la escucha y el interés superior del menor. revisión judicial de
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Estudio sobre
La escucha y el intereacutes superior del menor
Revisioacuten judicial de medidas de
proteccioacuten y procesos de familia
Madrid mayo 2014
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copy Defensor del Pueblo Eduardo Dato 31 ndash 28010 Madrid wwwdefensordelpuebloes
Depoacutesito Legal M-14168-2014 ISSN 2254-3910
Impresioacuten Editorial MIC
PRESENTACIOacuteN
Existen claras diferencias entre laquopercibir con el oiacutedo los sonidosraquo y laquoprestar atencioacuten a lo que se oyeraquo Esto uacuteltimo aplicado a los menores en los momentos en que se dilucida su situacioacuten personal y familiar ante la justicia es el objetivo del trabajo que el Defensor del Pueblo presenta
La Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo adoptada en 1989 por Naciones Unidas establece que la opinioacuten de los menores sea tenida en cuenta en los procesos administrativos y juriacutedicos Hay distintas maneras de laquoescuchar al menorraquo Tambieacuten hay diversas maneras de evitar o al contrario de provocar maacutes dolor y desshyconcierto en los menores llamados a comparecer ante la justicia
Los jueces que se ocupan de asuntos de familia y en muchos casos de menores tienen ante si la posibilidad de aliviar la angustia de este o de ahondar en su desorientacioacuten e incluso en su rechazo hacia el entorno Parece algo solemne afirmar que tienen el futuro del menor entre sus manos pero siacute tienen al menos capashycidad para influir en su futuro
La institucioacuten de la familia ha evolucionado de forma muy raacutepida en las uacuteltimas deacutecadas en los paiacuteses occidenshytales Las estrechas relaciones entre los miembros de una familia pueden ser hoy menos duraderas y estar sujetas a muchas maacutes circunstancias variables externas que hace unos decenios Por una parte se puede afirmar que estos paiacuteses hacen mayor hincapieacute en los derechos de los menores y que los estados se preocushypan maacutes de hacerlos realidad Sin embargo los menores a los que el derecho ampara y a los que el Estado debe proteger por ley estaacuten sujetos en muchas ocasiones a entornos inestables en las relaciones personales e inciertas en sus aspectos econoacutemicos La seguridad y estabilidad de hoy puede no existir mantildeana
El presente trabajo consecuencia de quejas y circunstancias expuestas ante el Defensor espera ser de utilishydad para contribuir a mejor defender los derechos de los menores
Madrid mayo de 2014
Soledad Becerril Defensora Del Pueblo
Sumario
Presentacioacuten 9
1 Objeto del estudio y metodologiacutea 9
11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad 9
12 Delimitacioacuten del objeto del estudio 11
13 Metodologiacutea 11
2 Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta 13
21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten 13
22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado 15
23 El itinerario de la escucha 16
3 Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial 21
31 El intereacutes superior del nintildeo 21
32 Garantiacuteas procedimentales 23
Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores 25
4
41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores 25
42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal 28
43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial 29
44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten 31
5 Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares 35
51 Procesos de familia cuando hay nintildeos 35
52 El rol del nintildeo en estos procesos 38
6 Conclusiones 43
7 Recomendaciones 47
71
Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia 47
72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad 48
ANEXOS 49
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio 49
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio 53
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Objeto del Estudio y Metodologiacutea
1OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
La preocupacioacuten por la infancia aparece en declaraciones y convenios internacionales desde princishypios del siglo xx pero hasta 1989 no se dio el salto cualitativo que implica aprobar un texto normativo de vocacioacuten universal Dicho texto la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo (CDN)1 adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas por la Resolucioacuten 4425 de 20 de noviembre entroacute en vigor menos de un antildeo despueacutes de su adopcioacuten (2 de septiembre de 1990)2 El elevado nuacutemero de Estados parte hasta el momento 193 resulta muy expresivo del amplio consenso que suscita la idea de que los derechos de los nintildeos han de ser un objetivo comuacuten y primordial de la humanidad
Este nuevo marco juriacutedicosocial se proyecta en la Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero de Protecshycioacuten Juriacutedica del Menor norma que en su exposicioacuten de motivos se refiere a los nintildeos laquocomo sujetos activos participativos y creativos con capacidad de modificar su propio medio personal y social de participar en la buacutesqueda y satisfaccioacuten de sus necesidades y en la satisfaccioacuten de las necesidades de los demaacutesraquo
En consecuencia la capacidad del nintildeo para el ejercicio de sus derechos pasa a modularse en funshycioacuten del desarrollo y grado de autonomiacutea de cada menor La clave para este nuevo entendimiento estaacute en el teacutermino laquodesarrolloraquo que el Comiteacute de los Derechos del Nintildeo describe como un laquoconcepto holiacutestico que abarca el desarrollo fiacutesico mental espiritual moral psicoloacutegico y social del nintildeoraquo (Obshyservacioacuten General [en adelante OG] 5 sect 12)
1 A lo largo de este estudio se utilizan indistintamente los teacuterminos lsquomenorrsquo y lsquonintildeorsquo El primero es maacutes comuacuten en la legislacioacuten espantildeola mientras que el segundo es maacutes utilizado por Naciones Unidas
2 Eglantynne Jeeb fundadora de Save the Children Fund impulsoacute la Declaracioacuten de Derechos del Nintildeo que fue adoptada en 1924 por la Asamblea de la Sociedad de Naciones bajo el tiacutetulo de laquoDeclaracioacuten de Ginebraraquo y constituye el precedente de la Declaracioacuten de Derechos del Nintildeo de 1959 La Organizacioacuten Internacional del Trabajo (OIT) desde su creacioacuten en 1919 tambieacuten impulsoacute convenios que protegiacutean al nintildeo a traveacutes de la proteccioacuten de la maternidad o regulando las condiciones de trabajo (edad miacutenima trabajo nocturno trabajo forzoso exaacutemenes meacutedicos) Bajo los auspicios de la Organizacioacuten de las Naciones Unidas a partir de 1945 se adopta la Declaracioacuten de Derechos del Nintildeo de 1959 y se refleja en tratados declaraciones e instrumentos de diverso alcance una atencioacuten creciente a sus derechos Por otra parte tanto la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos (1948) como los Pactos Internacionales de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales y de Derechos Civiles y Poliacuteticos (adoptados en 1966 y cuya entrada en vigor se produjo en 1976) permiten extender su aacutembito subjetivo de aplicacioacuten al nintildeo y recogen algunos derechos especiacuteficos Tambieacuten el Derecho Internacional Humanitario (Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales de 1977) ha tenido presente a los nintildeos como viacutectimas especialmente vulnerables de los conflictos armados y su alistamiento en fuerzas y grupos armados lo que se ha visto completado con la adopcioacuten del Protocolo Facultativo a la Convencioacuten de Derechos del Nintildeo relativo a la participacioacuten de los nintildeos en los conflictos armados
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La escucha y el intereacutes superior del menor
La idea de la evolucioacuten de capacidad juriacutedica del nintildeo se introduce en el artiacuteculo 5 de la Convenshycioacuten en el que se contempla que el nintildeo necesitaraacute para el ejercicio de sus derechos direccioacuten y orientacioacuten apropiada de sus padres o tutores en consonancia con la evolucioacuten de sus facultades de manera que habraacute de ir disminuyendo a medida que vaya creciendo
En la arquitectura de la Convencioacuten el artiacuteculo 43 establece el llamado laquoComiteacute de los Derechos del Nintildeoraquo con la finalidad de examinar los progresos de cada uno de los paiacuteses en el cumplimiento del referido instrumento internacional En esa tarea ademaacutes del seguimiento de los informes nacionashyles cobran gran relevancia como doctrina autorizada del Comiteacute las denominadas laquoobservaciones generalesraquo a traveacutes de las cuales aborda de manera sistemaacutetica diversos aspectos relacionados con la interpretacioacuten de la Convencioacuten asiacute como la proteccioacuten y promocioacuten de los derechos de los nintildeos en todo el mundo El Comiteacute ha publicado hasta la fecha diecisiete de estas observaciones
La laquoObservacioacuten General nuacutemero 2 sobre el papel de las instituciones nacionales independientes de derechos humanos en la promocioacuten y proteccioacuten de los derechos del nintildeoraquo recoge una amplia lista indicativa de las actividades que estas instituciones deberiacutean llevar a cabo en relacioacuten con el ejercicio de los derechos de los nintildeos a la luz de los principios generales enunciados en la Convencioacuten
El Defensor del Pueblo realiza como parte de sus tareas habituales muchas de estas actividades Este estudio se enmarca dentro de ellas y maacutes en concreto en la encomienda de laquopreparar y publishycar opiniones recomendaciones e informeshellip sobre cualquier asunto relacionado con la promocioacuten y proteccioacuten de los derechos del nintildeoraquo [OG 2 sect 19c)]
Tambieacuten se enmarca este estudio dentro de las funciones propias que atribuye la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril al Defensor del Pueblo y que le permiten elaborar estudios y formular reshycomendaciones sobre aquellos asuntos en los que estima que puede haber vulneraciones de los derechos humanos
El informe del Secretario General a la Asamblea de las Naciones Unidas relativo a la situacioacuten de la Convencioacuten de 2 de agosto de 2013 sentildeala en su paraacutegrafo 52
Varios Estados han intentado incorporar el derecho de los nintildeos a ser escuchados en sus proshycedimientos administrativos y juriacutedicos Sin embargo siguen siendo motivos de preocupacioacuten la insuficiente claridad y la limitada aplicacioacuten praacutectica de las disposiciones juriacutedicas en particular las salvaguardias y los mecanismos para garantizar el derecho de los nintildeos y las nintildeas a ser escuchados sin ser objeto de discriminacioacuten manipulacioacuten o intimidacioacuten (A68257)
Respecto a Espantildea las Observaciones finales del Comiteacute de los Derechos del Nintildeo formuladas el 3 de noviembre de 2010 con motivo del examen del uacuteltimo informe espantildeol sentildealan en su paraacutegrafo 30
El Comiteacute recomienda al Estado parte que prosiga e intensifique su labor para aplicar plenamente el artiacuteculo 12 de la Convencioacuten y promueva el debido respeto por las opiniones del nintildeo a cualquier edad en los procedimientos administrativos y judiciales como las vistas que se celebren sobre su custodia y las causas sobre inmigracioacuten asiacute como en la sociedad en general Tambieacuten le recoshymienda que promueva la participacioacuten del nintildeo facilite el ejercicio efectivo de ese derecho y vele por que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones en todos los asuntos que le conciernen en la familia la escuela y otros entornos como la comunidad la formulacioacuten de poliacuteticas nacionales asiacute como en la aplicacioacuten y evaluacioacuten de planes programas y poliacuteticashellip (CRCCESPCO3-4)
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Objeto del Estudio y Metodologiacutea
12 Delimitacioacuten del objeto del estudio Desde estas premisas el presente trabajo analiza coacutemo se estaacute haciendo la participacioacuten y la escushycha de los nintildeos en la toma de decisiones que les afectan con vistas a garantizar su superior intereacutes Pretende tambieacuten contribuir a uno de los propoacutesitos que animan la Observacioacuten General 12 cual es laquoproponer los requisitos baacutesicos que deben cumplir los meacutetodos adoptados para que se tengan debidamente en cuenta las opiniones de los nintildeos en todos los asuntos que los afectenraquo
Del elenco de actuaciones de las autoridades puacuteblicas que podriacutean ser abordadas en un estudio de este tipo se ha dado preferencia a decisiones que han de adoptarse en el aacutembito de los tribunales de justicia
La razoacuten para ello estaacute en la capacidad orientadora y de referencia de las actuaciones judiciales sobre el conjunto de los procedimientos de las administraciones puacuteblicas Dicho en otros teacuterminos resultaraacute maacutes faacutecil avanzar en la consecucioacuten praacutectica del cambio de enfoque que supone la Conshyvencioacuten si el poder judicial se situacutea en la vanguardia de este cambio de tendencia
Dentro de la variedad de procesos judiciales en los que los nintildeos y sus intereses pueden verse afecshytados se han elegido para esta ocasioacuten dos procedimientos en los que concurren circunstancias de especial relevancia para la vida de cualquier menor
bull Los procesos de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores (el maacutes caracteriacutestico sobre la declaracioacuten de desamparo) en los que se examina la pertinencia de una medida de proteccioacuten que supone la ruptura de los viacutenculos paterno-filiales cuando la familia es como recuerda el preaacutembulo de la propia Convencioacuten laquogrupo fundamenshytal de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros y en particular de los nintildeos [que] debe recibir la proteccioacuten y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidadraquo
bull Parecidos argumentos han llevado a la eleccioacuten de los procesos de familia en los que la experiencia que proporcionan las quejas recibidas en el Defensor del Pueblo revela que freshycuentemente el establecimiento del marco de relaciones que subsistiraacute tras la ruptura familiar constituye una de las principales y maacutes dilatada causa de conflicto
A traveacutes de esta contribucioacuten esta Institucioacuten pretende alentar la compleja tarea de cohonestar el respeto a las reglas procesales mdashque estaacuten ordenadas a la preservacioacuten de las garantiacuteas de las partesmdash con la atribucioacuten al nintildeo del protagonismo que su condicioacuten de sujeto del proceso y no de mero objeto del mismo unida a su vulnerabilidad reclaman Esto implica el reto de lograr unos procesos maacutes adaptados cercanos amigables y atentos a las especiales necesidades de los nintildeos
13 Metodologiacutea Para la preparacioacuten de este estudio se partioacute de la elaboracioacuten de un documento que conteniacutea una lista abierta de cuestiones (que puede consultarse en el anexo I) cuyo contenido es el resultado del cotejo entre los estaacutendares internacionales en la materia y la legislacioacuten espantildeola las quejas recibidas sobre la materia en esta Institucioacuten asiacute como las actuaciones de oficio abiertas con todas las entidades de proteccioacuten de menores
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Esta lista se elaboroacute para ordenar y facilitar la celebracioacuten de cuatro jornadas de reflexioacuten con los actores significativos en los procesos estudiados jueces seleccionados por el Consejo General del Poder Jushydicial fiscales designados por la Fiscaliacutea General del Estado abogados seleccionados por el Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola y representantes de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales designados por el Ministerio de Justicia y por las comunidades autoacutenomas con competencias en medios personales y materiales de la Administracioacuten de Justicia Se trataba de disponer de las dishyversas perspectivas que concurren en los procesos indicados y sobre la misma agenda de cuestiones
Para este propoacutesito se cursoacute asimismo una invitacioacuten a la laquoPlataforma de Infanciaraquo alianza que agrupa a la mayor parte de las entidades que trabajan en este aacutembito para que designase represenshytantes que asistieran a una jornada conjunta con los representantes de la abogaciacutea
Las solicitudes de colaboracioacuten incluiacutean la peticioacuten de que en la designacioacuten de representantes se procurara asegurar la mayor diversidad posible de procedencias geograacuteficas
Las jornadas se celebraron a lo largo del mes de octubre de 2013 y en ellas tomaron parte las pershysonas que figuran en el anexo II Los ricos debates suscitados completan y contextualizan los mateshyriales de anaacutelisis sobre los que el Defensor del Pueblo desde la independencia de criterio derivada de su mandato ha preparado el presente estudio
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Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
2DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUE SU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten El artiacuteculo 12 es una de las aportaciones maacutes relevantes de la Convencioacuten al derecho internacioshynal de los derechos humanos y a una concepcioacuten del nintildeo como sujeto de derechos Supone una transformacioacuten del enfoque tradicional que atribuye a los nintildeos el papel de receptores pasivos de los cuidados y atenciones de los adultos mdashque seriacutean los encargados de adoptar por sustitucioacuten las decisiones de mayor relevancia en aquello que les conciernamdash para reconocerlos como protagoshynistas activos y por tanto llamados a participar en todo proceso de adopcioacuten de tales decisiones El nintildeo pasa a ser contemplado como un individuo con opiniones propias que habraacuten de ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez
De este enfoque parte el Comiteacute de los Derechos del Nintildeo en su desarrollo doctrinal del artiacuteculo 12 a traveacutes de la Observacioacuten General 12 dedicada al derecho del nintildeo a ser escuchado (hecha puacuteblica en junio de 2009) que se completa con la reciente Observacioacuten General 14 (2013) sobre el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior sea una consideracioacuten primordial
El derecho del nintildeo a ser oiacutedo en todos los asuntos que le afecten y a que se tomen en consideracioacuten sus opiniones se proclama en dos paacuterrafos del mismo precepto aunque con distinto alcance
En el primer paacuterrafo (art 121 CDN) se establecen tres elementos
bull El derecho de los menores a expresar libremente su opinioacuten en aquellos asuntos que les con-ciernan y presupuesto este a que sus opiniones sean tomadas en serio Estos derechos tienen a un tiempo una dimensioacuten individual y comunitaria (por ejemplo los alumnos de una clase los nintildeos de un barrio o de un paiacutes los nintildeos con discapacidades o las nintildeas [OG 12 sect 9]) El objeto de este estudio aborda la dimensioacuten individual ya que se refiere a dos tipos de procesos civiles en los que se decide sobre situaciones individuales
bull El titular de estos derechos es cualquier nintildeo que se halle en condiciones de formarse un juicio propio sin que quepan discriminaciones De acuerdo con el Comiteacute de Derechos del Nintildeo ha de partirse de la premisa que el nintildeo tiene capacidad para formarse su propias opiniones sin liacutemite de edad e incluyendo la primera infancia
bull La garantiacutea de este derecho constituye una obligacioacuten de los Estados signatarios de la Conshyvencioacuten
Por su parte el paacuterrafo segundo (art 122 CDN) concreta el derecho a ser escuchado en los proshycedimientos administrativos y judiciales estableciendo una serie de caracteriacutesticas baacutesicas para el mismo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull Que tal derecho tiene una dimensioacuten individual asiacute se indica que laquose daraacute en particular al nintildeo oportunidad de ser escuchadoraquo
bull El laquoprincipio de totalidadraquo en virtud del cual no existen aacutembitos decisorios de actuacioacuten puacuteshyblica respecto de situaciones individuales exentos de esta obligacioacuten pues se alude a laquotodo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nintildeohellipraquo
bull El laquoprincipio de adecuacioacutenraquo referido a la forma de escucha del menor que deberaacute adaptarse a la situacioacuten subjetiva de este y a los requerimientos del concreto procedimiento que se esteacute sustanciando (seraacute escuchado laquodirectamente o por medio de un representante o de un oacutergano apropiadoraquo) No obstante el Comiteacute recomienda la escucha directa al nintildeo siempre que ello resulte posible (OG 12 sect 35)
El Comiteacute de Derechos del Nintildeo destaca en el paraacutegrafo 2 de la Observacioacuten General 12 que este precepto debe considerarse laquocomo uno de los cuatro principios generales de la Convencioacuten junto con el derecho a la no discriminacioacuten el derecho a la vida y el desarrollo y la consideracioacuten prishymordial del intereacutes superior del nintildeo lo que pone de relieve que este artiacuteculo no soacutelo establece un derecho en siacute mismo sino que debe tenerse en cuenta para interpretar y hacer respetar todos los demaacutes derechosraquo
La Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor contempla esta cuestioacuten en el paacuterrafo primero de su artiacuteculo 9 en los siguientes teacuterminos
1 El menor tiene derecho a ser oiacutedo tanto en el aacutembito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esteacute directamente implicado y que conduzca a una decisioacuten que afecte a su esfera personal familiar o social
En los procedimientos judiciales las comparecencias del menor se realizaraacuten de forma adecuada a su situacioacuten y al desarrollo evolutivo de eacuteste cuidando de preservar su intimidad
[hellip]
3 Cuando el menor solicite ser oiacutedo directamente o por medio de persona que le represente la denegacioacuten de la audiencia seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquellosraquo
La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo presenta alguna diferencia conceptual con la Convencioacuten que pone el acento en la escucha En la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posicioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo manifestado por el nintildeo
Tampoco se hace referencia en este artiacuteculo a la obligacioacuten de dar a la opinioacuten del nintildeo el peso que merezca en funcioacuten de su edad y madurez En nuestro derecho pueden encontrarse ejemplos de una atencioacuten maacutes exigente a este deber de escucha como en el caso de la adopcioacuten en el que el artiacuteculo 177 del Coacutedigo Civil (CC) establece que el adoptando mayor de doce antildeos debe otorgar su consentimiento ante el juez para que la misma pueda constituirse
No obstante la liacutenea legislativa favorable a la escucha del menor no es uniforme Asiacute el mismo Coacutedigo en su artiacuteculo 926 establece mdashtras la reforma realizada por la Ley 152005 de 8 de julio de reforma del Coacutedigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)mdash para la guardia y custodia en los casos de nulidad separacioacuten o divorcio que el juez deberaacute laquooiacuter a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a peticioacuten del fiscal partes o miembros del Equipo Teacutecnico Judicial o del propio menor valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella y la relacioacuten que los padres mantengan entre siacute y con
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Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
sus hijos para determinar su idoneidad con el reacutegimen de guardaraquo El Tribunal Constitucional en la Sentencia 1632009 ha sentildealado que en esta redaccioacuten introducida por la Ley Orgaacutenica 152005 laquola audiencia al menor no se concibe ya con caraacutecter esencial siendo asiacute que el conocimiento del parecer del menor puede sustanciarse a traveacutes de determinadas personas (art 9 de la Ley Orgaacutenica 11996) y soacutelo resultaraacute obligado cuando se estime necesario de oficio o a peticioacuten del fiscal partes o miembros del equipo teacutecnico judicial o del propio menorraquo
Maacutes en liacutenea con la Convencioacuten y con la Observacioacuten General 12 estaacute el paacuterrafo segundo del citado artiacuteculo 9 referido a coacutemo han de adecuarse las comparecencias judiciales de los nintildeos a su situashycioacuten y desarrollo evolutivo
El paacuterrafo tercero del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 alude a que cuando un menor laquosolicite ser oiacutedo directamente o por medio de persona que le represente la denegacioacuten de la audiencia seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquellosraquo El precepto es formalista puesto que pone el foco en una actividad procesal sin tomar en consideracioacuten que el menor no es propiamente parte procesal mdashcon lo que ni tiene abogado ni habitualmente le resultaraacute sencillo personarse en el juzshygadomdash y ademaacutes no ha sido instruido mdashporque no estaacute previsto dicho traacutemitemdash sobre sus derechos particularmente el de ser escuchado en todo aquello que le afecte
22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado La visioacuten que el Comiteacute plantea del derecho del nintildeo a ser escuchado se concreta en una serie de notas caracterizadoras que pueden extraerse de la referida Observacioacuten General y que en lo que interesa a los efectos de este estudio cabe sintetizar del siguiente modo
bull El derecho a ser escuchado es renunciable laquoPara el nintildeo expresar sus opiniones es una opcioacuten no una obligacioacutenraquo [OG 12 sect 16 y 134b)]
bull Ha de ser escuchado todo nintildeo que esteacute en condiciones de formarse un juicio propio Ahora bien debe partirse de la presuncioacuten de que el nintildeo estaacute en condiciones de formarse dicho juicio y no procede establecer liacutemites miacutenimos de edad sino que ha de determinarse caso por caso Para la primera infancia ha de contemplarse como una opcioacuten adecuada a estos efecshytos el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de comunicacioacuten como el juego la expresioacuten corporal y facial y el dibujo y la pintura mediante las cuales los nintildeos muy pequentildeos demuestran capacidad de comprender elegir y tener preferencias En el ordenamiento espantildeol no existe una liacutenea homogeacutenea respecto de este asunto puesto que se han introducido preshyceptos que vinculan la escucha al grado de madurez del nintildeo (art 926 CC) mientras que en otros se mantiene una referencia a una edad cronoloacutegica (art 7704ordf LEC) En la loacutegica de la Convencioacuten lo determinante seraacute el grado de madurez del nintildeo definido como laquola capacidad de un nintildeo para expresar sus opiniones sobre cuestiones de forma razonable e independienteraquo (OG 12 sect 20 21 y 52)
bull La evolucioacuten de la capacidad de formarse un juicio propio no precisa que el nintildeo tenga un coshynocimiento exhaustivo de todos los aspectos del problema planteado sino que basta con que disponga de una comprensioacuten suficiente del mismo (OG 12 sect 21)
bull Los Estados parte tambieacuten tienen la obligacioacuten de garantizar la observancia de este derecho para los nintildeos que experimenten dificultades para hacer oiacuter su opinioacuten Los nintildeos con discapashycidad deben tener a su disposicioacuten y poder utilizar los modos de comunicacioacuten que necesiten para facilitar la expresioacuten de sus opiniones Tambieacuten debe hacerse un esfuerzo por hacer viable
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La escucha y el intereacutes superior del menor
el derecho a la expresioacuten de opiniones para los nintildeos pertenecientes a minoriacuteas migrantes y otros nintildeos que no hablen el idioma mayoritario (OG 12 sect 21)
bull El derecho del nintildeo a ser escuchado presupone ausencia de presiones es decir debe ejershycerse con libertad Tal libertad ha de conceder al nintildeo la iniciativa para laquodestacar y abordar las cuestiones que ellos mismos consideren pertinentes e importantesraquo [OG 12 sect 22 y 134d)]
bull Las modalidades de escucha deben atender al principio de prudencia en cuanto a su nuacutemero para prevenir la victimizacioacuten por reiteraciones innecesarias No obstante el Comiteacute entiende que dicha escucha deber ser entendida como laquoun proceso y no como un acontecimiento sinshygular y aisladoraquo Ello implica que quienes deben conducir los procedimientos hayan de valorar la necesidad y oportunidad de los actos de escucha sin que esto permita suprimir este deber (OG 12 sect 24 y 133)
bull El menor debe recibir informacioacuten sobre cuaacutel es el objetivo de la escucha las cuestiones que van a ser abordadas y las consecuencias de las decisiones que puedan adoptarse El Comiteacute reclama que el proceso resulte laquotransparente e informativoraquo [OG 12 sect 25 y 134a)]
bull El entorno en el que se desarrolle la escucha ha de ser amigable En palabras de la Obsershyvacioacuten General 12 laquono se puede escuchar eficazmente a un nintildeo cuando el entorno sea inshytimidatorio hostil insensible o inadecuado para su edadraquo lo que implica cambios no solo en los espacios y elementos fiacutesicos sino tambieacuten en la actitud de los actores del proceso (sect 34)
bull La seguridad para el nintildeo y una correcta evaluacioacuten del riesgo que para eacutel pueda tener el hecho de expresar su opinioacuten ha de ser una prioridad de todo proceso de escucha Ello implica en el contexto de este estudio la conveniencia de establecer estrategias de proteccioacuten de los nintildeos que reconozcan los riesgos particulares que puedan existir por motivos familiares de grupo o sociales [OG 12 sect 134h)]
23 El itinerario de la escucha Bajo la ruacutebrica laquomedidas para garantizar la observancia del derecho del nintildeo a ser escuchadoraquo el Comiteacute sentildeala en la Observacioacuten General 12 una sucesioacuten de fases necesarias para que dicho derecho sea adecuadamente atendido
― Preparacioacuten Resulta fundamental que el nintildeo esteacute informado sobre su derecho a expresar su opinioacuten sobre las modalidades en las que puede hacerlo (directamente por medio de represenshytante o de un oacutergano apropiado) y sobre las consecuencias que ello implica asiacute como sobre la forma el tiempo y el lugar en que se desarrollaraacute la escucha (OG 12 sect 41)
Los expertos consultados por esta Institucioacuten pusieron de relieve las dificultades para averiguar la informacioacuten que ya tiene el menor sobre el procedimiento judicial que le afecta sea de proteccioacuten o de familia En muchas ocasiones esta informacioacuten o no se le ha facilitado o bien se le ha ofrecido de manera sesgada en circunstancias del conflicto familiar de que se trate
Con respecto a la intervencioacuten de representante ha de tenerse especialmente en cuenta la neceshysidad de prevenir conflictos de intereses entre estas personas y los menores En el ordenamiento interno espantildeol el paacuterrafo 2 del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 contempla dos situaciones la del menor que teniendo suficiente juicio designe representante y la del menor que no puede efectuar tal designacioacuten o efectuacutee una designacioacuten que se estime que no convenga a su intereacutes En tal caso la norma preveacute que seraacute representado bien por sus representantes legales mdashsiempre que no haya
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Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
conflicto de interesesmdash o bien por laquootras personas que por su profesioacuten o relacioacuten de especial conshyfianza con eacutel puedan transmitirla objetivamenteraquo
En los supuestos que se analizan en el presente estudio la posibilidad de atribuir la representacioacuten a quienes la ostenten conforme a la ley resulta a priori problemaacutetica dado que lo que estaacute en cuestioacuten son las relaciones paternos-filiales o las funciones tutelares
Recientemente se ha remitido a las Cortes Generales3 para su ratificacioacuten el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Nintildeos hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996 y promovido por el Consejo de Europa Este instrumento que contiene varios preceptos bajo la ruacuteshybrica laquoderechos procesales del nintildeoraquo ofrece en el artiacuteculo 5 un elenco de derechos sobre los que los Estados deben examinar la oportunidad de su implantacioacuten dirigidos tanto a asegurar la capashycidad del menor de ser escuchado como a que su opinioacuten pueda ser realmente tenida en cuenta
a) El derecho a solicitar la asistencia de una persona apropiada de su eleccioacuten con el fin de que les ayude a expresar su opinioacuten
b) El derecho a solicitar por siacute mismos o a traveacutes de otras personas u organismos la designashycioacuten de un representante distinto y en los casos oportunos de un abogado
c) El derecho a nombrar su propio representante
d) El derecho a ejercitar en todo o en parte los derechos de las partes en dichos procedimientos
― Audiencia Esta debe ser realizada en el marco de lo que el Comiteacute denomina un laquocontexto propicio y que inspire confianzaraquo Existe una clara preferencia por la confidencialidad del acto y se apunta a la posibilidad de que esta audiencia adopte la forma de una conversacioacuten maacutes que de un escrutinio (OG 12 sect 42 y 43)
En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse este derecho de audiencia Solo hay referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado
Ello da lugar a significativas diferencias en la praacutectica judicial acrecentadas por la actuacioacuten de juzgados especializados y otros generalistas Esta situacioacuten mdashque se puso de relieve en la jorshynada preparatoria del presente estudio que se mantuvo con miembros del poder judicialmdash se ha intentado soslayar a traveacutes de documentos de consenso Ejemplo de ello son las laquoPropuestas de conclusiones sobre la exploracioacuten de menores del Seminario sobre instrumentos auxiliares en el aacutembito del Derecho de familiaraquo celebrado en el Consejo General del Poder Judicial del 17 al 19 de febrero de 20104
Este documento parte de la consideracioacuten de que la exploracioacuten no constituye un medio de prueba sino una diligencia judicial lo que es coherente con la perspectiva de situar al nintildeo como sujeto activo y no como mero objeto de un procedimiento Tambieacuten resultan positivas otras previsiones tales como la voluntad de que el juzgador no se distancie del proceso de escucha del menor ya que aunque se admite la escucha a traveacutes de un equipo psicosocial se previene que no debe geneshyralizarse la previsioacuten de que ha de evitarse la reiteracioacuten de exploraciones asiacute como la directriz de que esta diligencia se programe lo antes posible para evitar al nintildeo el laquoestreacutes de esperaraquo
3 Boletiacuten Oficial de las Cortes Generales Seccioacuten Cortes Generales X Legislatura Serie A Actividades Parlamentarias Nuacutem 241 Iniciativa 110000114 (CD)
4 Propuestas de conclusiones sobre la exploracioacuten de menores del Seminario sobre instrumentos auxiliares en el aacutembito del Derecho de familia celebrado en el Consejo General del Poder Judicial del 17 al 19 de febrero de 2010 pp 5 y 6
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Sin embargo otras propuestas estaacuten maacutes alejadas de la loacutegica de la Convencioacuten Asiacute se establece el principio de que los nintildeos habraacuten de ser oiacutedos cuando el juez lo estime necesario y no en todo caso lo que no resulta acorde con la configuracioacuten de la escucha como un derecho del menor De hecho se considera que la apreciacioacuten de un eventual perjuicio permitiraacute no oiacuter al menor cuando la obligacioacuten es protegerlo pero no dejar de oiacuterlo
Tambieacuten parece consagrarse la tendencia advertida en la praacutectica a considerar no necesaria la escucha del menor en los procedimientos consensuales o en los que no haya conflicto sobre las relaciones paterno-filiales sin reparar en que si no se escucha al nintildeo difiacutecilmente podraacuten aflorar conflictos no evidentes ni quedaraacute asegurado que la determinacioacuten de su superior intereacutes se ha hecho de forma adecuada
Respecto del entorno amigable la interlocucioacuten con los expertos evidencioacute que en muchos casos no existen espacios adecuados en los que el menor pueda sentirse coacutemodo pues la mayoriacutea de las veces la exploracioacuten se realiza en el despacho de los jueces o incluso en las salas de vistas
― Evaluacioacuten de la capacidad del nintildeo Esta cuestioacuten es criacutetica para los asuntos tratados en el preshysente estudio El juicio de madurez no es una apreciacioacuten propiamente juriacutedica por lo que el juzgador requeriraacute en muchos casos a estos efectos de apoyo teacutecnico5 Los equipos psicosociales deberaacuten tambieacuten aplicar y respetar el enfoque de la Convencioacuten y el Comiteacute y los elementos caracterizadores del derecho del nintildeo a ser escuchado en especial la presuncioacuten de existencia de capacidad de forshymarse un juicio propio El Comiteacute recuerda que laquocuanto mayores sean los efectos del resultado en la vida del nintildeo maacutes importante seraacute la correcta evaluacioacuten de la madurez de ese nintildeoraquo (OG 12 sect 30)
Por otra parte el Comiteacute afirma de manera categoacuterica que laquosi el nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio de manera razonable e independiente el encargado de adoptar decisiones debe tener en cuenta las opiniones del nintildeo como factor destacado en la resolucioacuten de la cuestioacutenraquo (OG 12 sect 44)
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coincidieron en la importancia de que el menor no pershyciba que su opinioacuten es decisiva para la resolucioacuten que finalmente el juez haya de adoptar La razoacuten esgrimida es la de proteger al nintildeo del peso de la responsabilidad que se derivariacutea de que su posishycioacuten se percibiera como determinante Tal praxis implica la aplicacioacuten de un criterio distinto al que se desprende de la Convencioacuten examinada a la luz de la Observacioacuten General 12 puesto que laquotener en cuenta las opiniones como factor destacadoraquo significa justamente lo contrario esto es poner en valor la importancia que a priori ha de atribuirse a lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta
Ciertamente el juez deberaacute ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la opinioacuten del menor puede acabar no siendo determinante pero la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstanshycias que estaacuten en juego y que deben ser tambieacuten consideradas en la adopcioacuten de una decisioacuten
― Comunicacioacuten de los resultados al nintildeo El acto de escucha no tiene una dimensioacuten pasiva ni se agota en siacute mismo sino que el encargado de adoptar la decisioacuten en cuestioacuten debe comushynicar al nintildeo el resultado del proceso Esto pone de manifiesto una vez maacutes que se piensa en el nintildeo como en un actor del proceso y que por tanto ha de tener derecho a reaccionar frente a la decisioacuten adoptada laquoLa informacioacuten puede mover al nintildeo a insistir mostrarse de acuerdo o hacer otra propuesta o en el caso de un procedimiento judicial o administrativo presentar una apelacioacuten o una denunciaraquo [OG 12 sect 45 y 134i)]
En esta tarea circunscrita a auxiliar al juez en la determinacioacuten de la madurez resulta interesante lo indicado en el paacuterrafo 5 de las laquoPropuestas de conclusiones sobre la intervencioacuten de los equipos teacutecnicos y sobre la praacutectica de las pruebas periciales en los procesos de familiaraquo del aludido Seminario sobre instrumentos auxiliares en el aacutembito del Derecho de familia que sentildeala laquohellip con caraacutecter general no es oportuno exigir a los equipos teacutecnicos que en la emisioacuten del informe sigan una metodologiacutea determinada o realicen unas concretas actuacioneshellipraquo
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Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
En las normas internas espantildeolas no se establecen previsiones en este sentido En buena medida ello obedece a que estamos ante una consecuencia avanzada de la nueva visioacuten del nintildeo y de su capacidad de intervencioacuten en los asuntos que le afectan que ademaacutes se proyecta sobre un aacutembito mdashel de las leyes procesales civilesmdash en que casi todo pivota sobre la condicioacuten juriacutedica de parte
La praxis en este aacutembito a la luz de la informacioacuten recabada por esta Institucioacuten se ha centrado en determinar la informacioacuten que puede ofrecerse al nintildeo sin que ello le cause perjuicio Los exshypertos consultados no aludieron a que esta informacioacuten se le facilite al nintildeo de manera directa sino que maacutes bien la cuestioacuten se centra en cuidar queacute elementos de lo dicho por los menores se transfieren a la resolucioacuten y en queacute teacuterminos Sobre este asunto no existen criterios uniformes por lo que la preparacioacuten y sensibilidad a este respecto del juzgador resultan determinantes
― Viacuteas de recurso Como consecuencia de lo anterior el ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteshyficas de recurso cuando el nintildeo considere que su derecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no haya sido satisfecho (OG 12 sect 46 y 54)
En la actualidad en derecho interno espantildeol es concebible que un nintildeo disponga de una viacutea de recurso independiente de la posicioacuten procesal de sus padres o tutores a traveacutes de la figura del laquodefensor judicialraquo Sin embargo la conceptualizacioacuten de esta figura en el artiacuteculo 299 del Coacutedigo Civil se vincula a casos de conflictos de intereses por lo que resulta insuficiente a los efectos de garantizar viacuteas directas de recurso al nintildeo que se funden en discrepancias con la decisioacuten judicial sobre lo que ha de constituir su superior intereacutes o con la apreciacioacuten de lo que eacutel ha manifestado Maacutes acertada a estos efectos aunque circunscrita soacutelo a la adolescencia resulta la solucioacuten adoptada en los artiacuteculos 11326 y 1233 de la Ley de la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea 142010 de 27 de mayo de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia
Otro aspecto relevante es el de la forma en que se documenta el traacutemite en el que el menor ha sido oiacutedo ya que el principio de la documentacioacuten de las actuaciones condiciona el alcance de la supervisioacuten por un tribunal superior A este respecto coexisten praacutecticas diversas desde actas literales levantadas por el secretario judicial a diligencias en las que uacutenicamente se manifiesta que se ha realizado la exploracioacuten o diligencias redactadas por el propio juez en las que se recoshygen sus valoraciones e impresiones pero no frases literales
Se advierte tambieacuten la imposibilidad de garantizar al menor una total confidencialidad de sus declaraciones ya que aun cuando algunos jueces siguen la praacutectica de guardar en sobre cerrado las opiniones del menor y en primera instancia no se las entregan a las partes en ulteriores reshyvisiones las partes podriacutean solicitar el acceso a esta informacioacuten o resultar necesario escuchar al menor nuevamente
La necesidad de conciliar el intereacutes del menor con los derechos de las partes que pueden alegar indefensioacuten al no poder acceder al contenido de la exploracioacuten obliga en este punto a un delishycado equilibrio7 en el que lo fundamental seraacute la valoracioacuten individualizada del riesgo que para el menor implica que se conozcan sus declaraciones
6 laquoLa impugnacioacuten por parte del adolescente requiere que previamente la autoridad judicial haya nombrado un defensor o defensora judicial A tales efectos cuando una vez notificada la resolucioacuten el adolescente manifieste dentro de plazo la disconformidad y la voluntad de impugnar el oacutergano competente que ha asumido la tutela debe promover su nombramiento judicialraquo
7 El Ministerio Fiscal ha terciado en esta cuestioacuten proponiendo una modificacioacuten del artiacuteculo 7704ordf de la LEC con la siguiente redaccioacuten laquoDel resultado de la exploracioacuten de los hijos se extenderaacute acta detallada y siempre que sea posible seraacute grabada en soporte audiovisualraquo Informe del Consejo Fiscal al anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad separacioacuten y divorcio 13 de septiembre de 2013 p 53
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Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
3DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNA CONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
31 El intereacutes superior del nintildeo El derecho de los nintildeos a ser escuchados y que sus opiniones se tomen en serio ademaacutes de tener dimensioacuten propia estaacuten estrechamente vinculados con otro de los principios fundamentales de la Convencioacuten la idea de que el intereacutes del nintildeo ha de ser entendido como superior y por tanto ha de tener la consideracioacuten de primordial en los procesos de adopcioacuten de decisiones que le afecten (art 31 CDN) Como el propio Comiteacute afirma los artiacuteculos 3 y 12 de la Convencioacuten tienen funciones complementarias de modo que el primero no puede ser correctamente aplicado si no se cumplen los requisitos del segundo No es posible determinar correctamente el mejor intereacutes del menor sin resshypetar los elementos de su derecho a ser escuchado Del mismo modo el intereacutes superior del menor exige el respeto a su papel esencial en todas las decisiones que afecten a su vida (OG 12 sect 74)
Al igual que ocurriacutea con el artiacuteculo 12 de la Convencioacuten el paacuterrafo primero del artiacuteculo 3 ha sido obshyjeto de una observacioacuten general en la que se desarrolla y contextualiza el alcance de este precepto La Observacioacuten General nuacutemero 14 laquosobre el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior sea una consideracioacuten primordialraquo fue aprobada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en 2013
El anaacutelisis de esta observacioacuten en los aspectos de mayor intereacutes para el objeto de este estudio permite ofrecer algunos paraacutemetros sobre el concepto de laquointereacutes superior del nintildeoraquo
bull La Convencioacuten parte de un principio radical El intereacutes del nintildeo ha de considerarse superior a los demaacutes intereses en juego y su exigibilidad no queda al criterio de los Estados La rotunshydidad de este postulado se deriva de la posicioacuten de partida de los nintildeos que tienen menores posibilidades que los adultos de defender con fuerza sus propios intereses en unos aacutembitos de decisioacuten que no estaacuten pensados para que ellos participen Desde la perspectiva socioloacutegica el Comiteacute afirma que laquosi los intereses del nintildeo no se ponen de relieve se suelen descuidarraquo (OG 14 sect 6a) y 37)
La trascendencia de este principio lleva a que el artiacuteculo 112a) de la Ley Orgaacutenica 11996 lo considere uno de los principios rectores de la actuacioacuten de los poderes puacuteblicos y como tal es referido en muacuteltiples normas internas
bull Estamos ante un concepto complejo y no univoco que debe determinarse caso por caso El Comiteacute alude a que se trata de un concepto laquoflexible y adaptablehellip teniendo en cuenta el conshytexto la situacioacuten y las necesidades personalesraquo (OG 14 sect 32)
La carga psicosocial que gravita en la nocioacuten del intereacutes superior del menor y la presencia de elementos no racionales lo convierten en un concepto juriacutedico de vagos contornos al que
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La escucha y el intereacutes superior del menor
nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 551996 se ha referido como una laquozona de incertidumbre o penumbraraquo Ello supone la principal dificultad a la que deben enfrentarse las autoridades que adoptan decisiones en este aacutembito Algunas normas autonoacutemicas8 intentan no obstante abordar la tarea de objetivar este concepto
bull A la dificultad intriacutenseca que implica la determinacioacuten del superior intereacutes del menor en cada caso ha de uniacutersele el riesgo de abuso del mismo por parte de autoridades fruto de detershyminaciones aprioriacutesticas por motivaciones ideoloacutegicas o por prioridades en la asignacioacuten de recursos puacuteblicos por los padres o tutores en defensa de sus propios intereses o por los profesionales implicados que pueden desatender la obligacioacuten de contemplar el intereacutes sushyperior por considerarlo carente de importancia o por padecer limitaciones de medios que le compliquen asumir esta tarea El deber de escuchar la opinioacuten del nintildeo es una garantiacutea frente a este riesgo (OG 14 sect 34)
A este respecto el Tribunal Constitucional ha indicado que laquosobre los poderes puacuteblicos y muy en especial sobre los oacuterganos judiciales pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores o por quienes tengan atribuida su protecshycioacuten y defensa se haga en intereacutes del menor y no al servicio de otros intereses que por muy liacutecitos y respetables que puedan ser deben postergarse ante el ldquosuperiorrdquo del nintildeoraquo (STC 1412000 FJ 5)
bull La concrecioacuten del intereacutes superior del nintildeo en un caso particular implica dos pasos en primer lugar hay que evaluar los elementos que son relevantes con el objeto de determinar cuaacuteles van a ser los intereses en juego El Comiteacute alerta sobre la conveniencia de que para la realizacioacuten de esta tarea el encargado de adoptar la decisioacuten cuente con la colaboracioacuten de un equipo multidisciplinar La segunda fase de determinacioacuten debe ser entendida como un proceso esshytructurado y con garantiacuteas estrictas (OG 14 sect 6b) y 47)
Para garantizar el derecho del menor a ser escuchado la atencioacuten debida a su opinioacuten asiacute como su superior intereacutes todas las personas con responsabilidades en estos procesos han de disponer de una formacioacuten especiacutefica en habilidades para el trato con los menores9 Pero maacutes allaacute de la formacioacuten personal dado que en este aacutembito se produce una confluencia entre lo juriacutedico y otras disciplinas debe sentildealarse la importancia a estos efectos de los equipos teacutecnicos Ahora bien la organizacioacuten de estos equipos mdashdenominados comuacutenmente laquoequipos psicosocialesraquomdash no es uniforme ni en varias zonas especiacutefica para juzgados civiles lo que induce a una heterogeneishydad de enfoques ademaacutes de problemas para atender con agilidad la carga de trabajo
8 A tiacutetulo ilustrativo puede citarse el artiacuteculo 41 paacuterrafo 2ordm de la Ley 32005 de atencioacuten y proteccioacuten a la infancia y la adolescencia del Paiacutes Vasco donde se establece laquoPara la determinacioacuten de ese intereacutes se atenderaacute en primer teacutermino a las necesidades y derechos de la persona menor de edad se tendraacuten en cuenta sus opiniones y deseos manifestados con juicio suficiente y se consideraraacute su individualidad en el marco familiar y socialraquo
9 En las conclusiones del Encuentro con la Abogaciacutea Especializada en Derecho de Familia organizado por el Consejo General del Poder Judicial del 24 al 26 de octubre de 2012 se indicaba lo siguiente laquoEspeciacuteficamente se considera que tanto jueces fiscales secretarios judiciales abogados y personal judicial reciban formacioacuten en las materias siguientes [hellip] Conocimientos de psicologiacutea baacutesica patologiacuteas y anomaliacuteas conductuales psicologiacutea evolutiva psicologiacutea de los procesos transformativos familiares anaacutelisis de conflictos interpersonales dinaacutemicos y el papel del juez en la regulacioacuten y superacioacuten de tales conflicto salvaguardando los intereses de orden puacuteblico adquisicioacuten de las competencias esenciales para intervenir como jueza en estos conflictos respeto escucha activa empatiacutea conocimiento de los instrumentos auxiliares del enjuiciamiento como la mediacioacuten la evaluacioacuten neutral las pruebas psiquiaacutetricas periciales y psicosociales tiacutepicas conocimiento del sistema de servicios sociales que trabajan en el aacutembito de los conflictos de naturaleza familiar o personal (proteccioacuten de menores e incapaces) capacidad de intervencioacuten en el ldquoenjuiciamiento legalrdquo y en la ldquobuacutesqueda de la solucioacuten de los conflictosrdquo con neutralidad y eficacia en garantiacutea de los derechos fundamentales de las personasraquo
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Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
Ademaacutes no existe una composicioacuten estaacutendar de estos equipos lo que hace que en la praacutectica se utilicen diferentes procedimientos de trabajo y que en ocasiones el equipo pierda la conshydicioacuten de multidisplinar10 Tambieacuten se evidencia la falta de un protocolo comuacuten de actuacioacuten para evitar disparidad en el contenido de los informes
Otra cuestioacuten relevante derivada de la limitacioacuten de medios humanos es el tiempo de espera hasta que el equipo psicosocial puede ver al menor A tenor de los datos facilitados a esta Institucioacuten la situacioacuten variacutea en funcioacuten de los territorios Mientras que por ejemplo en el Paiacutes Vasco se cita al menor entre dos o tres semanas desde que lo solicita el juez y el promedio para la elaboracioacuten y entrega del informe es de entre 30 y 40 diacuteas en Canarias el plazo de cita estaacute en torno al antildeo
bull En la tarea de evaluacioacuten se requiere en todo caso de la participacioacuten del nintildeo laquoA medida que el nintildeo madura sus opiniones deberaacuten tener cada vez maacutes peso en la evaluacioacuten de su intereacutes superiorraquo (OG 14 sect 44)
bull Los tribunales de justicia son directamente invocados entre las autoridades a las que incumben una especial obligacioacuten de dar satisfaccioacuten al superior intereacutes del nintildeo en todas las decisiones que adopten Esta previsioacuten tiene particular importancia en un reacutegimen constitucional en que los tribunales son responsables del control de las actividades de otros poderes del Estado Refirieacutendose a la viacutea civil el Comiteacute ademaacutes de recordar la obligacioacuten general ya sentildealada antildeade significativamente que laquohan de demostrar que asiacute lo han hecho efectivamenteraquo Esta idea se conecta no soacutelo con consideraciones procedimentales sino tambieacuten con la exigencia de que la motivacioacuten de los actos sea individualizada y suficiente (OG 14 sect 6c) y 29)
32 Garantiacuteas procedimentales La determinacioacuten del superior intereacutes de un menor no requiere por lo comuacuten de la necesidad de recurrir a procesos oficiales ya que se lleva a cabo por padres tutores profesores y otras personas de manera cotidiana Ahora bien en los casos en que la situacioacuten reclama una intervencioacuten puacuteblica el proceso requiere de una mayor estructuracioacuten Por ello el Comiteacute indica que en esta labor las aushytoridades concernidas mdashy a los efectos de este informe las autoridades judicialesmdash deberaacuten prestar especial atencioacuten a las siguientes salvaguardias
bull El derecho del nintildeo a expresar su propia opinioacuten La comunicacioacuten con los nintildeos para lograr que participen de manera provechosa en los procedimientos es un elemento fundamental La modalishydad praacutectica para garantizar la expresioacuten por parte de los nintildeos de sus opiniones debe adecuarse a los requerimientos ya expuestos al estudiar el artiacuteculo 12 de la Convencioacuten (OG 14 sect 89-90)
bull La determinacioacuten de los hechos Para establecer los hechos y la informacioacuten pertinente puede resultar necesario acudir a profesionales personas cercanas al nintildeo y testigos si los hubiere Esta informacioacuten debe ser objeto de verificacioacuten antes de que influya en la evaluacioacuten del superior intereacutes del nintildeo (OG 14 sect 92)
bull La percepcioacuten del tiempo Los nintildeos y los adultos no comparten la misma percepcioacuten del paso del tiempo por lo que los procesos de toma de decisiones que se demoran tienen para su
10 En la jornada de trabajo mantenida con teacutecnicos de los equipos psicosociales se pusieron de manifiesto significativas diferencias derivadas de los medios humanos disponibles en cada comunidad Asiacute en las comunidades con mayores medios aunque la exploracioacuten se realice por una persona posteriormente la valoracioacuten se efectuacutea de forma conjunta por varios teacutecnicos Sin embargo en otras tanto las exploraciones como las valoraciones se realizan de forma individual sin contrastar con otros profesionales
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La escucha y el intereacutes superior del menor
desarrollo una particular incidencia de caraacutecter adverso Ello lleva al Comiteacute a reclamar que se deacute prioridad a estos procesos y que su tramitacioacuten sea aacutegil Esta distinta percepcioacuten del tiempo ha de tener consecuencias praacutecticas relevantes en orden a examinar el reacutegimen de revisioacuten de las decisiones una vez adoptadas (OG 14 sect 93)
bull Los profesionales cualificados Se abunda en la necesidad de intervenciones interdisciplinashyres dada la heterogeneidad de las caracteriacutesticas y necesidades de los nintildeos (OG 14 sect 94)
bull La representacioacuten letrada El Comiteacute reclama que los nintildeos dispongan de abogados que atiendan especiacuteficamente a sus intereses en los procedimientos judiciales y administrativos (OG 14 sect 96)
bull La argumentacioacuten juriacutedica laquoA fin de demostrar que se ha respetado el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior se evaluacutee y constituya una consideracioacuten primordial cualquier decisioacuten [hellip] debe estar motivada justificada y explicada En la motivacioacuten se debe sentildealar expliacutecitamente todas las circunstancias de hecho referentes al nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes superior el contenido de los elementos en ese caso en concreto y la manera en que se han ponderado para determinar el intereacutes superior del nintildeo Si la decisioacuten difiere de la opinioacuten del nintildeo se deberaacute exponer con claridad la razoacuten por la que se ha tomado Si excepcionalmente la solucioacuten elegida no atiende al intereacutes superior del nintildeo se deben indicar los motivos a los que obedece para demostrar que el intereacutes superior del nintildeo fue una consideshyracioacuten primordial a pesar del resultado No basta con afirmar en teacuterminos generales que hubo otras consideraciones que prevalecieron frente al intereacutes superior del nintildeo se deben detallar de forma expliacutecita todas las consideraciones relacionadas con el caso en cuestioacuten y se deben explishycar los motivos por los que tuvieron maacutes peso en ese caso en particular En la fundamentacioacuten tambieacuten se debe explicar de forma verosiacutemil el motivo por el que el intereacutes superior del nintildeo no era suficientemente importante como para imponerse a otras consideracioneshellipraquo (OG 14 sect 97)
En nuestro derecho el deber de motivacioacuten de las sentencias es una exigencia constitucional (art 1203) que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha vinculado con el derecho a la tutela judicial efectiva La Ley de Enjuiciamiento Civil exige en el artiacuteculo 218 congruencia y exhaustividad en el contenido de las resoluciones judiciales No obstante la exigencia a la luz de la Convencioacuten ha de ser mayor y maacutes especiacutefica y no se agota con la redaccioacuten de un documento sino que incluye facilitar explicaciones al nintildeo de manera adecuada
bull Los mecanismos para examinar o revisar las decisiones Ademaacutes de la existencia de viacuteas de recurso tales mecanismos deben estar a disposicioacuten del nintildeo laquoque ha de tener acceso directo a ellos o por medio de su representante juriacutedicoraquo (OG 14 sect 98)
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
4OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE MENORES
41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores Los padres tienen la obligacioacuten de prestar asistencia y proteccioacuten a sus hijos La Constitucioacuten parte de esta premisa y establece en su artiacuteculo 39 como tarea de los poderes puacuteblicos la de asegurar la proteccioacuten social econoacutemica y juriacutedica de la familia Por su parte la Convencioacuten dentro del mismo esquema conceptual asume en el artiacuteculo 9 que los nintildeos no han de ser separados de sus padres contra la voluntad de estos y somete la decisioacuten de separarlos mdashconsideraacutendola un mal menormdash a una triple exigencia que resulte necesaria para el superior intereacutes del nintildeo que el proceso esteacute regulado legalmente y que quepa en todo caso revisioacuten judicial de las decisiones que se adopten
El artiacuteculo 1721 del Coacutedigo Civil en la redaccioacuten dada por la Ley Orgaacutenica 11996 atribuye a la entidad puacuteblica a la que en cada territorio esteacute encomendada la proteccioacuten de los menores la tushytela de estos cuando se constate que se encuentran en situacioacuten de desamparo La loacutegica de este precepto es la de establecer un reacutegimen de actuacioacuten raacutepido y ejecutivo amparado en la necesidad de minimizar un riesgo que se estima existente para el nintildeo y al tiempo establecer una liacutenea de responsabilidad clara para la Administracioacuten que le dificulte la inhibicioacuten Esta es tambieacuten la filosofiacutea que estaacute detraacutes de la definicioacuten de desamparo que hace la misma norma en teacuterminos muy abiertos (laquoimposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccioacutenraquo laquoprivacioacuten de asistencia moral o materialraquo etc) apertura que la normativa autonoacutemica ha mantenido en orden a no restringir una capacidad de actuacioacuten que se concibe como una salvaguardia de uacuteltimo recurso
Cuando se estima que unos padres o tutores no cumplen adecuadamente con sus obligaciones se ha previsto que las administraciones desplieguen una serie de mecanismos de seguimiento y supervisioacuten de la situacioacuten En la fase inicial de estas actuaciones el protagonismo corresponde al sistema de servicios sociales que en primer teacutermino y salvo en casos de emergencia social deben procurar corregir los problemas detectados a traveacutes de planes de intervencioacuten sociofamiliar Cuando esta actuacioacuten no es viable o no alcanza los resultados deseados mdashbien debido al incumplimiento de los padres del plan establecido bien por circunstancias sobrevenidas que hagan imposible cuidar de sus hijos la Administracioacuten de forma subsidiaria debe intervenir adoptando medidas de proteccioacuten al menor siempre en su superior intereacutes
Este trabajo se desarrolla en la mayoriacutea de los casos sin formalidades administrativas pues en la mayor parte de las comunidades autoacutenomas no existe una declaracioacuten formal de la situacioacuten de riesgo por lo que los progenitores desconocen la trascendencia y posibles consecuencias que puede tener el incumplimiento del plan propuesto por los servicios sociales Ello puede implicar en el origen del conflicto situaciones de indefinicioacuten e inseguridad juriacutedica e incluso de indefensioacuten En los casos
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La escucha y el intereacutes superior del menor
EVOLUCIOacuteN DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Tutelas 25589 26438 26614 29497 30818 30792 30629 30637 30057
Guardas 6109 7208 8321 9598 6536 5834 5694 4693 4537
Total medidas 31698 33646 34935 39095 37354 36626 36323 35330 34594
Nota Sin datos de Eivissa-Formentera en el antildeo 2011
en que la evolucioacuten sociofamiliar no sea positiva se da traslado de la informacioacuten a los servicios de proteccioacuten de menores de la comunidad autoacutenoma correspondiente con el objeto de que se adopshyten medidas maacutes contundentes Los plazos y traacutemites que se siguen en el expediente de proteccioacuten variacutean de una comunidad a otra (p ej el plazo para instruir es en Cataluntildea de 1 antildeo y en La Rioja o Madrid de tres meses prorrogables por dos maacutes)
En la tabla y el graacutefico siguientes se ofrece una perspectiva temporal sobre el nuacutemero de medidas de proteccioacuten adoptadas en el conjunto del territorio nacional Los datos fueron recabados por esta Institucioacuten en el antildeo 2012 en el marco de actuaciones de oficio con las entidades de proteccioacuten En el momento de la redaccioacuten de este estudio no se disponen de datos maacutes recientes
EVOLUCIOacuteN DE LAS M EDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
35000
30000
25000
20000
15000
10000
5000
0 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
TUTELAS GUAR DAS
Los datos anteriores se ofrecen en el cuadro que sigue como tasa por cada 100000 nintildeos al objeto de permitir una ponderacioacuten del impacto sobre el conjunto de la poblacioacuten infantil de nuestro paiacutes
Tasa por cada TASA EVOLUTIVA DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
100000 nintildeoss 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Tutelas 3423 3500 3485 3816 3915 3835 3764 3735 3642
Guardas 1289 1101 1092 1247 832 727 713 573 551
Total medidas 4712 4601 4577 5063 4747 4562 4477 4308 4193
Nota Sin datos de Eivissa-Formentera en el antildeo 2011
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Por uacuteltimo se ofrece un graacutefico que permite comparar el nuacutemero y la tasa de tutelas acordadas en el antildeo 2011 mdashmedida que implica un desplazamiento juriacutedico de la responsabilidad inherente a la patria potestadmdash en las comunidades y ciudades autoacutenomas ordenadas en sentido ascendente por el nuacutemero absoluto de tutelas asiacute como la media nacional de tutelas
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La escucha y el intereacutes superior del menor
La realidad de la proteccioacuten en Espantildea se enfrenta a un conjunto de problemas que aunque exceshyden del aacutembito del presente estudio es necesario tener presente para comprender el contexto en que han de llevarse a cabo las actuaciones judiciales sobre esta materia
bull Insuficiencia de las estructuras de proteccioacuten para atender adecuadamente la carga de trabajo
bull La contundencia de las potestades puacuteblicas reconocidas en este aacutembito que si bien estaacute pensada como instrumento al servicio del intereacutes superior de los menores puede conducir a decisiones graves y de difiacutecil reversibilidad
bull Excesiva duracioacuten de los expedientes administrativos
bull La carencia de informacioacuten y de asistencia juriacutedica de las familias bioloacutegicas desde el primer momento de la intervencioacuten administrativa que les dificulta reaccionar ante las decisiones que se van adoptando
Ante las decisiones administrativas adoptadas en proteccioacuten de menores el remedio previsto es un proceso denominado de laquooposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menoresraquo Se trata de un proceso civil regulado en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Este procedimiento conserva sin embargo la estructura propia de un proceso contencioso-administrativo inhibiendo eso siacute la necesidad de reclamacioacuten previa en viacutea administrativa antes de entablar el proceso El proceso se inicia con un escrito de formulacioacuten de la oposicioacuten11 que da paso a la solicitud por parte del juzgado del expediente administrativo de proteccioacuten para que el solicitante pueda acceder al mismo y formular su demanda A partir de aquiacute el proceso sigue los traacutemites del juicio verbal
42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal El Ministerio Fiscal tiene ademaacutes de la funcioacuten de promocioacuten de la accioacuten de la justicia ante los tribushynales una importante funcioacuten extrajudicial en este aacutembito de proteccioacuten de menores De conformidad con el artiacuteculo 174 del Coacutedigo Civil laquoincumbe al fiscal la superior vigilancia de la tutela acogimiento o guarda de los menoreshellipraquo
La norma establece para el fiscal un triple papel de seguimiento de la situacioacuten de los menores conshytrol perioacutedico de su situacioacuten (se establece una periodicidad semestral) y promocioacuten de las medidas judiciales de proteccioacuten que estime necesarias12 En esencia la norma entiende que la posicioacuten del fiscal es la de un supervisor de la actuacioacuten administrativa
La cuestioacuten a dilucidar es la del contenido y alcance de esa superior vigilancia cuya funcioacuten estaacute ordenada a garantizar el respeto al superior intereacutes del nintildeo
En la Memoria del Ministerio Fiscal13 presentada en 2013 se indica lo siguiente
11 El plazo de interposicioacuten es de 3 meses desde la notificacioacuten de la resolucioacuten que se pretenda impugnar cuando se trata de una declaracioacuten de desamparo y de 2 meses para el resto de las medidas
12 Como muestra del creciente compromiso de la Fiscaliacutea en este aacutembito cabe citar la reciente publicacioacuten de la obra de MaDrigal Martiacutenez-PereDa Consuelo El fiscal y la proteccioacuten juriacutedica de los menores de edad Guiacutea praacutectica Valladolid Fundacioacuten Aequitas y Fundacioacuten Aranzandi-Lex Nova 2013
13 Memoria elevada al Gobierno de S M por el Fiscal General del Estado Madrid Centro de Estudios Juriacutedicos Ministerio de Justicia 2013 p 432
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
La coordinacioacuten de las Entidades Puacuteblicas con la Fiscaliacutea para consensuar estrategias y supeshyrar divergencias y la inexistencia de equipos teacutecnicos independientes a disposicioacuten del Fiscal de Proteccioacuten explican que sea muy escaso el nuacutemero total de impugnaciones formuladas por el Fiscal (10) frente al de las presentadas por particulares (1450) Rara vez discrepa el Fiscal del criterio administrativo sobre la necesidad de separacioacuten de un nintildeo de sus padres pudiendo diferir en relacioacuten con la idoneidad de los acogedores en familia extensa o con el reacutegimen de comunicaciones y visitashellip
Para comprender coacutemo se concibe la actuacioacuten del Ministerio Fiscal en este aacutembito hay que reparar en el contenido del paacuterrafo primero del artiacuteculo 1742 del Coacutedigo Civil que establece que se comunishycaraacute al fiscal laquola noticia de nuevos ingresosraquo en el sistema de proteccioacuten las resoluciones adminisshytrativas y laquolos escritos de formalizacioacuten relativos a la constitucioacuten variacioacuten y cesacioacuten de las tutelas guardas y acogimientosraquo asiacute como cualquier novedad de intereacutes en las circunstancias del menor
Las opiniones recabadas por esta Institucioacuten de miembros del Ministerio Fiscal coinciden en que la norma citada configura principalmente un sistema de control de legalidad dado ademaacutes que la Fisshycaliacutea no tiene por lo general medios teacutecnicos propios para poder supervisar la situacioacuten sociofamiliar que se halla en el origen del conflicto ni las intervenciones desplegadas por los servicios de protecshycioacuten Lo que llega al fiscal es una resolucioacuten de desamparo o de una medida de proteccioacuten de otra naturaleza acordada por la autoridad administrativa y no el expediente completo del menor El control que primariamente cabe hacer en estas circunstancias versa sobre la suficiencia de la motivacioacuten
La Circular de la Fiscaliacutea General del Estado 82011 sobre criterios para la unidad de actuacioacuten especiashylizada del Ministerio Fiscal en materia de proteccioacuten de menores14 llama la atencioacuten sobre la posibilidad de que sea el propio Ministerio Fiscal el que impulse la actividad protectora de las entidades puacuteblicas comunicando cualquier situacioacuten de eventual riesgo y actuando frente a la inactividad administrativa En este marco se preveacute que la fiscaliacutea exija la notificacioacuten tanto de las resoluciones en las que se adopten medidas de proteccioacuten como aquellas otras en que se denieguen las medidas interesadas
La previsioacuten de la norma civil relativa a la remisioacuten al Ministerio Fiscal de resoluciones y no del expediente implica una carencia de principio respecto del conocimiento cabal del problema Debe apuntarse como buena praacutectica la solucioacuten adoptada en la Comunidad Autoacutenoma de Aragoacuten en la que el fiscal puede acceder directamente al sistema informaacutetico de la Administracioacuten donde se refleja toda la informacioacuten y seguimiento sobre los menores
En el curso de las jornadas preparatorias del presente estudio se puso de manifiesto que la coexisshytencia en las Secciones de menores de las fiscaliacuteas provinciales15 de los asuntos relativos a menores infractores y a menores en proteccioacuten limita las posibilidades de actuacioacuten en este uacuteltimo aacutembito dada la limitacioacuten de efectivos y el caraacutecter preferente de las actuaciones del orden penal
43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial En la configuracioacuten legal el proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sigue a una serie de actuaciones administrativas de intervencioacuten sobre la vida del nintildeo
Los nintildeos protagonistas del procedimiento administrativo previo deben ser informados y escushy
14 Hecha puacuteblica el 16 de noviembre de 2011 p 51
15 Instruccioacuten 12009 de 27 de marzo de la Fiscaliacutea General del Estado sobre la organizacioacuten de los Servicios de Proteccioacuten de las Secciones de Menores
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La escucha y el intereacutes superior del menor
chados a lo largo del mismo Las leyes de proteccioacuten de menores de las comunidades autoacutenomas recogen este derecho con algunas modulaciones16 (en la mayoriacutea de los casos se establece que ha de oiacuterse siempre a los mayores de 12 antildeos y a menores de esa edad si tuvieran suficiente juicio)
El caraacutecter esencial de la escucha en esta fase administrativa se deduce con facilidad de la configushyracioacuten como derecho en todas las normas autonoacutemicas Ahora bien en la mayor parte de los casos no se establecen sistemas especiacuteficos de garantiacutea17 frente a la desatencioacuten de este derecho por parte de la Administracioacuten
Los teacutecnicos de los equipos psicosociales consultados sentildealaron que no existe un protocolo que facilite la aproximacioacuten al menor para trasladarle la informacioacuten que le permita tomar conciencia de sus derechos y de la importancia de su participacioacuten La experiencia trasladada a esta Instishytucioacuten tanto por representantes de entidades que trabajan con la infancia como por operadores juriacutedicos es que por lo general los menores en proteccioacuten no reciben una informacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma De hecho se destacoacute que dicha informacioacuten raramente estaacute enteramente compilada en el expediente de proteccioacuten ya que con frecuencia en el mismo faltan elementos importantes mdashpor ejemplo todas las actuaciones preshyvias desarrolladas por los servicios sociales de basemdash y que se producen frecuentes mezclas de documentos y faltas de sistematizacioacuten
Estas premisas ponen de manifiesto que un nintildeo con suficiente juicio que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de protecshycioacuten acordadas va a tener severas dificultades para plantear tales discrepancias ante la autoridad judicial
Para afrontar este problema hay que comenzar descartando la posibilidad de que el menor pueda actuar en el proceso a traveacutes de sus progenitores sobre cuyo adecuado desempentildeo de las obligashyciones derivadas de la patria potestad versa la actuacioacuten administrativa a impugnar Tampoco parece que deba ser a traveacutes de la Administracioacuten que ha fijado una posicioacuten con la que el menor puede no estar de acuerdo En teacuterminos teoacutericos quedariacutean tres opciones 1) que el nintildeo acceda directamente al juez incluso antes de estar planteada la oposicioacuten manifestando su discrepancia o en cualquier momento del proceso y que ello pueda dar lugar al nombramiento de un laquodefensor judicialraquo 2) que el Ministerio Fiscal ademaacutes del papel que actualmente tiene reconocido en virtud de la superior vishygilancia que le cumple realizar mdashy que puede llevarle a entablar por sustitucioacuten un procedimientomdash asumiera un rol maacutes directo como representante procesal del menor que asiacute lo demandase en este caso no por sustitucioacuten sino como un supuesto de legitimacioacuten extraordinaria y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio
Las dos primeras opciones plantean dificultades para una faacutecil accesibilidad por parte del nintildeo y respecto del fiscal se hariacutea necesaria una previsioacuten legal expresa de la forma de legitimacioacuten citada
La tercera opcioacuten es la de facilitar el contacto del nintildeo con un abogado Dicho contacto puede suplir algunas de las carencias de informacioacuten que se vienen detectando asiacute como para hacer viable el acceso al juez o al fiscal en teacuterminos adecuados
16 Resulta interesante a estos efectos la matizacioacuten introducida en el paacuterrafo tercero del artiacuteculo 20 de la Ley 122008 de 3 de julio de proteccioacuten integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana a tenor del cual laquoLos menores tienen derecho a obtener toda la informacioacuten que concierna a sus intereses derechos y a su bienestar personal emocional y social en un lenguaje que sea adecuado y comprensible seguacuten su desarrollo evolutivo y madurez El ejercicio de este derecho se ejecutaraacute de manera responsable bajo la orientacioacuten de sus padres representantes legales o guardadoresraquo
17 La Ley Foral 152005 de 5 de diciembre de promocioacuten atencioacuten y proteccioacuten a la infancia y a la adolescencia de la Comunidad Foral de Navarra contiene dentro del artiacuteculo 22 dedicado al derecho a ser oiacutedo la previsioacuten de que la denegacioacuten de la audiencia solicitada por el menor o por la persona que le represente seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a los solicitantes y frente a la misma cabraacute accioacuten ante la jurisdiccioacuten civil laquosin necesidad de recurso administrativo previoraquo
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Para desarrollar esta funcioacuten parece imprescindible que los profesionales que deben prestar esta asistencia cuenten con la adecuada formacioacuten y esteacuten especializados lo que conlleva la formacioacuten de turnos de oficio especiacuteficos en proteccioacuten de menores
44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten Los datos anuales disponibles sobre declaracioacuten de tutela ex lege por el conjunto de las entidades de proteccioacuten cruzados con los que publica la Fiscaliacutea General del Estado permiten indicar que un porshycentaje significativo de las decisiones administrativas de proteccioacuten es sometido a revisioacuten judicial por la viacutea de la oposicioacuten regulada en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil No ha de olvidarse que existen dificultades objetivas para que este nuacutemero pueda ser mayor sobre todo por lo ya indicado sobre la falta de asesoramiento a los familiares desde el inicio del procedimiento administrativo
En este informe se pretende centrar el anaacutelisis en la concepcioacuten que la norma tiene de la participashycioacuten del nintildeo en el proceso y sobre la realidad en que este proceso se desarrolla
La exigencia de la escucha se deriva de la claacuteusula general del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 El artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la ordenacioacuten del proceso a los traacutemites del llamado laquojuicio verbalraquo que no contempla la escucha del menor ―en teacuterminos procesales lo hashybitual es hablar de laquoexploracioacutenraquo― como un traacutemite especiacutefico ni dispone cuaacutendo ha de realizarse
bull El acto de escucha al menor no debe coincidir con el de la vista denominada en este proceso laquoacto del juicioraquo en principio porque ese momento no permite ofrecer al menor un laquocontexto propicio y que inspire confianzaraquo ni resultaraacute faacutecil garantizar al menor un ambiente confidencial
bull El llamado entorno amigable obliga a ajustar en lo posible a la madurez del nintildeo el espacio fiacutesico e incluso el nuacutemero de las personas presentes y su actitud durante el desarrollo del acto Para esta tarea los oacuterganos judiciales especializados cuentan a priori con mayores posibilishydades y haacutebitos para satisfacer estos requerimientos
bull El acto de escucha que debe hacerse por el juez es un momento clave para satisfacer el derecho a la informacioacuten que tiene el nintildeo tanto sobre el acto en siacute y su caraacutecter de derecho y no de obligacioacuten y sus consecuencias como sobre las posibilidades que el menor tiene para asegurarse de que su opinioacuten sea adecuadamente tenida en cuenta
bull El Comiteacute de Derechos del Nintildeo apuesta por que la escucha del menor se realice maacutes como una entrevista que como un examen de ahiacute que el teacutermino laquoexploracioacutenraquo tradicional en las normas procesales espantildeolas no resulte el maacutes adecuado ya que remite a la idea del menor como objeto del proceso y no como sujeto activo del mismo La foacutermula de la entrevista facishylitaraacute que el nintildeo pueda asumir la iniciativa de llevar la conversacioacuten hacia las cuestiones que considere maacutes importantes
bull Una primera cuestioacuten criacutetica es determinar el grado de libertad del nintildeo que ha de ser escushychado o lo que es lo mismo su grado de exposicioacuten a eventuales presiones y el impacto que eacutestas puedan tener La correcta evaluacioacuten del riesgo al que pueda verse expuesto presupone la necesidad de que quien haya de escuchar al menor disponga de toda la informacioacuten releshyvante Esta es una de las razones por la que cobra importancia el hecho de que se disponga del expediente del menor actualizado completo y ordenado En algunos casos la determinashycioacuten del riesgo requeriraacute de la asistencia de equipos teacutecnicos Teniendo en cuenta la configurashycioacuten del derecho a la escucha que soacutelo por voluntad del nintildeo es renunciable la existencia de un riesgo debe implicar una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de este acto pues con ello la presioacuten habriacutea conseguido sus objetivos
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull La otra cuestioacuten criacutetica es la determinacioacuten del grado de madurez del menor puesto que afecta de manera directa al grado de atencioacuten que haya de prestarse a la opinioacuten del menor con visshytas a la adopcioacuten de la decisioacuten final Nuevamente para los casos menos evidentes el juzgado requeriraacute de apoyo teacutecnico especializado Ahora bien como debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio la aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir a priori el acto de escucha resulta improcedente Asimismo la decisioacuten de no escuchar a un menor que puede comunicarse requeririacutea un informe teacutecnico que objetivara y razonara la falta de madurez de ese nintildeo
bull Uno de los problemas a los que podriacutea enfrentarse un proceso atento a la escucha del menor es el de la reiteracioacuten de las entrevistas o actos de escucha sobre todo si se considera imprescindible la intervencioacuten de un equipo teacutecnico multidisciplinar18 Dado que se debe prevenir en lo posible la reiteracioacuten de estos actos cabe acudir a actuaciones coordinadas o al uso de medios teacutecnicos que permitan concentrar los actos de escucha y que estos tengan una duracioacuten suficiente
bull El proceso en su conjunto ha de tener por objeto supervisar si las medidas adoptadas por una Administracioacuten lo han sido en el intereacutes superior del nintildeo Escuchado eacuteste el siguiente paso se concreta en el acto del juicio En esta vista se han de practicar las pruebas admitidas y se formulan las conclusiones En buena loacutegica lo que el juez haya escuchado del menor debe ser confrontado con las actuaciones que en dicho acto se practiquen en un marco de contradiccioacuten entre las partes En un momento tan determinante previo al de la adopcioacuten de la decisioacuten reshysulta paradoacutejica la ausencia del menor Ciertamente el Ministerio Fiscal que tiene la misioacuten de velar por su superior intereacutes puede hacer valer lo que estime que conviene a dicho intereacutes No obstante si el Ministerio Fiscal no ha participado en el proceso de escucha difiacutecilmente puede saber lo que el nintildeo piensa o desea Este es una de las razones por las que se ha defendido la conveniencia de facilitar al menor una asistencia juriacutedica que vele por la adecuada defensa de sus posiciones en el proceso
bull Como se ha puesto de manifiesto los nintildeos tienen una percepcioacuten del tiempo diferente a la de los adultos El paso del tiempo en la infancia influye de forma maacutes raacutepida y determinante que en la edad adulta El desarrollo armoacutenico integral y equilibrado de la personalidad del nintildeo debe ser primordial al considerar su intereacutes superior Cuanto maacutes se demore la resolucioacuten del conflicto por el que un nintildeo fue separado de su familia bioloacutegica maacutes se habraacute consolidado su nueva situacioacuten y seraacute maacutes traumaacutetico romper los nuevos viacutenculos afectivos En ocasiones se consolida una situacioacuten que crea perjuicios irreparables a los nintildeos y sus padres19 El artiacuteculo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cumple formalmente con el requerimiento de priorizar estos procesos tal y como reclama el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
Otra cuestioacuten es la de la agilidad No existen datos contrastados sobre la duracioacuten de los proshycesos de oposicioacuten a la resolucioacuten de desamparo Sin embargo los operadores juriacutedicos conshysultados por esta Institucioacuten coincidieron en que estos procedimientos se demoran en exceso llegando a superar los dos antildeos en primera instancia20
18 La especializacioacuten de oacuterganos judiciales y la adscripcioacuten de equipos teacutecnicos permite que este apoyo se realice de una manera maacutes fluida y casa mejor con las premisas que derivan de la Convencioacuten y de sus observaciones generales
19 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de junio 2013 Asunto RMS contra Espantildea (Demanda nordm 2877512)
20 Entre las causas de demora ademaacutes de la carga de trabajo de los juzgados se apuntoacute a que los informes que debe remitir la Administracioacuten en muchos casos estaacuten incompletos y desordenados lo que requiere mayor tiempo para completarlos Las demoras en la emisioacuten de informe por parte del equipo psicosocial del juzgado como consecuencia de su falta de medios motivan tambieacuten en muchos casos la necesidad de suspender y volver a sentildealar fecha para la vista
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
bull El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de esta naturaleza conduce a exashyminar el modelo de procedimiento Dicha cuestioacuten aunque es ajena a la perspectiva de este estudio tiene tambieacuten especial incidencia respecto de las garantiacuteas de las partes del proceso particularmente los progenitores Es cierto que en el sistema vigente la supervisioacuten que realiza el Ministerio Fiscal permite que pueda solicitar la revocacioacuten del desamparo o presentar la oposicioacuten judicial si considera que han cambiado las circunstancias de forma sustancial Pero esta posibilidad debe superar en la praacutectica las dificultades de seguimiento que se han puesto de manifiesto al tratar de la posicioacuten del fiscal respecto de la proteccioacuten de menores
La articulacioacuten legal del sistema de proteccioacuten estaacute basada en la existencia de unos orgashynismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes Frente a ello una viacutea tradicional seriacutea la adopcioacuten de medidas cautelares por parte del juzgado Sin embargo tal posibilidad no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticishypariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten cuando el nuacutecleo del debate puede requerir del apoyo de equipos teacutecnicos que necesitan un tiempo para emitir su dictamen
Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar en todo caso la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten competente transcurrido un plazo prudente (por ejemplo de 3 a 6 meses) de modo que la aushytoridad judicial ratifique module o anule dicha resolucioacuten
bull El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones Esa mayor exigencia comprende referir todas las circunstancias de hecho de relevancia para el nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes supeshyrior y la manera en que se han ponderado
Para el caso de que la decisioacuten adoptada difiera de la opinioacuten del nintildeo el juez deberaacute explicar las razones que le han llevado a adoptarla y cuando por motivos excepcionales el juez deba fallar contra el intereacutes superior del nintildeo (p ej porque entre en conflicto con el de otro menor) habraacute de asegurarse el juzgador de explicar coacutemo dicho intereacutes fue objeto de una considerashycioacuten primordial en el proceso intelectual que condujo a la sentencia
bull Las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso La sentencia se notifica uacutenicamente a las partes y el nintildeo tendraacute conocimiento de lo decidido a traveacutes de la Administracioacuten que ejerza su tutela o de quien asuma su guarda Como se ha dicho la normativa no preveacute una viacutea general para que el menor en cuestioacuten pueda disentir de la decisioacuten adoptada y menos para convertirse en una suerte de parte a partir de la comunicacioacuten de la sentencia de instancia La implantacioacuten de estas medidas requiere de una nueva visioacuten de la posicioacuten procesal del nintildeo y de sus posibilishydades de actuacioacuten en cualquier fase del procedimiento sin exigirle que se constituya desde el inicio en la condicioacuten formal de parte
bull Como se ha apuntado en este estudio para el Comiteacute de Derechos del Nintildeo laquola escucha debe ser entendida como un proceso y no como un acontecimiento singular y aisladoraquo Por tanto en los casos en los que se llega a una apelacioacuten el derecho del nintildeo a ser escuchado no ha de entenderse a priori cumplido por el traacutemite desarrollado en la primera instancia sobre todo cuando entre la primera decisioacuten y la apelacioacuten media un periacuteodo de tiempo considerable El derecho a ser escuchado ha de sobreponerse por tanto a planteamientos reduccionistas del alcance de la segunda instancia dado que lo relevante en este punto es el superior intereacutes del nintildeo que puede variar con el paso del tiempo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
51 Procesos de familia cuando hay nintildeos Las normas civiles y procesales configuran una serie de procesos agrupados en la Ley de Enjuiciashymiento Civil bajo el epiacutegrafe laquode los procesos matrimoniales y de menoresraquo (arts 769 a 781) dedishycados a regular los sistemas de solucioacuten judicial de crisis familiares Esta normativa procedimental se ve completada en algunos puntos con previsiones del Coacutedigo Civil (arts 81 a 107)
En lo que interesa a los efectos del presente estudio cabe distinguir una serie de procesos
bull El proceso contencioso de nulidad separacioacuten y divorcio (art 770 LEC)
bull El proceso de mutuo acuerdo de separacioacuten y divorcio (art 777 LEC)
bull La determinacioacuten que puede realizarse en diversos momentos procesales de medidas relatishyvas a los hijos (arts 771 a 776 LEC)
Las dos claves de estos procesos son 1) el acuerdo o desacuerdo de las partes21 y 2) el que el proshyceso afecte o no a nintildeos Al igual que con el proceso de oposicioacuten no se trata de hacer un anaacutelisis de los referidos procedimientos sino uacutenicamente examinar las viacuteas para que el derecho del menor a ser escuchado a que su opinioacuten sea tenida en cuenta y en definitiva a que se salvaguarde su superior intereacutes se vean debidamente atendidos
La consecuencia inmediata del hecho de que una decisioacuten judicial en este aacutembito afecte a menores es la intervencioacuten de caraacutecter preceptivo del Ministerio Fiscal conforme a lo previsto en el artiacuteculo 7492 de la Ley de Enjuiciamiento Civil El fiscal es llamado al proceso desde el momento en que se advierte que existen menores afectados incluso ante la solicitud de medidas previas a la presentashycioacuten de una demanda (las conocidas como laquoprovisionaliacutesimasraquo)
21 Con el fin de facilitar salidas acordadas y evitar que los menores hayan de involucrarse en la tensioacuten que viven sus progenitores y vivir un conflicto de lealtades se incorporoacute al ordenamiento espantildeol a traveacutes de la Ley 152005 de 8 de julio por la que se modifican el Coacutedigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacioacuten y divorcio la llamada mediacioacuten intrajudicial El artiacuteculo 770 regla 7ordf LEC contempla la posibilidad de interrupcioacuten del procedimiento judicial para que las partes se sometan a un proceso de mediacioacuten La Guiacutea para la praacutectica de la mediacioacuten intrajudicial publicada en 2013 por el Consejo General del Poder Judicial contiene un protocolo especiacutefico para la mediacioacuten familiar (pp 41 a 86)
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Las estadiacutesticas oficiales22 reflejan un alto iacutendice de litigiosidad en materia matrimonial aunque maacutes moderado que el quinquenio precedente y una marcada tendencia de los coacutenyuges a adoptar soluciones pactadas
CRISIS FAMILIARES TOTALES 2008-2012
Nulidades 674
Separacioacuten de mutuo acuerdo 25469
Separacioacuten contenciosa 11504
Divorcio consensuado 340870
Divorcio no consensuado 178324
Nulidades separaciones y divorcios entre 2008-2012
46 Separacioacuten mutuo acuerdo
01 Nulidades
32 Divorcio no consensuado
21 Separacioacuten contenciosa
612 Divorcio consensuado
En el siguiente graacutefico dedicado a analizar la presencia de hijos menores en las crisis de familia se observa que este hecho se produce en maacutes de la mitad de las rupturas No se dispone de datos sobre cuaacutentos de estos procedimientos son contenciosos y cuaacutentos de mutuo acuerdo
22 Los graacuteficos y tablas que siguen han sido elaborados por esta Institucioacuten sobre datos del Instituto Nacional de Estadiacutestica (INE) [Inebase Seguridad y Justicia Estadiacutestica de nulidades separaciones y divorcios] lthttpwwwineesjaximenudotype=pcaxisamppath=t18p420p01ampfile=inebasegt El graacutefico de nulidades separaciones y divorcios 2008ndash2012 incluye los datos estadiacutesticos referidos a procesos matrimoniales de parejas del mismo y de diferente sexo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
SEPARACIONES Y DIVORCIOS CON Y SIN HIJOS MENORES ENTRE 2008-2012
300000
250000
200000
150000 468 532
100000
50000
434 566 0 SEPARACIONES DIVORCIOS
Ninguacuten hijo menor de edad Con hijos menores de edad
Esta realidad se atiende a traveacutes de un sistema en el que coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados en familia lo que en funcioacuten de la competencia territorial de los oacuterganos judiciales puede traducirse en un trato desigual que no deberiacutea menoscabar los derechos del nintildeo
A este respecto el Consejo General del Poder Judicial sentildealaba lo siguiente
La especializacioacuten de Juzgados para el conocimiento en exclusividad de determinadas materiashellip se puede presentar como una medida adecuada para el logro de una Justicia raacutepida eficaz y de calidad que la sociedad espantildeola demanda Efectivamente el sometimiento del conocimiento y enjuiciamiento de determinadas materias a oacuterganos judiciales cuyo titular como consecuencia de la especializacioacuten de dicho oacutergano estaacute en condiciones de poseer una especiacutefica y profunda formacioacuten y experiencia en esas materias puede constituir en determinados supuestos una garantiacutea no soacutelo de calidad de las resoluciones judiciales sino tambieacuten de la mayor agilidad con que se dicten y la formacioacuten de criterios unitarios al resolver cuestiones ideacutenticas o de la misma iacutendole lo que se proyecta en definitiva a favor de la seguridad juriacutedica23
La especializacioacuten no ha de considerarse en teacuterminos generales como una ventaja absoluta sino que debe ponderarse la eventual peacuterdida de flexibilidad en el conjunto del sistema judicial que puede llevar aparejada Ademaacutes la ventaja que puede proporcionar la generalizacioacuten de determinados oacuterganos especializados exige contar no soacutelo con profesionales judiciales bien formados sino con medios de apoyo suficientes e idoacuteneos24
No obstante en un aacutembito tan vinculado con los menores resulta claro que el juzgador requeriraacute mdashademaacutes de una formacioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicosmdash de la necesidad de equipos teacutecnicos de apoyo Si el juzgado no dispone de tales apoyos difiacutecilmente podraacute asumir la tarea que la Convencioacuten le impone y menos con la necesaria agilidad
Desde otra oacuteptica la especializacioacuten es tambieacuten un medio para hacer econoacutemicamente maacutes viable el cumplir con los requerimientos relativos al entorno propicio y que inspire confianza al nintildeo
