LA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS: ASPECTOS

CONFLICTIVOS EN LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

Ricardo Bodas Martín

Presidente Sala Social Audiencia Nacional

Externalización y descentralización productiva

• La externalización empresarial es una manifestación de la descentralizaciónproductiva.

• Se trata de un fenómeno puramente mercantil o de organización administrativa.

• Su promoción corresponde exclusivamente a la iniciativa empresarial, o a lapotestad administrativa.

• Su apoyo jurídico es el derecho a la libertad de empresa, contenido en el art. 38CE.

• También respecto a la prestación administrativa de servicios públicos.

• Consiguientemente, la decisión de externalizar corresponde únicamente a laempresa (SAN 13-3-18, p. 377/17), salvo que se hubiera comprometidoconvencionalmente a no hacerlo (SAN 22-11-13, p.435/13 y 23-12-15,p.273/15).

La externalización productiva: fenómeno emergente

• La externalización presenta más ventajas que desventajas para los empresarios,porque:

a. – Permite la concentración en la actividad principal

b. -Posibilita el aprovechamiento de la especialización de las empresascontratistas o subcontratistas y el uso de las nuevas tecnologías.

c. - Supone un mejor trato fiscal.

d. - Simplifica y abarata los recursos humanos.

e. - Habilita la generalización del contrato de obra (STSJ Madrid 2-12-15, r. 706/15y STSJ Sevilla 31-3-16, r. 3121/14.

Las vías de la externalización productiva

• La externalización productiva se canaliza lícitamente por dos vías legales.

a. – La transmisión de empresa, centro de trabajo, o unidad productiva autónoma(art. 44 ET). STS 5-6-18, r. 471/17.

b. - La contrata o subcontrata de obras o servicios, que correspondan a la propiaactividad (art. 42 ET). STSJ Madrid 9-4-18, r. 1367/17.

La externalización patológica o en fraude de ley se produce mediante la cesiónilícita de trabajadores (art. 43 ET).

Constituye fraude de ley, por cuanto la contratación o subcontratación no persiguepropiamente la externalización de obras o servicios, sino la cesión de mano de obra(STSJ País Vasco 20-2-18, r. 255/18).

La externalización productiva y el principio de estabilidad en el empleo

• ¿La descentralización productiva es neutra respecto a los trabajadores afectadoso, por el contrario, puede provocar la extinción de sus contratos de trabajo?.

• Los supuestos posibles son los siguientes: a. Empresa que externaliza unaactividad, que realizaba con su propio personal; b. Empresa, que centraliza suactividad y asume actividades externalizadas y c. – Empresa, que cambia decontratista de actividades externalizadas previamente (sucesión de contratas).

• ¿ Qué sucede, cuando concurre cesión ilegal de trabajadores, cubierta por unafalsa externalización? (STSJ País Vasco 20-02-2018, r. 255/18).

• La externalización de la limpieza de habitaciones constituye causa productiva, sise acreditan disfunciones productivas reales Melia-Kellys (STS 20-11-2015, rec.104/15).

La discutible neutralidad de la transmisión de empresa en la estabilidad de los contratos

• El art. 4 D. 2001/23/CE dispone que la transmisión no puede provocar por sí misma la extincióndel contrato.

• Pero, si se producen razones económicas, técnicas u organizativas, que afecten al empleo, como lareducción de la contrata, es posible la extinción de contratos (SAN 28-3-16, p. 139/14; STS 20-12-2017, rec. 116/2017 y STS 13-07-2017, rec. 25/17).

• Producida la subrogación, si concurre sobredimensionamiento de plantilla, se activa la causaorganizativa (STSJ C. Valenciana 14-4-15, r. 695/15 y STSJ Cataluña 23-3-18, r. 7234/17).

• No cabe tampoco que el cedente modifique las condiciones de los trabajadores, afectados por latransmisión, para facilitar la operación mercantil (SAN 14/7/14, confirmada por STS 12-9-16, r.42/15).

• La transmisión, por sí misma, no puede provocar modificación de los derechos de los trabajadoressubrogados (SAN 21-12-16, p. 156/14).

