvar con la formación o capacitación policial; si no lo hacen, no son dignos de ser catedráticos policiales. Si todos defendemos lo nuestro, ¿Por qué la Policía no defiende con vehemencia lo que le pertenece? ¿Cómo es posible que sean otros, especialmente los Fiscales los encargados de defender lo que consideran, es una atribución policial? Eso es lo que, a veces, se observa en los estrados judiciales penales: La pasividad policial y la contundencia de los Fiscales en la defensa de la figura. Pareciera que se despertara, en otros, compasión y lástima ante la inactividad o el enquistamiento policial sobre el particular.

En la Policía se debe defender la captura administrativa preventiva porque los fundamentos que la sustentan no han variado, no han mutado. La Constitución en su artículo 28-2 está vigente; igualmente lo está la jurisprudencia que la regula, y dice cuál es su alcance, su sentido y cómo debe leerse esta norma constitucional.

Quizá en otros estrados pueda haber duda sobre la vigencia o no de la captura administrativa preventiva; pero jamás en la Policía Nacional. Una duda sobre el particular, sería para la Policía Nacional algo contrario a la razón de ser de la Institución Policial; su función natural se distorsionaría; su deber se menguaría;

69

reñiría con la lógica; no puede concebirse que el policía no defienda lo policial y, este tipo de captura, es eminentemente policial.

Por ser una medida administrativa eminentemente policial, el legislador no la ha incluido y regulado en el Código de Procedimiento Penal; sería irrazonable. Lo policial se trata en el Derecho de Policía, no en el Penal; en lo penal, actúan las autoridades judiciales; en lo policial, las autoridades policiales; por lo tanto la medida debe plasmarse y regularse en el Código Nacional de Policía: Ese es su ambiente; ese es su escenario. Así lo plasmó la Honorable Corte Constitucional en la sentencia C-024 de 1994, al analizar puntualmente las dos funciones básicas de la Policía Nacional en el Régimen Constitucional Colombiano: La función preventiva y la función de Policía Judicial.

“La Policía Nacional, como autoridad administrativa, cumple funciones preventivas…, salvo cuando actúa como colaboradora de las autoridades judiciales, en ejercicio de su función de Policía Judicial… Este carácter eminentemente preventivo de la policía administrativa la distingue de la Policía Judicial… La distinción entre ambas policías es importante, no solo por el principio de separación entre autoridades administrativas y judiciales, sino porque, en la práctica, numerosas acciones de policía su calificación se funda en su finalidad más que en su contenido…”43 (Negrillas no originales).

Como se aprecia, es dentro de su función primordial, la preventiva, que debe concebirse la captura administrativa preventiva; jamás dentro de su función de policía judicial. Al respecto, la Honorable Corte Constitucional preceptúa:

“La propia constitución establece, sin embargo, dos excepciones al régimen constitucional de estricta reserva judicial de la libertad personal…

De un lado, el inciso segundo del artículo 28 establece una excepción al principio de estricta reserva judicial de la libertad, puesto que consagra la atribución constitucional administrativa para detener preventivamente a una persona hasta por 36 horas… Esta norma consagra, entonces, una facultad para que, en determinadas circunstancias y con ciertas formalidades, autoridades no judiciales aprehendan materialmente a una persona sin contar con previa

70

orden judicial. No de otra manera se entiende la obligación constitucional de que la persona detenida preventivamente sea puesta a disposición del Juez, puesto que ello significa que la autoridad judicial no ordena la detención con anterioridad sino que verifica la legalidad de la aprehensión con posterioridad a la ocurrencia de la misma… Y no se puede considerar que esta norma se refiere únicamente al caso de flagrancia, puesto que tal evento es regulado por otra disposición constitucional…

De otro lado, el artículo 32 establece otra posibilidad en virtud de la cual una persona puede ser privada de la libertad sin mandamiento de autoridad judicial: La flagrancia. En tal evento la constitución autoriza su aprehensión por cualquier persona, pudiendo entonces ser retenida también por una autoridad administrativa.