23 Informe del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 13 de octubre de 2005 sobre las proposiciones de Ley Orgaacutenica de modificacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial para proceder a la creacioacuten de la jurisdiccioacuten de familia que reproduce el emitido el 12 de febrero de 2003 p 9
24 Asiacute se indica en el Documento Reforma Judicial en Europa Parte II Directrices para la Administracioacuten eficaz de la justicia 2012ndash2013 elaborado por la Red Europea de Consejos de Justicia sect 15 y 16
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La escucha y el intereacutes superior del menor
52 El rol del nintildeo en estos procesos Ante una crisis matrimonial la primera fuente de informacioacuten que los nintildeos han de tener sobre su sishytuacioacuten y sobre las expectativas provendraacute de sus progenitores En un contexto de disputas de pareja existe un riesgo de que en muchos casos dicha informacioacuten sea parcial y sesgada en un intento de poner al nintildeo a favor de quien traslada la informacioacuten El intereacutes superior del menor siempre presente en el marco de la responsabilidad parental se torna si cabe maacutes relevante en las situaciones de conflicto familiar En particular las autoridades judiciales tienen la responsabilidad de asegurarse de que el menor es consciente de sus derechos de intervenir en el proceso y de que sus opiniones se tengan en cuenta
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coinciden en que dicha situacioacuten de intento de uso del menor es frecuente especialmente en los procesos matrimoniales contenciosos y que la informashycioacuten con la que llegan los nintildeos sobre la situacioacuten que les afecta es por lo general escasa y confusa Por ello entre los retos principales de jueces fiscales y equipos teacutecnicos estaacute garantizar que los menores dispongan de una informacioacuten veraz completa y objetiva
La primera actuacioacuten que cabe plantear en este tipo de procesos es la solicitud de medidas provisioshynales previas a la formulacioacuten de la demanda (art 771 LEC) Se trata de una solucioacuten procesal penshysada para situaciones subjetivas de urgencia en donde a priori no se presume que vaya a existir acuerdo entre los coacutenyuges La solicitud puede presentarse sin necesidad de disponer de abogado o procurador Entre las medidas que cabe solicitar estaacuten las referidas a los nintildeos de entrelas previstas en el artiacuteculo 103 del Coacutedigo Civil25
La norma procesal no parece estar pensando en la escucha del menor en este momento preliminar del proceso De hecho se establece que tras la presentacioacuten de la solicitud se celebre una compareshycencia a la que deberaacuten acudir los coacutenyuges y el Ministerio Fiscal Se preveacute en este traacutemite la posibishylidad de practicar pruebas cuando resulte necesario pero la audiencia del menor no es una prueba
Las exigencias del artiacuteculo 12 de la Convencioacuten de Derechos del Nintildeo y del artiacuteculo 9 de la Ley Orshygaacutenica 11996 no permiten que pueda excluirse de este aacutembito la escucha del menor aunque en un contexto de medidas provisionales dicha escucha pueda resultar maacutes complicada
Ciertamente se trata de una decisioacuten con alcance temporal limitado pero esto no le resta importanshycia ni capacidad de afectar a la vida del nintildeo ya que contra la misma no cabe recurso alguno y sus efectos pueden prolongarse hasta la sentencia definitiva siendo asiacute que seguacuten el INE la duracioacuten media de los procesos de divorcio en el antildeo 2012 fue de 518 meses y una deacutecima parte de los procedimientos superaron el antildeo de tramitacioacuten Para conciliar esta exigencia con las dificultades de orden praacutectico cabe admitir que las modalidades de escucha puedan modularse en cuanto a su alcance pero no respecto del hecho de que debe ser escuchado
25 Entre estas medidas estaacute laquo1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor 2ordf Determinar teniendo en cuenta el intereacutes familiar maacutes necesitado de proteccioacuten cuaacutel de los coacutenyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiarhellip asiacute como tambieacuten las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno 3ordf Fijar la contribucioacuten de cada coacutenyuge a las cargas del matrimoniohellip Se consideraraacute contribucioacuten a dichas cargas el trabajo que uno de los coacutenyuges dedicaraacute a la atencioacuten de los hijos comunes sujetos a patria potestad (hellip)raquo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
Procede ahora examinar las posibilidades de participacioacuten del nintildeo en los procesos contenciosos y de mutuo acuerdo
bull En estos procedimientos los tres preceptos fundamentales sobre la escucha son el paacuterrafo 6 del artiacuteculo 92 del Coacutedigo Civil asiacute como la regla 4ordf paacuterrafo segundo del artiacuteculo 770 y el paacuterrafo 5 del artiacuteculo 777 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil Las claves comunes a los 3 preceptos establecen 1) se debe oiacuter a los menores que tengan suficiente juicio y tan solo para el proceso contencioso se establece la edad de 12 antildeos como presuncioacuten objetiva de tal situacioacuten 2) la audiencia no se considera un acto inexcusable sino que se efectuaraacute laquocuando se estime necesashyrioraquo y 3) la iniciativa para realizar esta audiencia puede acordarse de oficio o partir de la peticioacuten del fiscal las partes miembros del equipo teacutecnico judicial o del propio menor
Esta normativa no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad Prueba de ello es que con preceptos sustancial-mente ideacutenticos los expertos consultados por esta Institucioacuten indicaron que las exploraciones de nintildeos en procesos de mutuo acuerdo son escasas Tales previsiones van maacutes allaacute de la excepcioacuten a este derecho que se establece con un criterio claramente restrictivo en el artiacuteculo 91 de la Ley Orgaacutenica 11996 a tenor del cual laquocuando el menor solicite ser oiacutedohellip la deneshygacioacuten de la audiencia seraacute motivadahellipraquo Como puede apreciarse estamos ante una previsioacuten garantista no ante la atribucioacuten al juez de la posibilidad de no escuchar26
bull En estos procesos y dejando aparte los casos de nulidad matrimonial la intervencioacuten del Mishynisterio Fiscal tiene como fundamento la defensa de los intereses de unos afectados que estaacuten en una posicioacuten de debilidad en este caso los menores Cabe preguntarse si esta previsioacuten es suficiente a los efectos de que el nintildeo disponga de asistencia juriacutedica en el sentido de la Obshyservacioacuten General 14 paraacutegrafo 96 La posicioacuten institucional del fiscal es la de imparcialidad lo que no casa bien con una representacioacuten de intereses particulares si bien su obligacioacuten de proteccioacuten del superior intereacutes del menor ha de modular esta construccioacuten de principio
Conocida a traveacutes de la escucha la opinioacuten del nintildeo el Ministerio Fiscal puede velar en la mashyyoriacutea de los casos por que sea debidamente tenida en cuenta De lo contrario en los casos en que el Ministerio Fiscal no considere que la opinioacuten del nintildeo se corresponde con su intereacutes se produciriacutea una situacioacuten de discrepancia que deberiacutea resolverse en la liacutenea apuntada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en la Observacioacuten General y paraacutegrafo citados a traveacutes de la designacioacuten de quien pudiera atender especiacuteficamente a sus intereses lo que en nuestro derecho se articula a traveacutes del nombramiento de un defensor judicial Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
bull La capacidad de iniciativa del menor para acceder al juez y al fiscal en el proceso matrimonial dependeraacute en gran medida de su edad capacidad de juicio y de la buena (o deficiente) inforshymacioacuten que le hayan facilitado sus padres Aunque jueces y fiscales consultados por esta Insshytitucioacuten sentildealan que el acceso de los nintildeos no plantea especiales dificultades praacutecticas tanto a traveacutes de cartas como de manera directa (acudiendo a las dependencias judiciales y pidiendo ser recibidos) los abogados y representantes de las entidades que trabajan con la infancia no coincidieron en esta impresioacuten Con independencia del grado de acceso que en cada caso se deacute lo relevante seraacute el meacutetodo para asegurar que ese acceso se produzca de manera general
26 Hay tambieacuten que tener presente lo dispuesto en el art 23 del Reglamento 22012003 del Consejo de la Unioacuten Europea de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia el reconocimiento y la ejecucioacuten de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental que establece laquoLas resoluciones sobre responsabilidad parental no se reconoceraacuten (hellip) b) si se hubieren dictado excepto en casos de urgencia sin haber dado posibilidad de audiencia al menor en violacioacuten de principios fundamentales de procedimiento del Estado miembro requeridoraquo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
temprana mdashpues de lo contrario no seraacute posible detectar a tiempo eventuales conflictos de interesesmdash y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
bull Respecto a los requerimientos relativos al entorno amigable la forma de conducir la audiencia del menor el especial cuidado que ha de ponerse en determinar el grado de libertad del nintildeo y su exposicioacuten a eventuales presiones la evaluacioacuten de los potenciales riesgos a los que se enfrenta asiacute como la determinacioacuten de su grado de madurez no presentan especialidades sobre lo ya dicho en este estudio dado que se trata de principios transversales En este aacutemshybito ha de prestarse particular atencioacuten al conflicto de lealtades que puede padecer el nintildeo a consecuencia del enfrentamiento de sus progenitores Tambieacuten resulta significativo a estos efectos el tipo de proceso elegido contencioso o de mutuo acuerdo
bull Dado que el menor ha de ser escuchado cuando se adopte una decisioacuten que le afecte en la fase cautelar del proceso la prudencia para evitar reiteraciones innecesarias de los actos de escucha podriacutea aconsejar no llamar nuevamente al menor cuando las peticiones de las parshytes sobre las que ha de adoptarse la decisioacuten no difieran en lo sustancial de las adoptadas de forma provisional salvo que el nintildeo lo pida Ahora bien cuando se introduzcan elementos nuevos la opinioacuten del menor no debe ser ajena al debate con independencia del momento procesal en que se esteacute
bull En el momento de la toma de decisioacuten ha de aplicarse la exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones a la que ya se ha aludido en este estudio en especial en lo que se refiere a la justificacioacuten de las razones por las que no se ha escuchado al menor ndashlo que soacutelo podraacute fundamentarse en la falta de juicio propio o en la renuncia del nintildeo- y en lo relativo a las razones que expliquen una decisioacuten que se aparte de la opinioacuten de este Resulta preciso subrayar aquiacute que si bien el juez no estaacute vinculado por la opinioacuten del nintildeo siacute ha de asegurarse de que esta opinioacuten es objeto de especial ponderacioacuten Lo que el menor dice a la luz de su grado de madurez ha de integrarse de manera destacada en el proceso de reflexioacuten que debe llevarse a cabo y debe quedar reflejado de forma pormeshynorizada en la argumentacioacuten que sustenta la decisioacuten
bull Como se ha dicho las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso En estos procesos tal tarea recae primariamente en los padres aunque en los casos en que el desarrollo del proceso haya puesto de manifiesto que el menor mantiene una opinioacuten distinta a lo decidido el juez o el fiscal deberiacutean asumir directamente esta tarea
bull La organizacioacuten familiar acordada tras una ruptura de pareja tiende a ser muy cambiante esshypecialmente en los casos en que hay nintildeos El artiacuteculo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la modificacioacuten de las medidas laquosiempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlasraquo El traacutemite variaraacute en funcioacuten del acuerdo o no de los progenitores Los procesos matrimoniales contenciosos registran un mayor nuacutemero de incidentes de ejecucioacuten En estas circunstancias ha de darse por reproducido todo lo indicado respecto de la escucha y participacioacuten del nintildeo
En las jornadas convocadas para la preparacioacuten del presente estudio se plantearon las dishyficultades que entrantildea en ocasiones la ejecucioacuten de las medidas adoptadas respecto de los menores habitualmente adolescentes cuando estos mantienen una voluntad renuente Las soluciones legales al incumplimiento de las medidas (art 776 LEC) no contemplan este sushy
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
puesto La solucioacuten para estos casos maacutes que en considerar medidas coercitivas que pueden resultar desproporcionadas cuando no inviables ha de estar en la posibilidad de que el menor acceda a plantear su oposicioacuten a las medidas que le afectan y las razones en que se basa La norma permite que no solo los progenitores sino tambieacuten el Ministerio Fiscal inste esta modifishycacioacuten de medidas pero para que ello constituya una solucioacuten efectiva el nintildeo o adolescente debe tener la confianza de que su opinioacuten seraacute escuchada y atendida Para ello seraacute esencial la experiencia que haya acumulado en el proceso precedente
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Conclusiones
6CONCLUSIONES
1 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo constituye un cambio sustancial del enfoque sobre la posicioacuten de los menores con respecto a las decisiones que les afecten Se reconoce que estos tienen opiniones propias que deben ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez y que por ello estaacuten llamados a participar en los procesos de adopcioacuten de tales decisiones especialmente en todas las actuaciones administrativas y judiciales
2 El derecho a ser escuchado forma parte del nuacutecleo fundamental de la Convencioacuten junto con el derecho a la vida a la no discriminacioacuten y el derecho a que el intereacutes superior del menor sea una consideracioacuten primordial Ademaacutes de ello el derecho del nintildeo a ser escuchado y a que sus opiniones se tomen en serio debe tambieacuten entenderse como un principio esencial para la detershyminacioacuten el mejor intereacutes del nintildeo considerado un intereacutes superior
3 El titular del derecho a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta es cualquier nintildeo por lo que la escucha habraacute de adaptarse a las particularidades de cada menor
4 Siempre deberaacute producirse la escucha del menor salvo renuncia de este o constatacioacuten de la ausencia de juicio propio No obstante debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio La aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir el acto de escucha resulta improcedente
5 Ante la existencia de un riesgo para el nintildeo derivado del hecho de manifestar su opinioacuten la configuracioacuten del derecho a la escucha como renunciable uacutenicamente por voluntad del nintildeo conlleva que haya que prever una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de la audiencia Otro tanto cabe decir de las medidas para prevenir la victimizacioacuten que podriacutea producirse por la reiteracioacuten de actos de escucha
6 Para el enjuiciamiento de los dos procesos examinados en este estudio coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados estos uacuteltimos denominados laquojuzgados de famishyliaraquo En un aacutembito tan vinculado con los menores el juzgador requeriraacute ademaacutes de una formashycioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicos disponer de equipos teacutecnicos de apoyo Tambieacuten ha de tenerse en cuenta que en oacuterganos generalistas resulta maacutes difiacutecil disponer de espacios adecuados y de protocolos de actuacioacuten para facilitar que el menor pueda sentirse coacutemodo La extensioacuten de los oacuterganos judiciales especializados en este aacutembito asegurariacutea un tratamiento maacutes adecuado y aacutegil en el conjunto del territorio
7 La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo difiere de la utilizada por la Convencioacuten que pone el acento en la escucha puesto que en la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posishycioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo mashynifestado por el nintildeo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
8 La normativa sobre los procesos de crisis familiar no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad
9 No estaacute previsto un meacutetodo para asegurar que la comunicacioacuten del nintildeo con el juez y con el fiscal se produzca de manera general temprana y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
10 En la actuacioacuten de las entidades de proteccioacuten los menores no reciben por lo general una inforshymacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma Resulta por tanto difiacutecil que un nintildeo que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de proteccioacuten acordadas pueda plantear esta discrepancia ante la autoridad judicial
11 La dificultad que presenta para el menor plantear ante la autoridad judicial sus discrepancias con las medidas administrativas que se puedan haber adoptado por una entidad de proteccioacuten puede resolverse por diferentes viacuteas 1) Designacioacuten de un laquodefensor judicialraquo tras el acceso directo del nintildeo al juez 2) asuncioacuten por el Ministerio Fiscal de la representacioacuten procesal del menor y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio Atendiendo a la facilidad de acceso para el menor y a la conveniencia de no desdibujar el perfil institucional del Ministerio Fiscal la tercera de las opciones parece la maacutes viable
12 Para los procesos de familia la funcioacuten de garantizar el acceso al proceso de las opiniones del menor puede corresponder al Ministerio Fiscal Pero en los casos en que el fiscal y el nintildeo disshycrepen la solucioacuten maacutes adecuada puede ser el nombramiento de un laquodefensor judicialraquo Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
13 En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse el derecho de audiencia Solo se hacen referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado Desde el punto de vista praacutectico no existen protocolos comunes para la realizacioacuten de la audiencia del menor
14 Se ha constatado una tendencia a trasladar al menor que su opinioacuten no es decisiva para la reshysolucioacuten que finalmente se adopte con el objeto de aliviarle del peso de la responsabilidad Sin embargo la Convencioacuten aboga por poner en valor la importancia de lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta Aunque el juez ha de ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la decisioacuten del menor puede acabar no siendo determinante la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstancias que estaacuten en juego
15 El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en su deber de motivar las resoluciones especialmente cuando se falle contra la opinioacuten del menor o se deban garantizar otros intereses objeto tambieacuten de especial proteccioacuten
16 La comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten adoptada importante para que este pueda reaccionar e incluso recurrir si lo desea no se contempla en las normas de derecho interno En buena medida ello es asiacute porque las normas procesales pivotan sobre la condicioacuten juriacutedica de parte El menor soacutelo tiene esa consideracioacuten cuando dispone de un laquodefensor judicialraquo figura en principio pensada como respuesta a un conflicto de intereses y no como viacutea ordinaria para reaccionar o recurrir
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Conclusiones
17 El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de proteccioacuten conduce a examinar el modelo de procedimiento El sistema legal de proteccioacuten estaacute basado en unos organismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes y difiacutecilmente revershysibles por el impacto que tienen en la vida del nintildeo Frente a ello la adopcioacuten de medidas caushytelares no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticipariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar o modular transcurrido un plazo prudente la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten
18 El ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteficas de recurso cuando el nintildeo considere que su deshyrecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no ha sido satisfecho
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Recomendaciones
7 RECOMENDACIONES
Para llevar a cabo las reformas legislativas y organizativas necesarias en materia civil procesal y de proteccioacuten de menores
71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de eacuteste no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Elminar los criterios de edad respecto al derecho del nintildeo a ser escuchado sustituyeacutendoshylos por la presuncioacuten de la capacidad del menor para formarse un juicio propio
3 Establecer que la apreciacioacuten de falta de madurez a estos efectos debe venir sustentada por un informe teacutecnico del equipo psicosocial adscrito al juzgado que deberaacute tener preshysente el enfoque al respecto de la Convencioacuten y el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
4 Introducir el beneficio de justicia gratuita a favor de los menores que con independencia de sus progenitores o tutores deseen hacer valer sus opiniones en procesos en que se ventilen cuestiones que les afecten
5 En liacutenea con lo establecido en el artiacuteculo 5 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de Derechos de los Nintildeos reconocer al menor nuevos derechos de participacioacuten en los proshycesos que versen sobre asuntos que les afecten y en particular la posibilidad de ejercitar de manera total o parcial los derechos de las partes Asimismo modificar la regulacioacuten del defensor judicial para facilitar el acceso y representacioacuten del menor en el proceso
6 Introducir para los procesos de familia la previsioacuten de nombramiento de un defensor jushydicial cuando el fiscal y el menor discrepen sobre lo que conviene a su superior intereacutes
7 Incorporar los principios que han de regir los actos de audiencia del menor en particular sobre la confidencialidad del acto la forma de realizarlo el entorno en que ha de desarroshyllarse la relevancia que cabe otorgar a la opinioacuten del menor o la capacidad del nintildeo para abordar las cuestiones que considere pertinentes
8 Establecer un deber de motivacioacuten reforzado de las decisiones judiciales particularmente cuando el juez se aparte de la opinioacuten manifestada por el menor o cuando no haya proshycedido a su escucha
9 Contemplar la comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten judicial adoptada en aquello que le afecte Asimismo otorgarle viacuteas especiacuteficas de recurso aun cuando no hubiera sido parte del proceso de instancia
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La escucha y el intereacutes superior del menor
10 Promover la generalizacioacuten de juzgados de primera instancia como juzgados de familia especializados Asimismo en cooperacioacuten con las Comunidades Autoacutenomas que tengan transferidas las competencias sobre medios personales y materiales al servicio de la Administracioacuten de Justicia promover la adaptacioacuten de espacios a las especiales neceshysidades de los nintildeos y la adscripcioacuten de equipo psicosociales propios a estos juzgados especializados
11 Reforzar las dotaciones del Ministerio Fiscal al objeto de que pueda incrementar el nuacutemero de fiscales especializados en el aacutembito civil de menores
12 Examinar el modelo de procedimiento de oposicioacuten a las medidas administrativas de proshyteccioacuten al objeto de reducir sensiblemente los tiempos de tramitacioacuten y en caso de que ello no se considere posible sin merma de los derechos de las partes variar dicho modelo hacia un sistema de examen y ratificacioacuten judicial obligatoria de las decisiones adminisshytrativas
72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de este no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Disponer la remisioacuten al Ministerio Fiscal del expediente administrativo completo de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten en el momento en que se le comunique la resolucioacuten de desamparo
3 Impulsar en cooperacioacuten con la Fiscaliacutea General del Estado y con Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores las medidas necesarias para facilitar el acceso telemaacutetico de los fiscales a los expedientes administrativos y a los informes de seguimiento de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten
4 Promover en coordinacioacuten con el Ministerio Fiscal y la Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores la adopcioacuten de un protocolo comuacuten para la armonizacioacuten de los expedientes de los menores con respecto al contenido miacutenimo de los informes documentos a incorshyporar actuaciones de informacioacuten al menor acreditacioacuten de la escucha del menor por las autoridades administrativas opiniones del menor y demaacutes incidencias que hayan de tener necesario reflejo en dichos expedientes
5 Establecer en coordinacioacuten con el Ministerio de Justicia el acceso general de todos los menores sometidos a medidas de proteccioacuten a la asistencia juriacutedica gratuita desde el momento de su declaracioacuten en desamparo
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Anexos
ANEXOS
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
I Garantiacuteas judiciales con relacioacuten a las medidas de proteccioacuten de menores en situacioacuten de desamparo
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado (art 12 CDN y art 9 LO 11996) Incidencia de la edad
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta tanto en viacutea administrativa como judicial
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal yo escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten y orientacioacuten sobre las viacuteas adecuadas para la defensa de sus intereses
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico
bull Acceso del menor a un abogado
bull Forma en que se escucha y orienta al menor por parte del fiscal el teacutecnico del equipo y en su caso el abogado
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal (art 3 Estatuto Orgaacutenico del Ministerio Fiscal [EOMF] y art 174 CC)
bull iquestQueacute documentacioacuten remite la Administracioacuten junto con la resolucioacuten de desamparo y otras posibles medidas que afecten al menor iquestQueacute otra documentacioacuten seriacutea conveniente poner a disposicioacuten del fiscal para que este pueda valorar la situacioacuten del menor
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece a cada uno de ellos
bull Comprobacioacuten semestral de la situacioacuten del menor iquestCoacutemo se realiza el seguimiento de esta situacioacuten Informes entrevistas visitas
bull iquestCuaacuteles son las circunstancias que se notifican al fiscal sobre la situacioacuten y evolucioacuten del menor (Modificacioacuten de visitas ofrecimiento de acogimiento en familia extensa cambio de centro etc)
bull Tipo y frecuencia de las medidas propuestas al juez desde la Fiscaliacutea
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
B El proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
B1 Inicio del proceso de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores
bull iquestQueacute informacioacuten y orientacioacuten juriacutedica previa reciben los padres los menores y otros familiashyres en su caso
bull Escrito inicial (artiacuteculo 7802 LEC) Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado iquestQuieacuten puede presentarlo (padres menor otros familiares acogedores)
bull Cumplimiento del plazo de 20 diacuteas de remisioacuten del expediente administrativo al Juzgado competente
bull Presentacioacuten de la demanda Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado Capashycidad del menor para oponerse Posibilidad de designacioacuten del defensor judicial Capacidad de otros familiares y acogedores Posibilidad de oposicioacuten a las medidas y su papel en el proceso
B2 Cuestiones que se suscitan en el proceso de oposicioacuten
bull Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones
bull Pruebas de oficio maacutes frecuentemente practicadas
bull Oposicioacuten a medidas concretas (reacutegimen de visitas cambio de medida acogimiento familiar residencial cambio de centro etc)
- Papel del fiscal (oposicioacuten)
- Juzgado que conoce del incidente En la praacutectica iquestse produce dispersioacuten En el caso de que asiacute sea iquestqueacute mecanismos existen para detectarlo y evitarlo
- Tiempo de tramitacioacuten
- Prejudicialidad penal
- Procesos ulteriores por cambio de circunstancias casos y plazos
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Anexos
B3 Equipos teacutecnicos de Juzgado y de Fiscaliacutea
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Cooperacioacuten con equipos teacutecnicos de la Administracioacuten
bull Tiempo medio para la citacioacuten a entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor en la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
B4 Entorno adecuado para la audiencia del menor ante jueces fiscales y equipos teacutecnicos Posishybilidad de entrevista conjunta
II Participacioacuten de los menores en los procesos matrimoniales
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado Incidencia de la edad
bull El papel de los padres
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal o escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico iquestAntes y despueacutes del traacutemite formal
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 Actuacioacuten del Ministerio Fiscal en estos procesos civiles ex artiacuteculo 3 EOMF y artiacuteculo 7492 LEC
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece la Fiscaliacutea al menor
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
52
La escucha y el intereacutes superior del menor
B La audiencia de los menores
B1 La intervencioacuten del menor en la adopcioacuten de medidas provisionales previas y coetaacuteneas a la demanda
B2 La audiencia del menor por el juez (7704ordf paacuterrafo 2ordm LEC)
bull iquestEn queacute momento procesal se celebra la audiencia del menor iquestEn ese momento el juez cuenta con el informe del equipo teacutecnico
bull iquestEn queacute casos se recaba el auxilio de teacutecnicos iquestEstaacuten presentes el fiscal yo el secretario judicial iquestLa celebracioacuten de una audiencia conjunta del menor junto al juez el fiscal y el teacutecshynico del equipo podriacutea ayudar al juez a tener una visioacuten maacutes global de la situacioacuten del menor
bull iquestQueda constancia escrita o por audiovideo de la audiencia del menor Acceso de las partes
bull iquestExiste un entorno adecuado para la audiencia del menor
bull iquestSe considera necesaria una preparacioacuten especiacutefica del juez y del fiscal para entrevistarse con los menores iquestExisten protocolos de actuacioacuten al respecto
B3 El laquodictamen de especialistas debidamente cualificadosraquo del artiacuteculo 929 CC y el informe del equipo teacutecnico judicial sobre menores (art 7704ordf LEC)
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Consideracioacuten de otros informes teacutecnicos iquestCuaacuteles Tiempo medio para citacioacuten a la entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor iquestEn la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
bull Valoracioacuten por el juez de los informes remitidos por el punto de encuentro que supervisa el reacutegimen de visitas
B4 Especialidades de la separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo (art 7775 LEC en conexioacuten con el art 926 CC)
bull iquestEn queacute supuestos y a queacute edad se pregunta al menor su opinioacuten
bull iquestCoacutemo puede el menor solicitar ser oiacutedo en el proceso
B5 Especialidades de la mediacioacuten familiar (art 7707 LEC)
B6 Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones Tiempo medio de tramitacioacuten
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
53
54
La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
Se permite la reproduccioacuten total o parcial del contenido de esta publicacioacuten siempre que se cite la fuente En ninguacuten caso seraacute con fines lucrativos
copy Defensor del Pueblo Eduardo Dato 31 ndash 28010 Madrid wwwdefensordelpuebloes
Depoacutesito Legal M-14168-2014 ISSN 2254-3910
Impresioacuten Editorial MIC
PRESENTACIOacuteN
Existen claras diferencias entre laquopercibir con el oiacutedo los sonidosraquo y laquoprestar atencioacuten a lo que se oyeraquo Esto uacuteltimo aplicado a los menores en los momentos en que se dilucida su situacioacuten personal y familiar ante la justicia es el objetivo del trabajo que el Defensor del Pueblo presenta
La Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo adoptada en 1989 por Naciones Unidas establece que la opinioacuten de los menores sea tenida en cuenta en los procesos administrativos y juriacutedicos Hay distintas maneras de laquoescuchar al menorraquo Tambieacuten hay diversas maneras de evitar o al contrario de provocar maacutes dolor y desshyconcierto en los menores llamados a comparecer ante la justicia
Los jueces que se ocupan de asuntos de familia y en muchos casos de menores tienen ante si la posibilidad de aliviar la angustia de este o de ahondar en su desorientacioacuten e incluso en su rechazo hacia el entorno Parece algo solemne afirmar que tienen el futuro del menor entre sus manos pero siacute tienen al menos capashycidad para influir en su futuro
La institucioacuten de la familia ha evolucionado de forma muy raacutepida en las uacuteltimas deacutecadas en los paiacuteses occidenshytales Las estrechas relaciones entre los miembros de una familia pueden ser hoy menos duraderas y estar sujetas a muchas maacutes circunstancias variables externas que hace unos decenios Por una parte se puede afirmar que estos paiacuteses hacen mayor hincapieacute en los derechos de los menores y que los estados se preocushypan maacutes de hacerlos realidad Sin embargo los menores a los que el derecho ampara y a los que el Estado debe proteger por ley estaacuten sujetos en muchas ocasiones a entornos inestables en las relaciones personales e inciertas en sus aspectos econoacutemicos La seguridad y estabilidad de hoy puede no existir mantildeana
El presente trabajo consecuencia de quejas y circunstancias expuestas ante el Defensor espera ser de utilishydad para contribuir a mejor defender los derechos de los menores
Madrid mayo de 2014
Soledad Becerril Defensora Del Pueblo
Sumario
Presentacioacuten 9
1 Objeto del estudio y metodologiacutea 9
11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad 9
12 Delimitacioacuten del objeto del estudio 11
13 Metodologiacutea 11
2 Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta 13
21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten 13
22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado 15
23 El itinerario de la escucha 16
3 Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial 21
31 El intereacutes superior del nintildeo 21
32 Garantiacuteas procedimentales 23
Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores 25
4
41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores 25
42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal 28
43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial 29
44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten 31
5 Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares 35
51 Procesos de familia cuando hay nintildeos 35
52 El rol del nintildeo en estos procesos 38
6 Conclusiones 43
7 Recomendaciones 47
71
Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia 47
72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad 48
ANEXOS 49
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio 49
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio 53
9
Objeto del Estudio y Metodologiacutea
1OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
La preocupacioacuten por la infancia aparece en declaraciones y convenios internacionales desde princishypios del siglo xx pero hasta 1989 no se dio el salto cualitativo que implica aprobar un texto normativo de vocacioacuten universal Dicho texto la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo (CDN)1 adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas por la Resolucioacuten 4425 de 20 de noviembre entroacute en vigor menos de un antildeo despueacutes de su adopcioacuten (2 de septiembre de 1990)2 El elevado nuacutemero de Estados parte hasta el momento 193 resulta muy expresivo del amplio consenso que suscita la idea de que los derechos de los nintildeos han de ser un objetivo comuacuten y primordial de la humanidad
Este nuevo marco juriacutedicosocial se proyecta en la Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero de Protecshycioacuten Juriacutedica del Menor norma que en su exposicioacuten de motivos se refiere a los nintildeos laquocomo sujetos activos participativos y creativos con capacidad de modificar su propio medio personal y social de participar en la buacutesqueda y satisfaccioacuten de sus necesidades y en la satisfaccioacuten de las necesidades de los demaacutesraquo
En consecuencia la capacidad del nintildeo para el ejercicio de sus derechos pasa a modularse en funshycioacuten del desarrollo y grado de autonomiacutea de cada menor La clave para este nuevo entendimiento estaacute en el teacutermino laquodesarrolloraquo que el Comiteacute de los Derechos del Nintildeo describe como un laquoconcepto holiacutestico que abarca el desarrollo fiacutesico mental espiritual moral psicoloacutegico y social del nintildeoraquo (Obshyservacioacuten General [en adelante OG] 5 sect 12)
1 A lo largo de este estudio se utilizan indistintamente los teacuterminos lsquomenorrsquo y lsquonintildeorsquo El primero es maacutes comuacuten en la legislacioacuten espantildeola mientras que el segundo es maacutes utilizado por Naciones Unidas
2 Eglantynne Jeeb fundadora de Save the Children Fund impulsoacute la Declaracioacuten de Derechos del Nintildeo que fue adoptada en 1924 por la Asamblea de la Sociedad de Naciones bajo el tiacutetulo de laquoDeclaracioacuten de Ginebraraquo y constituye el precedente de la Declaracioacuten de Derechos del Nintildeo de 1959 La Organizacioacuten Internacional del Trabajo (OIT) desde su creacioacuten en 1919 tambieacuten impulsoacute convenios que protegiacutean al nintildeo a traveacutes de la proteccioacuten de la maternidad o regulando las condiciones de trabajo (edad miacutenima trabajo nocturno trabajo forzoso exaacutemenes meacutedicos) Bajo los auspicios de la Organizacioacuten de las Naciones Unidas a partir de 1945 se adopta la Declaracioacuten de Derechos del Nintildeo de 1959 y se refleja en tratados declaraciones e instrumentos de diverso alcance una atencioacuten creciente a sus derechos Por otra parte tanto la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos (1948) como los Pactos Internacionales de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales y de Derechos Civiles y Poliacuteticos (adoptados en 1966 y cuya entrada en vigor se produjo en 1976) permiten extender su aacutembito subjetivo de aplicacioacuten al nintildeo y recogen algunos derechos especiacuteficos Tambieacuten el Derecho Internacional Humanitario (Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales de 1977) ha tenido presente a los nintildeos como viacutectimas especialmente vulnerables de los conflictos armados y su alistamiento en fuerzas y grupos armados lo que se ha visto completado con la adopcioacuten del Protocolo Facultativo a la Convencioacuten de Derechos del Nintildeo relativo a la participacioacuten de los nintildeos en los conflictos armados
10
La escucha y el intereacutes superior del menor
La idea de la evolucioacuten de capacidad juriacutedica del nintildeo se introduce en el artiacuteculo 5 de la Convenshycioacuten en el que se contempla que el nintildeo necesitaraacute para el ejercicio de sus derechos direccioacuten y orientacioacuten apropiada de sus padres o tutores en consonancia con la evolucioacuten de sus facultades de manera que habraacute de ir disminuyendo a medida que vaya creciendo
En la arquitectura de la Convencioacuten el artiacuteculo 43 establece el llamado laquoComiteacute de los Derechos del Nintildeoraquo con la finalidad de examinar los progresos de cada uno de los paiacuteses en el cumplimiento del referido instrumento internacional En esa tarea ademaacutes del seguimiento de los informes nacionashyles cobran gran relevancia como doctrina autorizada del Comiteacute las denominadas laquoobservaciones generalesraquo a traveacutes de las cuales aborda de manera sistemaacutetica diversos aspectos relacionados con la interpretacioacuten de la Convencioacuten asiacute como la proteccioacuten y promocioacuten de los derechos de los nintildeos en todo el mundo El Comiteacute ha publicado hasta la fecha diecisiete de estas observaciones
La laquoObservacioacuten General nuacutemero 2 sobre el papel de las instituciones nacionales independientes de derechos humanos en la promocioacuten y proteccioacuten de los derechos del nintildeoraquo recoge una amplia lista indicativa de las actividades que estas instituciones deberiacutean llevar a cabo en relacioacuten con el ejercicio de los derechos de los nintildeos a la luz de los principios generales enunciados en la Convencioacuten
El Defensor del Pueblo realiza como parte de sus tareas habituales muchas de estas actividades Este estudio se enmarca dentro de ellas y maacutes en concreto en la encomienda de laquopreparar y publishycar opiniones recomendaciones e informeshellip sobre cualquier asunto relacionado con la promocioacuten y proteccioacuten de los derechos del nintildeoraquo [OG 2 sect 19c)]
Tambieacuten se enmarca este estudio dentro de las funciones propias que atribuye la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril al Defensor del Pueblo y que le permiten elaborar estudios y formular reshycomendaciones sobre aquellos asuntos en los que estima que puede haber vulneraciones de los derechos humanos
El informe del Secretario General a la Asamblea de las Naciones Unidas relativo a la situacioacuten de la Convencioacuten de 2 de agosto de 2013 sentildeala en su paraacutegrafo 52
Varios Estados han intentado incorporar el derecho de los nintildeos a ser escuchados en sus proshycedimientos administrativos y juriacutedicos Sin embargo siguen siendo motivos de preocupacioacuten la insuficiente claridad y la limitada aplicacioacuten praacutectica de las disposiciones juriacutedicas en particular las salvaguardias y los mecanismos para garantizar el derecho de los nintildeos y las nintildeas a ser escuchados sin ser objeto de discriminacioacuten manipulacioacuten o intimidacioacuten (A68257)
Respecto a Espantildea las Observaciones finales del Comiteacute de los Derechos del Nintildeo formuladas el 3 de noviembre de 2010 con motivo del examen del uacuteltimo informe espantildeol sentildealan en su paraacutegrafo 30
El Comiteacute recomienda al Estado parte que prosiga e intensifique su labor para aplicar plenamente el artiacuteculo 12 de la Convencioacuten y promueva el debido respeto por las opiniones del nintildeo a cualquier edad en los procedimientos administrativos y judiciales como las vistas que se celebren sobre su custodia y las causas sobre inmigracioacuten asiacute como en la sociedad en general Tambieacuten le recoshymienda que promueva la participacioacuten del nintildeo facilite el ejercicio efectivo de ese derecho y vele por que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones en todos los asuntos que le conciernen en la familia la escuela y otros entornos como la comunidad la formulacioacuten de poliacuteticas nacionales asiacute como en la aplicacioacuten y evaluacioacuten de planes programas y poliacuteticashellip (CRCCESPCO3-4)
11
Objeto del Estudio y Metodologiacutea
12 Delimitacioacuten del objeto del estudio Desde estas premisas el presente trabajo analiza coacutemo se estaacute haciendo la participacioacuten y la escushycha de los nintildeos en la toma de decisiones que les afectan con vistas a garantizar su superior intereacutes Pretende tambieacuten contribuir a uno de los propoacutesitos que animan la Observacioacuten General 12 cual es laquoproponer los requisitos baacutesicos que deben cumplir los meacutetodos adoptados para que se tengan debidamente en cuenta las opiniones de los nintildeos en todos los asuntos que los afectenraquo
Del elenco de actuaciones de las autoridades puacuteblicas que podriacutean ser abordadas en un estudio de este tipo se ha dado preferencia a decisiones que han de adoptarse en el aacutembito de los tribunales de justicia
La razoacuten para ello estaacute en la capacidad orientadora y de referencia de las actuaciones judiciales sobre el conjunto de los procedimientos de las administraciones puacuteblicas Dicho en otros teacuterminos resultaraacute maacutes faacutecil avanzar en la consecucioacuten praacutectica del cambio de enfoque que supone la Conshyvencioacuten si el poder judicial se situacutea en la vanguardia de este cambio de tendencia
Dentro de la variedad de procesos judiciales en los que los nintildeos y sus intereses pueden verse afecshytados se han elegido para esta ocasioacuten dos procedimientos en los que concurren circunstancias de especial relevancia para la vida de cualquier menor
bull Los procesos de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores (el maacutes caracteriacutestico sobre la declaracioacuten de desamparo) en los que se examina la pertinencia de una medida de proteccioacuten que supone la ruptura de los viacutenculos paterno-filiales cuando la familia es como recuerda el preaacutembulo de la propia Convencioacuten laquogrupo fundamenshytal de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros y en particular de los nintildeos [que] debe recibir la proteccioacuten y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidadraquo
bull Parecidos argumentos han llevado a la eleccioacuten de los procesos de familia en los que la experiencia que proporcionan las quejas recibidas en el Defensor del Pueblo revela que freshycuentemente el establecimiento del marco de relaciones que subsistiraacute tras la ruptura familiar constituye una de las principales y maacutes dilatada causa de conflicto
A traveacutes de esta contribucioacuten esta Institucioacuten pretende alentar la compleja tarea de cohonestar el respeto a las reglas procesales mdashque estaacuten ordenadas a la preservacioacuten de las garantiacuteas de las partesmdash con la atribucioacuten al nintildeo del protagonismo que su condicioacuten de sujeto del proceso y no de mero objeto del mismo unida a su vulnerabilidad reclaman Esto implica el reto de lograr unos procesos maacutes adaptados cercanos amigables y atentos a las especiales necesidades de los nintildeos
13 Metodologiacutea Para la preparacioacuten de este estudio se partioacute de la elaboracioacuten de un documento que conteniacutea una lista abierta de cuestiones (que puede consultarse en el anexo I) cuyo contenido es el resultado del cotejo entre los estaacutendares internacionales en la materia y la legislacioacuten espantildeola las quejas recibidas sobre la materia en esta Institucioacuten asiacute como las actuaciones de oficio abiertas con todas las entidades de proteccioacuten de menores
12
La escucha y el intereacutes superior del menor
Esta lista se elaboroacute para ordenar y facilitar la celebracioacuten de cuatro jornadas de reflexioacuten con los actores significativos en los procesos estudiados jueces seleccionados por el Consejo General del Poder Jushydicial fiscales designados por la Fiscaliacutea General del Estado abogados seleccionados por el Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola y representantes de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales designados por el Ministerio de Justicia y por las comunidades autoacutenomas con competencias en medios personales y materiales de la Administracioacuten de Justicia Se trataba de disponer de las dishyversas perspectivas que concurren en los procesos indicados y sobre la misma agenda de cuestiones
Para este propoacutesito se cursoacute asimismo una invitacioacuten a la laquoPlataforma de Infanciaraquo alianza que agrupa a la mayor parte de las entidades que trabajan en este aacutembito para que designase represenshytantes que asistieran a una jornada conjunta con los representantes de la abogaciacutea
Las solicitudes de colaboracioacuten incluiacutean la peticioacuten de que en la designacioacuten de representantes se procurara asegurar la mayor diversidad posible de procedencias geograacuteficas
Las jornadas se celebraron a lo largo del mes de octubre de 2013 y en ellas tomaron parte las pershysonas que figuran en el anexo II Los ricos debates suscitados completan y contextualizan los mateshyriales de anaacutelisis sobre los que el Defensor del Pueblo desde la independencia de criterio derivada de su mandato ha preparado el presente estudio
13
Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
2DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUE SU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten El artiacuteculo 12 es una de las aportaciones maacutes relevantes de la Convencioacuten al derecho internacioshynal de los derechos humanos y a una concepcioacuten del nintildeo como sujeto de derechos Supone una transformacioacuten del enfoque tradicional que atribuye a los nintildeos el papel de receptores pasivos de los cuidados y atenciones de los adultos mdashque seriacutean los encargados de adoptar por sustitucioacuten las decisiones de mayor relevancia en aquello que les conciernamdash para reconocerlos como protagoshynistas activos y por tanto llamados a participar en todo proceso de adopcioacuten de tales decisiones El nintildeo pasa a ser contemplado como un individuo con opiniones propias que habraacuten de ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez
De este enfoque parte el Comiteacute de los Derechos del Nintildeo en su desarrollo doctrinal del artiacuteculo 12 a traveacutes de la Observacioacuten General 12 dedicada al derecho del nintildeo a ser escuchado (hecha puacuteblica en junio de 2009) que se completa con la reciente Observacioacuten General 14 (2013) sobre el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior sea una consideracioacuten primordial
El derecho del nintildeo a ser oiacutedo en todos los asuntos que le afecten y a que se tomen en consideracioacuten sus opiniones se proclama en dos paacuterrafos del mismo precepto aunque con distinto alcance
En el primer paacuterrafo (art 121 CDN) se establecen tres elementos
bull El derecho de los menores a expresar libremente su opinioacuten en aquellos asuntos que les con-ciernan y presupuesto este a que sus opiniones sean tomadas en serio Estos derechos tienen a un tiempo una dimensioacuten individual y comunitaria (por ejemplo los alumnos de una clase los nintildeos de un barrio o de un paiacutes los nintildeos con discapacidades o las nintildeas [OG 12 sect 9]) El objeto de este estudio aborda la dimensioacuten individual ya que se refiere a dos tipos de procesos civiles en los que se decide sobre situaciones individuales
bull El titular de estos derechos es cualquier nintildeo que se halle en condiciones de formarse un juicio propio sin que quepan discriminaciones De acuerdo con el Comiteacute de Derechos del Nintildeo ha de partirse de la premisa que el nintildeo tiene capacidad para formarse su propias opiniones sin liacutemite de edad e incluyendo la primera infancia
bull La garantiacutea de este derecho constituye una obligacioacuten de los Estados signatarios de la Conshyvencioacuten
Por su parte el paacuterrafo segundo (art 122 CDN) concreta el derecho a ser escuchado en los proshycedimientos administrativos y judiciales estableciendo una serie de caracteriacutesticas baacutesicas para el mismo
14
La escucha y el intereacutes superior del menor
bull Que tal derecho tiene una dimensioacuten individual asiacute se indica que laquose daraacute en particular al nintildeo oportunidad de ser escuchadoraquo
bull El laquoprincipio de totalidadraquo en virtud del cual no existen aacutembitos decisorios de actuacioacuten puacuteshyblica respecto de situaciones individuales exentos de esta obligacioacuten pues se alude a laquotodo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nintildeohellipraquo
bull El laquoprincipio de adecuacioacutenraquo referido a la forma de escucha del menor que deberaacute adaptarse a la situacioacuten subjetiva de este y a los requerimientos del concreto procedimiento que se esteacute sustanciando (seraacute escuchado laquodirectamente o por medio de un representante o de un oacutergano apropiadoraquo) No obstante el Comiteacute recomienda la escucha directa al nintildeo siempre que ello resulte posible (OG 12 sect 35)
El Comiteacute de Derechos del Nintildeo destaca en el paraacutegrafo 2 de la Observacioacuten General 12 que este precepto debe considerarse laquocomo uno de los cuatro principios generales de la Convencioacuten junto con el derecho a la no discriminacioacuten el derecho a la vida y el desarrollo y la consideracioacuten prishymordial del intereacutes superior del nintildeo lo que pone de relieve que este artiacuteculo no soacutelo establece un derecho en siacute mismo sino que debe tenerse en cuenta para interpretar y hacer respetar todos los demaacutes derechosraquo
La Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor contempla esta cuestioacuten en el paacuterrafo primero de su artiacuteculo 9 en los siguientes teacuterminos
1 El menor tiene derecho a ser oiacutedo tanto en el aacutembito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esteacute directamente implicado y que conduzca a una decisioacuten que afecte a su esfera personal familiar o social
En los procedimientos judiciales las comparecencias del menor se realizaraacuten de forma adecuada a su situacioacuten y al desarrollo evolutivo de eacuteste cuidando de preservar su intimidad
[hellip]
3 Cuando el menor solicite ser oiacutedo directamente o por medio de persona que le represente la denegacioacuten de la audiencia seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquellosraquo
La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo presenta alguna diferencia conceptual con la Convencioacuten que pone el acento en la escucha En la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posicioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo manifestado por el nintildeo
Tampoco se hace referencia en este artiacuteculo a la obligacioacuten de dar a la opinioacuten del nintildeo el peso que merezca en funcioacuten de su edad y madurez En nuestro derecho pueden encontrarse ejemplos de una atencioacuten maacutes exigente a este deber de escucha como en el caso de la adopcioacuten en el que el artiacuteculo 177 del Coacutedigo Civil (CC) establece que el adoptando mayor de doce antildeos debe otorgar su consentimiento ante el juez para que la misma pueda constituirse
No obstante la liacutenea legislativa favorable a la escucha del menor no es uniforme Asiacute el mismo Coacutedigo en su artiacuteculo 926 establece mdashtras la reforma realizada por la Ley 152005 de 8 de julio de reforma del Coacutedigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)mdash para la guardia y custodia en los casos de nulidad separacioacuten o divorcio que el juez deberaacute laquooiacuter a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a peticioacuten del fiscal partes o miembros del Equipo Teacutecnico Judicial o del propio menor valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella y la relacioacuten que los padres mantengan entre siacute y con
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Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
sus hijos para determinar su idoneidad con el reacutegimen de guardaraquo El Tribunal Constitucional en la Sentencia 1632009 ha sentildealado que en esta redaccioacuten introducida por la Ley Orgaacutenica 152005 laquola audiencia al menor no se concibe ya con caraacutecter esencial siendo asiacute que el conocimiento del parecer del menor puede sustanciarse a traveacutes de determinadas personas (art 9 de la Ley Orgaacutenica 11996) y soacutelo resultaraacute obligado cuando se estime necesario de oficio o a peticioacuten del fiscal partes o miembros del equipo teacutecnico judicial o del propio menorraquo
Maacutes en liacutenea con la Convencioacuten y con la Observacioacuten General 12 estaacute el paacuterrafo segundo del citado artiacuteculo 9 referido a coacutemo han de adecuarse las comparecencias judiciales de los nintildeos a su situashycioacuten y desarrollo evolutivo
El paacuterrafo tercero del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 alude a que cuando un menor laquosolicite ser oiacutedo directamente o por medio de persona que le represente la denegacioacuten de la audiencia seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquellosraquo El precepto es formalista puesto que pone el foco en una actividad procesal sin tomar en consideracioacuten que el menor no es propiamente parte procesal mdashcon lo que ni tiene abogado ni habitualmente le resultaraacute sencillo personarse en el juzshygadomdash y ademaacutes no ha sido instruido mdashporque no estaacute previsto dicho traacutemitemdash sobre sus derechos particularmente el de ser escuchado en todo aquello que le afecte
22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado La visioacuten que el Comiteacute plantea del derecho del nintildeo a ser escuchado se concreta en una serie de notas caracterizadoras que pueden extraerse de la referida Observacioacuten General y que en lo que interesa a los efectos de este estudio cabe sintetizar del siguiente modo
bull El derecho a ser escuchado es renunciable laquoPara el nintildeo expresar sus opiniones es una opcioacuten no una obligacioacutenraquo [OG 12 sect 16 y 134b)]
bull Ha de ser escuchado todo nintildeo que esteacute en condiciones de formarse un juicio propio Ahora bien debe partirse de la presuncioacuten de que el nintildeo estaacute en condiciones de formarse dicho juicio y no procede establecer liacutemites miacutenimos de edad sino que ha de determinarse caso por caso Para la primera infancia ha de contemplarse como una opcioacuten adecuada a estos efecshytos el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de comunicacioacuten como el juego la expresioacuten corporal y facial y el dibujo y la pintura mediante las cuales los nintildeos muy pequentildeos demuestran capacidad de comprender elegir y tener preferencias En el ordenamiento espantildeol no existe una liacutenea homogeacutenea respecto de este asunto puesto que se han introducido preshyceptos que vinculan la escucha al grado de madurez del nintildeo (art 926 CC) mientras que en otros se mantiene una referencia a una edad cronoloacutegica (art 7704ordf LEC) En la loacutegica de la Convencioacuten lo determinante seraacute el grado de madurez del nintildeo definido como laquola capacidad de un nintildeo para expresar sus opiniones sobre cuestiones de forma razonable e independienteraquo (OG 12 sect 20 21 y 52)
bull La evolucioacuten de la capacidad de formarse un juicio propio no precisa que el nintildeo tenga un coshynocimiento exhaustivo de todos los aspectos del problema planteado sino que basta con que disponga de una comprensioacuten suficiente del mismo (OG 12 sect 21)
bull Los Estados parte tambieacuten tienen la obligacioacuten de garantizar la observancia de este derecho para los nintildeos que experimenten dificultades para hacer oiacuter su opinioacuten Los nintildeos con discapashycidad deben tener a su disposicioacuten y poder utilizar los modos de comunicacioacuten que necesiten para facilitar la expresioacuten de sus opiniones Tambieacuten debe hacerse un esfuerzo por hacer viable
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La escucha y el intereacutes superior del menor
el derecho a la expresioacuten de opiniones para los nintildeos pertenecientes a minoriacuteas migrantes y otros nintildeos que no hablen el idioma mayoritario (OG 12 sect 21)
bull El derecho del nintildeo a ser escuchado presupone ausencia de presiones es decir debe ejershycerse con libertad Tal libertad ha de conceder al nintildeo la iniciativa para laquodestacar y abordar las cuestiones que ellos mismos consideren pertinentes e importantesraquo [OG 12 sect 22 y 134d)]
bull Las modalidades de escucha deben atender al principio de prudencia en cuanto a su nuacutemero para prevenir la victimizacioacuten por reiteraciones innecesarias No obstante el Comiteacute entiende que dicha escucha deber ser entendida como laquoun proceso y no como un acontecimiento sinshygular y aisladoraquo Ello implica que quienes deben conducir los procedimientos hayan de valorar la necesidad y oportunidad de los actos de escucha sin que esto permita suprimir este deber (OG 12 sect 24 y 133)
bull El menor debe recibir informacioacuten sobre cuaacutel es el objetivo de la escucha las cuestiones que van a ser abordadas y las consecuencias de las decisiones que puedan adoptarse El Comiteacute reclama que el proceso resulte laquotransparente e informativoraquo [OG 12 sect 25 y 134a)]
bull El entorno en el que se desarrolle la escucha ha de ser amigable En palabras de la Obsershyvacioacuten General 12 laquono se puede escuchar eficazmente a un nintildeo cuando el entorno sea inshytimidatorio hostil insensible o inadecuado para su edadraquo lo que implica cambios no solo en los espacios y elementos fiacutesicos sino tambieacuten en la actitud de los actores del proceso (sect 34)
bull La seguridad para el nintildeo y una correcta evaluacioacuten del riesgo que para eacutel pueda tener el hecho de expresar su opinioacuten ha de ser una prioridad de todo proceso de escucha Ello implica en el contexto de este estudio la conveniencia de establecer estrategias de proteccioacuten de los nintildeos que reconozcan los riesgos particulares que puedan existir por motivos familiares de grupo o sociales [OG 12 sect 134h)]
23 El itinerario de la escucha Bajo la ruacutebrica laquomedidas para garantizar la observancia del derecho del nintildeo a ser escuchadoraquo el Comiteacute sentildeala en la Observacioacuten General 12 una sucesioacuten de fases necesarias para que dicho derecho sea adecuadamente atendido
― Preparacioacuten Resulta fundamental que el nintildeo esteacute informado sobre su derecho a expresar su opinioacuten sobre las modalidades en las que puede hacerlo (directamente por medio de represenshytante o de un oacutergano apropiado) y sobre las consecuencias que ello implica asiacute como sobre la forma el tiempo y el lugar en que se desarrollaraacute la escucha (OG 12 sect 41)
Los expertos consultados por esta Institucioacuten pusieron de relieve las dificultades para averiguar la informacioacuten que ya tiene el menor sobre el procedimiento judicial que le afecta sea de proteccioacuten o de familia En muchas ocasiones esta informacioacuten o no se le ha facilitado o bien se le ha ofrecido de manera sesgada en circunstancias del conflicto familiar de que se trate
Con respecto a la intervencioacuten de representante ha de tenerse especialmente en cuenta la neceshysidad de prevenir conflictos de intereses entre estas personas y los menores En el ordenamiento interno espantildeol el paacuterrafo 2 del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 contempla dos situaciones la del menor que teniendo suficiente juicio designe representante y la del menor que no puede efectuar tal designacioacuten o efectuacutee una designacioacuten que se estime que no convenga a su intereacutes En tal caso la norma preveacute que seraacute representado bien por sus representantes legales mdashsiempre que no haya
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Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
conflicto de interesesmdash o bien por laquootras personas que por su profesioacuten o relacioacuten de especial conshyfianza con eacutel puedan transmitirla objetivamenteraquo
En los supuestos que se analizan en el presente estudio la posibilidad de atribuir la representacioacuten a quienes la ostenten conforme a la ley resulta a priori problemaacutetica dado que lo que estaacute en cuestioacuten son las relaciones paternos-filiales o las funciones tutelares
Recientemente se ha remitido a las Cortes Generales3 para su ratificacioacuten el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Nintildeos hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996 y promovido por el Consejo de Europa Este instrumento que contiene varios preceptos bajo la ruacuteshybrica laquoderechos procesales del nintildeoraquo ofrece en el artiacuteculo 5 un elenco de derechos sobre los que los Estados deben examinar la oportunidad de su implantacioacuten dirigidos tanto a asegurar la capashycidad del menor de ser escuchado como a que su opinioacuten pueda ser realmente tenida en cuenta
a) El derecho a solicitar la asistencia de una persona apropiada de su eleccioacuten con el fin de que les ayude a expresar su opinioacuten
b) El derecho a solicitar por siacute mismos o a traveacutes de otras personas u organismos la designashycioacuten de un representante distinto y en los casos oportunos de un abogado
c) El derecho a nombrar su propio representante
d) El derecho a ejercitar en todo o en parte los derechos de las partes en dichos procedimientos
― Audiencia Esta debe ser realizada en el marco de lo que el Comiteacute denomina un laquocontexto propicio y que inspire confianzaraquo Existe una clara preferencia por la confidencialidad del acto y se apunta a la posibilidad de que esta audiencia adopte la forma de una conversacioacuten maacutes que de un escrutinio (OG 12 sect 42 y 43)
En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse este derecho de audiencia Solo hay referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado
Ello da lugar a significativas diferencias en la praacutectica judicial acrecentadas por la actuacioacuten de juzgados especializados y otros generalistas Esta situacioacuten mdashque se puso de relieve en la jorshynada preparatoria del presente estudio que se mantuvo con miembros del poder judicialmdash se ha intentado soslayar a traveacutes de documentos de consenso Ejemplo de ello son las laquoPropuestas de conclusiones sobre la exploracioacuten de menores del Seminario sobre instrumentos auxiliares en el aacutembito del Derecho de familiaraquo celebrado en el Consejo General del Poder Judicial del 17 al 19 de febrero de 20104
Este documento parte de la consideracioacuten de que la exploracioacuten no constituye un medio de prueba sino una diligencia judicial lo que es coherente con la perspectiva de situar al nintildeo como sujeto activo y no como mero objeto de un procedimiento Tambieacuten resultan positivas otras previsiones tales como la voluntad de que el juzgador no se distancie del proceso de escucha del menor ya que aunque se admite la escucha a traveacutes de un equipo psicosocial se previene que no debe geneshyralizarse la previsioacuten de que ha de evitarse la reiteracioacuten de exploraciones asiacute como la directriz de que esta diligencia se programe lo antes posible para evitar al nintildeo el laquoestreacutes de esperaraquo
3 Boletiacuten Oficial de las Cortes Generales Seccioacuten Cortes Generales X Legislatura Serie A Actividades Parlamentarias Nuacutem 241 Iniciativa 110000114 (CD)
4 Propuestas de conclusiones sobre la exploracioacuten de menores del Seminario sobre instrumentos auxiliares en el aacutembito del Derecho de familia celebrado en el Consejo General del Poder Judicial del 17 al 19 de febrero de 2010 pp 5 y 6
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Sin embargo otras propuestas estaacuten maacutes alejadas de la loacutegica de la Convencioacuten Asiacute se establece el principio de que los nintildeos habraacuten de ser oiacutedos cuando el juez lo estime necesario y no en todo caso lo que no resulta acorde con la configuracioacuten de la escucha como un derecho del menor De hecho se considera que la apreciacioacuten de un eventual perjuicio permitiraacute no oiacuter al menor cuando la obligacioacuten es protegerlo pero no dejar de oiacuterlo
Tambieacuten parece consagrarse la tendencia advertida en la praacutectica a considerar no necesaria la escucha del menor en los procedimientos consensuales o en los que no haya conflicto sobre las relaciones paterno-filiales sin reparar en que si no se escucha al nintildeo difiacutecilmente podraacuten aflorar conflictos no evidentes ni quedaraacute asegurado que la determinacioacuten de su superior intereacutes se ha hecho de forma adecuada
Respecto del entorno amigable la interlocucioacuten con los expertos evidencioacute que en muchos casos no existen espacios adecuados en los que el menor pueda sentirse coacutemodo pues la mayoriacutea de las veces la exploracioacuten se realiza en el despacho de los jueces o incluso en las salas de vistas
― Evaluacioacuten de la capacidad del nintildeo Esta cuestioacuten es criacutetica para los asuntos tratados en el preshysente estudio El juicio de madurez no es una apreciacioacuten propiamente juriacutedica por lo que el juzgador requeriraacute en muchos casos a estos efectos de apoyo teacutecnico5 Los equipos psicosociales deberaacuten tambieacuten aplicar y respetar el enfoque de la Convencioacuten y el Comiteacute y los elementos caracterizadores del derecho del nintildeo a ser escuchado en especial la presuncioacuten de existencia de capacidad de forshymarse un juicio propio El Comiteacute recuerda que laquocuanto mayores sean los efectos del resultado en la vida del nintildeo maacutes importante seraacute la correcta evaluacioacuten de la madurez de ese nintildeoraquo (OG 12 sect 30)
Por otra parte el Comiteacute afirma de manera categoacuterica que laquosi el nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio de manera razonable e independiente el encargado de adoptar decisiones debe tener en cuenta las opiniones del nintildeo como factor destacado en la resolucioacuten de la cuestioacutenraquo (OG 12 sect 44)
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coincidieron en la importancia de que el menor no pershyciba que su opinioacuten es decisiva para la resolucioacuten que finalmente el juez haya de adoptar La razoacuten esgrimida es la de proteger al nintildeo del peso de la responsabilidad que se derivariacutea de que su posishycioacuten se percibiera como determinante Tal praxis implica la aplicacioacuten de un criterio distinto al que se desprende de la Convencioacuten examinada a la luz de la Observacioacuten General 12 puesto que laquotener en cuenta las opiniones como factor destacadoraquo significa justamente lo contrario esto es poner en valor la importancia que a priori ha de atribuirse a lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta
Ciertamente el juez deberaacute ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la opinioacuten del menor puede acabar no siendo determinante pero la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstanshycias que estaacuten en juego y que deben ser tambieacuten consideradas en la adopcioacuten de una decisioacuten
― Comunicacioacuten de los resultados al nintildeo El acto de escucha no tiene una dimensioacuten pasiva ni se agota en siacute mismo sino que el encargado de adoptar la decisioacuten en cuestioacuten debe comushynicar al nintildeo el resultado del proceso Esto pone de manifiesto una vez maacutes que se piensa en el nintildeo como en un actor del proceso y que por tanto ha de tener derecho a reaccionar frente a la decisioacuten adoptada laquoLa informacioacuten puede mover al nintildeo a insistir mostrarse de acuerdo o hacer otra propuesta o en el caso de un procedimiento judicial o administrativo presentar una apelacioacuten o una denunciaraquo [OG 12 sect 45 y 134i)]
En esta tarea circunscrita a auxiliar al juez en la determinacioacuten de la madurez resulta interesante lo indicado en el paacuterrafo 5 de las laquoPropuestas de conclusiones sobre la intervencioacuten de los equipos teacutecnicos y sobre la praacutectica de las pruebas periciales en los procesos de familiaraquo del aludido Seminario sobre instrumentos auxiliares en el aacutembito del Derecho de familia que sentildeala laquohellip con caraacutecter general no es oportuno exigir a los equipos teacutecnicos que en la emisioacuten del informe sigan una metodologiacutea determinada o realicen unas concretas actuacioneshellipraquo
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Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
En las normas internas espantildeolas no se establecen previsiones en este sentido En buena medida ello obedece a que estamos ante una consecuencia avanzada de la nueva visioacuten del nintildeo y de su capacidad de intervencioacuten en los asuntos que le afectan que ademaacutes se proyecta sobre un aacutembito mdashel de las leyes procesales civilesmdash en que casi todo pivota sobre la condicioacuten juriacutedica de parte
La praxis en este aacutembito a la luz de la informacioacuten recabada por esta Institucioacuten se ha centrado en determinar la informacioacuten que puede ofrecerse al nintildeo sin que ello le cause perjuicio Los exshypertos consultados no aludieron a que esta informacioacuten se le facilite al nintildeo de manera directa sino que maacutes bien la cuestioacuten se centra en cuidar queacute elementos de lo dicho por los menores se transfieren a la resolucioacuten y en queacute teacuterminos Sobre este asunto no existen criterios uniformes por lo que la preparacioacuten y sensibilidad a este respecto del juzgador resultan determinantes
― Viacuteas de recurso Como consecuencia de lo anterior el ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteshyficas de recurso cuando el nintildeo considere que su derecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no haya sido satisfecho (OG 12 sect 46 y 54)
En la actualidad en derecho interno espantildeol es concebible que un nintildeo disponga de una viacutea de recurso independiente de la posicioacuten procesal de sus padres o tutores a traveacutes de la figura del laquodefensor judicialraquo Sin embargo la conceptualizacioacuten de esta figura en el artiacuteculo 299 del Coacutedigo Civil se vincula a casos de conflictos de intereses por lo que resulta insuficiente a los efectos de garantizar viacuteas directas de recurso al nintildeo que se funden en discrepancias con la decisioacuten judicial sobre lo que ha de constituir su superior intereacutes o con la apreciacioacuten de lo que eacutel ha manifestado Maacutes acertada a estos efectos aunque circunscrita soacutelo a la adolescencia resulta la solucioacuten adoptada en los artiacuteculos 11326 y 1233 de la Ley de la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea 142010 de 27 de mayo de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia
Otro aspecto relevante es el de la forma en que se documenta el traacutemite en el que el menor ha sido oiacutedo ya que el principio de la documentacioacuten de las actuaciones condiciona el alcance de la supervisioacuten por un tribunal superior A este respecto coexisten praacutecticas diversas desde actas literales levantadas por el secretario judicial a diligencias en las que uacutenicamente se manifiesta que se ha realizado la exploracioacuten o diligencias redactadas por el propio juez en las que se recoshygen sus valoraciones e impresiones pero no frases literales
Se advierte tambieacuten la imposibilidad de garantizar al menor una total confidencialidad de sus declaraciones ya que aun cuando algunos jueces siguen la praacutectica de guardar en sobre cerrado las opiniones del menor y en primera instancia no se las entregan a las partes en ulteriores reshyvisiones las partes podriacutean solicitar el acceso a esta informacioacuten o resultar necesario escuchar al menor nuevamente
La necesidad de conciliar el intereacutes del menor con los derechos de las partes que pueden alegar indefensioacuten al no poder acceder al contenido de la exploracioacuten obliga en este punto a un delishycado equilibrio7 en el que lo fundamental seraacute la valoracioacuten individualizada del riesgo que para el menor implica que se conozcan sus declaraciones
6 laquoLa impugnacioacuten por parte del adolescente requiere que previamente la autoridad judicial haya nombrado un defensor o defensora judicial A tales efectos cuando una vez notificada la resolucioacuten el adolescente manifieste dentro de plazo la disconformidad y la voluntad de impugnar el oacutergano competente que ha asumido la tutela debe promover su nombramiento judicialraquo
7 El Ministerio Fiscal ha terciado en esta cuestioacuten proponiendo una modificacioacuten del artiacuteculo 7704ordf de la LEC con la siguiente redaccioacuten laquoDel resultado de la exploracioacuten de los hijos se extenderaacute acta detallada y siempre que sea posible seraacute grabada en soporte audiovisualraquo Informe del Consejo Fiscal al anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad separacioacuten y divorcio 13 de septiembre de 2013 p 53
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Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
3DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNA CONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
31 El intereacutes superior del nintildeo El derecho de los nintildeos a ser escuchados y que sus opiniones se tomen en serio ademaacutes de tener dimensioacuten propia estaacuten estrechamente vinculados con otro de los principios fundamentales de la Convencioacuten la idea de que el intereacutes del nintildeo ha de ser entendido como superior y por tanto ha de tener la consideracioacuten de primordial en los procesos de adopcioacuten de decisiones que le afecten (art 31 CDN) Como el propio Comiteacute afirma los artiacuteculos 3 y 12 de la Convencioacuten tienen funciones complementarias de modo que el primero no puede ser correctamente aplicado si no se cumplen los requisitos del segundo No es posible determinar correctamente el mejor intereacutes del menor sin resshypetar los elementos de su derecho a ser escuchado Del mismo modo el intereacutes superior del menor exige el respeto a su papel esencial en todas las decisiones que afecten a su vida (OG 12 sect 74)
Al igual que ocurriacutea con el artiacuteculo 12 de la Convencioacuten el paacuterrafo primero del artiacuteculo 3 ha sido obshyjeto de una observacioacuten general en la que se desarrolla y contextualiza el alcance de este precepto La Observacioacuten General nuacutemero 14 laquosobre el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior sea una consideracioacuten primordialraquo fue aprobada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en 2013
El anaacutelisis de esta observacioacuten en los aspectos de mayor intereacutes para el objeto de este estudio permite ofrecer algunos paraacutemetros sobre el concepto de laquointereacutes superior del nintildeoraquo
bull La Convencioacuten parte de un principio radical El intereacutes del nintildeo ha de considerarse superior a los demaacutes intereses en juego y su exigibilidad no queda al criterio de los Estados La rotunshydidad de este postulado se deriva de la posicioacuten de partida de los nintildeos que tienen menores posibilidades que los adultos de defender con fuerza sus propios intereses en unos aacutembitos de decisioacuten que no estaacuten pensados para que ellos participen Desde la perspectiva socioloacutegica el Comiteacute afirma que laquosi los intereses del nintildeo no se ponen de relieve se suelen descuidarraquo (OG 14 sect 6a) y 37)
La trascendencia de este principio lleva a que el artiacuteculo 112a) de la Ley Orgaacutenica 11996 lo considere uno de los principios rectores de la actuacioacuten de los poderes puacuteblicos y como tal es referido en muacuteltiples normas internas
bull Estamos ante un concepto complejo y no univoco que debe determinarse caso por caso El Comiteacute alude a que se trata de un concepto laquoflexible y adaptablehellip teniendo en cuenta el conshytexto la situacioacuten y las necesidades personalesraquo (OG 14 sect 32)
La carga psicosocial que gravita en la nocioacuten del intereacutes superior del menor y la presencia de elementos no racionales lo convierten en un concepto juriacutedico de vagos contornos al que
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La escucha y el intereacutes superior del menor
nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 551996 se ha referido como una laquozona de incertidumbre o penumbraraquo Ello supone la principal dificultad a la que deben enfrentarse las autoridades que adoptan decisiones en este aacutembito Algunas normas autonoacutemicas8 intentan no obstante abordar la tarea de objetivar este concepto
bull A la dificultad intriacutenseca que implica la determinacioacuten del superior intereacutes del menor en cada caso ha de uniacutersele el riesgo de abuso del mismo por parte de autoridades fruto de detershyminaciones aprioriacutesticas por motivaciones ideoloacutegicas o por prioridades en la asignacioacuten de recursos puacuteblicos por los padres o tutores en defensa de sus propios intereses o por los profesionales implicados que pueden desatender la obligacioacuten de contemplar el intereacutes sushyperior por considerarlo carente de importancia o por padecer limitaciones de medios que le compliquen asumir esta tarea El deber de escuchar la opinioacuten del nintildeo es una garantiacutea frente a este riesgo (OG 14 sect 34)
A este respecto el Tribunal Constitucional ha indicado que laquosobre los poderes puacuteblicos y muy en especial sobre los oacuterganos judiciales pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores o por quienes tengan atribuida su protecshycioacuten y defensa se haga en intereacutes del menor y no al servicio de otros intereses que por muy liacutecitos y respetables que puedan ser deben postergarse ante el ldquosuperiorrdquo del nintildeoraquo (STC 1412000 FJ 5)
bull La concrecioacuten del intereacutes superior del nintildeo en un caso particular implica dos pasos en primer lugar hay que evaluar los elementos que son relevantes con el objeto de determinar cuaacuteles van a ser los intereses en juego El Comiteacute alerta sobre la conveniencia de que para la realizacioacuten de esta tarea el encargado de adoptar la decisioacuten cuente con la colaboracioacuten de un equipo multidisciplinar La segunda fase de determinacioacuten debe ser entendida como un proceso esshytructurado y con garantiacuteas estrictas (OG 14 sect 6b) y 47)
Para garantizar el derecho del menor a ser escuchado la atencioacuten debida a su opinioacuten asiacute como su superior intereacutes todas las personas con responsabilidades en estos procesos han de disponer de una formacioacuten especiacutefica en habilidades para el trato con los menores9 Pero maacutes allaacute de la formacioacuten personal dado que en este aacutembito se produce una confluencia entre lo juriacutedico y otras disciplinas debe sentildealarse la importancia a estos efectos de los equipos teacutecnicos Ahora bien la organizacioacuten de estos equipos mdashdenominados comuacutenmente laquoequipos psicosocialesraquomdash no es uniforme ni en varias zonas especiacutefica para juzgados civiles lo que induce a una heterogeneishydad de enfoques ademaacutes de problemas para atender con agilidad la carga de trabajo
8 A tiacutetulo ilustrativo puede citarse el artiacuteculo 41 paacuterrafo 2ordm de la Ley 32005 de atencioacuten y proteccioacuten a la infancia y la adolescencia del Paiacutes Vasco donde se establece laquoPara la determinacioacuten de ese intereacutes se atenderaacute en primer teacutermino a las necesidades y derechos de la persona menor de edad se tendraacuten en cuenta sus opiniones y deseos manifestados con juicio suficiente y se consideraraacute su individualidad en el marco familiar y socialraquo
9 En las conclusiones del Encuentro con la Abogaciacutea Especializada en Derecho de Familia organizado por el Consejo General del Poder Judicial del 24 al 26 de octubre de 2012 se indicaba lo siguiente laquoEspeciacuteficamente se considera que tanto jueces fiscales secretarios judiciales abogados y personal judicial reciban formacioacuten en las materias siguientes [hellip] Conocimientos de psicologiacutea baacutesica patologiacuteas y anomaliacuteas conductuales psicologiacutea evolutiva psicologiacutea de los procesos transformativos familiares anaacutelisis de conflictos interpersonales dinaacutemicos y el papel del juez en la regulacioacuten y superacioacuten de tales conflicto salvaguardando los intereses de orden puacuteblico adquisicioacuten de las competencias esenciales para intervenir como jueza en estos conflictos respeto escucha activa empatiacutea conocimiento de los instrumentos auxiliares del enjuiciamiento como la mediacioacuten la evaluacioacuten neutral las pruebas psiquiaacutetricas periciales y psicosociales tiacutepicas conocimiento del sistema de servicios sociales que trabajan en el aacutembito de los conflictos de naturaleza familiar o personal (proteccioacuten de menores e incapaces) capacidad de intervencioacuten en el ldquoenjuiciamiento legalrdquo y en la ldquobuacutesqueda de la solucioacuten de los conflictosrdquo con neutralidad y eficacia en garantiacutea de los derechos fundamentales de las personasraquo
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Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
Ademaacutes no existe una composicioacuten estaacutendar de estos equipos lo que hace que en la praacutectica se utilicen diferentes procedimientos de trabajo y que en ocasiones el equipo pierda la conshydicioacuten de multidisplinar10 Tambieacuten se evidencia la falta de un protocolo comuacuten de actuacioacuten para evitar disparidad en el contenido de los informes
Otra cuestioacuten relevante derivada de la limitacioacuten de medios humanos es el tiempo de espera hasta que el equipo psicosocial puede ver al menor A tenor de los datos facilitados a esta Institucioacuten la situacioacuten variacutea en funcioacuten de los territorios Mientras que por ejemplo en el Paiacutes Vasco se cita al menor entre dos o tres semanas desde que lo solicita el juez y el promedio para la elaboracioacuten y entrega del informe es de entre 30 y 40 diacuteas en Canarias el plazo de cita estaacute en torno al antildeo
bull En la tarea de evaluacioacuten se requiere en todo caso de la participacioacuten del nintildeo laquoA medida que el nintildeo madura sus opiniones deberaacuten tener cada vez maacutes peso en la evaluacioacuten de su intereacutes superiorraquo (OG 14 sect 44)
bull Los tribunales de justicia son directamente invocados entre las autoridades a las que incumben una especial obligacioacuten de dar satisfaccioacuten al superior intereacutes del nintildeo en todas las decisiones que adopten Esta previsioacuten tiene particular importancia en un reacutegimen constitucional en que los tribunales son responsables del control de las actividades de otros poderes del Estado Refirieacutendose a la viacutea civil el Comiteacute ademaacutes de recordar la obligacioacuten general ya sentildealada antildeade significativamente que laquohan de demostrar que asiacute lo han hecho efectivamenteraquo Esta idea se conecta no soacutelo con consideraciones procedimentales sino tambieacuten con la exigencia de que la motivacioacuten de los actos sea individualizada y suficiente (OG 14 sect 6c) y 29)
32 Garantiacuteas procedimentales La determinacioacuten del superior intereacutes de un menor no requiere por lo comuacuten de la necesidad de recurrir a procesos oficiales ya que se lleva a cabo por padres tutores profesores y otras personas de manera cotidiana Ahora bien en los casos en que la situacioacuten reclama una intervencioacuten puacuteblica el proceso requiere de una mayor estructuracioacuten Por ello el Comiteacute indica que en esta labor las aushytoridades concernidas mdashy a los efectos de este informe las autoridades judicialesmdash deberaacuten prestar especial atencioacuten a las siguientes salvaguardias
bull El derecho del nintildeo a expresar su propia opinioacuten La comunicacioacuten con los nintildeos para lograr que participen de manera provechosa en los procedimientos es un elemento fundamental La modalishydad praacutectica para garantizar la expresioacuten por parte de los nintildeos de sus opiniones debe adecuarse a los requerimientos ya expuestos al estudiar el artiacuteculo 12 de la Convencioacuten (OG 14 sect 89-90)
bull La determinacioacuten de los hechos Para establecer los hechos y la informacioacuten pertinente puede resultar necesario acudir a profesionales personas cercanas al nintildeo y testigos si los hubiere Esta informacioacuten debe ser objeto de verificacioacuten antes de que influya en la evaluacioacuten del superior intereacutes del nintildeo (OG 14 sect 92)
bull La percepcioacuten del tiempo Los nintildeos y los adultos no comparten la misma percepcioacuten del paso del tiempo por lo que los procesos de toma de decisiones que se demoran tienen para su
10 En la jornada de trabajo mantenida con teacutecnicos de los equipos psicosociales se pusieron de manifiesto significativas diferencias derivadas de los medios humanos disponibles en cada comunidad Asiacute en las comunidades con mayores medios aunque la exploracioacuten se realice por una persona posteriormente la valoracioacuten se efectuacutea de forma conjunta por varios teacutecnicos Sin embargo en otras tanto las exploraciones como las valoraciones se realizan de forma individual sin contrastar con otros profesionales
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La escucha y el intereacutes superior del menor
desarrollo una particular incidencia de caraacutecter adverso Ello lleva al Comiteacute a reclamar que se deacute prioridad a estos procesos y que su tramitacioacuten sea aacutegil Esta distinta percepcioacuten del tiempo ha de tener consecuencias praacutecticas relevantes en orden a examinar el reacutegimen de revisioacuten de las decisiones una vez adoptadas (OG 14 sect 93)
bull Los profesionales cualificados Se abunda en la necesidad de intervenciones interdisciplinashyres dada la heterogeneidad de las caracteriacutesticas y necesidades de los nintildeos (OG 14 sect 94)
bull La representacioacuten letrada El Comiteacute reclama que los nintildeos dispongan de abogados que atiendan especiacuteficamente a sus intereses en los procedimientos judiciales y administrativos (OG 14 sect 96)
bull La argumentacioacuten juriacutedica laquoA fin de demostrar que se ha respetado el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior se evaluacutee y constituya una consideracioacuten primordial cualquier decisioacuten [hellip] debe estar motivada justificada y explicada En la motivacioacuten se debe sentildealar expliacutecitamente todas las circunstancias de hecho referentes al nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes superior el contenido de los elementos en ese caso en concreto y la manera en que se han ponderado para determinar el intereacutes superior del nintildeo Si la decisioacuten difiere de la opinioacuten del nintildeo se deberaacute exponer con claridad la razoacuten por la que se ha tomado Si excepcionalmente la solucioacuten elegida no atiende al intereacutes superior del nintildeo se deben indicar los motivos a los que obedece para demostrar que el intereacutes superior del nintildeo fue una consideshyracioacuten primordial a pesar del resultado No basta con afirmar en teacuterminos generales que hubo otras consideraciones que prevalecieron frente al intereacutes superior del nintildeo se deben detallar de forma expliacutecita todas las consideraciones relacionadas con el caso en cuestioacuten y se deben explishycar los motivos por los que tuvieron maacutes peso en ese caso en particular En la fundamentacioacuten tambieacuten se debe explicar de forma verosiacutemil el motivo por el que el intereacutes superior del nintildeo no era suficientemente importante como para imponerse a otras consideracioneshellipraquo (OG 14 sect 97)
En nuestro derecho el deber de motivacioacuten de las sentencias es una exigencia constitucional (art 1203) que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha vinculado con el derecho a la tutela judicial efectiva La Ley de Enjuiciamiento Civil exige en el artiacuteculo 218 congruencia y exhaustividad en el contenido de las resoluciones judiciales No obstante la exigencia a la luz de la Convencioacuten ha de ser mayor y maacutes especiacutefica y no se agota con la redaccioacuten de un documento sino que incluye facilitar explicaciones al nintildeo de manera adecuada
bull Los mecanismos para examinar o revisar las decisiones Ademaacutes de la existencia de viacuteas de recurso tales mecanismos deben estar a disposicioacuten del nintildeo laquoque ha de tener acceso directo a ellos o por medio de su representante juriacutedicoraquo (OG 14 sect 98)
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
4OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE MENORES
41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores Los padres tienen la obligacioacuten de prestar asistencia y proteccioacuten a sus hijos La Constitucioacuten parte de esta premisa y establece en su artiacuteculo 39 como tarea de los poderes puacuteblicos la de asegurar la proteccioacuten social econoacutemica y juriacutedica de la familia Por su parte la Convencioacuten dentro del mismo esquema conceptual asume en el artiacuteculo 9 que los nintildeos no han de ser separados de sus padres contra la voluntad de estos y somete la decisioacuten de separarlos mdashconsideraacutendola un mal menormdash a una triple exigencia que resulte necesaria para el superior intereacutes del nintildeo que el proceso esteacute regulado legalmente y que quepa en todo caso revisioacuten judicial de las decisiones que se adopten
El artiacuteculo 1721 del Coacutedigo Civil en la redaccioacuten dada por la Ley Orgaacutenica 11996 atribuye a la entidad puacuteblica a la que en cada territorio esteacute encomendada la proteccioacuten de los menores la tushytela de estos cuando se constate que se encuentran en situacioacuten de desamparo La loacutegica de este precepto es la de establecer un reacutegimen de actuacioacuten raacutepido y ejecutivo amparado en la necesidad de minimizar un riesgo que se estima existente para el nintildeo y al tiempo establecer una liacutenea de responsabilidad clara para la Administracioacuten que le dificulte la inhibicioacuten Esta es tambieacuten la filosofiacutea que estaacute detraacutes de la definicioacuten de desamparo que hace la misma norma en teacuterminos muy abiertos (laquoimposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccioacutenraquo laquoprivacioacuten de asistencia moral o materialraquo etc) apertura que la normativa autonoacutemica ha mantenido en orden a no restringir una capacidad de actuacioacuten que se concibe como una salvaguardia de uacuteltimo recurso
Cuando se estima que unos padres o tutores no cumplen adecuadamente con sus obligaciones se ha previsto que las administraciones desplieguen una serie de mecanismos de seguimiento y supervisioacuten de la situacioacuten En la fase inicial de estas actuaciones el protagonismo corresponde al sistema de servicios sociales que en primer teacutermino y salvo en casos de emergencia social deben procurar corregir los problemas detectados a traveacutes de planes de intervencioacuten sociofamiliar Cuando esta actuacioacuten no es viable o no alcanza los resultados deseados mdashbien debido al incumplimiento de los padres del plan establecido bien por circunstancias sobrevenidas que hagan imposible cuidar de sus hijos la Administracioacuten de forma subsidiaria debe intervenir adoptando medidas de proteccioacuten al menor siempre en su superior intereacutes
Este trabajo se desarrolla en la mayoriacutea de los casos sin formalidades administrativas pues en la mayor parte de las comunidades autoacutenomas no existe una declaracioacuten formal de la situacioacuten de riesgo por lo que los progenitores desconocen la trascendencia y posibles consecuencias que puede tener el incumplimiento del plan propuesto por los servicios sociales Ello puede implicar en el origen del conflicto situaciones de indefinicioacuten e inseguridad juriacutedica e incluso de indefensioacuten En los casos
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La escucha y el intereacutes superior del menor
EVOLUCIOacuteN DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Tutelas 25589 26438 26614 29497 30818 30792 30629 30637 30057
Guardas 6109 7208 8321 9598 6536 5834 5694 4693 4537
Total medidas 31698 33646 34935 39095 37354 36626 36323 35330 34594
Nota Sin datos de Eivissa-Formentera en el antildeo 2011
en que la evolucioacuten sociofamiliar no sea positiva se da traslado de la informacioacuten a los servicios de proteccioacuten de menores de la comunidad autoacutenoma correspondiente con el objeto de que se adopshyten medidas maacutes contundentes Los plazos y traacutemites que se siguen en el expediente de proteccioacuten variacutean de una comunidad a otra (p ej el plazo para instruir es en Cataluntildea de 1 antildeo y en La Rioja o Madrid de tres meses prorrogables por dos maacutes)
En la tabla y el graacutefico siguientes se ofrece una perspectiva temporal sobre el nuacutemero de medidas de proteccioacuten adoptadas en el conjunto del territorio nacional Los datos fueron recabados por esta Institucioacuten en el antildeo 2012 en el marco de actuaciones de oficio con las entidades de proteccioacuten En el momento de la redaccioacuten de este estudio no se disponen de datos maacutes recientes
EVOLUCIOacuteN DE LAS M EDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
35000
30000
25000
20000
15000
10000
5000
0 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
TUTELAS GUAR DAS
Los datos anteriores se ofrecen en el cuadro que sigue como tasa por cada 100000 nintildeos al objeto de permitir una ponderacioacuten del impacto sobre el conjunto de la poblacioacuten infantil de nuestro paiacutes
Tasa por cada TASA EVOLUTIVA DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
100000 nintildeoss 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Tutelas 3423 3500 3485 3816 3915 3835 3764 3735 3642
Guardas 1289 1101 1092 1247 832 727 713 573 551
Total medidas 4712 4601 4577 5063 4747 4562 4477 4308 4193
Nota Sin datos de Eivissa-Formentera en el antildeo 2011
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Por uacuteltimo se ofrece un graacutefico que permite comparar el nuacutemero y la tasa de tutelas acordadas en el antildeo 2011 mdashmedida que implica un desplazamiento juriacutedico de la responsabilidad inherente a la patria potestadmdash en las comunidades y ciudades autoacutenomas ordenadas en sentido ascendente por el nuacutemero absoluto de tutelas asiacute como la media nacional de tutelas