Los requisitos necesarios para la sucesión empresarial (art. 44ET).• La entidad transmitida mantiene su identidad, si continúa su explotación o la reanuda.

Dependerá de si se han transmitido o no elementos materiales (SAN 9-10-17, p.195/17), o si elnuevo empresario se hizo cargo o no de la mayoría de los trabajadores (STSJ Madrid 8-3-18, r.1011/17), si se ha transmitido o no la clientela, la analogía de las actividades ejercidas antes ydespués de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades (SAN27-2-15,p.330/14 ;7-4-16, p. 365/15 y 9-10-17, r. 195/17).

• Concurre sucesión, aunque no haya negocio entre saliente y entrante, cuando se encarga a éstelos servicios municipales de guardería, entregándose medios materiales relevantes para suactividad (TS 9-05-2018, r. 3537/16; 4-7-18, r.1168/17).

• Si en un sector en el que la actividad se basa esencialmente en la mano de obra, la identidad deuna entidad económica no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de lamayor parte de su plantilla (STS 7-4-16, r.2269/14); y en un sector en el que la actividad se basaesencialmente en el equipamiento, si el nuevo empresario no asumió la plantilla de su antecesorno excluye la existencia de una transmisión de una entidad que mantenga su identidad en elsentido de la Directiva (STJUE 8-7-18, C-472/16).

Sucesión convencional y sucesión administrativa

• Cuando no se transmitan medios materiales, ni el cesionario asuma voluntariamente la totalidadde la plantilla, el cesionario deberá asumir la plantilla del cedente, cuando lo disponga así elconvenio (TSJ Madrid 19-2-16,r.944/15 y TS 27-2-18, r. 724/16), o lo establezca el pliego decondiciones administrativas (art. 130 Ley 9/17)-(TSJ Sevilla 3-3-16, r. 477/15).

• La empresa saliente deberá informar a la entrante conforme a convenio (TS 14 Y 16-10-13, r. 1844y 1640/12).

• Los cesionarios deberán subrogarse en los contratos, cuando se cumplan los requisitos delconvenio o del pliego de condiciones (TSJ Madrid 2-12-15, r. 706/15)

• Los convenios colectivos no afectan a las AAPP, que no los suscribieron (TS 21-4 y 9-12-15, r.91/14; 135/14 y 9-2-16, r. 400/14). Tampoco se aplican a la empresa principal, que no estáobligada a subrogar al personal de limpieza del gimnasio (TS 26-11-2018, r. 2128/16)

• Rige el principio de especialidad – centros especiales de empleo (TS 24-11 y 9-12-15, r. 136 y135/14.

• Si la actividad no está contempla en el ámbito funcional del convenio de empresa, deberáaplicarse el sectorial (TSJ Cataluña 14-12-15, r. 7468/15)

La sucesión de plantillas• Si no se trasmiten medios materiales, cuando la actividad pivota sobre los medios

personales, la subrogación ex art. 44 ET se activa únicamente si el cesionariocontrata a la mayoría de la plantilla, siempre que no lo imponga el convenio (STS7-04-16, r. 2269/14). Si lo impone el convenio, la subrogación es convencional yno se aplica el art. 44 (TS 10-4-18, r. 3684/16).

• Si la actividad, realizada por la empresa se ordena básicamente sobre eldespliegue de medios personales, se impone la subrogación legal, aunque elconvenio previera la subrogación (STJUE 11-07-2018, C-60/17).

• Concurre transmisión de entidad organizada, si la actividad era la vigilancia de unmuseo (STSJ Galicia 26-07-2018, r. 2310/16).

• ¿ Qué intención tuvieron los negociadores del convenio para pactar lasubrogación convencional?

• ¿Qué finalidad perseguía la obligacion subrogatoria en los pliegos de lascontrataciones administrativas?.

La insatisfactoria doctrina de la sucesión de plantillas

• Es requisito constitutivo, que el empresario entrante contrate a la mayor parte dela plantilla (TSJ Sevilla 18-2-16,r. 503/15).