La detención preventiva administrativa consagrada en el artículo 28 superior, no debe confundirse con la detención preventiva o provisional decretada por el funcionario judicial, una vez que el capturado pasa a su disposición. En efecto mientras que la segunda se efectúa por un funcionario judicial, como medidas de aseguramiento, dentro de un proceso judicial contra una persona contra quien obran indicios de su responsabilidad por la comisión de un hecho punible, la otra es una medida administrativa que se autoriza tomar debido a la urgencia de los hechos y por fuera del proceso penal en sentido estricto._____________________________43 Sentencia C-024 de 1994. Magistrado Ponente Doctor ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO, página 22

…La detención administrativa preventiva permite aprehender por un término máximo estrictamente determinado a un ciudadano con el fin de verificar ciertos hechos. Esta facultad existe en la gran mayoría de las constituciones democráticas de la postguerra, puesto que se considera que es un instrumento necesario para que las autoridades policiales cumplan su papel precautelativo y su deber constitucional…

Es razonable que la constitución Colombiana consagrara, entonces, la figura de la detención preventiva administrativa… Los poderes globales de la policía deben ser eficaces dentro de la normalidad, ya que la insuficiencia de las atribuciones ordinarias de las autoridades de

71

policía, condenarían al país a permanecer en un estado de excepción permanente.” 44 41(Negrillas no originales).

Es conveniente ratificar, una vez más, que la captura administrativa preventiva o captura gubernativa preventiva sólo es una potestad constitucional otorgada a la autoridad administrativa preventiva; esa autoridad administrativa preventiva es la Policía Nacional. Los particulares no tienen esa potestad, pues, además, no son autoridad y menos autoridad administrativa preventiva.

También es conveniente insistir que el capturado administrativamente, a diferencia de las otras formas de captura, no siempre debe ir a disposición del Juez. Así lo regula la jurisprudencia:

“La detención preventiva tiene como único objeto verificar, de manera breve, los hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensión o la identidad de la persona y, si es del caso, ponerla a disposición de las autoridades judiciales… Es pues, una aprehensión con estrictos fines de verificación a fin de constatar si hay motivos para que las autoridades judiciales adelanten la correspondiente investigación.

…La detención preventiva tiene un límite máximo que no puede, en ningún caso ser sobrepasado: antes de 36 horas la persona debe ser liberada o puesta a disposición de la autoridad judicial competente.” 45

42(Negrillas no originales).

Es a la Policía Nacional a quien la sociedad exige, en primera instancia, su protección; luego, espera que la Fiscalía lleve ante los estrados judiciales al presunto delincuente. Una herramienta para brindar esa protección es la captura administrativa preventiva que, cuando las circunstancias lo ameriten, debe realizar la Policía.

Cuando una captura administrativa preventiva es declarada ilegal por el Juez de Control de Garantías, por razones argumentales, se siente desazón, desestímulo y aflicción por parte de la Policía, el Fiscal, la víctima y la sociedad.

4144 Ibíd., páginas 32, 36 y 37

4245 Ibíd., páginas 2 y 3

72

Pero quizá quien más se resiente es el policía, porque cuando la delincuencia se desborda, todos, incluso los mismos Jueces y Fiscales, tildan a la Policía como ineficiente e incapaz. Así se observa en los Consejos de Seguridad Ciudadana, en los cuales, ante altos índices de criminalidad, la Policía es señalada por todos sus integrantes con el dedo acusador de incompetente, deficiente o inepta.

El problema, entonces, es de la Policía. Los demás integrantes del Consejo, asumen la actitud de Pilatos; no asumen responsabilidades; las eluden; las evaden.

Se coloca, por lo tanto, a los policías en un estado de desesperación, desaliento e impotencia; el enojo y la cólera de los comandantes, en todos los niveles se irradia; los policías en todos los grados reciben la presión y hasta el desprecio de la prensa, políticos y ciudadanía, en general. En fin, en relación con los problemas de seguridad, la Policía es blanco de críticas mordaces y destructivas. Es producto de la responsabilidad que se asume, sin los medios o herramientas suficientes y adecuadas para cumplirla. Uno de esos medios para cumplir la responsabilidad policial es la captura administrativa preventiva. Defendámosla y procuremos que otros, especialmente los Jueces y los Fiscales nos ayuden a concebirla y aceptarla. Es una medida que, correctamente aplicada, contribuirá a la convivencia social y los beneficiados seremos todos.