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La escucha y el intereacutes superior del menor
La realidad de la proteccioacuten en Espantildea se enfrenta a un conjunto de problemas que aunque exceshyden del aacutembito del presente estudio es necesario tener presente para comprender el contexto en que han de llevarse a cabo las actuaciones judiciales sobre esta materia
bull Insuficiencia de las estructuras de proteccioacuten para atender adecuadamente la carga de trabajo
bull La contundencia de las potestades puacuteblicas reconocidas en este aacutembito que si bien estaacute pensada como instrumento al servicio del intereacutes superior de los menores puede conducir a decisiones graves y de difiacutecil reversibilidad
bull Excesiva duracioacuten de los expedientes administrativos
bull La carencia de informacioacuten y de asistencia juriacutedica de las familias bioloacutegicas desde el primer momento de la intervencioacuten administrativa que les dificulta reaccionar ante las decisiones que se van adoptando
Ante las decisiones administrativas adoptadas en proteccioacuten de menores el remedio previsto es un proceso denominado de laquooposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menoresraquo Se trata de un proceso civil regulado en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Este procedimiento conserva sin embargo la estructura propia de un proceso contencioso-administrativo inhibiendo eso siacute la necesidad de reclamacioacuten previa en viacutea administrativa antes de entablar el proceso El proceso se inicia con un escrito de formulacioacuten de la oposicioacuten11 que da paso a la solicitud por parte del juzgado del expediente administrativo de proteccioacuten para que el solicitante pueda acceder al mismo y formular su demanda A partir de aquiacute el proceso sigue los traacutemites del juicio verbal
42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal El Ministerio Fiscal tiene ademaacutes de la funcioacuten de promocioacuten de la accioacuten de la justicia ante los tribushynales una importante funcioacuten extrajudicial en este aacutembito de proteccioacuten de menores De conformidad con el artiacuteculo 174 del Coacutedigo Civil laquoincumbe al fiscal la superior vigilancia de la tutela acogimiento o guarda de los menoreshellipraquo
La norma establece para el fiscal un triple papel de seguimiento de la situacioacuten de los menores conshytrol perioacutedico de su situacioacuten (se establece una periodicidad semestral) y promocioacuten de las medidas judiciales de proteccioacuten que estime necesarias12 En esencia la norma entiende que la posicioacuten del fiscal es la de un supervisor de la actuacioacuten administrativa
La cuestioacuten a dilucidar es la del contenido y alcance de esa superior vigilancia cuya funcioacuten estaacute ordenada a garantizar el respeto al superior intereacutes del nintildeo
En la Memoria del Ministerio Fiscal13 presentada en 2013 se indica lo siguiente
11 El plazo de interposicioacuten es de 3 meses desde la notificacioacuten de la resolucioacuten que se pretenda impugnar cuando se trata de una declaracioacuten de desamparo y de 2 meses para el resto de las medidas
12 Como muestra del creciente compromiso de la Fiscaliacutea en este aacutembito cabe citar la reciente publicacioacuten de la obra de MaDrigal Martiacutenez-PereDa Consuelo El fiscal y la proteccioacuten juriacutedica de los menores de edad Guiacutea praacutectica Valladolid Fundacioacuten Aequitas y Fundacioacuten Aranzandi-Lex Nova 2013
13 Memoria elevada al Gobierno de S M por el Fiscal General del Estado Madrid Centro de Estudios Juriacutedicos Ministerio de Justicia 2013 p 432
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
La coordinacioacuten de las Entidades Puacuteblicas con la Fiscaliacutea para consensuar estrategias y supeshyrar divergencias y la inexistencia de equipos teacutecnicos independientes a disposicioacuten del Fiscal de Proteccioacuten explican que sea muy escaso el nuacutemero total de impugnaciones formuladas por el Fiscal (10) frente al de las presentadas por particulares (1450) Rara vez discrepa el Fiscal del criterio administrativo sobre la necesidad de separacioacuten de un nintildeo de sus padres pudiendo diferir en relacioacuten con la idoneidad de los acogedores en familia extensa o con el reacutegimen de comunicaciones y visitashellip
Para comprender coacutemo se concibe la actuacioacuten del Ministerio Fiscal en este aacutembito hay que reparar en el contenido del paacuterrafo primero del artiacuteculo 1742 del Coacutedigo Civil que establece que se comunishycaraacute al fiscal laquola noticia de nuevos ingresosraquo en el sistema de proteccioacuten las resoluciones adminisshytrativas y laquolos escritos de formalizacioacuten relativos a la constitucioacuten variacioacuten y cesacioacuten de las tutelas guardas y acogimientosraquo asiacute como cualquier novedad de intereacutes en las circunstancias del menor
Las opiniones recabadas por esta Institucioacuten de miembros del Ministerio Fiscal coinciden en que la norma citada configura principalmente un sistema de control de legalidad dado ademaacutes que la Fisshycaliacutea no tiene por lo general medios teacutecnicos propios para poder supervisar la situacioacuten sociofamiliar que se halla en el origen del conflicto ni las intervenciones desplegadas por los servicios de protecshycioacuten Lo que llega al fiscal es una resolucioacuten de desamparo o de una medida de proteccioacuten de otra naturaleza acordada por la autoridad administrativa y no el expediente completo del menor El control que primariamente cabe hacer en estas circunstancias versa sobre la suficiencia de la motivacioacuten
La Circular de la Fiscaliacutea General del Estado 82011 sobre criterios para la unidad de actuacioacuten especiashylizada del Ministerio Fiscal en materia de proteccioacuten de menores14 llama la atencioacuten sobre la posibilidad de que sea el propio Ministerio Fiscal el que impulse la actividad protectora de las entidades puacuteblicas comunicando cualquier situacioacuten de eventual riesgo y actuando frente a la inactividad administrativa En este marco se preveacute que la fiscaliacutea exija la notificacioacuten tanto de las resoluciones en las que se adopten medidas de proteccioacuten como aquellas otras en que se denieguen las medidas interesadas
La previsioacuten de la norma civil relativa a la remisioacuten al Ministerio Fiscal de resoluciones y no del expediente implica una carencia de principio respecto del conocimiento cabal del problema Debe apuntarse como buena praacutectica la solucioacuten adoptada en la Comunidad Autoacutenoma de Aragoacuten en la que el fiscal puede acceder directamente al sistema informaacutetico de la Administracioacuten donde se refleja toda la informacioacuten y seguimiento sobre los menores
En el curso de las jornadas preparatorias del presente estudio se puso de manifiesto que la coexisshytencia en las Secciones de menores de las fiscaliacuteas provinciales15 de los asuntos relativos a menores infractores y a menores en proteccioacuten limita las posibilidades de actuacioacuten en este uacuteltimo aacutembito dada la limitacioacuten de efectivos y el caraacutecter preferente de las actuaciones del orden penal
43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial En la configuracioacuten legal el proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sigue a una serie de actuaciones administrativas de intervencioacuten sobre la vida del nintildeo
Los nintildeos protagonistas del procedimiento administrativo previo deben ser informados y escushy
14 Hecha puacuteblica el 16 de noviembre de 2011 p 51
15 Instruccioacuten 12009 de 27 de marzo de la Fiscaliacutea General del Estado sobre la organizacioacuten de los Servicios de Proteccioacuten de las Secciones de Menores
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La escucha y el intereacutes superior del menor
chados a lo largo del mismo Las leyes de proteccioacuten de menores de las comunidades autoacutenomas recogen este derecho con algunas modulaciones16 (en la mayoriacutea de los casos se establece que ha de oiacuterse siempre a los mayores de 12 antildeos y a menores de esa edad si tuvieran suficiente juicio)
El caraacutecter esencial de la escucha en esta fase administrativa se deduce con facilidad de la configushyracioacuten como derecho en todas las normas autonoacutemicas Ahora bien en la mayor parte de los casos no se establecen sistemas especiacuteficos de garantiacutea17 frente a la desatencioacuten de este derecho por parte de la Administracioacuten
Los teacutecnicos de los equipos psicosociales consultados sentildealaron que no existe un protocolo que facilite la aproximacioacuten al menor para trasladarle la informacioacuten que le permita tomar conciencia de sus derechos y de la importancia de su participacioacuten La experiencia trasladada a esta Instishytucioacuten tanto por representantes de entidades que trabajan con la infancia como por operadores juriacutedicos es que por lo general los menores en proteccioacuten no reciben una informacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma De hecho se destacoacute que dicha informacioacuten raramente estaacute enteramente compilada en el expediente de proteccioacuten ya que con frecuencia en el mismo faltan elementos importantes mdashpor ejemplo todas las actuaciones preshyvias desarrolladas por los servicios sociales de basemdash y que se producen frecuentes mezclas de documentos y faltas de sistematizacioacuten
Estas premisas ponen de manifiesto que un nintildeo con suficiente juicio que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de protecshycioacuten acordadas va a tener severas dificultades para plantear tales discrepancias ante la autoridad judicial
Para afrontar este problema hay que comenzar descartando la posibilidad de que el menor pueda actuar en el proceso a traveacutes de sus progenitores sobre cuyo adecuado desempentildeo de las obligashyciones derivadas de la patria potestad versa la actuacioacuten administrativa a impugnar Tampoco parece que deba ser a traveacutes de la Administracioacuten que ha fijado una posicioacuten con la que el menor puede no estar de acuerdo En teacuterminos teoacutericos quedariacutean tres opciones 1) que el nintildeo acceda directamente al juez incluso antes de estar planteada la oposicioacuten manifestando su discrepancia o en cualquier momento del proceso y que ello pueda dar lugar al nombramiento de un laquodefensor judicialraquo 2) que el Ministerio Fiscal ademaacutes del papel que actualmente tiene reconocido en virtud de la superior vishygilancia que le cumple realizar mdashy que puede llevarle a entablar por sustitucioacuten un procedimientomdash asumiera un rol maacutes directo como representante procesal del menor que asiacute lo demandase en este caso no por sustitucioacuten sino como un supuesto de legitimacioacuten extraordinaria y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio
Las dos primeras opciones plantean dificultades para una faacutecil accesibilidad por parte del nintildeo y respecto del fiscal se hariacutea necesaria una previsioacuten legal expresa de la forma de legitimacioacuten citada
La tercera opcioacuten es la de facilitar el contacto del nintildeo con un abogado Dicho contacto puede suplir algunas de las carencias de informacioacuten que se vienen detectando asiacute como para hacer viable el acceso al juez o al fiscal en teacuterminos adecuados
16 Resulta interesante a estos efectos la matizacioacuten introducida en el paacuterrafo tercero del artiacuteculo 20 de la Ley 122008 de 3 de julio de proteccioacuten integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana a tenor del cual laquoLos menores tienen derecho a obtener toda la informacioacuten que concierna a sus intereses derechos y a su bienestar personal emocional y social en un lenguaje que sea adecuado y comprensible seguacuten su desarrollo evolutivo y madurez El ejercicio de este derecho se ejecutaraacute de manera responsable bajo la orientacioacuten de sus padres representantes legales o guardadoresraquo
17 La Ley Foral 152005 de 5 de diciembre de promocioacuten atencioacuten y proteccioacuten a la infancia y a la adolescencia de la Comunidad Foral de Navarra contiene dentro del artiacuteculo 22 dedicado al derecho a ser oiacutedo la previsioacuten de que la denegacioacuten de la audiencia solicitada por el menor o por la persona que le represente seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a los solicitantes y frente a la misma cabraacute accioacuten ante la jurisdiccioacuten civil laquosin necesidad de recurso administrativo previoraquo
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Para desarrollar esta funcioacuten parece imprescindible que los profesionales que deben prestar esta asistencia cuenten con la adecuada formacioacuten y esteacuten especializados lo que conlleva la formacioacuten de turnos de oficio especiacuteficos en proteccioacuten de menores
44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten Los datos anuales disponibles sobre declaracioacuten de tutela ex lege por el conjunto de las entidades de proteccioacuten cruzados con los que publica la Fiscaliacutea General del Estado permiten indicar que un porshycentaje significativo de las decisiones administrativas de proteccioacuten es sometido a revisioacuten judicial por la viacutea de la oposicioacuten regulada en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil No ha de olvidarse que existen dificultades objetivas para que este nuacutemero pueda ser mayor sobre todo por lo ya indicado sobre la falta de asesoramiento a los familiares desde el inicio del procedimiento administrativo
En este informe se pretende centrar el anaacutelisis en la concepcioacuten que la norma tiene de la participashycioacuten del nintildeo en el proceso y sobre la realidad en que este proceso se desarrolla
La exigencia de la escucha se deriva de la claacuteusula general del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 El artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la ordenacioacuten del proceso a los traacutemites del llamado laquojuicio verbalraquo que no contempla la escucha del menor ―en teacuterminos procesales lo hashybitual es hablar de laquoexploracioacutenraquo― como un traacutemite especiacutefico ni dispone cuaacutendo ha de realizarse
bull El acto de escucha al menor no debe coincidir con el de la vista denominada en este proceso laquoacto del juicioraquo en principio porque ese momento no permite ofrecer al menor un laquocontexto propicio y que inspire confianzaraquo ni resultaraacute faacutecil garantizar al menor un ambiente confidencial
bull El llamado entorno amigable obliga a ajustar en lo posible a la madurez del nintildeo el espacio fiacutesico e incluso el nuacutemero de las personas presentes y su actitud durante el desarrollo del acto Para esta tarea los oacuterganos judiciales especializados cuentan a priori con mayores posibilishydades y haacutebitos para satisfacer estos requerimientos
bull El acto de escucha que debe hacerse por el juez es un momento clave para satisfacer el derecho a la informacioacuten que tiene el nintildeo tanto sobre el acto en siacute y su caraacutecter de derecho y no de obligacioacuten y sus consecuencias como sobre las posibilidades que el menor tiene para asegurarse de que su opinioacuten sea adecuadamente tenida en cuenta
bull El Comiteacute de Derechos del Nintildeo apuesta por que la escucha del menor se realice maacutes como una entrevista que como un examen de ahiacute que el teacutermino laquoexploracioacutenraquo tradicional en las normas procesales espantildeolas no resulte el maacutes adecuado ya que remite a la idea del menor como objeto del proceso y no como sujeto activo del mismo La foacutermula de la entrevista facishylitaraacute que el nintildeo pueda asumir la iniciativa de llevar la conversacioacuten hacia las cuestiones que considere maacutes importantes
bull Una primera cuestioacuten criacutetica es determinar el grado de libertad del nintildeo que ha de ser escushychado o lo que es lo mismo su grado de exposicioacuten a eventuales presiones y el impacto que eacutestas puedan tener La correcta evaluacioacuten del riesgo al que pueda verse expuesto presupone la necesidad de que quien haya de escuchar al menor disponga de toda la informacioacuten releshyvante Esta es una de las razones por la que cobra importancia el hecho de que se disponga del expediente del menor actualizado completo y ordenado En algunos casos la determinashycioacuten del riesgo requeriraacute de la asistencia de equipos teacutecnicos Teniendo en cuenta la configurashycioacuten del derecho a la escucha que soacutelo por voluntad del nintildeo es renunciable la existencia de un riesgo debe implicar una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de este acto pues con ello la presioacuten habriacutea conseguido sus objetivos
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull La otra cuestioacuten criacutetica es la determinacioacuten del grado de madurez del menor puesto que afecta de manera directa al grado de atencioacuten que haya de prestarse a la opinioacuten del menor con visshytas a la adopcioacuten de la decisioacuten final Nuevamente para los casos menos evidentes el juzgado requeriraacute de apoyo teacutecnico especializado Ahora bien como debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio la aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir a priori el acto de escucha resulta improcedente Asimismo la decisioacuten de no escuchar a un menor que puede comunicarse requeririacutea un informe teacutecnico que objetivara y razonara la falta de madurez de ese nintildeo
bull Uno de los problemas a los que podriacutea enfrentarse un proceso atento a la escucha del menor es el de la reiteracioacuten de las entrevistas o actos de escucha sobre todo si se considera imprescindible la intervencioacuten de un equipo teacutecnico multidisciplinar18 Dado que se debe prevenir en lo posible la reiteracioacuten de estos actos cabe acudir a actuaciones coordinadas o al uso de medios teacutecnicos que permitan concentrar los actos de escucha y que estos tengan una duracioacuten suficiente
bull El proceso en su conjunto ha de tener por objeto supervisar si las medidas adoptadas por una Administracioacuten lo han sido en el intereacutes superior del nintildeo Escuchado eacuteste el siguiente paso se concreta en el acto del juicio En esta vista se han de practicar las pruebas admitidas y se formulan las conclusiones En buena loacutegica lo que el juez haya escuchado del menor debe ser confrontado con las actuaciones que en dicho acto se practiquen en un marco de contradiccioacuten entre las partes En un momento tan determinante previo al de la adopcioacuten de la decisioacuten reshysulta paradoacutejica la ausencia del menor Ciertamente el Ministerio Fiscal que tiene la misioacuten de velar por su superior intereacutes puede hacer valer lo que estime que conviene a dicho intereacutes No obstante si el Ministerio Fiscal no ha participado en el proceso de escucha difiacutecilmente puede saber lo que el nintildeo piensa o desea Este es una de las razones por las que se ha defendido la conveniencia de facilitar al menor una asistencia juriacutedica que vele por la adecuada defensa de sus posiciones en el proceso
bull Como se ha puesto de manifiesto los nintildeos tienen una percepcioacuten del tiempo diferente a la de los adultos El paso del tiempo en la infancia influye de forma maacutes raacutepida y determinante que en la edad adulta El desarrollo armoacutenico integral y equilibrado de la personalidad del nintildeo debe ser primordial al considerar su intereacutes superior Cuanto maacutes se demore la resolucioacuten del conflicto por el que un nintildeo fue separado de su familia bioloacutegica maacutes se habraacute consolidado su nueva situacioacuten y seraacute maacutes traumaacutetico romper los nuevos viacutenculos afectivos En ocasiones se consolida una situacioacuten que crea perjuicios irreparables a los nintildeos y sus padres19 El artiacuteculo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cumple formalmente con el requerimiento de priorizar estos procesos tal y como reclama el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
Otra cuestioacuten es la de la agilidad No existen datos contrastados sobre la duracioacuten de los proshycesos de oposicioacuten a la resolucioacuten de desamparo Sin embargo los operadores juriacutedicos conshysultados por esta Institucioacuten coincidieron en que estos procedimientos se demoran en exceso llegando a superar los dos antildeos en primera instancia20
18 La especializacioacuten de oacuterganos judiciales y la adscripcioacuten de equipos teacutecnicos permite que este apoyo se realice de una manera maacutes fluida y casa mejor con las premisas que derivan de la Convencioacuten y de sus observaciones generales
19 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de junio 2013 Asunto RMS contra Espantildea (Demanda nordm 2877512)
20 Entre las causas de demora ademaacutes de la carga de trabajo de los juzgados se apuntoacute a que los informes que debe remitir la Administracioacuten en muchos casos estaacuten incompletos y desordenados lo que requiere mayor tiempo para completarlos Las demoras en la emisioacuten de informe por parte del equipo psicosocial del juzgado como consecuencia de su falta de medios motivan tambieacuten en muchos casos la necesidad de suspender y volver a sentildealar fecha para la vista
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
bull El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de esta naturaleza conduce a exashyminar el modelo de procedimiento Dicha cuestioacuten aunque es ajena a la perspectiva de este estudio tiene tambieacuten especial incidencia respecto de las garantiacuteas de las partes del proceso particularmente los progenitores Es cierto que en el sistema vigente la supervisioacuten que realiza el Ministerio Fiscal permite que pueda solicitar la revocacioacuten del desamparo o presentar la oposicioacuten judicial si considera que han cambiado las circunstancias de forma sustancial Pero esta posibilidad debe superar en la praacutectica las dificultades de seguimiento que se han puesto de manifiesto al tratar de la posicioacuten del fiscal respecto de la proteccioacuten de menores
La articulacioacuten legal del sistema de proteccioacuten estaacute basada en la existencia de unos orgashynismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes Frente a ello una viacutea tradicional seriacutea la adopcioacuten de medidas cautelares por parte del juzgado Sin embargo tal posibilidad no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticishypariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten cuando el nuacutecleo del debate puede requerir del apoyo de equipos teacutecnicos que necesitan un tiempo para emitir su dictamen
Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar en todo caso la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten competente transcurrido un plazo prudente (por ejemplo de 3 a 6 meses) de modo que la aushytoridad judicial ratifique module o anule dicha resolucioacuten
bull El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones Esa mayor exigencia comprende referir todas las circunstancias de hecho de relevancia para el nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes supeshyrior y la manera en que se han ponderado
Para el caso de que la decisioacuten adoptada difiera de la opinioacuten del nintildeo el juez deberaacute explicar las razones que le han llevado a adoptarla y cuando por motivos excepcionales el juez deba fallar contra el intereacutes superior del nintildeo (p ej porque entre en conflicto con el de otro menor) habraacute de asegurarse el juzgador de explicar coacutemo dicho intereacutes fue objeto de una considerashycioacuten primordial en el proceso intelectual que condujo a la sentencia
bull Las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso La sentencia se notifica uacutenicamente a las partes y el nintildeo tendraacute conocimiento de lo decidido a traveacutes de la Administracioacuten que ejerza su tutela o de quien asuma su guarda Como se ha dicho la normativa no preveacute una viacutea general para que el menor en cuestioacuten pueda disentir de la decisioacuten adoptada y menos para convertirse en una suerte de parte a partir de la comunicacioacuten de la sentencia de instancia La implantacioacuten de estas medidas requiere de una nueva visioacuten de la posicioacuten procesal del nintildeo y de sus posibilishydades de actuacioacuten en cualquier fase del procedimiento sin exigirle que se constituya desde el inicio en la condicioacuten formal de parte
bull Como se ha apuntado en este estudio para el Comiteacute de Derechos del Nintildeo laquola escucha debe ser entendida como un proceso y no como un acontecimiento singular y aisladoraquo Por tanto en los casos en los que se llega a una apelacioacuten el derecho del nintildeo a ser escuchado no ha de entenderse a priori cumplido por el traacutemite desarrollado en la primera instancia sobre todo cuando entre la primera decisioacuten y la apelacioacuten media un periacuteodo de tiempo considerable El derecho a ser escuchado ha de sobreponerse por tanto a planteamientos reduccionistas del alcance de la segunda instancia dado que lo relevante en este punto es el superior intereacutes del nintildeo que puede variar con el paso del tiempo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
51 Procesos de familia cuando hay nintildeos Las normas civiles y procesales configuran una serie de procesos agrupados en la Ley de Enjuiciashymiento Civil bajo el epiacutegrafe laquode los procesos matrimoniales y de menoresraquo (arts 769 a 781) dedishycados a regular los sistemas de solucioacuten judicial de crisis familiares Esta normativa procedimental se ve completada en algunos puntos con previsiones del Coacutedigo Civil (arts 81 a 107)
En lo que interesa a los efectos del presente estudio cabe distinguir una serie de procesos
bull El proceso contencioso de nulidad separacioacuten y divorcio (art 770 LEC)
bull El proceso de mutuo acuerdo de separacioacuten y divorcio (art 777 LEC)
bull La determinacioacuten que puede realizarse en diversos momentos procesales de medidas relatishyvas a los hijos (arts 771 a 776 LEC)
Las dos claves de estos procesos son 1) el acuerdo o desacuerdo de las partes21 y 2) el que el proshyceso afecte o no a nintildeos Al igual que con el proceso de oposicioacuten no se trata de hacer un anaacutelisis de los referidos procedimientos sino uacutenicamente examinar las viacuteas para que el derecho del menor a ser escuchado a que su opinioacuten sea tenida en cuenta y en definitiva a que se salvaguarde su superior intereacutes se vean debidamente atendidos
La consecuencia inmediata del hecho de que una decisioacuten judicial en este aacutembito afecte a menores es la intervencioacuten de caraacutecter preceptivo del Ministerio Fiscal conforme a lo previsto en el artiacuteculo 7492 de la Ley de Enjuiciamiento Civil El fiscal es llamado al proceso desde el momento en que se advierte que existen menores afectados incluso ante la solicitud de medidas previas a la presentashycioacuten de una demanda (las conocidas como laquoprovisionaliacutesimasraquo)
21 Con el fin de facilitar salidas acordadas y evitar que los menores hayan de involucrarse en la tensioacuten que viven sus progenitores y vivir un conflicto de lealtades se incorporoacute al ordenamiento espantildeol a traveacutes de la Ley 152005 de 8 de julio por la que se modifican el Coacutedigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacioacuten y divorcio la llamada mediacioacuten intrajudicial El artiacuteculo 770 regla 7ordf LEC contempla la posibilidad de interrupcioacuten del procedimiento judicial para que las partes se sometan a un proceso de mediacioacuten La Guiacutea para la praacutectica de la mediacioacuten intrajudicial publicada en 2013 por el Consejo General del Poder Judicial contiene un protocolo especiacutefico para la mediacioacuten familiar (pp 41 a 86)
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Las estadiacutesticas oficiales22 reflejan un alto iacutendice de litigiosidad en materia matrimonial aunque maacutes moderado que el quinquenio precedente y una marcada tendencia de los coacutenyuges a adoptar soluciones pactadas
CRISIS FAMILIARES TOTALES 2008-2012
Nulidades 674
Separacioacuten de mutuo acuerdo 25469
Separacioacuten contenciosa 11504
Divorcio consensuado 340870
Divorcio no consensuado 178324
Nulidades separaciones y divorcios entre 2008-2012
46 Separacioacuten mutuo acuerdo
01 Nulidades
32 Divorcio no consensuado
21 Separacioacuten contenciosa
612 Divorcio consensuado
En el siguiente graacutefico dedicado a analizar la presencia de hijos menores en las crisis de familia se observa que este hecho se produce en maacutes de la mitad de las rupturas No se dispone de datos sobre cuaacutentos de estos procedimientos son contenciosos y cuaacutentos de mutuo acuerdo
22 Los graacuteficos y tablas que siguen han sido elaborados por esta Institucioacuten sobre datos del Instituto Nacional de Estadiacutestica (INE) [Inebase Seguridad y Justicia Estadiacutestica de nulidades separaciones y divorcios] lthttpwwwineesjaximenudotype=pcaxisamppath=t18p420p01ampfile=inebasegt El graacutefico de nulidades separaciones y divorcios 2008ndash2012 incluye los datos estadiacutesticos referidos a procesos matrimoniales de parejas del mismo y de diferente sexo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
SEPARACIONES Y DIVORCIOS CON Y SIN HIJOS MENORES ENTRE 2008-2012
300000
250000
200000
150000 468 532
100000
50000
434 566 0 SEPARACIONES DIVORCIOS
Ninguacuten hijo menor de edad Con hijos menores de edad
Esta realidad se atiende a traveacutes de un sistema en el que coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados en familia lo que en funcioacuten de la competencia territorial de los oacuterganos judiciales puede traducirse en un trato desigual que no deberiacutea menoscabar los derechos del nintildeo
A este respecto el Consejo General del Poder Judicial sentildealaba lo siguiente
La especializacioacuten de Juzgados para el conocimiento en exclusividad de determinadas materiashellip se puede presentar como una medida adecuada para el logro de una Justicia raacutepida eficaz y de calidad que la sociedad espantildeola demanda Efectivamente el sometimiento del conocimiento y enjuiciamiento de determinadas materias a oacuterganos judiciales cuyo titular como consecuencia de la especializacioacuten de dicho oacutergano estaacute en condiciones de poseer una especiacutefica y profunda formacioacuten y experiencia en esas materias puede constituir en determinados supuestos una garantiacutea no soacutelo de calidad de las resoluciones judiciales sino tambieacuten de la mayor agilidad con que se dicten y la formacioacuten de criterios unitarios al resolver cuestiones ideacutenticas o de la misma iacutendole lo que se proyecta en definitiva a favor de la seguridad juriacutedica23
La especializacioacuten no ha de considerarse en teacuterminos generales como una ventaja absoluta sino que debe ponderarse la eventual peacuterdida de flexibilidad en el conjunto del sistema judicial que puede llevar aparejada Ademaacutes la ventaja que puede proporcionar la generalizacioacuten de determinados oacuterganos especializados exige contar no soacutelo con profesionales judiciales bien formados sino con medios de apoyo suficientes e idoacuteneos24
No obstante en un aacutembito tan vinculado con los menores resulta claro que el juzgador requeriraacute mdashademaacutes de una formacioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicosmdash de la necesidad de equipos teacutecnicos de apoyo Si el juzgado no dispone de tales apoyos difiacutecilmente podraacute asumir la tarea que la Convencioacuten le impone y menos con la necesaria agilidad
Desde otra oacuteptica la especializacioacuten es tambieacuten un medio para hacer econoacutemicamente maacutes viable el cumplir con los requerimientos relativos al entorno propicio y que inspire confianza al nintildeo
23 Informe del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 13 de octubre de 2005 sobre las proposiciones de Ley Orgaacutenica de modificacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial para proceder a la creacioacuten de la jurisdiccioacuten de familia que reproduce el emitido el 12 de febrero de 2003 p 9
24 Asiacute se indica en el Documento Reforma Judicial en Europa Parte II Directrices para la Administracioacuten eficaz de la justicia 2012ndash2013 elaborado por la Red Europea de Consejos de Justicia sect 15 y 16
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La escucha y el intereacutes superior del menor
52 El rol del nintildeo en estos procesos Ante una crisis matrimonial la primera fuente de informacioacuten que los nintildeos han de tener sobre su sishytuacioacuten y sobre las expectativas provendraacute de sus progenitores En un contexto de disputas de pareja existe un riesgo de que en muchos casos dicha informacioacuten sea parcial y sesgada en un intento de poner al nintildeo a favor de quien traslada la informacioacuten El intereacutes superior del menor siempre presente en el marco de la responsabilidad parental se torna si cabe maacutes relevante en las situaciones de conflicto familiar En particular las autoridades judiciales tienen la responsabilidad de asegurarse de que el menor es consciente de sus derechos de intervenir en el proceso y de que sus opiniones se tengan en cuenta
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coinciden en que dicha situacioacuten de intento de uso del menor es frecuente especialmente en los procesos matrimoniales contenciosos y que la informashycioacuten con la que llegan los nintildeos sobre la situacioacuten que les afecta es por lo general escasa y confusa Por ello entre los retos principales de jueces fiscales y equipos teacutecnicos estaacute garantizar que los menores dispongan de una informacioacuten veraz completa y objetiva
La primera actuacioacuten que cabe plantear en este tipo de procesos es la solicitud de medidas provisioshynales previas a la formulacioacuten de la demanda (art 771 LEC) Se trata de una solucioacuten procesal penshysada para situaciones subjetivas de urgencia en donde a priori no se presume que vaya a existir acuerdo entre los coacutenyuges La solicitud puede presentarse sin necesidad de disponer de abogado o procurador Entre las medidas que cabe solicitar estaacuten las referidas a los nintildeos de entrelas previstas en el artiacuteculo 103 del Coacutedigo Civil25
La norma procesal no parece estar pensando en la escucha del menor en este momento preliminar del proceso De hecho se establece que tras la presentacioacuten de la solicitud se celebre una compareshycencia a la que deberaacuten acudir los coacutenyuges y el Ministerio Fiscal Se preveacute en este traacutemite la posibishylidad de practicar pruebas cuando resulte necesario pero la audiencia del menor no es una prueba
Las exigencias del artiacuteculo 12 de la Convencioacuten de Derechos del Nintildeo y del artiacuteculo 9 de la Ley Orshygaacutenica 11996 no permiten que pueda excluirse de este aacutembito la escucha del menor aunque en un contexto de medidas provisionales dicha escucha pueda resultar maacutes complicada
Ciertamente se trata de una decisioacuten con alcance temporal limitado pero esto no le resta importanshycia ni capacidad de afectar a la vida del nintildeo ya que contra la misma no cabe recurso alguno y sus efectos pueden prolongarse hasta la sentencia definitiva siendo asiacute que seguacuten el INE la duracioacuten media de los procesos de divorcio en el antildeo 2012 fue de 518 meses y una deacutecima parte de los procedimientos superaron el antildeo de tramitacioacuten Para conciliar esta exigencia con las dificultades de orden praacutectico cabe admitir que las modalidades de escucha puedan modularse en cuanto a su alcance pero no respecto del hecho de que debe ser escuchado
25 Entre estas medidas estaacute laquo1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor 2ordf Determinar teniendo en cuenta el intereacutes familiar maacutes necesitado de proteccioacuten cuaacutel de los coacutenyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiarhellip asiacute como tambieacuten las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno 3ordf Fijar la contribucioacuten de cada coacutenyuge a las cargas del matrimoniohellip Se consideraraacute contribucioacuten a dichas cargas el trabajo que uno de los coacutenyuges dedicaraacute a la atencioacuten de los hijos comunes sujetos a patria potestad (hellip)raquo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
Procede ahora examinar las posibilidades de participacioacuten del nintildeo en los procesos contenciosos y de mutuo acuerdo
bull En estos procedimientos los tres preceptos fundamentales sobre la escucha son el paacuterrafo 6 del artiacuteculo 92 del Coacutedigo Civil asiacute como la regla 4ordf paacuterrafo segundo del artiacuteculo 770 y el paacuterrafo 5 del artiacuteculo 777 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil Las claves comunes a los 3 preceptos establecen 1) se debe oiacuter a los menores que tengan suficiente juicio y tan solo para el proceso contencioso se establece la edad de 12 antildeos como presuncioacuten objetiva de tal situacioacuten 2) la audiencia no se considera un acto inexcusable sino que se efectuaraacute laquocuando se estime necesashyrioraquo y 3) la iniciativa para realizar esta audiencia puede acordarse de oficio o partir de la peticioacuten del fiscal las partes miembros del equipo teacutecnico judicial o del propio menor
Esta normativa no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad Prueba de ello es que con preceptos sustancial-mente ideacutenticos los expertos consultados por esta Institucioacuten indicaron que las exploraciones de nintildeos en procesos de mutuo acuerdo son escasas Tales previsiones van maacutes allaacute de la excepcioacuten a este derecho que se establece con un criterio claramente restrictivo en el artiacuteculo 91 de la Ley Orgaacutenica 11996 a tenor del cual laquocuando el menor solicite ser oiacutedohellip la deneshygacioacuten de la audiencia seraacute motivadahellipraquo Como puede apreciarse estamos ante una previsioacuten garantista no ante la atribucioacuten al juez de la posibilidad de no escuchar26
bull En estos procesos y dejando aparte los casos de nulidad matrimonial la intervencioacuten del Mishynisterio Fiscal tiene como fundamento la defensa de los intereses de unos afectados que estaacuten en una posicioacuten de debilidad en este caso los menores Cabe preguntarse si esta previsioacuten es suficiente a los efectos de que el nintildeo disponga de asistencia juriacutedica en el sentido de la Obshyservacioacuten General 14 paraacutegrafo 96 La posicioacuten institucional del fiscal es la de imparcialidad lo que no casa bien con una representacioacuten de intereses particulares si bien su obligacioacuten de proteccioacuten del superior intereacutes del menor ha de modular esta construccioacuten de principio
Conocida a traveacutes de la escucha la opinioacuten del nintildeo el Ministerio Fiscal puede velar en la mashyyoriacutea de los casos por que sea debidamente tenida en cuenta De lo contrario en los casos en que el Ministerio Fiscal no considere que la opinioacuten del nintildeo se corresponde con su intereacutes se produciriacutea una situacioacuten de discrepancia que deberiacutea resolverse en la liacutenea apuntada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en la Observacioacuten General y paraacutegrafo citados a traveacutes de la designacioacuten de quien pudiera atender especiacuteficamente a sus intereses lo que en nuestro derecho se articula a traveacutes del nombramiento de un defensor judicial Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
bull La capacidad de iniciativa del menor para acceder al juez y al fiscal en el proceso matrimonial dependeraacute en gran medida de su edad capacidad de juicio y de la buena (o deficiente) inforshymacioacuten que le hayan facilitado sus padres Aunque jueces y fiscales consultados por esta Insshytitucioacuten sentildealan que el acceso de los nintildeos no plantea especiales dificultades praacutecticas tanto a traveacutes de cartas como de manera directa (acudiendo a las dependencias judiciales y pidiendo ser recibidos) los abogados y representantes de las entidades que trabajan con la infancia no coincidieron en esta impresioacuten Con independencia del grado de acceso que en cada caso se deacute lo relevante seraacute el meacutetodo para asegurar que ese acceso se produzca de manera general
26 Hay tambieacuten que tener presente lo dispuesto en el art 23 del Reglamento 22012003 del Consejo de la Unioacuten Europea de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia el reconocimiento y la ejecucioacuten de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental que establece laquoLas resoluciones sobre responsabilidad parental no se reconoceraacuten (hellip) b) si se hubieren dictado excepto en casos de urgencia sin haber dado posibilidad de audiencia al menor en violacioacuten de principios fundamentales de procedimiento del Estado miembro requeridoraquo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
temprana mdashpues de lo contrario no seraacute posible detectar a tiempo eventuales conflictos de interesesmdash y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
bull Respecto a los requerimientos relativos al entorno amigable la forma de conducir la audiencia del menor el especial cuidado que ha de ponerse en determinar el grado de libertad del nintildeo y su exposicioacuten a eventuales presiones la evaluacioacuten de los potenciales riesgos a los que se enfrenta asiacute como la determinacioacuten de su grado de madurez no presentan especialidades sobre lo ya dicho en este estudio dado que se trata de principios transversales En este aacutemshybito ha de prestarse particular atencioacuten al conflicto de lealtades que puede padecer el nintildeo a consecuencia del enfrentamiento de sus progenitores Tambieacuten resulta significativo a estos efectos el tipo de proceso elegido contencioso o de mutuo acuerdo
bull Dado que el menor ha de ser escuchado cuando se adopte una decisioacuten que le afecte en la fase cautelar del proceso la prudencia para evitar reiteraciones innecesarias de los actos de escucha podriacutea aconsejar no llamar nuevamente al menor cuando las peticiones de las parshytes sobre las que ha de adoptarse la decisioacuten no difieran en lo sustancial de las adoptadas de forma provisional salvo que el nintildeo lo pida Ahora bien cuando se introduzcan elementos nuevos la opinioacuten del menor no debe ser ajena al debate con independencia del momento procesal en que se esteacute
bull En el momento de la toma de decisioacuten ha de aplicarse la exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones a la que ya se ha aludido en este estudio en especial en lo que se refiere a la justificacioacuten de las razones por las que no se ha escuchado al menor ndashlo que soacutelo podraacute fundamentarse en la falta de juicio propio o en la renuncia del nintildeo- y en lo relativo a las razones que expliquen una decisioacuten que se aparte de la opinioacuten de este Resulta preciso subrayar aquiacute que si bien el juez no estaacute vinculado por la opinioacuten del nintildeo siacute ha de asegurarse de que esta opinioacuten es objeto de especial ponderacioacuten Lo que el menor dice a la luz de su grado de madurez ha de integrarse de manera destacada en el proceso de reflexioacuten que debe llevarse a cabo y debe quedar reflejado de forma pormeshynorizada en la argumentacioacuten que sustenta la decisioacuten
bull Como se ha dicho las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso En estos procesos tal tarea recae primariamente en los padres aunque en los casos en que el desarrollo del proceso haya puesto de manifiesto que el menor mantiene una opinioacuten distinta a lo decidido el juez o el fiscal deberiacutean asumir directamente esta tarea
bull La organizacioacuten familiar acordada tras una ruptura de pareja tiende a ser muy cambiante esshypecialmente en los casos en que hay nintildeos El artiacuteculo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la modificacioacuten de las medidas laquosiempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlasraquo El traacutemite variaraacute en funcioacuten del acuerdo o no de los progenitores Los procesos matrimoniales contenciosos registran un mayor nuacutemero de incidentes de ejecucioacuten En estas circunstancias ha de darse por reproducido todo lo indicado respecto de la escucha y participacioacuten del nintildeo
En las jornadas convocadas para la preparacioacuten del presente estudio se plantearon las dishyficultades que entrantildea en ocasiones la ejecucioacuten de las medidas adoptadas respecto de los menores habitualmente adolescentes cuando estos mantienen una voluntad renuente Las soluciones legales al incumplimiento de las medidas (art 776 LEC) no contemplan este sushy
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
puesto La solucioacuten para estos casos maacutes que en considerar medidas coercitivas que pueden resultar desproporcionadas cuando no inviables ha de estar en la posibilidad de que el menor acceda a plantear su oposicioacuten a las medidas que le afectan y las razones en que se basa La norma permite que no solo los progenitores sino tambieacuten el Ministerio Fiscal inste esta modifishycacioacuten de medidas pero para que ello constituya una solucioacuten efectiva el nintildeo o adolescente debe tener la confianza de que su opinioacuten seraacute escuchada y atendida Para ello seraacute esencial la experiencia que haya acumulado en el proceso precedente
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Conclusiones
6CONCLUSIONES
1 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo constituye un cambio sustancial del enfoque sobre la posicioacuten de los menores con respecto a las decisiones que les afecten Se reconoce que estos tienen opiniones propias que deben ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez y que por ello estaacuten llamados a participar en los procesos de adopcioacuten de tales decisiones especialmente en todas las actuaciones administrativas y judiciales
2 El derecho a ser escuchado forma parte del nuacutecleo fundamental de la Convencioacuten junto con el derecho a la vida a la no discriminacioacuten y el derecho a que el intereacutes superior del menor sea una consideracioacuten primordial Ademaacutes de ello el derecho del nintildeo a ser escuchado y a que sus opiniones se tomen en serio debe tambieacuten entenderse como un principio esencial para la detershyminacioacuten el mejor intereacutes del nintildeo considerado un intereacutes superior
3 El titular del derecho a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta es cualquier nintildeo por lo que la escucha habraacute de adaptarse a las particularidades de cada menor
4 Siempre deberaacute producirse la escucha del menor salvo renuncia de este o constatacioacuten de la ausencia de juicio propio No obstante debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio La aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir el acto de escucha resulta improcedente
5 Ante la existencia de un riesgo para el nintildeo derivado del hecho de manifestar su opinioacuten la configuracioacuten del derecho a la escucha como renunciable uacutenicamente por voluntad del nintildeo conlleva que haya que prever una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de la audiencia Otro tanto cabe decir de las medidas para prevenir la victimizacioacuten que podriacutea producirse por la reiteracioacuten de actos de escucha
6 Para el enjuiciamiento de los dos procesos examinados en este estudio coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados estos uacuteltimos denominados laquojuzgados de famishyliaraquo En un aacutembito tan vinculado con los menores el juzgador requeriraacute ademaacutes de una formashycioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicos disponer de equipos teacutecnicos de apoyo Tambieacuten ha de tenerse en cuenta que en oacuterganos generalistas resulta maacutes difiacutecil disponer de espacios adecuados y de protocolos de actuacioacuten para facilitar que el menor pueda sentirse coacutemodo La extensioacuten de los oacuterganos judiciales especializados en este aacutembito asegurariacutea un tratamiento maacutes adecuado y aacutegil en el conjunto del territorio
7 La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo difiere de la utilizada por la Convencioacuten que pone el acento en la escucha puesto que en la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posishycioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo mashynifestado por el nintildeo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
8 La normativa sobre los procesos de crisis familiar no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad
9 No estaacute previsto un meacutetodo para asegurar que la comunicacioacuten del nintildeo con el juez y con el fiscal se produzca de manera general temprana y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
10 En la actuacioacuten de las entidades de proteccioacuten los menores no reciben por lo general una inforshymacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma Resulta por tanto difiacutecil que un nintildeo que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de proteccioacuten acordadas pueda plantear esta discrepancia ante la autoridad judicial
11 La dificultad que presenta para el menor plantear ante la autoridad judicial sus discrepancias con las medidas administrativas que se puedan haber adoptado por una entidad de proteccioacuten puede resolverse por diferentes viacuteas 1) Designacioacuten de un laquodefensor judicialraquo tras el acceso directo del nintildeo al juez 2) asuncioacuten por el Ministerio Fiscal de la representacioacuten procesal del menor y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio Atendiendo a la facilidad de acceso para el menor y a la conveniencia de no desdibujar el perfil institucional del Ministerio Fiscal la tercera de las opciones parece la maacutes viable
12 Para los procesos de familia la funcioacuten de garantizar el acceso al proceso de las opiniones del menor puede corresponder al Ministerio Fiscal Pero en los casos en que el fiscal y el nintildeo disshycrepen la solucioacuten maacutes adecuada puede ser el nombramiento de un laquodefensor judicialraquo Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
13 En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse el derecho de audiencia Solo se hacen referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado Desde el punto de vista praacutectico no existen protocolos comunes para la realizacioacuten de la audiencia del menor
14 Se ha constatado una tendencia a trasladar al menor que su opinioacuten no es decisiva para la reshysolucioacuten que finalmente se adopte con el objeto de aliviarle del peso de la responsabilidad Sin embargo la Convencioacuten aboga por poner en valor la importancia de lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta Aunque el juez ha de ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la decisioacuten del menor puede acabar no siendo determinante la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstancias que estaacuten en juego
15 El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en su deber de motivar las resoluciones especialmente cuando se falle contra la opinioacuten del menor o se deban garantizar otros intereses objeto tambieacuten de especial proteccioacuten
16 La comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten adoptada importante para que este pueda reaccionar e incluso recurrir si lo desea no se contempla en las normas de derecho interno En buena medida ello es asiacute porque las normas procesales pivotan sobre la condicioacuten juriacutedica de parte El menor soacutelo tiene esa consideracioacuten cuando dispone de un laquodefensor judicialraquo figura en principio pensada como respuesta a un conflicto de intereses y no como viacutea ordinaria para reaccionar o recurrir
45
Conclusiones
17 El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de proteccioacuten conduce a examinar el modelo de procedimiento El sistema legal de proteccioacuten estaacute basado en unos organismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes y difiacutecilmente revershysibles por el impacto que tienen en la vida del nintildeo Frente a ello la adopcioacuten de medidas caushytelares no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticipariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar o modular transcurrido un plazo prudente la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten
18 El ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteficas de recurso cuando el nintildeo considere que su deshyrecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no ha sido satisfecho
47
Recomendaciones
7 RECOMENDACIONES
Para llevar a cabo las reformas legislativas y organizativas necesarias en materia civil procesal y de proteccioacuten de menores
71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de eacuteste no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Elminar los criterios de edad respecto al derecho del nintildeo a ser escuchado sustituyeacutendoshylos por la presuncioacuten de la capacidad del menor para formarse un juicio propio
3 Establecer que la apreciacioacuten de falta de madurez a estos efectos debe venir sustentada por un informe teacutecnico del equipo psicosocial adscrito al juzgado que deberaacute tener preshysente el enfoque al respecto de la Convencioacuten y el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
4 Introducir el beneficio de justicia gratuita a favor de los menores que con independencia de sus progenitores o tutores deseen hacer valer sus opiniones en procesos en que se ventilen cuestiones que les afecten
5 En liacutenea con lo establecido en el artiacuteculo 5 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de Derechos de los Nintildeos reconocer al menor nuevos derechos de participacioacuten en los proshycesos que versen sobre asuntos que les afecten y en particular la posibilidad de ejercitar de manera total o parcial los derechos de las partes Asimismo modificar la regulacioacuten del defensor judicial para facilitar el acceso y representacioacuten del menor en el proceso
6 Introducir para los procesos de familia la previsioacuten de nombramiento de un defensor jushydicial cuando el fiscal y el menor discrepen sobre lo que conviene a su superior intereacutes
7 Incorporar los principios que han de regir los actos de audiencia del menor en particular sobre la confidencialidad del acto la forma de realizarlo el entorno en que ha de desarroshyllarse la relevancia que cabe otorgar a la opinioacuten del menor o la capacidad del nintildeo para abordar las cuestiones que considere pertinentes
8 Establecer un deber de motivacioacuten reforzado de las decisiones judiciales particularmente cuando el juez se aparte de la opinioacuten manifestada por el menor o cuando no haya proshycedido a su escucha
9 Contemplar la comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten judicial adoptada en aquello que le afecte Asimismo otorgarle viacuteas especiacuteficas de recurso aun cuando no hubiera sido parte del proceso de instancia
48
La escucha y el intereacutes superior del menor
10 Promover la generalizacioacuten de juzgados de primera instancia como juzgados de familia especializados Asimismo en cooperacioacuten con las Comunidades Autoacutenomas que tengan transferidas las competencias sobre medios personales y materiales al servicio de la Administracioacuten de Justicia promover la adaptacioacuten de espacios a las especiales neceshysidades de los nintildeos y la adscripcioacuten de equipo psicosociales propios a estos juzgados especializados
11 Reforzar las dotaciones del Ministerio Fiscal al objeto de que pueda incrementar el nuacutemero de fiscales especializados en el aacutembito civil de menores
12 Examinar el modelo de procedimiento de oposicioacuten a las medidas administrativas de proshyteccioacuten al objeto de reducir sensiblemente los tiempos de tramitacioacuten y en caso de que ello no se considere posible sin merma de los derechos de las partes variar dicho modelo hacia un sistema de examen y ratificacioacuten judicial obligatoria de las decisiones adminisshytrativas
72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de este no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Disponer la remisioacuten al Ministerio Fiscal del expediente administrativo completo de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten en el momento en que se le comunique la resolucioacuten de desamparo
3 Impulsar en cooperacioacuten con la Fiscaliacutea General del Estado y con Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores las medidas necesarias para facilitar el acceso telemaacutetico de los fiscales a los expedientes administrativos y a los informes de seguimiento de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten
4 Promover en coordinacioacuten con el Ministerio Fiscal y la Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores la adopcioacuten de un protocolo comuacuten para la armonizacioacuten de los expedientes de los menores con respecto al contenido miacutenimo de los informes documentos a incorshyporar actuaciones de informacioacuten al menor acreditacioacuten de la escucha del menor por las autoridades administrativas opiniones del menor y demaacutes incidencias que hayan de tener necesario reflejo en dichos expedientes
5 Establecer en coordinacioacuten con el Ministerio de Justicia el acceso general de todos los menores sometidos a medidas de proteccioacuten a la asistencia juriacutedica gratuita desde el momento de su declaracioacuten en desamparo
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Anexos
ANEXOS
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
I Garantiacuteas judiciales con relacioacuten a las medidas de proteccioacuten de menores en situacioacuten de desamparo
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado (art 12 CDN y art 9 LO 11996) Incidencia de la edad
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta tanto en viacutea administrativa como judicial
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal yo escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten y orientacioacuten sobre las viacuteas adecuadas para la defensa de sus intereses
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico
bull Acceso del menor a un abogado
bull Forma en que se escucha y orienta al menor por parte del fiscal el teacutecnico del equipo y en su caso el abogado
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal (art 3 Estatuto Orgaacutenico del Ministerio Fiscal [EOMF] y art 174 CC)
bull iquestQueacute documentacioacuten remite la Administracioacuten junto con la resolucioacuten de desamparo y otras posibles medidas que afecten al menor iquestQueacute otra documentacioacuten seriacutea conveniente poner a disposicioacuten del fiscal para que este pueda valorar la situacioacuten del menor
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
50
La escucha y el intereacutes superior del menor
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece a cada uno de ellos
bull Comprobacioacuten semestral de la situacioacuten del menor iquestCoacutemo se realiza el seguimiento de esta situacioacuten Informes entrevistas visitas
bull iquestCuaacuteles son las circunstancias que se notifican al fiscal sobre la situacioacuten y evolucioacuten del menor (Modificacioacuten de visitas ofrecimiento de acogimiento en familia extensa cambio de centro etc)
bull Tipo y frecuencia de las medidas propuestas al juez desde la Fiscaliacutea
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
B El proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
B1 Inicio del proceso de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores
bull iquestQueacute informacioacuten y orientacioacuten juriacutedica previa reciben los padres los menores y otros familiashyres en su caso
bull Escrito inicial (artiacuteculo 7802 LEC) Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado iquestQuieacuten puede presentarlo (padres menor otros familiares acogedores)
bull Cumplimiento del plazo de 20 diacuteas de remisioacuten del expediente administrativo al Juzgado competente
bull Presentacioacuten de la demanda Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado Capashycidad del menor para oponerse Posibilidad de designacioacuten del defensor judicial Capacidad de otros familiares y acogedores Posibilidad de oposicioacuten a las medidas y su papel en el proceso
B2 Cuestiones que se suscitan en el proceso de oposicioacuten
bull Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones
bull Pruebas de oficio maacutes frecuentemente practicadas
bull Oposicioacuten a medidas concretas (reacutegimen de visitas cambio de medida acogimiento familiar residencial cambio de centro etc)
- Papel del fiscal (oposicioacuten)
- Juzgado que conoce del incidente En la praacutectica iquestse produce dispersioacuten En el caso de que asiacute sea iquestqueacute mecanismos existen para detectarlo y evitarlo
- Tiempo de tramitacioacuten
- Prejudicialidad penal
- Procesos ulteriores por cambio de circunstancias casos y plazos
51
Anexos
B3 Equipos teacutecnicos de Juzgado y de Fiscaliacutea
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Cooperacioacuten con equipos teacutecnicos de la Administracioacuten
bull Tiempo medio para la citacioacuten a entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor en la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
B4 Entorno adecuado para la audiencia del menor ante jueces fiscales y equipos teacutecnicos Posishybilidad de entrevista conjunta
II Participacioacuten de los menores en los procesos matrimoniales
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado Incidencia de la edad
bull El papel de los padres
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal o escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico iquestAntes y despueacutes del traacutemite formal
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 Actuacioacuten del Ministerio Fiscal en estos procesos civiles ex artiacuteculo 3 EOMF y artiacuteculo 7492 LEC
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece la Fiscaliacutea al menor
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
52
La escucha y el intereacutes superior del menor
B La audiencia de los menores
B1 La intervencioacuten del menor en la adopcioacuten de medidas provisionales previas y coetaacuteneas a la demanda
B2 La audiencia del menor por el juez (7704ordf paacuterrafo 2ordm LEC)
bull iquestEn queacute momento procesal se celebra la audiencia del menor iquestEn ese momento el juez cuenta con el informe del equipo teacutecnico
bull iquestEn queacute casos se recaba el auxilio de teacutecnicos iquestEstaacuten presentes el fiscal yo el secretario judicial iquestLa celebracioacuten de una audiencia conjunta del menor junto al juez el fiscal y el teacutecshynico del equipo podriacutea ayudar al juez a tener una visioacuten maacutes global de la situacioacuten del menor
bull iquestQueda constancia escrita o por audiovideo de la audiencia del menor Acceso de las partes
bull iquestExiste un entorno adecuado para la audiencia del menor
bull iquestSe considera necesaria una preparacioacuten especiacutefica del juez y del fiscal para entrevistarse con los menores iquestExisten protocolos de actuacioacuten al respecto
B3 El laquodictamen de especialistas debidamente cualificadosraquo del artiacuteculo 929 CC y el informe del equipo teacutecnico judicial sobre menores (art 7704ordf LEC)
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Consideracioacuten de otros informes teacutecnicos iquestCuaacuteles Tiempo medio para citacioacuten a la entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor iquestEn la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
bull Valoracioacuten por el juez de los informes remitidos por el punto de encuentro que supervisa el reacutegimen de visitas
B4 Especialidades de la separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo (art 7775 LEC en conexioacuten con el art 926 CC)
bull iquestEn queacute supuestos y a queacute edad se pregunta al menor su opinioacuten
bull iquestCoacutemo puede el menor solicitar ser oiacutedo en el proceso
B5 Especialidades de la mediacioacuten familiar (art 7707 LEC)
B6 Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones Tiempo medio de tramitacioacuten
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
53
54
La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PRESENTACIOacuteN
Existen claras diferencias entre laquopercibir con el oiacutedo los sonidosraquo y laquoprestar atencioacuten a lo que se oyeraquo Esto uacuteltimo aplicado a los menores en los momentos en que se dilucida su situacioacuten personal y familiar ante la justicia es el objetivo del trabajo que el Defensor del Pueblo presenta
La Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo adoptada en 1989 por Naciones Unidas establece que la opinioacuten de los menores sea tenida en cuenta en los procesos administrativos y juriacutedicos Hay distintas maneras de laquoescuchar al menorraquo Tambieacuten hay diversas maneras de evitar o al contrario de provocar maacutes dolor y desshyconcierto en los menores llamados a comparecer ante la justicia
Los jueces que se ocupan de asuntos de familia y en muchos casos de menores tienen ante si la posibilidad de aliviar la angustia de este o de ahondar en su desorientacioacuten e incluso en su rechazo hacia el entorno Parece algo solemne afirmar que tienen el futuro del menor entre sus manos pero siacute tienen al menos capashycidad para influir en su futuro
La institucioacuten de la familia ha evolucionado de forma muy raacutepida en las uacuteltimas deacutecadas en los paiacuteses occidenshytales Las estrechas relaciones entre los miembros de una familia pueden ser hoy menos duraderas y estar sujetas a muchas maacutes circunstancias variables externas que hace unos decenios Por una parte se puede afirmar que estos paiacuteses hacen mayor hincapieacute en los derechos de los menores y que los estados se preocushypan maacutes de hacerlos realidad Sin embargo los menores a los que el derecho ampara y a los que el Estado debe proteger por ley estaacuten sujetos en muchas ocasiones a entornos inestables en las relaciones personales e inciertas en sus aspectos econoacutemicos La seguridad y estabilidad de hoy puede no existir mantildeana
El presente trabajo consecuencia de quejas y circunstancias expuestas ante el Defensor espera ser de utilishydad para contribuir a mejor defender los derechos de los menores
Madrid mayo de 2014
Soledad Becerril Defensora Del Pueblo
Sumario
Presentacioacuten 9
1 Objeto del estudio y metodologiacutea 9
11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad 9
12 Delimitacioacuten del objeto del estudio 11
13 Metodologiacutea 11
2 Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta 13
21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten 13
22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado 15
23 El itinerario de la escucha 16
3 Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial 21
31 El intereacutes superior del nintildeo 21
32 Garantiacuteas procedimentales 23
Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores 25
4
41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores 25
42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal 28
43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial 29
44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten 31
5 Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares 35
51 Procesos de familia cuando hay nintildeos 35
52 El rol del nintildeo en estos procesos 38
6 Conclusiones 43
7 Recomendaciones 47
71
Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia 47
72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad 48
ANEXOS 49
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio 49
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio 53
9
Objeto del Estudio y Metodologiacutea
1OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
La preocupacioacuten por la infancia aparece en declaraciones y convenios internacionales desde princishypios del siglo xx pero hasta 1989 no se dio el salto cualitativo que implica aprobar un texto normativo de vocacioacuten universal Dicho texto la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo (CDN)1 adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas por la Resolucioacuten 4425 de 20 de noviembre entroacute en vigor menos de un antildeo despueacutes de su adopcioacuten (2 de septiembre de 1990)2 El elevado nuacutemero de Estados parte hasta el momento 193 resulta muy expresivo del amplio consenso que suscita la idea de que los derechos de los nintildeos han de ser un objetivo comuacuten y primordial de la humanidad
Este nuevo marco juriacutedicosocial se proyecta en la Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero de Protecshycioacuten Juriacutedica del Menor norma que en su exposicioacuten de motivos se refiere a los nintildeos laquocomo sujetos activos participativos y creativos con capacidad de modificar su propio medio personal y social de participar en la buacutesqueda y satisfaccioacuten de sus necesidades y en la satisfaccioacuten de las necesidades de los demaacutesraquo
En consecuencia la capacidad del nintildeo para el ejercicio de sus derechos pasa a modularse en funshycioacuten del desarrollo y grado de autonomiacutea de cada menor La clave para este nuevo entendimiento estaacute en el teacutermino laquodesarrolloraquo que el Comiteacute de los Derechos del Nintildeo describe como un laquoconcepto holiacutestico que abarca el desarrollo fiacutesico mental espiritual moral psicoloacutegico y social del nintildeoraquo (Obshyservacioacuten General [en adelante OG] 5 sect 12)
1 A lo largo de este estudio se utilizan indistintamente los teacuterminos lsquomenorrsquo y lsquonintildeorsquo El primero es maacutes comuacuten en la legislacioacuten espantildeola mientras que el segundo es maacutes utilizado por Naciones Unidas
2 Eglantynne Jeeb fundadora de Save the Children Fund impulsoacute la Declaracioacuten de Derechos del Nintildeo que fue adoptada en 1924 por la Asamblea de la Sociedad de Naciones bajo el tiacutetulo de laquoDeclaracioacuten de Ginebraraquo y constituye el precedente de la Declaracioacuten de Derechos del Nintildeo de 1959 La Organizacioacuten Internacional del Trabajo (OIT) desde su creacioacuten en 1919 tambieacuten impulsoacute convenios que protegiacutean al nintildeo a traveacutes de la proteccioacuten de la maternidad o regulando las condiciones de trabajo (edad miacutenima trabajo nocturno trabajo forzoso exaacutemenes meacutedicos) Bajo los auspicios de la Organizacioacuten de las Naciones Unidas a partir de 1945 se adopta la Declaracioacuten de Derechos del Nintildeo de 1959 y se refleja en tratados declaraciones e instrumentos de diverso alcance una atencioacuten creciente a sus derechos Por otra parte tanto la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos (1948) como los Pactos Internacionales de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales y de Derechos Civiles y Poliacuteticos (adoptados en 1966 y cuya entrada en vigor se produjo en 1976) permiten extender su aacutembito subjetivo de aplicacioacuten al nintildeo y recogen algunos derechos especiacuteficos Tambieacuten el Derecho Internacional Humanitario (Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales de 1977) ha tenido presente a los nintildeos como viacutectimas especialmente vulnerables de los conflictos armados y su alistamiento en fuerzas y grupos armados lo que se ha visto completado con la adopcioacuten del Protocolo Facultativo a la Convencioacuten de Derechos del Nintildeo relativo a la participacioacuten de los nintildeos en los conflictos armados
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La escucha y el intereacutes superior del menor
La idea de la evolucioacuten de capacidad juriacutedica del nintildeo se introduce en el artiacuteculo 5 de la Convenshycioacuten en el que se contempla que el nintildeo necesitaraacute para el ejercicio de sus derechos direccioacuten y orientacioacuten apropiada de sus padres o tutores en consonancia con la evolucioacuten de sus facultades de manera que habraacute de ir disminuyendo a medida que vaya creciendo
En la arquitectura de la Convencioacuten el artiacuteculo 43 establece el llamado laquoComiteacute de los Derechos del Nintildeoraquo con la finalidad de examinar los progresos de cada uno de los paiacuteses en el cumplimiento del referido instrumento internacional En esa tarea ademaacutes del seguimiento de los informes nacionashyles cobran gran relevancia como doctrina autorizada del Comiteacute las denominadas laquoobservaciones generalesraquo a traveacutes de las cuales aborda de manera sistemaacutetica diversos aspectos relacionados con la interpretacioacuten de la Convencioacuten asiacute como la proteccioacuten y promocioacuten de los derechos de los nintildeos en todo el mundo El Comiteacute ha publicado hasta la fecha diecisiete de estas observaciones
La laquoObservacioacuten General nuacutemero 2 sobre el papel de las instituciones nacionales independientes de derechos humanos en la promocioacuten y proteccioacuten de los derechos del nintildeoraquo recoge una amplia lista indicativa de las actividades que estas instituciones deberiacutean llevar a cabo en relacioacuten con el ejercicio de los derechos de los nintildeos a la luz de los principios generales enunciados en la Convencioacuten
El Defensor del Pueblo realiza como parte de sus tareas habituales muchas de estas actividades Este estudio se enmarca dentro de ellas y maacutes en concreto en la encomienda de laquopreparar y publishycar opiniones recomendaciones e informeshellip sobre cualquier asunto relacionado con la promocioacuten y proteccioacuten de los derechos del nintildeoraquo [OG 2 sect 19c)]
Tambieacuten se enmarca este estudio dentro de las funciones propias que atribuye la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril al Defensor del Pueblo y que le permiten elaborar estudios y formular reshycomendaciones sobre aquellos asuntos en los que estima que puede haber vulneraciones de los derechos humanos
El informe del Secretario General a la Asamblea de las Naciones Unidas relativo a la situacioacuten de la Convencioacuten de 2 de agosto de 2013 sentildeala en su paraacutegrafo 52
Varios Estados han intentado incorporar el derecho de los nintildeos a ser escuchados en sus proshycedimientos administrativos y juriacutedicos Sin embargo siguen siendo motivos de preocupacioacuten la insuficiente claridad y la limitada aplicacioacuten praacutectica de las disposiciones juriacutedicas en particular las salvaguardias y los mecanismos para garantizar el derecho de los nintildeos y las nintildeas a ser escuchados sin ser objeto de discriminacioacuten manipulacioacuten o intimidacioacuten (A68257)
Respecto a Espantildea las Observaciones finales del Comiteacute de los Derechos del Nintildeo formuladas el 3 de noviembre de 2010 con motivo del examen del uacuteltimo informe espantildeol sentildealan en su paraacutegrafo 30
El Comiteacute recomienda al Estado parte que prosiga e intensifique su labor para aplicar plenamente el artiacuteculo 12 de la Convencioacuten y promueva el debido respeto por las opiniones del nintildeo a cualquier edad en los procedimientos administrativos y judiciales como las vistas que se celebren sobre su custodia y las causas sobre inmigracioacuten asiacute como en la sociedad en general Tambieacuten le recoshymienda que promueva la participacioacuten del nintildeo facilite el ejercicio efectivo de ese derecho y vele por que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones en todos los asuntos que le conciernen en la familia la escuela y otros entornos como la comunidad la formulacioacuten de poliacuteticas nacionales asiacute como en la aplicacioacuten y evaluacioacuten de planes programas y poliacuteticashellip (CRCCESPCO3-4)
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Objeto del Estudio y Metodologiacutea
12 Delimitacioacuten del objeto del estudio Desde estas premisas el presente trabajo analiza coacutemo se estaacute haciendo la participacioacuten y la escushycha de los nintildeos en la toma de decisiones que les afectan con vistas a garantizar su superior intereacutes Pretende tambieacuten contribuir a uno de los propoacutesitos que animan la Observacioacuten General 12 cual es laquoproponer los requisitos baacutesicos que deben cumplir los meacutetodos adoptados para que se tengan debidamente en cuenta las opiniones de los nintildeos en todos los asuntos que los afectenraquo
Del elenco de actuaciones de las autoridades puacuteblicas que podriacutean ser abordadas en un estudio de este tipo se ha dado preferencia a decisiones que han de adoptarse en el aacutembito de los tribunales de justicia
La razoacuten para ello estaacute en la capacidad orientadora y de referencia de las actuaciones judiciales sobre el conjunto de los procedimientos de las administraciones puacuteblicas Dicho en otros teacuterminos resultaraacute maacutes faacutecil avanzar en la consecucioacuten praacutectica del cambio de enfoque que supone la Conshyvencioacuten si el poder judicial se situacutea en la vanguardia de este cambio de tendencia
Dentro de la variedad de procesos judiciales en los que los nintildeos y sus intereses pueden verse afecshytados se han elegido para esta ocasioacuten dos procedimientos en los que concurren circunstancias de especial relevancia para la vida de cualquier menor
bull Los procesos de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores (el maacutes caracteriacutestico sobre la declaracioacuten de desamparo) en los que se examina la pertinencia de una medida de proteccioacuten que supone la ruptura de los viacutenculos paterno-filiales cuando la familia es como recuerda el preaacutembulo de la propia Convencioacuten laquogrupo fundamenshytal de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros y en particular de los nintildeos [que] debe recibir la proteccioacuten y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidadraquo
bull Parecidos argumentos han llevado a la eleccioacuten de los procesos de familia en los que la experiencia que proporcionan las quejas recibidas en el Defensor del Pueblo revela que freshycuentemente el establecimiento del marco de relaciones que subsistiraacute tras la ruptura familiar constituye una de las principales y maacutes dilatada causa de conflicto
A traveacutes de esta contribucioacuten esta Institucioacuten pretende alentar la compleja tarea de cohonestar el respeto a las reglas procesales mdashque estaacuten ordenadas a la preservacioacuten de las garantiacuteas de las partesmdash con la atribucioacuten al nintildeo del protagonismo que su condicioacuten de sujeto del proceso y no de mero objeto del mismo unida a su vulnerabilidad reclaman Esto implica el reto de lograr unos procesos maacutes adaptados cercanos amigables y atentos a las especiales necesidades de los nintildeos
13 Metodologiacutea Para la preparacioacuten de este estudio se partioacute de la elaboracioacuten de un documento que conteniacutea una lista abierta de cuestiones (que puede consultarse en el anexo I) cuyo contenido es el resultado del cotejo entre los estaacutendares internacionales en la materia y la legislacioacuten espantildeola las quejas recibidas sobre la materia en esta Institucioacuten asiacute como las actuaciones de oficio abiertas con todas las entidades de proteccioacuten de menores
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Esta lista se elaboroacute para ordenar y facilitar la celebracioacuten de cuatro jornadas de reflexioacuten con los actores significativos en los procesos estudiados jueces seleccionados por el Consejo General del Poder Jushydicial fiscales designados por la Fiscaliacutea General del Estado abogados seleccionados por el Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola y representantes de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales designados por el Ministerio de Justicia y por las comunidades autoacutenomas con competencias en medios personales y materiales de la Administracioacuten de Justicia Se trataba de disponer de las dishyversas perspectivas que concurren en los procesos indicados y sobre la misma agenda de cuestiones
Para este propoacutesito se cursoacute asimismo una invitacioacuten a la laquoPlataforma de Infanciaraquo alianza que agrupa a la mayor parte de las entidades que trabajan en este aacutembito para que designase represenshytantes que asistieran a una jornada conjunta con los representantes de la abogaciacutea
Las solicitudes de colaboracioacuten incluiacutean la peticioacuten de que en la designacioacuten de representantes se procurara asegurar la mayor diversidad posible de procedencias geograacuteficas
Las jornadas se celebraron a lo largo del mes de octubre de 2013 y en ellas tomaron parte las pershysonas que figuran en el anexo II Los ricos debates suscitados completan y contextualizan los mateshyriales de anaacutelisis sobre los que el Defensor del Pueblo desde la independencia de criterio derivada de su mandato ha preparado el presente estudio
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Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
2DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUE SU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten El artiacuteculo 12 es una de las aportaciones maacutes relevantes de la Convencioacuten al derecho internacioshynal de los derechos humanos y a una concepcioacuten del nintildeo como sujeto de derechos Supone una transformacioacuten del enfoque tradicional que atribuye a los nintildeos el papel de receptores pasivos de los cuidados y atenciones de los adultos mdashque seriacutean los encargados de adoptar por sustitucioacuten las decisiones de mayor relevancia en aquello que les conciernamdash para reconocerlos como protagoshynistas activos y por tanto llamados a participar en todo proceso de adopcioacuten de tales decisiones El nintildeo pasa a ser contemplado como un individuo con opiniones propias que habraacuten de ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez
De este enfoque parte el Comiteacute de los Derechos del Nintildeo en su desarrollo doctrinal del artiacuteculo 12 a traveacutes de la Observacioacuten General 12 dedicada al derecho del nintildeo a ser escuchado (hecha puacuteblica en junio de 2009) que se completa con la reciente Observacioacuten General 14 (2013) sobre el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior sea una consideracioacuten primordial
El derecho del nintildeo a ser oiacutedo en todos los asuntos que le afecten y a que se tomen en consideracioacuten sus opiniones se proclama en dos paacuterrafos del mismo precepto aunque con distinto alcance
En el primer paacuterrafo (art 121 CDN) se establecen tres elementos
bull El derecho de los menores a expresar libremente su opinioacuten en aquellos asuntos que les con-ciernan y presupuesto este a que sus opiniones sean tomadas en serio Estos derechos tienen a un tiempo una dimensioacuten individual y comunitaria (por ejemplo los alumnos de una clase los nintildeos de un barrio o de un paiacutes los nintildeos con discapacidades o las nintildeas [OG 12 sect 9]) El objeto de este estudio aborda la dimensioacuten individual ya que se refiere a dos tipos de procesos civiles en los que se decide sobre situaciones individuales
bull El titular de estos derechos es cualquier nintildeo que se halle en condiciones de formarse un juicio propio sin que quepan discriminaciones De acuerdo con el Comiteacute de Derechos del Nintildeo ha de partirse de la premisa que el nintildeo tiene capacidad para formarse su propias opiniones sin liacutemite de edad e incluyendo la primera infancia
bull La garantiacutea de este derecho constituye una obligacioacuten de los Estados signatarios de la Conshyvencioacuten
Por su parte el paacuterrafo segundo (art 122 CDN) concreta el derecho a ser escuchado en los proshycedimientos administrativos y judiciales estableciendo una serie de caracteriacutesticas baacutesicas para el mismo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull Que tal derecho tiene una dimensioacuten individual asiacute se indica que laquose daraacute en particular al nintildeo oportunidad de ser escuchadoraquo
bull El laquoprincipio de totalidadraquo en virtud del cual no existen aacutembitos decisorios de actuacioacuten puacuteshyblica respecto de situaciones individuales exentos de esta obligacioacuten pues se alude a laquotodo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nintildeohellipraquo
bull El laquoprincipio de adecuacioacutenraquo referido a la forma de escucha del menor que deberaacute adaptarse a la situacioacuten subjetiva de este y a los requerimientos del concreto procedimiento que se esteacute sustanciando (seraacute escuchado laquodirectamente o por medio de un representante o de un oacutergano apropiadoraquo) No obstante el Comiteacute recomienda la escucha directa al nintildeo siempre que ello resulte posible (OG 12 sect 35)
El Comiteacute de Derechos del Nintildeo destaca en el paraacutegrafo 2 de la Observacioacuten General 12 que este precepto debe considerarse laquocomo uno de los cuatro principios generales de la Convencioacuten junto con el derecho a la no discriminacioacuten el derecho a la vida y el desarrollo y la consideracioacuten prishymordial del intereacutes superior del nintildeo lo que pone de relieve que este artiacuteculo no soacutelo establece un derecho en siacute mismo sino que debe tenerse en cuenta para interpretar y hacer respetar todos los demaacutes derechosraquo
La Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor contempla esta cuestioacuten en el paacuterrafo primero de su artiacuteculo 9 en los siguientes teacuterminos
1 El menor tiene derecho a ser oiacutedo tanto en el aacutembito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esteacute directamente implicado y que conduzca a una decisioacuten que afecte a su esfera personal familiar o social
En los procedimientos judiciales las comparecencias del menor se realizaraacuten de forma adecuada a su situacioacuten y al desarrollo evolutivo de eacuteste cuidando de preservar su intimidad
[hellip]
3 Cuando el menor solicite ser oiacutedo directamente o por medio de persona que le represente la denegacioacuten de la audiencia seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquellosraquo
La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo presenta alguna diferencia conceptual con la Convencioacuten que pone el acento en la escucha En la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posicioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo manifestado por el nintildeo
Tampoco se hace referencia en este artiacuteculo a la obligacioacuten de dar a la opinioacuten del nintildeo el peso que merezca en funcioacuten de su edad y madurez En nuestro derecho pueden encontrarse ejemplos de una atencioacuten maacutes exigente a este deber de escucha como en el caso de la adopcioacuten en el que el artiacuteculo 177 del Coacutedigo Civil (CC) establece que el adoptando mayor de doce antildeos debe otorgar su consentimiento ante el juez para que la misma pueda constituirse
No obstante la liacutenea legislativa favorable a la escucha del menor no es uniforme Asiacute el mismo Coacutedigo en su artiacuteculo 926 establece mdashtras la reforma realizada por la Ley 152005 de 8 de julio de reforma del Coacutedigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)mdash para la guardia y custodia en los casos de nulidad separacioacuten o divorcio que el juez deberaacute laquooiacuter a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a peticioacuten del fiscal partes o miembros del Equipo Teacutecnico Judicial o del propio menor valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella y la relacioacuten que los padres mantengan entre siacute y con
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Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
sus hijos para determinar su idoneidad con el reacutegimen de guardaraquo El Tribunal Constitucional en la Sentencia 1632009 ha sentildealado que en esta redaccioacuten introducida por la Ley Orgaacutenica 152005 laquola audiencia al menor no se concibe ya con caraacutecter esencial siendo asiacute que el conocimiento del parecer del menor puede sustanciarse a traveacutes de determinadas personas (art 9 de la Ley Orgaacutenica 11996) y soacutelo resultaraacute obligado cuando se estime necesario de oficio o a peticioacuten del fiscal partes o miembros del equipo teacutecnico judicial o del propio menorraquo
Maacutes en liacutenea con la Convencioacuten y con la Observacioacuten General 12 estaacute el paacuterrafo segundo del citado artiacuteculo 9 referido a coacutemo han de adecuarse las comparecencias judiciales de los nintildeos a su situashycioacuten y desarrollo evolutivo
El paacuterrafo tercero del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 alude a que cuando un menor laquosolicite ser oiacutedo directamente o por medio de persona que le represente la denegacioacuten de la audiencia seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquellosraquo El precepto es formalista puesto que pone el foco en una actividad procesal sin tomar en consideracioacuten que el menor no es propiamente parte procesal mdashcon lo que ni tiene abogado ni habitualmente le resultaraacute sencillo personarse en el juzshygadomdash y ademaacutes no ha sido instruido mdashporque no estaacute previsto dicho traacutemitemdash sobre sus derechos particularmente el de ser escuchado en todo aquello que le afecte
22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado La visioacuten que el Comiteacute plantea del derecho del nintildeo a ser escuchado se concreta en una serie de notas caracterizadoras que pueden extraerse de la referida Observacioacuten General y que en lo que interesa a los efectos de este estudio cabe sintetizar del siguiente modo
bull El derecho a ser escuchado es renunciable laquoPara el nintildeo expresar sus opiniones es una opcioacuten no una obligacioacutenraquo [OG 12 sect 16 y 134b)]
bull Ha de ser escuchado todo nintildeo que esteacute en condiciones de formarse un juicio propio Ahora bien debe partirse de la presuncioacuten de que el nintildeo estaacute en condiciones de formarse dicho juicio y no procede establecer liacutemites miacutenimos de edad sino que ha de determinarse caso por caso Para la primera infancia ha de contemplarse como una opcioacuten adecuada a estos efecshytos el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de comunicacioacuten como el juego la expresioacuten corporal y facial y el dibujo y la pintura mediante las cuales los nintildeos muy pequentildeos demuestran capacidad de comprender elegir y tener preferencias En el ordenamiento espantildeol no existe una liacutenea homogeacutenea respecto de este asunto puesto que se han introducido preshyceptos que vinculan la escucha al grado de madurez del nintildeo (art 926 CC) mientras que en otros se mantiene una referencia a una edad cronoloacutegica (art 7704ordf LEC) En la loacutegica de la Convencioacuten lo determinante seraacute el grado de madurez del nintildeo definido como laquola capacidad de un nintildeo para expresar sus opiniones sobre cuestiones de forma razonable e independienteraquo (OG 12 sect 20 21 y 52)
bull La evolucioacuten de la capacidad de formarse un juicio propio no precisa que el nintildeo tenga un coshynocimiento exhaustivo de todos los aspectos del problema planteado sino que basta con que disponga de una comprensioacuten suficiente del mismo (OG 12 sect 21)
bull Los Estados parte tambieacuten tienen la obligacioacuten de garantizar la observancia de este derecho para los nintildeos que experimenten dificultades para hacer oiacuter su opinioacuten Los nintildeos con discapashycidad deben tener a su disposicioacuten y poder utilizar los modos de comunicacioacuten que necesiten para facilitar la expresioacuten de sus opiniones Tambieacuten debe hacerse un esfuerzo por hacer viable
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La escucha y el intereacutes superior del menor
el derecho a la expresioacuten de opiniones para los nintildeos pertenecientes a minoriacuteas migrantes y otros nintildeos que no hablen el idioma mayoritario (OG 12 sect 21)
bull El derecho del nintildeo a ser escuchado presupone ausencia de presiones es decir debe ejershycerse con libertad Tal libertad ha de conceder al nintildeo la iniciativa para laquodestacar y abordar las cuestiones que ellos mismos consideren pertinentes e importantesraquo [OG 12 sect 22 y 134d)]
bull Las modalidades de escucha deben atender al principio de prudencia en cuanto a su nuacutemero para prevenir la victimizacioacuten por reiteraciones innecesarias No obstante el Comiteacute entiende que dicha escucha deber ser entendida como laquoun proceso y no como un acontecimiento sinshygular y aisladoraquo Ello implica que quienes deben conducir los procedimientos hayan de valorar la necesidad y oportunidad de los actos de escucha sin que esto permita suprimir este deber (OG 12 sect 24 y 133)
bull El menor debe recibir informacioacuten sobre cuaacutel es el objetivo de la escucha las cuestiones que van a ser abordadas y las consecuencias de las decisiones que puedan adoptarse El Comiteacute reclama que el proceso resulte laquotransparente e informativoraquo [OG 12 sect 25 y 134a)]
bull El entorno en el que se desarrolle la escucha ha de ser amigable En palabras de la Obsershyvacioacuten General 12 laquono se puede escuchar eficazmente a un nintildeo cuando el entorno sea inshytimidatorio hostil insensible o inadecuado para su edadraquo lo que implica cambios no solo en los espacios y elementos fiacutesicos sino tambieacuten en la actitud de los actores del proceso (sect 34)
bull La seguridad para el nintildeo y una correcta evaluacioacuten del riesgo que para eacutel pueda tener el hecho de expresar su opinioacuten ha de ser una prioridad de todo proceso de escucha Ello implica en el contexto de este estudio la conveniencia de establecer estrategias de proteccioacuten de los nintildeos que reconozcan los riesgos particulares que puedan existir por motivos familiares de grupo o sociales [OG 12 sect 134h)]
23 El itinerario de la escucha Bajo la ruacutebrica laquomedidas para garantizar la observancia del derecho del nintildeo a ser escuchadoraquo el Comiteacute sentildeala en la Observacioacuten General 12 una sucesioacuten de fases necesarias para que dicho derecho sea adecuadamente atendido
― Preparacioacuten Resulta fundamental que el nintildeo esteacute informado sobre su derecho a expresar su opinioacuten sobre las modalidades en las que puede hacerlo (directamente por medio de represenshytante o de un oacutergano apropiado) y sobre las consecuencias que ello implica asiacute como sobre la forma el tiempo y el lugar en que se desarrollaraacute la escucha (OG 12 sect 41)
Los expertos consultados por esta Institucioacuten pusieron de relieve las dificultades para averiguar la informacioacuten que ya tiene el menor sobre el procedimiento judicial que le afecta sea de proteccioacuten o de familia En muchas ocasiones esta informacioacuten o no se le ha facilitado o bien se le ha ofrecido de manera sesgada en circunstancias del conflicto familiar de que se trate
Con respecto a la intervencioacuten de representante ha de tenerse especialmente en cuenta la neceshysidad de prevenir conflictos de intereses entre estas personas y los menores En el ordenamiento interno espantildeol el paacuterrafo 2 del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 contempla dos situaciones la del menor que teniendo suficiente juicio designe representante y la del menor que no puede efectuar tal designacioacuten o efectuacutee una designacioacuten que se estime que no convenga a su intereacutes En tal caso la norma preveacute que seraacute representado bien por sus representantes legales mdashsiempre que no haya
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Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
conflicto de interesesmdash o bien por laquootras personas que por su profesioacuten o relacioacuten de especial conshyfianza con eacutel puedan transmitirla objetivamenteraquo
En los supuestos que se analizan en el presente estudio la posibilidad de atribuir la representacioacuten a quienes la ostenten conforme a la ley resulta a priori problemaacutetica dado que lo que estaacute en cuestioacuten son las relaciones paternos-filiales o las funciones tutelares
Recientemente se ha remitido a las Cortes Generales3 para su ratificacioacuten el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Nintildeos hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996 y promovido por el Consejo de Europa Este instrumento que contiene varios preceptos bajo la ruacuteshybrica laquoderechos procesales del nintildeoraquo ofrece en el artiacuteculo 5 un elenco de derechos sobre los que los Estados deben examinar la oportunidad de su implantacioacuten dirigidos tanto a asegurar la capashycidad del menor de ser escuchado como a que su opinioacuten pueda ser realmente tenida en cuenta
a) El derecho a solicitar la asistencia de una persona apropiada de su eleccioacuten con el fin de que les ayude a expresar su opinioacuten
b) El derecho a solicitar por siacute mismos o a traveacutes de otras personas u organismos la designashycioacuten de un representante distinto y en los casos oportunos de un abogado
c) El derecho a nombrar su propio representante
d) El derecho a ejercitar en todo o en parte los derechos de las partes en dichos procedimientos
― Audiencia Esta debe ser realizada en el marco de lo que el Comiteacute denomina un laquocontexto propicio y que inspire confianzaraquo Existe una clara preferencia por la confidencialidad del acto y se apunta a la posibilidad de que esta audiencia adopte la forma de una conversacioacuten maacutes que de un escrutinio (OG 12 sect 42 y 43)
En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse este derecho de audiencia Solo hay referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado
Ello da lugar a significativas diferencias en la praacutectica judicial acrecentadas por la actuacioacuten de juzgados especializados y otros generalistas Esta situacioacuten mdashque se puso de relieve en la jorshynada preparatoria del presente estudio que se mantuvo con miembros del poder judicialmdash se ha intentado soslayar a traveacutes de documentos de consenso Ejemplo de ello son las laquoPropuestas de conclusiones sobre la exploracioacuten de menores del Seminario sobre instrumentos auxiliares en el aacutembito del Derecho de familiaraquo celebrado en el Consejo General del Poder Judicial del 17 al 19 de febrero de 20104