• La aplicación de la Directiva es imperativa (STJCE de 16-12-1992, Katsikas y otros,asuntos acumulados C-132/91, C-138/91 y C-139/91; STJCE de 24-01-2002,Temco, asunto C-51/00; STJCE de 26-05-2005, Celtec Ltd, asunto C-478/03; STJCEde 06-11- 2003, Serene Martin, asunto C-4/01; STJCE de 09-03-2006, Werhof,asunto C-499/04).

• La subrogación contractual, cuando la ejecución de la actividad pivotaesencialmente sobre la mano de obra, depende exclusivamente de la voluntaddel cesionario . – El efecto se convierte en causa.

• TJUE 8-7-18, C-472/16 matiza ese criterio.

• La contrata, que no despliegue efectivamente una organización empresarial,constituye cesión ilegal de trabajadores (TSJ P. Vasco 20-2-18, r. 255/18)

El concepto de propia actividad: requisito constitutivo para laconcurrencia de contrata

• La contrata, regulada en art. 42 ET, es la que acomete obras o servicios de la propia actividad del comitente.

• Se ha interpretado de modo estricto: afecta obras o servicios que sean inherentes al proceso productivo dela empresa comitente (TS 21-2-18, r.251/16).

• Es así, porque, a diferencia de las actividades indispensables no inherentes a dicho ciclo, se incorporan alproducto o resultado final de la empresa o entidad comitente, tanto si son realizadas directamente como sison encargadas a una empresa contratista, justificando así la responsabilidad patrimonial de la empresa oentidad comitente respecto de los salarios de los trabajadores empleados en la contrata (TS 9-5-18,r.3535/16).

• Mismo criterio, para la prevención de riesgos laborales (art.24.3 LPRL), cuando se trate de la misma actividad(TS 1-5-05 y 18-1-10).

• Concurre, para el mantenimiento de los servicios de conducción y distribución de agua (TS 9-5-18,r.251/16),pero no para la gasolinera de clientes del aeropuerto de AENA (TS 15-6-17, r. 972/16).

• El plazo de prescripción concluye al año del encargo y no se interrumpe por la reclamación al contratista (TS5-12-17, r. 2664/15).

• Concurre cuando la contratista es un mero artificio (STS 20-9-03, r. 260/04).

• También cuando un empresario real y no ficticio, en un supuesto de contratación,se limita a suministrar mano de obra pero sin poner a disposición de la otraempresa los elementos personales y materiales que configuran su propiaestructura empresarial, sin ejercer sus verdaderas funciones (STSJ País Vasco 20-02-2018, rec. 255/18).

• No concurre cesión ilegal, cuando la contratista ha desplegado los mediosmateriales y personales necesarios para el cumplimiento del contrato, bajo supropia dirección, aunque se supervisara lógicamente por el cliente (STSJ Asturias22-02-2018, rec. 3/18).

• La carga probatoria de que la empresa contratista no desplegó los mediosprecisos para ejecutar la contrata, corresponden a quien las denuncie (STSJValladolid 19-04-2018, rec. 164/18).

La cesión ilegal de trabajadores (art. 43 ET)

La reversión de la actividad o servicios externalizados• Cuando la Entidad Local recupera el servicio con entrega de los medios materiales necesarios

para su ejecución, debe incorporar a los trabajadores (STSJ Asturias 22-03-2018, rec. 297/18;263/18; 181/18; 182/18).

• Si la AAPP recupera el servicio externalizado, bien con los medios materiales, bien con lospersonales, debe subrogarse en los contratos (TS 5-6-18, r. 2641/16 y TSJ Madrid 9-4-18, r.716/17).

• Si el nuevo contratista ejecuta su contrato con los medios materiales de la principal, la negativa asubrogarse, ex art. 44 ET, constituye despido ( TS 28-6-18, rec. 1379/17 ;TS 4-07-2018, r. 1168/17)

• Si el objeto de arrendamiento es una entidad económica autónoma con medios organizados,procede la subrogación, cuando revierte al comitente (TS 17-1-18, r. 171/18; TSJ Cataluña 23-3-18,r. 7234/17).

• Corresponde al demandante alegar y probar, que se há producido reversión de la entidadeconómica autónoma (TS 28-6-17, r. 45/17).