73

8. ACCIÓN POLICIAL FRENTE A LA PRIVACIÓN, RESTRICCIÓN O LIMITACIÓN DE LA LIBERTAD PERSONAL

La Policía Nacional es la abanderada frente a las captura en FLAGRANCIA o por orden judicial. Es la abanderada por su cobertura, por su función y por su profesionalismo.

Sobra advertir que en cuanto a la captura administrativa preventiva, el número es muy considerable; no obstante, éstas no se registran estadísticamente, en consideración a la leve afectación que de la libertad se hace; afectación casi imperceptible, pero eficaz para lograr la misión fundamental policial: La prevención y el mantenimiento o restablecimiento del orden público. Lo que sí se registran, sólo para efectos o estadísticas policiales, son los registros de personas y vehículos, que tienen como fin fundamental establecer o concretar el trabajo de los policías.

Se registran, por lo tanto, las capturas que tienen relación con la ley penal o con el proceso penal, esto es, las ordenadas por las autoridades judiciales, incluyendo a los fiscales y las realizadas motu propio, en los casos de flagrancia por la comisión de delitos.

El siguiente cuadro refleja el trabajo policial en este campo. Un trabajo denodado, arduo y, a veces, incomprendido.

El cuadro indica las capturas por delitos y contravenciones penales por Departamentos de Policía y Policía Metropolitanas, durante los años 2004, 2005, 2006 y 2007.

74

CAPTURAS EFECTUADAS POR LA POLICÍA NACIONAL

Fuente: Revistas Criminalidad Policía Nacional de Colombia, años 2004 y 2005

75

CAPTURAS A NIVEL NACIONAL EFECTUADAS POR LA POLICÍA NACIONAL

Fuente: Revistas Criminalidad Policía Nacional de Colombia, años 2006 y 2007

76

9. CONCLUSIONES

9.1. La regla general es la existencia de reserva judicial para privar de la libertad a una persona; las excepciones son dos: La flagrancia y la captura administrativa preventiva.

9.2. Las órdenes escritas de captura proferidas por autoridades judiciales y la captura en flagrancia, se realizan siempre dentro del proceso penal o en relación en él; la captura administrativa preventiva, casi siempre, se realiza fuera del proceso penal, en sentido estricto.

9.3. Las órdenes escritas de captura proferidas por autoridades judiciales y la captura en flagrancia, ineludiblemente se realizan contra presuntos delincuentes o contra condenados por conductas punibles; la captura administrativa preventiva tiene como fin primordial verificar, de manera breve, los hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensión o la identidad de la persona y, si es del caso, ponerla a disposición de las autoridades judiciales para que se realice la correspondiente investigación penal.

9.4. Las órdenes de captura proferidas por autoridades judiciales y la captura en flagrancia se hallan en el ámbito de la Ley Penal, concretamente en el campo del Procedimiento Penal – Sistema Penal con tendencia acusatoria; el escenario de la captura administrativa preventiva es el Derecho de Policía, concretamente, el Código Nacional de Policía. La razón: las primeras se suceden siempre en relación con la comisión de conductas punibles; la segunda, casi siempre, ocurre para verificar hechos o identificar personas y, solamente, se coloca la persona a disposición de la autoridad judicial si el hecho verificado constituye delito grave que comporte medida de aseguramiento de detención preventiva y, además, existan elementos materiales probatorios, evidencia física o información seria y confiable, de los cuales se pueda inferir razonablemente que la persona puede ser la autora o partícipe de esa conducta delictiva.