Este documento parte de la consideracioacuten de que la exploracioacuten no constituye un medio de prueba sino una diligencia judicial lo que es coherente con la perspectiva de situar al nintildeo como sujeto activo y no como mero objeto de un procedimiento Tambieacuten resultan positivas otras previsiones tales como la voluntad de que el juzgador no se distancie del proceso de escucha del menor ya que aunque se admite la escucha a traveacutes de un equipo psicosocial se previene que no debe geneshyralizarse la previsioacuten de que ha de evitarse la reiteracioacuten de exploraciones asiacute como la directriz de que esta diligencia se programe lo antes posible para evitar al nintildeo el laquoestreacutes de esperaraquo
3 Boletiacuten Oficial de las Cortes Generales Seccioacuten Cortes Generales X Legislatura Serie A Actividades Parlamentarias Nuacutem 241 Iniciativa 110000114 (CD)
4 Propuestas de conclusiones sobre la exploracioacuten de menores del Seminario sobre instrumentos auxiliares en el aacutembito del Derecho de familia celebrado en el Consejo General del Poder Judicial del 17 al 19 de febrero de 2010 pp 5 y 6
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Sin embargo otras propuestas estaacuten maacutes alejadas de la loacutegica de la Convencioacuten Asiacute se establece el principio de que los nintildeos habraacuten de ser oiacutedos cuando el juez lo estime necesario y no en todo caso lo que no resulta acorde con la configuracioacuten de la escucha como un derecho del menor De hecho se considera que la apreciacioacuten de un eventual perjuicio permitiraacute no oiacuter al menor cuando la obligacioacuten es protegerlo pero no dejar de oiacuterlo
Tambieacuten parece consagrarse la tendencia advertida en la praacutectica a considerar no necesaria la escucha del menor en los procedimientos consensuales o en los que no haya conflicto sobre las relaciones paterno-filiales sin reparar en que si no se escucha al nintildeo difiacutecilmente podraacuten aflorar conflictos no evidentes ni quedaraacute asegurado que la determinacioacuten de su superior intereacutes se ha hecho de forma adecuada
Respecto del entorno amigable la interlocucioacuten con los expertos evidencioacute que en muchos casos no existen espacios adecuados en los que el menor pueda sentirse coacutemodo pues la mayoriacutea de las veces la exploracioacuten se realiza en el despacho de los jueces o incluso en las salas de vistas
― Evaluacioacuten de la capacidad del nintildeo Esta cuestioacuten es criacutetica para los asuntos tratados en el preshysente estudio El juicio de madurez no es una apreciacioacuten propiamente juriacutedica por lo que el juzgador requeriraacute en muchos casos a estos efectos de apoyo teacutecnico5 Los equipos psicosociales deberaacuten tambieacuten aplicar y respetar el enfoque de la Convencioacuten y el Comiteacute y los elementos caracterizadores del derecho del nintildeo a ser escuchado en especial la presuncioacuten de existencia de capacidad de forshymarse un juicio propio El Comiteacute recuerda que laquocuanto mayores sean los efectos del resultado en la vida del nintildeo maacutes importante seraacute la correcta evaluacioacuten de la madurez de ese nintildeoraquo (OG 12 sect 30)
Por otra parte el Comiteacute afirma de manera categoacuterica que laquosi el nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio de manera razonable e independiente el encargado de adoptar decisiones debe tener en cuenta las opiniones del nintildeo como factor destacado en la resolucioacuten de la cuestioacutenraquo (OG 12 sect 44)
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coincidieron en la importancia de que el menor no pershyciba que su opinioacuten es decisiva para la resolucioacuten que finalmente el juez haya de adoptar La razoacuten esgrimida es la de proteger al nintildeo del peso de la responsabilidad que se derivariacutea de que su posishycioacuten se percibiera como determinante Tal praxis implica la aplicacioacuten de un criterio distinto al que se desprende de la Convencioacuten examinada a la luz de la Observacioacuten General 12 puesto que laquotener en cuenta las opiniones como factor destacadoraquo significa justamente lo contrario esto es poner en valor la importancia que a priori ha de atribuirse a lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta
Ciertamente el juez deberaacute ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la opinioacuten del menor puede acabar no siendo determinante pero la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstanshycias que estaacuten en juego y que deben ser tambieacuten consideradas en la adopcioacuten de una decisioacuten
― Comunicacioacuten de los resultados al nintildeo El acto de escucha no tiene una dimensioacuten pasiva ni se agota en siacute mismo sino que el encargado de adoptar la decisioacuten en cuestioacuten debe comushynicar al nintildeo el resultado del proceso Esto pone de manifiesto una vez maacutes que se piensa en el nintildeo como en un actor del proceso y que por tanto ha de tener derecho a reaccionar frente a la decisioacuten adoptada laquoLa informacioacuten puede mover al nintildeo a insistir mostrarse de acuerdo o hacer otra propuesta o en el caso de un procedimiento judicial o administrativo presentar una apelacioacuten o una denunciaraquo [OG 12 sect 45 y 134i)]
En esta tarea circunscrita a auxiliar al juez en la determinacioacuten de la madurez resulta interesante lo indicado en el paacuterrafo 5 de las laquoPropuestas de conclusiones sobre la intervencioacuten de los equipos teacutecnicos y sobre la praacutectica de las pruebas periciales en los procesos de familiaraquo del aludido Seminario sobre instrumentos auxiliares en el aacutembito del Derecho de familia que sentildeala laquohellip con caraacutecter general no es oportuno exigir a los equipos teacutecnicos que en la emisioacuten del informe sigan una metodologiacutea determinada o realicen unas concretas actuacioneshellipraquo
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Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
En las normas internas espantildeolas no se establecen previsiones en este sentido En buena medida ello obedece a que estamos ante una consecuencia avanzada de la nueva visioacuten del nintildeo y de su capacidad de intervencioacuten en los asuntos que le afectan que ademaacutes se proyecta sobre un aacutembito mdashel de las leyes procesales civilesmdash en que casi todo pivota sobre la condicioacuten juriacutedica de parte
La praxis en este aacutembito a la luz de la informacioacuten recabada por esta Institucioacuten se ha centrado en determinar la informacioacuten que puede ofrecerse al nintildeo sin que ello le cause perjuicio Los exshypertos consultados no aludieron a que esta informacioacuten se le facilite al nintildeo de manera directa sino que maacutes bien la cuestioacuten se centra en cuidar queacute elementos de lo dicho por los menores se transfieren a la resolucioacuten y en queacute teacuterminos Sobre este asunto no existen criterios uniformes por lo que la preparacioacuten y sensibilidad a este respecto del juzgador resultan determinantes
― Viacuteas de recurso Como consecuencia de lo anterior el ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteshyficas de recurso cuando el nintildeo considere que su derecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no haya sido satisfecho (OG 12 sect 46 y 54)
En la actualidad en derecho interno espantildeol es concebible que un nintildeo disponga de una viacutea de recurso independiente de la posicioacuten procesal de sus padres o tutores a traveacutes de la figura del laquodefensor judicialraquo Sin embargo la conceptualizacioacuten de esta figura en el artiacuteculo 299 del Coacutedigo Civil se vincula a casos de conflictos de intereses por lo que resulta insuficiente a los efectos de garantizar viacuteas directas de recurso al nintildeo que se funden en discrepancias con la decisioacuten judicial sobre lo que ha de constituir su superior intereacutes o con la apreciacioacuten de lo que eacutel ha manifestado Maacutes acertada a estos efectos aunque circunscrita soacutelo a la adolescencia resulta la solucioacuten adoptada en los artiacuteculos 11326 y 1233 de la Ley de la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea 142010 de 27 de mayo de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia
Otro aspecto relevante es el de la forma en que se documenta el traacutemite en el que el menor ha sido oiacutedo ya que el principio de la documentacioacuten de las actuaciones condiciona el alcance de la supervisioacuten por un tribunal superior A este respecto coexisten praacutecticas diversas desde actas literales levantadas por el secretario judicial a diligencias en las que uacutenicamente se manifiesta que se ha realizado la exploracioacuten o diligencias redactadas por el propio juez en las que se recoshygen sus valoraciones e impresiones pero no frases literales
Se advierte tambieacuten la imposibilidad de garantizar al menor una total confidencialidad de sus declaraciones ya que aun cuando algunos jueces siguen la praacutectica de guardar en sobre cerrado las opiniones del menor y en primera instancia no se las entregan a las partes en ulteriores reshyvisiones las partes podriacutean solicitar el acceso a esta informacioacuten o resultar necesario escuchar al menor nuevamente
La necesidad de conciliar el intereacutes del menor con los derechos de las partes que pueden alegar indefensioacuten al no poder acceder al contenido de la exploracioacuten obliga en este punto a un delishycado equilibrio7 en el que lo fundamental seraacute la valoracioacuten individualizada del riesgo que para el menor implica que se conozcan sus declaraciones
6 laquoLa impugnacioacuten por parte del adolescente requiere que previamente la autoridad judicial haya nombrado un defensor o defensora judicial A tales efectos cuando una vez notificada la resolucioacuten el adolescente manifieste dentro de plazo la disconformidad y la voluntad de impugnar el oacutergano competente que ha asumido la tutela debe promover su nombramiento judicialraquo
7 El Ministerio Fiscal ha terciado en esta cuestioacuten proponiendo una modificacioacuten del artiacuteculo 7704ordf de la LEC con la siguiente redaccioacuten laquoDel resultado de la exploracioacuten de los hijos se extenderaacute acta detallada y siempre que sea posible seraacute grabada en soporte audiovisualraquo Informe del Consejo Fiscal al anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad separacioacuten y divorcio 13 de septiembre de 2013 p 53
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Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
3DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNA CONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
31 El intereacutes superior del nintildeo El derecho de los nintildeos a ser escuchados y que sus opiniones se tomen en serio ademaacutes de tener dimensioacuten propia estaacuten estrechamente vinculados con otro de los principios fundamentales de la Convencioacuten la idea de que el intereacutes del nintildeo ha de ser entendido como superior y por tanto ha de tener la consideracioacuten de primordial en los procesos de adopcioacuten de decisiones que le afecten (art 31 CDN) Como el propio Comiteacute afirma los artiacuteculos 3 y 12 de la Convencioacuten tienen funciones complementarias de modo que el primero no puede ser correctamente aplicado si no se cumplen los requisitos del segundo No es posible determinar correctamente el mejor intereacutes del menor sin resshypetar los elementos de su derecho a ser escuchado Del mismo modo el intereacutes superior del menor exige el respeto a su papel esencial en todas las decisiones que afecten a su vida (OG 12 sect 74)
Al igual que ocurriacutea con el artiacuteculo 12 de la Convencioacuten el paacuterrafo primero del artiacuteculo 3 ha sido obshyjeto de una observacioacuten general en la que se desarrolla y contextualiza el alcance de este precepto La Observacioacuten General nuacutemero 14 laquosobre el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior sea una consideracioacuten primordialraquo fue aprobada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en 2013
El anaacutelisis de esta observacioacuten en los aspectos de mayor intereacutes para el objeto de este estudio permite ofrecer algunos paraacutemetros sobre el concepto de laquointereacutes superior del nintildeoraquo
bull La Convencioacuten parte de un principio radical El intereacutes del nintildeo ha de considerarse superior a los demaacutes intereses en juego y su exigibilidad no queda al criterio de los Estados La rotunshydidad de este postulado se deriva de la posicioacuten de partida de los nintildeos que tienen menores posibilidades que los adultos de defender con fuerza sus propios intereses en unos aacutembitos de decisioacuten que no estaacuten pensados para que ellos participen Desde la perspectiva socioloacutegica el Comiteacute afirma que laquosi los intereses del nintildeo no se ponen de relieve se suelen descuidarraquo (OG 14 sect 6a) y 37)
La trascendencia de este principio lleva a que el artiacuteculo 112a) de la Ley Orgaacutenica 11996 lo considere uno de los principios rectores de la actuacioacuten de los poderes puacuteblicos y como tal es referido en muacuteltiples normas internas
bull Estamos ante un concepto complejo y no univoco que debe determinarse caso por caso El Comiteacute alude a que se trata de un concepto laquoflexible y adaptablehellip teniendo en cuenta el conshytexto la situacioacuten y las necesidades personalesraquo (OG 14 sect 32)
La carga psicosocial que gravita en la nocioacuten del intereacutes superior del menor y la presencia de elementos no racionales lo convierten en un concepto juriacutedico de vagos contornos al que
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La escucha y el intereacutes superior del menor
nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 551996 se ha referido como una laquozona de incertidumbre o penumbraraquo Ello supone la principal dificultad a la que deben enfrentarse las autoridades que adoptan decisiones en este aacutembito Algunas normas autonoacutemicas8 intentan no obstante abordar la tarea de objetivar este concepto
bull A la dificultad intriacutenseca que implica la determinacioacuten del superior intereacutes del menor en cada caso ha de uniacutersele el riesgo de abuso del mismo por parte de autoridades fruto de detershyminaciones aprioriacutesticas por motivaciones ideoloacutegicas o por prioridades en la asignacioacuten de recursos puacuteblicos por los padres o tutores en defensa de sus propios intereses o por los profesionales implicados que pueden desatender la obligacioacuten de contemplar el intereacutes sushyperior por considerarlo carente de importancia o por padecer limitaciones de medios que le compliquen asumir esta tarea El deber de escuchar la opinioacuten del nintildeo es una garantiacutea frente a este riesgo (OG 14 sect 34)
A este respecto el Tribunal Constitucional ha indicado que laquosobre los poderes puacuteblicos y muy en especial sobre los oacuterganos judiciales pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores o por quienes tengan atribuida su protecshycioacuten y defensa se haga en intereacutes del menor y no al servicio de otros intereses que por muy liacutecitos y respetables que puedan ser deben postergarse ante el ldquosuperiorrdquo del nintildeoraquo (STC 1412000 FJ 5)
bull La concrecioacuten del intereacutes superior del nintildeo en un caso particular implica dos pasos en primer lugar hay que evaluar los elementos que son relevantes con el objeto de determinar cuaacuteles van a ser los intereses en juego El Comiteacute alerta sobre la conveniencia de que para la realizacioacuten de esta tarea el encargado de adoptar la decisioacuten cuente con la colaboracioacuten de un equipo multidisciplinar La segunda fase de determinacioacuten debe ser entendida como un proceso esshytructurado y con garantiacuteas estrictas (OG 14 sect 6b) y 47)
Para garantizar el derecho del menor a ser escuchado la atencioacuten debida a su opinioacuten asiacute como su superior intereacutes todas las personas con responsabilidades en estos procesos han de disponer de una formacioacuten especiacutefica en habilidades para el trato con los menores9 Pero maacutes allaacute de la formacioacuten personal dado que en este aacutembito se produce una confluencia entre lo juriacutedico y otras disciplinas debe sentildealarse la importancia a estos efectos de los equipos teacutecnicos Ahora bien la organizacioacuten de estos equipos mdashdenominados comuacutenmente laquoequipos psicosocialesraquomdash no es uniforme ni en varias zonas especiacutefica para juzgados civiles lo que induce a una heterogeneishydad de enfoques ademaacutes de problemas para atender con agilidad la carga de trabajo
8 A tiacutetulo ilustrativo puede citarse el artiacuteculo 41 paacuterrafo 2ordm de la Ley 32005 de atencioacuten y proteccioacuten a la infancia y la adolescencia del Paiacutes Vasco donde se establece laquoPara la determinacioacuten de ese intereacutes se atenderaacute en primer teacutermino a las necesidades y derechos de la persona menor de edad se tendraacuten en cuenta sus opiniones y deseos manifestados con juicio suficiente y se consideraraacute su individualidad en el marco familiar y socialraquo
9 En las conclusiones del Encuentro con la Abogaciacutea Especializada en Derecho de Familia organizado por el Consejo General del Poder Judicial del 24 al 26 de octubre de 2012 se indicaba lo siguiente laquoEspeciacuteficamente se considera que tanto jueces fiscales secretarios judiciales abogados y personal judicial reciban formacioacuten en las materias siguientes [hellip] Conocimientos de psicologiacutea baacutesica patologiacuteas y anomaliacuteas conductuales psicologiacutea evolutiva psicologiacutea de los procesos transformativos familiares anaacutelisis de conflictos interpersonales dinaacutemicos y el papel del juez en la regulacioacuten y superacioacuten de tales conflicto salvaguardando los intereses de orden puacuteblico adquisicioacuten de las competencias esenciales para intervenir como jueza en estos conflictos respeto escucha activa empatiacutea conocimiento de los instrumentos auxiliares del enjuiciamiento como la mediacioacuten la evaluacioacuten neutral las pruebas psiquiaacutetricas periciales y psicosociales tiacutepicas conocimiento del sistema de servicios sociales que trabajan en el aacutembito de los conflictos de naturaleza familiar o personal (proteccioacuten de menores e incapaces) capacidad de intervencioacuten en el ldquoenjuiciamiento legalrdquo y en la ldquobuacutesqueda de la solucioacuten de los conflictosrdquo con neutralidad y eficacia en garantiacutea de los derechos fundamentales de las personasraquo
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Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
Ademaacutes no existe una composicioacuten estaacutendar de estos equipos lo que hace que en la praacutectica se utilicen diferentes procedimientos de trabajo y que en ocasiones el equipo pierda la conshydicioacuten de multidisplinar10 Tambieacuten se evidencia la falta de un protocolo comuacuten de actuacioacuten para evitar disparidad en el contenido de los informes
Otra cuestioacuten relevante derivada de la limitacioacuten de medios humanos es el tiempo de espera hasta que el equipo psicosocial puede ver al menor A tenor de los datos facilitados a esta Institucioacuten la situacioacuten variacutea en funcioacuten de los territorios Mientras que por ejemplo en el Paiacutes Vasco se cita al menor entre dos o tres semanas desde que lo solicita el juez y el promedio para la elaboracioacuten y entrega del informe es de entre 30 y 40 diacuteas en Canarias el plazo de cita estaacute en torno al antildeo
bull En la tarea de evaluacioacuten se requiere en todo caso de la participacioacuten del nintildeo laquoA medida que el nintildeo madura sus opiniones deberaacuten tener cada vez maacutes peso en la evaluacioacuten de su intereacutes superiorraquo (OG 14 sect 44)
bull Los tribunales de justicia son directamente invocados entre las autoridades a las que incumben una especial obligacioacuten de dar satisfaccioacuten al superior intereacutes del nintildeo en todas las decisiones que adopten Esta previsioacuten tiene particular importancia en un reacutegimen constitucional en que los tribunales son responsables del control de las actividades de otros poderes del Estado Refirieacutendose a la viacutea civil el Comiteacute ademaacutes de recordar la obligacioacuten general ya sentildealada antildeade significativamente que laquohan de demostrar que asiacute lo han hecho efectivamenteraquo Esta idea se conecta no soacutelo con consideraciones procedimentales sino tambieacuten con la exigencia de que la motivacioacuten de los actos sea individualizada y suficiente (OG 14 sect 6c) y 29)
32 Garantiacuteas procedimentales La determinacioacuten del superior intereacutes de un menor no requiere por lo comuacuten de la necesidad de recurrir a procesos oficiales ya que se lleva a cabo por padres tutores profesores y otras personas de manera cotidiana Ahora bien en los casos en que la situacioacuten reclama una intervencioacuten puacuteblica el proceso requiere de una mayor estructuracioacuten Por ello el Comiteacute indica que en esta labor las aushytoridades concernidas mdashy a los efectos de este informe las autoridades judicialesmdash deberaacuten prestar especial atencioacuten a las siguientes salvaguardias
bull El derecho del nintildeo a expresar su propia opinioacuten La comunicacioacuten con los nintildeos para lograr que participen de manera provechosa en los procedimientos es un elemento fundamental La modalishydad praacutectica para garantizar la expresioacuten por parte de los nintildeos de sus opiniones debe adecuarse a los requerimientos ya expuestos al estudiar el artiacuteculo 12 de la Convencioacuten (OG 14 sect 89-90)
bull La determinacioacuten de los hechos Para establecer los hechos y la informacioacuten pertinente puede resultar necesario acudir a profesionales personas cercanas al nintildeo y testigos si los hubiere Esta informacioacuten debe ser objeto de verificacioacuten antes de que influya en la evaluacioacuten del superior intereacutes del nintildeo (OG 14 sect 92)
bull La percepcioacuten del tiempo Los nintildeos y los adultos no comparten la misma percepcioacuten del paso del tiempo por lo que los procesos de toma de decisiones que se demoran tienen para su
10 En la jornada de trabajo mantenida con teacutecnicos de los equipos psicosociales se pusieron de manifiesto significativas diferencias derivadas de los medios humanos disponibles en cada comunidad Asiacute en las comunidades con mayores medios aunque la exploracioacuten se realice por una persona posteriormente la valoracioacuten se efectuacutea de forma conjunta por varios teacutecnicos Sin embargo en otras tanto las exploraciones como las valoraciones se realizan de forma individual sin contrastar con otros profesionales
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La escucha y el intereacutes superior del menor
desarrollo una particular incidencia de caraacutecter adverso Ello lleva al Comiteacute a reclamar que se deacute prioridad a estos procesos y que su tramitacioacuten sea aacutegil Esta distinta percepcioacuten del tiempo ha de tener consecuencias praacutecticas relevantes en orden a examinar el reacutegimen de revisioacuten de las decisiones una vez adoptadas (OG 14 sect 93)
bull Los profesionales cualificados Se abunda en la necesidad de intervenciones interdisciplinashyres dada la heterogeneidad de las caracteriacutesticas y necesidades de los nintildeos (OG 14 sect 94)
bull La representacioacuten letrada El Comiteacute reclama que los nintildeos dispongan de abogados que atiendan especiacuteficamente a sus intereses en los procedimientos judiciales y administrativos (OG 14 sect 96)
bull La argumentacioacuten juriacutedica laquoA fin de demostrar que se ha respetado el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior se evaluacutee y constituya una consideracioacuten primordial cualquier decisioacuten [hellip] debe estar motivada justificada y explicada En la motivacioacuten se debe sentildealar expliacutecitamente todas las circunstancias de hecho referentes al nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes superior el contenido de los elementos en ese caso en concreto y la manera en que se han ponderado para determinar el intereacutes superior del nintildeo Si la decisioacuten difiere de la opinioacuten del nintildeo se deberaacute exponer con claridad la razoacuten por la que se ha tomado Si excepcionalmente la solucioacuten elegida no atiende al intereacutes superior del nintildeo se deben indicar los motivos a los que obedece para demostrar que el intereacutes superior del nintildeo fue una consideshyracioacuten primordial a pesar del resultado No basta con afirmar en teacuterminos generales que hubo otras consideraciones que prevalecieron frente al intereacutes superior del nintildeo se deben detallar de forma expliacutecita todas las consideraciones relacionadas con el caso en cuestioacuten y se deben explishycar los motivos por los que tuvieron maacutes peso en ese caso en particular En la fundamentacioacuten tambieacuten se debe explicar de forma verosiacutemil el motivo por el que el intereacutes superior del nintildeo no era suficientemente importante como para imponerse a otras consideracioneshellipraquo (OG 14 sect 97)
En nuestro derecho el deber de motivacioacuten de las sentencias es una exigencia constitucional (art 1203) que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha vinculado con el derecho a la tutela judicial efectiva La Ley de Enjuiciamiento Civil exige en el artiacuteculo 218 congruencia y exhaustividad en el contenido de las resoluciones judiciales No obstante la exigencia a la luz de la Convencioacuten ha de ser mayor y maacutes especiacutefica y no se agota con la redaccioacuten de un documento sino que incluye facilitar explicaciones al nintildeo de manera adecuada
bull Los mecanismos para examinar o revisar las decisiones Ademaacutes de la existencia de viacuteas de recurso tales mecanismos deben estar a disposicioacuten del nintildeo laquoque ha de tener acceso directo a ellos o por medio de su representante juriacutedicoraquo (OG 14 sect 98)
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
4OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE MENORES
41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores Los padres tienen la obligacioacuten de prestar asistencia y proteccioacuten a sus hijos La Constitucioacuten parte de esta premisa y establece en su artiacuteculo 39 como tarea de los poderes puacuteblicos la de asegurar la proteccioacuten social econoacutemica y juriacutedica de la familia Por su parte la Convencioacuten dentro del mismo esquema conceptual asume en el artiacuteculo 9 que los nintildeos no han de ser separados de sus padres contra la voluntad de estos y somete la decisioacuten de separarlos mdashconsideraacutendola un mal menormdash a una triple exigencia que resulte necesaria para el superior intereacutes del nintildeo que el proceso esteacute regulado legalmente y que quepa en todo caso revisioacuten judicial de las decisiones que se adopten
El artiacuteculo 1721 del Coacutedigo Civil en la redaccioacuten dada por la Ley Orgaacutenica 11996 atribuye a la entidad puacuteblica a la que en cada territorio esteacute encomendada la proteccioacuten de los menores la tushytela de estos cuando se constate que se encuentran en situacioacuten de desamparo La loacutegica de este precepto es la de establecer un reacutegimen de actuacioacuten raacutepido y ejecutivo amparado en la necesidad de minimizar un riesgo que se estima existente para el nintildeo y al tiempo establecer una liacutenea de responsabilidad clara para la Administracioacuten que le dificulte la inhibicioacuten Esta es tambieacuten la filosofiacutea que estaacute detraacutes de la definicioacuten de desamparo que hace la misma norma en teacuterminos muy abiertos (laquoimposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccioacutenraquo laquoprivacioacuten de asistencia moral o materialraquo etc) apertura que la normativa autonoacutemica ha mantenido en orden a no restringir una capacidad de actuacioacuten que se concibe como una salvaguardia de uacuteltimo recurso
Cuando se estima que unos padres o tutores no cumplen adecuadamente con sus obligaciones se ha previsto que las administraciones desplieguen una serie de mecanismos de seguimiento y supervisioacuten de la situacioacuten En la fase inicial de estas actuaciones el protagonismo corresponde al sistema de servicios sociales que en primer teacutermino y salvo en casos de emergencia social deben procurar corregir los problemas detectados a traveacutes de planes de intervencioacuten sociofamiliar Cuando esta actuacioacuten no es viable o no alcanza los resultados deseados mdashbien debido al incumplimiento de los padres del plan establecido bien por circunstancias sobrevenidas que hagan imposible cuidar de sus hijos la Administracioacuten de forma subsidiaria debe intervenir adoptando medidas de proteccioacuten al menor siempre en su superior intereacutes
Este trabajo se desarrolla en la mayoriacutea de los casos sin formalidades administrativas pues en la mayor parte de las comunidades autoacutenomas no existe una declaracioacuten formal de la situacioacuten de riesgo por lo que los progenitores desconocen la trascendencia y posibles consecuencias que puede tener el incumplimiento del plan propuesto por los servicios sociales Ello puede implicar en el origen del conflicto situaciones de indefinicioacuten e inseguridad juriacutedica e incluso de indefensioacuten En los casos
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La escucha y el intereacutes superior del menor
EVOLUCIOacuteN DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Tutelas 25589 26438 26614 29497 30818 30792 30629 30637 30057
Guardas 6109 7208 8321 9598 6536 5834 5694 4693 4537
Total medidas 31698 33646 34935 39095 37354 36626 36323 35330 34594
Nota Sin datos de Eivissa-Formentera en el antildeo 2011
en que la evolucioacuten sociofamiliar no sea positiva se da traslado de la informacioacuten a los servicios de proteccioacuten de menores de la comunidad autoacutenoma correspondiente con el objeto de que se adopshyten medidas maacutes contundentes Los plazos y traacutemites que se siguen en el expediente de proteccioacuten variacutean de una comunidad a otra (p ej el plazo para instruir es en Cataluntildea de 1 antildeo y en La Rioja o Madrid de tres meses prorrogables por dos maacutes)
En la tabla y el graacutefico siguientes se ofrece una perspectiva temporal sobre el nuacutemero de medidas de proteccioacuten adoptadas en el conjunto del territorio nacional Los datos fueron recabados por esta Institucioacuten en el antildeo 2012 en el marco de actuaciones de oficio con las entidades de proteccioacuten En el momento de la redaccioacuten de este estudio no se disponen de datos maacutes recientes
EVOLUCIOacuteN DE LAS M EDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
35000
30000
25000
20000
15000
10000
5000
0 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
TUTELAS GUAR DAS
Los datos anteriores se ofrecen en el cuadro que sigue como tasa por cada 100000 nintildeos al objeto de permitir una ponderacioacuten del impacto sobre el conjunto de la poblacioacuten infantil de nuestro paiacutes
Tasa por cada TASA EVOLUTIVA DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
100000 nintildeoss 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Tutelas 3423 3500 3485 3816 3915 3835 3764 3735 3642
Guardas 1289 1101 1092 1247 832 727 713 573 551
Total medidas 4712 4601 4577 5063 4747 4562 4477 4308 4193
Nota Sin datos de Eivissa-Formentera en el antildeo 2011
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Por uacuteltimo se ofrece un graacutefico que permite comparar el nuacutemero y la tasa de tutelas acordadas en el antildeo 2011 mdashmedida que implica un desplazamiento juriacutedico de la responsabilidad inherente a la patria potestadmdash en las comunidades y ciudades autoacutenomas ordenadas en sentido ascendente por el nuacutemero absoluto de tutelas asiacute como la media nacional de tutelas
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La escucha y el intereacutes superior del menor
La realidad de la proteccioacuten en Espantildea se enfrenta a un conjunto de problemas que aunque exceshyden del aacutembito del presente estudio es necesario tener presente para comprender el contexto en que han de llevarse a cabo las actuaciones judiciales sobre esta materia
bull Insuficiencia de las estructuras de proteccioacuten para atender adecuadamente la carga de trabajo
bull La contundencia de las potestades puacuteblicas reconocidas en este aacutembito que si bien estaacute pensada como instrumento al servicio del intereacutes superior de los menores puede conducir a decisiones graves y de difiacutecil reversibilidad
bull Excesiva duracioacuten de los expedientes administrativos
bull La carencia de informacioacuten y de asistencia juriacutedica de las familias bioloacutegicas desde el primer momento de la intervencioacuten administrativa que les dificulta reaccionar ante las decisiones que se van adoptando
Ante las decisiones administrativas adoptadas en proteccioacuten de menores el remedio previsto es un proceso denominado de laquooposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menoresraquo Se trata de un proceso civil regulado en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Este procedimiento conserva sin embargo la estructura propia de un proceso contencioso-administrativo inhibiendo eso siacute la necesidad de reclamacioacuten previa en viacutea administrativa antes de entablar el proceso El proceso se inicia con un escrito de formulacioacuten de la oposicioacuten11 que da paso a la solicitud por parte del juzgado del expediente administrativo de proteccioacuten para que el solicitante pueda acceder al mismo y formular su demanda A partir de aquiacute el proceso sigue los traacutemites del juicio verbal
42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal El Ministerio Fiscal tiene ademaacutes de la funcioacuten de promocioacuten de la accioacuten de la justicia ante los tribushynales una importante funcioacuten extrajudicial en este aacutembito de proteccioacuten de menores De conformidad con el artiacuteculo 174 del Coacutedigo Civil laquoincumbe al fiscal la superior vigilancia de la tutela acogimiento o guarda de los menoreshellipraquo
La norma establece para el fiscal un triple papel de seguimiento de la situacioacuten de los menores conshytrol perioacutedico de su situacioacuten (se establece una periodicidad semestral) y promocioacuten de las medidas judiciales de proteccioacuten que estime necesarias12 En esencia la norma entiende que la posicioacuten del fiscal es la de un supervisor de la actuacioacuten administrativa
La cuestioacuten a dilucidar es la del contenido y alcance de esa superior vigilancia cuya funcioacuten estaacute ordenada a garantizar el respeto al superior intereacutes del nintildeo
En la Memoria del Ministerio Fiscal13 presentada en 2013 se indica lo siguiente
11 El plazo de interposicioacuten es de 3 meses desde la notificacioacuten de la resolucioacuten que se pretenda impugnar cuando se trata de una declaracioacuten de desamparo y de 2 meses para el resto de las medidas
12 Como muestra del creciente compromiso de la Fiscaliacutea en este aacutembito cabe citar la reciente publicacioacuten de la obra de MaDrigal Martiacutenez-PereDa Consuelo El fiscal y la proteccioacuten juriacutedica de los menores de edad Guiacutea praacutectica Valladolid Fundacioacuten Aequitas y Fundacioacuten Aranzandi-Lex Nova 2013
13 Memoria elevada al Gobierno de S M por el Fiscal General del Estado Madrid Centro de Estudios Juriacutedicos Ministerio de Justicia 2013 p 432
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
La coordinacioacuten de las Entidades Puacuteblicas con la Fiscaliacutea para consensuar estrategias y supeshyrar divergencias y la inexistencia de equipos teacutecnicos independientes a disposicioacuten del Fiscal de Proteccioacuten explican que sea muy escaso el nuacutemero total de impugnaciones formuladas por el Fiscal (10) frente al de las presentadas por particulares (1450) Rara vez discrepa el Fiscal del criterio administrativo sobre la necesidad de separacioacuten de un nintildeo de sus padres pudiendo diferir en relacioacuten con la idoneidad de los acogedores en familia extensa o con el reacutegimen de comunicaciones y visitashellip
Para comprender coacutemo se concibe la actuacioacuten del Ministerio Fiscal en este aacutembito hay que reparar en el contenido del paacuterrafo primero del artiacuteculo 1742 del Coacutedigo Civil que establece que se comunishycaraacute al fiscal laquola noticia de nuevos ingresosraquo en el sistema de proteccioacuten las resoluciones adminisshytrativas y laquolos escritos de formalizacioacuten relativos a la constitucioacuten variacioacuten y cesacioacuten de las tutelas guardas y acogimientosraquo asiacute como cualquier novedad de intereacutes en las circunstancias del menor
Las opiniones recabadas por esta Institucioacuten de miembros del Ministerio Fiscal coinciden en que la norma citada configura principalmente un sistema de control de legalidad dado ademaacutes que la Fisshycaliacutea no tiene por lo general medios teacutecnicos propios para poder supervisar la situacioacuten sociofamiliar que se halla en el origen del conflicto ni las intervenciones desplegadas por los servicios de protecshycioacuten Lo que llega al fiscal es una resolucioacuten de desamparo o de una medida de proteccioacuten de otra naturaleza acordada por la autoridad administrativa y no el expediente completo del menor El control que primariamente cabe hacer en estas circunstancias versa sobre la suficiencia de la motivacioacuten
La Circular de la Fiscaliacutea General del Estado 82011 sobre criterios para la unidad de actuacioacuten especiashylizada del Ministerio Fiscal en materia de proteccioacuten de menores14 llama la atencioacuten sobre la posibilidad de que sea el propio Ministerio Fiscal el que impulse la actividad protectora de las entidades puacuteblicas comunicando cualquier situacioacuten de eventual riesgo y actuando frente a la inactividad administrativa En este marco se preveacute que la fiscaliacutea exija la notificacioacuten tanto de las resoluciones en las que se adopten medidas de proteccioacuten como aquellas otras en que se denieguen las medidas interesadas
La previsioacuten de la norma civil relativa a la remisioacuten al Ministerio Fiscal de resoluciones y no del expediente implica una carencia de principio respecto del conocimiento cabal del problema Debe apuntarse como buena praacutectica la solucioacuten adoptada en la Comunidad Autoacutenoma de Aragoacuten en la que el fiscal puede acceder directamente al sistema informaacutetico de la Administracioacuten donde se refleja toda la informacioacuten y seguimiento sobre los menores
En el curso de las jornadas preparatorias del presente estudio se puso de manifiesto que la coexisshytencia en las Secciones de menores de las fiscaliacuteas provinciales15 de los asuntos relativos a menores infractores y a menores en proteccioacuten limita las posibilidades de actuacioacuten en este uacuteltimo aacutembito dada la limitacioacuten de efectivos y el caraacutecter preferente de las actuaciones del orden penal
43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial En la configuracioacuten legal el proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sigue a una serie de actuaciones administrativas de intervencioacuten sobre la vida del nintildeo
Los nintildeos protagonistas del procedimiento administrativo previo deben ser informados y escushy
14 Hecha puacuteblica el 16 de noviembre de 2011 p 51
15 Instruccioacuten 12009 de 27 de marzo de la Fiscaliacutea General del Estado sobre la organizacioacuten de los Servicios de Proteccioacuten de las Secciones de Menores
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La escucha y el intereacutes superior del menor
chados a lo largo del mismo Las leyes de proteccioacuten de menores de las comunidades autoacutenomas recogen este derecho con algunas modulaciones16 (en la mayoriacutea de los casos se establece que ha de oiacuterse siempre a los mayores de 12 antildeos y a menores de esa edad si tuvieran suficiente juicio)
El caraacutecter esencial de la escucha en esta fase administrativa se deduce con facilidad de la configushyracioacuten como derecho en todas las normas autonoacutemicas Ahora bien en la mayor parte de los casos no se establecen sistemas especiacuteficos de garantiacutea17 frente a la desatencioacuten de este derecho por parte de la Administracioacuten
Los teacutecnicos de los equipos psicosociales consultados sentildealaron que no existe un protocolo que facilite la aproximacioacuten al menor para trasladarle la informacioacuten que le permita tomar conciencia de sus derechos y de la importancia de su participacioacuten La experiencia trasladada a esta Instishytucioacuten tanto por representantes de entidades que trabajan con la infancia como por operadores juriacutedicos es que por lo general los menores en proteccioacuten no reciben una informacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma De hecho se destacoacute que dicha informacioacuten raramente estaacute enteramente compilada en el expediente de proteccioacuten ya que con frecuencia en el mismo faltan elementos importantes mdashpor ejemplo todas las actuaciones preshyvias desarrolladas por los servicios sociales de basemdash y que se producen frecuentes mezclas de documentos y faltas de sistematizacioacuten
Estas premisas ponen de manifiesto que un nintildeo con suficiente juicio que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de protecshycioacuten acordadas va a tener severas dificultades para plantear tales discrepancias ante la autoridad judicial
Para afrontar este problema hay que comenzar descartando la posibilidad de que el menor pueda actuar en el proceso a traveacutes de sus progenitores sobre cuyo adecuado desempentildeo de las obligashyciones derivadas de la patria potestad versa la actuacioacuten administrativa a impugnar Tampoco parece que deba ser a traveacutes de la Administracioacuten que ha fijado una posicioacuten con la que el menor puede no estar de acuerdo En teacuterminos teoacutericos quedariacutean tres opciones 1) que el nintildeo acceda directamente al juez incluso antes de estar planteada la oposicioacuten manifestando su discrepancia o en cualquier momento del proceso y que ello pueda dar lugar al nombramiento de un laquodefensor judicialraquo 2) que el Ministerio Fiscal ademaacutes del papel que actualmente tiene reconocido en virtud de la superior vishygilancia que le cumple realizar mdashy que puede llevarle a entablar por sustitucioacuten un procedimientomdash asumiera un rol maacutes directo como representante procesal del menor que asiacute lo demandase en este caso no por sustitucioacuten sino como un supuesto de legitimacioacuten extraordinaria y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio
Las dos primeras opciones plantean dificultades para una faacutecil accesibilidad por parte del nintildeo y respecto del fiscal se hariacutea necesaria una previsioacuten legal expresa de la forma de legitimacioacuten citada
La tercera opcioacuten es la de facilitar el contacto del nintildeo con un abogado Dicho contacto puede suplir algunas de las carencias de informacioacuten que se vienen detectando asiacute como para hacer viable el acceso al juez o al fiscal en teacuterminos adecuados
16 Resulta interesante a estos efectos la matizacioacuten introducida en el paacuterrafo tercero del artiacuteculo 20 de la Ley 122008 de 3 de julio de proteccioacuten integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana a tenor del cual laquoLos menores tienen derecho a obtener toda la informacioacuten que concierna a sus intereses derechos y a su bienestar personal emocional y social en un lenguaje que sea adecuado y comprensible seguacuten su desarrollo evolutivo y madurez El ejercicio de este derecho se ejecutaraacute de manera responsable bajo la orientacioacuten de sus padres representantes legales o guardadoresraquo
17 La Ley Foral 152005 de 5 de diciembre de promocioacuten atencioacuten y proteccioacuten a la infancia y a la adolescencia de la Comunidad Foral de Navarra contiene dentro del artiacuteculo 22 dedicado al derecho a ser oiacutedo la previsioacuten de que la denegacioacuten de la audiencia solicitada por el menor o por la persona que le represente seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a los solicitantes y frente a la misma cabraacute accioacuten ante la jurisdiccioacuten civil laquosin necesidad de recurso administrativo previoraquo
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Para desarrollar esta funcioacuten parece imprescindible que los profesionales que deben prestar esta asistencia cuenten con la adecuada formacioacuten y esteacuten especializados lo que conlleva la formacioacuten de turnos de oficio especiacuteficos en proteccioacuten de menores
44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten Los datos anuales disponibles sobre declaracioacuten de tutela ex lege por el conjunto de las entidades de proteccioacuten cruzados con los que publica la Fiscaliacutea General del Estado permiten indicar que un porshycentaje significativo de las decisiones administrativas de proteccioacuten es sometido a revisioacuten judicial por la viacutea de la oposicioacuten regulada en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil No ha de olvidarse que existen dificultades objetivas para que este nuacutemero pueda ser mayor sobre todo por lo ya indicado sobre la falta de asesoramiento a los familiares desde el inicio del procedimiento administrativo
En este informe se pretende centrar el anaacutelisis en la concepcioacuten que la norma tiene de la participashycioacuten del nintildeo en el proceso y sobre la realidad en que este proceso se desarrolla
La exigencia de la escucha se deriva de la claacuteusula general del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 El artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la ordenacioacuten del proceso a los traacutemites del llamado laquojuicio verbalraquo que no contempla la escucha del menor ―en teacuterminos procesales lo hashybitual es hablar de laquoexploracioacutenraquo― como un traacutemite especiacutefico ni dispone cuaacutendo ha de realizarse
bull El acto de escucha al menor no debe coincidir con el de la vista denominada en este proceso laquoacto del juicioraquo en principio porque ese momento no permite ofrecer al menor un laquocontexto propicio y que inspire confianzaraquo ni resultaraacute faacutecil garantizar al menor un ambiente confidencial
bull El llamado entorno amigable obliga a ajustar en lo posible a la madurez del nintildeo el espacio fiacutesico e incluso el nuacutemero de las personas presentes y su actitud durante el desarrollo del acto Para esta tarea los oacuterganos judiciales especializados cuentan a priori con mayores posibilishydades y haacutebitos para satisfacer estos requerimientos
bull El acto de escucha que debe hacerse por el juez es un momento clave para satisfacer el derecho a la informacioacuten que tiene el nintildeo tanto sobre el acto en siacute y su caraacutecter de derecho y no de obligacioacuten y sus consecuencias como sobre las posibilidades que el menor tiene para asegurarse de que su opinioacuten sea adecuadamente tenida en cuenta
bull El Comiteacute de Derechos del Nintildeo apuesta por que la escucha del menor se realice maacutes como una entrevista que como un examen de ahiacute que el teacutermino laquoexploracioacutenraquo tradicional en las normas procesales espantildeolas no resulte el maacutes adecuado ya que remite a la idea del menor como objeto del proceso y no como sujeto activo del mismo La foacutermula de la entrevista facishylitaraacute que el nintildeo pueda asumir la iniciativa de llevar la conversacioacuten hacia las cuestiones que considere maacutes importantes
bull Una primera cuestioacuten criacutetica es determinar el grado de libertad del nintildeo que ha de ser escushychado o lo que es lo mismo su grado de exposicioacuten a eventuales presiones y el impacto que eacutestas puedan tener La correcta evaluacioacuten del riesgo al que pueda verse expuesto presupone la necesidad de que quien haya de escuchar al menor disponga de toda la informacioacuten releshyvante Esta es una de las razones por la que cobra importancia el hecho de que se disponga del expediente del menor actualizado completo y ordenado En algunos casos la determinashycioacuten del riesgo requeriraacute de la asistencia de equipos teacutecnicos Teniendo en cuenta la configurashycioacuten del derecho a la escucha que soacutelo por voluntad del nintildeo es renunciable la existencia de un riesgo debe implicar una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de este acto pues con ello la presioacuten habriacutea conseguido sus objetivos
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull La otra cuestioacuten criacutetica es la determinacioacuten del grado de madurez del menor puesto que afecta de manera directa al grado de atencioacuten que haya de prestarse a la opinioacuten del menor con visshytas a la adopcioacuten de la decisioacuten final Nuevamente para los casos menos evidentes el juzgado requeriraacute de apoyo teacutecnico especializado Ahora bien como debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio la aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir a priori el acto de escucha resulta improcedente Asimismo la decisioacuten de no escuchar a un menor que puede comunicarse requeririacutea un informe teacutecnico que objetivara y razonara la falta de madurez de ese nintildeo
bull Uno de los problemas a los que podriacutea enfrentarse un proceso atento a la escucha del menor es el de la reiteracioacuten de las entrevistas o actos de escucha sobre todo si se considera imprescindible la intervencioacuten de un equipo teacutecnico multidisciplinar18 Dado que se debe prevenir en lo posible la reiteracioacuten de estos actos cabe acudir a actuaciones coordinadas o al uso de medios teacutecnicos que permitan concentrar los actos de escucha y que estos tengan una duracioacuten suficiente
bull El proceso en su conjunto ha de tener por objeto supervisar si las medidas adoptadas por una Administracioacuten lo han sido en el intereacutes superior del nintildeo Escuchado eacuteste el siguiente paso se concreta en el acto del juicio En esta vista se han de practicar las pruebas admitidas y se formulan las conclusiones En buena loacutegica lo que el juez haya escuchado del menor debe ser confrontado con las actuaciones que en dicho acto se practiquen en un marco de contradiccioacuten entre las partes En un momento tan determinante previo al de la adopcioacuten de la decisioacuten reshysulta paradoacutejica la ausencia del menor Ciertamente el Ministerio Fiscal que tiene la misioacuten de velar por su superior intereacutes puede hacer valer lo que estime que conviene a dicho intereacutes No obstante si el Ministerio Fiscal no ha participado en el proceso de escucha difiacutecilmente puede saber lo que el nintildeo piensa o desea Este es una de las razones por las que se ha defendido la conveniencia de facilitar al menor una asistencia juriacutedica que vele por la adecuada defensa de sus posiciones en el proceso
bull Como se ha puesto de manifiesto los nintildeos tienen una percepcioacuten del tiempo diferente a la de los adultos El paso del tiempo en la infancia influye de forma maacutes raacutepida y determinante que en la edad adulta El desarrollo armoacutenico integral y equilibrado de la personalidad del nintildeo debe ser primordial al considerar su intereacutes superior Cuanto maacutes se demore la resolucioacuten del conflicto por el que un nintildeo fue separado de su familia bioloacutegica maacutes se habraacute consolidado su nueva situacioacuten y seraacute maacutes traumaacutetico romper los nuevos viacutenculos afectivos En ocasiones se consolida una situacioacuten que crea perjuicios irreparables a los nintildeos y sus padres19 El artiacuteculo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cumple formalmente con el requerimiento de priorizar estos procesos tal y como reclama el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
Otra cuestioacuten es la de la agilidad No existen datos contrastados sobre la duracioacuten de los proshycesos de oposicioacuten a la resolucioacuten de desamparo Sin embargo los operadores juriacutedicos conshysultados por esta Institucioacuten coincidieron en que estos procedimientos se demoran en exceso llegando a superar los dos antildeos en primera instancia20
18 La especializacioacuten de oacuterganos judiciales y la adscripcioacuten de equipos teacutecnicos permite que este apoyo se realice de una manera maacutes fluida y casa mejor con las premisas que derivan de la Convencioacuten y de sus observaciones generales
19 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de junio 2013 Asunto RMS contra Espantildea (Demanda nordm 2877512)
20 Entre las causas de demora ademaacutes de la carga de trabajo de los juzgados se apuntoacute a que los informes que debe remitir la Administracioacuten en muchos casos estaacuten incompletos y desordenados lo que requiere mayor tiempo para completarlos Las demoras en la emisioacuten de informe por parte del equipo psicosocial del juzgado como consecuencia de su falta de medios motivan tambieacuten en muchos casos la necesidad de suspender y volver a sentildealar fecha para la vista
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
bull El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de esta naturaleza conduce a exashyminar el modelo de procedimiento Dicha cuestioacuten aunque es ajena a la perspectiva de este estudio tiene tambieacuten especial incidencia respecto de las garantiacuteas de las partes del proceso particularmente los progenitores Es cierto que en el sistema vigente la supervisioacuten que realiza el Ministerio Fiscal permite que pueda solicitar la revocacioacuten del desamparo o presentar la oposicioacuten judicial si considera que han cambiado las circunstancias de forma sustancial Pero esta posibilidad debe superar en la praacutectica las dificultades de seguimiento que se han puesto de manifiesto al tratar de la posicioacuten del fiscal respecto de la proteccioacuten de menores
La articulacioacuten legal del sistema de proteccioacuten estaacute basada en la existencia de unos orgashynismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes Frente a ello una viacutea tradicional seriacutea la adopcioacuten de medidas cautelares por parte del juzgado Sin embargo tal posibilidad no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticishypariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten cuando el nuacutecleo del debate puede requerir del apoyo de equipos teacutecnicos que necesitan un tiempo para emitir su dictamen
Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar en todo caso la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten competente transcurrido un plazo prudente (por ejemplo de 3 a 6 meses) de modo que la aushytoridad judicial ratifique module o anule dicha resolucioacuten
bull El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones Esa mayor exigencia comprende referir todas las circunstancias de hecho de relevancia para el nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes supeshyrior y la manera en que se han ponderado
Para el caso de que la decisioacuten adoptada difiera de la opinioacuten del nintildeo el juez deberaacute explicar las razones que le han llevado a adoptarla y cuando por motivos excepcionales el juez deba fallar contra el intereacutes superior del nintildeo (p ej porque entre en conflicto con el de otro menor) habraacute de asegurarse el juzgador de explicar coacutemo dicho intereacutes fue objeto de una considerashycioacuten primordial en el proceso intelectual que condujo a la sentencia
bull Las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso La sentencia se notifica uacutenicamente a las partes y el nintildeo tendraacute conocimiento de lo decidido a traveacutes de la Administracioacuten que ejerza su tutela o de quien asuma su guarda Como se ha dicho la normativa no preveacute una viacutea general para que el menor en cuestioacuten pueda disentir de la decisioacuten adoptada y menos para convertirse en una suerte de parte a partir de la comunicacioacuten de la sentencia de instancia La implantacioacuten de estas medidas requiere de una nueva visioacuten de la posicioacuten procesal del nintildeo y de sus posibilishydades de actuacioacuten en cualquier fase del procedimiento sin exigirle que se constituya desde el inicio en la condicioacuten formal de parte
bull Como se ha apuntado en este estudio para el Comiteacute de Derechos del Nintildeo laquola escucha debe ser entendida como un proceso y no como un acontecimiento singular y aisladoraquo Por tanto en los casos en los que se llega a una apelacioacuten el derecho del nintildeo a ser escuchado no ha de entenderse a priori cumplido por el traacutemite desarrollado en la primera instancia sobre todo cuando entre la primera decisioacuten y la apelacioacuten media un periacuteodo de tiempo considerable El derecho a ser escuchado ha de sobreponerse por tanto a planteamientos reduccionistas del alcance de la segunda instancia dado que lo relevante en este punto es el superior intereacutes del nintildeo que puede variar con el paso del tiempo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
51 Procesos de familia cuando hay nintildeos Las normas civiles y procesales configuran una serie de procesos agrupados en la Ley de Enjuiciashymiento Civil bajo el epiacutegrafe laquode los procesos matrimoniales y de menoresraquo (arts 769 a 781) dedishycados a regular los sistemas de solucioacuten judicial de crisis familiares Esta normativa procedimental se ve completada en algunos puntos con previsiones del Coacutedigo Civil (arts 81 a 107)
En lo que interesa a los efectos del presente estudio cabe distinguir una serie de procesos
bull El proceso contencioso de nulidad separacioacuten y divorcio (art 770 LEC)
bull El proceso de mutuo acuerdo de separacioacuten y divorcio (art 777 LEC)
bull La determinacioacuten que puede realizarse en diversos momentos procesales de medidas relatishyvas a los hijos (arts 771 a 776 LEC)
Las dos claves de estos procesos son 1) el acuerdo o desacuerdo de las partes21 y 2) el que el proshyceso afecte o no a nintildeos Al igual que con el proceso de oposicioacuten no se trata de hacer un anaacutelisis de los referidos procedimientos sino uacutenicamente examinar las viacuteas para que el derecho del menor a ser escuchado a que su opinioacuten sea tenida en cuenta y en definitiva a que se salvaguarde su superior intereacutes se vean debidamente atendidos
La consecuencia inmediata del hecho de que una decisioacuten judicial en este aacutembito afecte a menores es la intervencioacuten de caraacutecter preceptivo del Ministerio Fiscal conforme a lo previsto en el artiacuteculo 7492 de la Ley de Enjuiciamiento Civil El fiscal es llamado al proceso desde el momento en que se advierte que existen menores afectados incluso ante la solicitud de medidas previas a la presentashycioacuten de una demanda (las conocidas como laquoprovisionaliacutesimasraquo)
21 Con el fin de facilitar salidas acordadas y evitar que los menores hayan de involucrarse en la tensioacuten que viven sus progenitores y vivir un conflicto de lealtades se incorporoacute al ordenamiento espantildeol a traveacutes de la Ley 152005 de 8 de julio por la que se modifican el Coacutedigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacioacuten y divorcio la llamada mediacioacuten intrajudicial El artiacuteculo 770 regla 7ordf LEC contempla la posibilidad de interrupcioacuten del procedimiento judicial para que las partes se sometan a un proceso de mediacioacuten La Guiacutea para la praacutectica de la mediacioacuten intrajudicial publicada en 2013 por el Consejo General del Poder Judicial contiene un protocolo especiacutefico para la mediacioacuten familiar (pp 41 a 86)
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Las estadiacutesticas oficiales22 reflejan un alto iacutendice de litigiosidad en materia matrimonial aunque maacutes moderado que el quinquenio precedente y una marcada tendencia de los coacutenyuges a adoptar soluciones pactadas
CRISIS FAMILIARES TOTALES 2008-2012
Nulidades 674
Separacioacuten de mutuo acuerdo 25469
Separacioacuten contenciosa 11504
Divorcio consensuado 340870
Divorcio no consensuado 178324
Nulidades separaciones y divorcios entre 2008-2012
46 Separacioacuten mutuo acuerdo
01 Nulidades
32 Divorcio no consensuado
21 Separacioacuten contenciosa
612 Divorcio consensuado
En el siguiente graacutefico dedicado a analizar la presencia de hijos menores en las crisis de familia se observa que este hecho se produce en maacutes de la mitad de las rupturas No se dispone de datos sobre cuaacutentos de estos procedimientos son contenciosos y cuaacutentos de mutuo acuerdo
22 Los graacuteficos y tablas que siguen han sido elaborados por esta Institucioacuten sobre datos del Instituto Nacional de Estadiacutestica (INE) [Inebase Seguridad y Justicia Estadiacutestica de nulidades separaciones y divorcios] lthttpwwwineesjaximenudotype=pcaxisamppath=t18p420p01ampfile=inebasegt El graacutefico de nulidades separaciones y divorcios 2008ndash2012 incluye los datos estadiacutesticos referidos a procesos matrimoniales de parejas del mismo y de diferente sexo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
SEPARACIONES Y DIVORCIOS CON Y SIN HIJOS MENORES ENTRE 2008-2012
300000
250000
200000
150000 468 532
100000
50000
434 566 0 SEPARACIONES DIVORCIOS
Ninguacuten hijo menor de edad Con hijos menores de edad
Esta realidad se atiende a traveacutes de un sistema en el que coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados en familia lo que en funcioacuten de la competencia territorial de los oacuterganos judiciales puede traducirse en un trato desigual que no deberiacutea menoscabar los derechos del nintildeo
A este respecto el Consejo General del Poder Judicial sentildealaba lo siguiente
La especializacioacuten de Juzgados para el conocimiento en exclusividad de determinadas materiashellip se puede presentar como una medida adecuada para el logro de una Justicia raacutepida eficaz y de calidad que la sociedad espantildeola demanda Efectivamente el sometimiento del conocimiento y enjuiciamiento de determinadas materias a oacuterganos judiciales cuyo titular como consecuencia de la especializacioacuten de dicho oacutergano estaacute en condiciones de poseer una especiacutefica y profunda formacioacuten y experiencia en esas materias puede constituir en determinados supuestos una garantiacutea no soacutelo de calidad de las resoluciones judiciales sino tambieacuten de la mayor agilidad con que se dicten y la formacioacuten de criterios unitarios al resolver cuestiones ideacutenticas o de la misma iacutendole lo que se proyecta en definitiva a favor de la seguridad juriacutedica23
La especializacioacuten no ha de considerarse en teacuterminos generales como una ventaja absoluta sino que debe ponderarse la eventual peacuterdida de flexibilidad en el conjunto del sistema judicial que puede llevar aparejada Ademaacutes la ventaja que puede proporcionar la generalizacioacuten de determinados oacuterganos especializados exige contar no soacutelo con profesionales judiciales bien formados sino con medios de apoyo suficientes e idoacuteneos24
No obstante en un aacutembito tan vinculado con los menores resulta claro que el juzgador requeriraacute mdashademaacutes de una formacioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicosmdash de la necesidad de equipos teacutecnicos de apoyo Si el juzgado no dispone de tales apoyos difiacutecilmente podraacute asumir la tarea que la Convencioacuten le impone y menos con la necesaria agilidad
Desde otra oacuteptica la especializacioacuten es tambieacuten un medio para hacer econoacutemicamente maacutes viable el cumplir con los requerimientos relativos al entorno propicio y que inspire confianza al nintildeo
23 Informe del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 13 de octubre de 2005 sobre las proposiciones de Ley Orgaacutenica de modificacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial para proceder a la creacioacuten de la jurisdiccioacuten de familia que reproduce el emitido el 12 de febrero de 2003 p 9
24 Asiacute se indica en el Documento Reforma Judicial en Europa Parte II Directrices para la Administracioacuten eficaz de la justicia 2012ndash2013 elaborado por la Red Europea de Consejos de Justicia sect 15 y 16
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La escucha y el intereacutes superior del menor
52 El rol del nintildeo en estos procesos Ante una crisis matrimonial la primera fuente de informacioacuten que los nintildeos han de tener sobre su sishytuacioacuten y sobre las expectativas provendraacute de sus progenitores En un contexto de disputas de pareja existe un riesgo de que en muchos casos dicha informacioacuten sea parcial y sesgada en un intento de poner al nintildeo a favor de quien traslada la informacioacuten El intereacutes superior del menor siempre presente en el marco de la responsabilidad parental se torna si cabe maacutes relevante en las situaciones de conflicto familiar En particular las autoridades judiciales tienen la responsabilidad de asegurarse de que el menor es consciente de sus derechos de intervenir en el proceso y de que sus opiniones se tengan en cuenta
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coinciden en que dicha situacioacuten de intento de uso del menor es frecuente especialmente en los procesos matrimoniales contenciosos y que la informashycioacuten con la que llegan los nintildeos sobre la situacioacuten que les afecta es por lo general escasa y confusa Por ello entre los retos principales de jueces fiscales y equipos teacutecnicos estaacute garantizar que los menores dispongan de una informacioacuten veraz completa y objetiva
La primera actuacioacuten que cabe plantear en este tipo de procesos es la solicitud de medidas provisioshynales previas a la formulacioacuten de la demanda (art 771 LEC) Se trata de una solucioacuten procesal penshysada para situaciones subjetivas de urgencia en donde a priori no se presume que vaya a existir acuerdo entre los coacutenyuges La solicitud puede presentarse sin necesidad de disponer de abogado o procurador Entre las medidas que cabe solicitar estaacuten las referidas a los nintildeos de entrelas previstas en el artiacuteculo 103 del Coacutedigo Civil25
La norma procesal no parece estar pensando en la escucha del menor en este momento preliminar del proceso De hecho se establece que tras la presentacioacuten de la solicitud se celebre una compareshycencia a la que deberaacuten acudir los coacutenyuges y el Ministerio Fiscal Se preveacute en este traacutemite la posibishylidad de practicar pruebas cuando resulte necesario pero la audiencia del menor no es una prueba
Las exigencias del artiacuteculo 12 de la Convencioacuten de Derechos del Nintildeo y del artiacuteculo 9 de la Ley Orshygaacutenica 11996 no permiten que pueda excluirse de este aacutembito la escucha del menor aunque en un contexto de medidas provisionales dicha escucha pueda resultar maacutes complicada
Ciertamente se trata de una decisioacuten con alcance temporal limitado pero esto no le resta importanshycia ni capacidad de afectar a la vida del nintildeo ya que contra la misma no cabe recurso alguno y sus efectos pueden prolongarse hasta la sentencia definitiva siendo asiacute que seguacuten el INE la duracioacuten media de los procesos de divorcio en el antildeo 2012 fue de 518 meses y una deacutecima parte de los procedimientos superaron el antildeo de tramitacioacuten Para conciliar esta exigencia con las dificultades de orden praacutectico cabe admitir que las modalidades de escucha puedan modularse en cuanto a su alcance pero no respecto del hecho de que debe ser escuchado
25 Entre estas medidas estaacute laquo1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor 2ordf Determinar teniendo en cuenta el intereacutes familiar maacutes necesitado de proteccioacuten cuaacutel de los coacutenyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiarhellip asiacute como tambieacuten las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno 3ordf Fijar la contribucioacuten de cada coacutenyuge a las cargas del matrimoniohellip Se consideraraacute contribucioacuten a dichas cargas el trabajo que uno de los coacutenyuges dedicaraacute a la atencioacuten de los hijos comunes sujetos a patria potestad (hellip)raquo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
Procede ahora examinar las posibilidades de participacioacuten del nintildeo en los procesos contenciosos y de mutuo acuerdo
bull En estos procedimientos los tres preceptos fundamentales sobre la escucha son el paacuterrafo 6 del artiacuteculo 92 del Coacutedigo Civil asiacute como la regla 4ordf paacuterrafo segundo del artiacuteculo 770 y el paacuterrafo 5 del artiacuteculo 777 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil Las claves comunes a los 3 preceptos establecen 1) se debe oiacuter a los menores que tengan suficiente juicio y tan solo para el proceso contencioso se establece la edad de 12 antildeos como presuncioacuten objetiva de tal situacioacuten 2) la audiencia no se considera un acto inexcusable sino que se efectuaraacute laquocuando se estime necesashyrioraquo y 3) la iniciativa para realizar esta audiencia puede acordarse de oficio o partir de la peticioacuten del fiscal las partes miembros del equipo teacutecnico judicial o del propio menor
Esta normativa no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad Prueba de ello es que con preceptos sustancial-mente ideacutenticos los expertos consultados por esta Institucioacuten indicaron que las exploraciones de nintildeos en procesos de mutuo acuerdo son escasas Tales previsiones van maacutes allaacute de la excepcioacuten a este derecho que se establece con un criterio claramente restrictivo en el artiacuteculo 91 de la Ley Orgaacutenica 11996 a tenor del cual laquocuando el menor solicite ser oiacutedohellip la deneshygacioacuten de la audiencia seraacute motivadahellipraquo Como puede apreciarse estamos ante una previsioacuten garantista no ante la atribucioacuten al juez de la posibilidad de no escuchar26
bull En estos procesos y dejando aparte los casos de nulidad matrimonial la intervencioacuten del Mishynisterio Fiscal tiene como fundamento la defensa de los intereses de unos afectados que estaacuten en una posicioacuten de debilidad en este caso los menores Cabe preguntarse si esta previsioacuten es suficiente a los efectos de que el nintildeo disponga de asistencia juriacutedica en el sentido de la Obshyservacioacuten General 14 paraacutegrafo 96 La posicioacuten institucional del fiscal es la de imparcialidad lo que no casa bien con una representacioacuten de intereses particulares si bien su obligacioacuten de proteccioacuten del superior intereacutes del menor ha de modular esta construccioacuten de principio
Conocida a traveacutes de la escucha la opinioacuten del nintildeo el Ministerio Fiscal puede velar en la mashyyoriacutea de los casos por que sea debidamente tenida en cuenta De lo contrario en los casos en que el Ministerio Fiscal no considere que la opinioacuten del nintildeo se corresponde con su intereacutes se produciriacutea una situacioacuten de discrepancia que deberiacutea resolverse en la liacutenea apuntada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en la Observacioacuten General y paraacutegrafo citados a traveacutes de la designacioacuten de quien pudiera atender especiacuteficamente a sus intereses lo que en nuestro derecho se articula a traveacutes del nombramiento de un defensor judicial Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
bull La capacidad de iniciativa del menor para acceder al juez y al fiscal en el proceso matrimonial dependeraacute en gran medida de su edad capacidad de juicio y de la buena (o deficiente) inforshymacioacuten que le hayan facilitado sus padres Aunque jueces y fiscales consultados por esta Insshytitucioacuten sentildealan que el acceso de los nintildeos no plantea especiales dificultades praacutecticas tanto a traveacutes de cartas como de manera directa (acudiendo a las dependencias judiciales y pidiendo ser recibidos) los abogados y representantes de las entidades que trabajan con la infancia no coincidieron en esta impresioacuten Con independencia del grado de acceso que en cada caso se deacute lo relevante seraacute el meacutetodo para asegurar que ese acceso se produzca de manera general
26 Hay tambieacuten que tener presente lo dispuesto en el art 23 del Reglamento 22012003 del Consejo de la Unioacuten Europea de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia el reconocimiento y la ejecucioacuten de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental que establece laquoLas resoluciones sobre responsabilidad parental no se reconoceraacuten (hellip) b) si se hubieren dictado excepto en casos de urgencia sin haber dado posibilidad de audiencia al menor en violacioacuten de principios fundamentales de procedimiento del Estado miembro requeridoraquo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
temprana mdashpues de lo contrario no seraacute posible detectar a tiempo eventuales conflictos de interesesmdash y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
bull Respecto a los requerimientos relativos al entorno amigable la forma de conducir la audiencia del menor el especial cuidado que ha de ponerse en determinar el grado de libertad del nintildeo y su exposicioacuten a eventuales presiones la evaluacioacuten de los potenciales riesgos a los que se enfrenta asiacute como la determinacioacuten de su grado de madurez no presentan especialidades sobre lo ya dicho en este estudio dado que se trata de principios transversales En este aacutemshybito ha de prestarse particular atencioacuten al conflicto de lealtades que puede padecer el nintildeo a consecuencia del enfrentamiento de sus progenitores Tambieacuten resulta significativo a estos efectos el tipo de proceso elegido contencioso o de mutuo acuerdo
bull Dado que el menor ha de ser escuchado cuando se adopte una decisioacuten que le afecte en la fase cautelar del proceso la prudencia para evitar reiteraciones innecesarias de los actos de escucha podriacutea aconsejar no llamar nuevamente al menor cuando las peticiones de las parshytes sobre las que ha de adoptarse la decisioacuten no difieran en lo sustancial de las adoptadas de forma provisional salvo que el nintildeo lo pida Ahora bien cuando se introduzcan elementos nuevos la opinioacuten del menor no debe ser ajena al debate con independencia del momento procesal en que se esteacute
bull En el momento de la toma de decisioacuten ha de aplicarse la exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones a la que ya se ha aludido en este estudio en especial en lo que se refiere a la justificacioacuten de las razones por las que no se ha escuchado al menor ndashlo que soacutelo podraacute fundamentarse en la falta de juicio propio o en la renuncia del nintildeo- y en lo relativo a las razones que expliquen una decisioacuten que se aparte de la opinioacuten de este Resulta preciso subrayar aquiacute que si bien el juez no estaacute vinculado por la opinioacuten del nintildeo siacute ha de asegurarse de que esta opinioacuten es objeto de especial ponderacioacuten Lo que el menor dice a la luz de su grado de madurez ha de integrarse de manera destacada en el proceso de reflexioacuten que debe llevarse a cabo y debe quedar reflejado de forma pormeshynorizada en la argumentacioacuten que sustenta la decisioacuten
bull Como se ha dicho las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso En estos procesos tal tarea recae primariamente en los padres aunque en los casos en que el desarrollo del proceso haya puesto de manifiesto que el menor mantiene una opinioacuten distinta a lo decidido el juez o el fiscal deberiacutean asumir directamente esta tarea
bull La organizacioacuten familiar acordada tras una ruptura de pareja tiende a ser muy cambiante esshypecialmente en los casos en que hay nintildeos El artiacuteculo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la modificacioacuten de las medidas laquosiempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlasraquo El traacutemite variaraacute en funcioacuten del acuerdo o no de los progenitores Los procesos matrimoniales contenciosos registran un mayor nuacutemero de incidentes de ejecucioacuten En estas circunstancias ha de darse por reproducido todo lo indicado respecto de la escucha y participacioacuten del nintildeo
En las jornadas convocadas para la preparacioacuten del presente estudio se plantearon las dishyficultades que entrantildea en ocasiones la ejecucioacuten de las medidas adoptadas respecto de los menores habitualmente adolescentes cuando estos mantienen una voluntad renuente Las soluciones legales al incumplimiento de las medidas (art 776 LEC) no contemplan este sushy
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
puesto La solucioacuten para estos casos maacutes que en considerar medidas coercitivas que pueden resultar desproporcionadas cuando no inviables ha de estar en la posibilidad de que el menor acceda a plantear su oposicioacuten a las medidas que le afectan y las razones en que se basa La norma permite que no solo los progenitores sino tambieacuten el Ministerio Fiscal inste esta modifishycacioacuten de medidas pero para que ello constituya una solucioacuten efectiva el nintildeo o adolescente debe tener la confianza de que su opinioacuten seraacute escuchada y atendida Para ello seraacute esencial la experiencia que haya acumulado en el proceso precedente
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Conclusiones
6CONCLUSIONES
1 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo constituye un cambio sustancial del enfoque sobre la posicioacuten de los menores con respecto a las decisiones que les afecten Se reconoce que estos tienen opiniones propias que deben ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez y que por ello estaacuten llamados a participar en los procesos de adopcioacuten de tales decisiones especialmente en todas las actuaciones administrativas y judiciales
2 El derecho a ser escuchado forma parte del nuacutecleo fundamental de la Convencioacuten junto con el derecho a la vida a la no discriminacioacuten y el derecho a que el intereacutes superior del menor sea una consideracioacuten primordial Ademaacutes de ello el derecho del nintildeo a ser escuchado y a que sus opiniones se tomen en serio debe tambieacuten entenderse como un principio esencial para la detershyminacioacuten el mejor intereacutes del nintildeo considerado un intereacutes superior
3 El titular del derecho a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta es cualquier nintildeo por lo que la escucha habraacute de adaptarse a las particularidades de cada menor
4 Siempre deberaacute producirse la escucha del menor salvo renuncia de este o constatacioacuten de la ausencia de juicio propio No obstante debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio La aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir el acto de escucha resulta improcedente
5 Ante la existencia de un riesgo para el nintildeo derivado del hecho de manifestar su opinioacuten la configuracioacuten del derecho a la escucha como renunciable uacutenicamente por voluntad del nintildeo conlleva que haya que prever una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de la audiencia Otro tanto cabe decir de las medidas para prevenir la victimizacioacuten que podriacutea producirse por la reiteracioacuten de actos de escucha
6 Para el enjuiciamiento de los dos procesos examinados en este estudio coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados estos uacuteltimos denominados laquojuzgados de famishyliaraquo En un aacutembito tan vinculado con los menores el juzgador requeriraacute ademaacutes de una formashycioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicos disponer de equipos teacutecnicos de apoyo Tambieacuten ha de tenerse en cuenta que en oacuterganos generalistas resulta maacutes difiacutecil disponer de espacios adecuados y de protocolos de actuacioacuten para facilitar que el menor pueda sentirse coacutemodo La extensioacuten de los oacuterganos judiciales especializados en este aacutembito asegurariacutea un tratamiento maacutes adecuado y aacutegil en el conjunto del territorio
7 La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo difiere de la utilizada por la Convencioacuten que pone el acento en la escucha puesto que en la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posishycioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo mashynifestado por el nintildeo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
8 La normativa sobre los procesos de crisis familiar no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad
9 No estaacute previsto un meacutetodo para asegurar que la comunicacioacuten del nintildeo con el juez y con el fiscal se produzca de manera general temprana y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
10 En la actuacioacuten de las entidades de proteccioacuten los menores no reciben por lo general una inforshymacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma Resulta por tanto difiacutecil que un nintildeo que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de proteccioacuten acordadas pueda plantear esta discrepancia ante la autoridad judicial
11 La dificultad que presenta para el menor plantear ante la autoridad judicial sus discrepancias con las medidas administrativas que se puedan haber adoptado por una entidad de proteccioacuten puede resolverse por diferentes viacuteas 1) Designacioacuten de un laquodefensor judicialraquo tras el acceso directo del nintildeo al juez 2) asuncioacuten por el Ministerio Fiscal de la representacioacuten procesal del menor y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio Atendiendo a la facilidad de acceso para el menor y a la conveniencia de no desdibujar el perfil institucional del Ministerio Fiscal la tercera de las opciones parece la maacutes viable
12 Para los procesos de familia la funcioacuten de garantizar el acceso al proceso de las opiniones del menor puede corresponder al Ministerio Fiscal Pero en los casos en que el fiscal y el nintildeo disshycrepen la solucioacuten maacutes adecuada puede ser el nombramiento de un laquodefensor judicialraquo Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
13 En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse el derecho de audiencia Solo se hacen referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado Desde el punto de vista praacutectico no existen protocolos comunes para la realizacioacuten de la audiencia del menor
14 Se ha constatado una tendencia a trasladar al menor que su opinioacuten no es decisiva para la reshysolucioacuten que finalmente se adopte con el objeto de aliviarle del peso de la responsabilidad Sin embargo la Convencioacuten aboga por poner en valor la importancia de lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta Aunque el juez ha de ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la decisioacuten del menor puede acabar no siendo determinante la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstancias que estaacuten en juego
15 El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en su deber de motivar las resoluciones especialmente cuando se falle contra la opinioacuten del menor o se deban garantizar otros intereses objeto tambieacuten de especial proteccioacuten
16 La comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten adoptada importante para que este pueda reaccionar e incluso recurrir si lo desea no se contempla en las normas de derecho interno En buena medida ello es asiacute porque las normas procesales pivotan sobre la condicioacuten juriacutedica de parte El menor soacutelo tiene esa consideracioacuten cuando dispone de un laquodefensor judicialraquo figura en principio pensada como respuesta a un conflicto de intereses y no como viacutea ordinaria para reaccionar o recurrir
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Conclusiones
17 El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de proteccioacuten conduce a examinar el modelo de procedimiento El sistema legal de proteccioacuten estaacute basado en unos organismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes y difiacutecilmente revershysibles por el impacto que tienen en la vida del nintildeo Frente a ello la adopcioacuten de medidas caushytelares no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticipariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar o modular transcurrido un plazo prudente la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten
18 El ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteficas de recurso cuando el nintildeo considere que su deshyrecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no ha sido satisfecho
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Recomendaciones
7 RECOMENDACIONES
Para llevar a cabo las reformas legislativas y organizativas necesarias en materia civil procesal y de proteccioacuten de menores
71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de eacuteste no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Elminar los criterios de edad respecto al derecho del nintildeo a ser escuchado sustituyeacutendoshylos por la presuncioacuten de la capacidad del menor para formarse un juicio propio
3 Establecer que la apreciacioacuten de falta de madurez a estos efectos debe venir sustentada por un informe teacutecnico del equipo psicosocial adscrito al juzgado que deberaacute tener preshysente el enfoque al respecto de la Convencioacuten y el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
4 Introducir el beneficio de justicia gratuita a favor de los menores que con independencia de sus progenitores o tutores deseen hacer valer sus opiniones en procesos en que se ventilen cuestiones que les afecten
5 En liacutenea con lo establecido en el artiacuteculo 5 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de Derechos de los Nintildeos reconocer al menor nuevos derechos de participacioacuten en los proshycesos que versen sobre asuntos que les afecten y en particular la posibilidad de ejercitar de manera total o parcial los derechos de las partes Asimismo modificar la regulacioacuten del defensor judicial para facilitar el acceso y representacioacuten del menor en el proceso
6 Introducir para los procesos de familia la previsioacuten de nombramiento de un defensor jushydicial cuando el fiscal y el menor discrepen sobre lo que conviene a su superior intereacutes
7 Incorporar los principios que han de regir los actos de audiencia del menor en particular sobre la confidencialidad del acto la forma de realizarlo el entorno en que ha de desarroshyllarse la relevancia que cabe otorgar a la opinioacuten del menor o la capacidad del nintildeo para abordar las cuestiones que considere pertinentes
8 Establecer un deber de motivacioacuten reforzado de las decisiones judiciales particularmente cuando el juez se aparte de la opinioacuten manifestada por el menor o cuando no haya proshycedido a su escucha
9 Contemplar la comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten judicial adoptada en aquello que le afecte Asimismo otorgarle viacuteas especiacuteficas de recurso aun cuando no hubiera sido parte del proceso de instancia
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La escucha y el intereacutes superior del menor
10 Promover la generalizacioacuten de juzgados de primera instancia como juzgados de familia especializados Asimismo en cooperacioacuten con las Comunidades Autoacutenomas que tengan transferidas las competencias sobre medios personales y materiales al servicio de la Administracioacuten de Justicia promover la adaptacioacuten de espacios a las especiales neceshysidades de los nintildeos y la adscripcioacuten de equipo psicosociales propios a estos juzgados especializados
11 Reforzar las dotaciones del Ministerio Fiscal al objeto de que pueda incrementar el nuacutemero de fiscales especializados en el aacutembito civil de menores
12 Examinar el modelo de procedimiento de oposicioacuten a las medidas administrativas de proshyteccioacuten al objeto de reducir sensiblemente los tiempos de tramitacioacuten y en caso de que ello no se considere posible sin merma de los derechos de las partes variar dicho modelo hacia un sistema de examen y ratificacioacuten judicial obligatoria de las decisiones adminisshytrativas
72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de este no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Disponer la remisioacuten al Ministerio Fiscal del expediente administrativo completo de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten en el momento en que se le comunique la resolucioacuten de desamparo
3 Impulsar en cooperacioacuten con la Fiscaliacutea General del Estado y con Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores las medidas necesarias para facilitar el acceso telemaacutetico de los fiscales a los expedientes administrativos y a los informes de seguimiento de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten
4 Promover en coordinacioacuten con el Ministerio Fiscal y la Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores la adopcioacuten de un protocolo comuacuten para la armonizacioacuten de los expedientes de los menores con respecto al contenido miacutenimo de los informes documentos a incorshyporar actuaciones de informacioacuten al menor acreditacioacuten de la escucha del menor por las autoridades administrativas opiniones del menor y demaacutes incidencias que hayan de tener necesario reflejo en dichos expedientes
5 Establecer en coordinacioacuten con el Ministerio de Justicia el acceso general de todos los menores sometidos a medidas de proteccioacuten a la asistencia juriacutedica gratuita desde el momento de su declaracioacuten en desamparo
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Anexos
ANEXOS
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
I Garantiacuteas judiciales con relacioacuten a las medidas de proteccioacuten de menores en situacioacuten de desamparo
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado (art 12 CDN y art 9 LO 11996) Incidencia de la edad
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta tanto en viacutea administrativa como judicial
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal yo escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten y orientacioacuten sobre las viacuteas adecuadas para la defensa de sus intereses
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico
bull Acceso del menor a un abogado
bull Forma en que se escucha y orienta al menor por parte del fiscal el teacutecnico del equipo y en su caso el abogado
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal (art 3 Estatuto Orgaacutenico del Ministerio Fiscal [EOMF] y art 174 CC)
bull iquestQueacute documentacioacuten remite la Administracioacuten junto con la resolucioacuten de desamparo y otras posibles medidas que afecten al menor iquestQueacute otra documentacioacuten seriacutea conveniente poner a disposicioacuten del fiscal para que este pueda valorar la situacioacuten del menor
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece a cada uno de ellos
bull Comprobacioacuten semestral de la situacioacuten del menor iquestCoacutemo se realiza el seguimiento de esta situacioacuten Informes entrevistas visitas
bull iquestCuaacuteles son las circunstancias que se notifican al fiscal sobre la situacioacuten y evolucioacuten del menor (Modificacioacuten de visitas ofrecimiento de acogimiento en familia extensa cambio de centro etc)
bull Tipo y frecuencia de las medidas propuestas al juez desde la Fiscaliacutea
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
B El proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
B1 Inicio del proceso de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores
bull iquestQueacute informacioacuten y orientacioacuten juriacutedica previa reciben los padres los menores y otros familiashyres en su caso
bull Escrito inicial (artiacuteculo 7802 LEC) Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado iquestQuieacuten puede presentarlo (padres menor otros familiares acogedores)
bull Cumplimiento del plazo de 20 diacuteas de remisioacuten del expediente administrativo al Juzgado competente
bull Presentacioacuten de la demanda Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado Capashycidad del menor para oponerse Posibilidad de designacioacuten del defensor judicial Capacidad de otros familiares y acogedores Posibilidad de oposicioacuten a las medidas y su papel en el proceso
B2 Cuestiones que se suscitan en el proceso de oposicioacuten
bull Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones
bull Pruebas de oficio maacutes frecuentemente practicadas
bull Oposicioacuten a medidas concretas (reacutegimen de visitas cambio de medida acogimiento familiar residencial cambio de centro etc)
- Papel del fiscal (oposicioacuten)
- Juzgado que conoce del incidente En la praacutectica iquestse produce dispersioacuten En el caso de que asiacute sea iquestqueacute mecanismos existen para detectarlo y evitarlo
- Tiempo de tramitacioacuten
- Prejudicialidad penal
- Procesos ulteriores por cambio de circunstancias casos y plazos
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Anexos
B3 Equipos teacutecnicos de Juzgado y de Fiscaliacutea
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Cooperacioacuten con equipos teacutecnicos de la Administracioacuten
bull Tiempo medio para la citacioacuten a entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor en la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
B4 Entorno adecuado para la audiencia del menor ante jueces fiscales y equipos teacutecnicos Posishybilidad de entrevista conjunta
II Participacioacuten de los menores en los procesos matrimoniales
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado Incidencia de la edad
bull El papel de los padres
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal o escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico iquestAntes y despueacutes del traacutemite formal
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 Actuacioacuten del Ministerio Fiscal en estos procesos civiles ex artiacuteculo 3 EOMF y artiacuteculo 7492 LEC
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece la Fiscaliacutea al menor
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
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La escucha y el intereacutes superior del menor
B La audiencia de los menores
B1 La intervencioacuten del menor en la adopcioacuten de medidas provisionales previas y coetaacuteneas a la demanda
B2 La audiencia del menor por el juez (7704ordf paacuterrafo 2ordm LEC)
bull iquestEn queacute momento procesal se celebra la audiencia del menor iquestEn ese momento el juez cuenta con el informe del equipo teacutecnico
bull iquestEn queacute casos se recaba el auxilio de teacutecnicos iquestEstaacuten presentes el fiscal yo el secretario judicial iquestLa celebracioacuten de una audiencia conjunta del menor junto al juez el fiscal y el teacutecshynico del equipo podriacutea ayudar al juez a tener una visioacuten maacutes global de la situacioacuten del menor
bull iquestQueda constancia escrita o por audiovideo de la audiencia del menor Acceso de las partes
bull iquestExiste un entorno adecuado para la audiencia del menor
bull iquestSe considera necesaria una preparacioacuten especiacutefica del juez y del fiscal para entrevistarse con los menores iquestExisten protocolos de actuacioacuten al respecto
B3 El laquodictamen de especialistas debidamente cualificadosraquo del artiacuteculo 929 CC y el informe del equipo teacutecnico judicial sobre menores (art 7704ordf LEC)
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Consideracioacuten de otros informes teacutecnicos iquestCuaacuteles Tiempo medio para citacioacuten a la entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor iquestEn la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
bull Valoracioacuten por el juez de los informes remitidos por el punto de encuentro que supervisa el reacutegimen de visitas
B4 Especialidades de la separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo (art 7775 LEC en conexioacuten con el art 926 CC)
bull iquestEn queacute supuestos y a queacute edad se pregunta al menor su opinioacuten
bull iquestCoacutemo puede el menor solicitar ser oiacutedo en el proceso
B5 Especialidades de la mediacioacuten familiar (art 7707 LEC)
B6 Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones Tiempo medio de tramitacioacuten
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
53
54
La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
Sumario
Presentacioacuten 9
1 Objeto del estudio y metodologiacutea 9
11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad 9
12 Delimitacioacuten del objeto del estudio 11
13 Metodologiacutea 11
2 Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta 13
21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten 13
22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado 15
23 El itinerario de la escucha 16
3 Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial 21
31 El intereacutes superior del nintildeo 21
32 Garantiacuteas procedimentales 23
Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores 25
4
41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores 25
42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal 28
43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial 29
44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten 31
5 Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares 35
51 Procesos de familia cuando hay nintildeos 35
52 El rol del nintildeo en estos procesos 38
6 Conclusiones 43
7 Recomendaciones 47
71
Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia 47
72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad 48
ANEXOS 49
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio 49
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio 53
9
Objeto del Estudio y Metodologiacutea
1OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
La preocupacioacuten por la infancia aparece en declaraciones y convenios internacionales desde princishypios del siglo xx pero hasta 1989 no se dio el salto cualitativo que implica aprobar un texto normativo de vocacioacuten universal Dicho texto la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo (CDN)1 adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas por la Resolucioacuten 4425 de 20 de noviembre entroacute en vigor menos de un antildeo despueacutes de su adopcioacuten (2 de septiembre de 1990)2 El elevado nuacutemero de Estados parte hasta el momento 193 resulta muy expresivo del amplio consenso que suscita la idea de que los derechos de los nintildeos han de ser un objetivo comuacuten y primordial de la humanidad