• La negativa a subrogarse, cuando hay reversión, constituye despido (TSJ Astúrias 22-3-18, r.51/17).

La extinción contractual, cuando concurre sucesión legal (art.44 ET)• Si se han transmitido medios materiales o se ha contratado a la mayoría de la plantilla, la negativa a subrogarse constituye

despido nulo (STSJ Madrid 8-3-18, r.1011/17 y TS 16-4-18, r.2392/16).

• Transmitida la UPA, la negativa a subrogar a los trabajadores constituye despido improcedente (TSJ Cataluña 23-3-18, r.7167/17).

• Si se transmitió contrata, que constituía entidad económica con entidad, no cabe negarse a la subrogación con base a lareducción de la contrata, que justifica, en su caso, medidas de flexibilidad interna o externa (TS 10-1-17, r. 1077/15).

• Si el nuevo adjudicatario suscribió contrato nuevo a la trabajadora, deberá subrogarse en su contrato y asumir lasconsecuencias del despido nulo (TSJ Galicia 27-2-18, r. 4952/17).

• Si hubo sucesión, la cesionaria debe asumir las consecuencias del despido improcedente de la cedente (TS 30-11-16,r.825/15; TSJ Asturias 22-3-18, r. 3272/17 y 137/18 y TSJ Valladolid 13-4-18, r. 1918/17 y TS 17-1-18, rec. 171/17).

• Transmitida la empresa, constituye fraude de ley subrogarse solamente en algunos trabajadores (TS 17-1-18, r. 171/17).

• Producida la sucesión de contrata, la reducción del servicio constituye causa productiva y organizativa (STS 21-4-17, r.258/16, confirma SAN 28-3-16, p. 139/14 y TSJ Cataluña 23-3-18, r. 7234/17).

• Si el Ministerio reasumió el servicio de cocina, utilizando los medios de su propiedad, concurre sucesión empresarial y eldespido es improcedente (TS 17-1-19, r. 2637/16).

• No concurre sucesión legal, cuando la actividad del control de filtrados de boyas subacuáticas exigía el despliegue demedios materiales, que no fueron transmitidos (TS 26-10-2018, r. 2118/16).

La extinción contractual por pérdida de la contrata, cuando noconcurre sucesión legal (art. 44 ET)• Cuando no concurre sucesión legal, la extinción de la contrata comporta la concurrencia de causa productiva

y organizativa (STS 28-6-17, r.45/17).

• Misma tesis, sin conocer sobre la adjudicación posterior por acumulación indebida (TS 12-7-17, r. 20/17).Tener en cuenta TJUE 8-7-18, C-472/16.

• Si no se transmitió la UPA, el despido afecta únicamente a la contratista anterior (TSJ Sevilla 11 y 25-4-18,r.1697 y 1177/17)

• Solo concurre sucesión, si se transmite medios materiales o se contrata a la mayor parte de la plantilla(STSJMadrid 8-3-18, r.1011/17; TSJ Sevilla 11 y 25-4-18, r.1697 y 1177/17 y TS 16-4-18, r.2392/16).

• No hay sucesión, si los medios adquiridos, no derivan de negocios con la empresa anterior (SAN 30-4-18, p.369/17), o cuando la cesionaria desplegó sus propios medios materiales (TSJ Asturias 22-2-18, r.2/18).

• No concurre causa productiva, si la UTE continúa el servicio, aunque se perdiera la contrata (TSJ Cataluña 21-3-18, r. 51/17).

• Si no se transmitió la UPA, no cabe despedir procedentemente a trabajador con contrato indefinido (TSJSevilla 22-2-18, r. 1174/17).

• No basta utilizar el local del restaurante, si no se transmite medios materiales y personales (TS Asturias 24-4-18, r. 430/18).

La extinción contractual cuando procede la subrogaciónconvencional• Es presupuesto necesario, para la subrogación convencional, que el convenio sea aplicable (TSJ Madrid 8-3-18, r. 160/18).