9.5. Las órdenes escritas de captura proferidas por autoridades judiciales se pueden realizar en tres momentos, dentro del proceso penal, así: Las órdenes escritas de captura proferidas por los Fiscales se pueden proferir

77

cuando el presunto autor del hecho punible se halla en calidad de indiciado; en las decretadas por el Juez de Control de Garantías, el presunto autor se encuentra en condición de imputado, excepcionalmente como indiciado; en las emanadas por el Juez de Conocimiento o el de Ejecución de Penas, la persona ostenta el carácter de condenado y se expiden promulgado el sentido del fallo condenatorio o emitida la sentencia condenatoria.

9.6. La captura en flagrancia siempre ocurre por la comisión de un delito. La Constitución Política vigente así lo establece: “El delincuente sorprendido en flagrancia…”. La puede realizar cualquier persona, entre ellas, las autoridades administrativas preventivas, es decir, los miembros de la Policía Nacional.

9.7. La captura administrativa preventiva no siempre se realiza porque la persona sea la presunta autora de un hecho punible; el objeto principal de esta aprehensión es la verificación breve de hechos o la identidad de la persona; si los hechos son fundados y comportan conductas delictuosas graves que permitan imponer medidas de aseguramiento de detención preventiva, esa persona será puesta a disposición de la autoridad judicial para efectos del control de legalidad de esa captura por parte del Juez de Control de Garantías y, luego, esas mismas autoridades adelanten la correspondiente investigación penal.

9.8. Se infiere, entonces, la existencia de cinco tipos de captura: Tres, por orden escrita de autoridades judiciales y dos, las excepciones, que no la requieren. Las órdenes escritas pueden ser proferidas por los Fiscales, los Jueces de Control de Garantías, los Jueces de Conocimiento y los de Ejecución de Penas, dentro del proceso Penal o fuera de él, para ejecutar la pena. La captura en flagrancia puede realizarla cualquier persona, contra el presunto delincuente, es decir, tiene relación con el proceso penal. La captura administrativa preventiva sólo la puede realizar la autoridad administrativa preventiva, es decir, los miembros de la Policía Nacional; no se realiza dentro del proceso penal en sentido estricto, sino para verificar hechos relacionados con los motivos fundados o la identidad de las personas; si esos hechos son fundados y, además, comportan delitos graves que permitan imponer medida de aseguramiento de detención preventiva por parte del Juez de Control de Garantías, la persona será puesta a órdenes de la autoridad judicial para que se realice la correspondiente investigación penal; de lo contrario, después de

78

verificados los hechos y si éstos no comportan delitos graves, la Policía no tiene otra alternativa: La libertad inmediata del aprehendido.

9.9. Es necesario precisar que en todos los casos de captura por órdenes escritas de autoridad judicial y en la flagrancia, el capturado ineludiblemente debe ser puesto a su disposición. En el caso de la captura administrativa preventiva sólo será puesto a disposición del Juez de Control de Garantías si la conducta del capturado comporta un delito grave que conlleve medida de aseguramiento de detención preventiva; de lo contrario no y, entonces, a la persona a quien se le ha limitado la libertad momentáneamente, inmediatamente se le hará cesar la medida.

9.10.En todos los casos de captura, tanto las ordenadas por orden escrita de autoridad judicial como en los casos de flagrancia y captura administrativa preventiva, la institución líder en resultados es la Policía Nacional. Es lo obvio. La cobertura nacional y su trabajo ininterrumpido, día y noche, feriados o no, durante los 365 días del año, permiten obtener los resultados sobre capturas plasmados en este ensayo. Además, en su función preventiva se concretan la mayoría de esas capturas; las menos son en su función de Policía Judicial.

9.11.Los detractores de la captura administrativa preventiva argumentan que ésta ha dejado de existir con la promulgación de la Sentencia C-237 de 2005. Es un razonamiento simple y hasta necio. Porque en esta sentencia no se hizo siquiera alusión a esta tipo de captura; no es posible que se reflexione sobre su inexistencia con base en que se le ignore; ignorar la captura administrativa preventiva no significa que ha desaparecido. Es que las dos excepciones de la reserva judicial de la captura las creó la Constitución, no la jurisprudencia; no reconocerlo, es ingenuidad o terquedad.