Este nuevo marco juriacutedicosocial se proyecta en la Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero de Protecshycioacuten Juriacutedica del Menor norma que en su exposicioacuten de motivos se refiere a los nintildeos laquocomo sujetos activos participativos y creativos con capacidad de modificar su propio medio personal y social de participar en la buacutesqueda y satisfaccioacuten de sus necesidades y en la satisfaccioacuten de las necesidades de los demaacutesraquo
En consecuencia la capacidad del nintildeo para el ejercicio de sus derechos pasa a modularse en funshycioacuten del desarrollo y grado de autonomiacutea de cada menor La clave para este nuevo entendimiento estaacute en el teacutermino laquodesarrolloraquo que el Comiteacute de los Derechos del Nintildeo describe como un laquoconcepto holiacutestico que abarca el desarrollo fiacutesico mental espiritual moral psicoloacutegico y social del nintildeoraquo (Obshyservacioacuten General [en adelante OG] 5 sect 12)
1 A lo largo de este estudio se utilizan indistintamente los teacuterminos lsquomenorrsquo y lsquonintildeorsquo El primero es maacutes comuacuten en la legislacioacuten espantildeola mientras que el segundo es maacutes utilizado por Naciones Unidas
2 Eglantynne Jeeb fundadora de Save the Children Fund impulsoacute la Declaracioacuten de Derechos del Nintildeo que fue adoptada en 1924 por la Asamblea de la Sociedad de Naciones bajo el tiacutetulo de laquoDeclaracioacuten de Ginebraraquo y constituye el precedente de la Declaracioacuten de Derechos del Nintildeo de 1959 La Organizacioacuten Internacional del Trabajo (OIT) desde su creacioacuten en 1919 tambieacuten impulsoacute convenios que protegiacutean al nintildeo a traveacutes de la proteccioacuten de la maternidad o regulando las condiciones de trabajo (edad miacutenima trabajo nocturno trabajo forzoso exaacutemenes meacutedicos) Bajo los auspicios de la Organizacioacuten de las Naciones Unidas a partir de 1945 se adopta la Declaracioacuten de Derechos del Nintildeo de 1959 y se refleja en tratados declaraciones e instrumentos de diverso alcance una atencioacuten creciente a sus derechos Por otra parte tanto la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos (1948) como los Pactos Internacionales de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales y de Derechos Civiles y Poliacuteticos (adoptados en 1966 y cuya entrada en vigor se produjo en 1976) permiten extender su aacutembito subjetivo de aplicacioacuten al nintildeo y recogen algunos derechos especiacuteficos Tambieacuten el Derecho Internacional Humanitario (Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales de 1977) ha tenido presente a los nintildeos como viacutectimas especialmente vulnerables de los conflictos armados y su alistamiento en fuerzas y grupos armados lo que se ha visto completado con la adopcioacuten del Protocolo Facultativo a la Convencioacuten de Derechos del Nintildeo relativo a la participacioacuten de los nintildeos en los conflictos armados
10
La escucha y el intereacutes superior del menor
La idea de la evolucioacuten de capacidad juriacutedica del nintildeo se introduce en el artiacuteculo 5 de la Convenshycioacuten en el que se contempla que el nintildeo necesitaraacute para el ejercicio de sus derechos direccioacuten y orientacioacuten apropiada de sus padres o tutores en consonancia con la evolucioacuten de sus facultades de manera que habraacute de ir disminuyendo a medida que vaya creciendo
En la arquitectura de la Convencioacuten el artiacuteculo 43 establece el llamado laquoComiteacute de los Derechos del Nintildeoraquo con la finalidad de examinar los progresos de cada uno de los paiacuteses en el cumplimiento del referido instrumento internacional En esa tarea ademaacutes del seguimiento de los informes nacionashyles cobran gran relevancia como doctrina autorizada del Comiteacute las denominadas laquoobservaciones generalesraquo a traveacutes de las cuales aborda de manera sistemaacutetica diversos aspectos relacionados con la interpretacioacuten de la Convencioacuten asiacute como la proteccioacuten y promocioacuten de los derechos de los nintildeos en todo el mundo El Comiteacute ha publicado hasta la fecha diecisiete de estas observaciones
La laquoObservacioacuten General nuacutemero 2 sobre el papel de las instituciones nacionales independientes de derechos humanos en la promocioacuten y proteccioacuten de los derechos del nintildeoraquo recoge una amplia lista indicativa de las actividades que estas instituciones deberiacutean llevar a cabo en relacioacuten con el ejercicio de los derechos de los nintildeos a la luz de los principios generales enunciados en la Convencioacuten
El Defensor del Pueblo realiza como parte de sus tareas habituales muchas de estas actividades Este estudio se enmarca dentro de ellas y maacutes en concreto en la encomienda de laquopreparar y publishycar opiniones recomendaciones e informeshellip sobre cualquier asunto relacionado con la promocioacuten y proteccioacuten de los derechos del nintildeoraquo [OG 2 sect 19c)]
Tambieacuten se enmarca este estudio dentro de las funciones propias que atribuye la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril al Defensor del Pueblo y que le permiten elaborar estudios y formular reshycomendaciones sobre aquellos asuntos en los que estima que puede haber vulneraciones de los derechos humanos
El informe del Secretario General a la Asamblea de las Naciones Unidas relativo a la situacioacuten de la Convencioacuten de 2 de agosto de 2013 sentildeala en su paraacutegrafo 52
Varios Estados han intentado incorporar el derecho de los nintildeos a ser escuchados en sus proshycedimientos administrativos y juriacutedicos Sin embargo siguen siendo motivos de preocupacioacuten la insuficiente claridad y la limitada aplicacioacuten praacutectica de las disposiciones juriacutedicas en particular las salvaguardias y los mecanismos para garantizar el derecho de los nintildeos y las nintildeas a ser escuchados sin ser objeto de discriminacioacuten manipulacioacuten o intimidacioacuten (A68257)
Respecto a Espantildea las Observaciones finales del Comiteacute de los Derechos del Nintildeo formuladas el 3 de noviembre de 2010 con motivo del examen del uacuteltimo informe espantildeol sentildealan en su paraacutegrafo 30
El Comiteacute recomienda al Estado parte que prosiga e intensifique su labor para aplicar plenamente el artiacuteculo 12 de la Convencioacuten y promueva el debido respeto por las opiniones del nintildeo a cualquier edad en los procedimientos administrativos y judiciales como las vistas que se celebren sobre su custodia y las causas sobre inmigracioacuten asiacute como en la sociedad en general Tambieacuten le recoshymienda que promueva la participacioacuten del nintildeo facilite el ejercicio efectivo de ese derecho y vele por que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones en todos los asuntos que le conciernen en la familia la escuela y otros entornos como la comunidad la formulacioacuten de poliacuteticas nacionales asiacute como en la aplicacioacuten y evaluacioacuten de planes programas y poliacuteticashellip (CRCCESPCO3-4)
11
Objeto del Estudio y Metodologiacutea
12 Delimitacioacuten del objeto del estudio Desde estas premisas el presente trabajo analiza coacutemo se estaacute haciendo la participacioacuten y la escushycha de los nintildeos en la toma de decisiones que les afectan con vistas a garantizar su superior intereacutes Pretende tambieacuten contribuir a uno de los propoacutesitos que animan la Observacioacuten General 12 cual es laquoproponer los requisitos baacutesicos que deben cumplir los meacutetodos adoptados para que se tengan debidamente en cuenta las opiniones de los nintildeos en todos los asuntos que los afectenraquo
Del elenco de actuaciones de las autoridades puacuteblicas que podriacutean ser abordadas en un estudio de este tipo se ha dado preferencia a decisiones que han de adoptarse en el aacutembito de los tribunales de justicia
La razoacuten para ello estaacute en la capacidad orientadora y de referencia de las actuaciones judiciales sobre el conjunto de los procedimientos de las administraciones puacuteblicas Dicho en otros teacuterminos resultaraacute maacutes faacutecil avanzar en la consecucioacuten praacutectica del cambio de enfoque que supone la Conshyvencioacuten si el poder judicial se situacutea en la vanguardia de este cambio de tendencia
Dentro de la variedad de procesos judiciales en los que los nintildeos y sus intereses pueden verse afecshytados se han elegido para esta ocasioacuten dos procedimientos en los que concurren circunstancias de especial relevancia para la vida de cualquier menor
bull Los procesos de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores (el maacutes caracteriacutestico sobre la declaracioacuten de desamparo) en los que se examina la pertinencia de una medida de proteccioacuten que supone la ruptura de los viacutenculos paterno-filiales cuando la familia es como recuerda el preaacutembulo de la propia Convencioacuten laquogrupo fundamenshytal de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros y en particular de los nintildeos [que] debe recibir la proteccioacuten y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidadraquo
bull Parecidos argumentos han llevado a la eleccioacuten de los procesos de familia en los que la experiencia que proporcionan las quejas recibidas en el Defensor del Pueblo revela que freshycuentemente el establecimiento del marco de relaciones que subsistiraacute tras la ruptura familiar constituye una de las principales y maacutes dilatada causa de conflicto
A traveacutes de esta contribucioacuten esta Institucioacuten pretende alentar la compleja tarea de cohonestar el respeto a las reglas procesales mdashque estaacuten ordenadas a la preservacioacuten de las garantiacuteas de las partesmdash con la atribucioacuten al nintildeo del protagonismo que su condicioacuten de sujeto del proceso y no de mero objeto del mismo unida a su vulnerabilidad reclaman Esto implica el reto de lograr unos procesos maacutes adaptados cercanos amigables y atentos a las especiales necesidades de los nintildeos
13 Metodologiacutea Para la preparacioacuten de este estudio se partioacute de la elaboracioacuten de un documento que conteniacutea una lista abierta de cuestiones (que puede consultarse en el anexo I) cuyo contenido es el resultado del cotejo entre los estaacutendares internacionales en la materia y la legislacioacuten espantildeola las quejas recibidas sobre la materia en esta Institucioacuten asiacute como las actuaciones de oficio abiertas con todas las entidades de proteccioacuten de menores
12
La escucha y el intereacutes superior del menor
Esta lista se elaboroacute para ordenar y facilitar la celebracioacuten de cuatro jornadas de reflexioacuten con los actores significativos en los procesos estudiados jueces seleccionados por el Consejo General del Poder Jushydicial fiscales designados por la Fiscaliacutea General del Estado abogados seleccionados por el Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola y representantes de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales designados por el Ministerio de Justicia y por las comunidades autoacutenomas con competencias en medios personales y materiales de la Administracioacuten de Justicia Se trataba de disponer de las dishyversas perspectivas que concurren en los procesos indicados y sobre la misma agenda de cuestiones
Para este propoacutesito se cursoacute asimismo una invitacioacuten a la laquoPlataforma de Infanciaraquo alianza que agrupa a la mayor parte de las entidades que trabajan en este aacutembito para que designase represenshytantes que asistieran a una jornada conjunta con los representantes de la abogaciacutea
Las solicitudes de colaboracioacuten incluiacutean la peticioacuten de que en la designacioacuten de representantes se procurara asegurar la mayor diversidad posible de procedencias geograacuteficas
Las jornadas se celebraron a lo largo del mes de octubre de 2013 y en ellas tomaron parte las pershysonas que figuran en el anexo II Los ricos debates suscitados completan y contextualizan los mateshyriales de anaacutelisis sobre los que el Defensor del Pueblo desde la independencia de criterio derivada de su mandato ha preparado el presente estudio
13
Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
2DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUE SU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten El artiacuteculo 12 es una de las aportaciones maacutes relevantes de la Convencioacuten al derecho internacioshynal de los derechos humanos y a una concepcioacuten del nintildeo como sujeto de derechos Supone una transformacioacuten del enfoque tradicional que atribuye a los nintildeos el papel de receptores pasivos de los cuidados y atenciones de los adultos mdashque seriacutean los encargados de adoptar por sustitucioacuten las decisiones de mayor relevancia en aquello que les conciernamdash para reconocerlos como protagoshynistas activos y por tanto llamados a participar en todo proceso de adopcioacuten de tales decisiones El nintildeo pasa a ser contemplado como un individuo con opiniones propias que habraacuten de ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez
De este enfoque parte el Comiteacute de los Derechos del Nintildeo en su desarrollo doctrinal del artiacuteculo 12 a traveacutes de la Observacioacuten General 12 dedicada al derecho del nintildeo a ser escuchado (hecha puacuteblica en junio de 2009) que se completa con la reciente Observacioacuten General 14 (2013) sobre el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior sea una consideracioacuten primordial
El derecho del nintildeo a ser oiacutedo en todos los asuntos que le afecten y a que se tomen en consideracioacuten sus opiniones se proclama en dos paacuterrafos del mismo precepto aunque con distinto alcance
En el primer paacuterrafo (art 121 CDN) se establecen tres elementos
bull El derecho de los menores a expresar libremente su opinioacuten en aquellos asuntos que les con-ciernan y presupuesto este a que sus opiniones sean tomadas en serio Estos derechos tienen a un tiempo una dimensioacuten individual y comunitaria (por ejemplo los alumnos de una clase los nintildeos de un barrio o de un paiacutes los nintildeos con discapacidades o las nintildeas [OG 12 sect 9]) El objeto de este estudio aborda la dimensioacuten individual ya que se refiere a dos tipos de procesos civiles en los que se decide sobre situaciones individuales
bull El titular de estos derechos es cualquier nintildeo que se halle en condiciones de formarse un juicio propio sin que quepan discriminaciones De acuerdo con el Comiteacute de Derechos del Nintildeo ha de partirse de la premisa que el nintildeo tiene capacidad para formarse su propias opiniones sin liacutemite de edad e incluyendo la primera infancia
bull La garantiacutea de este derecho constituye una obligacioacuten de los Estados signatarios de la Conshyvencioacuten
Por su parte el paacuterrafo segundo (art 122 CDN) concreta el derecho a ser escuchado en los proshycedimientos administrativos y judiciales estableciendo una serie de caracteriacutesticas baacutesicas para el mismo
14
La escucha y el intereacutes superior del menor
bull Que tal derecho tiene una dimensioacuten individual asiacute se indica que laquose daraacute en particular al nintildeo oportunidad de ser escuchadoraquo
bull El laquoprincipio de totalidadraquo en virtud del cual no existen aacutembitos decisorios de actuacioacuten puacuteshyblica respecto de situaciones individuales exentos de esta obligacioacuten pues se alude a laquotodo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nintildeohellipraquo
bull El laquoprincipio de adecuacioacutenraquo referido a la forma de escucha del menor que deberaacute adaptarse a la situacioacuten subjetiva de este y a los requerimientos del concreto procedimiento que se esteacute sustanciando (seraacute escuchado laquodirectamente o por medio de un representante o de un oacutergano apropiadoraquo) No obstante el Comiteacute recomienda la escucha directa al nintildeo siempre que ello resulte posible (OG 12 sect 35)
El Comiteacute de Derechos del Nintildeo destaca en el paraacutegrafo 2 de la Observacioacuten General 12 que este precepto debe considerarse laquocomo uno de los cuatro principios generales de la Convencioacuten junto con el derecho a la no discriminacioacuten el derecho a la vida y el desarrollo y la consideracioacuten prishymordial del intereacutes superior del nintildeo lo que pone de relieve que este artiacuteculo no soacutelo establece un derecho en siacute mismo sino que debe tenerse en cuenta para interpretar y hacer respetar todos los demaacutes derechosraquo
La Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor contempla esta cuestioacuten en el paacuterrafo primero de su artiacuteculo 9 en los siguientes teacuterminos
1 El menor tiene derecho a ser oiacutedo tanto en el aacutembito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esteacute directamente implicado y que conduzca a una decisioacuten que afecte a su esfera personal familiar o social
En los procedimientos judiciales las comparecencias del menor se realizaraacuten de forma adecuada a su situacioacuten y al desarrollo evolutivo de eacuteste cuidando de preservar su intimidad
[hellip]
3 Cuando el menor solicite ser oiacutedo directamente o por medio de persona que le represente la denegacioacuten de la audiencia seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquellosraquo
La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo presenta alguna diferencia conceptual con la Convencioacuten que pone el acento en la escucha En la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posicioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo manifestado por el nintildeo
Tampoco se hace referencia en este artiacuteculo a la obligacioacuten de dar a la opinioacuten del nintildeo el peso que merezca en funcioacuten de su edad y madurez En nuestro derecho pueden encontrarse ejemplos de una atencioacuten maacutes exigente a este deber de escucha como en el caso de la adopcioacuten en el que el artiacuteculo 177 del Coacutedigo Civil (CC) establece que el adoptando mayor de doce antildeos debe otorgar su consentimiento ante el juez para que la misma pueda constituirse
No obstante la liacutenea legislativa favorable a la escucha del menor no es uniforme Asiacute el mismo Coacutedigo en su artiacuteculo 926 establece mdashtras la reforma realizada por la Ley 152005 de 8 de julio de reforma del Coacutedigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)mdash para la guardia y custodia en los casos de nulidad separacioacuten o divorcio que el juez deberaacute laquooiacuter a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a peticioacuten del fiscal partes o miembros del Equipo Teacutecnico Judicial o del propio menor valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella y la relacioacuten que los padres mantengan entre siacute y con
15
Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
sus hijos para determinar su idoneidad con el reacutegimen de guardaraquo El Tribunal Constitucional en la Sentencia 1632009 ha sentildealado que en esta redaccioacuten introducida por la Ley Orgaacutenica 152005 laquola audiencia al menor no se concibe ya con caraacutecter esencial siendo asiacute que el conocimiento del parecer del menor puede sustanciarse a traveacutes de determinadas personas (art 9 de la Ley Orgaacutenica 11996) y soacutelo resultaraacute obligado cuando se estime necesario de oficio o a peticioacuten del fiscal partes o miembros del equipo teacutecnico judicial o del propio menorraquo
Maacutes en liacutenea con la Convencioacuten y con la Observacioacuten General 12 estaacute el paacuterrafo segundo del citado artiacuteculo 9 referido a coacutemo han de adecuarse las comparecencias judiciales de los nintildeos a su situashycioacuten y desarrollo evolutivo
El paacuterrafo tercero del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 alude a que cuando un menor laquosolicite ser oiacutedo directamente o por medio de persona que le represente la denegacioacuten de la audiencia seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquellosraquo El precepto es formalista puesto que pone el foco en una actividad procesal sin tomar en consideracioacuten que el menor no es propiamente parte procesal mdashcon lo que ni tiene abogado ni habitualmente le resultaraacute sencillo personarse en el juzshygadomdash y ademaacutes no ha sido instruido mdashporque no estaacute previsto dicho traacutemitemdash sobre sus derechos particularmente el de ser escuchado en todo aquello que le afecte
22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado La visioacuten que el Comiteacute plantea del derecho del nintildeo a ser escuchado se concreta en una serie de notas caracterizadoras que pueden extraerse de la referida Observacioacuten General y que en lo que interesa a los efectos de este estudio cabe sintetizar del siguiente modo
bull El derecho a ser escuchado es renunciable laquoPara el nintildeo expresar sus opiniones es una opcioacuten no una obligacioacutenraquo [OG 12 sect 16 y 134b)]
bull Ha de ser escuchado todo nintildeo que esteacute en condiciones de formarse un juicio propio Ahora bien debe partirse de la presuncioacuten de que el nintildeo estaacute en condiciones de formarse dicho juicio y no procede establecer liacutemites miacutenimos de edad sino que ha de determinarse caso por caso Para la primera infancia ha de contemplarse como una opcioacuten adecuada a estos efecshytos el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de comunicacioacuten como el juego la expresioacuten corporal y facial y el dibujo y la pintura mediante las cuales los nintildeos muy pequentildeos demuestran capacidad de comprender elegir y tener preferencias En el ordenamiento espantildeol no existe una liacutenea homogeacutenea respecto de este asunto puesto que se han introducido preshyceptos que vinculan la escucha al grado de madurez del nintildeo (art 926 CC) mientras que en otros se mantiene una referencia a una edad cronoloacutegica (art 7704ordf LEC) En la loacutegica de la Convencioacuten lo determinante seraacute el grado de madurez del nintildeo definido como laquola capacidad de un nintildeo para expresar sus opiniones sobre cuestiones de forma razonable e independienteraquo (OG 12 sect 20 21 y 52)
bull La evolucioacuten de la capacidad de formarse un juicio propio no precisa que el nintildeo tenga un coshynocimiento exhaustivo de todos los aspectos del problema planteado sino que basta con que disponga de una comprensioacuten suficiente del mismo (OG 12 sect 21)
bull Los Estados parte tambieacuten tienen la obligacioacuten de garantizar la observancia de este derecho para los nintildeos que experimenten dificultades para hacer oiacuter su opinioacuten Los nintildeos con discapashycidad deben tener a su disposicioacuten y poder utilizar los modos de comunicacioacuten que necesiten para facilitar la expresioacuten de sus opiniones Tambieacuten debe hacerse un esfuerzo por hacer viable
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La escucha y el intereacutes superior del menor
el derecho a la expresioacuten de opiniones para los nintildeos pertenecientes a minoriacuteas migrantes y otros nintildeos que no hablen el idioma mayoritario (OG 12 sect 21)
bull El derecho del nintildeo a ser escuchado presupone ausencia de presiones es decir debe ejershycerse con libertad Tal libertad ha de conceder al nintildeo la iniciativa para laquodestacar y abordar las cuestiones que ellos mismos consideren pertinentes e importantesraquo [OG 12 sect 22 y 134d)]
bull Las modalidades de escucha deben atender al principio de prudencia en cuanto a su nuacutemero para prevenir la victimizacioacuten por reiteraciones innecesarias No obstante el Comiteacute entiende que dicha escucha deber ser entendida como laquoun proceso y no como un acontecimiento sinshygular y aisladoraquo Ello implica que quienes deben conducir los procedimientos hayan de valorar la necesidad y oportunidad de los actos de escucha sin que esto permita suprimir este deber (OG 12 sect 24 y 133)
bull El menor debe recibir informacioacuten sobre cuaacutel es el objetivo de la escucha las cuestiones que van a ser abordadas y las consecuencias de las decisiones que puedan adoptarse El Comiteacute reclama que el proceso resulte laquotransparente e informativoraquo [OG 12 sect 25 y 134a)]
bull El entorno en el que se desarrolle la escucha ha de ser amigable En palabras de la Obsershyvacioacuten General 12 laquono se puede escuchar eficazmente a un nintildeo cuando el entorno sea inshytimidatorio hostil insensible o inadecuado para su edadraquo lo que implica cambios no solo en los espacios y elementos fiacutesicos sino tambieacuten en la actitud de los actores del proceso (sect 34)
bull La seguridad para el nintildeo y una correcta evaluacioacuten del riesgo que para eacutel pueda tener el hecho de expresar su opinioacuten ha de ser una prioridad de todo proceso de escucha Ello implica en el contexto de este estudio la conveniencia de establecer estrategias de proteccioacuten de los nintildeos que reconozcan los riesgos particulares que puedan existir por motivos familiares de grupo o sociales [OG 12 sect 134h)]
23 El itinerario de la escucha Bajo la ruacutebrica laquomedidas para garantizar la observancia del derecho del nintildeo a ser escuchadoraquo el Comiteacute sentildeala en la Observacioacuten General 12 una sucesioacuten de fases necesarias para que dicho derecho sea adecuadamente atendido
― Preparacioacuten Resulta fundamental que el nintildeo esteacute informado sobre su derecho a expresar su opinioacuten sobre las modalidades en las que puede hacerlo (directamente por medio de represenshytante o de un oacutergano apropiado) y sobre las consecuencias que ello implica asiacute como sobre la forma el tiempo y el lugar en que se desarrollaraacute la escucha (OG 12 sect 41)
Los expertos consultados por esta Institucioacuten pusieron de relieve las dificultades para averiguar la informacioacuten que ya tiene el menor sobre el procedimiento judicial que le afecta sea de proteccioacuten o de familia En muchas ocasiones esta informacioacuten o no se le ha facilitado o bien se le ha ofrecido de manera sesgada en circunstancias del conflicto familiar de que se trate
Con respecto a la intervencioacuten de representante ha de tenerse especialmente en cuenta la neceshysidad de prevenir conflictos de intereses entre estas personas y los menores En el ordenamiento interno espantildeol el paacuterrafo 2 del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 contempla dos situaciones la del menor que teniendo suficiente juicio designe representante y la del menor que no puede efectuar tal designacioacuten o efectuacutee una designacioacuten que se estime que no convenga a su intereacutes En tal caso la norma preveacute que seraacute representado bien por sus representantes legales mdashsiempre que no haya
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Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
conflicto de interesesmdash o bien por laquootras personas que por su profesioacuten o relacioacuten de especial conshyfianza con eacutel puedan transmitirla objetivamenteraquo
En los supuestos que se analizan en el presente estudio la posibilidad de atribuir la representacioacuten a quienes la ostenten conforme a la ley resulta a priori problemaacutetica dado que lo que estaacute en cuestioacuten son las relaciones paternos-filiales o las funciones tutelares
Recientemente se ha remitido a las Cortes Generales3 para su ratificacioacuten el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Nintildeos hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996 y promovido por el Consejo de Europa Este instrumento que contiene varios preceptos bajo la ruacuteshybrica laquoderechos procesales del nintildeoraquo ofrece en el artiacuteculo 5 un elenco de derechos sobre los que los Estados deben examinar la oportunidad de su implantacioacuten dirigidos tanto a asegurar la capashycidad del menor de ser escuchado como a que su opinioacuten pueda ser realmente tenida en cuenta
a) El derecho a solicitar la asistencia de una persona apropiada de su eleccioacuten con el fin de que les ayude a expresar su opinioacuten
b) El derecho a solicitar por siacute mismos o a traveacutes de otras personas u organismos la designashycioacuten de un representante distinto y en los casos oportunos de un abogado
c) El derecho a nombrar su propio representante
d) El derecho a ejercitar en todo o en parte los derechos de las partes en dichos procedimientos
― Audiencia Esta debe ser realizada en el marco de lo que el Comiteacute denomina un laquocontexto propicio y que inspire confianzaraquo Existe una clara preferencia por la confidencialidad del acto y se apunta a la posibilidad de que esta audiencia adopte la forma de una conversacioacuten maacutes que de un escrutinio (OG 12 sect 42 y 43)
En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse este derecho de audiencia Solo hay referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado
Ello da lugar a significativas diferencias en la praacutectica judicial acrecentadas por la actuacioacuten de juzgados especializados y otros generalistas Esta situacioacuten mdashque se puso de relieve en la jorshynada preparatoria del presente estudio que se mantuvo con miembros del poder judicialmdash se ha intentado soslayar a traveacutes de documentos de consenso Ejemplo de ello son las laquoPropuestas de conclusiones sobre la exploracioacuten de menores del Seminario sobre instrumentos auxiliares en el aacutembito del Derecho de familiaraquo celebrado en el Consejo General del Poder Judicial del 17 al 19 de febrero de 20104
Este documento parte de la consideracioacuten de que la exploracioacuten no constituye un medio de prueba sino una diligencia judicial lo que es coherente con la perspectiva de situar al nintildeo como sujeto activo y no como mero objeto de un procedimiento Tambieacuten resultan positivas otras previsiones tales como la voluntad de que el juzgador no se distancie del proceso de escucha del menor ya que aunque se admite la escucha a traveacutes de un equipo psicosocial se previene que no debe geneshyralizarse la previsioacuten de que ha de evitarse la reiteracioacuten de exploraciones asiacute como la directriz de que esta diligencia se programe lo antes posible para evitar al nintildeo el laquoestreacutes de esperaraquo
3 Boletiacuten Oficial de las Cortes Generales Seccioacuten Cortes Generales X Legislatura Serie A Actividades Parlamentarias Nuacutem 241 Iniciativa 110000114 (CD)
4 Propuestas de conclusiones sobre la exploracioacuten de menores del Seminario sobre instrumentos auxiliares en el aacutembito del Derecho de familia celebrado en el Consejo General del Poder Judicial del 17 al 19 de febrero de 2010 pp 5 y 6
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Sin embargo otras propuestas estaacuten maacutes alejadas de la loacutegica de la Convencioacuten Asiacute se establece el principio de que los nintildeos habraacuten de ser oiacutedos cuando el juez lo estime necesario y no en todo caso lo que no resulta acorde con la configuracioacuten de la escucha como un derecho del menor De hecho se considera que la apreciacioacuten de un eventual perjuicio permitiraacute no oiacuter al menor cuando la obligacioacuten es protegerlo pero no dejar de oiacuterlo
Tambieacuten parece consagrarse la tendencia advertida en la praacutectica a considerar no necesaria la escucha del menor en los procedimientos consensuales o en los que no haya conflicto sobre las relaciones paterno-filiales sin reparar en que si no se escucha al nintildeo difiacutecilmente podraacuten aflorar conflictos no evidentes ni quedaraacute asegurado que la determinacioacuten de su superior intereacutes se ha hecho de forma adecuada
Respecto del entorno amigable la interlocucioacuten con los expertos evidencioacute que en muchos casos no existen espacios adecuados en los que el menor pueda sentirse coacutemodo pues la mayoriacutea de las veces la exploracioacuten se realiza en el despacho de los jueces o incluso en las salas de vistas
― Evaluacioacuten de la capacidad del nintildeo Esta cuestioacuten es criacutetica para los asuntos tratados en el preshysente estudio El juicio de madurez no es una apreciacioacuten propiamente juriacutedica por lo que el juzgador requeriraacute en muchos casos a estos efectos de apoyo teacutecnico5 Los equipos psicosociales deberaacuten tambieacuten aplicar y respetar el enfoque de la Convencioacuten y el Comiteacute y los elementos caracterizadores del derecho del nintildeo a ser escuchado en especial la presuncioacuten de existencia de capacidad de forshymarse un juicio propio El Comiteacute recuerda que laquocuanto mayores sean los efectos del resultado en la vida del nintildeo maacutes importante seraacute la correcta evaluacioacuten de la madurez de ese nintildeoraquo (OG 12 sect 30)
Por otra parte el Comiteacute afirma de manera categoacuterica que laquosi el nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio de manera razonable e independiente el encargado de adoptar decisiones debe tener en cuenta las opiniones del nintildeo como factor destacado en la resolucioacuten de la cuestioacutenraquo (OG 12 sect 44)
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coincidieron en la importancia de que el menor no pershyciba que su opinioacuten es decisiva para la resolucioacuten que finalmente el juez haya de adoptar La razoacuten esgrimida es la de proteger al nintildeo del peso de la responsabilidad que se derivariacutea de que su posishycioacuten se percibiera como determinante Tal praxis implica la aplicacioacuten de un criterio distinto al que se desprende de la Convencioacuten examinada a la luz de la Observacioacuten General 12 puesto que laquotener en cuenta las opiniones como factor destacadoraquo significa justamente lo contrario esto es poner en valor la importancia que a priori ha de atribuirse a lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta
Ciertamente el juez deberaacute ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la opinioacuten del menor puede acabar no siendo determinante pero la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstanshycias que estaacuten en juego y que deben ser tambieacuten consideradas en la adopcioacuten de una decisioacuten
― Comunicacioacuten de los resultados al nintildeo El acto de escucha no tiene una dimensioacuten pasiva ni se agota en siacute mismo sino que el encargado de adoptar la decisioacuten en cuestioacuten debe comushynicar al nintildeo el resultado del proceso Esto pone de manifiesto una vez maacutes que se piensa en el nintildeo como en un actor del proceso y que por tanto ha de tener derecho a reaccionar frente a la decisioacuten adoptada laquoLa informacioacuten puede mover al nintildeo a insistir mostrarse de acuerdo o hacer otra propuesta o en el caso de un procedimiento judicial o administrativo presentar una apelacioacuten o una denunciaraquo [OG 12 sect 45 y 134i)]
En esta tarea circunscrita a auxiliar al juez en la determinacioacuten de la madurez resulta interesante lo indicado en el paacuterrafo 5 de las laquoPropuestas de conclusiones sobre la intervencioacuten de los equipos teacutecnicos y sobre la praacutectica de las pruebas periciales en los procesos de familiaraquo del aludido Seminario sobre instrumentos auxiliares en el aacutembito del Derecho de familia que sentildeala laquohellip con caraacutecter general no es oportuno exigir a los equipos teacutecnicos que en la emisioacuten del informe sigan una metodologiacutea determinada o realicen unas concretas actuacioneshellipraquo
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Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
En las normas internas espantildeolas no se establecen previsiones en este sentido En buena medida ello obedece a que estamos ante una consecuencia avanzada de la nueva visioacuten del nintildeo y de su capacidad de intervencioacuten en los asuntos que le afectan que ademaacutes se proyecta sobre un aacutembito mdashel de las leyes procesales civilesmdash en que casi todo pivota sobre la condicioacuten juriacutedica de parte
La praxis en este aacutembito a la luz de la informacioacuten recabada por esta Institucioacuten se ha centrado en determinar la informacioacuten que puede ofrecerse al nintildeo sin que ello le cause perjuicio Los exshypertos consultados no aludieron a que esta informacioacuten se le facilite al nintildeo de manera directa sino que maacutes bien la cuestioacuten se centra en cuidar queacute elementos de lo dicho por los menores se transfieren a la resolucioacuten y en queacute teacuterminos Sobre este asunto no existen criterios uniformes por lo que la preparacioacuten y sensibilidad a este respecto del juzgador resultan determinantes
― Viacuteas de recurso Como consecuencia de lo anterior el ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteshyficas de recurso cuando el nintildeo considere que su derecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no haya sido satisfecho (OG 12 sect 46 y 54)
En la actualidad en derecho interno espantildeol es concebible que un nintildeo disponga de una viacutea de recurso independiente de la posicioacuten procesal de sus padres o tutores a traveacutes de la figura del laquodefensor judicialraquo Sin embargo la conceptualizacioacuten de esta figura en el artiacuteculo 299 del Coacutedigo Civil se vincula a casos de conflictos de intereses por lo que resulta insuficiente a los efectos de garantizar viacuteas directas de recurso al nintildeo que se funden en discrepancias con la decisioacuten judicial sobre lo que ha de constituir su superior intereacutes o con la apreciacioacuten de lo que eacutel ha manifestado Maacutes acertada a estos efectos aunque circunscrita soacutelo a la adolescencia resulta la solucioacuten adoptada en los artiacuteculos 11326 y 1233 de la Ley de la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea 142010 de 27 de mayo de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia
Otro aspecto relevante es el de la forma en que se documenta el traacutemite en el que el menor ha sido oiacutedo ya que el principio de la documentacioacuten de las actuaciones condiciona el alcance de la supervisioacuten por un tribunal superior A este respecto coexisten praacutecticas diversas desde actas literales levantadas por el secretario judicial a diligencias en las que uacutenicamente se manifiesta que se ha realizado la exploracioacuten o diligencias redactadas por el propio juez en las que se recoshygen sus valoraciones e impresiones pero no frases literales
Se advierte tambieacuten la imposibilidad de garantizar al menor una total confidencialidad de sus declaraciones ya que aun cuando algunos jueces siguen la praacutectica de guardar en sobre cerrado las opiniones del menor y en primera instancia no se las entregan a las partes en ulteriores reshyvisiones las partes podriacutean solicitar el acceso a esta informacioacuten o resultar necesario escuchar al menor nuevamente
La necesidad de conciliar el intereacutes del menor con los derechos de las partes que pueden alegar indefensioacuten al no poder acceder al contenido de la exploracioacuten obliga en este punto a un delishycado equilibrio7 en el que lo fundamental seraacute la valoracioacuten individualizada del riesgo que para el menor implica que se conozcan sus declaraciones
6 laquoLa impugnacioacuten por parte del adolescente requiere que previamente la autoridad judicial haya nombrado un defensor o defensora judicial A tales efectos cuando una vez notificada la resolucioacuten el adolescente manifieste dentro de plazo la disconformidad y la voluntad de impugnar el oacutergano competente que ha asumido la tutela debe promover su nombramiento judicialraquo
7 El Ministerio Fiscal ha terciado en esta cuestioacuten proponiendo una modificacioacuten del artiacuteculo 7704ordf de la LEC con la siguiente redaccioacuten laquoDel resultado de la exploracioacuten de los hijos se extenderaacute acta detallada y siempre que sea posible seraacute grabada en soporte audiovisualraquo Informe del Consejo Fiscal al anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad separacioacuten y divorcio 13 de septiembre de 2013 p 53
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Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
3DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNA CONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
31 El intereacutes superior del nintildeo El derecho de los nintildeos a ser escuchados y que sus opiniones se tomen en serio ademaacutes de tener dimensioacuten propia estaacuten estrechamente vinculados con otro de los principios fundamentales de la Convencioacuten la idea de que el intereacutes del nintildeo ha de ser entendido como superior y por tanto ha de tener la consideracioacuten de primordial en los procesos de adopcioacuten de decisiones que le afecten (art 31 CDN) Como el propio Comiteacute afirma los artiacuteculos 3 y 12 de la Convencioacuten tienen funciones complementarias de modo que el primero no puede ser correctamente aplicado si no se cumplen los requisitos del segundo No es posible determinar correctamente el mejor intereacutes del menor sin resshypetar los elementos de su derecho a ser escuchado Del mismo modo el intereacutes superior del menor exige el respeto a su papel esencial en todas las decisiones que afecten a su vida (OG 12 sect 74)
Al igual que ocurriacutea con el artiacuteculo 12 de la Convencioacuten el paacuterrafo primero del artiacuteculo 3 ha sido obshyjeto de una observacioacuten general en la que se desarrolla y contextualiza el alcance de este precepto La Observacioacuten General nuacutemero 14 laquosobre el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior sea una consideracioacuten primordialraquo fue aprobada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en 2013
El anaacutelisis de esta observacioacuten en los aspectos de mayor intereacutes para el objeto de este estudio permite ofrecer algunos paraacutemetros sobre el concepto de laquointereacutes superior del nintildeoraquo
bull La Convencioacuten parte de un principio radical El intereacutes del nintildeo ha de considerarse superior a los demaacutes intereses en juego y su exigibilidad no queda al criterio de los Estados La rotunshydidad de este postulado se deriva de la posicioacuten de partida de los nintildeos que tienen menores posibilidades que los adultos de defender con fuerza sus propios intereses en unos aacutembitos de decisioacuten que no estaacuten pensados para que ellos participen Desde la perspectiva socioloacutegica el Comiteacute afirma que laquosi los intereses del nintildeo no se ponen de relieve se suelen descuidarraquo (OG 14 sect 6a) y 37)
La trascendencia de este principio lleva a que el artiacuteculo 112a) de la Ley Orgaacutenica 11996 lo considere uno de los principios rectores de la actuacioacuten de los poderes puacuteblicos y como tal es referido en muacuteltiples normas internas
bull Estamos ante un concepto complejo y no univoco que debe determinarse caso por caso El Comiteacute alude a que se trata de un concepto laquoflexible y adaptablehellip teniendo en cuenta el conshytexto la situacioacuten y las necesidades personalesraquo (OG 14 sect 32)
La carga psicosocial que gravita en la nocioacuten del intereacutes superior del menor y la presencia de elementos no racionales lo convierten en un concepto juriacutedico de vagos contornos al que
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La escucha y el intereacutes superior del menor
nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 551996 se ha referido como una laquozona de incertidumbre o penumbraraquo Ello supone la principal dificultad a la que deben enfrentarse las autoridades que adoptan decisiones en este aacutembito Algunas normas autonoacutemicas8 intentan no obstante abordar la tarea de objetivar este concepto
bull A la dificultad intriacutenseca que implica la determinacioacuten del superior intereacutes del menor en cada caso ha de uniacutersele el riesgo de abuso del mismo por parte de autoridades fruto de detershyminaciones aprioriacutesticas por motivaciones ideoloacutegicas o por prioridades en la asignacioacuten de recursos puacuteblicos por los padres o tutores en defensa de sus propios intereses o por los profesionales implicados que pueden desatender la obligacioacuten de contemplar el intereacutes sushyperior por considerarlo carente de importancia o por padecer limitaciones de medios que le compliquen asumir esta tarea El deber de escuchar la opinioacuten del nintildeo es una garantiacutea frente a este riesgo (OG 14 sect 34)
A este respecto el Tribunal Constitucional ha indicado que laquosobre los poderes puacuteblicos y muy en especial sobre los oacuterganos judiciales pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores o por quienes tengan atribuida su protecshycioacuten y defensa se haga en intereacutes del menor y no al servicio de otros intereses que por muy liacutecitos y respetables que puedan ser deben postergarse ante el ldquosuperiorrdquo del nintildeoraquo (STC 1412000 FJ 5)
bull La concrecioacuten del intereacutes superior del nintildeo en un caso particular implica dos pasos en primer lugar hay que evaluar los elementos que son relevantes con el objeto de determinar cuaacuteles van a ser los intereses en juego El Comiteacute alerta sobre la conveniencia de que para la realizacioacuten de esta tarea el encargado de adoptar la decisioacuten cuente con la colaboracioacuten de un equipo multidisciplinar La segunda fase de determinacioacuten debe ser entendida como un proceso esshytructurado y con garantiacuteas estrictas (OG 14 sect 6b) y 47)
Para garantizar el derecho del menor a ser escuchado la atencioacuten debida a su opinioacuten asiacute como su superior intereacutes todas las personas con responsabilidades en estos procesos han de disponer de una formacioacuten especiacutefica en habilidades para el trato con los menores9 Pero maacutes allaacute de la formacioacuten personal dado que en este aacutembito se produce una confluencia entre lo juriacutedico y otras disciplinas debe sentildealarse la importancia a estos efectos de los equipos teacutecnicos Ahora bien la organizacioacuten de estos equipos mdashdenominados comuacutenmente laquoequipos psicosocialesraquomdash no es uniforme ni en varias zonas especiacutefica para juzgados civiles lo que induce a una heterogeneishydad de enfoques ademaacutes de problemas para atender con agilidad la carga de trabajo
8 A tiacutetulo ilustrativo puede citarse el artiacuteculo 41 paacuterrafo 2ordm de la Ley 32005 de atencioacuten y proteccioacuten a la infancia y la adolescencia del Paiacutes Vasco donde se establece laquoPara la determinacioacuten de ese intereacutes se atenderaacute en primer teacutermino a las necesidades y derechos de la persona menor de edad se tendraacuten en cuenta sus opiniones y deseos manifestados con juicio suficiente y se consideraraacute su individualidad en el marco familiar y socialraquo
9 En las conclusiones del Encuentro con la Abogaciacutea Especializada en Derecho de Familia organizado por el Consejo General del Poder Judicial del 24 al 26 de octubre de 2012 se indicaba lo siguiente laquoEspeciacuteficamente se considera que tanto jueces fiscales secretarios judiciales abogados y personal judicial reciban formacioacuten en las materias siguientes [hellip] Conocimientos de psicologiacutea baacutesica patologiacuteas y anomaliacuteas conductuales psicologiacutea evolutiva psicologiacutea de los procesos transformativos familiares anaacutelisis de conflictos interpersonales dinaacutemicos y el papel del juez en la regulacioacuten y superacioacuten de tales conflicto salvaguardando los intereses de orden puacuteblico adquisicioacuten de las competencias esenciales para intervenir como jueza en estos conflictos respeto escucha activa empatiacutea conocimiento de los instrumentos auxiliares del enjuiciamiento como la mediacioacuten la evaluacioacuten neutral las pruebas psiquiaacutetricas periciales y psicosociales tiacutepicas conocimiento del sistema de servicios sociales que trabajan en el aacutembito de los conflictos de naturaleza familiar o personal (proteccioacuten de menores e incapaces) capacidad de intervencioacuten en el ldquoenjuiciamiento legalrdquo y en la ldquobuacutesqueda de la solucioacuten de los conflictosrdquo con neutralidad y eficacia en garantiacutea de los derechos fundamentales de las personasraquo
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Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
Ademaacutes no existe una composicioacuten estaacutendar de estos equipos lo que hace que en la praacutectica se utilicen diferentes procedimientos de trabajo y que en ocasiones el equipo pierda la conshydicioacuten de multidisplinar10 Tambieacuten se evidencia la falta de un protocolo comuacuten de actuacioacuten para evitar disparidad en el contenido de los informes
Otra cuestioacuten relevante derivada de la limitacioacuten de medios humanos es el tiempo de espera hasta que el equipo psicosocial puede ver al menor A tenor de los datos facilitados a esta Institucioacuten la situacioacuten variacutea en funcioacuten de los territorios Mientras que por ejemplo en el Paiacutes Vasco se cita al menor entre dos o tres semanas desde que lo solicita el juez y el promedio para la elaboracioacuten y entrega del informe es de entre 30 y 40 diacuteas en Canarias el plazo de cita estaacute en torno al antildeo
bull En la tarea de evaluacioacuten se requiere en todo caso de la participacioacuten del nintildeo laquoA medida que el nintildeo madura sus opiniones deberaacuten tener cada vez maacutes peso en la evaluacioacuten de su intereacutes superiorraquo (OG 14 sect 44)
bull Los tribunales de justicia son directamente invocados entre las autoridades a las que incumben una especial obligacioacuten de dar satisfaccioacuten al superior intereacutes del nintildeo en todas las decisiones que adopten Esta previsioacuten tiene particular importancia en un reacutegimen constitucional en que los tribunales son responsables del control de las actividades de otros poderes del Estado Refirieacutendose a la viacutea civil el Comiteacute ademaacutes de recordar la obligacioacuten general ya sentildealada antildeade significativamente que laquohan de demostrar que asiacute lo han hecho efectivamenteraquo Esta idea se conecta no soacutelo con consideraciones procedimentales sino tambieacuten con la exigencia de que la motivacioacuten de los actos sea individualizada y suficiente (OG 14 sect 6c) y 29)
32 Garantiacuteas procedimentales La determinacioacuten del superior intereacutes de un menor no requiere por lo comuacuten de la necesidad de recurrir a procesos oficiales ya que se lleva a cabo por padres tutores profesores y otras personas de manera cotidiana Ahora bien en los casos en que la situacioacuten reclama una intervencioacuten puacuteblica el proceso requiere de una mayor estructuracioacuten Por ello el Comiteacute indica que en esta labor las aushytoridades concernidas mdashy a los efectos de este informe las autoridades judicialesmdash deberaacuten prestar especial atencioacuten a las siguientes salvaguardias
bull El derecho del nintildeo a expresar su propia opinioacuten La comunicacioacuten con los nintildeos para lograr que participen de manera provechosa en los procedimientos es un elemento fundamental La modalishydad praacutectica para garantizar la expresioacuten por parte de los nintildeos de sus opiniones debe adecuarse a los requerimientos ya expuestos al estudiar el artiacuteculo 12 de la Convencioacuten (OG 14 sect 89-90)
bull La determinacioacuten de los hechos Para establecer los hechos y la informacioacuten pertinente puede resultar necesario acudir a profesionales personas cercanas al nintildeo y testigos si los hubiere Esta informacioacuten debe ser objeto de verificacioacuten antes de que influya en la evaluacioacuten del superior intereacutes del nintildeo (OG 14 sect 92)
bull La percepcioacuten del tiempo Los nintildeos y los adultos no comparten la misma percepcioacuten del paso del tiempo por lo que los procesos de toma de decisiones que se demoran tienen para su
10 En la jornada de trabajo mantenida con teacutecnicos de los equipos psicosociales se pusieron de manifiesto significativas diferencias derivadas de los medios humanos disponibles en cada comunidad Asiacute en las comunidades con mayores medios aunque la exploracioacuten se realice por una persona posteriormente la valoracioacuten se efectuacutea de forma conjunta por varios teacutecnicos Sin embargo en otras tanto las exploraciones como las valoraciones se realizan de forma individual sin contrastar con otros profesionales
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La escucha y el intereacutes superior del menor
desarrollo una particular incidencia de caraacutecter adverso Ello lleva al Comiteacute a reclamar que se deacute prioridad a estos procesos y que su tramitacioacuten sea aacutegil Esta distinta percepcioacuten del tiempo ha de tener consecuencias praacutecticas relevantes en orden a examinar el reacutegimen de revisioacuten de las decisiones una vez adoptadas (OG 14 sect 93)
bull Los profesionales cualificados Se abunda en la necesidad de intervenciones interdisciplinashyres dada la heterogeneidad de las caracteriacutesticas y necesidades de los nintildeos (OG 14 sect 94)
bull La representacioacuten letrada El Comiteacute reclama que los nintildeos dispongan de abogados que atiendan especiacuteficamente a sus intereses en los procedimientos judiciales y administrativos (OG 14 sect 96)
bull La argumentacioacuten juriacutedica laquoA fin de demostrar que se ha respetado el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior se evaluacutee y constituya una consideracioacuten primordial cualquier decisioacuten [hellip] debe estar motivada justificada y explicada En la motivacioacuten se debe sentildealar expliacutecitamente todas las circunstancias de hecho referentes al nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes superior el contenido de los elementos en ese caso en concreto y la manera en que se han ponderado para determinar el intereacutes superior del nintildeo Si la decisioacuten difiere de la opinioacuten del nintildeo se deberaacute exponer con claridad la razoacuten por la que se ha tomado Si excepcionalmente la solucioacuten elegida no atiende al intereacutes superior del nintildeo se deben indicar los motivos a los que obedece para demostrar que el intereacutes superior del nintildeo fue una consideshyracioacuten primordial a pesar del resultado No basta con afirmar en teacuterminos generales que hubo otras consideraciones que prevalecieron frente al intereacutes superior del nintildeo se deben detallar de forma expliacutecita todas las consideraciones relacionadas con el caso en cuestioacuten y se deben explishycar los motivos por los que tuvieron maacutes peso en ese caso en particular En la fundamentacioacuten tambieacuten se debe explicar de forma verosiacutemil el motivo por el que el intereacutes superior del nintildeo no era suficientemente importante como para imponerse a otras consideracioneshellipraquo (OG 14 sect 97)
En nuestro derecho el deber de motivacioacuten de las sentencias es una exigencia constitucional (art 1203) que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha vinculado con el derecho a la tutela judicial efectiva La Ley de Enjuiciamiento Civil exige en el artiacuteculo 218 congruencia y exhaustividad en el contenido de las resoluciones judiciales No obstante la exigencia a la luz de la Convencioacuten ha de ser mayor y maacutes especiacutefica y no se agota con la redaccioacuten de un documento sino que incluye facilitar explicaciones al nintildeo de manera adecuada
bull Los mecanismos para examinar o revisar las decisiones Ademaacutes de la existencia de viacuteas de recurso tales mecanismos deben estar a disposicioacuten del nintildeo laquoque ha de tener acceso directo a ellos o por medio de su representante juriacutedicoraquo (OG 14 sect 98)
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
4OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE MENORES
41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores Los padres tienen la obligacioacuten de prestar asistencia y proteccioacuten a sus hijos La Constitucioacuten parte de esta premisa y establece en su artiacuteculo 39 como tarea de los poderes puacuteblicos la de asegurar la proteccioacuten social econoacutemica y juriacutedica de la familia Por su parte la Convencioacuten dentro del mismo esquema conceptual asume en el artiacuteculo 9 que los nintildeos no han de ser separados de sus padres contra la voluntad de estos y somete la decisioacuten de separarlos mdashconsideraacutendola un mal menormdash a una triple exigencia que resulte necesaria para el superior intereacutes del nintildeo que el proceso esteacute regulado legalmente y que quepa en todo caso revisioacuten judicial de las decisiones que se adopten
El artiacuteculo 1721 del Coacutedigo Civil en la redaccioacuten dada por la Ley Orgaacutenica 11996 atribuye a la entidad puacuteblica a la que en cada territorio esteacute encomendada la proteccioacuten de los menores la tushytela de estos cuando se constate que se encuentran en situacioacuten de desamparo La loacutegica de este precepto es la de establecer un reacutegimen de actuacioacuten raacutepido y ejecutivo amparado en la necesidad de minimizar un riesgo que se estima existente para el nintildeo y al tiempo establecer una liacutenea de responsabilidad clara para la Administracioacuten que le dificulte la inhibicioacuten Esta es tambieacuten la filosofiacutea que estaacute detraacutes de la definicioacuten de desamparo que hace la misma norma en teacuterminos muy abiertos (laquoimposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccioacutenraquo laquoprivacioacuten de asistencia moral o materialraquo etc) apertura que la normativa autonoacutemica ha mantenido en orden a no restringir una capacidad de actuacioacuten que se concibe como una salvaguardia de uacuteltimo recurso
Cuando se estima que unos padres o tutores no cumplen adecuadamente con sus obligaciones se ha previsto que las administraciones desplieguen una serie de mecanismos de seguimiento y supervisioacuten de la situacioacuten En la fase inicial de estas actuaciones el protagonismo corresponde al sistema de servicios sociales que en primer teacutermino y salvo en casos de emergencia social deben procurar corregir los problemas detectados a traveacutes de planes de intervencioacuten sociofamiliar Cuando esta actuacioacuten no es viable o no alcanza los resultados deseados mdashbien debido al incumplimiento de los padres del plan establecido bien por circunstancias sobrevenidas que hagan imposible cuidar de sus hijos la Administracioacuten de forma subsidiaria debe intervenir adoptando medidas de proteccioacuten al menor siempre en su superior intereacutes
Este trabajo se desarrolla en la mayoriacutea de los casos sin formalidades administrativas pues en la mayor parte de las comunidades autoacutenomas no existe una declaracioacuten formal de la situacioacuten de riesgo por lo que los progenitores desconocen la trascendencia y posibles consecuencias que puede tener el incumplimiento del plan propuesto por los servicios sociales Ello puede implicar en el origen del conflicto situaciones de indefinicioacuten e inseguridad juriacutedica e incluso de indefensioacuten En los casos
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La escucha y el intereacutes superior del menor
EVOLUCIOacuteN DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Tutelas 25589 26438 26614 29497 30818 30792 30629 30637 30057
Guardas 6109 7208 8321 9598 6536 5834 5694 4693 4537
Total medidas 31698 33646 34935 39095 37354 36626 36323 35330 34594
Nota Sin datos de Eivissa-Formentera en el antildeo 2011
en que la evolucioacuten sociofamiliar no sea positiva se da traslado de la informacioacuten a los servicios de proteccioacuten de menores de la comunidad autoacutenoma correspondiente con el objeto de que se adopshyten medidas maacutes contundentes Los plazos y traacutemites que se siguen en el expediente de proteccioacuten variacutean de una comunidad a otra (p ej el plazo para instruir es en Cataluntildea de 1 antildeo y en La Rioja o Madrid de tres meses prorrogables por dos maacutes)
En la tabla y el graacutefico siguientes se ofrece una perspectiva temporal sobre el nuacutemero de medidas de proteccioacuten adoptadas en el conjunto del territorio nacional Los datos fueron recabados por esta Institucioacuten en el antildeo 2012 en el marco de actuaciones de oficio con las entidades de proteccioacuten En el momento de la redaccioacuten de este estudio no se disponen de datos maacutes recientes
EVOLUCIOacuteN DE LAS M EDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
35000
30000
25000
20000
15000
10000
5000
0 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
TUTELAS GUAR DAS
Los datos anteriores se ofrecen en el cuadro que sigue como tasa por cada 100000 nintildeos al objeto de permitir una ponderacioacuten del impacto sobre el conjunto de la poblacioacuten infantil de nuestro paiacutes
Tasa por cada TASA EVOLUTIVA DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
100000 nintildeoss 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Tutelas 3423 3500 3485 3816 3915 3835 3764 3735 3642
Guardas 1289 1101 1092 1247 832 727 713 573 551
Total medidas 4712 4601 4577 5063 4747 4562 4477 4308 4193
Nota Sin datos de Eivissa-Formentera en el antildeo 2011
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Por uacuteltimo se ofrece un graacutefico que permite comparar el nuacutemero y la tasa de tutelas acordadas en el antildeo 2011 mdashmedida que implica un desplazamiento juriacutedico de la responsabilidad inherente a la patria potestadmdash en las comunidades y ciudades autoacutenomas ordenadas en sentido ascendente por el nuacutemero absoluto de tutelas asiacute como la media nacional de tutelas
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La escucha y el intereacutes superior del menor
La realidad de la proteccioacuten en Espantildea se enfrenta a un conjunto de problemas que aunque exceshyden del aacutembito del presente estudio es necesario tener presente para comprender el contexto en que han de llevarse a cabo las actuaciones judiciales sobre esta materia
bull Insuficiencia de las estructuras de proteccioacuten para atender adecuadamente la carga de trabajo
bull La contundencia de las potestades puacuteblicas reconocidas en este aacutembito que si bien estaacute pensada como instrumento al servicio del intereacutes superior de los menores puede conducir a decisiones graves y de difiacutecil reversibilidad
bull Excesiva duracioacuten de los expedientes administrativos
bull La carencia de informacioacuten y de asistencia juriacutedica de las familias bioloacutegicas desde el primer momento de la intervencioacuten administrativa que les dificulta reaccionar ante las decisiones que se van adoptando
Ante las decisiones administrativas adoptadas en proteccioacuten de menores el remedio previsto es un proceso denominado de laquooposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menoresraquo Se trata de un proceso civil regulado en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Este procedimiento conserva sin embargo la estructura propia de un proceso contencioso-administrativo inhibiendo eso siacute la necesidad de reclamacioacuten previa en viacutea administrativa antes de entablar el proceso El proceso se inicia con un escrito de formulacioacuten de la oposicioacuten11 que da paso a la solicitud por parte del juzgado del expediente administrativo de proteccioacuten para que el solicitante pueda acceder al mismo y formular su demanda A partir de aquiacute el proceso sigue los traacutemites del juicio verbal
42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal El Ministerio Fiscal tiene ademaacutes de la funcioacuten de promocioacuten de la accioacuten de la justicia ante los tribushynales una importante funcioacuten extrajudicial en este aacutembito de proteccioacuten de menores De conformidad con el artiacuteculo 174 del Coacutedigo Civil laquoincumbe al fiscal la superior vigilancia de la tutela acogimiento o guarda de los menoreshellipraquo
La norma establece para el fiscal un triple papel de seguimiento de la situacioacuten de los menores conshytrol perioacutedico de su situacioacuten (se establece una periodicidad semestral) y promocioacuten de las medidas judiciales de proteccioacuten que estime necesarias12 En esencia la norma entiende que la posicioacuten del fiscal es la de un supervisor de la actuacioacuten administrativa
La cuestioacuten a dilucidar es la del contenido y alcance de esa superior vigilancia cuya funcioacuten estaacute ordenada a garantizar el respeto al superior intereacutes del nintildeo
En la Memoria del Ministerio Fiscal13 presentada en 2013 se indica lo siguiente
11 El plazo de interposicioacuten es de 3 meses desde la notificacioacuten de la resolucioacuten que se pretenda impugnar cuando se trata de una declaracioacuten de desamparo y de 2 meses para el resto de las medidas
12 Como muestra del creciente compromiso de la Fiscaliacutea en este aacutembito cabe citar la reciente publicacioacuten de la obra de MaDrigal Martiacutenez-PereDa Consuelo El fiscal y la proteccioacuten juriacutedica de los menores de edad Guiacutea praacutectica Valladolid Fundacioacuten Aequitas y Fundacioacuten Aranzandi-Lex Nova 2013
13 Memoria elevada al Gobierno de S M por el Fiscal General del Estado Madrid Centro de Estudios Juriacutedicos Ministerio de Justicia 2013 p 432
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
La coordinacioacuten de las Entidades Puacuteblicas con la Fiscaliacutea para consensuar estrategias y supeshyrar divergencias y la inexistencia de equipos teacutecnicos independientes a disposicioacuten del Fiscal de Proteccioacuten explican que sea muy escaso el nuacutemero total de impugnaciones formuladas por el Fiscal (10) frente al de las presentadas por particulares (1450) Rara vez discrepa el Fiscal del criterio administrativo sobre la necesidad de separacioacuten de un nintildeo de sus padres pudiendo diferir en relacioacuten con la idoneidad de los acogedores en familia extensa o con el reacutegimen de comunicaciones y visitashellip
Para comprender coacutemo se concibe la actuacioacuten del Ministerio Fiscal en este aacutembito hay que reparar en el contenido del paacuterrafo primero del artiacuteculo 1742 del Coacutedigo Civil que establece que se comunishycaraacute al fiscal laquola noticia de nuevos ingresosraquo en el sistema de proteccioacuten las resoluciones adminisshytrativas y laquolos escritos de formalizacioacuten relativos a la constitucioacuten variacioacuten y cesacioacuten de las tutelas guardas y acogimientosraquo asiacute como cualquier novedad de intereacutes en las circunstancias del menor
Las opiniones recabadas por esta Institucioacuten de miembros del Ministerio Fiscal coinciden en que la norma citada configura principalmente un sistema de control de legalidad dado ademaacutes que la Fisshycaliacutea no tiene por lo general medios teacutecnicos propios para poder supervisar la situacioacuten sociofamiliar que se halla en el origen del conflicto ni las intervenciones desplegadas por los servicios de protecshycioacuten Lo que llega al fiscal es una resolucioacuten de desamparo o de una medida de proteccioacuten de otra naturaleza acordada por la autoridad administrativa y no el expediente completo del menor El control que primariamente cabe hacer en estas circunstancias versa sobre la suficiencia de la motivacioacuten
La Circular de la Fiscaliacutea General del Estado 82011 sobre criterios para la unidad de actuacioacuten especiashylizada del Ministerio Fiscal en materia de proteccioacuten de menores14 llama la atencioacuten sobre la posibilidad de que sea el propio Ministerio Fiscal el que impulse la actividad protectora de las entidades puacuteblicas comunicando cualquier situacioacuten de eventual riesgo y actuando frente a la inactividad administrativa En este marco se preveacute que la fiscaliacutea exija la notificacioacuten tanto de las resoluciones en las que se adopten medidas de proteccioacuten como aquellas otras en que se denieguen las medidas interesadas
La previsioacuten de la norma civil relativa a la remisioacuten al Ministerio Fiscal de resoluciones y no del expediente implica una carencia de principio respecto del conocimiento cabal del problema Debe apuntarse como buena praacutectica la solucioacuten adoptada en la Comunidad Autoacutenoma de Aragoacuten en la que el fiscal puede acceder directamente al sistema informaacutetico de la Administracioacuten donde se refleja toda la informacioacuten y seguimiento sobre los menores
En el curso de las jornadas preparatorias del presente estudio se puso de manifiesto que la coexisshytencia en las Secciones de menores de las fiscaliacuteas provinciales15 de los asuntos relativos a menores infractores y a menores en proteccioacuten limita las posibilidades de actuacioacuten en este uacuteltimo aacutembito dada la limitacioacuten de efectivos y el caraacutecter preferente de las actuaciones del orden penal
43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial En la configuracioacuten legal el proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sigue a una serie de actuaciones administrativas de intervencioacuten sobre la vida del nintildeo
Los nintildeos protagonistas del procedimiento administrativo previo deben ser informados y escushy
14 Hecha puacuteblica el 16 de noviembre de 2011 p 51
15 Instruccioacuten 12009 de 27 de marzo de la Fiscaliacutea General del Estado sobre la organizacioacuten de los Servicios de Proteccioacuten de las Secciones de Menores
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La escucha y el intereacutes superior del menor
chados a lo largo del mismo Las leyes de proteccioacuten de menores de las comunidades autoacutenomas recogen este derecho con algunas modulaciones16 (en la mayoriacutea de los casos se establece que ha de oiacuterse siempre a los mayores de 12 antildeos y a menores de esa edad si tuvieran suficiente juicio)
El caraacutecter esencial de la escucha en esta fase administrativa se deduce con facilidad de la configushyracioacuten como derecho en todas las normas autonoacutemicas Ahora bien en la mayor parte de los casos no se establecen sistemas especiacuteficos de garantiacutea17 frente a la desatencioacuten de este derecho por parte de la Administracioacuten
Los teacutecnicos de los equipos psicosociales consultados sentildealaron que no existe un protocolo que facilite la aproximacioacuten al menor para trasladarle la informacioacuten que le permita tomar conciencia de sus derechos y de la importancia de su participacioacuten La experiencia trasladada a esta Instishytucioacuten tanto por representantes de entidades que trabajan con la infancia como por operadores juriacutedicos es que por lo general los menores en proteccioacuten no reciben una informacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma De hecho se destacoacute que dicha informacioacuten raramente estaacute enteramente compilada en el expediente de proteccioacuten ya que con frecuencia en el mismo faltan elementos importantes mdashpor ejemplo todas las actuaciones preshyvias desarrolladas por los servicios sociales de basemdash y que se producen frecuentes mezclas de documentos y faltas de sistematizacioacuten
Estas premisas ponen de manifiesto que un nintildeo con suficiente juicio que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de protecshycioacuten acordadas va a tener severas dificultades para plantear tales discrepancias ante la autoridad judicial
Para afrontar este problema hay que comenzar descartando la posibilidad de que el menor pueda actuar en el proceso a traveacutes de sus progenitores sobre cuyo adecuado desempentildeo de las obligashyciones derivadas de la patria potestad versa la actuacioacuten administrativa a impugnar Tampoco parece que deba ser a traveacutes de la Administracioacuten que ha fijado una posicioacuten con la que el menor puede no estar de acuerdo En teacuterminos teoacutericos quedariacutean tres opciones 1) que el nintildeo acceda directamente al juez incluso antes de estar planteada la oposicioacuten manifestando su discrepancia o en cualquier momento del proceso y que ello pueda dar lugar al nombramiento de un laquodefensor judicialraquo 2) que el Ministerio Fiscal ademaacutes del papel que actualmente tiene reconocido en virtud de la superior vishygilancia que le cumple realizar mdashy que puede llevarle a entablar por sustitucioacuten un procedimientomdash asumiera un rol maacutes directo como representante procesal del menor que asiacute lo demandase en este caso no por sustitucioacuten sino como un supuesto de legitimacioacuten extraordinaria y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio
Las dos primeras opciones plantean dificultades para una faacutecil accesibilidad por parte del nintildeo y respecto del fiscal se hariacutea necesaria una previsioacuten legal expresa de la forma de legitimacioacuten citada
La tercera opcioacuten es la de facilitar el contacto del nintildeo con un abogado Dicho contacto puede suplir algunas de las carencias de informacioacuten que se vienen detectando asiacute como para hacer viable el acceso al juez o al fiscal en teacuterminos adecuados
16 Resulta interesante a estos efectos la matizacioacuten introducida en el paacuterrafo tercero del artiacuteculo 20 de la Ley 122008 de 3 de julio de proteccioacuten integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana a tenor del cual laquoLos menores tienen derecho a obtener toda la informacioacuten que concierna a sus intereses derechos y a su bienestar personal emocional y social en un lenguaje que sea adecuado y comprensible seguacuten su desarrollo evolutivo y madurez El ejercicio de este derecho se ejecutaraacute de manera responsable bajo la orientacioacuten de sus padres representantes legales o guardadoresraquo
17 La Ley Foral 152005 de 5 de diciembre de promocioacuten atencioacuten y proteccioacuten a la infancia y a la adolescencia de la Comunidad Foral de Navarra contiene dentro del artiacuteculo 22 dedicado al derecho a ser oiacutedo la previsioacuten de que la denegacioacuten de la audiencia solicitada por el menor o por la persona que le represente seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a los solicitantes y frente a la misma cabraacute accioacuten ante la jurisdiccioacuten civil laquosin necesidad de recurso administrativo previoraquo
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Para desarrollar esta funcioacuten parece imprescindible que los profesionales que deben prestar esta asistencia cuenten con la adecuada formacioacuten y esteacuten especializados lo que conlleva la formacioacuten de turnos de oficio especiacuteficos en proteccioacuten de menores
44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten Los datos anuales disponibles sobre declaracioacuten de tutela ex lege por el conjunto de las entidades de proteccioacuten cruzados con los que publica la Fiscaliacutea General del Estado permiten indicar que un porshycentaje significativo de las decisiones administrativas de proteccioacuten es sometido a revisioacuten judicial por la viacutea de la oposicioacuten regulada en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil No ha de olvidarse que existen dificultades objetivas para que este nuacutemero pueda ser mayor sobre todo por lo ya indicado sobre la falta de asesoramiento a los familiares desde el inicio del procedimiento administrativo
En este informe se pretende centrar el anaacutelisis en la concepcioacuten que la norma tiene de la participashycioacuten del nintildeo en el proceso y sobre la realidad en que este proceso se desarrolla
La exigencia de la escucha se deriva de la claacuteusula general del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 El artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la ordenacioacuten del proceso a los traacutemites del llamado laquojuicio verbalraquo que no contempla la escucha del menor ―en teacuterminos procesales lo hashybitual es hablar de laquoexploracioacutenraquo― como un traacutemite especiacutefico ni dispone cuaacutendo ha de realizarse
bull El acto de escucha al menor no debe coincidir con el de la vista denominada en este proceso laquoacto del juicioraquo en principio porque ese momento no permite ofrecer al menor un laquocontexto propicio y que inspire confianzaraquo ni resultaraacute faacutecil garantizar al menor un ambiente confidencial
bull El llamado entorno amigable obliga a ajustar en lo posible a la madurez del nintildeo el espacio fiacutesico e incluso el nuacutemero de las personas presentes y su actitud durante el desarrollo del acto Para esta tarea los oacuterganos judiciales especializados cuentan a priori con mayores posibilishydades y haacutebitos para satisfacer estos requerimientos
bull El acto de escucha que debe hacerse por el juez es un momento clave para satisfacer el derecho a la informacioacuten que tiene el nintildeo tanto sobre el acto en siacute y su caraacutecter de derecho y no de obligacioacuten y sus consecuencias como sobre las posibilidades que el menor tiene para asegurarse de que su opinioacuten sea adecuadamente tenida en cuenta
bull El Comiteacute de Derechos del Nintildeo apuesta por que la escucha del menor se realice maacutes como una entrevista que como un examen de ahiacute que el teacutermino laquoexploracioacutenraquo tradicional en las normas procesales espantildeolas no resulte el maacutes adecuado ya que remite a la idea del menor como objeto del proceso y no como sujeto activo del mismo La foacutermula de la entrevista facishylitaraacute que el nintildeo pueda asumir la iniciativa de llevar la conversacioacuten hacia las cuestiones que considere maacutes importantes
bull Una primera cuestioacuten criacutetica es determinar el grado de libertad del nintildeo que ha de ser escushychado o lo que es lo mismo su grado de exposicioacuten a eventuales presiones y el impacto que eacutestas puedan tener La correcta evaluacioacuten del riesgo al que pueda verse expuesto presupone la necesidad de que quien haya de escuchar al menor disponga de toda la informacioacuten releshyvante Esta es una de las razones por la que cobra importancia el hecho de que se disponga del expediente del menor actualizado completo y ordenado En algunos casos la determinashycioacuten del riesgo requeriraacute de la asistencia de equipos teacutecnicos Teniendo en cuenta la configurashycioacuten del derecho a la escucha que soacutelo por voluntad del nintildeo es renunciable la existencia de un riesgo debe implicar una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de este acto pues con ello la presioacuten habriacutea conseguido sus objetivos
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull La otra cuestioacuten criacutetica es la determinacioacuten del grado de madurez del menor puesto que afecta de manera directa al grado de atencioacuten que haya de prestarse a la opinioacuten del menor con visshytas a la adopcioacuten de la decisioacuten final Nuevamente para los casos menos evidentes el juzgado requeriraacute de apoyo teacutecnico especializado Ahora bien como debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio la aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir a priori el acto de escucha resulta improcedente Asimismo la decisioacuten de no escuchar a un menor que puede comunicarse requeririacutea un informe teacutecnico que objetivara y razonara la falta de madurez de ese nintildeo
bull Uno de los problemas a los que podriacutea enfrentarse un proceso atento a la escucha del menor es el de la reiteracioacuten de las entrevistas o actos de escucha sobre todo si se considera imprescindible la intervencioacuten de un equipo teacutecnico multidisciplinar18 Dado que se debe prevenir en lo posible la reiteracioacuten de estos actos cabe acudir a actuaciones coordinadas o al uso de medios teacutecnicos que permitan concentrar los actos de escucha y que estos tengan una duracioacuten suficiente
bull El proceso en su conjunto ha de tener por objeto supervisar si las medidas adoptadas por una Administracioacuten lo han sido en el intereacutes superior del nintildeo Escuchado eacuteste el siguiente paso se concreta en el acto del juicio En esta vista se han de practicar las pruebas admitidas y se formulan las conclusiones En buena loacutegica lo que el juez haya escuchado del menor debe ser confrontado con las actuaciones que en dicho acto se practiquen en un marco de contradiccioacuten entre las partes En un momento tan determinante previo al de la adopcioacuten de la decisioacuten reshysulta paradoacutejica la ausencia del menor Ciertamente el Ministerio Fiscal que tiene la misioacuten de velar por su superior intereacutes puede hacer valer lo que estime que conviene a dicho intereacutes No obstante si el Ministerio Fiscal no ha participado en el proceso de escucha difiacutecilmente puede saber lo que el nintildeo piensa o desea Este es una de las razones por las que se ha defendido la conveniencia de facilitar al menor una asistencia juriacutedica que vele por la adecuada defensa de sus posiciones en el proceso
bull Como se ha puesto de manifiesto los nintildeos tienen una percepcioacuten del tiempo diferente a la de los adultos El paso del tiempo en la infancia influye de forma maacutes raacutepida y determinante que en la edad adulta El desarrollo armoacutenico integral y equilibrado de la personalidad del nintildeo debe ser primordial al considerar su intereacutes superior Cuanto maacutes se demore la resolucioacuten del conflicto por el que un nintildeo fue separado de su familia bioloacutegica maacutes se habraacute consolidado su nueva situacioacuten y seraacute maacutes traumaacutetico romper los nuevos viacutenculos afectivos En ocasiones se consolida una situacioacuten que crea perjuicios irreparables a los nintildeos y sus padres19 El artiacuteculo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cumple formalmente con el requerimiento de priorizar estos procesos tal y como reclama el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
Otra cuestioacuten es la de la agilidad No existen datos contrastados sobre la duracioacuten de los proshycesos de oposicioacuten a la resolucioacuten de desamparo Sin embargo los operadores juriacutedicos conshysultados por esta Institucioacuten coincidieron en que estos procedimientos se demoran en exceso llegando a superar los dos antildeos en primera instancia20
18 La especializacioacuten de oacuterganos judiciales y la adscripcioacuten de equipos teacutecnicos permite que este apoyo se realice de una manera maacutes fluida y casa mejor con las premisas que derivan de la Convencioacuten y de sus observaciones generales
19 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de junio 2013 Asunto RMS contra Espantildea (Demanda nordm 2877512)
20 Entre las causas de demora ademaacutes de la carga de trabajo de los juzgados se apuntoacute a que los informes que debe remitir la Administracioacuten en muchos casos estaacuten incompletos y desordenados lo que requiere mayor tiempo para completarlos Las demoras en la emisioacuten de informe por parte del equipo psicosocial del juzgado como consecuencia de su falta de medios motivan tambieacuten en muchos casos la necesidad de suspender y volver a sentildealar fecha para la vista
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
bull El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de esta naturaleza conduce a exashyminar el modelo de procedimiento Dicha cuestioacuten aunque es ajena a la perspectiva de este estudio tiene tambieacuten especial incidencia respecto de las garantiacuteas de las partes del proceso particularmente los progenitores Es cierto que en el sistema vigente la supervisioacuten que realiza el Ministerio Fiscal permite que pueda solicitar la revocacioacuten del desamparo o presentar la oposicioacuten judicial si considera que han cambiado las circunstancias de forma sustancial Pero esta posibilidad debe superar en la praacutectica las dificultades de seguimiento que se han puesto de manifiesto al tratar de la posicioacuten del fiscal respecto de la proteccioacuten de menores
La articulacioacuten legal del sistema de proteccioacuten estaacute basada en la existencia de unos orgashynismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes Frente a ello una viacutea tradicional seriacutea la adopcioacuten de medidas cautelares por parte del juzgado Sin embargo tal posibilidad no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticishypariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten cuando el nuacutecleo del debate puede requerir del apoyo de equipos teacutecnicos que necesitan un tiempo para emitir su dictamen
Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar en todo caso la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten competente transcurrido un plazo prudente (por ejemplo de 3 a 6 meses) de modo que la aushytoridad judicial ratifique module o anule dicha resolucioacuten
bull El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones Esa mayor exigencia comprende referir todas las circunstancias de hecho de relevancia para el nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes supeshyrior y la manera en que se han ponderado
Para el caso de que la decisioacuten adoptada difiera de la opinioacuten del nintildeo el juez deberaacute explicar las razones que le han llevado a adoptarla y cuando por motivos excepcionales el juez deba fallar contra el intereacutes superior del nintildeo (p ej porque entre en conflicto con el de otro menor) habraacute de asegurarse el juzgador de explicar coacutemo dicho intereacutes fue objeto de una considerashycioacuten primordial en el proceso intelectual que condujo a la sentencia
bull Las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso La sentencia se notifica uacutenicamente a las partes y el nintildeo tendraacute conocimiento de lo decidido a traveacutes de la Administracioacuten que ejerza su tutela o de quien asuma su guarda Como se ha dicho la normativa no preveacute una viacutea general para que el menor en cuestioacuten pueda disentir de la decisioacuten adoptada y menos para convertirse en una suerte de parte a partir de la comunicacioacuten de la sentencia de instancia La implantacioacuten de estas medidas requiere de una nueva visioacuten de la posicioacuten procesal del nintildeo y de sus posibilishydades de actuacioacuten en cualquier fase del procedimiento sin exigirle que se constituya desde el inicio en la condicioacuten formal de parte
bull Como se ha apuntado en este estudio para el Comiteacute de Derechos del Nintildeo laquola escucha debe ser entendida como un proceso y no como un acontecimiento singular y aisladoraquo Por tanto en los casos en los que se llega a una apelacioacuten el derecho del nintildeo a ser escuchado no ha de entenderse a priori cumplido por el traacutemite desarrollado en la primera instancia sobre todo cuando entre la primera decisioacuten y la apelacioacuten media un periacuteodo de tiempo considerable El derecho a ser escuchado ha de sobreponerse por tanto a planteamientos reduccionistas del alcance de la segunda instancia dado que lo relevante en este punto es el superior intereacutes del nintildeo que puede variar con el paso del tiempo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
51 Procesos de familia cuando hay nintildeos Las normas civiles y procesales configuran una serie de procesos agrupados en la Ley de Enjuiciashymiento Civil bajo el epiacutegrafe laquode los procesos matrimoniales y de menoresraquo (arts 769 a 781) dedishycados a regular los sistemas de solucioacuten judicial de crisis familiares Esta normativa procedimental se ve completada en algunos puntos con previsiones del Coacutedigo Civil (arts 81 a 107)
En lo que interesa a los efectos del presente estudio cabe distinguir una serie de procesos
bull El proceso contencioso de nulidad separacioacuten y divorcio (art 770 LEC)
bull El proceso de mutuo acuerdo de separacioacuten y divorcio (art 777 LEC)
bull La determinacioacuten que puede realizarse en diversos momentos procesales de medidas relatishyvas a los hijos (arts 771 a 776 LEC)
Las dos claves de estos procesos son 1) el acuerdo o desacuerdo de las partes21 y 2) el que el proshyceso afecte o no a nintildeos Al igual que con el proceso de oposicioacuten no se trata de hacer un anaacutelisis de los referidos procedimientos sino uacutenicamente examinar las viacuteas para que el derecho del menor a ser escuchado a que su opinioacuten sea tenida en cuenta y en definitiva a que se salvaguarde su superior intereacutes se vean debidamente atendidos
La consecuencia inmediata del hecho de que una decisioacuten judicial en este aacutembito afecte a menores es la intervencioacuten de caraacutecter preceptivo del Ministerio Fiscal conforme a lo previsto en el artiacuteculo 7492 de la Ley de Enjuiciamiento Civil El fiscal es llamado al proceso desde el momento en que se advierte que existen menores afectados incluso ante la solicitud de medidas previas a la presentashycioacuten de una demanda (las conocidas como laquoprovisionaliacutesimasraquo)
21 Con el fin de facilitar salidas acordadas y evitar que los menores hayan de involucrarse en la tensioacuten que viven sus progenitores y vivir un conflicto de lealtades se incorporoacute al ordenamiento espantildeol a traveacutes de la Ley 152005 de 8 de julio por la que se modifican el Coacutedigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacioacuten y divorcio la llamada mediacioacuten intrajudicial El artiacuteculo 770 regla 7ordf LEC contempla la posibilidad de interrupcioacuten del procedimiento judicial para que las partes se sometan a un proceso de mediacioacuten La Guiacutea para la praacutectica de la mediacioacuten intrajudicial publicada en 2013 por el Consejo General del Poder Judicial contiene un protocolo especiacutefico para la mediacioacuten familiar (pp 41 a 86)
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Las estadiacutesticas oficiales22 reflejan un alto iacutendice de litigiosidad en materia matrimonial aunque maacutes moderado que el quinquenio precedente y una marcada tendencia de los coacutenyuges a adoptar soluciones pactadas
CRISIS FAMILIARES TOTALES 2008-2012
Nulidades 674
Separacioacuten de mutuo acuerdo 25469
Separacioacuten contenciosa 11504
Divorcio consensuado 340870
Divorcio no consensuado 178324
Nulidades separaciones y divorcios entre 2008-2012
46 Separacioacuten mutuo acuerdo
01 Nulidades
32 Divorcio no consensuado
21 Separacioacuten contenciosa
612 Divorcio consensuado
En el siguiente graacutefico dedicado a analizar la presencia de hijos menores en las crisis de familia se observa que este hecho se produce en maacutes de la mitad de las rupturas No se dispone de datos sobre cuaacutentos de estos procedimientos son contenciosos y cuaacutentos de mutuo acuerdo
22 Los graacuteficos y tablas que siguen han sido elaborados por esta Institucioacuten sobre datos del Instituto Nacional de Estadiacutestica (INE) [Inebase Seguridad y Justicia Estadiacutestica de nulidades separaciones y divorcios] lthttpwwwineesjaximenudotype=pcaxisamppath=t18p420p01ampfile=inebasegt El graacutefico de nulidades separaciones y divorcios 2008ndash2012 incluye los datos estadiacutesticos referidos a procesos matrimoniales de parejas del mismo y de diferente sexo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
SEPARACIONES Y DIVORCIOS CON Y SIN HIJOS MENORES ENTRE 2008-2012
300000
250000
200000
150000 468 532
100000
50000
434 566 0 SEPARACIONES DIVORCIOS
Ninguacuten hijo menor de edad Con hijos menores de edad
Esta realidad se atiende a traveacutes de un sistema en el que coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados en familia lo que en funcioacuten de la competencia territorial de los oacuterganos judiciales puede traducirse en un trato desigual que no deberiacutea menoscabar los derechos del nintildeo
A este respecto el Consejo General del Poder Judicial sentildealaba lo siguiente
La especializacioacuten de Juzgados para el conocimiento en exclusividad de determinadas materiashellip se puede presentar como una medida adecuada para el logro de una Justicia raacutepida eficaz y de calidad que la sociedad espantildeola demanda Efectivamente el sometimiento del conocimiento y enjuiciamiento de determinadas materias a oacuterganos judiciales cuyo titular como consecuencia de la especializacioacuten de dicho oacutergano estaacute en condiciones de poseer una especiacutefica y profunda formacioacuten y experiencia en esas materias puede constituir en determinados supuestos una garantiacutea no soacutelo de calidad de las resoluciones judiciales sino tambieacuten de la mayor agilidad con que se dicten y la formacioacuten de criterios unitarios al resolver cuestiones ideacutenticas o de la misma iacutendole lo que se proyecta en definitiva a favor de la seguridad juriacutedica23
La especializacioacuten no ha de considerarse en teacuterminos generales como una ventaja absoluta sino que debe ponderarse la eventual peacuterdida de flexibilidad en el conjunto del sistema judicial que puede llevar aparejada Ademaacutes la ventaja que puede proporcionar la generalizacioacuten de determinados oacuterganos especializados exige contar no soacutelo con profesionales judiciales bien formados sino con medios de apoyo suficientes e idoacuteneos24
No obstante en un aacutembito tan vinculado con los menores resulta claro que el juzgador requeriraacute mdashademaacutes de una formacioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicosmdash de la necesidad de equipos teacutecnicos de apoyo Si el juzgado no dispone de tales apoyos difiacutecilmente podraacute asumir la tarea que la Convencioacuten le impone y menos con la necesaria agilidad
Desde otra oacuteptica la especializacioacuten es tambieacuten un medio para hacer econoacutemicamente maacutes viable el cumplir con los requerimientos relativos al entorno propicio y que inspire confianza al nintildeo
23 Informe del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 13 de octubre de 2005 sobre las proposiciones de Ley Orgaacutenica de modificacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial para proceder a la creacioacuten de la jurisdiccioacuten de familia que reproduce el emitido el 12 de febrero de 2003 p 9
24 Asiacute se indica en el Documento Reforma Judicial en Europa Parte II Directrices para la Administracioacuten eficaz de la justicia 2012ndash2013 elaborado por la Red Europea de Consejos de Justicia sect 15 y 16
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La escucha y el intereacutes superior del menor
52 El rol del nintildeo en estos procesos Ante una crisis matrimonial la primera fuente de informacioacuten que los nintildeos han de tener sobre su sishytuacioacuten y sobre las expectativas provendraacute de sus progenitores En un contexto de disputas de pareja existe un riesgo de que en muchos casos dicha informacioacuten sea parcial y sesgada en un intento de poner al nintildeo a favor de quien traslada la informacioacuten El intereacutes superior del menor siempre presente en el marco de la responsabilidad parental se torna si cabe maacutes relevante en las situaciones de conflicto familiar En particular las autoridades judiciales tienen la responsabilidad de asegurarse de que el menor es consciente de sus derechos de intervenir en el proceso y de que sus opiniones se tengan en cuenta
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coinciden en que dicha situacioacuten de intento de uso del menor es frecuente especialmente en los procesos matrimoniales contenciosos y que la informashycioacuten con la que llegan los nintildeos sobre la situacioacuten que les afecta es por lo general escasa y confusa Por ello entre los retos principales de jueces fiscales y equipos teacutecnicos estaacute garantizar que los menores dispongan de una informacioacuten veraz completa y objetiva
La primera actuacioacuten que cabe plantear en este tipo de procesos es la solicitud de medidas provisioshynales previas a la formulacioacuten de la demanda (art 771 LEC) Se trata de una solucioacuten procesal penshysada para situaciones subjetivas de urgencia en donde a priori no se presume que vaya a existir acuerdo entre los coacutenyuges La solicitud puede presentarse sin necesidad de disponer de abogado o procurador Entre las medidas que cabe solicitar estaacuten las referidas a los nintildeos de entrelas previstas en el artiacuteculo 103 del Coacutedigo Civil25
La norma procesal no parece estar pensando en la escucha del menor en este momento preliminar del proceso De hecho se establece que tras la presentacioacuten de la solicitud se celebre una compareshycencia a la que deberaacuten acudir los coacutenyuges y el Ministerio Fiscal Se preveacute en este traacutemite la posibishylidad de practicar pruebas cuando resulte necesario pero la audiencia del menor no es una prueba
Las exigencias del artiacuteculo 12 de la Convencioacuten de Derechos del Nintildeo y del artiacuteculo 9 de la Ley Orshygaacutenica 11996 no permiten que pueda excluirse de este aacutembito la escucha del menor aunque en un contexto de medidas provisionales dicha escucha pueda resultar maacutes complicada
Ciertamente se trata de una decisioacuten con alcance temporal limitado pero esto no le resta importanshycia ni capacidad de afectar a la vida del nintildeo ya que contra la misma no cabe recurso alguno y sus efectos pueden prolongarse hasta la sentencia definitiva siendo asiacute que seguacuten el INE la duracioacuten media de los procesos de divorcio en el antildeo 2012 fue de 518 meses y una deacutecima parte de los procedimientos superaron el antildeo de tramitacioacuten Para conciliar esta exigencia con las dificultades de orden praacutectico cabe admitir que las modalidades de escucha puedan modularse en cuanto a su alcance pero no respecto del hecho de que debe ser escuchado
25 Entre estas medidas estaacute laquo1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor 2ordf Determinar teniendo en cuenta el intereacutes familiar maacutes necesitado de proteccioacuten cuaacutel de los coacutenyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiarhellip asiacute como tambieacuten las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno 3ordf Fijar la contribucioacuten de cada coacutenyuge a las cargas del matrimoniohellip Se consideraraacute contribucioacuten a dichas cargas el trabajo que uno de los coacutenyuges dedicaraacute a la atencioacuten de los hijos comunes sujetos a patria potestad (hellip)raquo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
Procede ahora examinar las posibilidades de participacioacuten del nintildeo en los procesos contenciosos y de mutuo acuerdo