• Declara nulidad del despido colectivo, si el cedente extingue contratos con base a la extinción contrata que, adjudicada alcesionario no llegó a ejecutarse, absolviéndose a la AAPP, porque el convenio no es aplicable (STS 21-4- y 19-5-15, r. 91 y358/14).

• La empresa entrante debe subrogarse en los contratos, aunque se haya reducido el servicio, sin perjuicio de laamortización posterior, salvo que el convenio disponga otra cosa (TS 17-7-18, rec. 2834/16).

• La empresa debe subrogarse en todos los contratos, aunque su decisión derive del convenio y deberá amortizar lospuestos sobrantes con posterioridad (TS 8-1-2019, r. 2833/16).

• La subrogación convencional no se activa, si el convenio no es aplicable al Ayuntamiento afectado (TS 27-2-18, r. 724/16).

• Producida subrogación convencional, el despido, ejecutado por el nuevo empleador, es improcedente y se calcula toda laantigüedad (TSJ Asturias 20-2-18, r. 3185/17).

• Es constitutivo, para la subrogación, que la cedente cumpla las obligaciones informativas TS 12-02-2013, ROJ: STS989/2013; 4-07-2013, ROJ: STS 4473/2013; 15-07-2013, ROJ: STS 4344/2013 ; 30-09-2013, ROJ: STS 5061/2013;14-10-2013, ROJ: STS 5746/2013; 16-10-2013, ROJ: STS 6578/2013.

• El incumplimiento de las obligaciones informativas del cedente, no impide la subrogación convencional, si se acreditan losrequisitos exigidos (TSJ Madrid 15-3-18, r. 1034/17).

• La nueva adjudicataria no tiene que subrogarse en el contrato del representante de los trabajadores, si no concurren losrequisitos convencionales (TSJ Extremadura 24-4-18, r. 158/18).

Incidencia de la subrogación convencional, cuando la actividad pivota en medios personales• STS 7-04-2016, r. 2269/14 determinó que, no concurría sucesión legal, derivada de la sucesión de

plantillas, cuando se ejecutaba el convenio colectivo. sentencia tuvo dos votos particulares.Mismo criterio (TS 10-4-18, r. 3684/16).

• La sentencia tuvo dos votos particulares, en los que se apoyó en la doctrina Suzen, HernándezVidal, Hidalgo y Temco.

• TJUE 11-7-18, C-60/17 ha determinado que, si la empresa, en este caso la vigilancia de un museo,pivotaba sobre la ordenación de medios personales, concurre sucesión, independientemente deque el convenio obligue a la subrogación.

• TSJ Galicia 26-7-18, r. 2310/16 ha admitido que concurre sucesión legal, ex art. 44 ET.

• ¿Relativiza esta doctrina, la exigencia de contratación voluntaria por parte del cesionario, paraque concurra sucesión legal?.

• El empresario entrante, que subrogó los contratos de limpiadores con arreglo al convenio, debesubrogarse conforme art. 44, porque la actividad pivotaba sobre medios personales (TS 17-9-18, r.2747/16)

La extinción contractual, cuando procede la sucesión administrativa• El art. 130 Ley 9/2017 establece el deber de información en las licitaciones de las obligaciones

subrogatorias, derivadas de convenios de eficacia general.

• Las reglas convencionales no son aplicables a las AAPP (TS 21-4 y 19-5-15, r. 91 y 358/14 y 27-2-18, r.724/16).

• Si se produce reversión de la entidad económica autónoma, la AAPP responderá de lasconsecuencias de la sucesión legal (TSJ Asturias 22-3-18, r. 287, 263, 181 y 182/17).

• Deberán cumplirse los requisitos informativos, exigidos por el pliego de condiciones (STS 13-11-13, r. 1334/12.

• El nuevo adjudicatario deberá subrogarse cuando concurran dichas condiciones (TSJ Murcia 11-4-16, r. 994/15).

• Cuando no concurran los requisitos del pliego, no procederá la subrogación contractual ( TSJMadrid 3-7 y 2-12-15, r. 382 y 706/15).

• Los trabajadores no están obligados a aceptar la subrogación, cuando no concurran los requisitosdel art. 44 ET, por lo que no se les puede imponer el cambio de empresa en grupo de empresasdel sector público (SAN 17-11-15, p. 270/15).