Lo que ha hecho la Honorable Corte Constitucional mediante la Sentencia C-024 de 1994 no es crear la captura administrativa preventiva sino manifestar cuál es su sentido, su alcance, su significación y su trascendencia; ha dicho cómo debe concebirse y cuál es su límite; prevé los requisitos y la competencia para llevarla a cabo.

Tampoco puede inferirse que con la promulgación de la Sentencia C-237 de 2005 hubo un cambio de jurisprudencia, y por lo tanto, quedó sin vigencia la Sentencia C-024 de 1994; reflexionar superficialmente así, es simplemente

79

desconocer en qué consiste y cuáles son los requisitos para adoptar una nueva concepción jurisprudencial.

La Corte puede apartarse de un precedente jurisprudencial cuando considere adecuado hacerlo; pero para ello, tiene la carga de la argumentación, es decir, debe esgrimir las razones de su nueva posición jurídica y el porqué no es válida la anterior; la Corte absolutamente nada ha dicho al respecto; por lo tanto, no hay otra alternativa que otorgar vigencia a la Sentencia C-024 de 1994 y con ésta, vida plena a la captura administrativa preventiva. Con ello, nuevamente, se ratifica lo que la Corte siempre ha expresado; no la pongamos en la encrucijada de decir, lo que ella nunca ha manifestado; jamás la Honorable Corte Constitucional ha insinuado, siquiera, que la captura administrativa no existe; por el contrario, lo que ha expresado es cómo debe concebirse la figura; nos enseña a leerla adecuadamente; nos dice cómo debemos interpretarla correctamente.

La lección ofrecida por la Corte sobre el tema, es diáfana y contundente; lo hizo con profundidad y amplitud; abundó en casuística y jurisprudencia internacionales; ideó paso a paso cómo concebir la figura; plasmó de qué manera abordarla y en qué sentido entenderla; no obstante, algunos nos empecinamos en desconocerla o enredarla, quizá por necedad, tal vez por arrogancia.

80

BIBLIOGRAFÍA

CASARES, Tomás Darío. La Justicia y el Derecho, Ediciones Cursos de Cultura, Buenos Aires, 1938.

ENGELS, Federico. El Origen de la Familia, la Propiedad Privada y el Estado, Ediciones Génesis, Bogotá.

Gran Diccionario Enciclopédico Visual, Editorial Limérica Ltda., 1993.

LOOKE, John. Ensayo sobre el Gobierno Civil, Madrid. Ediciones Alba, 1987.

POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA. Revistas Criminalidad Policía Nacional de Colombia, 2004, 2005, 2006 y 2007.

REPÚBLICA DE COLOMBIA. Código de Procedimiento Penal; Ley 600 de 2000. Bogotá, 2000.

REPÚBLICA DE COLOMBIA. Código de Procedimiento Penal; Ley 906 de 2004: Sistema Penal con Tendencia Acusatoria. Bogotá, 2004.

REPÚBLICA DE COLOMBIA. Código Penal y Procedimiento Penal (REFORMAS); Ley 1142 de 2007. Bogotá, 2007.

REPÚBLICA DE COLOMBIA. Código Penitenciario y Carcelario, Ley 65 de 1993. Bogotá, 1993.

REPÚBLICA DE COLOMBIA. Constitución Política de Colombia. Bogotá, 1991

81

REPÚBLICA DE COLOMBIA. Conversatorio sobre el Sistema Penal Acusatorio – Captura Administrativa - Consejo Superior de la Judicatura. Bogotá, 2005.

REPÚBLICA DE COLOMBIA. Corte Constitucional, Sentencia C-024 de 1994.



REPÚBLICA DE COLOMBIA. Estatuto Orgánico de la Policía Nacional, Ley 62 de 1993. Bogotá, 1993.

REPÚBLICA DE COLOMBIA. Ley 522 de 1999, Código Penal Militar. Bogotá, 1999.

REPÚBLICA DE COLOMBIA. Decreto 2591 de 1991. Acción de Tutela. Bogotá, 1991.

ROUSSEAU, Juan Jacobo. El Contrato Social, Bogotá. Editorial Unión, 2001.

82

la libertad personal y su privaciÓn frente a la funciÓn policial

Documents