bull En estos procedimientos los tres preceptos fundamentales sobre la escucha son el paacuterrafo 6 del artiacuteculo 92 del Coacutedigo Civil asiacute como la regla 4ordf paacuterrafo segundo del artiacuteculo 770 y el paacuterrafo 5 del artiacuteculo 777 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil Las claves comunes a los 3 preceptos establecen 1) se debe oiacuter a los menores que tengan suficiente juicio y tan solo para el proceso contencioso se establece la edad de 12 antildeos como presuncioacuten objetiva de tal situacioacuten 2) la audiencia no se considera un acto inexcusable sino que se efectuaraacute laquocuando se estime necesashyrioraquo y 3) la iniciativa para realizar esta audiencia puede acordarse de oficio o partir de la peticioacuten del fiscal las partes miembros del equipo teacutecnico judicial o del propio menor
Esta normativa no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad Prueba de ello es que con preceptos sustancial-mente ideacutenticos los expertos consultados por esta Institucioacuten indicaron que las exploraciones de nintildeos en procesos de mutuo acuerdo son escasas Tales previsiones van maacutes allaacute de la excepcioacuten a este derecho que se establece con un criterio claramente restrictivo en el artiacuteculo 91 de la Ley Orgaacutenica 11996 a tenor del cual laquocuando el menor solicite ser oiacutedohellip la deneshygacioacuten de la audiencia seraacute motivadahellipraquo Como puede apreciarse estamos ante una previsioacuten garantista no ante la atribucioacuten al juez de la posibilidad de no escuchar26
bull En estos procesos y dejando aparte los casos de nulidad matrimonial la intervencioacuten del Mishynisterio Fiscal tiene como fundamento la defensa de los intereses de unos afectados que estaacuten en una posicioacuten de debilidad en este caso los menores Cabe preguntarse si esta previsioacuten es suficiente a los efectos de que el nintildeo disponga de asistencia juriacutedica en el sentido de la Obshyservacioacuten General 14 paraacutegrafo 96 La posicioacuten institucional del fiscal es la de imparcialidad lo que no casa bien con una representacioacuten de intereses particulares si bien su obligacioacuten de proteccioacuten del superior intereacutes del menor ha de modular esta construccioacuten de principio
Conocida a traveacutes de la escucha la opinioacuten del nintildeo el Ministerio Fiscal puede velar en la mashyyoriacutea de los casos por que sea debidamente tenida en cuenta De lo contrario en los casos en que el Ministerio Fiscal no considere que la opinioacuten del nintildeo se corresponde con su intereacutes se produciriacutea una situacioacuten de discrepancia que deberiacutea resolverse en la liacutenea apuntada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en la Observacioacuten General y paraacutegrafo citados a traveacutes de la designacioacuten de quien pudiera atender especiacuteficamente a sus intereses lo que en nuestro derecho se articula a traveacutes del nombramiento de un defensor judicial Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
bull La capacidad de iniciativa del menor para acceder al juez y al fiscal en el proceso matrimonial dependeraacute en gran medida de su edad capacidad de juicio y de la buena (o deficiente) inforshymacioacuten que le hayan facilitado sus padres Aunque jueces y fiscales consultados por esta Insshytitucioacuten sentildealan que el acceso de los nintildeos no plantea especiales dificultades praacutecticas tanto a traveacutes de cartas como de manera directa (acudiendo a las dependencias judiciales y pidiendo ser recibidos) los abogados y representantes de las entidades que trabajan con la infancia no coincidieron en esta impresioacuten Con independencia del grado de acceso que en cada caso se deacute lo relevante seraacute el meacutetodo para asegurar que ese acceso se produzca de manera general
26 Hay tambieacuten que tener presente lo dispuesto en el art 23 del Reglamento 22012003 del Consejo de la Unioacuten Europea de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia el reconocimiento y la ejecucioacuten de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental que establece laquoLas resoluciones sobre responsabilidad parental no se reconoceraacuten (hellip) b) si se hubieren dictado excepto en casos de urgencia sin haber dado posibilidad de audiencia al menor en violacioacuten de principios fundamentales de procedimiento del Estado miembro requeridoraquo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
temprana mdashpues de lo contrario no seraacute posible detectar a tiempo eventuales conflictos de interesesmdash y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
bull Respecto a los requerimientos relativos al entorno amigable la forma de conducir la audiencia del menor el especial cuidado que ha de ponerse en determinar el grado de libertad del nintildeo y su exposicioacuten a eventuales presiones la evaluacioacuten de los potenciales riesgos a los que se enfrenta asiacute como la determinacioacuten de su grado de madurez no presentan especialidades sobre lo ya dicho en este estudio dado que se trata de principios transversales En este aacutemshybito ha de prestarse particular atencioacuten al conflicto de lealtades que puede padecer el nintildeo a consecuencia del enfrentamiento de sus progenitores Tambieacuten resulta significativo a estos efectos el tipo de proceso elegido contencioso o de mutuo acuerdo
bull Dado que el menor ha de ser escuchado cuando se adopte una decisioacuten que le afecte en la fase cautelar del proceso la prudencia para evitar reiteraciones innecesarias de los actos de escucha podriacutea aconsejar no llamar nuevamente al menor cuando las peticiones de las parshytes sobre las que ha de adoptarse la decisioacuten no difieran en lo sustancial de las adoptadas de forma provisional salvo que el nintildeo lo pida Ahora bien cuando se introduzcan elementos nuevos la opinioacuten del menor no debe ser ajena al debate con independencia del momento procesal en que se esteacute
bull En el momento de la toma de decisioacuten ha de aplicarse la exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones a la que ya se ha aludido en este estudio en especial en lo que se refiere a la justificacioacuten de las razones por las que no se ha escuchado al menor ndashlo que soacutelo podraacute fundamentarse en la falta de juicio propio o en la renuncia del nintildeo- y en lo relativo a las razones que expliquen una decisioacuten que se aparte de la opinioacuten de este Resulta preciso subrayar aquiacute que si bien el juez no estaacute vinculado por la opinioacuten del nintildeo siacute ha de asegurarse de que esta opinioacuten es objeto de especial ponderacioacuten Lo que el menor dice a la luz de su grado de madurez ha de integrarse de manera destacada en el proceso de reflexioacuten que debe llevarse a cabo y debe quedar reflejado de forma pormeshynorizada en la argumentacioacuten que sustenta la decisioacuten
bull Como se ha dicho las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso En estos procesos tal tarea recae primariamente en los padres aunque en los casos en que el desarrollo del proceso haya puesto de manifiesto que el menor mantiene una opinioacuten distinta a lo decidido el juez o el fiscal deberiacutean asumir directamente esta tarea
bull La organizacioacuten familiar acordada tras una ruptura de pareja tiende a ser muy cambiante esshypecialmente en los casos en que hay nintildeos El artiacuteculo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la modificacioacuten de las medidas laquosiempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlasraquo El traacutemite variaraacute en funcioacuten del acuerdo o no de los progenitores Los procesos matrimoniales contenciosos registran un mayor nuacutemero de incidentes de ejecucioacuten En estas circunstancias ha de darse por reproducido todo lo indicado respecto de la escucha y participacioacuten del nintildeo
En las jornadas convocadas para la preparacioacuten del presente estudio se plantearon las dishyficultades que entrantildea en ocasiones la ejecucioacuten de las medidas adoptadas respecto de los menores habitualmente adolescentes cuando estos mantienen una voluntad renuente Las soluciones legales al incumplimiento de las medidas (art 776 LEC) no contemplan este sushy
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
puesto La solucioacuten para estos casos maacutes que en considerar medidas coercitivas que pueden resultar desproporcionadas cuando no inviables ha de estar en la posibilidad de que el menor acceda a plantear su oposicioacuten a las medidas que le afectan y las razones en que se basa La norma permite que no solo los progenitores sino tambieacuten el Ministerio Fiscal inste esta modifishycacioacuten de medidas pero para que ello constituya una solucioacuten efectiva el nintildeo o adolescente debe tener la confianza de que su opinioacuten seraacute escuchada y atendida Para ello seraacute esencial la experiencia que haya acumulado en el proceso precedente
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Conclusiones
6CONCLUSIONES
1 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo constituye un cambio sustancial del enfoque sobre la posicioacuten de los menores con respecto a las decisiones que les afecten Se reconoce que estos tienen opiniones propias que deben ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez y que por ello estaacuten llamados a participar en los procesos de adopcioacuten de tales decisiones especialmente en todas las actuaciones administrativas y judiciales
2 El derecho a ser escuchado forma parte del nuacutecleo fundamental de la Convencioacuten junto con el derecho a la vida a la no discriminacioacuten y el derecho a que el intereacutes superior del menor sea una consideracioacuten primordial Ademaacutes de ello el derecho del nintildeo a ser escuchado y a que sus opiniones se tomen en serio debe tambieacuten entenderse como un principio esencial para la detershyminacioacuten el mejor intereacutes del nintildeo considerado un intereacutes superior
3 El titular del derecho a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta es cualquier nintildeo por lo que la escucha habraacute de adaptarse a las particularidades de cada menor
4 Siempre deberaacute producirse la escucha del menor salvo renuncia de este o constatacioacuten de la ausencia de juicio propio No obstante debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio La aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir el acto de escucha resulta improcedente
5 Ante la existencia de un riesgo para el nintildeo derivado del hecho de manifestar su opinioacuten la configuracioacuten del derecho a la escucha como renunciable uacutenicamente por voluntad del nintildeo conlleva que haya que prever una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de la audiencia Otro tanto cabe decir de las medidas para prevenir la victimizacioacuten que podriacutea producirse por la reiteracioacuten de actos de escucha
6 Para el enjuiciamiento de los dos procesos examinados en este estudio coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados estos uacuteltimos denominados laquojuzgados de famishyliaraquo En un aacutembito tan vinculado con los menores el juzgador requeriraacute ademaacutes de una formashycioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicos disponer de equipos teacutecnicos de apoyo Tambieacuten ha de tenerse en cuenta que en oacuterganos generalistas resulta maacutes difiacutecil disponer de espacios adecuados y de protocolos de actuacioacuten para facilitar que el menor pueda sentirse coacutemodo La extensioacuten de los oacuterganos judiciales especializados en este aacutembito asegurariacutea un tratamiento maacutes adecuado y aacutegil en el conjunto del territorio
7 La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo difiere de la utilizada por la Convencioacuten que pone el acento en la escucha puesto que en la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posishycioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo mashynifestado por el nintildeo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
8 La normativa sobre los procesos de crisis familiar no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad
9 No estaacute previsto un meacutetodo para asegurar que la comunicacioacuten del nintildeo con el juez y con el fiscal se produzca de manera general temprana y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
10 En la actuacioacuten de las entidades de proteccioacuten los menores no reciben por lo general una inforshymacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma Resulta por tanto difiacutecil que un nintildeo que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de proteccioacuten acordadas pueda plantear esta discrepancia ante la autoridad judicial
11 La dificultad que presenta para el menor plantear ante la autoridad judicial sus discrepancias con las medidas administrativas que se puedan haber adoptado por una entidad de proteccioacuten puede resolverse por diferentes viacuteas 1) Designacioacuten de un laquodefensor judicialraquo tras el acceso directo del nintildeo al juez 2) asuncioacuten por el Ministerio Fiscal de la representacioacuten procesal del menor y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio Atendiendo a la facilidad de acceso para el menor y a la conveniencia de no desdibujar el perfil institucional del Ministerio Fiscal la tercera de las opciones parece la maacutes viable
12 Para los procesos de familia la funcioacuten de garantizar el acceso al proceso de las opiniones del menor puede corresponder al Ministerio Fiscal Pero en los casos en que el fiscal y el nintildeo disshycrepen la solucioacuten maacutes adecuada puede ser el nombramiento de un laquodefensor judicialraquo Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
13 En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse el derecho de audiencia Solo se hacen referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado Desde el punto de vista praacutectico no existen protocolos comunes para la realizacioacuten de la audiencia del menor
14 Se ha constatado una tendencia a trasladar al menor que su opinioacuten no es decisiva para la reshysolucioacuten que finalmente se adopte con el objeto de aliviarle del peso de la responsabilidad Sin embargo la Convencioacuten aboga por poner en valor la importancia de lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta Aunque el juez ha de ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la decisioacuten del menor puede acabar no siendo determinante la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstancias que estaacuten en juego
15 El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en su deber de motivar las resoluciones especialmente cuando se falle contra la opinioacuten del menor o se deban garantizar otros intereses objeto tambieacuten de especial proteccioacuten
16 La comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten adoptada importante para que este pueda reaccionar e incluso recurrir si lo desea no se contempla en las normas de derecho interno En buena medida ello es asiacute porque las normas procesales pivotan sobre la condicioacuten juriacutedica de parte El menor soacutelo tiene esa consideracioacuten cuando dispone de un laquodefensor judicialraquo figura en principio pensada como respuesta a un conflicto de intereses y no como viacutea ordinaria para reaccionar o recurrir
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Conclusiones
17 El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de proteccioacuten conduce a examinar el modelo de procedimiento El sistema legal de proteccioacuten estaacute basado en unos organismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes y difiacutecilmente revershysibles por el impacto que tienen en la vida del nintildeo Frente a ello la adopcioacuten de medidas caushytelares no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticipariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar o modular transcurrido un plazo prudente la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten
18 El ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteficas de recurso cuando el nintildeo considere que su deshyrecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no ha sido satisfecho
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Recomendaciones
7 RECOMENDACIONES
Para llevar a cabo las reformas legislativas y organizativas necesarias en materia civil procesal y de proteccioacuten de menores
71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de eacuteste no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Elminar los criterios de edad respecto al derecho del nintildeo a ser escuchado sustituyeacutendoshylos por la presuncioacuten de la capacidad del menor para formarse un juicio propio
3 Establecer que la apreciacioacuten de falta de madurez a estos efectos debe venir sustentada por un informe teacutecnico del equipo psicosocial adscrito al juzgado que deberaacute tener preshysente el enfoque al respecto de la Convencioacuten y el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
4 Introducir el beneficio de justicia gratuita a favor de los menores que con independencia de sus progenitores o tutores deseen hacer valer sus opiniones en procesos en que se ventilen cuestiones que les afecten
5 En liacutenea con lo establecido en el artiacuteculo 5 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de Derechos de los Nintildeos reconocer al menor nuevos derechos de participacioacuten en los proshycesos que versen sobre asuntos que les afecten y en particular la posibilidad de ejercitar de manera total o parcial los derechos de las partes Asimismo modificar la regulacioacuten del defensor judicial para facilitar el acceso y representacioacuten del menor en el proceso
6 Introducir para los procesos de familia la previsioacuten de nombramiento de un defensor jushydicial cuando el fiscal y el menor discrepen sobre lo que conviene a su superior intereacutes
7 Incorporar los principios que han de regir los actos de audiencia del menor en particular sobre la confidencialidad del acto la forma de realizarlo el entorno en que ha de desarroshyllarse la relevancia que cabe otorgar a la opinioacuten del menor o la capacidad del nintildeo para abordar las cuestiones que considere pertinentes
8 Establecer un deber de motivacioacuten reforzado de las decisiones judiciales particularmente cuando el juez se aparte de la opinioacuten manifestada por el menor o cuando no haya proshycedido a su escucha
9 Contemplar la comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten judicial adoptada en aquello que le afecte Asimismo otorgarle viacuteas especiacuteficas de recurso aun cuando no hubiera sido parte del proceso de instancia
48
La escucha y el intereacutes superior del menor
10 Promover la generalizacioacuten de juzgados de primera instancia como juzgados de familia especializados Asimismo en cooperacioacuten con las Comunidades Autoacutenomas que tengan transferidas las competencias sobre medios personales y materiales al servicio de la Administracioacuten de Justicia promover la adaptacioacuten de espacios a las especiales neceshysidades de los nintildeos y la adscripcioacuten de equipo psicosociales propios a estos juzgados especializados
11 Reforzar las dotaciones del Ministerio Fiscal al objeto de que pueda incrementar el nuacutemero de fiscales especializados en el aacutembito civil de menores
12 Examinar el modelo de procedimiento de oposicioacuten a las medidas administrativas de proshyteccioacuten al objeto de reducir sensiblemente los tiempos de tramitacioacuten y en caso de que ello no se considere posible sin merma de los derechos de las partes variar dicho modelo hacia un sistema de examen y ratificacioacuten judicial obligatoria de las decisiones adminisshytrativas
72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de este no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Disponer la remisioacuten al Ministerio Fiscal del expediente administrativo completo de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten en el momento en que se le comunique la resolucioacuten de desamparo
3 Impulsar en cooperacioacuten con la Fiscaliacutea General del Estado y con Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores las medidas necesarias para facilitar el acceso telemaacutetico de los fiscales a los expedientes administrativos y a los informes de seguimiento de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten
4 Promover en coordinacioacuten con el Ministerio Fiscal y la Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores la adopcioacuten de un protocolo comuacuten para la armonizacioacuten de los expedientes de los menores con respecto al contenido miacutenimo de los informes documentos a incorshyporar actuaciones de informacioacuten al menor acreditacioacuten de la escucha del menor por las autoridades administrativas opiniones del menor y demaacutes incidencias que hayan de tener necesario reflejo en dichos expedientes
5 Establecer en coordinacioacuten con el Ministerio de Justicia el acceso general de todos los menores sometidos a medidas de proteccioacuten a la asistencia juriacutedica gratuita desde el momento de su declaracioacuten en desamparo
49
Anexos
ANEXOS
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
I Garantiacuteas judiciales con relacioacuten a las medidas de proteccioacuten de menores en situacioacuten de desamparo
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado (art 12 CDN y art 9 LO 11996) Incidencia de la edad
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta tanto en viacutea administrativa como judicial
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal yo escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten y orientacioacuten sobre las viacuteas adecuadas para la defensa de sus intereses
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico
bull Acceso del menor a un abogado
bull Forma en que se escucha y orienta al menor por parte del fiscal el teacutecnico del equipo y en su caso el abogado
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal (art 3 Estatuto Orgaacutenico del Ministerio Fiscal [EOMF] y art 174 CC)
bull iquestQueacute documentacioacuten remite la Administracioacuten junto con la resolucioacuten de desamparo y otras posibles medidas que afecten al menor iquestQueacute otra documentacioacuten seriacutea conveniente poner a disposicioacuten del fiscal para que este pueda valorar la situacioacuten del menor
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
50
La escucha y el intereacutes superior del menor
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece a cada uno de ellos
bull Comprobacioacuten semestral de la situacioacuten del menor iquestCoacutemo se realiza el seguimiento de esta situacioacuten Informes entrevistas visitas
bull iquestCuaacuteles son las circunstancias que se notifican al fiscal sobre la situacioacuten y evolucioacuten del menor (Modificacioacuten de visitas ofrecimiento de acogimiento en familia extensa cambio de centro etc)
bull Tipo y frecuencia de las medidas propuestas al juez desde la Fiscaliacutea
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
B El proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
B1 Inicio del proceso de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores
bull iquestQueacute informacioacuten y orientacioacuten juriacutedica previa reciben los padres los menores y otros familiashyres en su caso
bull Escrito inicial (artiacuteculo 7802 LEC) Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado iquestQuieacuten puede presentarlo (padres menor otros familiares acogedores)
bull Cumplimiento del plazo de 20 diacuteas de remisioacuten del expediente administrativo al Juzgado competente
bull Presentacioacuten de la demanda Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado Capashycidad del menor para oponerse Posibilidad de designacioacuten del defensor judicial Capacidad de otros familiares y acogedores Posibilidad de oposicioacuten a las medidas y su papel en el proceso
B2 Cuestiones que se suscitan en el proceso de oposicioacuten
bull Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones
bull Pruebas de oficio maacutes frecuentemente practicadas
bull Oposicioacuten a medidas concretas (reacutegimen de visitas cambio de medida acogimiento familiar residencial cambio de centro etc)
- Papel del fiscal (oposicioacuten)
- Juzgado que conoce del incidente En la praacutectica iquestse produce dispersioacuten En el caso de que asiacute sea iquestqueacute mecanismos existen para detectarlo y evitarlo
- Tiempo de tramitacioacuten
- Prejudicialidad penal
- Procesos ulteriores por cambio de circunstancias casos y plazos
51
Anexos
B3 Equipos teacutecnicos de Juzgado y de Fiscaliacutea
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Cooperacioacuten con equipos teacutecnicos de la Administracioacuten
bull Tiempo medio para la citacioacuten a entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor en la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
B4 Entorno adecuado para la audiencia del menor ante jueces fiscales y equipos teacutecnicos Posishybilidad de entrevista conjunta
II Participacioacuten de los menores en los procesos matrimoniales
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado Incidencia de la edad
bull El papel de los padres
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal o escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico iquestAntes y despueacutes del traacutemite formal
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 Actuacioacuten del Ministerio Fiscal en estos procesos civiles ex artiacuteculo 3 EOMF y artiacuteculo 7492 LEC
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece la Fiscaliacutea al menor
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
52
La escucha y el intereacutes superior del menor
B La audiencia de los menores
B1 La intervencioacuten del menor en la adopcioacuten de medidas provisionales previas y coetaacuteneas a la demanda
B2 La audiencia del menor por el juez (7704ordf paacuterrafo 2ordm LEC)
bull iquestEn queacute momento procesal se celebra la audiencia del menor iquestEn ese momento el juez cuenta con el informe del equipo teacutecnico
bull iquestEn queacute casos se recaba el auxilio de teacutecnicos iquestEstaacuten presentes el fiscal yo el secretario judicial iquestLa celebracioacuten de una audiencia conjunta del menor junto al juez el fiscal y el teacutecshynico del equipo podriacutea ayudar al juez a tener una visioacuten maacutes global de la situacioacuten del menor
bull iquestQueda constancia escrita o por audiovideo de la audiencia del menor Acceso de las partes
bull iquestExiste un entorno adecuado para la audiencia del menor
bull iquestSe considera necesaria una preparacioacuten especiacutefica del juez y del fiscal para entrevistarse con los menores iquestExisten protocolos de actuacioacuten al respecto
B3 El laquodictamen de especialistas debidamente cualificadosraquo del artiacuteculo 929 CC y el informe del equipo teacutecnico judicial sobre menores (art 7704ordf LEC)
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Consideracioacuten de otros informes teacutecnicos iquestCuaacuteles Tiempo medio para citacioacuten a la entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor iquestEn la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
bull Valoracioacuten por el juez de los informes remitidos por el punto de encuentro que supervisa el reacutegimen de visitas
B4 Especialidades de la separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo (art 7775 LEC en conexioacuten con el art 926 CC)
bull iquestEn queacute supuestos y a queacute edad se pregunta al menor su opinioacuten
bull iquestCoacutemo puede el menor solicitar ser oiacutedo en el proceso
B5 Especialidades de la mediacioacuten familiar (art 7707 LEC)
B6 Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones Tiempo medio de tramitacioacuten
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
53
54
La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
9
Objeto del Estudio y Metodologiacutea
1OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
La preocupacioacuten por la infancia aparece en declaraciones y convenios internacionales desde princishypios del siglo xx pero hasta 1989 no se dio el salto cualitativo que implica aprobar un texto normativo de vocacioacuten universal Dicho texto la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo (CDN)1 adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas por la Resolucioacuten 4425 de 20 de noviembre entroacute en vigor menos de un antildeo despueacutes de su adopcioacuten (2 de septiembre de 1990)2 El elevado nuacutemero de Estados parte hasta el momento 193 resulta muy expresivo del amplio consenso que suscita la idea de que los derechos de los nintildeos han de ser un objetivo comuacuten y primordial de la humanidad
Este nuevo marco juriacutedicosocial se proyecta en la Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero de Protecshycioacuten Juriacutedica del Menor norma que en su exposicioacuten de motivos se refiere a los nintildeos laquocomo sujetos activos participativos y creativos con capacidad de modificar su propio medio personal y social de participar en la buacutesqueda y satisfaccioacuten de sus necesidades y en la satisfaccioacuten de las necesidades de los demaacutesraquo
En consecuencia la capacidad del nintildeo para el ejercicio de sus derechos pasa a modularse en funshycioacuten del desarrollo y grado de autonomiacutea de cada menor La clave para este nuevo entendimiento estaacute en el teacutermino laquodesarrolloraquo que el Comiteacute de los Derechos del Nintildeo describe como un laquoconcepto holiacutestico que abarca el desarrollo fiacutesico mental espiritual moral psicoloacutegico y social del nintildeoraquo (Obshyservacioacuten General [en adelante OG] 5 sect 12)
1 A lo largo de este estudio se utilizan indistintamente los teacuterminos lsquomenorrsquo y lsquonintildeorsquo El primero es maacutes comuacuten en la legislacioacuten espantildeola mientras que el segundo es maacutes utilizado por Naciones Unidas
2 Eglantynne Jeeb fundadora de Save the Children Fund impulsoacute la Declaracioacuten de Derechos del Nintildeo que fue adoptada en 1924 por la Asamblea de la Sociedad de Naciones bajo el tiacutetulo de laquoDeclaracioacuten de Ginebraraquo y constituye el precedente de la Declaracioacuten de Derechos del Nintildeo de 1959 La Organizacioacuten Internacional del Trabajo (OIT) desde su creacioacuten en 1919 tambieacuten impulsoacute convenios que protegiacutean al nintildeo a traveacutes de la proteccioacuten de la maternidad o regulando las condiciones de trabajo (edad miacutenima trabajo nocturno trabajo forzoso exaacutemenes meacutedicos) Bajo los auspicios de la Organizacioacuten de las Naciones Unidas a partir de 1945 se adopta la Declaracioacuten de Derechos del Nintildeo de 1959 y se refleja en tratados declaraciones e instrumentos de diverso alcance una atencioacuten creciente a sus derechos Por otra parte tanto la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos (1948) como los Pactos Internacionales de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales y de Derechos Civiles y Poliacuteticos (adoptados en 1966 y cuya entrada en vigor se produjo en 1976) permiten extender su aacutembito subjetivo de aplicacioacuten al nintildeo y recogen algunos derechos especiacuteficos Tambieacuten el Derecho Internacional Humanitario (Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales de 1977) ha tenido presente a los nintildeos como viacutectimas especialmente vulnerables de los conflictos armados y su alistamiento en fuerzas y grupos armados lo que se ha visto completado con la adopcioacuten del Protocolo Facultativo a la Convencioacuten de Derechos del Nintildeo relativo a la participacioacuten de los nintildeos en los conflictos armados
10
La escucha y el intereacutes superior del menor
La idea de la evolucioacuten de capacidad juriacutedica del nintildeo se introduce en el artiacuteculo 5 de la Convenshycioacuten en el que se contempla que el nintildeo necesitaraacute para el ejercicio de sus derechos direccioacuten y orientacioacuten apropiada de sus padres o tutores en consonancia con la evolucioacuten de sus facultades de manera que habraacute de ir disminuyendo a medida que vaya creciendo
En la arquitectura de la Convencioacuten el artiacuteculo 43 establece el llamado laquoComiteacute de los Derechos del Nintildeoraquo con la finalidad de examinar los progresos de cada uno de los paiacuteses en el cumplimiento del referido instrumento internacional En esa tarea ademaacutes del seguimiento de los informes nacionashyles cobran gran relevancia como doctrina autorizada del Comiteacute las denominadas laquoobservaciones generalesraquo a traveacutes de las cuales aborda de manera sistemaacutetica diversos aspectos relacionados con la interpretacioacuten de la Convencioacuten asiacute como la proteccioacuten y promocioacuten de los derechos de los nintildeos en todo el mundo El Comiteacute ha publicado hasta la fecha diecisiete de estas observaciones
La laquoObservacioacuten General nuacutemero 2 sobre el papel de las instituciones nacionales independientes de derechos humanos en la promocioacuten y proteccioacuten de los derechos del nintildeoraquo recoge una amplia lista indicativa de las actividades que estas instituciones deberiacutean llevar a cabo en relacioacuten con el ejercicio de los derechos de los nintildeos a la luz de los principios generales enunciados en la Convencioacuten
El Defensor del Pueblo realiza como parte de sus tareas habituales muchas de estas actividades Este estudio se enmarca dentro de ellas y maacutes en concreto en la encomienda de laquopreparar y publishycar opiniones recomendaciones e informeshellip sobre cualquier asunto relacionado con la promocioacuten y proteccioacuten de los derechos del nintildeoraquo [OG 2 sect 19c)]
Tambieacuten se enmarca este estudio dentro de las funciones propias que atribuye la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril al Defensor del Pueblo y que le permiten elaborar estudios y formular reshycomendaciones sobre aquellos asuntos en los que estima que puede haber vulneraciones de los derechos humanos
El informe del Secretario General a la Asamblea de las Naciones Unidas relativo a la situacioacuten de la Convencioacuten de 2 de agosto de 2013 sentildeala en su paraacutegrafo 52
Varios Estados han intentado incorporar el derecho de los nintildeos a ser escuchados en sus proshycedimientos administrativos y juriacutedicos Sin embargo siguen siendo motivos de preocupacioacuten la insuficiente claridad y la limitada aplicacioacuten praacutectica de las disposiciones juriacutedicas en particular las salvaguardias y los mecanismos para garantizar el derecho de los nintildeos y las nintildeas a ser escuchados sin ser objeto de discriminacioacuten manipulacioacuten o intimidacioacuten (A68257)
Respecto a Espantildea las Observaciones finales del Comiteacute de los Derechos del Nintildeo formuladas el 3 de noviembre de 2010 con motivo del examen del uacuteltimo informe espantildeol sentildealan en su paraacutegrafo 30
El Comiteacute recomienda al Estado parte que prosiga e intensifique su labor para aplicar plenamente el artiacuteculo 12 de la Convencioacuten y promueva el debido respeto por las opiniones del nintildeo a cualquier edad en los procedimientos administrativos y judiciales como las vistas que se celebren sobre su custodia y las causas sobre inmigracioacuten asiacute como en la sociedad en general Tambieacuten le recoshymienda que promueva la participacioacuten del nintildeo facilite el ejercicio efectivo de ese derecho y vele por que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones en todos los asuntos que le conciernen en la familia la escuela y otros entornos como la comunidad la formulacioacuten de poliacuteticas nacionales asiacute como en la aplicacioacuten y evaluacioacuten de planes programas y poliacuteticashellip (CRCCESPCO3-4)
11
Objeto del Estudio y Metodologiacutea
12 Delimitacioacuten del objeto del estudio Desde estas premisas el presente trabajo analiza coacutemo se estaacute haciendo la participacioacuten y la escushycha de los nintildeos en la toma de decisiones que les afectan con vistas a garantizar su superior intereacutes Pretende tambieacuten contribuir a uno de los propoacutesitos que animan la Observacioacuten General 12 cual es laquoproponer los requisitos baacutesicos que deben cumplir los meacutetodos adoptados para que se tengan debidamente en cuenta las opiniones de los nintildeos en todos los asuntos que los afectenraquo
Del elenco de actuaciones de las autoridades puacuteblicas que podriacutean ser abordadas en un estudio de este tipo se ha dado preferencia a decisiones que han de adoptarse en el aacutembito de los tribunales de justicia
La razoacuten para ello estaacute en la capacidad orientadora y de referencia de las actuaciones judiciales sobre el conjunto de los procedimientos de las administraciones puacuteblicas Dicho en otros teacuterminos resultaraacute maacutes faacutecil avanzar en la consecucioacuten praacutectica del cambio de enfoque que supone la Conshyvencioacuten si el poder judicial se situacutea en la vanguardia de este cambio de tendencia
Dentro de la variedad de procesos judiciales en los que los nintildeos y sus intereses pueden verse afecshytados se han elegido para esta ocasioacuten dos procedimientos en los que concurren circunstancias de especial relevancia para la vida de cualquier menor
bull Los procesos de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores (el maacutes caracteriacutestico sobre la declaracioacuten de desamparo) en los que se examina la pertinencia de una medida de proteccioacuten que supone la ruptura de los viacutenculos paterno-filiales cuando la familia es como recuerda el preaacutembulo de la propia Convencioacuten laquogrupo fundamenshytal de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros y en particular de los nintildeos [que] debe recibir la proteccioacuten y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidadraquo
bull Parecidos argumentos han llevado a la eleccioacuten de los procesos de familia en los que la experiencia que proporcionan las quejas recibidas en el Defensor del Pueblo revela que freshycuentemente el establecimiento del marco de relaciones que subsistiraacute tras la ruptura familiar constituye una de las principales y maacutes dilatada causa de conflicto
A traveacutes de esta contribucioacuten esta Institucioacuten pretende alentar la compleja tarea de cohonestar el respeto a las reglas procesales mdashque estaacuten ordenadas a la preservacioacuten de las garantiacuteas de las partesmdash con la atribucioacuten al nintildeo del protagonismo que su condicioacuten de sujeto del proceso y no de mero objeto del mismo unida a su vulnerabilidad reclaman Esto implica el reto de lograr unos procesos maacutes adaptados cercanos amigables y atentos a las especiales necesidades de los nintildeos
13 Metodologiacutea Para la preparacioacuten de este estudio se partioacute de la elaboracioacuten de un documento que conteniacutea una lista abierta de cuestiones (que puede consultarse en el anexo I) cuyo contenido es el resultado del cotejo entre los estaacutendares internacionales en la materia y la legislacioacuten espantildeola las quejas recibidas sobre la materia en esta Institucioacuten asiacute como las actuaciones de oficio abiertas con todas las entidades de proteccioacuten de menores
12
La escucha y el intereacutes superior del menor
Esta lista se elaboroacute para ordenar y facilitar la celebracioacuten de cuatro jornadas de reflexioacuten con los actores significativos en los procesos estudiados jueces seleccionados por el Consejo General del Poder Jushydicial fiscales designados por la Fiscaliacutea General del Estado abogados seleccionados por el Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola y representantes de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales designados por el Ministerio de Justicia y por las comunidades autoacutenomas con competencias en medios personales y materiales de la Administracioacuten de Justicia Se trataba de disponer de las dishyversas perspectivas que concurren en los procesos indicados y sobre la misma agenda de cuestiones
Para este propoacutesito se cursoacute asimismo una invitacioacuten a la laquoPlataforma de Infanciaraquo alianza que agrupa a la mayor parte de las entidades que trabajan en este aacutembito para que designase represenshytantes que asistieran a una jornada conjunta con los representantes de la abogaciacutea
Las solicitudes de colaboracioacuten incluiacutean la peticioacuten de que en la designacioacuten de representantes se procurara asegurar la mayor diversidad posible de procedencias geograacuteficas
Las jornadas se celebraron a lo largo del mes de octubre de 2013 y en ellas tomaron parte las pershysonas que figuran en el anexo II Los ricos debates suscitados completan y contextualizan los mateshyriales de anaacutelisis sobre los que el Defensor del Pueblo desde la independencia de criterio derivada de su mandato ha preparado el presente estudio
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Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
2DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUE SU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten El artiacuteculo 12 es una de las aportaciones maacutes relevantes de la Convencioacuten al derecho internacioshynal de los derechos humanos y a una concepcioacuten del nintildeo como sujeto de derechos Supone una transformacioacuten del enfoque tradicional que atribuye a los nintildeos el papel de receptores pasivos de los cuidados y atenciones de los adultos mdashque seriacutean los encargados de adoptar por sustitucioacuten las decisiones de mayor relevancia en aquello que les conciernamdash para reconocerlos como protagoshynistas activos y por tanto llamados a participar en todo proceso de adopcioacuten de tales decisiones El nintildeo pasa a ser contemplado como un individuo con opiniones propias que habraacuten de ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez
De este enfoque parte el Comiteacute de los Derechos del Nintildeo en su desarrollo doctrinal del artiacuteculo 12 a traveacutes de la Observacioacuten General 12 dedicada al derecho del nintildeo a ser escuchado (hecha puacuteblica en junio de 2009) que se completa con la reciente Observacioacuten General 14 (2013) sobre el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior sea una consideracioacuten primordial
El derecho del nintildeo a ser oiacutedo en todos los asuntos que le afecten y a que se tomen en consideracioacuten sus opiniones se proclama en dos paacuterrafos del mismo precepto aunque con distinto alcance
En el primer paacuterrafo (art 121 CDN) se establecen tres elementos
bull El derecho de los menores a expresar libremente su opinioacuten en aquellos asuntos que les con-ciernan y presupuesto este a que sus opiniones sean tomadas en serio Estos derechos tienen a un tiempo una dimensioacuten individual y comunitaria (por ejemplo los alumnos de una clase los nintildeos de un barrio o de un paiacutes los nintildeos con discapacidades o las nintildeas [OG 12 sect 9]) El objeto de este estudio aborda la dimensioacuten individual ya que se refiere a dos tipos de procesos civiles en los que se decide sobre situaciones individuales
bull El titular de estos derechos es cualquier nintildeo que se halle en condiciones de formarse un juicio propio sin que quepan discriminaciones De acuerdo con el Comiteacute de Derechos del Nintildeo ha de partirse de la premisa que el nintildeo tiene capacidad para formarse su propias opiniones sin liacutemite de edad e incluyendo la primera infancia
bull La garantiacutea de este derecho constituye una obligacioacuten de los Estados signatarios de la Conshyvencioacuten
Por su parte el paacuterrafo segundo (art 122 CDN) concreta el derecho a ser escuchado en los proshycedimientos administrativos y judiciales estableciendo una serie de caracteriacutesticas baacutesicas para el mismo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull Que tal derecho tiene una dimensioacuten individual asiacute se indica que laquose daraacute en particular al nintildeo oportunidad de ser escuchadoraquo
bull El laquoprincipio de totalidadraquo en virtud del cual no existen aacutembitos decisorios de actuacioacuten puacuteshyblica respecto de situaciones individuales exentos de esta obligacioacuten pues se alude a laquotodo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nintildeohellipraquo
bull El laquoprincipio de adecuacioacutenraquo referido a la forma de escucha del menor que deberaacute adaptarse a la situacioacuten subjetiva de este y a los requerimientos del concreto procedimiento que se esteacute sustanciando (seraacute escuchado laquodirectamente o por medio de un representante o de un oacutergano apropiadoraquo) No obstante el Comiteacute recomienda la escucha directa al nintildeo siempre que ello resulte posible (OG 12 sect 35)
El Comiteacute de Derechos del Nintildeo destaca en el paraacutegrafo 2 de la Observacioacuten General 12 que este precepto debe considerarse laquocomo uno de los cuatro principios generales de la Convencioacuten junto con el derecho a la no discriminacioacuten el derecho a la vida y el desarrollo y la consideracioacuten prishymordial del intereacutes superior del nintildeo lo que pone de relieve que este artiacuteculo no soacutelo establece un derecho en siacute mismo sino que debe tenerse en cuenta para interpretar y hacer respetar todos los demaacutes derechosraquo
La Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor contempla esta cuestioacuten en el paacuterrafo primero de su artiacuteculo 9 en los siguientes teacuterminos
1 El menor tiene derecho a ser oiacutedo tanto en el aacutembito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esteacute directamente implicado y que conduzca a una decisioacuten que afecte a su esfera personal familiar o social
En los procedimientos judiciales las comparecencias del menor se realizaraacuten de forma adecuada a su situacioacuten y al desarrollo evolutivo de eacuteste cuidando de preservar su intimidad
[hellip]
3 Cuando el menor solicite ser oiacutedo directamente o por medio de persona que le represente la denegacioacuten de la audiencia seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquellosraquo
La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo presenta alguna diferencia conceptual con la Convencioacuten que pone el acento en la escucha En la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posicioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo manifestado por el nintildeo
Tampoco se hace referencia en este artiacuteculo a la obligacioacuten de dar a la opinioacuten del nintildeo el peso que merezca en funcioacuten de su edad y madurez En nuestro derecho pueden encontrarse ejemplos de una atencioacuten maacutes exigente a este deber de escucha como en el caso de la adopcioacuten en el que el artiacuteculo 177 del Coacutedigo Civil (CC) establece que el adoptando mayor de doce antildeos debe otorgar su consentimiento ante el juez para que la misma pueda constituirse
No obstante la liacutenea legislativa favorable a la escucha del menor no es uniforme Asiacute el mismo Coacutedigo en su artiacuteculo 926 establece mdashtras la reforma realizada por la Ley 152005 de 8 de julio de reforma del Coacutedigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)mdash para la guardia y custodia en los casos de nulidad separacioacuten o divorcio que el juez deberaacute laquooiacuter a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a peticioacuten del fiscal partes o miembros del Equipo Teacutecnico Judicial o del propio menor valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella y la relacioacuten que los padres mantengan entre siacute y con
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Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
sus hijos para determinar su idoneidad con el reacutegimen de guardaraquo El Tribunal Constitucional en la Sentencia 1632009 ha sentildealado que en esta redaccioacuten introducida por la Ley Orgaacutenica 152005 laquola audiencia al menor no se concibe ya con caraacutecter esencial siendo asiacute que el conocimiento del parecer del menor puede sustanciarse a traveacutes de determinadas personas (art 9 de la Ley Orgaacutenica 11996) y soacutelo resultaraacute obligado cuando se estime necesario de oficio o a peticioacuten del fiscal partes o miembros del equipo teacutecnico judicial o del propio menorraquo
Maacutes en liacutenea con la Convencioacuten y con la Observacioacuten General 12 estaacute el paacuterrafo segundo del citado artiacuteculo 9 referido a coacutemo han de adecuarse las comparecencias judiciales de los nintildeos a su situashycioacuten y desarrollo evolutivo
El paacuterrafo tercero del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 alude a que cuando un menor laquosolicite ser oiacutedo directamente o por medio de persona que le represente la denegacioacuten de la audiencia seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquellosraquo El precepto es formalista puesto que pone el foco en una actividad procesal sin tomar en consideracioacuten que el menor no es propiamente parte procesal mdashcon lo que ni tiene abogado ni habitualmente le resultaraacute sencillo personarse en el juzshygadomdash y ademaacutes no ha sido instruido mdashporque no estaacute previsto dicho traacutemitemdash sobre sus derechos particularmente el de ser escuchado en todo aquello que le afecte
22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado La visioacuten que el Comiteacute plantea del derecho del nintildeo a ser escuchado se concreta en una serie de notas caracterizadoras que pueden extraerse de la referida Observacioacuten General y que en lo que interesa a los efectos de este estudio cabe sintetizar del siguiente modo
bull El derecho a ser escuchado es renunciable laquoPara el nintildeo expresar sus opiniones es una opcioacuten no una obligacioacutenraquo [OG 12 sect 16 y 134b)]
bull Ha de ser escuchado todo nintildeo que esteacute en condiciones de formarse un juicio propio Ahora bien debe partirse de la presuncioacuten de que el nintildeo estaacute en condiciones de formarse dicho juicio y no procede establecer liacutemites miacutenimos de edad sino que ha de determinarse caso por caso Para la primera infancia ha de contemplarse como una opcioacuten adecuada a estos efecshytos el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de comunicacioacuten como el juego la expresioacuten corporal y facial y el dibujo y la pintura mediante las cuales los nintildeos muy pequentildeos demuestran capacidad de comprender elegir y tener preferencias En el ordenamiento espantildeol no existe una liacutenea homogeacutenea respecto de este asunto puesto que se han introducido preshyceptos que vinculan la escucha al grado de madurez del nintildeo (art 926 CC) mientras que en otros se mantiene una referencia a una edad cronoloacutegica (art 7704ordf LEC) En la loacutegica de la Convencioacuten lo determinante seraacute el grado de madurez del nintildeo definido como laquola capacidad de un nintildeo para expresar sus opiniones sobre cuestiones de forma razonable e independienteraquo (OG 12 sect 20 21 y 52)
bull La evolucioacuten de la capacidad de formarse un juicio propio no precisa que el nintildeo tenga un coshynocimiento exhaustivo de todos los aspectos del problema planteado sino que basta con que disponga de una comprensioacuten suficiente del mismo (OG 12 sect 21)
bull Los Estados parte tambieacuten tienen la obligacioacuten de garantizar la observancia de este derecho para los nintildeos que experimenten dificultades para hacer oiacuter su opinioacuten Los nintildeos con discapashycidad deben tener a su disposicioacuten y poder utilizar los modos de comunicacioacuten que necesiten para facilitar la expresioacuten de sus opiniones Tambieacuten debe hacerse un esfuerzo por hacer viable
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La escucha y el intereacutes superior del menor
el derecho a la expresioacuten de opiniones para los nintildeos pertenecientes a minoriacuteas migrantes y otros nintildeos que no hablen el idioma mayoritario (OG 12 sect 21)
bull El derecho del nintildeo a ser escuchado presupone ausencia de presiones es decir debe ejershycerse con libertad Tal libertad ha de conceder al nintildeo la iniciativa para laquodestacar y abordar las cuestiones que ellos mismos consideren pertinentes e importantesraquo [OG 12 sect 22 y 134d)]
bull Las modalidades de escucha deben atender al principio de prudencia en cuanto a su nuacutemero para prevenir la victimizacioacuten por reiteraciones innecesarias No obstante el Comiteacute entiende que dicha escucha deber ser entendida como laquoun proceso y no como un acontecimiento sinshygular y aisladoraquo Ello implica que quienes deben conducir los procedimientos hayan de valorar la necesidad y oportunidad de los actos de escucha sin que esto permita suprimir este deber (OG 12 sect 24 y 133)
bull El menor debe recibir informacioacuten sobre cuaacutel es el objetivo de la escucha las cuestiones que van a ser abordadas y las consecuencias de las decisiones que puedan adoptarse El Comiteacute reclama que el proceso resulte laquotransparente e informativoraquo [OG 12 sect 25 y 134a)]
bull El entorno en el que se desarrolle la escucha ha de ser amigable En palabras de la Obsershyvacioacuten General 12 laquono se puede escuchar eficazmente a un nintildeo cuando el entorno sea inshytimidatorio hostil insensible o inadecuado para su edadraquo lo que implica cambios no solo en los espacios y elementos fiacutesicos sino tambieacuten en la actitud de los actores del proceso (sect 34)
bull La seguridad para el nintildeo y una correcta evaluacioacuten del riesgo que para eacutel pueda tener el hecho de expresar su opinioacuten ha de ser una prioridad de todo proceso de escucha Ello implica en el contexto de este estudio la conveniencia de establecer estrategias de proteccioacuten de los nintildeos que reconozcan los riesgos particulares que puedan existir por motivos familiares de grupo o sociales [OG 12 sect 134h)]
23 El itinerario de la escucha Bajo la ruacutebrica laquomedidas para garantizar la observancia del derecho del nintildeo a ser escuchadoraquo el Comiteacute sentildeala en la Observacioacuten General 12 una sucesioacuten de fases necesarias para que dicho derecho sea adecuadamente atendido
― Preparacioacuten Resulta fundamental que el nintildeo esteacute informado sobre su derecho a expresar su opinioacuten sobre las modalidades en las que puede hacerlo (directamente por medio de represenshytante o de un oacutergano apropiado) y sobre las consecuencias que ello implica asiacute como sobre la forma el tiempo y el lugar en que se desarrollaraacute la escucha (OG 12 sect 41)
Los expertos consultados por esta Institucioacuten pusieron de relieve las dificultades para averiguar la informacioacuten que ya tiene el menor sobre el procedimiento judicial que le afecta sea de proteccioacuten o de familia En muchas ocasiones esta informacioacuten o no se le ha facilitado o bien se le ha ofrecido de manera sesgada en circunstancias del conflicto familiar de que se trate
Con respecto a la intervencioacuten de representante ha de tenerse especialmente en cuenta la neceshysidad de prevenir conflictos de intereses entre estas personas y los menores En el ordenamiento interno espantildeol el paacuterrafo 2 del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 contempla dos situaciones la del menor que teniendo suficiente juicio designe representante y la del menor que no puede efectuar tal designacioacuten o efectuacutee una designacioacuten que se estime que no convenga a su intereacutes En tal caso la norma preveacute que seraacute representado bien por sus representantes legales mdashsiempre que no haya
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Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
conflicto de interesesmdash o bien por laquootras personas que por su profesioacuten o relacioacuten de especial conshyfianza con eacutel puedan transmitirla objetivamenteraquo
En los supuestos que se analizan en el presente estudio la posibilidad de atribuir la representacioacuten a quienes la ostenten conforme a la ley resulta a priori problemaacutetica dado que lo que estaacute en cuestioacuten son las relaciones paternos-filiales o las funciones tutelares
Recientemente se ha remitido a las Cortes Generales3 para su ratificacioacuten el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Nintildeos hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996 y promovido por el Consejo de Europa Este instrumento que contiene varios preceptos bajo la ruacuteshybrica laquoderechos procesales del nintildeoraquo ofrece en el artiacuteculo 5 un elenco de derechos sobre los que los Estados deben examinar la oportunidad de su implantacioacuten dirigidos tanto a asegurar la capashycidad del menor de ser escuchado como a que su opinioacuten pueda ser realmente tenida en cuenta
a) El derecho a solicitar la asistencia de una persona apropiada de su eleccioacuten con el fin de que les ayude a expresar su opinioacuten
b) El derecho a solicitar por siacute mismos o a traveacutes de otras personas u organismos la designashycioacuten de un representante distinto y en los casos oportunos de un abogado
c) El derecho a nombrar su propio representante
d) El derecho a ejercitar en todo o en parte los derechos de las partes en dichos procedimientos
― Audiencia Esta debe ser realizada en el marco de lo que el Comiteacute denomina un laquocontexto propicio y que inspire confianzaraquo Existe una clara preferencia por la confidencialidad del acto y se apunta a la posibilidad de que esta audiencia adopte la forma de una conversacioacuten maacutes que de un escrutinio (OG 12 sect 42 y 43)
En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse este derecho de audiencia Solo hay referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado
Ello da lugar a significativas diferencias en la praacutectica judicial acrecentadas por la actuacioacuten de juzgados especializados y otros generalistas Esta situacioacuten mdashque se puso de relieve en la jorshynada preparatoria del presente estudio que se mantuvo con miembros del poder judicialmdash se ha intentado soslayar a traveacutes de documentos de consenso Ejemplo de ello son las laquoPropuestas de conclusiones sobre la exploracioacuten de menores del Seminario sobre instrumentos auxiliares en el aacutembito del Derecho de familiaraquo celebrado en el Consejo General del Poder Judicial del 17 al 19 de febrero de 20104
Este documento parte de la consideracioacuten de que la exploracioacuten no constituye un medio de prueba sino una diligencia judicial lo que es coherente con la perspectiva de situar al nintildeo como sujeto activo y no como mero objeto de un procedimiento Tambieacuten resultan positivas otras previsiones tales como la voluntad de que el juzgador no se distancie del proceso de escucha del menor ya que aunque se admite la escucha a traveacutes de un equipo psicosocial se previene que no debe geneshyralizarse la previsioacuten de que ha de evitarse la reiteracioacuten de exploraciones asiacute como la directriz de que esta diligencia se programe lo antes posible para evitar al nintildeo el laquoestreacutes de esperaraquo
3 Boletiacuten Oficial de las Cortes Generales Seccioacuten Cortes Generales X Legislatura Serie A Actividades Parlamentarias Nuacutem 241 Iniciativa 110000114 (CD)
4 Propuestas de conclusiones sobre la exploracioacuten de menores del Seminario sobre instrumentos auxiliares en el aacutembito del Derecho de familia celebrado en el Consejo General del Poder Judicial del 17 al 19 de febrero de 2010 pp 5 y 6
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Sin embargo otras propuestas estaacuten maacutes alejadas de la loacutegica de la Convencioacuten Asiacute se establece el principio de que los nintildeos habraacuten de ser oiacutedos cuando el juez lo estime necesario y no en todo caso lo que no resulta acorde con la configuracioacuten de la escucha como un derecho del menor De hecho se considera que la apreciacioacuten de un eventual perjuicio permitiraacute no oiacuter al menor cuando la obligacioacuten es protegerlo pero no dejar de oiacuterlo
Tambieacuten parece consagrarse la tendencia advertida en la praacutectica a considerar no necesaria la escucha del menor en los procedimientos consensuales o en los que no haya conflicto sobre las relaciones paterno-filiales sin reparar en que si no se escucha al nintildeo difiacutecilmente podraacuten aflorar conflictos no evidentes ni quedaraacute asegurado que la determinacioacuten de su superior intereacutes se ha hecho de forma adecuada
Respecto del entorno amigable la interlocucioacuten con los expertos evidencioacute que en muchos casos no existen espacios adecuados en los que el menor pueda sentirse coacutemodo pues la mayoriacutea de las veces la exploracioacuten se realiza en el despacho de los jueces o incluso en las salas de vistas
― Evaluacioacuten de la capacidad del nintildeo Esta cuestioacuten es criacutetica para los asuntos tratados en el preshysente estudio El juicio de madurez no es una apreciacioacuten propiamente juriacutedica por lo que el juzgador requeriraacute en muchos casos a estos efectos de apoyo teacutecnico5 Los equipos psicosociales deberaacuten tambieacuten aplicar y respetar el enfoque de la Convencioacuten y el Comiteacute y los elementos caracterizadores del derecho del nintildeo a ser escuchado en especial la presuncioacuten de existencia de capacidad de forshymarse un juicio propio El Comiteacute recuerda que laquocuanto mayores sean los efectos del resultado en la vida del nintildeo maacutes importante seraacute la correcta evaluacioacuten de la madurez de ese nintildeoraquo (OG 12 sect 30)
Por otra parte el Comiteacute afirma de manera categoacuterica que laquosi el nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio de manera razonable e independiente el encargado de adoptar decisiones debe tener en cuenta las opiniones del nintildeo como factor destacado en la resolucioacuten de la cuestioacutenraquo (OG 12 sect 44)
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coincidieron en la importancia de que el menor no pershyciba que su opinioacuten es decisiva para la resolucioacuten que finalmente el juez haya de adoptar La razoacuten esgrimida es la de proteger al nintildeo del peso de la responsabilidad que se derivariacutea de que su posishycioacuten se percibiera como determinante Tal praxis implica la aplicacioacuten de un criterio distinto al que se desprende de la Convencioacuten examinada a la luz de la Observacioacuten General 12 puesto que laquotener en cuenta las opiniones como factor destacadoraquo significa justamente lo contrario esto es poner en valor la importancia que a priori ha de atribuirse a lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta
Ciertamente el juez deberaacute ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la opinioacuten del menor puede acabar no siendo determinante pero la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstanshycias que estaacuten en juego y que deben ser tambieacuten consideradas en la adopcioacuten de una decisioacuten
― Comunicacioacuten de los resultados al nintildeo El acto de escucha no tiene una dimensioacuten pasiva ni se agota en siacute mismo sino que el encargado de adoptar la decisioacuten en cuestioacuten debe comushynicar al nintildeo el resultado del proceso Esto pone de manifiesto una vez maacutes que se piensa en el nintildeo como en un actor del proceso y que por tanto ha de tener derecho a reaccionar frente a la decisioacuten adoptada laquoLa informacioacuten puede mover al nintildeo a insistir mostrarse de acuerdo o hacer otra propuesta o en el caso de un procedimiento judicial o administrativo presentar una apelacioacuten o una denunciaraquo [OG 12 sect 45 y 134i)]
En esta tarea circunscrita a auxiliar al juez en la determinacioacuten de la madurez resulta interesante lo indicado en el paacuterrafo 5 de las laquoPropuestas de conclusiones sobre la intervencioacuten de los equipos teacutecnicos y sobre la praacutectica de las pruebas periciales en los procesos de familiaraquo del aludido Seminario sobre instrumentos auxiliares en el aacutembito del Derecho de familia que sentildeala laquohellip con caraacutecter general no es oportuno exigir a los equipos teacutecnicos que en la emisioacuten del informe sigan una metodologiacutea determinada o realicen unas concretas actuacioneshellipraquo
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En las normas internas espantildeolas no se establecen previsiones en este sentido En buena medida ello obedece a que estamos ante una consecuencia avanzada de la nueva visioacuten del nintildeo y de su capacidad de intervencioacuten en los asuntos que le afectan que ademaacutes se proyecta sobre un aacutembito mdashel de las leyes procesales civilesmdash en que casi todo pivota sobre la condicioacuten juriacutedica de parte
La praxis en este aacutembito a la luz de la informacioacuten recabada por esta Institucioacuten se ha centrado en determinar la informacioacuten que puede ofrecerse al nintildeo sin que ello le cause perjuicio Los exshypertos consultados no aludieron a que esta informacioacuten se le facilite al nintildeo de manera directa sino que maacutes bien la cuestioacuten se centra en cuidar queacute elementos de lo dicho por los menores se transfieren a la resolucioacuten y en queacute teacuterminos Sobre este asunto no existen criterios uniformes por lo que la preparacioacuten y sensibilidad a este respecto del juzgador resultan determinantes
― Viacuteas de recurso Como consecuencia de lo anterior el ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteshyficas de recurso cuando el nintildeo considere que su derecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no haya sido satisfecho (OG 12 sect 46 y 54)
En la actualidad en derecho interno espantildeol es concebible que un nintildeo disponga de una viacutea de recurso independiente de la posicioacuten procesal de sus padres o tutores a traveacutes de la figura del laquodefensor judicialraquo Sin embargo la conceptualizacioacuten de esta figura en el artiacuteculo 299 del Coacutedigo Civil se vincula a casos de conflictos de intereses por lo que resulta insuficiente a los efectos de garantizar viacuteas directas de recurso al nintildeo que se funden en discrepancias con la decisioacuten judicial sobre lo que ha de constituir su superior intereacutes o con la apreciacioacuten de lo que eacutel ha manifestado Maacutes acertada a estos efectos aunque circunscrita soacutelo a la adolescencia resulta la solucioacuten adoptada en los artiacuteculos 11326 y 1233 de la Ley de la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea 142010 de 27 de mayo de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia
Otro aspecto relevante es el de la forma en que se documenta el traacutemite en el que el menor ha sido oiacutedo ya que el principio de la documentacioacuten de las actuaciones condiciona el alcance de la supervisioacuten por un tribunal superior A este respecto coexisten praacutecticas diversas desde actas literales levantadas por el secretario judicial a diligencias en las que uacutenicamente se manifiesta que se ha realizado la exploracioacuten o diligencias redactadas por el propio juez en las que se recoshygen sus valoraciones e impresiones pero no frases literales
Se advierte tambieacuten la imposibilidad de garantizar al menor una total confidencialidad de sus declaraciones ya que aun cuando algunos jueces siguen la praacutectica de guardar en sobre cerrado las opiniones del menor y en primera instancia no se las entregan a las partes en ulteriores reshyvisiones las partes podriacutean solicitar el acceso a esta informacioacuten o resultar necesario escuchar al menor nuevamente
La necesidad de conciliar el intereacutes del menor con los derechos de las partes que pueden alegar indefensioacuten al no poder acceder al contenido de la exploracioacuten obliga en este punto a un delishycado equilibrio7 en el que lo fundamental seraacute la valoracioacuten individualizada del riesgo que para el menor implica que se conozcan sus declaraciones
6 laquoLa impugnacioacuten por parte del adolescente requiere que previamente la autoridad judicial haya nombrado un defensor o defensora judicial A tales efectos cuando una vez notificada la resolucioacuten el adolescente manifieste dentro de plazo la disconformidad y la voluntad de impugnar el oacutergano competente que ha asumido la tutela debe promover su nombramiento judicialraquo
7 El Ministerio Fiscal ha terciado en esta cuestioacuten proponiendo una modificacioacuten del artiacuteculo 7704ordf de la LEC con la siguiente redaccioacuten laquoDel resultado de la exploracioacuten de los hijos se extenderaacute acta detallada y siempre que sea posible seraacute grabada en soporte audiovisualraquo Informe del Consejo Fiscal al anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad separacioacuten y divorcio 13 de septiembre de 2013 p 53
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Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
3DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNA CONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
31 El intereacutes superior del nintildeo El derecho de los nintildeos a ser escuchados y que sus opiniones se tomen en serio ademaacutes de tener dimensioacuten propia estaacuten estrechamente vinculados con otro de los principios fundamentales de la Convencioacuten la idea de que el intereacutes del nintildeo ha de ser entendido como superior y por tanto ha de tener la consideracioacuten de primordial en los procesos de adopcioacuten de decisiones que le afecten (art 31 CDN) Como el propio Comiteacute afirma los artiacuteculos 3 y 12 de la Convencioacuten tienen funciones complementarias de modo que el primero no puede ser correctamente aplicado si no se cumplen los requisitos del segundo No es posible determinar correctamente el mejor intereacutes del menor sin resshypetar los elementos de su derecho a ser escuchado Del mismo modo el intereacutes superior del menor exige el respeto a su papel esencial en todas las decisiones que afecten a su vida (OG 12 sect 74)
Al igual que ocurriacutea con el artiacuteculo 12 de la Convencioacuten el paacuterrafo primero del artiacuteculo 3 ha sido obshyjeto de una observacioacuten general en la que se desarrolla y contextualiza el alcance de este precepto La Observacioacuten General nuacutemero 14 laquosobre el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior sea una consideracioacuten primordialraquo fue aprobada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en 2013
El anaacutelisis de esta observacioacuten en los aspectos de mayor intereacutes para el objeto de este estudio permite ofrecer algunos paraacutemetros sobre el concepto de laquointereacutes superior del nintildeoraquo
bull La Convencioacuten parte de un principio radical El intereacutes del nintildeo ha de considerarse superior a los demaacutes intereses en juego y su exigibilidad no queda al criterio de los Estados La rotunshydidad de este postulado se deriva de la posicioacuten de partida de los nintildeos que tienen menores posibilidades que los adultos de defender con fuerza sus propios intereses en unos aacutembitos de decisioacuten que no estaacuten pensados para que ellos participen Desde la perspectiva socioloacutegica el Comiteacute afirma que laquosi los intereses del nintildeo no se ponen de relieve se suelen descuidarraquo (OG 14 sect 6a) y 37)
La trascendencia de este principio lleva a que el artiacuteculo 112a) de la Ley Orgaacutenica 11996 lo considere uno de los principios rectores de la actuacioacuten de los poderes puacuteblicos y como tal es referido en muacuteltiples normas internas
bull Estamos ante un concepto complejo y no univoco que debe determinarse caso por caso El Comiteacute alude a que se trata de un concepto laquoflexible y adaptablehellip teniendo en cuenta el conshytexto la situacioacuten y las necesidades personalesraquo (OG 14 sect 32)
La carga psicosocial que gravita en la nocioacuten del intereacutes superior del menor y la presencia de elementos no racionales lo convierten en un concepto juriacutedico de vagos contornos al que
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La escucha y el intereacutes superior del menor
nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 551996 se ha referido como una laquozona de incertidumbre o penumbraraquo Ello supone la principal dificultad a la que deben enfrentarse las autoridades que adoptan decisiones en este aacutembito Algunas normas autonoacutemicas8 intentan no obstante abordar la tarea de objetivar este concepto
bull A la dificultad intriacutenseca que implica la determinacioacuten del superior intereacutes del menor en cada caso ha de uniacutersele el riesgo de abuso del mismo por parte de autoridades fruto de detershyminaciones aprioriacutesticas por motivaciones ideoloacutegicas o por prioridades en la asignacioacuten de recursos puacuteblicos por los padres o tutores en defensa de sus propios intereses o por los profesionales implicados que pueden desatender la obligacioacuten de contemplar el intereacutes sushyperior por considerarlo carente de importancia o por padecer limitaciones de medios que le compliquen asumir esta tarea El deber de escuchar la opinioacuten del nintildeo es una garantiacutea frente a este riesgo (OG 14 sect 34)
A este respecto el Tribunal Constitucional ha indicado que laquosobre los poderes puacuteblicos y muy en especial sobre los oacuterganos judiciales pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores o por quienes tengan atribuida su protecshycioacuten y defensa se haga en intereacutes del menor y no al servicio de otros intereses que por muy liacutecitos y respetables que puedan ser deben postergarse ante el ldquosuperiorrdquo del nintildeoraquo (STC 1412000 FJ 5)
bull La concrecioacuten del intereacutes superior del nintildeo en un caso particular implica dos pasos en primer lugar hay que evaluar los elementos que son relevantes con el objeto de determinar cuaacuteles van a ser los intereses en juego El Comiteacute alerta sobre la conveniencia de que para la realizacioacuten de esta tarea el encargado de adoptar la decisioacuten cuente con la colaboracioacuten de un equipo multidisciplinar La segunda fase de determinacioacuten debe ser entendida como un proceso esshytructurado y con garantiacuteas estrictas (OG 14 sect 6b) y 47)
Para garantizar el derecho del menor a ser escuchado la atencioacuten debida a su opinioacuten asiacute como su superior intereacutes todas las personas con responsabilidades en estos procesos han de disponer de una formacioacuten especiacutefica en habilidades para el trato con los menores9 Pero maacutes allaacute de la formacioacuten personal dado que en este aacutembito se produce una confluencia entre lo juriacutedico y otras disciplinas debe sentildealarse la importancia a estos efectos de los equipos teacutecnicos Ahora bien la organizacioacuten de estos equipos mdashdenominados comuacutenmente laquoequipos psicosocialesraquomdash no es uniforme ni en varias zonas especiacutefica para juzgados civiles lo que induce a una heterogeneishydad de enfoques ademaacutes de problemas para atender con agilidad la carga de trabajo
8 A tiacutetulo ilustrativo puede citarse el artiacuteculo 41 paacuterrafo 2ordm de la Ley 32005 de atencioacuten y proteccioacuten a la infancia y la adolescencia del Paiacutes Vasco donde se establece laquoPara la determinacioacuten de ese intereacutes se atenderaacute en primer teacutermino a las necesidades y derechos de la persona menor de edad se tendraacuten en cuenta sus opiniones y deseos manifestados con juicio suficiente y se consideraraacute su individualidad en el marco familiar y socialraquo
9 En las conclusiones del Encuentro con la Abogaciacutea Especializada en Derecho de Familia organizado por el Consejo General del Poder Judicial del 24 al 26 de octubre de 2012 se indicaba lo siguiente laquoEspeciacuteficamente se considera que tanto jueces fiscales secretarios judiciales abogados y personal judicial reciban formacioacuten en las materias siguientes [hellip] Conocimientos de psicologiacutea baacutesica patologiacuteas y anomaliacuteas conductuales psicologiacutea evolutiva psicologiacutea de los procesos transformativos familiares anaacutelisis de conflictos interpersonales dinaacutemicos y el papel del juez en la regulacioacuten y superacioacuten de tales conflicto salvaguardando los intereses de orden puacuteblico adquisicioacuten de las competencias esenciales para intervenir como jueza en estos conflictos respeto escucha activa empatiacutea conocimiento de los instrumentos auxiliares del enjuiciamiento como la mediacioacuten la evaluacioacuten neutral las pruebas psiquiaacutetricas periciales y psicosociales tiacutepicas conocimiento del sistema de servicios sociales que trabajan en el aacutembito de los conflictos de naturaleza familiar o personal (proteccioacuten de menores e incapaces) capacidad de intervencioacuten en el ldquoenjuiciamiento legalrdquo y en la ldquobuacutesqueda de la solucioacuten de los conflictosrdquo con neutralidad y eficacia en garantiacutea de los derechos fundamentales de las personasraquo
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Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
Ademaacutes no existe una composicioacuten estaacutendar de estos equipos lo que hace que en la praacutectica se utilicen diferentes procedimientos de trabajo y que en ocasiones el equipo pierda la conshydicioacuten de multidisplinar10 Tambieacuten se evidencia la falta de un protocolo comuacuten de actuacioacuten para evitar disparidad en el contenido de los informes
Otra cuestioacuten relevante derivada de la limitacioacuten de medios humanos es el tiempo de espera hasta que el equipo psicosocial puede ver al menor A tenor de los datos facilitados a esta Institucioacuten la situacioacuten variacutea en funcioacuten de los territorios Mientras que por ejemplo en el Paiacutes Vasco se cita al menor entre dos o tres semanas desde que lo solicita el juez y el promedio para la elaboracioacuten y entrega del informe es de entre 30 y 40 diacuteas en Canarias el plazo de cita estaacute en torno al antildeo
bull En la tarea de evaluacioacuten se requiere en todo caso de la participacioacuten del nintildeo laquoA medida que el nintildeo madura sus opiniones deberaacuten tener cada vez maacutes peso en la evaluacioacuten de su intereacutes superiorraquo (OG 14 sect 44)
bull Los tribunales de justicia son directamente invocados entre las autoridades a las que incumben una especial obligacioacuten de dar satisfaccioacuten al superior intereacutes del nintildeo en todas las decisiones que adopten Esta previsioacuten tiene particular importancia en un reacutegimen constitucional en que los tribunales son responsables del control de las actividades de otros poderes del Estado Refirieacutendose a la viacutea civil el Comiteacute ademaacutes de recordar la obligacioacuten general ya sentildealada antildeade significativamente que laquohan de demostrar que asiacute lo han hecho efectivamenteraquo Esta idea se conecta no soacutelo con consideraciones procedimentales sino tambieacuten con la exigencia de que la motivacioacuten de los actos sea individualizada y suficiente (OG 14 sect 6c) y 29)
32 Garantiacuteas procedimentales La determinacioacuten del superior intereacutes de un menor no requiere por lo comuacuten de la necesidad de recurrir a procesos oficiales ya que se lleva a cabo por padres tutores profesores y otras personas de manera cotidiana Ahora bien en los casos en que la situacioacuten reclama una intervencioacuten puacuteblica el proceso requiere de una mayor estructuracioacuten Por ello el Comiteacute indica que en esta labor las aushytoridades concernidas mdashy a los efectos de este informe las autoridades judicialesmdash deberaacuten prestar especial atencioacuten a las siguientes salvaguardias
bull El derecho del nintildeo a expresar su propia opinioacuten La comunicacioacuten con los nintildeos para lograr que participen de manera provechosa en los procedimientos es un elemento fundamental La modalishydad praacutectica para garantizar la expresioacuten por parte de los nintildeos de sus opiniones debe adecuarse a los requerimientos ya expuestos al estudiar el artiacuteculo 12 de la Convencioacuten (OG 14 sect 89-90)
bull La determinacioacuten de los hechos Para establecer los hechos y la informacioacuten pertinente puede resultar necesario acudir a profesionales personas cercanas al nintildeo y testigos si los hubiere Esta informacioacuten debe ser objeto de verificacioacuten antes de que influya en la evaluacioacuten del superior intereacutes del nintildeo (OG 14 sect 92)
bull La percepcioacuten del tiempo Los nintildeos y los adultos no comparten la misma percepcioacuten del paso del tiempo por lo que los procesos de toma de decisiones que se demoran tienen para su
10 En la jornada de trabajo mantenida con teacutecnicos de los equipos psicosociales se pusieron de manifiesto significativas diferencias derivadas de los medios humanos disponibles en cada comunidad Asiacute en las comunidades con mayores medios aunque la exploracioacuten se realice por una persona posteriormente la valoracioacuten se efectuacutea de forma conjunta por varios teacutecnicos Sin embargo en otras tanto las exploraciones como las valoraciones se realizan de forma individual sin contrastar con otros profesionales
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La escucha y el intereacutes superior del menor
desarrollo una particular incidencia de caraacutecter adverso Ello lleva al Comiteacute a reclamar que se deacute prioridad a estos procesos y que su tramitacioacuten sea aacutegil Esta distinta percepcioacuten del tiempo ha de tener consecuencias praacutecticas relevantes en orden a examinar el reacutegimen de revisioacuten de las decisiones una vez adoptadas (OG 14 sect 93)
bull Los profesionales cualificados Se abunda en la necesidad de intervenciones interdisciplinashyres dada la heterogeneidad de las caracteriacutesticas y necesidades de los nintildeos (OG 14 sect 94)
bull La representacioacuten letrada El Comiteacute reclama que los nintildeos dispongan de abogados que atiendan especiacuteficamente a sus intereses en los procedimientos judiciales y administrativos (OG 14 sect 96)
bull La argumentacioacuten juriacutedica laquoA fin de demostrar que se ha respetado el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior se evaluacutee y constituya una consideracioacuten primordial cualquier decisioacuten [hellip] debe estar motivada justificada y explicada En la motivacioacuten se debe sentildealar expliacutecitamente todas las circunstancias de hecho referentes al nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes superior el contenido de los elementos en ese caso en concreto y la manera en que se han ponderado para determinar el intereacutes superior del nintildeo Si la decisioacuten difiere de la opinioacuten del nintildeo se deberaacute exponer con claridad la razoacuten por la que se ha tomado Si excepcionalmente la solucioacuten elegida no atiende al intereacutes superior del nintildeo se deben indicar los motivos a los que obedece para demostrar que el intereacutes superior del nintildeo fue una consideshyracioacuten primordial a pesar del resultado No basta con afirmar en teacuterminos generales que hubo otras consideraciones que prevalecieron frente al intereacutes superior del nintildeo se deben detallar de forma expliacutecita todas las consideraciones relacionadas con el caso en cuestioacuten y se deben explishycar los motivos por los que tuvieron maacutes peso en ese caso en particular En la fundamentacioacuten tambieacuten se debe explicar de forma verosiacutemil el motivo por el que el intereacutes superior del nintildeo no era suficientemente importante como para imponerse a otras consideracioneshellipraquo (OG 14 sect 97)
En nuestro derecho el deber de motivacioacuten de las sentencias es una exigencia constitucional (art 1203) que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha vinculado con el derecho a la tutela judicial efectiva La Ley de Enjuiciamiento Civil exige en el artiacuteculo 218 congruencia y exhaustividad en el contenido de las resoluciones judiciales No obstante la exigencia a la luz de la Convencioacuten ha de ser mayor y maacutes especiacutefica y no se agota con la redaccioacuten de un documento sino que incluye facilitar explicaciones al nintildeo de manera adecuada
bull Los mecanismos para examinar o revisar las decisiones Ademaacutes de la existencia de viacuteas de recurso tales mecanismos deben estar a disposicioacuten del nintildeo laquoque ha de tener acceso directo a ellos o por medio de su representante juriacutedicoraquo (OG 14 sect 98)
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
4OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE MENORES
41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores Los padres tienen la obligacioacuten de prestar asistencia y proteccioacuten a sus hijos La Constitucioacuten parte de esta premisa y establece en su artiacuteculo 39 como tarea de los poderes puacuteblicos la de asegurar la proteccioacuten social econoacutemica y juriacutedica de la familia Por su parte la Convencioacuten dentro del mismo esquema conceptual asume en el artiacuteculo 9 que los nintildeos no han de ser separados de sus padres contra la voluntad de estos y somete la decisioacuten de separarlos mdashconsideraacutendola un mal menormdash a una triple exigencia que resulte necesaria para el superior intereacutes del nintildeo que el proceso esteacute regulado legalmente y que quepa en todo caso revisioacuten judicial de las decisiones que se adopten
El artiacuteculo 1721 del Coacutedigo Civil en la redaccioacuten dada por la Ley Orgaacutenica 11996 atribuye a la entidad puacuteblica a la que en cada territorio esteacute encomendada la proteccioacuten de los menores la tushytela de estos cuando se constate que se encuentran en situacioacuten de desamparo La loacutegica de este precepto es la de establecer un reacutegimen de actuacioacuten raacutepido y ejecutivo amparado en la necesidad de minimizar un riesgo que se estima existente para el nintildeo y al tiempo establecer una liacutenea de responsabilidad clara para la Administracioacuten que le dificulte la inhibicioacuten Esta es tambieacuten la filosofiacutea que estaacute detraacutes de la definicioacuten de desamparo que hace la misma norma en teacuterminos muy abiertos (laquoimposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccioacutenraquo laquoprivacioacuten de asistencia moral o materialraquo etc) apertura que la normativa autonoacutemica ha mantenido en orden a no restringir una capacidad de actuacioacuten que se concibe como una salvaguardia de uacuteltimo recurso
Cuando se estima que unos padres o tutores no cumplen adecuadamente con sus obligaciones se ha previsto que las administraciones desplieguen una serie de mecanismos de seguimiento y supervisioacuten de la situacioacuten En la fase inicial de estas actuaciones el protagonismo corresponde al sistema de servicios sociales que en primer teacutermino y salvo en casos de emergencia social deben procurar corregir los problemas detectados a traveacutes de planes de intervencioacuten sociofamiliar Cuando esta actuacioacuten no es viable o no alcanza los resultados deseados mdashbien debido al incumplimiento de los padres del plan establecido bien por circunstancias sobrevenidas que hagan imposible cuidar de sus hijos la Administracioacuten de forma subsidiaria debe intervenir adoptando medidas de proteccioacuten al menor siempre en su superior intereacutes
Este trabajo se desarrolla en la mayoriacutea de los casos sin formalidades administrativas pues en la mayor parte de las comunidades autoacutenomas no existe una declaracioacuten formal de la situacioacuten de riesgo por lo que los progenitores desconocen la trascendencia y posibles consecuencias que puede tener el incumplimiento del plan propuesto por los servicios sociales Ello puede implicar en el origen del conflicto situaciones de indefinicioacuten e inseguridad juriacutedica e incluso de indefensioacuten En los casos
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La escucha y el intereacutes superior del menor
EVOLUCIOacuteN DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Tutelas 25589 26438 26614 29497 30818 30792 30629 30637 30057
Guardas 6109 7208 8321 9598 6536 5834 5694 4693 4537
Total medidas 31698 33646 34935 39095 37354 36626 36323 35330 34594
Nota Sin datos de Eivissa-Formentera en el antildeo 2011
en que la evolucioacuten sociofamiliar no sea positiva se da traslado de la informacioacuten a los servicios de proteccioacuten de menores de la comunidad autoacutenoma correspondiente con el objeto de que se adopshyten medidas maacutes contundentes Los plazos y traacutemites que se siguen en el expediente de proteccioacuten variacutean de una comunidad a otra (p ej el plazo para instruir es en Cataluntildea de 1 antildeo y en La Rioja o Madrid de tres meses prorrogables por dos maacutes)
En la tabla y el graacutefico siguientes se ofrece una perspectiva temporal sobre el nuacutemero de medidas de proteccioacuten adoptadas en el conjunto del territorio nacional Los datos fueron recabados por esta Institucioacuten en el antildeo 2012 en el marco de actuaciones de oficio con las entidades de proteccioacuten En el momento de la redaccioacuten de este estudio no se disponen de datos maacutes recientes
EVOLUCIOacuteN DE LAS M EDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
35000
30000
25000
20000
15000
10000
5000
0 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
TUTELAS GUAR DAS
Los datos anteriores se ofrecen en el cuadro que sigue como tasa por cada 100000 nintildeos al objeto de permitir una ponderacioacuten del impacto sobre el conjunto de la poblacioacuten infantil de nuestro paiacutes
Tasa por cada TASA EVOLUTIVA DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
100000 nintildeoss 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Tutelas 3423 3500 3485 3816 3915 3835 3764 3735 3642
Guardas 1289 1101 1092 1247 832 727 713 573 551
Total medidas 4712 4601 4577 5063 4747 4562 4477 4308 4193
Nota Sin datos de Eivissa-Formentera en el antildeo 2011
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Por uacuteltimo se ofrece un graacutefico que permite comparar el nuacutemero y la tasa de tutelas acordadas en el antildeo 2011 mdashmedida que implica un desplazamiento juriacutedico de la responsabilidad inherente a la patria potestadmdash en las comunidades y ciudades autoacutenomas ordenadas en sentido ascendente por el nuacutemero absoluto de tutelas asiacute como la media nacional de tutelas
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La escucha y el intereacutes superior del menor
La realidad de la proteccioacuten en Espantildea se enfrenta a un conjunto de problemas que aunque exceshyden del aacutembito del presente estudio es necesario tener presente para comprender el contexto en que han de llevarse a cabo las actuaciones judiciales sobre esta materia
bull Insuficiencia de las estructuras de proteccioacuten para atender adecuadamente la carga de trabajo
bull La contundencia de las potestades puacuteblicas reconocidas en este aacutembito que si bien estaacute pensada como instrumento al servicio del intereacutes superior de los menores puede conducir a decisiones graves y de difiacutecil reversibilidad
bull Excesiva duracioacuten de los expedientes administrativos
bull La carencia de informacioacuten y de asistencia juriacutedica de las familias bioloacutegicas desde el primer momento de la intervencioacuten administrativa que les dificulta reaccionar ante las decisiones que se van adoptando
Ante las decisiones administrativas adoptadas en proteccioacuten de menores el remedio previsto es un proceso denominado de laquooposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menoresraquo Se trata de un proceso civil regulado en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Este procedimiento conserva sin embargo la estructura propia de un proceso contencioso-administrativo inhibiendo eso siacute la necesidad de reclamacioacuten previa en viacutea administrativa antes de entablar el proceso El proceso se inicia con un escrito de formulacioacuten de la oposicioacuten11 que da paso a la solicitud por parte del juzgado del expediente administrativo de proteccioacuten para que el solicitante pueda acceder al mismo y formular su demanda A partir de aquiacute el proceso sigue los traacutemites del juicio verbal
42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal El Ministerio Fiscal tiene ademaacutes de la funcioacuten de promocioacuten de la accioacuten de la justicia ante los tribushynales una importante funcioacuten extrajudicial en este aacutembito de proteccioacuten de menores De conformidad con el artiacuteculo 174 del Coacutedigo Civil laquoincumbe al fiscal la superior vigilancia de la tutela acogimiento o guarda de los menoreshellipraquo
La norma establece para el fiscal un triple papel de seguimiento de la situacioacuten de los menores conshytrol perioacutedico de su situacioacuten (se establece una periodicidad semestral) y promocioacuten de las medidas judiciales de proteccioacuten que estime necesarias12 En esencia la norma entiende que la posicioacuten del fiscal es la de un supervisor de la actuacioacuten administrativa
La cuestioacuten a dilucidar es la del contenido y alcance de esa superior vigilancia cuya funcioacuten estaacute ordenada a garantizar el respeto al superior intereacutes del nintildeo
En la Memoria del Ministerio Fiscal13 presentada en 2013 se indica lo siguiente
11 El plazo de interposicioacuten es de 3 meses desde la notificacioacuten de la resolucioacuten que se pretenda impugnar cuando se trata de una declaracioacuten de desamparo y de 2 meses para el resto de las medidas
12 Como muestra del creciente compromiso de la Fiscaliacutea en este aacutembito cabe citar la reciente publicacioacuten de la obra de MaDrigal Martiacutenez-PereDa Consuelo El fiscal y la proteccioacuten juriacutedica de los menores de edad Guiacutea praacutectica Valladolid Fundacioacuten Aequitas y Fundacioacuten Aranzandi-Lex Nova 2013
13 Memoria elevada al Gobierno de S M por el Fiscal General del Estado Madrid Centro de Estudios Juriacutedicos Ministerio de Justicia 2013 p 432
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
La coordinacioacuten de las Entidades Puacuteblicas con la Fiscaliacutea para consensuar estrategias y supeshyrar divergencias y la inexistencia de equipos teacutecnicos independientes a disposicioacuten del Fiscal de Proteccioacuten explican que sea muy escaso el nuacutemero total de impugnaciones formuladas por el Fiscal (10) frente al de las presentadas por particulares (1450) Rara vez discrepa el Fiscal del criterio administrativo sobre la necesidad de separacioacuten de un nintildeo de sus padres pudiendo diferir en relacioacuten con la idoneidad de los acogedores en familia extensa o con el reacutegimen de comunicaciones y visitashellip
Para comprender coacutemo se concibe la actuacioacuten del Ministerio Fiscal en este aacutembito hay que reparar en el contenido del paacuterrafo primero del artiacuteculo 1742 del Coacutedigo Civil que establece que se comunishycaraacute al fiscal laquola noticia de nuevos ingresosraquo en el sistema de proteccioacuten las resoluciones adminisshytrativas y laquolos escritos de formalizacioacuten relativos a la constitucioacuten variacioacuten y cesacioacuten de las tutelas guardas y acogimientosraquo asiacute como cualquier novedad de intereacutes en las circunstancias del menor
Las opiniones recabadas por esta Institucioacuten de miembros del Ministerio Fiscal coinciden en que la norma citada configura principalmente un sistema de control de legalidad dado ademaacutes que la Fisshycaliacutea no tiene por lo general medios teacutecnicos propios para poder supervisar la situacioacuten sociofamiliar que se halla en el origen del conflicto ni las intervenciones desplegadas por los servicios de protecshycioacuten Lo que llega al fiscal es una resolucioacuten de desamparo o de una medida de proteccioacuten de otra naturaleza acordada por la autoridad administrativa y no el expediente completo del menor El control que primariamente cabe hacer en estas circunstancias versa sobre la suficiencia de la motivacioacuten
La Circular de la Fiscaliacutea General del Estado 82011 sobre criterios para la unidad de actuacioacuten especiashylizada del Ministerio Fiscal en materia de proteccioacuten de menores14 llama la atencioacuten sobre la posibilidad de que sea el propio Ministerio Fiscal el que impulse la actividad protectora de las entidades puacuteblicas comunicando cualquier situacioacuten de eventual riesgo y actuando frente a la inactividad administrativa En este marco se preveacute que la fiscaliacutea exija la notificacioacuten tanto de las resoluciones en las que se adopten medidas de proteccioacuten como aquellas otras en que se denieguen las medidas interesadas
La previsioacuten de la norma civil relativa a la remisioacuten al Ministerio Fiscal de resoluciones y no del expediente implica una carencia de principio respecto del conocimiento cabal del problema Debe apuntarse como buena praacutectica la solucioacuten adoptada en la Comunidad Autoacutenoma de Aragoacuten en la que el fiscal puede acceder directamente al sistema informaacutetico de la Administracioacuten donde se refleja toda la informacioacuten y seguimiento sobre los menores
En el curso de las jornadas preparatorias del presente estudio se puso de manifiesto que la coexisshytencia en las Secciones de menores de las fiscaliacuteas provinciales15 de los asuntos relativos a menores infractores y a menores en proteccioacuten limita las posibilidades de actuacioacuten en este uacuteltimo aacutembito dada la limitacioacuten de efectivos y el caraacutecter preferente de las actuaciones del orden penal
43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial En la configuracioacuten legal el proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sigue a una serie de actuaciones administrativas de intervencioacuten sobre la vida del nintildeo
Los nintildeos protagonistas del procedimiento administrativo previo deben ser informados y escushy
14 Hecha puacuteblica el 16 de noviembre de 2011 p 51
15 Instruccioacuten 12009 de 27 de marzo de la Fiscaliacutea General del Estado sobre la organizacioacuten de los Servicios de Proteccioacuten de las Secciones de Menores
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La escucha y el intereacutes superior del menor
chados a lo largo del mismo Las leyes de proteccioacuten de menores de las comunidades autoacutenomas recogen este derecho con algunas modulaciones16 (en la mayoriacutea de los casos se establece que ha de oiacuterse siempre a los mayores de 12 antildeos y a menores de esa edad si tuvieran suficiente juicio)
El caraacutecter esencial de la escucha en esta fase administrativa se deduce con facilidad de la configushyracioacuten como derecho en todas las normas autonoacutemicas Ahora bien en la mayor parte de los casos no se establecen sistemas especiacuteficos de garantiacutea17 frente a la desatencioacuten de este derecho por parte de la Administracioacuten