La necesaria vigencia de la relación laboral al producirse lasucesión empresarialEs requisito constitutivo, para la subrogación, que el contrato esté vigente alproducirse la sucesión (TSJ Asturias 22-3-18, r. 137/18).

No obstante, el cesionario responde de las consecuencias de despidosimprocedentes, causados antes de la sucesión (TS 30-11-16, r. 825/15 y TSJValladolid 13-4-18, r. 1918/17).

Se ha descartado, por acumulación indebida, ex art. 124 LRJS, debatir en procesode impugnación de despido colectivo, sobre la sucesión producida post despido (TS12-7-17, r. 20717).

No así, cuando se denuncia la concurrencia de fraude de ley (TSJ Asturias 22-2-18, r.2/18).

TJUE 7-8-18, C-472/16 ha entendido que concurre sucesión, aunque la adjudicaciónfuera posterior al despido, provocado por impagos del Ayuntamiento

La extinción contractual, derivada de sucesiones, en empresasconcursadas• Competencia j. social, para conocer sobre sucesión, cuando los bienes han sido

adquiridos por un tercero (TS 11/1/ 2017, rcud. 1689/2015; 18/5/2017, rcud.1645/2015; 5/7/2017, rcud. 563/2015 y STS 10-01-2018, recud. 3290/15).

• Incompetencia para conocer sobre demanda de resolución de contrato, cuando elcontrato estaba extinguido previamente (TS 10-1-18, r. 3290/15).

• El JM es competente para conocer de los despidos colectivos del concursado (TS8-3-18, r. 1352/16).

• La impugnación del despido colectivo, autorizado por el JM, compete al JM,aunque se debata sobre la concurrencia de grupo laboral (TS 21-6-17, r. 18/17 y8-3-18, r. 1352/16 y SAN 4-4-18, p. 1/18).

• El JM es competente para el conocimiento del despido concursada, aunque seencuadre en grupo laboral y la JS para conocer de reclamaciones de cantidadfrente a empresas no concursadas (TS 6-6-18, r. 372/16).

La sucesión en empresas concursadas y su incidencia en elempleo

• Aunque el JM adjudicara bienes, afirmando que no concurría sucesión, se declaraque si concurre sucesión art. 44 ET, con base arts. 148.4 y 149 LC (TS 27-2-18,recud. 112/16).

• Si el cesionario adquirió una UPA, en la que concurrían los requisitos del art. 44ET, concurre sucesión empresarial y el nuevo empresario responde de lasobligaciones del concursado, aunque el JM excluyera la sucesión empresarial (TSJCataluña 22-3-18, r. 6843/17 y TS 26-4-18, r. 2004/16; 3-10-2018,r. 259/17;323/17; 3364/17 y 3710/17 y 17-1-19,r. 3593/16).

• Si la relación está extinguida antes de la adjudicación por el JM, el adquirente noestá obligado a subrogarse (TSJ Cataluña 6-3-18, .r. 7031/17).

• El adquirente de la UPA responde solidariamente de todos los contratos, incluidoslos extinguidos improcedentemente (TSJ Valladolid 31-5-18, r. 206/18).

El ejercicio del derecho de huelga y limitaciones para la empresa principal y sus contratistas

• Descarta que el e. principal deba ser parte en proced. tutela, cuandola huelga se promueve frente a las empresas contratistas, ni estáobligada a negociar con el comité de huelga (TS 23-1-17, r. 60/16).

• Si se contratan, durante la huelga, con otras empresas, que formanparte del grupo mercantil, se vulnera el DF (TS 11-2-15, r. 95/14).

• Vulnera el DH que la empresa contrate con terceras empresas laactividad realizada por los huelguistas (TSJ Cataluña 6-06-2016, rec.174/16, EDJ 2016/138693).

• No así, cuando la empresa informa a sus clientes y éstos contratan aterceros (TS 16-11-2016, rec. 59/2016).

FIN DE LA PRESENTACIÓN

• GRACIAS POR SU ATENCIÓN