Los teacutecnicos de los equipos psicosociales consultados sentildealaron que no existe un protocolo que facilite la aproximacioacuten al menor para trasladarle la informacioacuten que le permita tomar conciencia de sus derechos y de la importancia de su participacioacuten La experiencia trasladada a esta Instishytucioacuten tanto por representantes de entidades que trabajan con la infancia como por operadores juriacutedicos es que por lo general los menores en proteccioacuten no reciben una informacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma De hecho se destacoacute que dicha informacioacuten raramente estaacute enteramente compilada en el expediente de proteccioacuten ya que con frecuencia en el mismo faltan elementos importantes mdashpor ejemplo todas las actuaciones preshyvias desarrolladas por los servicios sociales de basemdash y que se producen frecuentes mezclas de documentos y faltas de sistematizacioacuten
Estas premisas ponen de manifiesto que un nintildeo con suficiente juicio que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de protecshycioacuten acordadas va a tener severas dificultades para plantear tales discrepancias ante la autoridad judicial
Para afrontar este problema hay que comenzar descartando la posibilidad de que el menor pueda actuar en el proceso a traveacutes de sus progenitores sobre cuyo adecuado desempentildeo de las obligashyciones derivadas de la patria potestad versa la actuacioacuten administrativa a impugnar Tampoco parece que deba ser a traveacutes de la Administracioacuten que ha fijado una posicioacuten con la que el menor puede no estar de acuerdo En teacuterminos teoacutericos quedariacutean tres opciones 1) que el nintildeo acceda directamente al juez incluso antes de estar planteada la oposicioacuten manifestando su discrepancia o en cualquier momento del proceso y que ello pueda dar lugar al nombramiento de un laquodefensor judicialraquo 2) que el Ministerio Fiscal ademaacutes del papel que actualmente tiene reconocido en virtud de la superior vishygilancia que le cumple realizar mdashy que puede llevarle a entablar por sustitucioacuten un procedimientomdash asumiera un rol maacutes directo como representante procesal del menor que asiacute lo demandase en este caso no por sustitucioacuten sino como un supuesto de legitimacioacuten extraordinaria y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio
Las dos primeras opciones plantean dificultades para una faacutecil accesibilidad por parte del nintildeo y respecto del fiscal se hariacutea necesaria una previsioacuten legal expresa de la forma de legitimacioacuten citada
La tercera opcioacuten es la de facilitar el contacto del nintildeo con un abogado Dicho contacto puede suplir algunas de las carencias de informacioacuten que se vienen detectando asiacute como para hacer viable el acceso al juez o al fiscal en teacuterminos adecuados
16 Resulta interesante a estos efectos la matizacioacuten introducida en el paacuterrafo tercero del artiacuteculo 20 de la Ley 122008 de 3 de julio de proteccioacuten integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana a tenor del cual laquoLos menores tienen derecho a obtener toda la informacioacuten que concierna a sus intereses derechos y a su bienestar personal emocional y social en un lenguaje que sea adecuado y comprensible seguacuten su desarrollo evolutivo y madurez El ejercicio de este derecho se ejecutaraacute de manera responsable bajo la orientacioacuten de sus padres representantes legales o guardadoresraquo
17 La Ley Foral 152005 de 5 de diciembre de promocioacuten atencioacuten y proteccioacuten a la infancia y a la adolescencia de la Comunidad Foral de Navarra contiene dentro del artiacuteculo 22 dedicado al derecho a ser oiacutedo la previsioacuten de que la denegacioacuten de la audiencia solicitada por el menor o por la persona que le represente seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a los solicitantes y frente a la misma cabraacute accioacuten ante la jurisdiccioacuten civil laquosin necesidad de recurso administrativo previoraquo
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Para desarrollar esta funcioacuten parece imprescindible que los profesionales que deben prestar esta asistencia cuenten con la adecuada formacioacuten y esteacuten especializados lo que conlleva la formacioacuten de turnos de oficio especiacuteficos en proteccioacuten de menores
44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten Los datos anuales disponibles sobre declaracioacuten de tutela ex lege por el conjunto de las entidades de proteccioacuten cruzados con los que publica la Fiscaliacutea General del Estado permiten indicar que un porshycentaje significativo de las decisiones administrativas de proteccioacuten es sometido a revisioacuten judicial por la viacutea de la oposicioacuten regulada en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil No ha de olvidarse que existen dificultades objetivas para que este nuacutemero pueda ser mayor sobre todo por lo ya indicado sobre la falta de asesoramiento a los familiares desde el inicio del procedimiento administrativo
En este informe se pretende centrar el anaacutelisis en la concepcioacuten que la norma tiene de la participashycioacuten del nintildeo en el proceso y sobre la realidad en que este proceso se desarrolla
La exigencia de la escucha se deriva de la claacuteusula general del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 El artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la ordenacioacuten del proceso a los traacutemites del llamado laquojuicio verbalraquo que no contempla la escucha del menor ―en teacuterminos procesales lo hashybitual es hablar de laquoexploracioacutenraquo― como un traacutemite especiacutefico ni dispone cuaacutendo ha de realizarse
bull El acto de escucha al menor no debe coincidir con el de la vista denominada en este proceso laquoacto del juicioraquo en principio porque ese momento no permite ofrecer al menor un laquocontexto propicio y que inspire confianzaraquo ni resultaraacute faacutecil garantizar al menor un ambiente confidencial
bull El llamado entorno amigable obliga a ajustar en lo posible a la madurez del nintildeo el espacio fiacutesico e incluso el nuacutemero de las personas presentes y su actitud durante el desarrollo del acto Para esta tarea los oacuterganos judiciales especializados cuentan a priori con mayores posibilishydades y haacutebitos para satisfacer estos requerimientos
bull El acto de escucha que debe hacerse por el juez es un momento clave para satisfacer el derecho a la informacioacuten que tiene el nintildeo tanto sobre el acto en siacute y su caraacutecter de derecho y no de obligacioacuten y sus consecuencias como sobre las posibilidades que el menor tiene para asegurarse de que su opinioacuten sea adecuadamente tenida en cuenta
bull El Comiteacute de Derechos del Nintildeo apuesta por que la escucha del menor se realice maacutes como una entrevista que como un examen de ahiacute que el teacutermino laquoexploracioacutenraquo tradicional en las normas procesales espantildeolas no resulte el maacutes adecuado ya que remite a la idea del menor como objeto del proceso y no como sujeto activo del mismo La foacutermula de la entrevista facishylitaraacute que el nintildeo pueda asumir la iniciativa de llevar la conversacioacuten hacia las cuestiones que considere maacutes importantes
bull Una primera cuestioacuten criacutetica es determinar el grado de libertad del nintildeo que ha de ser escushychado o lo que es lo mismo su grado de exposicioacuten a eventuales presiones y el impacto que eacutestas puedan tener La correcta evaluacioacuten del riesgo al que pueda verse expuesto presupone la necesidad de que quien haya de escuchar al menor disponga de toda la informacioacuten releshyvante Esta es una de las razones por la que cobra importancia el hecho de que se disponga del expediente del menor actualizado completo y ordenado En algunos casos la determinashycioacuten del riesgo requeriraacute de la asistencia de equipos teacutecnicos Teniendo en cuenta la configurashycioacuten del derecho a la escucha que soacutelo por voluntad del nintildeo es renunciable la existencia de un riesgo debe implicar una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de este acto pues con ello la presioacuten habriacutea conseguido sus objetivos
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull La otra cuestioacuten criacutetica es la determinacioacuten del grado de madurez del menor puesto que afecta de manera directa al grado de atencioacuten que haya de prestarse a la opinioacuten del menor con visshytas a la adopcioacuten de la decisioacuten final Nuevamente para los casos menos evidentes el juzgado requeriraacute de apoyo teacutecnico especializado Ahora bien como debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio la aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir a priori el acto de escucha resulta improcedente Asimismo la decisioacuten de no escuchar a un menor que puede comunicarse requeririacutea un informe teacutecnico que objetivara y razonara la falta de madurez de ese nintildeo
bull Uno de los problemas a los que podriacutea enfrentarse un proceso atento a la escucha del menor es el de la reiteracioacuten de las entrevistas o actos de escucha sobre todo si se considera imprescindible la intervencioacuten de un equipo teacutecnico multidisciplinar18 Dado que se debe prevenir en lo posible la reiteracioacuten de estos actos cabe acudir a actuaciones coordinadas o al uso de medios teacutecnicos que permitan concentrar los actos de escucha y que estos tengan una duracioacuten suficiente
bull El proceso en su conjunto ha de tener por objeto supervisar si las medidas adoptadas por una Administracioacuten lo han sido en el intereacutes superior del nintildeo Escuchado eacuteste el siguiente paso se concreta en el acto del juicio En esta vista se han de practicar las pruebas admitidas y se formulan las conclusiones En buena loacutegica lo que el juez haya escuchado del menor debe ser confrontado con las actuaciones que en dicho acto se practiquen en un marco de contradiccioacuten entre las partes En un momento tan determinante previo al de la adopcioacuten de la decisioacuten reshysulta paradoacutejica la ausencia del menor Ciertamente el Ministerio Fiscal que tiene la misioacuten de velar por su superior intereacutes puede hacer valer lo que estime que conviene a dicho intereacutes No obstante si el Ministerio Fiscal no ha participado en el proceso de escucha difiacutecilmente puede saber lo que el nintildeo piensa o desea Este es una de las razones por las que se ha defendido la conveniencia de facilitar al menor una asistencia juriacutedica que vele por la adecuada defensa de sus posiciones en el proceso
bull Como se ha puesto de manifiesto los nintildeos tienen una percepcioacuten del tiempo diferente a la de los adultos El paso del tiempo en la infancia influye de forma maacutes raacutepida y determinante que en la edad adulta El desarrollo armoacutenico integral y equilibrado de la personalidad del nintildeo debe ser primordial al considerar su intereacutes superior Cuanto maacutes se demore la resolucioacuten del conflicto por el que un nintildeo fue separado de su familia bioloacutegica maacutes se habraacute consolidado su nueva situacioacuten y seraacute maacutes traumaacutetico romper los nuevos viacutenculos afectivos En ocasiones se consolida una situacioacuten que crea perjuicios irreparables a los nintildeos y sus padres19 El artiacuteculo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cumple formalmente con el requerimiento de priorizar estos procesos tal y como reclama el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
Otra cuestioacuten es la de la agilidad No existen datos contrastados sobre la duracioacuten de los proshycesos de oposicioacuten a la resolucioacuten de desamparo Sin embargo los operadores juriacutedicos conshysultados por esta Institucioacuten coincidieron en que estos procedimientos se demoran en exceso llegando a superar los dos antildeos en primera instancia20
18 La especializacioacuten de oacuterganos judiciales y la adscripcioacuten de equipos teacutecnicos permite que este apoyo se realice de una manera maacutes fluida y casa mejor con las premisas que derivan de la Convencioacuten y de sus observaciones generales
19 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de junio 2013 Asunto RMS contra Espantildea (Demanda nordm 2877512)
20 Entre las causas de demora ademaacutes de la carga de trabajo de los juzgados se apuntoacute a que los informes que debe remitir la Administracioacuten en muchos casos estaacuten incompletos y desordenados lo que requiere mayor tiempo para completarlos Las demoras en la emisioacuten de informe por parte del equipo psicosocial del juzgado como consecuencia de su falta de medios motivan tambieacuten en muchos casos la necesidad de suspender y volver a sentildealar fecha para la vista
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
bull El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de esta naturaleza conduce a exashyminar el modelo de procedimiento Dicha cuestioacuten aunque es ajena a la perspectiva de este estudio tiene tambieacuten especial incidencia respecto de las garantiacuteas de las partes del proceso particularmente los progenitores Es cierto que en el sistema vigente la supervisioacuten que realiza el Ministerio Fiscal permite que pueda solicitar la revocacioacuten del desamparo o presentar la oposicioacuten judicial si considera que han cambiado las circunstancias de forma sustancial Pero esta posibilidad debe superar en la praacutectica las dificultades de seguimiento que se han puesto de manifiesto al tratar de la posicioacuten del fiscal respecto de la proteccioacuten de menores
La articulacioacuten legal del sistema de proteccioacuten estaacute basada en la existencia de unos orgashynismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes Frente a ello una viacutea tradicional seriacutea la adopcioacuten de medidas cautelares por parte del juzgado Sin embargo tal posibilidad no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticishypariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten cuando el nuacutecleo del debate puede requerir del apoyo de equipos teacutecnicos que necesitan un tiempo para emitir su dictamen
Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar en todo caso la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten competente transcurrido un plazo prudente (por ejemplo de 3 a 6 meses) de modo que la aushytoridad judicial ratifique module o anule dicha resolucioacuten
bull El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones Esa mayor exigencia comprende referir todas las circunstancias de hecho de relevancia para el nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes supeshyrior y la manera en que se han ponderado
Para el caso de que la decisioacuten adoptada difiera de la opinioacuten del nintildeo el juez deberaacute explicar las razones que le han llevado a adoptarla y cuando por motivos excepcionales el juez deba fallar contra el intereacutes superior del nintildeo (p ej porque entre en conflicto con el de otro menor) habraacute de asegurarse el juzgador de explicar coacutemo dicho intereacutes fue objeto de una considerashycioacuten primordial en el proceso intelectual que condujo a la sentencia
bull Las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso La sentencia se notifica uacutenicamente a las partes y el nintildeo tendraacute conocimiento de lo decidido a traveacutes de la Administracioacuten que ejerza su tutela o de quien asuma su guarda Como se ha dicho la normativa no preveacute una viacutea general para que el menor en cuestioacuten pueda disentir de la decisioacuten adoptada y menos para convertirse en una suerte de parte a partir de la comunicacioacuten de la sentencia de instancia La implantacioacuten de estas medidas requiere de una nueva visioacuten de la posicioacuten procesal del nintildeo y de sus posibilishydades de actuacioacuten en cualquier fase del procedimiento sin exigirle que se constituya desde el inicio en la condicioacuten formal de parte
bull Como se ha apuntado en este estudio para el Comiteacute de Derechos del Nintildeo laquola escucha debe ser entendida como un proceso y no como un acontecimiento singular y aisladoraquo Por tanto en los casos en los que se llega a una apelacioacuten el derecho del nintildeo a ser escuchado no ha de entenderse a priori cumplido por el traacutemite desarrollado en la primera instancia sobre todo cuando entre la primera decisioacuten y la apelacioacuten media un periacuteodo de tiempo considerable El derecho a ser escuchado ha de sobreponerse por tanto a planteamientos reduccionistas del alcance de la segunda instancia dado que lo relevante en este punto es el superior intereacutes del nintildeo que puede variar con el paso del tiempo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
51 Procesos de familia cuando hay nintildeos Las normas civiles y procesales configuran una serie de procesos agrupados en la Ley de Enjuiciashymiento Civil bajo el epiacutegrafe laquode los procesos matrimoniales y de menoresraquo (arts 769 a 781) dedishycados a regular los sistemas de solucioacuten judicial de crisis familiares Esta normativa procedimental se ve completada en algunos puntos con previsiones del Coacutedigo Civil (arts 81 a 107)
En lo que interesa a los efectos del presente estudio cabe distinguir una serie de procesos
bull El proceso contencioso de nulidad separacioacuten y divorcio (art 770 LEC)
bull El proceso de mutuo acuerdo de separacioacuten y divorcio (art 777 LEC)
bull La determinacioacuten que puede realizarse en diversos momentos procesales de medidas relatishyvas a los hijos (arts 771 a 776 LEC)
Las dos claves de estos procesos son 1) el acuerdo o desacuerdo de las partes21 y 2) el que el proshyceso afecte o no a nintildeos Al igual que con el proceso de oposicioacuten no se trata de hacer un anaacutelisis de los referidos procedimientos sino uacutenicamente examinar las viacuteas para que el derecho del menor a ser escuchado a que su opinioacuten sea tenida en cuenta y en definitiva a que se salvaguarde su superior intereacutes se vean debidamente atendidos
La consecuencia inmediata del hecho de que una decisioacuten judicial en este aacutembito afecte a menores es la intervencioacuten de caraacutecter preceptivo del Ministerio Fiscal conforme a lo previsto en el artiacuteculo 7492 de la Ley de Enjuiciamiento Civil El fiscal es llamado al proceso desde el momento en que se advierte que existen menores afectados incluso ante la solicitud de medidas previas a la presentashycioacuten de una demanda (las conocidas como laquoprovisionaliacutesimasraquo)
21 Con el fin de facilitar salidas acordadas y evitar que los menores hayan de involucrarse en la tensioacuten que viven sus progenitores y vivir un conflicto de lealtades se incorporoacute al ordenamiento espantildeol a traveacutes de la Ley 152005 de 8 de julio por la que se modifican el Coacutedigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacioacuten y divorcio la llamada mediacioacuten intrajudicial El artiacuteculo 770 regla 7ordf LEC contempla la posibilidad de interrupcioacuten del procedimiento judicial para que las partes se sometan a un proceso de mediacioacuten La Guiacutea para la praacutectica de la mediacioacuten intrajudicial publicada en 2013 por el Consejo General del Poder Judicial contiene un protocolo especiacutefico para la mediacioacuten familiar (pp 41 a 86)
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Las estadiacutesticas oficiales22 reflejan un alto iacutendice de litigiosidad en materia matrimonial aunque maacutes moderado que el quinquenio precedente y una marcada tendencia de los coacutenyuges a adoptar soluciones pactadas
CRISIS FAMILIARES TOTALES 2008-2012
Nulidades 674
Separacioacuten de mutuo acuerdo 25469
Separacioacuten contenciosa 11504
Divorcio consensuado 340870
Divorcio no consensuado 178324
Nulidades separaciones y divorcios entre 2008-2012
46 Separacioacuten mutuo acuerdo
01 Nulidades
32 Divorcio no consensuado
21 Separacioacuten contenciosa
612 Divorcio consensuado
En el siguiente graacutefico dedicado a analizar la presencia de hijos menores en las crisis de familia se observa que este hecho se produce en maacutes de la mitad de las rupturas No se dispone de datos sobre cuaacutentos de estos procedimientos son contenciosos y cuaacutentos de mutuo acuerdo
22 Los graacuteficos y tablas que siguen han sido elaborados por esta Institucioacuten sobre datos del Instituto Nacional de Estadiacutestica (INE) [Inebase Seguridad y Justicia Estadiacutestica de nulidades separaciones y divorcios] lthttpwwwineesjaximenudotype=pcaxisamppath=t18p420p01ampfile=inebasegt El graacutefico de nulidades separaciones y divorcios 2008ndash2012 incluye los datos estadiacutesticos referidos a procesos matrimoniales de parejas del mismo y de diferente sexo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
SEPARACIONES Y DIVORCIOS CON Y SIN HIJOS MENORES ENTRE 2008-2012
300000
250000
200000
150000 468 532
100000
50000
434 566 0 SEPARACIONES DIVORCIOS
Ninguacuten hijo menor de edad Con hijos menores de edad
Esta realidad se atiende a traveacutes de un sistema en el que coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados en familia lo que en funcioacuten de la competencia territorial de los oacuterganos judiciales puede traducirse en un trato desigual que no deberiacutea menoscabar los derechos del nintildeo
A este respecto el Consejo General del Poder Judicial sentildealaba lo siguiente
La especializacioacuten de Juzgados para el conocimiento en exclusividad de determinadas materiashellip se puede presentar como una medida adecuada para el logro de una Justicia raacutepida eficaz y de calidad que la sociedad espantildeola demanda Efectivamente el sometimiento del conocimiento y enjuiciamiento de determinadas materias a oacuterganos judiciales cuyo titular como consecuencia de la especializacioacuten de dicho oacutergano estaacute en condiciones de poseer una especiacutefica y profunda formacioacuten y experiencia en esas materias puede constituir en determinados supuestos una garantiacutea no soacutelo de calidad de las resoluciones judiciales sino tambieacuten de la mayor agilidad con que se dicten y la formacioacuten de criterios unitarios al resolver cuestiones ideacutenticas o de la misma iacutendole lo que se proyecta en definitiva a favor de la seguridad juriacutedica23
La especializacioacuten no ha de considerarse en teacuterminos generales como una ventaja absoluta sino que debe ponderarse la eventual peacuterdida de flexibilidad en el conjunto del sistema judicial que puede llevar aparejada Ademaacutes la ventaja que puede proporcionar la generalizacioacuten de determinados oacuterganos especializados exige contar no soacutelo con profesionales judiciales bien formados sino con medios de apoyo suficientes e idoacuteneos24
No obstante en un aacutembito tan vinculado con los menores resulta claro que el juzgador requeriraacute mdashademaacutes de una formacioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicosmdash de la necesidad de equipos teacutecnicos de apoyo Si el juzgado no dispone de tales apoyos difiacutecilmente podraacute asumir la tarea que la Convencioacuten le impone y menos con la necesaria agilidad
Desde otra oacuteptica la especializacioacuten es tambieacuten un medio para hacer econoacutemicamente maacutes viable el cumplir con los requerimientos relativos al entorno propicio y que inspire confianza al nintildeo
23 Informe del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 13 de octubre de 2005 sobre las proposiciones de Ley Orgaacutenica de modificacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial para proceder a la creacioacuten de la jurisdiccioacuten de familia que reproduce el emitido el 12 de febrero de 2003 p 9
24 Asiacute se indica en el Documento Reforma Judicial en Europa Parte II Directrices para la Administracioacuten eficaz de la justicia 2012ndash2013 elaborado por la Red Europea de Consejos de Justicia sect 15 y 16
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La escucha y el intereacutes superior del menor
52 El rol del nintildeo en estos procesos Ante una crisis matrimonial la primera fuente de informacioacuten que los nintildeos han de tener sobre su sishytuacioacuten y sobre las expectativas provendraacute de sus progenitores En un contexto de disputas de pareja existe un riesgo de que en muchos casos dicha informacioacuten sea parcial y sesgada en un intento de poner al nintildeo a favor de quien traslada la informacioacuten El intereacutes superior del menor siempre presente en el marco de la responsabilidad parental se torna si cabe maacutes relevante en las situaciones de conflicto familiar En particular las autoridades judiciales tienen la responsabilidad de asegurarse de que el menor es consciente de sus derechos de intervenir en el proceso y de que sus opiniones se tengan en cuenta
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coinciden en que dicha situacioacuten de intento de uso del menor es frecuente especialmente en los procesos matrimoniales contenciosos y que la informashycioacuten con la que llegan los nintildeos sobre la situacioacuten que les afecta es por lo general escasa y confusa Por ello entre los retos principales de jueces fiscales y equipos teacutecnicos estaacute garantizar que los menores dispongan de una informacioacuten veraz completa y objetiva
La primera actuacioacuten que cabe plantear en este tipo de procesos es la solicitud de medidas provisioshynales previas a la formulacioacuten de la demanda (art 771 LEC) Se trata de una solucioacuten procesal penshysada para situaciones subjetivas de urgencia en donde a priori no se presume que vaya a existir acuerdo entre los coacutenyuges La solicitud puede presentarse sin necesidad de disponer de abogado o procurador Entre las medidas que cabe solicitar estaacuten las referidas a los nintildeos de entrelas previstas en el artiacuteculo 103 del Coacutedigo Civil25
La norma procesal no parece estar pensando en la escucha del menor en este momento preliminar del proceso De hecho se establece que tras la presentacioacuten de la solicitud se celebre una compareshycencia a la que deberaacuten acudir los coacutenyuges y el Ministerio Fiscal Se preveacute en este traacutemite la posibishylidad de practicar pruebas cuando resulte necesario pero la audiencia del menor no es una prueba
Las exigencias del artiacuteculo 12 de la Convencioacuten de Derechos del Nintildeo y del artiacuteculo 9 de la Ley Orshygaacutenica 11996 no permiten que pueda excluirse de este aacutembito la escucha del menor aunque en un contexto de medidas provisionales dicha escucha pueda resultar maacutes complicada
Ciertamente se trata de una decisioacuten con alcance temporal limitado pero esto no le resta importanshycia ni capacidad de afectar a la vida del nintildeo ya que contra la misma no cabe recurso alguno y sus efectos pueden prolongarse hasta la sentencia definitiva siendo asiacute que seguacuten el INE la duracioacuten media de los procesos de divorcio en el antildeo 2012 fue de 518 meses y una deacutecima parte de los procedimientos superaron el antildeo de tramitacioacuten Para conciliar esta exigencia con las dificultades de orden praacutectico cabe admitir que las modalidades de escucha puedan modularse en cuanto a su alcance pero no respecto del hecho de que debe ser escuchado
25 Entre estas medidas estaacute laquo1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor 2ordf Determinar teniendo en cuenta el intereacutes familiar maacutes necesitado de proteccioacuten cuaacutel de los coacutenyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiarhellip asiacute como tambieacuten las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno 3ordf Fijar la contribucioacuten de cada coacutenyuge a las cargas del matrimoniohellip Se consideraraacute contribucioacuten a dichas cargas el trabajo que uno de los coacutenyuges dedicaraacute a la atencioacuten de los hijos comunes sujetos a patria potestad (hellip)raquo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
Procede ahora examinar las posibilidades de participacioacuten del nintildeo en los procesos contenciosos y de mutuo acuerdo
bull En estos procedimientos los tres preceptos fundamentales sobre la escucha son el paacuterrafo 6 del artiacuteculo 92 del Coacutedigo Civil asiacute como la regla 4ordf paacuterrafo segundo del artiacuteculo 770 y el paacuterrafo 5 del artiacuteculo 777 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil Las claves comunes a los 3 preceptos establecen 1) se debe oiacuter a los menores que tengan suficiente juicio y tan solo para el proceso contencioso se establece la edad de 12 antildeos como presuncioacuten objetiva de tal situacioacuten 2) la audiencia no se considera un acto inexcusable sino que se efectuaraacute laquocuando se estime necesashyrioraquo y 3) la iniciativa para realizar esta audiencia puede acordarse de oficio o partir de la peticioacuten del fiscal las partes miembros del equipo teacutecnico judicial o del propio menor
Esta normativa no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad Prueba de ello es que con preceptos sustancial-mente ideacutenticos los expertos consultados por esta Institucioacuten indicaron que las exploraciones de nintildeos en procesos de mutuo acuerdo son escasas Tales previsiones van maacutes allaacute de la excepcioacuten a este derecho que se establece con un criterio claramente restrictivo en el artiacuteculo 91 de la Ley Orgaacutenica 11996 a tenor del cual laquocuando el menor solicite ser oiacutedohellip la deneshygacioacuten de la audiencia seraacute motivadahellipraquo Como puede apreciarse estamos ante una previsioacuten garantista no ante la atribucioacuten al juez de la posibilidad de no escuchar26
bull En estos procesos y dejando aparte los casos de nulidad matrimonial la intervencioacuten del Mishynisterio Fiscal tiene como fundamento la defensa de los intereses de unos afectados que estaacuten en una posicioacuten de debilidad en este caso los menores Cabe preguntarse si esta previsioacuten es suficiente a los efectos de que el nintildeo disponga de asistencia juriacutedica en el sentido de la Obshyservacioacuten General 14 paraacutegrafo 96 La posicioacuten institucional del fiscal es la de imparcialidad lo que no casa bien con una representacioacuten de intereses particulares si bien su obligacioacuten de proteccioacuten del superior intereacutes del menor ha de modular esta construccioacuten de principio
Conocida a traveacutes de la escucha la opinioacuten del nintildeo el Ministerio Fiscal puede velar en la mashyyoriacutea de los casos por que sea debidamente tenida en cuenta De lo contrario en los casos en que el Ministerio Fiscal no considere que la opinioacuten del nintildeo se corresponde con su intereacutes se produciriacutea una situacioacuten de discrepancia que deberiacutea resolverse en la liacutenea apuntada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en la Observacioacuten General y paraacutegrafo citados a traveacutes de la designacioacuten de quien pudiera atender especiacuteficamente a sus intereses lo que en nuestro derecho se articula a traveacutes del nombramiento de un defensor judicial Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
bull La capacidad de iniciativa del menor para acceder al juez y al fiscal en el proceso matrimonial dependeraacute en gran medida de su edad capacidad de juicio y de la buena (o deficiente) inforshymacioacuten que le hayan facilitado sus padres Aunque jueces y fiscales consultados por esta Insshytitucioacuten sentildealan que el acceso de los nintildeos no plantea especiales dificultades praacutecticas tanto a traveacutes de cartas como de manera directa (acudiendo a las dependencias judiciales y pidiendo ser recibidos) los abogados y representantes de las entidades que trabajan con la infancia no coincidieron en esta impresioacuten Con independencia del grado de acceso que en cada caso se deacute lo relevante seraacute el meacutetodo para asegurar que ese acceso se produzca de manera general
26 Hay tambieacuten que tener presente lo dispuesto en el art 23 del Reglamento 22012003 del Consejo de la Unioacuten Europea de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia el reconocimiento y la ejecucioacuten de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental que establece laquoLas resoluciones sobre responsabilidad parental no se reconoceraacuten (hellip) b) si se hubieren dictado excepto en casos de urgencia sin haber dado posibilidad de audiencia al menor en violacioacuten de principios fundamentales de procedimiento del Estado miembro requeridoraquo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
temprana mdashpues de lo contrario no seraacute posible detectar a tiempo eventuales conflictos de interesesmdash y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
bull Respecto a los requerimientos relativos al entorno amigable la forma de conducir la audiencia del menor el especial cuidado que ha de ponerse en determinar el grado de libertad del nintildeo y su exposicioacuten a eventuales presiones la evaluacioacuten de los potenciales riesgos a los que se enfrenta asiacute como la determinacioacuten de su grado de madurez no presentan especialidades sobre lo ya dicho en este estudio dado que se trata de principios transversales En este aacutemshybito ha de prestarse particular atencioacuten al conflicto de lealtades que puede padecer el nintildeo a consecuencia del enfrentamiento de sus progenitores Tambieacuten resulta significativo a estos efectos el tipo de proceso elegido contencioso o de mutuo acuerdo
bull Dado que el menor ha de ser escuchado cuando se adopte una decisioacuten que le afecte en la fase cautelar del proceso la prudencia para evitar reiteraciones innecesarias de los actos de escucha podriacutea aconsejar no llamar nuevamente al menor cuando las peticiones de las parshytes sobre las que ha de adoptarse la decisioacuten no difieran en lo sustancial de las adoptadas de forma provisional salvo que el nintildeo lo pida Ahora bien cuando se introduzcan elementos nuevos la opinioacuten del menor no debe ser ajena al debate con independencia del momento procesal en que se esteacute
bull En el momento de la toma de decisioacuten ha de aplicarse la exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones a la que ya se ha aludido en este estudio en especial en lo que se refiere a la justificacioacuten de las razones por las que no se ha escuchado al menor ndashlo que soacutelo podraacute fundamentarse en la falta de juicio propio o en la renuncia del nintildeo- y en lo relativo a las razones que expliquen una decisioacuten que se aparte de la opinioacuten de este Resulta preciso subrayar aquiacute que si bien el juez no estaacute vinculado por la opinioacuten del nintildeo siacute ha de asegurarse de que esta opinioacuten es objeto de especial ponderacioacuten Lo que el menor dice a la luz de su grado de madurez ha de integrarse de manera destacada en el proceso de reflexioacuten que debe llevarse a cabo y debe quedar reflejado de forma pormeshynorizada en la argumentacioacuten que sustenta la decisioacuten
bull Como se ha dicho las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso En estos procesos tal tarea recae primariamente en los padres aunque en los casos en que el desarrollo del proceso haya puesto de manifiesto que el menor mantiene una opinioacuten distinta a lo decidido el juez o el fiscal deberiacutean asumir directamente esta tarea
bull La organizacioacuten familiar acordada tras una ruptura de pareja tiende a ser muy cambiante esshypecialmente en los casos en que hay nintildeos El artiacuteculo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la modificacioacuten de las medidas laquosiempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlasraquo El traacutemite variaraacute en funcioacuten del acuerdo o no de los progenitores Los procesos matrimoniales contenciosos registran un mayor nuacutemero de incidentes de ejecucioacuten En estas circunstancias ha de darse por reproducido todo lo indicado respecto de la escucha y participacioacuten del nintildeo
En las jornadas convocadas para la preparacioacuten del presente estudio se plantearon las dishyficultades que entrantildea en ocasiones la ejecucioacuten de las medidas adoptadas respecto de los menores habitualmente adolescentes cuando estos mantienen una voluntad renuente Las soluciones legales al incumplimiento de las medidas (art 776 LEC) no contemplan este sushy
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
puesto La solucioacuten para estos casos maacutes que en considerar medidas coercitivas que pueden resultar desproporcionadas cuando no inviables ha de estar en la posibilidad de que el menor acceda a plantear su oposicioacuten a las medidas que le afectan y las razones en que se basa La norma permite que no solo los progenitores sino tambieacuten el Ministerio Fiscal inste esta modifishycacioacuten de medidas pero para que ello constituya una solucioacuten efectiva el nintildeo o adolescente debe tener la confianza de que su opinioacuten seraacute escuchada y atendida Para ello seraacute esencial la experiencia que haya acumulado en el proceso precedente
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Conclusiones
6CONCLUSIONES
1 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo constituye un cambio sustancial del enfoque sobre la posicioacuten de los menores con respecto a las decisiones que les afecten Se reconoce que estos tienen opiniones propias que deben ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez y que por ello estaacuten llamados a participar en los procesos de adopcioacuten de tales decisiones especialmente en todas las actuaciones administrativas y judiciales
2 El derecho a ser escuchado forma parte del nuacutecleo fundamental de la Convencioacuten junto con el derecho a la vida a la no discriminacioacuten y el derecho a que el intereacutes superior del menor sea una consideracioacuten primordial Ademaacutes de ello el derecho del nintildeo a ser escuchado y a que sus opiniones se tomen en serio debe tambieacuten entenderse como un principio esencial para la detershyminacioacuten el mejor intereacutes del nintildeo considerado un intereacutes superior
3 El titular del derecho a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta es cualquier nintildeo por lo que la escucha habraacute de adaptarse a las particularidades de cada menor
4 Siempre deberaacute producirse la escucha del menor salvo renuncia de este o constatacioacuten de la ausencia de juicio propio No obstante debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio La aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir el acto de escucha resulta improcedente
5 Ante la existencia de un riesgo para el nintildeo derivado del hecho de manifestar su opinioacuten la configuracioacuten del derecho a la escucha como renunciable uacutenicamente por voluntad del nintildeo conlleva que haya que prever una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de la audiencia Otro tanto cabe decir de las medidas para prevenir la victimizacioacuten que podriacutea producirse por la reiteracioacuten de actos de escucha
6 Para el enjuiciamiento de los dos procesos examinados en este estudio coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados estos uacuteltimos denominados laquojuzgados de famishyliaraquo En un aacutembito tan vinculado con los menores el juzgador requeriraacute ademaacutes de una formashycioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicos disponer de equipos teacutecnicos de apoyo Tambieacuten ha de tenerse en cuenta que en oacuterganos generalistas resulta maacutes difiacutecil disponer de espacios adecuados y de protocolos de actuacioacuten para facilitar que el menor pueda sentirse coacutemodo La extensioacuten de los oacuterganos judiciales especializados en este aacutembito asegurariacutea un tratamiento maacutes adecuado y aacutegil en el conjunto del territorio
7 La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo difiere de la utilizada por la Convencioacuten que pone el acento en la escucha puesto que en la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posishycioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo mashynifestado por el nintildeo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
8 La normativa sobre los procesos de crisis familiar no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad
9 No estaacute previsto un meacutetodo para asegurar que la comunicacioacuten del nintildeo con el juez y con el fiscal se produzca de manera general temprana y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
10 En la actuacioacuten de las entidades de proteccioacuten los menores no reciben por lo general una inforshymacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma Resulta por tanto difiacutecil que un nintildeo que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de proteccioacuten acordadas pueda plantear esta discrepancia ante la autoridad judicial
11 La dificultad que presenta para el menor plantear ante la autoridad judicial sus discrepancias con las medidas administrativas que se puedan haber adoptado por una entidad de proteccioacuten puede resolverse por diferentes viacuteas 1) Designacioacuten de un laquodefensor judicialraquo tras el acceso directo del nintildeo al juez 2) asuncioacuten por el Ministerio Fiscal de la representacioacuten procesal del menor y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio Atendiendo a la facilidad de acceso para el menor y a la conveniencia de no desdibujar el perfil institucional del Ministerio Fiscal la tercera de las opciones parece la maacutes viable
12 Para los procesos de familia la funcioacuten de garantizar el acceso al proceso de las opiniones del menor puede corresponder al Ministerio Fiscal Pero en los casos en que el fiscal y el nintildeo disshycrepen la solucioacuten maacutes adecuada puede ser el nombramiento de un laquodefensor judicialraquo Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
13 En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse el derecho de audiencia Solo se hacen referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado Desde el punto de vista praacutectico no existen protocolos comunes para la realizacioacuten de la audiencia del menor
14 Se ha constatado una tendencia a trasladar al menor que su opinioacuten no es decisiva para la reshysolucioacuten que finalmente se adopte con el objeto de aliviarle del peso de la responsabilidad Sin embargo la Convencioacuten aboga por poner en valor la importancia de lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta Aunque el juez ha de ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la decisioacuten del menor puede acabar no siendo determinante la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstancias que estaacuten en juego
15 El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en su deber de motivar las resoluciones especialmente cuando se falle contra la opinioacuten del menor o se deban garantizar otros intereses objeto tambieacuten de especial proteccioacuten
16 La comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten adoptada importante para que este pueda reaccionar e incluso recurrir si lo desea no se contempla en las normas de derecho interno En buena medida ello es asiacute porque las normas procesales pivotan sobre la condicioacuten juriacutedica de parte El menor soacutelo tiene esa consideracioacuten cuando dispone de un laquodefensor judicialraquo figura en principio pensada como respuesta a un conflicto de intereses y no como viacutea ordinaria para reaccionar o recurrir
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Conclusiones
17 El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de proteccioacuten conduce a examinar el modelo de procedimiento El sistema legal de proteccioacuten estaacute basado en unos organismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes y difiacutecilmente revershysibles por el impacto que tienen en la vida del nintildeo Frente a ello la adopcioacuten de medidas caushytelares no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticipariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar o modular transcurrido un plazo prudente la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten
18 El ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteficas de recurso cuando el nintildeo considere que su deshyrecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no ha sido satisfecho
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Recomendaciones
7 RECOMENDACIONES
Para llevar a cabo las reformas legislativas y organizativas necesarias en materia civil procesal y de proteccioacuten de menores
71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de eacuteste no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Elminar los criterios de edad respecto al derecho del nintildeo a ser escuchado sustituyeacutendoshylos por la presuncioacuten de la capacidad del menor para formarse un juicio propio
3 Establecer que la apreciacioacuten de falta de madurez a estos efectos debe venir sustentada por un informe teacutecnico del equipo psicosocial adscrito al juzgado que deberaacute tener preshysente el enfoque al respecto de la Convencioacuten y el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
4 Introducir el beneficio de justicia gratuita a favor de los menores que con independencia de sus progenitores o tutores deseen hacer valer sus opiniones en procesos en que se ventilen cuestiones que les afecten
5 En liacutenea con lo establecido en el artiacuteculo 5 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de Derechos de los Nintildeos reconocer al menor nuevos derechos de participacioacuten en los proshycesos que versen sobre asuntos que les afecten y en particular la posibilidad de ejercitar de manera total o parcial los derechos de las partes Asimismo modificar la regulacioacuten del defensor judicial para facilitar el acceso y representacioacuten del menor en el proceso
6 Introducir para los procesos de familia la previsioacuten de nombramiento de un defensor jushydicial cuando el fiscal y el menor discrepen sobre lo que conviene a su superior intereacutes
7 Incorporar los principios que han de regir los actos de audiencia del menor en particular sobre la confidencialidad del acto la forma de realizarlo el entorno en que ha de desarroshyllarse la relevancia que cabe otorgar a la opinioacuten del menor o la capacidad del nintildeo para abordar las cuestiones que considere pertinentes
8 Establecer un deber de motivacioacuten reforzado de las decisiones judiciales particularmente cuando el juez se aparte de la opinioacuten manifestada por el menor o cuando no haya proshycedido a su escucha
9 Contemplar la comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten judicial adoptada en aquello que le afecte Asimismo otorgarle viacuteas especiacuteficas de recurso aun cuando no hubiera sido parte del proceso de instancia
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La escucha y el intereacutes superior del menor
10 Promover la generalizacioacuten de juzgados de primera instancia como juzgados de familia especializados Asimismo en cooperacioacuten con las Comunidades Autoacutenomas que tengan transferidas las competencias sobre medios personales y materiales al servicio de la Administracioacuten de Justicia promover la adaptacioacuten de espacios a las especiales neceshysidades de los nintildeos y la adscripcioacuten de equipo psicosociales propios a estos juzgados especializados
11 Reforzar las dotaciones del Ministerio Fiscal al objeto de que pueda incrementar el nuacutemero de fiscales especializados en el aacutembito civil de menores
12 Examinar el modelo de procedimiento de oposicioacuten a las medidas administrativas de proshyteccioacuten al objeto de reducir sensiblemente los tiempos de tramitacioacuten y en caso de que ello no se considere posible sin merma de los derechos de las partes variar dicho modelo hacia un sistema de examen y ratificacioacuten judicial obligatoria de las decisiones adminisshytrativas
72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de este no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Disponer la remisioacuten al Ministerio Fiscal del expediente administrativo completo de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten en el momento en que se le comunique la resolucioacuten de desamparo
3 Impulsar en cooperacioacuten con la Fiscaliacutea General del Estado y con Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores las medidas necesarias para facilitar el acceso telemaacutetico de los fiscales a los expedientes administrativos y a los informes de seguimiento de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten
4 Promover en coordinacioacuten con el Ministerio Fiscal y la Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores la adopcioacuten de un protocolo comuacuten para la armonizacioacuten de los expedientes de los menores con respecto al contenido miacutenimo de los informes documentos a incorshyporar actuaciones de informacioacuten al menor acreditacioacuten de la escucha del menor por las autoridades administrativas opiniones del menor y demaacutes incidencias que hayan de tener necesario reflejo en dichos expedientes
5 Establecer en coordinacioacuten con el Ministerio de Justicia el acceso general de todos los menores sometidos a medidas de proteccioacuten a la asistencia juriacutedica gratuita desde el momento de su declaracioacuten en desamparo
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Anexos
ANEXOS
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
I Garantiacuteas judiciales con relacioacuten a las medidas de proteccioacuten de menores en situacioacuten de desamparo
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado (art 12 CDN y art 9 LO 11996) Incidencia de la edad
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta tanto en viacutea administrativa como judicial
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal yo escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten y orientacioacuten sobre las viacuteas adecuadas para la defensa de sus intereses
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico
bull Acceso del menor a un abogado
bull Forma en que se escucha y orienta al menor por parte del fiscal el teacutecnico del equipo y en su caso el abogado
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal (art 3 Estatuto Orgaacutenico del Ministerio Fiscal [EOMF] y art 174 CC)
bull iquestQueacute documentacioacuten remite la Administracioacuten junto con la resolucioacuten de desamparo y otras posibles medidas que afecten al menor iquestQueacute otra documentacioacuten seriacutea conveniente poner a disposicioacuten del fiscal para que este pueda valorar la situacioacuten del menor
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
50
La escucha y el intereacutes superior del menor
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece a cada uno de ellos
bull Comprobacioacuten semestral de la situacioacuten del menor iquestCoacutemo se realiza el seguimiento de esta situacioacuten Informes entrevistas visitas
bull iquestCuaacuteles son las circunstancias que se notifican al fiscal sobre la situacioacuten y evolucioacuten del menor (Modificacioacuten de visitas ofrecimiento de acogimiento en familia extensa cambio de centro etc)
bull Tipo y frecuencia de las medidas propuestas al juez desde la Fiscaliacutea
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
B El proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
B1 Inicio del proceso de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores
bull iquestQueacute informacioacuten y orientacioacuten juriacutedica previa reciben los padres los menores y otros familiashyres en su caso
bull Escrito inicial (artiacuteculo 7802 LEC) Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado iquestQuieacuten puede presentarlo (padres menor otros familiares acogedores)
bull Cumplimiento del plazo de 20 diacuteas de remisioacuten del expediente administrativo al Juzgado competente
bull Presentacioacuten de la demanda Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado Capashycidad del menor para oponerse Posibilidad de designacioacuten del defensor judicial Capacidad de otros familiares y acogedores Posibilidad de oposicioacuten a las medidas y su papel en el proceso
B2 Cuestiones que se suscitan en el proceso de oposicioacuten
bull Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones
bull Pruebas de oficio maacutes frecuentemente practicadas
bull Oposicioacuten a medidas concretas (reacutegimen de visitas cambio de medida acogimiento familiar residencial cambio de centro etc)
- Papel del fiscal (oposicioacuten)
- Juzgado que conoce del incidente En la praacutectica iquestse produce dispersioacuten En el caso de que asiacute sea iquestqueacute mecanismos existen para detectarlo y evitarlo
- Tiempo de tramitacioacuten
- Prejudicialidad penal
- Procesos ulteriores por cambio de circunstancias casos y plazos
51
Anexos
B3 Equipos teacutecnicos de Juzgado y de Fiscaliacutea
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Cooperacioacuten con equipos teacutecnicos de la Administracioacuten
bull Tiempo medio para la citacioacuten a entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor en la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
B4 Entorno adecuado para la audiencia del menor ante jueces fiscales y equipos teacutecnicos Posishybilidad de entrevista conjunta
II Participacioacuten de los menores en los procesos matrimoniales
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado Incidencia de la edad
bull El papel de los padres
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal o escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico iquestAntes y despueacutes del traacutemite formal
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 Actuacioacuten del Ministerio Fiscal en estos procesos civiles ex artiacuteculo 3 EOMF y artiacuteculo 7492 LEC
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece la Fiscaliacutea al menor
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
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La escucha y el intereacutes superior del menor
B La audiencia de los menores
B1 La intervencioacuten del menor en la adopcioacuten de medidas provisionales previas y coetaacuteneas a la demanda
B2 La audiencia del menor por el juez (7704ordf paacuterrafo 2ordm LEC)
bull iquestEn queacute momento procesal se celebra la audiencia del menor iquestEn ese momento el juez cuenta con el informe del equipo teacutecnico
bull iquestEn queacute casos se recaba el auxilio de teacutecnicos iquestEstaacuten presentes el fiscal yo el secretario judicial iquestLa celebracioacuten de una audiencia conjunta del menor junto al juez el fiscal y el teacutecshynico del equipo podriacutea ayudar al juez a tener una visioacuten maacutes global de la situacioacuten del menor
bull iquestQueda constancia escrita o por audiovideo de la audiencia del menor Acceso de las partes
bull iquestExiste un entorno adecuado para la audiencia del menor
bull iquestSe considera necesaria una preparacioacuten especiacutefica del juez y del fiscal para entrevistarse con los menores iquestExisten protocolos de actuacioacuten al respecto
B3 El laquodictamen de especialistas debidamente cualificadosraquo del artiacuteculo 929 CC y el informe del equipo teacutecnico judicial sobre menores (art 7704ordf LEC)
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Consideracioacuten de otros informes teacutecnicos iquestCuaacuteles Tiempo medio para citacioacuten a la entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor iquestEn la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
bull Valoracioacuten por el juez de los informes remitidos por el punto de encuentro que supervisa el reacutegimen de visitas
B4 Especialidades de la separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo (art 7775 LEC en conexioacuten con el art 926 CC)
bull iquestEn queacute supuestos y a queacute edad se pregunta al menor su opinioacuten
bull iquestCoacutemo puede el menor solicitar ser oiacutedo en el proceso
B5 Especialidades de la mediacioacuten familiar (art 7707 LEC)
B6 Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones Tiempo medio de tramitacioacuten
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
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54
La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
10
La escucha y el intereacutes superior del menor
La idea de la evolucioacuten de capacidad juriacutedica del nintildeo se introduce en el artiacuteculo 5 de la Convenshycioacuten en el que se contempla que el nintildeo necesitaraacute para el ejercicio de sus derechos direccioacuten y orientacioacuten apropiada de sus padres o tutores en consonancia con la evolucioacuten de sus facultades de manera que habraacute de ir disminuyendo a medida que vaya creciendo
En la arquitectura de la Convencioacuten el artiacuteculo 43 establece el llamado laquoComiteacute de los Derechos del Nintildeoraquo con la finalidad de examinar los progresos de cada uno de los paiacuteses en el cumplimiento del referido instrumento internacional En esa tarea ademaacutes del seguimiento de los informes nacionashyles cobran gran relevancia como doctrina autorizada del Comiteacute las denominadas laquoobservaciones generalesraquo a traveacutes de las cuales aborda de manera sistemaacutetica diversos aspectos relacionados con la interpretacioacuten de la Convencioacuten asiacute como la proteccioacuten y promocioacuten de los derechos de los nintildeos en todo el mundo El Comiteacute ha publicado hasta la fecha diecisiete de estas observaciones
La laquoObservacioacuten General nuacutemero 2 sobre el papel de las instituciones nacionales independientes de derechos humanos en la promocioacuten y proteccioacuten de los derechos del nintildeoraquo recoge una amplia lista indicativa de las actividades que estas instituciones deberiacutean llevar a cabo en relacioacuten con el ejercicio de los derechos de los nintildeos a la luz de los principios generales enunciados en la Convencioacuten
El Defensor del Pueblo realiza como parte de sus tareas habituales muchas de estas actividades Este estudio se enmarca dentro de ellas y maacutes en concreto en la encomienda de laquopreparar y publishycar opiniones recomendaciones e informeshellip sobre cualquier asunto relacionado con la promocioacuten y proteccioacuten de los derechos del nintildeoraquo [OG 2 sect 19c)]
Tambieacuten se enmarca este estudio dentro de las funciones propias que atribuye la Ley Orgaacutenica 31981 de 6 de abril al Defensor del Pueblo y que le permiten elaborar estudios y formular reshycomendaciones sobre aquellos asuntos en los que estima que puede haber vulneraciones de los derechos humanos
El informe del Secretario General a la Asamblea de las Naciones Unidas relativo a la situacioacuten de la Convencioacuten de 2 de agosto de 2013 sentildeala en su paraacutegrafo 52
Varios Estados han intentado incorporar el derecho de los nintildeos a ser escuchados en sus proshycedimientos administrativos y juriacutedicos Sin embargo siguen siendo motivos de preocupacioacuten la insuficiente claridad y la limitada aplicacioacuten praacutectica de las disposiciones juriacutedicas en particular las salvaguardias y los mecanismos para garantizar el derecho de los nintildeos y las nintildeas a ser escuchados sin ser objeto de discriminacioacuten manipulacioacuten o intimidacioacuten (A68257)
Respecto a Espantildea las Observaciones finales del Comiteacute de los Derechos del Nintildeo formuladas el 3 de noviembre de 2010 con motivo del examen del uacuteltimo informe espantildeol sentildealan en su paraacutegrafo 30
El Comiteacute recomienda al Estado parte que prosiga e intensifique su labor para aplicar plenamente el artiacuteculo 12 de la Convencioacuten y promueva el debido respeto por las opiniones del nintildeo a cualquier edad en los procedimientos administrativos y judiciales como las vistas que se celebren sobre su custodia y las causas sobre inmigracioacuten asiacute como en la sociedad en general Tambieacuten le recoshymienda que promueva la participacioacuten del nintildeo facilite el ejercicio efectivo de ese derecho y vele por que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones en todos los asuntos que le conciernen en la familia la escuela y otros entornos como la comunidad la formulacioacuten de poliacuteticas nacionales asiacute como en la aplicacioacuten y evaluacioacuten de planes programas y poliacuteticashellip (CRCCESPCO3-4)
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Objeto del Estudio y Metodologiacutea
12 Delimitacioacuten del objeto del estudio Desde estas premisas el presente trabajo analiza coacutemo se estaacute haciendo la participacioacuten y la escushycha de los nintildeos en la toma de decisiones que les afectan con vistas a garantizar su superior intereacutes Pretende tambieacuten contribuir a uno de los propoacutesitos que animan la Observacioacuten General 12 cual es laquoproponer los requisitos baacutesicos que deben cumplir los meacutetodos adoptados para que se tengan debidamente en cuenta las opiniones de los nintildeos en todos los asuntos que los afectenraquo
Del elenco de actuaciones de las autoridades puacuteblicas que podriacutean ser abordadas en un estudio de este tipo se ha dado preferencia a decisiones que han de adoptarse en el aacutembito de los tribunales de justicia
La razoacuten para ello estaacute en la capacidad orientadora y de referencia de las actuaciones judiciales sobre el conjunto de los procedimientos de las administraciones puacuteblicas Dicho en otros teacuterminos resultaraacute maacutes faacutecil avanzar en la consecucioacuten praacutectica del cambio de enfoque que supone la Conshyvencioacuten si el poder judicial se situacutea en la vanguardia de este cambio de tendencia
Dentro de la variedad de procesos judiciales en los que los nintildeos y sus intereses pueden verse afecshytados se han elegido para esta ocasioacuten dos procedimientos en los que concurren circunstancias de especial relevancia para la vida de cualquier menor
bull Los procesos de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores (el maacutes caracteriacutestico sobre la declaracioacuten de desamparo) en los que se examina la pertinencia de una medida de proteccioacuten que supone la ruptura de los viacutenculos paterno-filiales cuando la familia es como recuerda el preaacutembulo de la propia Convencioacuten laquogrupo fundamenshytal de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros y en particular de los nintildeos [que] debe recibir la proteccioacuten y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidadraquo
bull Parecidos argumentos han llevado a la eleccioacuten de los procesos de familia en los que la experiencia que proporcionan las quejas recibidas en el Defensor del Pueblo revela que freshycuentemente el establecimiento del marco de relaciones que subsistiraacute tras la ruptura familiar constituye una de las principales y maacutes dilatada causa de conflicto
A traveacutes de esta contribucioacuten esta Institucioacuten pretende alentar la compleja tarea de cohonestar el respeto a las reglas procesales mdashque estaacuten ordenadas a la preservacioacuten de las garantiacuteas de las partesmdash con la atribucioacuten al nintildeo del protagonismo que su condicioacuten de sujeto del proceso y no de mero objeto del mismo unida a su vulnerabilidad reclaman Esto implica el reto de lograr unos procesos maacutes adaptados cercanos amigables y atentos a las especiales necesidades de los nintildeos
13 Metodologiacutea Para la preparacioacuten de este estudio se partioacute de la elaboracioacuten de un documento que conteniacutea una lista abierta de cuestiones (que puede consultarse en el anexo I) cuyo contenido es el resultado del cotejo entre los estaacutendares internacionales en la materia y la legislacioacuten espantildeola las quejas recibidas sobre la materia en esta Institucioacuten asiacute como las actuaciones de oficio abiertas con todas las entidades de proteccioacuten de menores
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Esta lista se elaboroacute para ordenar y facilitar la celebracioacuten de cuatro jornadas de reflexioacuten con los actores significativos en los procesos estudiados jueces seleccionados por el Consejo General del Poder Jushydicial fiscales designados por la Fiscaliacutea General del Estado abogados seleccionados por el Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola y representantes de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales designados por el Ministerio de Justicia y por las comunidades autoacutenomas con competencias en medios personales y materiales de la Administracioacuten de Justicia Se trataba de disponer de las dishyversas perspectivas que concurren en los procesos indicados y sobre la misma agenda de cuestiones
Para este propoacutesito se cursoacute asimismo una invitacioacuten a la laquoPlataforma de Infanciaraquo alianza que agrupa a la mayor parte de las entidades que trabajan en este aacutembito para que designase represenshytantes que asistieran a una jornada conjunta con los representantes de la abogaciacutea
Las solicitudes de colaboracioacuten incluiacutean la peticioacuten de que en la designacioacuten de representantes se procurara asegurar la mayor diversidad posible de procedencias geograacuteficas
Las jornadas se celebraron a lo largo del mes de octubre de 2013 y en ellas tomaron parte las pershysonas que figuran en el anexo II Los ricos debates suscitados completan y contextualizan los mateshyriales de anaacutelisis sobre los que el Defensor del Pueblo desde la independencia de criterio derivada de su mandato ha preparado el presente estudio
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Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
2DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUE SU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten El artiacuteculo 12 es una de las aportaciones maacutes relevantes de la Convencioacuten al derecho internacioshynal de los derechos humanos y a una concepcioacuten del nintildeo como sujeto de derechos Supone una transformacioacuten del enfoque tradicional que atribuye a los nintildeos el papel de receptores pasivos de los cuidados y atenciones de los adultos mdashque seriacutean los encargados de adoptar por sustitucioacuten las decisiones de mayor relevancia en aquello que les conciernamdash para reconocerlos como protagoshynistas activos y por tanto llamados a participar en todo proceso de adopcioacuten de tales decisiones El nintildeo pasa a ser contemplado como un individuo con opiniones propias que habraacuten de ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez
De este enfoque parte el Comiteacute de los Derechos del Nintildeo en su desarrollo doctrinal del artiacuteculo 12 a traveacutes de la Observacioacuten General 12 dedicada al derecho del nintildeo a ser escuchado (hecha puacuteblica en junio de 2009) que se completa con la reciente Observacioacuten General 14 (2013) sobre el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior sea una consideracioacuten primordial
El derecho del nintildeo a ser oiacutedo en todos los asuntos que le afecten y a que se tomen en consideracioacuten sus opiniones se proclama en dos paacuterrafos del mismo precepto aunque con distinto alcance
En el primer paacuterrafo (art 121 CDN) se establecen tres elementos
bull El derecho de los menores a expresar libremente su opinioacuten en aquellos asuntos que les con-ciernan y presupuesto este a que sus opiniones sean tomadas en serio Estos derechos tienen a un tiempo una dimensioacuten individual y comunitaria (por ejemplo los alumnos de una clase los nintildeos de un barrio o de un paiacutes los nintildeos con discapacidades o las nintildeas [OG 12 sect 9]) El objeto de este estudio aborda la dimensioacuten individual ya que se refiere a dos tipos de procesos civiles en los que se decide sobre situaciones individuales
bull El titular de estos derechos es cualquier nintildeo que se halle en condiciones de formarse un juicio propio sin que quepan discriminaciones De acuerdo con el Comiteacute de Derechos del Nintildeo ha de partirse de la premisa que el nintildeo tiene capacidad para formarse su propias opiniones sin liacutemite de edad e incluyendo la primera infancia
bull La garantiacutea de este derecho constituye una obligacioacuten de los Estados signatarios de la Conshyvencioacuten
Por su parte el paacuterrafo segundo (art 122 CDN) concreta el derecho a ser escuchado en los proshycedimientos administrativos y judiciales estableciendo una serie de caracteriacutesticas baacutesicas para el mismo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull Que tal derecho tiene una dimensioacuten individual asiacute se indica que laquose daraacute en particular al nintildeo oportunidad de ser escuchadoraquo
bull El laquoprincipio de totalidadraquo en virtud del cual no existen aacutembitos decisorios de actuacioacuten puacuteshyblica respecto de situaciones individuales exentos de esta obligacioacuten pues se alude a laquotodo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nintildeohellipraquo
bull El laquoprincipio de adecuacioacutenraquo referido a la forma de escucha del menor que deberaacute adaptarse a la situacioacuten subjetiva de este y a los requerimientos del concreto procedimiento que se esteacute sustanciando (seraacute escuchado laquodirectamente o por medio de un representante o de un oacutergano apropiadoraquo) No obstante el Comiteacute recomienda la escucha directa al nintildeo siempre que ello resulte posible (OG 12 sect 35)
El Comiteacute de Derechos del Nintildeo destaca en el paraacutegrafo 2 de la Observacioacuten General 12 que este precepto debe considerarse laquocomo uno de los cuatro principios generales de la Convencioacuten junto con el derecho a la no discriminacioacuten el derecho a la vida y el desarrollo y la consideracioacuten prishymordial del intereacutes superior del nintildeo lo que pone de relieve que este artiacuteculo no soacutelo establece un derecho en siacute mismo sino que debe tenerse en cuenta para interpretar y hacer respetar todos los demaacutes derechosraquo
La Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor contempla esta cuestioacuten en el paacuterrafo primero de su artiacuteculo 9 en los siguientes teacuterminos
1 El menor tiene derecho a ser oiacutedo tanto en el aacutembito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esteacute directamente implicado y que conduzca a una decisioacuten que afecte a su esfera personal familiar o social
En los procedimientos judiciales las comparecencias del menor se realizaraacuten de forma adecuada a su situacioacuten y al desarrollo evolutivo de eacuteste cuidando de preservar su intimidad
[hellip]
3 Cuando el menor solicite ser oiacutedo directamente o por medio de persona que le represente la denegacioacuten de la audiencia seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquellosraquo
La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo presenta alguna diferencia conceptual con la Convencioacuten que pone el acento en la escucha En la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posicioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo manifestado por el nintildeo
Tampoco se hace referencia en este artiacuteculo a la obligacioacuten de dar a la opinioacuten del nintildeo el peso que merezca en funcioacuten de su edad y madurez En nuestro derecho pueden encontrarse ejemplos de una atencioacuten maacutes exigente a este deber de escucha como en el caso de la adopcioacuten en el que el artiacuteculo 177 del Coacutedigo Civil (CC) establece que el adoptando mayor de doce antildeos debe otorgar su consentimiento ante el juez para que la misma pueda constituirse
No obstante la liacutenea legislativa favorable a la escucha del menor no es uniforme Asiacute el mismo Coacutedigo en su artiacuteculo 926 establece mdashtras la reforma realizada por la Ley 152005 de 8 de julio de reforma del Coacutedigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)mdash para la guardia y custodia en los casos de nulidad separacioacuten o divorcio que el juez deberaacute laquooiacuter a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a peticioacuten del fiscal partes o miembros del Equipo Teacutecnico Judicial o del propio menor valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella y la relacioacuten que los padres mantengan entre siacute y con
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Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
sus hijos para determinar su idoneidad con el reacutegimen de guardaraquo El Tribunal Constitucional en la Sentencia 1632009 ha sentildealado que en esta redaccioacuten introducida por la Ley Orgaacutenica 152005 laquola audiencia al menor no se concibe ya con caraacutecter esencial siendo asiacute que el conocimiento del parecer del menor puede sustanciarse a traveacutes de determinadas personas (art 9 de la Ley Orgaacutenica 11996) y soacutelo resultaraacute obligado cuando se estime necesario de oficio o a peticioacuten del fiscal partes o miembros del equipo teacutecnico judicial o del propio menorraquo
Maacutes en liacutenea con la Convencioacuten y con la Observacioacuten General 12 estaacute el paacuterrafo segundo del citado artiacuteculo 9 referido a coacutemo han de adecuarse las comparecencias judiciales de los nintildeos a su situashycioacuten y desarrollo evolutivo
El paacuterrafo tercero del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 alude a que cuando un menor laquosolicite ser oiacutedo directamente o por medio de persona que le represente la denegacioacuten de la audiencia seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquellosraquo El precepto es formalista puesto que pone el foco en una actividad procesal sin tomar en consideracioacuten que el menor no es propiamente parte procesal mdashcon lo que ni tiene abogado ni habitualmente le resultaraacute sencillo personarse en el juzshygadomdash y ademaacutes no ha sido instruido mdashporque no estaacute previsto dicho traacutemitemdash sobre sus derechos particularmente el de ser escuchado en todo aquello que le afecte
22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado La visioacuten que el Comiteacute plantea del derecho del nintildeo a ser escuchado se concreta en una serie de notas caracterizadoras que pueden extraerse de la referida Observacioacuten General y que en lo que interesa a los efectos de este estudio cabe sintetizar del siguiente modo
bull El derecho a ser escuchado es renunciable laquoPara el nintildeo expresar sus opiniones es una opcioacuten no una obligacioacutenraquo [OG 12 sect 16 y 134b)]
bull Ha de ser escuchado todo nintildeo que esteacute en condiciones de formarse un juicio propio Ahora bien debe partirse de la presuncioacuten de que el nintildeo estaacute en condiciones de formarse dicho juicio y no procede establecer liacutemites miacutenimos de edad sino que ha de determinarse caso por caso Para la primera infancia ha de contemplarse como una opcioacuten adecuada a estos efecshytos el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de comunicacioacuten como el juego la expresioacuten corporal y facial y el dibujo y la pintura mediante las cuales los nintildeos muy pequentildeos demuestran capacidad de comprender elegir y tener preferencias En el ordenamiento espantildeol no existe una liacutenea homogeacutenea respecto de este asunto puesto que se han introducido preshyceptos que vinculan la escucha al grado de madurez del nintildeo (art 926 CC) mientras que en otros se mantiene una referencia a una edad cronoloacutegica (art 7704ordf LEC) En la loacutegica de la Convencioacuten lo determinante seraacute el grado de madurez del nintildeo definido como laquola capacidad de un nintildeo para expresar sus opiniones sobre cuestiones de forma razonable e independienteraquo (OG 12 sect 20 21 y 52)
bull La evolucioacuten de la capacidad de formarse un juicio propio no precisa que el nintildeo tenga un coshynocimiento exhaustivo de todos los aspectos del problema planteado sino que basta con que disponga de una comprensioacuten suficiente del mismo (OG 12 sect 21)
bull Los Estados parte tambieacuten tienen la obligacioacuten de garantizar la observancia de este derecho para los nintildeos que experimenten dificultades para hacer oiacuter su opinioacuten Los nintildeos con discapashycidad deben tener a su disposicioacuten y poder utilizar los modos de comunicacioacuten que necesiten para facilitar la expresioacuten de sus opiniones Tambieacuten debe hacerse un esfuerzo por hacer viable
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La escucha y el intereacutes superior del menor
el derecho a la expresioacuten de opiniones para los nintildeos pertenecientes a minoriacuteas migrantes y otros nintildeos que no hablen el idioma mayoritario (OG 12 sect 21)
bull El derecho del nintildeo a ser escuchado presupone ausencia de presiones es decir debe ejershycerse con libertad Tal libertad ha de conceder al nintildeo la iniciativa para laquodestacar y abordar las cuestiones que ellos mismos consideren pertinentes e importantesraquo [OG 12 sect 22 y 134d)]
bull Las modalidades de escucha deben atender al principio de prudencia en cuanto a su nuacutemero para prevenir la victimizacioacuten por reiteraciones innecesarias No obstante el Comiteacute entiende que dicha escucha deber ser entendida como laquoun proceso y no como un acontecimiento sinshygular y aisladoraquo Ello implica que quienes deben conducir los procedimientos hayan de valorar la necesidad y oportunidad de los actos de escucha sin que esto permita suprimir este deber (OG 12 sect 24 y 133)
bull El menor debe recibir informacioacuten sobre cuaacutel es el objetivo de la escucha las cuestiones que van a ser abordadas y las consecuencias de las decisiones que puedan adoptarse El Comiteacute reclama que el proceso resulte laquotransparente e informativoraquo [OG 12 sect 25 y 134a)]
bull El entorno en el que se desarrolle la escucha ha de ser amigable En palabras de la Obsershyvacioacuten General 12 laquono se puede escuchar eficazmente a un nintildeo cuando el entorno sea inshytimidatorio hostil insensible o inadecuado para su edadraquo lo que implica cambios no solo en los espacios y elementos fiacutesicos sino tambieacuten en la actitud de los actores del proceso (sect 34)
bull La seguridad para el nintildeo y una correcta evaluacioacuten del riesgo que para eacutel pueda tener el hecho de expresar su opinioacuten ha de ser una prioridad de todo proceso de escucha Ello implica en el contexto de este estudio la conveniencia de establecer estrategias de proteccioacuten de los nintildeos que reconozcan los riesgos particulares que puedan existir por motivos familiares de grupo o sociales [OG 12 sect 134h)]
23 El itinerario de la escucha Bajo la ruacutebrica laquomedidas para garantizar la observancia del derecho del nintildeo a ser escuchadoraquo el Comiteacute sentildeala en la Observacioacuten General 12 una sucesioacuten de fases necesarias para que dicho derecho sea adecuadamente atendido
― Preparacioacuten Resulta fundamental que el nintildeo esteacute informado sobre su derecho a expresar su opinioacuten sobre las modalidades en las que puede hacerlo (directamente por medio de represenshytante o de un oacutergano apropiado) y sobre las consecuencias que ello implica asiacute como sobre la forma el tiempo y el lugar en que se desarrollaraacute la escucha (OG 12 sect 41)
Los expertos consultados por esta Institucioacuten pusieron de relieve las dificultades para averiguar la informacioacuten que ya tiene el menor sobre el procedimiento judicial que le afecta sea de proteccioacuten o de familia En muchas ocasiones esta informacioacuten o no se le ha facilitado o bien se le ha ofrecido de manera sesgada en circunstancias del conflicto familiar de que se trate
Con respecto a la intervencioacuten de representante ha de tenerse especialmente en cuenta la neceshysidad de prevenir conflictos de intereses entre estas personas y los menores En el ordenamiento interno espantildeol el paacuterrafo 2 del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 contempla dos situaciones la del menor que teniendo suficiente juicio designe representante y la del menor que no puede efectuar tal designacioacuten o efectuacutee una designacioacuten que se estime que no convenga a su intereacutes En tal caso la norma preveacute que seraacute representado bien por sus representantes legales mdashsiempre que no haya
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Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
conflicto de interesesmdash o bien por laquootras personas que por su profesioacuten o relacioacuten de especial conshyfianza con eacutel puedan transmitirla objetivamenteraquo
En los supuestos que se analizan en el presente estudio la posibilidad de atribuir la representacioacuten a quienes la ostenten conforme a la ley resulta a priori problemaacutetica dado que lo que estaacute en cuestioacuten son las relaciones paternos-filiales o las funciones tutelares
Recientemente se ha remitido a las Cortes Generales3 para su ratificacioacuten el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Nintildeos hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996 y promovido por el Consejo de Europa Este instrumento que contiene varios preceptos bajo la ruacuteshybrica laquoderechos procesales del nintildeoraquo ofrece en el artiacuteculo 5 un elenco de derechos sobre los que los Estados deben examinar la oportunidad de su implantacioacuten dirigidos tanto a asegurar la capashycidad del menor de ser escuchado como a que su opinioacuten pueda ser realmente tenida en cuenta
a) El derecho a solicitar la asistencia de una persona apropiada de su eleccioacuten con el fin de que les ayude a expresar su opinioacuten
b) El derecho a solicitar por siacute mismos o a traveacutes de otras personas u organismos la designashycioacuten de un representante distinto y en los casos oportunos de un abogado
c) El derecho a nombrar su propio representante
d) El derecho a ejercitar en todo o en parte los derechos de las partes en dichos procedimientos
― Audiencia Esta debe ser realizada en el marco de lo que el Comiteacute denomina un laquocontexto propicio y que inspire confianzaraquo Existe una clara preferencia por la confidencialidad del acto y se apunta a la posibilidad de que esta audiencia adopte la forma de una conversacioacuten maacutes que de un escrutinio (OG 12 sect 42 y 43)
En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse este derecho de audiencia Solo hay referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado
Ello da lugar a significativas diferencias en la praacutectica judicial acrecentadas por la actuacioacuten de juzgados especializados y otros generalistas Esta situacioacuten mdashque se puso de relieve en la jorshynada preparatoria del presente estudio que se mantuvo con miembros del poder judicialmdash se ha intentado soslayar a traveacutes de documentos de consenso Ejemplo de ello son las laquoPropuestas de conclusiones sobre la exploracioacuten de menores del Seminario sobre instrumentos auxiliares en el aacutembito del Derecho de familiaraquo celebrado en el Consejo General del Poder Judicial del 17 al 19 de febrero de 20104
Este documento parte de la consideracioacuten de que la exploracioacuten no constituye un medio de prueba sino una diligencia judicial lo que es coherente con la perspectiva de situar al nintildeo como sujeto activo y no como mero objeto de un procedimiento Tambieacuten resultan positivas otras previsiones tales como la voluntad de que el juzgador no se distancie del proceso de escucha del menor ya que aunque se admite la escucha a traveacutes de un equipo psicosocial se previene que no debe geneshyralizarse la previsioacuten de que ha de evitarse la reiteracioacuten de exploraciones asiacute como la directriz de que esta diligencia se programe lo antes posible para evitar al nintildeo el laquoestreacutes de esperaraquo
3 Boletiacuten Oficial de las Cortes Generales Seccioacuten Cortes Generales X Legislatura Serie A Actividades Parlamentarias Nuacutem 241 Iniciativa 110000114 (CD)
4 Propuestas de conclusiones sobre la exploracioacuten de menores del Seminario sobre instrumentos auxiliares en el aacutembito del Derecho de familia celebrado en el Consejo General del Poder Judicial del 17 al 19 de febrero de 2010 pp 5 y 6
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Sin embargo otras propuestas estaacuten maacutes alejadas de la loacutegica de la Convencioacuten Asiacute se establece el principio de que los nintildeos habraacuten de ser oiacutedos cuando el juez lo estime necesario y no en todo caso lo que no resulta acorde con la configuracioacuten de la escucha como un derecho del menor De hecho se considera que la apreciacioacuten de un eventual perjuicio permitiraacute no oiacuter al menor cuando la obligacioacuten es protegerlo pero no dejar de oiacuterlo
Tambieacuten parece consagrarse la tendencia advertida en la praacutectica a considerar no necesaria la escucha del menor en los procedimientos consensuales o en los que no haya conflicto sobre las relaciones paterno-filiales sin reparar en que si no se escucha al nintildeo difiacutecilmente podraacuten aflorar conflictos no evidentes ni quedaraacute asegurado que la determinacioacuten de su superior intereacutes se ha hecho de forma adecuada
Respecto del entorno amigable la interlocucioacuten con los expertos evidencioacute que en muchos casos no existen espacios adecuados en los que el menor pueda sentirse coacutemodo pues la mayoriacutea de las veces la exploracioacuten se realiza en el despacho de los jueces o incluso en las salas de vistas
― Evaluacioacuten de la capacidad del nintildeo Esta cuestioacuten es criacutetica para los asuntos tratados en el preshysente estudio El juicio de madurez no es una apreciacioacuten propiamente juriacutedica por lo que el juzgador requeriraacute en muchos casos a estos efectos de apoyo teacutecnico5 Los equipos psicosociales deberaacuten tambieacuten aplicar y respetar el enfoque de la Convencioacuten y el Comiteacute y los elementos caracterizadores del derecho del nintildeo a ser escuchado en especial la presuncioacuten de existencia de capacidad de forshymarse un juicio propio El Comiteacute recuerda que laquocuanto mayores sean los efectos del resultado en la vida del nintildeo maacutes importante seraacute la correcta evaluacioacuten de la madurez de ese nintildeoraquo (OG 12 sect 30)
Por otra parte el Comiteacute afirma de manera categoacuterica que laquosi el nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio de manera razonable e independiente el encargado de adoptar decisiones debe tener en cuenta las opiniones del nintildeo como factor destacado en la resolucioacuten de la cuestioacutenraquo (OG 12 sect 44)
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coincidieron en la importancia de que el menor no pershyciba que su opinioacuten es decisiva para la resolucioacuten que finalmente el juez haya de adoptar La razoacuten esgrimida es la de proteger al nintildeo del peso de la responsabilidad que se derivariacutea de que su posishycioacuten se percibiera como determinante Tal praxis implica la aplicacioacuten de un criterio distinto al que se desprende de la Convencioacuten examinada a la luz de la Observacioacuten General 12 puesto que laquotener en cuenta las opiniones como factor destacadoraquo significa justamente lo contrario esto es poner en valor la importancia que a priori ha de atribuirse a lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta
Ciertamente el juez deberaacute ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la opinioacuten del menor puede acabar no siendo determinante pero la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstanshycias que estaacuten en juego y que deben ser tambieacuten consideradas en la adopcioacuten de una decisioacuten
― Comunicacioacuten de los resultados al nintildeo El acto de escucha no tiene una dimensioacuten pasiva ni se agota en siacute mismo sino que el encargado de adoptar la decisioacuten en cuestioacuten debe comushynicar al nintildeo el resultado del proceso Esto pone de manifiesto una vez maacutes que se piensa en el nintildeo como en un actor del proceso y que por tanto ha de tener derecho a reaccionar frente a la decisioacuten adoptada laquoLa informacioacuten puede mover al nintildeo a insistir mostrarse de acuerdo o hacer otra propuesta o en el caso de un procedimiento judicial o administrativo presentar una apelacioacuten o una denunciaraquo [OG 12 sect 45 y 134i)]
En esta tarea circunscrita a auxiliar al juez en la determinacioacuten de la madurez resulta interesante lo indicado en el paacuterrafo 5 de las laquoPropuestas de conclusiones sobre la intervencioacuten de los equipos teacutecnicos y sobre la praacutectica de las pruebas periciales en los procesos de familiaraquo del aludido Seminario sobre instrumentos auxiliares en el aacutembito del Derecho de familia que sentildeala laquohellip con caraacutecter general no es oportuno exigir a los equipos teacutecnicos que en la emisioacuten del informe sigan una metodologiacutea determinada o realicen unas concretas actuacioneshellipraquo
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Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
En las normas internas espantildeolas no se establecen previsiones en este sentido En buena medida ello obedece a que estamos ante una consecuencia avanzada de la nueva visioacuten del nintildeo y de su capacidad de intervencioacuten en los asuntos que le afectan que ademaacutes se proyecta sobre un aacutembito mdashel de las leyes procesales civilesmdash en que casi todo pivota sobre la condicioacuten juriacutedica de parte
La praxis en este aacutembito a la luz de la informacioacuten recabada por esta Institucioacuten se ha centrado en determinar la informacioacuten que puede ofrecerse al nintildeo sin que ello le cause perjuicio Los exshypertos consultados no aludieron a que esta informacioacuten se le facilite al nintildeo de manera directa sino que maacutes bien la cuestioacuten se centra en cuidar queacute elementos de lo dicho por los menores se transfieren a la resolucioacuten y en queacute teacuterminos Sobre este asunto no existen criterios uniformes por lo que la preparacioacuten y sensibilidad a este respecto del juzgador resultan determinantes
― Viacuteas de recurso Como consecuencia de lo anterior el ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteshyficas de recurso cuando el nintildeo considere que su derecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no haya sido satisfecho (OG 12 sect 46 y 54)
En la actualidad en derecho interno espantildeol es concebible que un nintildeo disponga de una viacutea de recurso independiente de la posicioacuten procesal de sus padres o tutores a traveacutes de la figura del laquodefensor judicialraquo Sin embargo la conceptualizacioacuten de esta figura en el artiacuteculo 299 del Coacutedigo Civil se vincula a casos de conflictos de intereses por lo que resulta insuficiente a los efectos de garantizar viacuteas directas de recurso al nintildeo que se funden en discrepancias con la decisioacuten judicial sobre lo que ha de constituir su superior intereacutes o con la apreciacioacuten de lo que eacutel ha manifestado Maacutes acertada a estos efectos aunque circunscrita soacutelo a la adolescencia resulta la solucioacuten adoptada en los artiacuteculos 11326 y 1233 de la Ley de la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea 142010 de 27 de mayo de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia
Otro aspecto relevante es el de la forma en que se documenta el traacutemite en el que el menor ha sido oiacutedo ya que el principio de la documentacioacuten de las actuaciones condiciona el alcance de la supervisioacuten por un tribunal superior A este respecto coexisten praacutecticas diversas desde actas literales levantadas por el secretario judicial a diligencias en las que uacutenicamente se manifiesta que se ha realizado la exploracioacuten o diligencias redactadas por el propio juez en las que se recoshygen sus valoraciones e impresiones pero no frases literales
Se advierte tambieacuten la imposibilidad de garantizar al menor una total confidencialidad de sus declaraciones ya que aun cuando algunos jueces siguen la praacutectica de guardar en sobre cerrado las opiniones del menor y en primera instancia no se las entregan a las partes en ulteriores reshyvisiones las partes podriacutean solicitar el acceso a esta informacioacuten o resultar necesario escuchar al menor nuevamente
La necesidad de conciliar el intereacutes del menor con los derechos de las partes que pueden alegar indefensioacuten al no poder acceder al contenido de la exploracioacuten obliga en este punto a un delishycado equilibrio7 en el que lo fundamental seraacute la valoracioacuten individualizada del riesgo que para el menor implica que se conozcan sus declaraciones
6 laquoLa impugnacioacuten por parte del adolescente requiere que previamente la autoridad judicial haya nombrado un defensor o defensora judicial A tales efectos cuando una vez notificada la resolucioacuten el adolescente manifieste dentro de plazo la disconformidad y la voluntad de impugnar el oacutergano competente que ha asumido la tutela debe promover su nombramiento judicialraquo
7 El Ministerio Fiscal ha terciado en esta cuestioacuten proponiendo una modificacioacuten del artiacuteculo 7704ordf de la LEC con la siguiente redaccioacuten laquoDel resultado de la exploracioacuten de los hijos se extenderaacute acta detallada y siempre que sea posible seraacute grabada en soporte audiovisualraquo Informe del Consejo Fiscal al anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad separacioacuten y divorcio 13 de septiembre de 2013 p 53
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Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
3DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNA CONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
31 El intereacutes superior del nintildeo El derecho de los nintildeos a ser escuchados y que sus opiniones se tomen en serio ademaacutes de tener dimensioacuten propia estaacuten estrechamente vinculados con otro de los principios fundamentales de la Convencioacuten la idea de que el intereacutes del nintildeo ha de ser entendido como superior y por tanto ha de tener la consideracioacuten de primordial en los procesos de adopcioacuten de decisiones que le afecten (art 31 CDN) Como el propio Comiteacute afirma los artiacuteculos 3 y 12 de la Convencioacuten tienen funciones complementarias de modo que el primero no puede ser correctamente aplicado si no se cumplen los requisitos del segundo No es posible determinar correctamente el mejor intereacutes del menor sin resshypetar los elementos de su derecho a ser escuchado Del mismo modo el intereacutes superior del menor exige el respeto a su papel esencial en todas las decisiones que afecten a su vida (OG 12 sect 74)
Al igual que ocurriacutea con el artiacuteculo 12 de la Convencioacuten el paacuterrafo primero del artiacuteculo 3 ha sido obshyjeto de una observacioacuten general en la que se desarrolla y contextualiza el alcance de este precepto La Observacioacuten General nuacutemero 14 laquosobre el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior sea una consideracioacuten primordialraquo fue aprobada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en 2013
El anaacutelisis de esta observacioacuten en los aspectos de mayor intereacutes para el objeto de este estudio permite ofrecer algunos paraacutemetros sobre el concepto de laquointereacutes superior del nintildeoraquo
bull La Convencioacuten parte de un principio radical El intereacutes del nintildeo ha de considerarse superior a los demaacutes intereses en juego y su exigibilidad no queda al criterio de los Estados La rotunshydidad de este postulado se deriva de la posicioacuten de partida de los nintildeos que tienen menores posibilidades que los adultos de defender con fuerza sus propios intereses en unos aacutembitos de decisioacuten que no estaacuten pensados para que ellos participen Desde la perspectiva socioloacutegica el Comiteacute afirma que laquosi los intereses del nintildeo no se ponen de relieve se suelen descuidarraquo (OG 14 sect 6a) y 37)
La trascendencia de este principio lleva a que el artiacuteculo 112a) de la Ley Orgaacutenica 11996 lo considere uno de los principios rectores de la actuacioacuten de los poderes puacuteblicos y como tal es referido en muacuteltiples normas internas
bull Estamos ante un concepto complejo y no univoco que debe determinarse caso por caso El Comiteacute alude a que se trata de un concepto laquoflexible y adaptablehellip teniendo en cuenta el conshytexto la situacioacuten y las necesidades personalesraquo (OG 14 sect 32)
La carga psicosocial que gravita en la nocioacuten del intereacutes superior del menor y la presencia de elementos no racionales lo convierten en un concepto juriacutedico de vagos contornos al que
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La escucha y el intereacutes superior del menor
nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 551996 se ha referido como una laquozona de incertidumbre o penumbraraquo Ello supone la principal dificultad a la que deben enfrentarse las autoridades que adoptan decisiones en este aacutembito Algunas normas autonoacutemicas8 intentan no obstante abordar la tarea de objetivar este concepto
bull A la dificultad intriacutenseca que implica la determinacioacuten del superior intereacutes del menor en cada caso ha de uniacutersele el riesgo de abuso del mismo por parte de autoridades fruto de detershyminaciones aprioriacutesticas por motivaciones ideoloacutegicas o por prioridades en la asignacioacuten de recursos puacuteblicos por los padres o tutores en defensa de sus propios intereses o por los profesionales implicados que pueden desatender la obligacioacuten de contemplar el intereacutes sushyperior por considerarlo carente de importancia o por padecer limitaciones de medios que le compliquen asumir esta tarea El deber de escuchar la opinioacuten del nintildeo es una garantiacutea frente a este riesgo (OG 14 sect 34)
A este respecto el Tribunal Constitucional ha indicado que laquosobre los poderes puacuteblicos y muy en especial sobre los oacuterganos judiciales pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores o por quienes tengan atribuida su protecshycioacuten y defensa se haga en intereacutes del menor y no al servicio de otros intereses que por muy liacutecitos y respetables que puedan ser deben postergarse ante el ldquosuperiorrdquo del nintildeoraquo (STC 1412000 FJ 5)
bull La concrecioacuten del intereacutes superior del nintildeo en un caso particular implica dos pasos en primer lugar hay que evaluar los elementos que son relevantes con el objeto de determinar cuaacuteles van a ser los intereses en juego El Comiteacute alerta sobre la conveniencia de que para la realizacioacuten de esta tarea el encargado de adoptar la decisioacuten cuente con la colaboracioacuten de un equipo multidisciplinar La segunda fase de determinacioacuten debe ser entendida como un proceso esshytructurado y con garantiacuteas estrictas (OG 14 sect 6b) y 47)
Para garantizar el derecho del menor a ser escuchado la atencioacuten debida a su opinioacuten asiacute como su superior intereacutes todas las personas con responsabilidades en estos procesos han de disponer de una formacioacuten especiacutefica en habilidades para el trato con los menores9 Pero maacutes allaacute de la formacioacuten personal dado que en este aacutembito se produce una confluencia entre lo juriacutedico y otras disciplinas debe sentildealarse la importancia a estos efectos de los equipos teacutecnicos Ahora bien la organizacioacuten de estos equipos mdashdenominados comuacutenmente laquoequipos psicosocialesraquomdash no es uniforme ni en varias zonas especiacutefica para juzgados civiles lo que induce a una heterogeneishydad de enfoques ademaacutes de problemas para atender con agilidad la carga de trabajo
8 A tiacutetulo ilustrativo puede citarse el artiacuteculo 41 paacuterrafo 2ordm de la Ley 32005 de atencioacuten y proteccioacuten a la infancia y la adolescencia del Paiacutes Vasco donde se establece laquoPara la determinacioacuten de ese intereacutes se atenderaacute en primer teacutermino a las necesidades y derechos de la persona menor de edad se tendraacuten en cuenta sus opiniones y deseos manifestados con juicio suficiente y se consideraraacute su individualidad en el marco familiar y socialraquo
9 En las conclusiones del Encuentro con la Abogaciacutea Especializada en Derecho de Familia organizado por el Consejo General del Poder Judicial del 24 al 26 de octubre de 2012 se indicaba lo siguiente laquoEspeciacuteficamente se considera que tanto jueces fiscales secretarios judiciales abogados y personal judicial reciban formacioacuten en las materias siguientes [hellip] Conocimientos de psicologiacutea baacutesica patologiacuteas y anomaliacuteas conductuales psicologiacutea evolutiva psicologiacutea de los procesos transformativos familiares anaacutelisis de conflictos interpersonales dinaacutemicos y el papel del juez en la regulacioacuten y superacioacuten de tales conflicto salvaguardando los intereses de orden puacuteblico adquisicioacuten de las competencias esenciales para intervenir como jueza en estos conflictos respeto escucha activa empatiacutea conocimiento de los instrumentos auxiliares del enjuiciamiento como la mediacioacuten la evaluacioacuten neutral las pruebas psiquiaacutetricas periciales y psicosociales tiacutepicas conocimiento del sistema de servicios sociales que trabajan en el aacutembito de los conflictos de naturaleza familiar o personal (proteccioacuten de menores e incapaces) capacidad de intervencioacuten en el ldquoenjuiciamiento legalrdquo y en la ldquobuacutesqueda de la solucioacuten de los conflictosrdquo con neutralidad y eficacia en garantiacutea de los derechos fundamentales de las personasraquo
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Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
Ademaacutes no existe una composicioacuten estaacutendar de estos equipos lo que hace que en la praacutectica se utilicen diferentes procedimientos de trabajo y que en ocasiones el equipo pierda la conshydicioacuten de multidisplinar10 Tambieacuten se evidencia la falta de un protocolo comuacuten de actuacioacuten para evitar disparidad en el contenido de los informes
Otra cuestioacuten relevante derivada de la limitacioacuten de medios humanos es el tiempo de espera hasta que el equipo psicosocial puede ver al menor A tenor de los datos facilitados a esta Institucioacuten la situacioacuten variacutea en funcioacuten de los territorios Mientras que por ejemplo en el Paiacutes Vasco se cita al menor entre dos o tres semanas desde que lo solicita el juez y el promedio para la elaboracioacuten y entrega del informe es de entre 30 y 40 diacuteas en Canarias el plazo de cita estaacute en torno al antildeo
bull En la tarea de evaluacioacuten se requiere en todo caso de la participacioacuten del nintildeo laquoA medida que el nintildeo madura sus opiniones deberaacuten tener cada vez maacutes peso en la evaluacioacuten de su intereacutes superiorraquo (OG 14 sect 44)
bull Los tribunales de justicia son directamente invocados entre las autoridades a las que incumben una especial obligacioacuten de dar satisfaccioacuten al superior intereacutes del nintildeo en todas las decisiones que adopten Esta previsioacuten tiene particular importancia en un reacutegimen constitucional en que los tribunales son responsables del control de las actividades de otros poderes del Estado Refirieacutendose a la viacutea civil el Comiteacute ademaacutes de recordar la obligacioacuten general ya sentildealada antildeade significativamente que laquohan de demostrar que asiacute lo han hecho efectivamenteraquo Esta idea se conecta no soacutelo con consideraciones procedimentales sino tambieacuten con la exigencia de que la motivacioacuten de los actos sea individualizada y suficiente (OG 14 sect 6c) y 29)
32 Garantiacuteas procedimentales La determinacioacuten del superior intereacutes de un menor no requiere por lo comuacuten de la necesidad de recurrir a procesos oficiales ya que se lleva a cabo por padres tutores profesores y otras personas de manera cotidiana Ahora bien en los casos en que la situacioacuten reclama una intervencioacuten puacuteblica el proceso requiere de una mayor estructuracioacuten Por ello el Comiteacute indica que en esta labor las aushytoridades concernidas mdashy a los efectos de este informe las autoridades judicialesmdash deberaacuten prestar especial atencioacuten a las siguientes salvaguardias
bull El derecho del nintildeo a expresar su propia opinioacuten La comunicacioacuten con los nintildeos para lograr que participen de manera provechosa en los procedimientos es un elemento fundamental La modalishydad praacutectica para garantizar la expresioacuten por parte de los nintildeos de sus opiniones debe adecuarse a los requerimientos ya expuestos al estudiar el artiacuteculo 12 de la Convencioacuten (OG 14 sect 89-90)
bull La determinacioacuten de los hechos Para establecer los hechos y la informacioacuten pertinente puede resultar necesario acudir a profesionales personas cercanas al nintildeo y testigos si los hubiere Esta informacioacuten debe ser objeto de verificacioacuten antes de que influya en la evaluacioacuten del superior intereacutes del nintildeo (OG 14 sect 92)
bull La percepcioacuten del tiempo Los nintildeos y los adultos no comparten la misma percepcioacuten del paso del tiempo por lo que los procesos de toma de decisiones que se demoran tienen para su
10 En la jornada de trabajo mantenida con teacutecnicos de los equipos psicosociales se pusieron de manifiesto significativas diferencias derivadas de los medios humanos disponibles en cada comunidad Asiacute en las comunidades con mayores medios aunque la exploracioacuten se realice por una persona posteriormente la valoracioacuten se efectuacutea de forma conjunta por varios teacutecnicos Sin embargo en otras tanto las exploraciones como las valoraciones se realizan de forma individual sin contrastar con otros profesionales
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La escucha y el intereacutes superior del menor
desarrollo una particular incidencia de caraacutecter adverso Ello lleva al Comiteacute a reclamar que se deacute prioridad a estos procesos y que su tramitacioacuten sea aacutegil Esta distinta percepcioacuten del tiempo ha de tener consecuencias praacutecticas relevantes en orden a examinar el reacutegimen de revisioacuten de las decisiones una vez adoptadas (OG 14 sect 93)
bull Los profesionales cualificados Se abunda en la necesidad de intervenciones interdisciplinashyres dada la heterogeneidad de las caracteriacutesticas y necesidades de los nintildeos (OG 14 sect 94)
bull La representacioacuten letrada El Comiteacute reclama que los nintildeos dispongan de abogados que atiendan especiacuteficamente a sus intereses en los procedimientos judiciales y administrativos (OG 14 sect 96)
bull La argumentacioacuten juriacutedica laquoA fin de demostrar que se ha respetado el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior se evaluacutee y constituya una consideracioacuten primordial cualquier decisioacuten [hellip] debe estar motivada justificada y explicada En la motivacioacuten se debe sentildealar expliacutecitamente todas las circunstancias de hecho referentes al nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes superior el contenido de los elementos en ese caso en concreto y la manera en que se han ponderado para determinar el intereacutes superior del nintildeo Si la decisioacuten difiere de la opinioacuten del nintildeo se deberaacute exponer con claridad la razoacuten por la que se ha tomado Si excepcionalmente la solucioacuten elegida no atiende al intereacutes superior del nintildeo se deben indicar los motivos a los que obedece para demostrar que el intereacutes superior del nintildeo fue una consideshyracioacuten primordial a pesar del resultado No basta con afirmar en teacuterminos generales que hubo otras consideraciones que prevalecieron frente al intereacutes superior del nintildeo se deben detallar de forma expliacutecita todas las consideraciones relacionadas con el caso en cuestioacuten y se deben explishycar los motivos por los que tuvieron maacutes peso en ese caso en particular En la fundamentacioacuten tambieacuten se debe explicar de forma verosiacutemil el motivo por el que el intereacutes superior del nintildeo no era suficientemente importante como para imponerse a otras consideracioneshellipraquo (OG 14 sect 97)
En nuestro derecho el deber de motivacioacuten de las sentencias es una exigencia constitucional (art 1203) que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha vinculado con el derecho a la tutela judicial efectiva La Ley de Enjuiciamiento Civil exige en el artiacuteculo 218 congruencia y exhaustividad en el contenido de las resoluciones judiciales No obstante la exigencia a la luz de la Convencioacuten ha de ser mayor y maacutes especiacutefica y no se agota con la redaccioacuten de un documento sino que incluye facilitar explicaciones al nintildeo de manera adecuada
bull Los mecanismos para examinar o revisar las decisiones Ademaacutes de la existencia de viacuteas de recurso tales mecanismos deben estar a disposicioacuten del nintildeo laquoque ha de tener acceso directo a ellos o por medio de su representante juriacutedicoraquo (OG 14 sect 98)
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
4OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE MENORES
41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores Los padres tienen la obligacioacuten de prestar asistencia y proteccioacuten a sus hijos La Constitucioacuten parte de esta premisa y establece en su artiacuteculo 39 como tarea de los poderes puacuteblicos la de asegurar la proteccioacuten social econoacutemica y juriacutedica de la familia Por su parte la Convencioacuten dentro del mismo esquema conceptual asume en el artiacuteculo 9 que los nintildeos no han de ser separados de sus padres contra la voluntad de estos y somete la decisioacuten de separarlos mdashconsideraacutendola un mal menormdash a una triple exigencia que resulte necesaria para el superior intereacutes del nintildeo que el proceso esteacute regulado legalmente y que quepa en todo caso revisioacuten judicial de las decisiones que se adopten
El artiacuteculo 1721 del Coacutedigo Civil en la redaccioacuten dada por la Ley Orgaacutenica 11996 atribuye a la entidad puacuteblica a la que en cada territorio esteacute encomendada la proteccioacuten de los menores la tushytela de estos cuando se constate que se encuentran en situacioacuten de desamparo La loacutegica de este precepto es la de establecer un reacutegimen de actuacioacuten raacutepido y ejecutivo amparado en la necesidad de minimizar un riesgo que se estima existente para el nintildeo y al tiempo establecer una liacutenea de responsabilidad clara para la Administracioacuten que le dificulte la inhibicioacuten Esta es tambieacuten la filosofiacutea que estaacute detraacutes de la definicioacuten de desamparo que hace la misma norma en teacuterminos muy abiertos (laquoimposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccioacutenraquo laquoprivacioacuten de asistencia moral o materialraquo etc) apertura que la normativa autonoacutemica ha mantenido en orden a no restringir una capacidad de actuacioacuten que se concibe como una salvaguardia de uacuteltimo recurso
Cuando se estima que unos padres o tutores no cumplen adecuadamente con sus obligaciones se ha previsto que las administraciones desplieguen una serie de mecanismos de seguimiento y supervisioacuten de la situacioacuten En la fase inicial de estas actuaciones el protagonismo corresponde al sistema de servicios sociales que en primer teacutermino y salvo en casos de emergencia social deben procurar corregir los problemas detectados a traveacutes de planes de intervencioacuten sociofamiliar Cuando esta actuacioacuten no es viable o no alcanza los resultados deseados mdashbien debido al incumplimiento de los padres del plan establecido bien por circunstancias sobrevenidas que hagan imposible cuidar de sus hijos la Administracioacuten de forma subsidiaria debe intervenir adoptando medidas de proteccioacuten al menor siempre en su superior intereacutes
Este trabajo se desarrolla en la mayoriacutea de los casos sin formalidades administrativas pues en la mayor parte de las comunidades autoacutenomas no existe una declaracioacuten formal de la situacioacuten de riesgo por lo que los progenitores desconocen la trascendencia y posibles consecuencias que puede tener el incumplimiento del plan propuesto por los servicios sociales Ello puede implicar en el origen del conflicto situaciones de indefinicioacuten e inseguridad juriacutedica e incluso de indefensioacuten En los casos
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La escucha y el intereacutes superior del menor
EVOLUCIOacuteN DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Tutelas 25589 26438 26614 29497 30818 30792 30629 30637 30057
Guardas 6109 7208 8321 9598 6536 5834 5694 4693 4537
Total medidas 31698 33646 34935 39095 37354 36626 36323 35330 34594
Nota Sin datos de Eivissa-Formentera en el antildeo 2011
en que la evolucioacuten sociofamiliar no sea positiva se da traslado de la informacioacuten a los servicios de proteccioacuten de menores de la comunidad autoacutenoma correspondiente con el objeto de que se adopshyten medidas maacutes contundentes Los plazos y traacutemites que se siguen en el expediente de proteccioacuten variacutean de una comunidad a otra (p ej el plazo para instruir es en Cataluntildea de 1 antildeo y en La Rioja o Madrid de tres meses prorrogables por dos maacutes)
En la tabla y el graacutefico siguientes se ofrece una perspectiva temporal sobre el nuacutemero de medidas de proteccioacuten adoptadas en el conjunto del territorio nacional Los datos fueron recabados por esta Institucioacuten en el antildeo 2012 en el marco de actuaciones de oficio con las entidades de proteccioacuten En el momento de la redaccioacuten de este estudio no se disponen de datos maacutes recientes
EVOLUCIOacuteN DE LAS M EDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
35000
30000
25000
20000
15000
10000
5000
0 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
TUTELAS GUAR DAS
Los datos anteriores se ofrecen en el cuadro que sigue como tasa por cada 100000 nintildeos al objeto de permitir una ponderacioacuten del impacto sobre el conjunto de la poblacioacuten infantil de nuestro paiacutes
Tasa por cada TASA EVOLUTIVA DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
100000 nintildeoss 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Tutelas 3423 3500 3485 3816 3915 3835 3764 3735 3642
Guardas 1289 1101 1092 1247 832 727 713 573 551
Total medidas 4712 4601 4577 5063 4747 4562 4477 4308 4193
Nota Sin datos de Eivissa-Formentera en el antildeo 2011
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Por uacuteltimo se ofrece un graacutefico que permite comparar el nuacutemero y la tasa de tutelas acordadas en el antildeo 2011 mdashmedida que implica un desplazamiento juriacutedico de la responsabilidad inherente a la patria potestadmdash en las comunidades y ciudades autoacutenomas ordenadas en sentido ascendente por el nuacutemero absoluto de tutelas asiacute como la media nacional de tutelas
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La escucha y el intereacutes superior del menor
La realidad de la proteccioacuten en Espantildea se enfrenta a un conjunto de problemas que aunque exceshyden del aacutembito del presente estudio es necesario tener presente para comprender el contexto en que han de llevarse a cabo las actuaciones judiciales sobre esta materia
bull Insuficiencia de las estructuras de proteccioacuten para atender adecuadamente la carga de trabajo
bull La contundencia de las potestades puacuteblicas reconocidas en este aacutembito que si bien estaacute pensada como instrumento al servicio del intereacutes superior de los menores puede conducir a decisiones graves y de difiacutecil reversibilidad
bull Excesiva duracioacuten de los expedientes administrativos
bull La carencia de informacioacuten y de asistencia juriacutedica de las familias bioloacutegicas desde el primer momento de la intervencioacuten administrativa que les dificulta reaccionar ante las decisiones que se van adoptando
Ante las decisiones administrativas adoptadas en proteccioacuten de menores el remedio previsto es un proceso denominado de laquooposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menoresraquo Se trata de un proceso civil regulado en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Este procedimiento conserva sin embargo la estructura propia de un proceso contencioso-administrativo inhibiendo eso siacute la necesidad de reclamacioacuten previa en viacutea administrativa antes de entablar el proceso El proceso se inicia con un escrito de formulacioacuten de la oposicioacuten11 que da paso a la solicitud por parte del juzgado del expediente administrativo de proteccioacuten para que el solicitante pueda acceder al mismo y formular su demanda A partir de aquiacute el proceso sigue los traacutemites del juicio verbal
42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal El Ministerio Fiscal tiene ademaacutes de la funcioacuten de promocioacuten de la accioacuten de la justicia ante los tribushynales una importante funcioacuten extrajudicial en este aacutembito de proteccioacuten de menores De conformidad con el artiacuteculo 174 del Coacutedigo Civil laquoincumbe al fiscal la superior vigilancia de la tutela acogimiento o guarda de los menoreshellipraquo
La norma establece para el fiscal un triple papel de seguimiento de la situacioacuten de los menores conshytrol perioacutedico de su situacioacuten (se establece una periodicidad semestral) y promocioacuten de las medidas judiciales de proteccioacuten que estime necesarias12 En esencia la norma entiende que la posicioacuten del fiscal es la de un supervisor de la actuacioacuten administrativa
La cuestioacuten a dilucidar es la del contenido y alcance de esa superior vigilancia cuya funcioacuten estaacute ordenada a garantizar el respeto al superior intereacutes del nintildeo
En la Memoria del Ministerio Fiscal13 presentada en 2013 se indica lo siguiente
11 El plazo de interposicioacuten es de 3 meses desde la notificacioacuten de la resolucioacuten que se pretenda impugnar cuando se trata de una declaracioacuten de desamparo y de 2 meses para el resto de las medidas
12 Como muestra del creciente compromiso de la Fiscaliacutea en este aacutembito cabe citar la reciente publicacioacuten de la obra de MaDrigal Martiacutenez-PereDa Consuelo El fiscal y la proteccioacuten juriacutedica de los menores de edad Guiacutea praacutectica Valladolid Fundacioacuten Aequitas y Fundacioacuten Aranzandi-Lex Nova 2013
13 Memoria elevada al Gobierno de S M por el Fiscal General del Estado Madrid Centro de Estudios Juriacutedicos Ministerio de Justicia 2013 p 432
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
La coordinacioacuten de las Entidades Puacuteblicas con la Fiscaliacutea para consensuar estrategias y supeshyrar divergencias y la inexistencia de equipos teacutecnicos independientes a disposicioacuten del Fiscal de Proteccioacuten explican que sea muy escaso el nuacutemero total de impugnaciones formuladas por el Fiscal (10) frente al de las presentadas por particulares (1450) Rara vez discrepa el Fiscal del criterio administrativo sobre la necesidad de separacioacuten de un nintildeo de sus padres pudiendo diferir en relacioacuten con la idoneidad de los acogedores en familia extensa o con el reacutegimen de comunicaciones y visitashellip
Para comprender coacutemo se concibe la actuacioacuten del Ministerio Fiscal en este aacutembito hay que reparar en el contenido del paacuterrafo primero del artiacuteculo 1742 del Coacutedigo Civil que establece que se comunishycaraacute al fiscal laquola noticia de nuevos ingresosraquo en el sistema de proteccioacuten las resoluciones adminisshytrativas y laquolos escritos de formalizacioacuten relativos a la constitucioacuten variacioacuten y cesacioacuten de las tutelas guardas y acogimientosraquo asiacute como cualquier novedad de intereacutes en las circunstancias del menor
Las opiniones recabadas por esta Institucioacuten de miembros del Ministerio Fiscal coinciden en que la norma citada configura principalmente un sistema de control de legalidad dado ademaacutes que la Fisshycaliacutea no tiene por lo general medios teacutecnicos propios para poder supervisar la situacioacuten sociofamiliar que se halla en el origen del conflicto ni las intervenciones desplegadas por los servicios de protecshycioacuten Lo que llega al fiscal es una resolucioacuten de desamparo o de una medida de proteccioacuten de otra naturaleza acordada por la autoridad administrativa y no el expediente completo del menor El control que primariamente cabe hacer en estas circunstancias versa sobre la suficiencia de la motivacioacuten
La Circular de la Fiscaliacutea General del Estado 82011 sobre criterios para la unidad de actuacioacuten especiashylizada del Ministerio Fiscal en materia de proteccioacuten de menores14 llama la atencioacuten sobre la posibilidad de que sea el propio Ministerio Fiscal el que impulse la actividad protectora de las entidades puacuteblicas comunicando cualquier situacioacuten de eventual riesgo y actuando frente a la inactividad administrativa En este marco se preveacute que la fiscaliacutea exija la notificacioacuten tanto de las resoluciones en las que se adopten medidas de proteccioacuten como aquellas otras en que se denieguen las medidas interesadas
La previsioacuten de la norma civil relativa a la remisioacuten al Ministerio Fiscal de resoluciones y no del expediente implica una carencia de principio respecto del conocimiento cabal del problema Debe apuntarse como buena praacutectica la solucioacuten adoptada en la Comunidad Autoacutenoma de Aragoacuten en la que el fiscal puede acceder directamente al sistema informaacutetico de la Administracioacuten donde se refleja toda la informacioacuten y seguimiento sobre los menores
En el curso de las jornadas preparatorias del presente estudio se puso de manifiesto que la coexisshytencia en las Secciones de menores de las fiscaliacuteas provinciales15 de los asuntos relativos a menores infractores y a menores en proteccioacuten limita las posibilidades de actuacioacuten en este uacuteltimo aacutembito dada la limitacioacuten de efectivos y el caraacutecter preferente de las actuaciones del orden penal
43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial En la configuracioacuten legal el proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sigue a una serie de actuaciones administrativas de intervencioacuten sobre la vida del nintildeo
Los nintildeos protagonistas del procedimiento administrativo previo deben ser informados y escushy
14 Hecha puacuteblica el 16 de noviembre de 2011 p 51
15 Instruccioacuten 12009 de 27 de marzo de la Fiscaliacutea General del Estado sobre la organizacioacuten de los Servicios de Proteccioacuten de las Secciones de Menores
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La escucha y el intereacutes superior del menor
chados a lo largo del mismo Las leyes de proteccioacuten de menores de las comunidades autoacutenomas recogen este derecho con algunas modulaciones16 (en la mayoriacutea de los casos se establece que ha de oiacuterse siempre a los mayores de 12 antildeos y a menores de esa edad si tuvieran suficiente juicio)
El caraacutecter esencial de la escucha en esta fase administrativa se deduce con facilidad de la configushyracioacuten como derecho en todas las normas autonoacutemicas Ahora bien en la mayor parte de los casos no se establecen sistemas especiacuteficos de garantiacutea17 frente a la desatencioacuten de este derecho por parte de la Administracioacuten
Los teacutecnicos de los equipos psicosociales consultados sentildealaron que no existe un protocolo que facilite la aproximacioacuten al menor para trasladarle la informacioacuten que le permita tomar conciencia de sus derechos y de la importancia de su participacioacuten La experiencia trasladada a esta Instishytucioacuten tanto por representantes de entidades que trabajan con la infancia como por operadores juriacutedicos es que por lo general los menores en proteccioacuten no reciben una informacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma De hecho se destacoacute que dicha informacioacuten raramente estaacute enteramente compilada en el expediente de proteccioacuten ya que con frecuencia en el mismo faltan elementos importantes mdashpor ejemplo todas las actuaciones preshyvias desarrolladas por los servicios sociales de basemdash y que se producen frecuentes mezclas de documentos y faltas de sistematizacioacuten
Estas premisas ponen de manifiesto que un nintildeo con suficiente juicio que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de protecshycioacuten acordadas va a tener severas dificultades para plantear tales discrepancias ante la autoridad judicial
Para afrontar este problema hay que comenzar descartando la posibilidad de que el menor pueda actuar en el proceso a traveacutes de sus progenitores sobre cuyo adecuado desempentildeo de las obligashyciones derivadas de la patria potestad versa la actuacioacuten administrativa a impugnar Tampoco parece que deba ser a traveacutes de la Administracioacuten que ha fijado una posicioacuten con la que el menor puede no estar de acuerdo En teacuterminos teoacutericos quedariacutean tres opciones 1) que el nintildeo acceda directamente al juez incluso antes de estar planteada la oposicioacuten manifestando su discrepancia o en cualquier momento del proceso y que ello pueda dar lugar al nombramiento de un laquodefensor judicialraquo 2) que el Ministerio Fiscal ademaacutes del papel que actualmente tiene reconocido en virtud de la superior vishygilancia que le cumple realizar mdashy que puede llevarle a entablar por sustitucioacuten un procedimientomdash asumiera un rol maacutes directo como representante procesal del menor que asiacute lo demandase en este caso no por sustitucioacuten sino como un supuesto de legitimacioacuten extraordinaria y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio
Las dos primeras opciones plantean dificultades para una faacutecil accesibilidad por parte del nintildeo y respecto del fiscal se hariacutea necesaria una previsioacuten legal expresa de la forma de legitimacioacuten citada
La tercera opcioacuten es la de facilitar el contacto del nintildeo con un abogado Dicho contacto puede suplir algunas de las carencias de informacioacuten que se vienen detectando asiacute como para hacer viable el acceso al juez o al fiscal en teacuterminos adecuados
16 Resulta interesante a estos efectos la matizacioacuten introducida en el paacuterrafo tercero del artiacuteculo 20 de la Ley 122008 de 3 de julio de proteccioacuten integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana a tenor del cual laquoLos menores tienen derecho a obtener toda la informacioacuten que concierna a sus intereses derechos y a su bienestar personal emocional y social en un lenguaje que sea adecuado y comprensible seguacuten su desarrollo evolutivo y madurez El ejercicio de este derecho se ejecutaraacute de manera responsable bajo la orientacioacuten de sus padres representantes legales o guardadoresraquo
17 La Ley Foral 152005 de 5 de diciembre de promocioacuten atencioacuten y proteccioacuten a la infancia y a la adolescencia de la Comunidad Foral de Navarra contiene dentro del artiacuteculo 22 dedicado al derecho a ser oiacutedo la previsioacuten de que la denegacioacuten de la audiencia solicitada por el menor o por la persona que le represente seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a los solicitantes y frente a la misma cabraacute accioacuten ante la jurisdiccioacuten civil laquosin necesidad de recurso administrativo previoraquo
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Para desarrollar esta funcioacuten parece imprescindible que los profesionales que deben prestar esta asistencia cuenten con la adecuada formacioacuten y esteacuten especializados lo que conlleva la formacioacuten de turnos de oficio especiacuteficos en proteccioacuten de menores
44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten Los datos anuales disponibles sobre declaracioacuten de tutela ex lege por el conjunto de las entidades de proteccioacuten cruzados con los que publica la Fiscaliacutea General del Estado permiten indicar que un porshycentaje significativo de las decisiones administrativas de proteccioacuten es sometido a revisioacuten judicial por la viacutea de la oposicioacuten regulada en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil No ha de olvidarse que existen dificultades objetivas para que este nuacutemero pueda ser mayor sobre todo por lo ya indicado sobre la falta de asesoramiento a los familiares desde el inicio del procedimiento administrativo
En este informe se pretende centrar el anaacutelisis en la concepcioacuten que la norma tiene de la participashycioacuten del nintildeo en el proceso y sobre la realidad en que este proceso se desarrolla
La exigencia de la escucha se deriva de la claacuteusula general del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 El artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la ordenacioacuten del proceso a los traacutemites del llamado laquojuicio verbalraquo que no contempla la escucha del menor ―en teacuterminos procesales lo hashybitual es hablar de laquoexploracioacutenraquo― como un traacutemite especiacutefico ni dispone cuaacutendo ha de realizarse
bull El acto de escucha al menor no debe coincidir con el de la vista denominada en este proceso laquoacto del juicioraquo en principio porque ese momento no permite ofrecer al menor un laquocontexto propicio y que inspire confianzaraquo ni resultaraacute faacutecil garantizar al menor un ambiente confidencial
bull El llamado entorno amigable obliga a ajustar en lo posible a la madurez del nintildeo el espacio fiacutesico e incluso el nuacutemero de las personas presentes y su actitud durante el desarrollo del acto Para esta tarea los oacuterganos judiciales especializados cuentan a priori con mayores posibilishydades y haacutebitos para satisfacer estos requerimientos
bull El acto de escucha que debe hacerse por el juez es un momento clave para satisfacer el derecho a la informacioacuten que tiene el nintildeo tanto sobre el acto en siacute y su caraacutecter de derecho y no de obligacioacuten y sus consecuencias como sobre las posibilidades que el menor tiene para asegurarse de que su opinioacuten sea adecuadamente tenida en cuenta
bull El Comiteacute de Derechos del Nintildeo apuesta por que la escucha del menor se realice maacutes como una entrevista que como un examen de ahiacute que el teacutermino laquoexploracioacutenraquo tradicional en las normas procesales espantildeolas no resulte el maacutes adecuado ya que remite a la idea del menor como objeto del proceso y no como sujeto activo del mismo La foacutermula de la entrevista facishylitaraacute que el nintildeo pueda asumir la iniciativa de llevar la conversacioacuten hacia las cuestiones que considere maacutes importantes
bull Una primera cuestioacuten criacutetica es determinar el grado de libertad del nintildeo que ha de ser escushychado o lo que es lo mismo su grado de exposicioacuten a eventuales presiones y el impacto que eacutestas puedan tener La correcta evaluacioacuten del riesgo al que pueda verse expuesto presupone la necesidad de que quien haya de escuchar al menor disponga de toda la informacioacuten releshyvante Esta es una de las razones por la que cobra importancia el hecho de que se disponga del expediente del menor actualizado completo y ordenado En algunos casos la determinashycioacuten del riesgo requeriraacute de la asistencia de equipos teacutecnicos Teniendo en cuenta la configurashycioacuten del derecho a la escucha que soacutelo por voluntad del nintildeo es renunciable la existencia de un riesgo debe implicar una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de este acto pues con ello la presioacuten habriacutea conseguido sus objetivos
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull La otra cuestioacuten criacutetica es la determinacioacuten del grado de madurez del menor puesto que afecta de manera directa al grado de atencioacuten que haya de prestarse a la opinioacuten del menor con visshytas a la adopcioacuten de la decisioacuten final Nuevamente para los casos menos evidentes el juzgado requeriraacute de apoyo teacutecnico especializado Ahora bien como debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio la aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir a priori el acto de escucha resulta improcedente Asimismo la decisioacuten de no escuchar a un menor que puede comunicarse requeririacutea un informe teacutecnico que objetivara y razonara la falta de madurez de ese nintildeo
bull Uno de los problemas a los que podriacutea enfrentarse un proceso atento a la escucha del menor es el de la reiteracioacuten de las entrevistas o actos de escucha sobre todo si se considera imprescindible la intervencioacuten de un equipo teacutecnico multidisciplinar18 Dado que se debe prevenir en lo posible la reiteracioacuten de estos actos cabe acudir a actuaciones coordinadas o al uso de medios teacutecnicos que permitan concentrar los actos de escucha y que estos tengan una duracioacuten suficiente
bull El proceso en su conjunto ha de tener por objeto supervisar si las medidas adoptadas por una Administracioacuten lo han sido en el intereacutes superior del nintildeo Escuchado eacuteste el siguiente paso se concreta en el acto del juicio En esta vista se han de practicar las pruebas admitidas y se formulan las conclusiones En buena loacutegica lo que el juez haya escuchado del menor debe ser confrontado con las actuaciones que en dicho acto se practiquen en un marco de contradiccioacuten entre las partes En un momento tan determinante previo al de la adopcioacuten de la decisioacuten reshysulta paradoacutejica la ausencia del menor Ciertamente el Ministerio Fiscal que tiene la misioacuten de velar por su superior intereacutes puede hacer valer lo que estime que conviene a dicho intereacutes No obstante si el Ministerio Fiscal no ha participado en el proceso de escucha difiacutecilmente puede saber lo que el nintildeo piensa o desea Este es una de las razones por las que se ha defendido la conveniencia de facilitar al menor una asistencia juriacutedica que vele por la adecuada defensa de sus posiciones en el proceso
bull Como se ha puesto de manifiesto los nintildeos tienen una percepcioacuten del tiempo diferente a la de los adultos El paso del tiempo en la infancia influye de forma maacutes raacutepida y determinante que en la edad adulta El desarrollo armoacutenico integral y equilibrado de la personalidad del nintildeo debe ser primordial al considerar su intereacutes superior Cuanto maacutes se demore la resolucioacuten del conflicto por el que un nintildeo fue separado de su familia bioloacutegica maacutes se habraacute consolidado su nueva situacioacuten y seraacute maacutes traumaacutetico romper los nuevos viacutenculos afectivos En ocasiones se consolida una situacioacuten que crea perjuicios irreparables a los nintildeos y sus padres19 El artiacuteculo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cumple formalmente con el requerimiento de priorizar estos procesos tal y como reclama el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
Otra cuestioacuten es la de la agilidad No existen datos contrastados sobre la duracioacuten de los proshycesos de oposicioacuten a la resolucioacuten de desamparo Sin embargo los operadores juriacutedicos conshysultados por esta Institucioacuten coincidieron en que estos procedimientos se demoran en exceso llegando a superar los dos antildeos en primera instancia20
18 La especializacioacuten de oacuterganos judiciales y la adscripcioacuten de equipos teacutecnicos permite que este apoyo se realice de una manera maacutes fluida y casa mejor con las premisas que derivan de la Convencioacuten y de sus observaciones generales
19 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de junio 2013 Asunto RMS contra Espantildea (Demanda nordm 2877512)
20 Entre las causas de demora ademaacutes de la carga de trabajo de los juzgados se apuntoacute a que los informes que debe remitir la Administracioacuten en muchos casos estaacuten incompletos y desordenados lo que requiere mayor tiempo para completarlos Las demoras en la emisioacuten de informe por parte del equipo psicosocial del juzgado como consecuencia de su falta de medios motivan tambieacuten en muchos casos la necesidad de suspender y volver a sentildealar fecha para la vista
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
bull El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de esta naturaleza conduce a exashyminar el modelo de procedimiento Dicha cuestioacuten aunque es ajena a la perspectiva de este estudio tiene tambieacuten especial incidencia respecto de las garantiacuteas de las partes del proceso particularmente los progenitores Es cierto que en el sistema vigente la supervisioacuten que realiza el Ministerio Fiscal permite que pueda solicitar la revocacioacuten del desamparo o presentar la oposicioacuten judicial si considera que han cambiado las circunstancias de forma sustancial Pero esta posibilidad debe superar en la praacutectica las dificultades de seguimiento que se han puesto de manifiesto al tratar de la posicioacuten del fiscal respecto de la proteccioacuten de menores
La articulacioacuten legal del sistema de proteccioacuten estaacute basada en la existencia de unos orgashynismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes Frente a ello una viacutea tradicional seriacutea la adopcioacuten de medidas cautelares por parte del juzgado Sin embargo tal posibilidad no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticishypariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten cuando el nuacutecleo del debate puede requerir del apoyo de equipos teacutecnicos que necesitan un tiempo para emitir su dictamen
Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar en todo caso la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten competente transcurrido un plazo prudente (por ejemplo de 3 a 6 meses) de modo que la aushytoridad judicial ratifique module o anule dicha resolucioacuten
bull El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones Esa mayor exigencia comprende referir todas las circunstancias de hecho de relevancia para el nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes supeshyrior y la manera en que se han ponderado
Para el caso de que la decisioacuten adoptada difiera de la opinioacuten del nintildeo el juez deberaacute explicar las razones que le han llevado a adoptarla y cuando por motivos excepcionales el juez deba fallar contra el intereacutes superior del nintildeo (p ej porque entre en conflicto con el de otro menor) habraacute de asegurarse el juzgador de explicar coacutemo dicho intereacutes fue objeto de una considerashycioacuten primordial en el proceso intelectual que condujo a la sentencia
bull Las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso La sentencia se notifica uacutenicamente a las partes y el nintildeo tendraacute conocimiento de lo decidido a traveacutes de la Administracioacuten que ejerza su tutela o de quien asuma su guarda Como se ha dicho la normativa no preveacute una viacutea general para que el menor en cuestioacuten pueda disentir de la decisioacuten adoptada y menos para convertirse en una suerte de parte a partir de la comunicacioacuten de la sentencia de instancia La implantacioacuten de estas medidas requiere de una nueva visioacuten de la posicioacuten procesal del nintildeo y de sus posibilishydades de actuacioacuten en cualquier fase del procedimiento sin exigirle que se constituya desde el inicio en la condicioacuten formal de parte
bull Como se ha apuntado en este estudio para el Comiteacute de Derechos del Nintildeo laquola escucha debe ser entendida como un proceso y no como un acontecimiento singular y aisladoraquo Por tanto en los casos en los que se llega a una apelacioacuten el derecho del nintildeo a ser escuchado no ha de entenderse a priori cumplido por el traacutemite desarrollado en la primera instancia sobre todo cuando entre la primera decisioacuten y la apelacioacuten media un periacuteodo de tiempo considerable El derecho a ser escuchado ha de sobreponerse por tanto a planteamientos reduccionistas del alcance de la segunda instancia dado que lo relevante en este punto es el superior intereacutes del nintildeo que puede variar con el paso del tiempo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
51 Procesos de familia cuando hay nintildeos Las normas civiles y procesales configuran una serie de procesos agrupados en la Ley de Enjuiciashymiento Civil bajo el epiacutegrafe laquode los procesos matrimoniales y de menoresraquo (arts 769 a 781) dedishycados a regular los sistemas de solucioacuten judicial de crisis familiares Esta normativa procedimental se ve completada en algunos puntos con previsiones del Coacutedigo Civil (arts 81 a 107)
En lo que interesa a los efectos del presente estudio cabe distinguir una serie de procesos
bull El proceso contencioso de nulidad separacioacuten y divorcio (art 770 LEC)
bull El proceso de mutuo acuerdo de separacioacuten y divorcio (art 777 LEC)
bull La determinacioacuten que puede realizarse en diversos momentos procesales de medidas relatishyvas a los hijos (arts 771 a 776 LEC)
Las dos claves de estos procesos son 1) el acuerdo o desacuerdo de las partes21 y 2) el que el proshyceso afecte o no a nintildeos Al igual que con el proceso de oposicioacuten no se trata de hacer un anaacutelisis de los referidos procedimientos sino uacutenicamente examinar las viacuteas para que el derecho del menor a ser escuchado a que su opinioacuten sea tenida en cuenta y en definitiva a que se salvaguarde su superior intereacutes se vean debidamente atendidos
La consecuencia inmediata del hecho de que una decisioacuten judicial en este aacutembito afecte a menores es la intervencioacuten de caraacutecter preceptivo del Ministerio Fiscal conforme a lo previsto en el artiacuteculo 7492 de la Ley de Enjuiciamiento Civil El fiscal es llamado al proceso desde el momento en que se advierte que existen menores afectados incluso ante la solicitud de medidas previas a la presentashycioacuten de una demanda (las conocidas como laquoprovisionaliacutesimasraquo)
21 Con el fin de facilitar salidas acordadas y evitar que los menores hayan de involucrarse en la tensioacuten que viven sus progenitores y vivir un conflicto de lealtades se incorporoacute al ordenamiento espantildeol a traveacutes de la Ley 152005 de 8 de julio por la que se modifican el Coacutedigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacioacuten y divorcio la llamada mediacioacuten intrajudicial El artiacuteculo 770 regla 7ordf LEC contempla la posibilidad de interrupcioacuten del procedimiento judicial para que las partes se sometan a un proceso de mediacioacuten La Guiacutea para la praacutectica de la mediacioacuten intrajudicial publicada en 2013 por el Consejo General del Poder Judicial contiene un protocolo especiacutefico para la mediacioacuten familiar (pp 41 a 86)
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Las estadiacutesticas oficiales22 reflejan un alto iacutendice de litigiosidad en materia matrimonial aunque maacutes moderado que el quinquenio precedente y una marcada tendencia de los coacutenyuges a adoptar soluciones pactadas
CRISIS FAMILIARES TOTALES 2008-2012
Nulidades 674
Separacioacuten de mutuo acuerdo 25469
Separacioacuten contenciosa 11504
Divorcio consensuado 340870
Divorcio no consensuado 178324
Nulidades separaciones y divorcios entre 2008-2012
46 Separacioacuten mutuo acuerdo
01 Nulidades
32 Divorcio no consensuado
21 Separacioacuten contenciosa
612 Divorcio consensuado
En el siguiente graacutefico dedicado a analizar la presencia de hijos menores en las crisis de familia se observa que este hecho se produce en maacutes de la mitad de las rupturas No se dispone de datos sobre cuaacutentos de estos procedimientos son contenciosos y cuaacutentos de mutuo acuerdo
22 Los graacuteficos y tablas que siguen han sido elaborados por esta Institucioacuten sobre datos del Instituto Nacional de Estadiacutestica (INE) [Inebase Seguridad y Justicia Estadiacutestica de nulidades separaciones y divorcios] lthttpwwwineesjaximenudotype=pcaxisamppath=t18p420p01ampfile=inebasegt El graacutefico de nulidades separaciones y divorcios 2008ndash2012 incluye los datos estadiacutesticos referidos a procesos matrimoniales de parejas del mismo y de diferente sexo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
SEPARACIONES Y DIVORCIOS CON Y SIN HIJOS MENORES ENTRE 2008-2012
300000
250000
200000
150000 468 532
100000
50000
434 566 0 SEPARACIONES DIVORCIOS
Ninguacuten hijo menor de edad Con hijos menores de edad
Esta realidad se atiende a traveacutes de un sistema en el que coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados en familia lo que en funcioacuten de la competencia territorial de los oacuterganos judiciales puede traducirse en un trato desigual que no deberiacutea menoscabar los derechos del nintildeo
A este respecto el Consejo General del Poder Judicial sentildealaba lo siguiente
La especializacioacuten de Juzgados para el conocimiento en exclusividad de determinadas materiashellip se puede presentar como una medida adecuada para el logro de una Justicia raacutepida eficaz y de calidad que la sociedad espantildeola demanda Efectivamente el sometimiento del conocimiento y enjuiciamiento de determinadas materias a oacuterganos judiciales cuyo titular como consecuencia de la especializacioacuten de dicho oacutergano estaacute en condiciones de poseer una especiacutefica y profunda formacioacuten y experiencia en esas materias puede constituir en determinados supuestos una garantiacutea no soacutelo de calidad de las resoluciones judiciales sino tambieacuten de la mayor agilidad con que se dicten y la formacioacuten de criterios unitarios al resolver cuestiones ideacutenticas o de la misma iacutendole lo que se proyecta en definitiva a favor de la seguridad juriacutedica23
La especializacioacuten no ha de considerarse en teacuterminos generales como una ventaja absoluta sino que debe ponderarse la eventual peacuterdida de flexibilidad en el conjunto del sistema judicial que puede llevar aparejada Ademaacutes la ventaja que puede proporcionar la generalizacioacuten de determinados oacuterganos especializados exige contar no soacutelo con profesionales judiciales bien formados sino con medios de apoyo suficientes e idoacuteneos24
No obstante en un aacutembito tan vinculado con los menores resulta claro que el juzgador requeriraacute mdashademaacutes de una formacioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicosmdash de la necesidad de equipos teacutecnicos de apoyo Si el juzgado no dispone de tales apoyos difiacutecilmente podraacute asumir la tarea que la Convencioacuten le impone y menos con la necesaria agilidad
Desde otra oacuteptica la especializacioacuten es tambieacuten un medio para hacer econoacutemicamente maacutes viable el cumplir con los requerimientos relativos al entorno propicio y que inspire confianza al nintildeo
23 Informe del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 13 de octubre de 2005 sobre las proposiciones de Ley Orgaacutenica de modificacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial para proceder a la creacioacuten de la jurisdiccioacuten de familia que reproduce el emitido el 12 de febrero de 2003 p 9
24 Asiacute se indica en el Documento Reforma Judicial en Europa Parte II Directrices para la Administracioacuten eficaz de la justicia 2012ndash2013 elaborado por la Red Europea de Consejos de Justicia sect 15 y 16
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La escucha y el intereacutes superior del menor
52 El rol del nintildeo en estos procesos Ante una crisis matrimonial la primera fuente de informacioacuten que los nintildeos han de tener sobre su sishytuacioacuten y sobre las expectativas provendraacute de sus progenitores En un contexto de disputas de pareja existe un riesgo de que en muchos casos dicha informacioacuten sea parcial y sesgada en un intento de poner al nintildeo a favor de quien traslada la informacioacuten El intereacutes superior del menor siempre presente en el marco de la responsabilidad parental se torna si cabe maacutes relevante en las situaciones de conflicto familiar En particular las autoridades judiciales tienen la responsabilidad de asegurarse de que el menor es consciente de sus derechos de intervenir en el proceso y de que sus opiniones se tengan en cuenta
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coinciden en que dicha situacioacuten de intento de uso del menor es frecuente especialmente en los procesos matrimoniales contenciosos y que la informashycioacuten con la que llegan los nintildeos sobre la situacioacuten que les afecta es por lo general escasa y confusa Por ello entre los retos principales de jueces fiscales y equipos teacutecnicos estaacute garantizar que los menores dispongan de una informacioacuten veraz completa y objetiva
La primera actuacioacuten que cabe plantear en este tipo de procesos es la solicitud de medidas provisioshynales previas a la formulacioacuten de la demanda (art 771 LEC) Se trata de una solucioacuten procesal penshysada para situaciones subjetivas de urgencia en donde a priori no se presume que vaya a existir acuerdo entre los coacutenyuges La solicitud puede presentarse sin necesidad de disponer de abogado o procurador Entre las medidas que cabe solicitar estaacuten las referidas a los nintildeos de entrelas previstas en el artiacuteculo 103 del Coacutedigo Civil25
La norma procesal no parece estar pensando en la escucha del menor en este momento preliminar del proceso De hecho se establece que tras la presentacioacuten de la solicitud se celebre una compareshycencia a la que deberaacuten acudir los coacutenyuges y el Ministerio Fiscal Se preveacute en este traacutemite la posibishylidad de practicar pruebas cuando resulte necesario pero la audiencia del menor no es una prueba
Las exigencias del artiacuteculo 12 de la Convencioacuten de Derechos del Nintildeo y del artiacuteculo 9 de la Ley Orshygaacutenica 11996 no permiten que pueda excluirse de este aacutembito la escucha del menor aunque en un contexto de medidas provisionales dicha escucha pueda resultar maacutes complicada
Ciertamente se trata de una decisioacuten con alcance temporal limitado pero esto no le resta importanshycia ni capacidad de afectar a la vida del nintildeo ya que contra la misma no cabe recurso alguno y sus efectos pueden prolongarse hasta la sentencia definitiva siendo asiacute que seguacuten el INE la duracioacuten media de los procesos de divorcio en el antildeo 2012 fue de 518 meses y una deacutecima parte de los procedimientos superaron el antildeo de tramitacioacuten Para conciliar esta exigencia con las dificultades de orden praacutectico cabe admitir que las modalidades de escucha puedan modularse en cuanto a su alcance pero no respecto del hecho de que debe ser escuchado
25 Entre estas medidas estaacute laquo1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor 2ordf Determinar teniendo en cuenta el intereacutes familiar maacutes necesitado de proteccioacuten cuaacutel de los coacutenyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiarhellip asiacute como tambieacuten las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno 3ordf Fijar la contribucioacuten de cada coacutenyuge a las cargas del matrimoniohellip Se consideraraacute contribucioacuten a dichas cargas el trabajo que uno de los coacutenyuges dedicaraacute a la atencioacuten de los hijos comunes sujetos a patria potestad (hellip)raquo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
Procede ahora examinar las posibilidades de participacioacuten del nintildeo en los procesos contenciosos y de mutuo acuerdo
bull En estos procedimientos los tres preceptos fundamentales sobre la escucha son el paacuterrafo 6 del artiacuteculo 92 del Coacutedigo Civil asiacute como la regla 4ordf paacuterrafo segundo del artiacuteculo 770 y el paacuterrafo 5 del artiacuteculo 777 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil Las claves comunes a los 3 preceptos establecen 1) se debe oiacuter a los menores que tengan suficiente juicio y tan solo para el proceso contencioso se establece la edad de 12 antildeos como presuncioacuten objetiva de tal situacioacuten 2) la audiencia no se considera un acto inexcusable sino que se efectuaraacute laquocuando se estime necesashyrioraquo y 3) la iniciativa para realizar esta audiencia puede acordarse de oficio o partir de la peticioacuten del fiscal las partes miembros del equipo teacutecnico judicial o del propio menor
Esta normativa no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad Prueba de ello es que con preceptos sustancial-mente ideacutenticos los expertos consultados por esta Institucioacuten indicaron que las exploraciones de nintildeos en procesos de mutuo acuerdo son escasas Tales previsiones van maacutes allaacute de la excepcioacuten a este derecho que se establece con un criterio claramente restrictivo en el artiacuteculo 91 de la Ley Orgaacutenica 11996 a tenor del cual laquocuando el menor solicite ser oiacutedohellip la deneshygacioacuten de la audiencia seraacute motivadahellipraquo Como puede apreciarse estamos ante una previsioacuten garantista no ante la atribucioacuten al juez de la posibilidad de no escuchar26
bull En estos procesos y dejando aparte los casos de nulidad matrimonial la intervencioacuten del Mishynisterio Fiscal tiene como fundamento la defensa de los intereses de unos afectados que estaacuten en una posicioacuten de debilidad en este caso los menores Cabe preguntarse si esta previsioacuten es suficiente a los efectos de que el nintildeo disponga de asistencia juriacutedica en el sentido de la Obshyservacioacuten General 14 paraacutegrafo 96 La posicioacuten institucional del fiscal es la de imparcialidad lo que no casa bien con una representacioacuten de intereses particulares si bien su obligacioacuten de proteccioacuten del superior intereacutes del menor ha de modular esta construccioacuten de principio
Conocida a traveacutes de la escucha la opinioacuten del nintildeo el Ministerio Fiscal puede velar en la mashyyoriacutea de los casos por que sea debidamente tenida en cuenta De lo contrario en los casos en que el Ministerio Fiscal no considere que la opinioacuten del nintildeo se corresponde con su intereacutes se produciriacutea una situacioacuten de discrepancia que deberiacutea resolverse en la liacutenea apuntada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en la Observacioacuten General y paraacutegrafo citados a traveacutes de la designacioacuten de quien pudiera atender especiacuteficamente a sus intereses lo que en nuestro derecho se articula a traveacutes del nombramiento de un defensor judicial Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
bull La capacidad de iniciativa del menor para acceder al juez y al fiscal en el proceso matrimonial dependeraacute en gran medida de su edad capacidad de juicio y de la buena (o deficiente) inforshymacioacuten que le hayan facilitado sus padres Aunque jueces y fiscales consultados por esta Insshytitucioacuten sentildealan que el acceso de los nintildeos no plantea especiales dificultades praacutecticas tanto a traveacutes de cartas como de manera directa (acudiendo a las dependencias judiciales y pidiendo ser recibidos) los abogados y representantes de las entidades que trabajan con la infancia no coincidieron en esta impresioacuten Con independencia del grado de acceso que en cada caso se deacute lo relevante seraacute el meacutetodo para asegurar que ese acceso se produzca de manera general
26 Hay tambieacuten que tener presente lo dispuesto en el art 23 del Reglamento 22012003 del Consejo de la Unioacuten Europea de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia el reconocimiento y la ejecucioacuten de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental que establece laquoLas resoluciones sobre responsabilidad parental no se reconoceraacuten (hellip) b) si se hubieren dictado excepto en casos de urgencia sin haber dado posibilidad de audiencia al menor en violacioacuten de principios fundamentales de procedimiento del Estado miembro requeridoraquo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
temprana mdashpues de lo contrario no seraacute posible detectar a tiempo eventuales conflictos de interesesmdash y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
bull Respecto a los requerimientos relativos al entorno amigable la forma de conducir la audiencia del menor el especial cuidado que ha de ponerse en determinar el grado de libertad del nintildeo y su exposicioacuten a eventuales presiones la evaluacioacuten de los potenciales riesgos a los que se enfrenta asiacute como la determinacioacuten de su grado de madurez no presentan especialidades sobre lo ya dicho en este estudio dado que se trata de principios transversales En este aacutemshybito ha de prestarse particular atencioacuten al conflicto de lealtades que puede padecer el nintildeo a consecuencia del enfrentamiento de sus progenitores Tambieacuten resulta significativo a estos efectos el tipo de proceso elegido contencioso o de mutuo acuerdo
bull Dado que el menor ha de ser escuchado cuando se adopte una decisioacuten que le afecte en la fase cautelar del proceso la prudencia para evitar reiteraciones innecesarias de los actos de escucha podriacutea aconsejar no llamar nuevamente al menor cuando las peticiones de las parshytes sobre las que ha de adoptarse la decisioacuten no difieran en lo sustancial de las adoptadas de forma provisional salvo que el nintildeo lo pida Ahora bien cuando se introduzcan elementos nuevos la opinioacuten del menor no debe ser ajena al debate con independencia del momento procesal en que se esteacute
bull En el momento de la toma de decisioacuten ha de aplicarse la exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones a la que ya se ha aludido en este estudio en especial en lo que se refiere a la justificacioacuten de las razones por las que no se ha escuchado al menor ndashlo que soacutelo podraacute fundamentarse en la falta de juicio propio o en la renuncia del nintildeo- y en lo relativo a las razones que expliquen una decisioacuten que se aparte de la opinioacuten de este Resulta preciso subrayar aquiacute que si bien el juez no estaacute vinculado por la opinioacuten del nintildeo siacute ha de asegurarse de que esta opinioacuten es objeto de especial ponderacioacuten Lo que el menor dice a la luz de su grado de madurez ha de integrarse de manera destacada en el proceso de reflexioacuten que debe llevarse a cabo y debe quedar reflejado de forma pormeshynorizada en la argumentacioacuten que sustenta la decisioacuten
bull Como se ha dicho las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso En estos procesos tal tarea recae primariamente en los padres aunque en los casos en que el desarrollo del proceso haya puesto de manifiesto que el menor mantiene una opinioacuten distinta a lo decidido el juez o el fiscal deberiacutean asumir directamente esta tarea
bull La organizacioacuten familiar acordada tras una ruptura de pareja tiende a ser muy cambiante esshypecialmente en los casos en que hay nintildeos El artiacuteculo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la modificacioacuten de las medidas laquosiempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlasraquo El traacutemite variaraacute en funcioacuten del acuerdo o no de los progenitores Los procesos matrimoniales contenciosos registran un mayor nuacutemero de incidentes de ejecucioacuten En estas circunstancias ha de darse por reproducido todo lo indicado respecto de la escucha y participacioacuten del nintildeo
En las jornadas convocadas para la preparacioacuten del presente estudio se plantearon las dishyficultades que entrantildea en ocasiones la ejecucioacuten de las medidas adoptadas respecto de los menores habitualmente adolescentes cuando estos mantienen una voluntad renuente Las soluciones legales al incumplimiento de las medidas (art 776 LEC) no contemplan este sushy
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
puesto La solucioacuten para estos casos maacutes que en considerar medidas coercitivas que pueden resultar desproporcionadas cuando no inviables ha de estar en la posibilidad de que el menor acceda a plantear su oposicioacuten a las medidas que le afectan y las razones en que se basa La norma permite que no solo los progenitores sino tambieacuten el Ministerio Fiscal inste esta modifishycacioacuten de medidas pero para que ello constituya una solucioacuten efectiva el nintildeo o adolescente debe tener la confianza de que su opinioacuten seraacute escuchada y atendida Para ello seraacute esencial la experiencia que haya acumulado en el proceso precedente
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Conclusiones
6CONCLUSIONES
1 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo constituye un cambio sustancial del enfoque sobre la posicioacuten de los menores con respecto a las decisiones que les afecten Se reconoce que estos tienen opiniones propias que deben ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez y que por ello estaacuten llamados a participar en los procesos de adopcioacuten de tales decisiones especialmente en todas las actuaciones administrativas y judiciales
2 El derecho a ser escuchado forma parte del nuacutecleo fundamental de la Convencioacuten junto con el derecho a la vida a la no discriminacioacuten y el derecho a que el intereacutes superior del menor sea una consideracioacuten primordial Ademaacutes de ello el derecho del nintildeo a ser escuchado y a que sus opiniones se tomen en serio debe tambieacuten entenderse como un principio esencial para la detershyminacioacuten el mejor intereacutes del nintildeo considerado un intereacutes superior
3 El titular del derecho a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta es cualquier nintildeo por lo que la escucha habraacute de adaptarse a las particularidades de cada menor
4 Siempre deberaacute producirse la escucha del menor salvo renuncia de este o constatacioacuten de la ausencia de juicio propio No obstante debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio La aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir el acto de escucha resulta improcedente
5 Ante la existencia de un riesgo para el nintildeo derivado del hecho de manifestar su opinioacuten la configuracioacuten del derecho a la escucha como renunciable uacutenicamente por voluntad del nintildeo conlleva que haya que prever una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de la audiencia Otro tanto cabe decir de las medidas para prevenir la victimizacioacuten que podriacutea producirse por la reiteracioacuten de actos de escucha
6 Para el enjuiciamiento de los dos procesos examinados en este estudio coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados estos uacuteltimos denominados laquojuzgados de famishyliaraquo En un aacutembito tan vinculado con los menores el juzgador requeriraacute ademaacutes de una formashycioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicos disponer de equipos teacutecnicos de apoyo Tambieacuten ha de tenerse en cuenta que en oacuterganos generalistas resulta maacutes difiacutecil disponer de espacios adecuados y de protocolos de actuacioacuten para facilitar que el menor pueda sentirse coacutemodo La extensioacuten de los oacuterganos judiciales especializados en este aacutembito asegurariacutea un tratamiento maacutes adecuado y aacutegil en el conjunto del territorio
7 La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo difiere de la utilizada por la Convencioacuten que pone el acento en la escucha puesto que en la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posishycioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo mashynifestado por el nintildeo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
8 La normativa sobre los procesos de crisis familiar no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad
9 No estaacute previsto un meacutetodo para asegurar que la comunicacioacuten del nintildeo con el juez y con el fiscal se produzca de manera general temprana y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
10 En la actuacioacuten de las entidades de proteccioacuten los menores no reciben por lo general una inforshymacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma Resulta por tanto difiacutecil que un nintildeo que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de proteccioacuten acordadas pueda plantear esta discrepancia ante la autoridad judicial
11 La dificultad que presenta para el menor plantear ante la autoridad judicial sus discrepancias con las medidas administrativas que se puedan haber adoptado por una entidad de proteccioacuten puede resolverse por diferentes viacuteas 1) Designacioacuten de un laquodefensor judicialraquo tras el acceso directo del nintildeo al juez 2) asuncioacuten por el Ministerio Fiscal de la representacioacuten procesal del menor y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio Atendiendo a la facilidad de acceso para el menor y a la conveniencia de no desdibujar el perfil institucional del Ministerio Fiscal la tercera de las opciones parece la maacutes viable
12 Para los procesos de familia la funcioacuten de garantizar el acceso al proceso de las opiniones del menor puede corresponder al Ministerio Fiscal Pero en los casos en que el fiscal y el nintildeo disshycrepen la solucioacuten maacutes adecuada puede ser el nombramiento de un laquodefensor judicialraquo Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
13 En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse el derecho de audiencia Solo se hacen referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado Desde el punto de vista praacutectico no existen protocolos comunes para la realizacioacuten de la audiencia del menor
14 Se ha constatado una tendencia a trasladar al menor que su opinioacuten no es decisiva para la reshysolucioacuten que finalmente se adopte con el objeto de aliviarle del peso de la responsabilidad Sin embargo la Convencioacuten aboga por poner en valor la importancia de lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta Aunque el juez ha de ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la decisioacuten del menor puede acabar no siendo determinante la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstancias que estaacuten en juego
15 El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en su deber de motivar las resoluciones especialmente cuando se falle contra la opinioacuten del menor o se deban garantizar otros intereses objeto tambieacuten de especial proteccioacuten
16 La comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten adoptada importante para que este pueda reaccionar e incluso recurrir si lo desea no se contempla en las normas de derecho interno En buena medida ello es asiacute porque las normas procesales pivotan sobre la condicioacuten juriacutedica de parte El menor soacutelo tiene esa consideracioacuten cuando dispone de un laquodefensor judicialraquo figura en principio pensada como respuesta a un conflicto de intereses y no como viacutea ordinaria para reaccionar o recurrir
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Conclusiones
17 El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de proteccioacuten conduce a examinar el modelo de procedimiento El sistema legal de proteccioacuten estaacute basado en unos organismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes y difiacutecilmente revershysibles por el impacto que tienen en la vida del nintildeo Frente a ello la adopcioacuten de medidas caushytelares no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticipariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar o modular transcurrido un plazo prudente la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten
18 El ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteficas de recurso cuando el nintildeo considere que su deshyrecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no ha sido satisfecho
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Recomendaciones
7 RECOMENDACIONES
Para llevar a cabo las reformas legislativas y organizativas necesarias en materia civil procesal y de proteccioacuten de menores
71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de eacuteste no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Elminar los criterios de edad respecto al derecho del nintildeo a ser escuchado sustituyeacutendoshylos por la presuncioacuten de la capacidad del menor para formarse un juicio propio
3 Establecer que la apreciacioacuten de falta de madurez a estos efectos debe venir sustentada por un informe teacutecnico del equipo psicosocial adscrito al juzgado que deberaacute tener preshysente el enfoque al respecto de la Convencioacuten y el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
4 Introducir el beneficio de justicia gratuita a favor de los menores que con independencia de sus progenitores o tutores deseen hacer valer sus opiniones en procesos en que se ventilen cuestiones que les afecten
5 En liacutenea con lo establecido en el artiacuteculo 5 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de Derechos de los Nintildeos reconocer al menor nuevos derechos de participacioacuten en los proshycesos que versen sobre asuntos que les afecten y en particular la posibilidad de ejercitar de manera total o parcial los derechos de las partes Asimismo modificar la regulacioacuten del defensor judicial para facilitar el acceso y representacioacuten del menor en el proceso
6 Introducir para los procesos de familia la previsioacuten de nombramiento de un defensor jushydicial cuando el fiscal y el menor discrepen sobre lo que conviene a su superior intereacutes
7 Incorporar los principios que han de regir los actos de audiencia del menor en particular sobre la confidencialidad del acto la forma de realizarlo el entorno en que ha de desarroshyllarse la relevancia que cabe otorgar a la opinioacuten del menor o la capacidad del nintildeo para abordar las cuestiones que considere pertinentes
8 Establecer un deber de motivacioacuten reforzado de las decisiones judiciales particularmente cuando el juez se aparte de la opinioacuten manifestada por el menor o cuando no haya proshycedido a su escucha
9 Contemplar la comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten judicial adoptada en aquello que le afecte Asimismo otorgarle viacuteas especiacuteficas de recurso aun cuando no hubiera sido parte del proceso de instancia
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La escucha y el intereacutes superior del menor
10 Promover la generalizacioacuten de juzgados de primera instancia como juzgados de familia especializados Asimismo en cooperacioacuten con las Comunidades Autoacutenomas que tengan transferidas las competencias sobre medios personales y materiales al servicio de la Administracioacuten de Justicia promover la adaptacioacuten de espacios a las especiales neceshysidades de los nintildeos y la adscripcioacuten de equipo psicosociales propios a estos juzgados especializados
11 Reforzar las dotaciones del Ministerio Fiscal al objeto de que pueda incrementar el nuacutemero de fiscales especializados en el aacutembito civil de menores
12 Examinar el modelo de procedimiento de oposicioacuten a las medidas administrativas de proshyteccioacuten al objeto de reducir sensiblemente los tiempos de tramitacioacuten y en caso de que ello no se considere posible sin merma de los derechos de las partes variar dicho modelo hacia un sistema de examen y ratificacioacuten judicial obligatoria de las decisiones adminisshytrativas
72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de este no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Disponer la remisioacuten al Ministerio Fiscal del expediente administrativo completo de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten en el momento en que se le comunique la resolucioacuten de desamparo
3 Impulsar en cooperacioacuten con la Fiscaliacutea General del Estado y con Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores las medidas necesarias para facilitar el acceso telemaacutetico de los fiscales a los expedientes administrativos y a los informes de seguimiento de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten
4 Promover en coordinacioacuten con el Ministerio Fiscal y la Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores la adopcioacuten de un protocolo comuacuten para la armonizacioacuten de los expedientes de los menores con respecto al contenido miacutenimo de los informes documentos a incorshyporar actuaciones de informacioacuten al menor acreditacioacuten de la escucha del menor por las autoridades administrativas opiniones del menor y demaacutes incidencias que hayan de tener necesario reflejo en dichos expedientes
5 Establecer en coordinacioacuten con el Ministerio de Justicia el acceso general de todos los menores sometidos a medidas de proteccioacuten a la asistencia juriacutedica gratuita desde el momento de su declaracioacuten en desamparo
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Anexos
ANEXOS
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
I Garantiacuteas judiciales con relacioacuten a las medidas de proteccioacuten de menores en situacioacuten de desamparo
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado (art 12 CDN y art 9 LO 11996) Incidencia de la edad
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta tanto en viacutea administrativa como judicial
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal yo escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten y orientacioacuten sobre las viacuteas adecuadas para la defensa de sus intereses
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico
bull Acceso del menor a un abogado
bull Forma en que se escucha y orienta al menor por parte del fiscal el teacutecnico del equipo y en su caso el abogado
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal (art 3 Estatuto Orgaacutenico del Ministerio Fiscal [EOMF] y art 174 CC)
bull iquestQueacute documentacioacuten remite la Administracioacuten junto con la resolucioacuten de desamparo y otras posibles medidas que afecten al menor iquestQueacute otra documentacioacuten seriacutea conveniente poner a disposicioacuten del fiscal para que este pueda valorar la situacioacuten del menor
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece a cada uno de ellos
bull Comprobacioacuten semestral de la situacioacuten del menor iquestCoacutemo se realiza el seguimiento de esta situacioacuten Informes entrevistas visitas
bull iquestCuaacuteles son las circunstancias que se notifican al fiscal sobre la situacioacuten y evolucioacuten del menor (Modificacioacuten de visitas ofrecimiento de acogimiento en familia extensa cambio de centro etc)
bull Tipo y frecuencia de las medidas propuestas al juez desde la Fiscaliacutea
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
B El proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
B1 Inicio del proceso de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores
bull iquestQueacute informacioacuten y orientacioacuten juriacutedica previa reciben los padres los menores y otros familiashyres en su caso
bull Escrito inicial (artiacuteculo 7802 LEC) Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado iquestQuieacuten puede presentarlo (padres menor otros familiares acogedores)
bull Cumplimiento del plazo de 20 diacuteas de remisioacuten del expediente administrativo al Juzgado competente
bull Presentacioacuten de la demanda Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado Capashycidad del menor para oponerse Posibilidad de designacioacuten del defensor judicial Capacidad de otros familiares y acogedores Posibilidad de oposicioacuten a las medidas y su papel en el proceso
B2 Cuestiones que se suscitan en el proceso de oposicioacuten
bull Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones
bull Pruebas de oficio maacutes frecuentemente practicadas
bull Oposicioacuten a medidas concretas (reacutegimen de visitas cambio de medida acogimiento familiar residencial cambio de centro etc)
- Papel del fiscal (oposicioacuten)
- Juzgado que conoce del incidente En la praacutectica iquestse produce dispersioacuten En el caso de que asiacute sea iquestqueacute mecanismos existen para detectarlo y evitarlo
- Tiempo de tramitacioacuten
- Prejudicialidad penal
- Procesos ulteriores por cambio de circunstancias casos y plazos
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Anexos
B3 Equipos teacutecnicos de Juzgado y de Fiscaliacutea
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Cooperacioacuten con equipos teacutecnicos de la Administracioacuten
bull Tiempo medio para la citacioacuten a entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor en la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
B4 Entorno adecuado para la audiencia del menor ante jueces fiscales y equipos teacutecnicos Posishybilidad de entrevista conjunta
II Participacioacuten de los menores en los procesos matrimoniales
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado Incidencia de la edad
bull El papel de los padres
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal o escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico iquestAntes y despueacutes del traacutemite formal
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 Actuacioacuten del Ministerio Fiscal en estos procesos civiles ex artiacuteculo 3 EOMF y artiacuteculo 7492 LEC
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece la Fiscaliacutea al menor
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
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La escucha y el intereacutes superior del menor
B La audiencia de los menores
B1 La intervencioacuten del menor en la adopcioacuten de medidas provisionales previas y coetaacuteneas a la demanda
B2 La audiencia del menor por el juez (7704ordf paacuterrafo 2ordm LEC)
bull iquestEn queacute momento procesal se celebra la audiencia del menor iquestEn ese momento el juez cuenta con el informe del equipo teacutecnico
bull iquestEn queacute casos se recaba el auxilio de teacutecnicos iquestEstaacuten presentes el fiscal yo el secretario judicial iquestLa celebracioacuten de una audiencia conjunta del menor junto al juez el fiscal y el teacutecshynico del equipo podriacutea ayudar al juez a tener una visioacuten maacutes global de la situacioacuten del menor
bull iquestQueda constancia escrita o por audiovideo de la audiencia del menor Acceso de las partes
bull iquestExiste un entorno adecuado para la audiencia del menor
bull iquestSe considera necesaria una preparacioacuten especiacutefica del juez y del fiscal para entrevistarse con los menores iquestExisten protocolos de actuacioacuten al respecto
B3 El laquodictamen de especialistas debidamente cualificadosraquo del artiacuteculo 929 CC y el informe del equipo teacutecnico judicial sobre menores (art 7704ordf LEC)
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Consideracioacuten de otros informes teacutecnicos iquestCuaacuteles Tiempo medio para citacioacuten a la entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor iquestEn la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
bull Valoracioacuten por el juez de los informes remitidos por el punto de encuentro que supervisa el reacutegimen de visitas
B4 Especialidades de la separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo (art 7775 LEC en conexioacuten con el art 926 CC)
bull iquestEn queacute supuestos y a queacute edad se pregunta al menor su opinioacuten
bull iquestCoacutemo puede el menor solicitar ser oiacutedo en el proceso
B5 Especialidades de la mediacioacuten familiar (art 7707 LEC)
B6 Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones Tiempo medio de tramitacioacuten
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
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La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
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Objeto del Estudio y Metodologiacutea
12 Delimitacioacuten del objeto del estudio Desde estas premisas el presente trabajo analiza coacutemo se estaacute haciendo la participacioacuten y la escushycha de los nintildeos en la toma de decisiones que les afectan con vistas a garantizar su superior intereacutes Pretende tambieacuten contribuir a uno de los propoacutesitos que animan la Observacioacuten General 12 cual es laquoproponer los requisitos baacutesicos que deben cumplir los meacutetodos adoptados para que se tengan debidamente en cuenta las opiniones de los nintildeos en todos los asuntos que los afectenraquo
Del elenco de actuaciones de las autoridades puacuteblicas que podriacutean ser abordadas en un estudio de este tipo se ha dado preferencia a decisiones que han de adoptarse en el aacutembito de los tribunales de justicia
La razoacuten para ello estaacute en la capacidad orientadora y de referencia de las actuaciones judiciales sobre el conjunto de los procedimientos de las administraciones puacuteblicas Dicho en otros teacuterminos resultaraacute maacutes faacutecil avanzar en la consecucioacuten praacutectica del cambio de enfoque que supone la Conshyvencioacuten si el poder judicial se situacutea en la vanguardia de este cambio de tendencia
Dentro de la variedad de procesos judiciales en los que los nintildeos y sus intereses pueden verse afecshytados se han elegido para esta ocasioacuten dos procedimientos en los que concurren circunstancias de especial relevancia para la vida de cualquier menor
bull Los procesos de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores (el maacutes caracteriacutestico sobre la declaracioacuten de desamparo) en los que se examina la pertinencia de una medida de proteccioacuten que supone la ruptura de los viacutenculos paterno-filiales cuando la familia es como recuerda el preaacutembulo de la propia Convencioacuten laquogrupo fundamenshytal de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros y en particular de los nintildeos [que] debe recibir la proteccioacuten y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidadraquo
bull Parecidos argumentos han llevado a la eleccioacuten de los procesos de familia en los que la experiencia que proporcionan las quejas recibidas en el Defensor del Pueblo revela que freshycuentemente el establecimiento del marco de relaciones que subsistiraacute tras la ruptura familiar constituye una de las principales y maacutes dilatada causa de conflicto
A traveacutes de esta contribucioacuten esta Institucioacuten pretende alentar la compleja tarea de cohonestar el respeto a las reglas procesales mdashque estaacuten ordenadas a la preservacioacuten de las garantiacuteas de las partesmdash con la atribucioacuten al nintildeo del protagonismo que su condicioacuten de sujeto del proceso y no de mero objeto del mismo unida a su vulnerabilidad reclaman Esto implica el reto de lograr unos procesos maacutes adaptados cercanos amigables y atentos a las especiales necesidades de los nintildeos
13 Metodologiacutea Para la preparacioacuten de este estudio se partioacute de la elaboracioacuten de un documento que conteniacutea una lista abierta de cuestiones (que puede consultarse en el anexo I) cuyo contenido es el resultado del cotejo entre los estaacutendares internacionales en la materia y la legislacioacuten espantildeola las quejas recibidas sobre la materia en esta Institucioacuten asiacute como las actuaciones de oficio abiertas con todas las entidades de proteccioacuten de menores
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Esta lista se elaboroacute para ordenar y facilitar la celebracioacuten de cuatro jornadas de reflexioacuten con los actores significativos en los procesos estudiados jueces seleccionados por el Consejo General del Poder Jushydicial fiscales designados por la Fiscaliacutea General del Estado abogados seleccionados por el Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola y representantes de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales designados por el Ministerio de Justicia y por las comunidades autoacutenomas con competencias en medios personales y materiales de la Administracioacuten de Justicia Se trataba de disponer de las dishyversas perspectivas que concurren en los procesos indicados y sobre la misma agenda de cuestiones
Para este propoacutesito se cursoacute asimismo una invitacioacuten a la laquoPlataforma de Infanciaraquo alianza que agrupa a la mayor parte de las entidades que trabajan en este aacutembito para que designase represenshytantes que asistieran a una jornada conjunta con los representantes de la abogaciacutea
Las solicitudes de colaboracioacuten incluiacutean la peticioacuten de que en la designacioacuten de representantes se procurara asegurar la mayor diversidad posible de procedencias geograacuteficas
Las jornadas se celebraron a lo largo del mes de octubre de 2013 y en ellas tomaron parte las pershysonas que figuran en el anexo II Los ricos debates suscitados completan y contextualizan los mateshyriales de anaacutelisis sobre los que el Defensor del Pueblo desde la independencia de criterio derivada de su mandato ha preparado el presente estudio
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Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
2DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUE SU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten El artiacuteculo 12 es una de las aportaciones maacutes relevantes de la Convencioacuten al derecho internacioshynal de los derechos humanos y a una concepcioacuten del nintildeo como sujeto de derechos Supone una transformacioacuten del enfoque tradicional que atribuye a los nintildeos el papel de receptores pasivos de los cuidados y atenciones de los adultos mdashque seriacutean los encargados de adoptar por sustitucioacuten las decisiones de mayor relevancia en aquello que les conciernamdash para reconocerlos como protagoshynistas activos y por tanto llamados a participar en todo proceso de adopcioacuten de tales decisiones El nintildeo pasa a ser contemplado como un individuo con opiniones propias que habraacuten de ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez
De este enfoque parte el Comiteacute de los Derechos del Nintildeo en su desarrollo doctrinal del artiacuteculo 12 a traveacutes de la Observacioacuten General 12 dedicada al derecho del nintildeo a ser escuchado (hecha puacuteblica en junio de 2009) que se completa con la reciente Observacioacuten General 14 (2013) sobre el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior sea una consideracioacuten primordial
El derecho del nintildeo a ser oiacutedo en todos los asuntos que le afecten y a que se tomen en consideracioacuten sus opiniones se proclama en dos paacuterrafos del mismo precepto aunque con distinto alcance
En el primer paacuterrafo (art 121 CDN) se establecen tres elementos
bull El derecho de los menores a expresar libremente su opinioacuten en aquellos asuntos que les con-ciernan y presupuesto este a que sus opiniones sean tomadas en serio Estos derechos tienen a un tiempo una dimensioacuten individual y comunitaria (por ejemplo los alumnos de una clase los nintildeos de un barrio o de un paiacutes los nintildeos con discapacidades o las nintildeas [OG 12 sect 9]) El objeto de este estudio aborda la dimensioacuten individual ya que se refiere a dos tipos de procesos civiles en los que se decide sobre situaciones individuales
bull El titular de estos derechos es cualquier nintildeo que se halle en condiciones de formarse un juicio propio sin que quepan discriminaciones De acuerdo con el Comiteacute de Derechos del Nintildeo ha de partirse de la premisa que el nintildeo tiene capacidad para formarse su propias opiniones sin liacutemite de edad e incluyendo la primera infancia
bull La garantiacutea de este derecho constituye una obligacioacuten de los Estados signatarios de la Conshyvencioacuten
Por su parte el paacuterrafo segundo (art 122 CDN) concreta el derecho a ser escuchado en los proshycedimientos administrativos y judiciales estableciendo una serie de caracteriacutesticas baacutesicas para el mismo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull Que tal derecho tiene una dimensioacuten individual asiacute se indica que laquose daraacute en particular al nintildeo oportunidad de ser escuchadoraquo
bull El laquoprincipio de totalidadraquo en virtud del cual no existen aacutembitos decisorios de actuacioacuten puacuteshyblica respecto de situaciones individuales exentos de esta obligacioacuten pues se alude a laquotodo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nintildeohellipraquo
bull El laquoprincipio de adecuacioacutenraquo referido a la forma de escucha del menor que deberaacute adaptarse a la situacioacuten subjetiva de este y a los requerimientos del concreto procedimiento que se esteacute sustanciando (seraacute escuchado laquodirectamente o por medio de un representante o de un oacutergano apropiadoraquo) No obstante el Comiteacute recomienda la escucha directa al nintildeo siempre que ello resulte posible (OG 12 sect 35)
El Comiteacute de Derechos del Nintildeo destaca en el paraacutegrafo 2 de la Observacioacuten General 12 que este precepto debe considerarse laquocomo uno de los cuatro principios generales de la Convencioacuten junto con el derecho a la no discriminacioacuten el derecho a la vida y el desarrollo y la consideracioacuten prishymordial del intereacutes superior del nintildeo lo que pone de relieve que este artiacuteculo no soacutelo establece un derecho en siacute mismo sino que debe tenerse en cuenta para interpretar y hacer respetar todos los demaacutes derechosraquo
La Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor contempla esta cuestioacuten en el paacuterrafo primero de su artiacuteculo 9 en los siguientes teacuterminos
1 El menor tiene derecho a ser oiacutedo tanto en el aacutembito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esteacute directamente implicado y que conduzca a una decisioacuten que afecte a su esfera personal familiar o social
En los procedimientos judiciales las comparecencias del menor se realizaraacuten de forma adecuada a su situacioacuten y al desarrollo evolutivo de eacuteste cuidando de preservar su intimidad
[hellip]
3 Cuando el menor solicite ser oiacutedo directamente o por medio de persona que le represente la denegacioacuten de la audiencia seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquellosraquo
La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo presenta alguna diferencia conceptual con la Convencioacuten que pone el acento en la escucha En la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posicioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo manifestado por el nintildeo
Tampoco se hace referencia en este artiacuteculo a la obligacioacuten de dar a la opinioacuten del nintildeo el peso que merezca en funcioacuten de su edad y madurez En nuestro derecho pueden encontrarse ejemplos de una atencioacuten maacutes exigente a este deber de escucha como en el caso de la adopcioacuten en el que el artiacuteculo 177 del Coacutedigo Civil (CC) establece que el adoptando mayor de doce antildeos debe otorgar su consentimiento ante el juez para que la misma pueda constituirse
No obstante la liacutenea legislativa favorable a la escucha del menor no es uniforme Asiacute el mismo Coacutedigo en su artiacuteculo 926 establece mdashtras la reforma realizada por la Ley 152005 de 8 de julio de reforma del Coacutedigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)mdash para la guardia y custodia en los casos de nulidad separacioacuten o divorcio que el juez deberaacute laquooiacuter a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a peticioacuten del fiscal partes o miembros del Equipo Teacutecnico Judicial o del propio menor valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella y la relacioacuten que los padres mantengan entre siacute y con
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Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
sus hijos para determinar su idoneidad con el reacutegimen de guardaraquo El Tribunal Constitucional en la Sentencia 1632009 ha sentildealado que en esta redaccioacuten introducida por la Ley Orgaacutenica 152005 laquola audiencia al menor no se concibe ya con caraacutecter esencial siendo asiacute que el conocimiento del parecer del menor puede sustanciarse a traveacutes de determinadas personas (art 9 de la Ley Orgaacutenica 11996) y soacutelo resultaraacute obligado cuando se estime necesario de oficio o a peticioacuten del fiscal partes o miembros del equipo teacutecnico judicial o del propio menorraquo
Maacutes en liacutenea con la Convencioacuten y con la Observacioacuten General 12 estaacute el paacuterrafo segundo del citado artiacuteculo 9 referido a coacutemo han de adecuarse las comparecencias judiciales de los nintildeos a su situashycioacuten y desarrollo evolutivo
El paacuterrafo tercero del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 alude a que cuando un menor laquosolicite ser oiacutedo directamente o por medio de persona que le represente la denegacioacuten de la audiencia seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquellosraquo El precepto es formalista puesto que pone el foco en una actividad procesal sin tomar en consideracioacuten que el menor no es propiamente parte procesal mdashcon lo que ni tiene abogado ni habitualmente le resultaraacute sencillo personarse en el juzshygadomdash y ademaacutes no ha sido instruido mdashporque no estaacute previsto dicho traacutemitemdash sobre sus derechos particularmente el de ser escuchado en todo aquello que le afecte
22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado La visioacuten que el Comiteacute plantea del derecho del nintildeo a ser escuchado se concreta en una serie de notas caracterizadoras que pueden extraerse de la referida Observacioacuten General y que en lo que interesa a los efectos de este estudio cabe sintetizar del siguiente modo
bull El derecho a ser escuchado es renunciable laquoPara el nintildeo expresar sus opiniones es una opcioacuten no una obligacioacutenraquo [OG 12 sect 16 y 134b)]
bull Ha de ser escuchado todo nintildeo que esteacute en condiciones de formarse un juicio propio Ahora bien debe partirse de la presuncioacuten de que el nintildeo estaacute en condiciones de formarse dicho juicio y no procede establecer liacutemites miacutenimos de edad sino que ha de determinarse caso por caso Para la primera infancia ha de contemplarse como una opcioacuten adecuada a estos efecshytos el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de comunicacioacuten como el juego la expresioacuten corporal y facial y el dibujo y la pintura mediante las cuales los nintildeos muy pequentildeos demuestran capacidad de comprender elegir y tener preferencias En el ordenamiento espantildeol no existe una liacutenea homogeacutenea respecto de este asunto puesto que se han introducido preshyceptos que vinculan la escucha al grado de madurez del nintildeo (art 926 CC) mientras que en otros se mantiene una referencia a una edad cronoloacutegica (art 7704ordf LEC) En la loacutegica de la Convencioacuten lo determinante seraacute el grado de madurez del nintildeo definido como laquola capacidad de un nintildeo para expresar sus opiniones sobre cuestiones de forma razonable e independienteraquo (OG 12 sect 20 21 y 52)
bull La evolucioacuten de la capacidad de formarse un juicio propio no precisa que el nintildeo tenga un coshynocimiento exhaustivo de todos los aspectos del problema planteado sino que basta con que disponga de una comprensioacuten suficiente del mismo (OG 12 sect 21)
bull Los Estados parte tambieacuten tienen la obligacioacuten de garantizar la observancia de este derecho para los nintildeos que experimenten dificultades para hacer oiacuter su opinioacuten Los nintildeos con discapashycidad deben tener a su disposicioacuten y poder utilizar los modos de comunicacioacuten que necesiten para facilitar la expresioacuten de sus opiniones Tambieacuten debe hacerse un esfuerzo por hacer viable
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La escucha y el intereacutes superior del menor
el derecho a la expresioacuten de opiniones para los nintildeos pertenecientes a minoriacuteas migrantes y otros nintildeos que no hablen el idioma mayoritario (OG 12 sect 21)
bull El derecho del nintildeo a ser escuchado presupone ausencia de presiones es decir debe ejershycerse con libertad Tal libertad ha de conceder al nintildeo la iniciativa para laquodestacar y abordar las cuestiones que ellos mismos consideren pertinentes e importantesraquo [OG 12 sect 22 y 134d)]
bull Las modalidades de escucha deben atender al principio de prudencia en cuanto a su nuacutemero para prevenir la victimizacioacuten por reiteraciones innecesarias No obstante el Comiteacute entiende que dicha escucha deber ser entendida como laquoun proceso y no como un acontecimiento sinshygular y aisladoraquo Ello implica que quienes deben conducir los procedimientos hayan de valorar la necesidad y oportunidad de los actos de escucha sin que esto permita suprimir este deber (OG 12 sect 24 y 133)
bull El menor debe recibir informacioacuten sobre cuaacutel es el objetivo de la escucha las cuestiones que van a ser abordadas y las consecuencias de las decisiones que puedan adoptarse El Comiteacute reclama que el proceso resulte laquotransparente e informativoraquo [OG 12 sect 25 y 134a)]
bull El entorno en el que se desarrolle la escucha ha de ser amigable En palabras de la Obsershyvacioacuten General 12 laquono se puede escuchar eficazmente a un nintildeo cuando el entorno sea inshytimidatorio hostil insensible o inadecuado para su edadraquo lo que implica cambios no solo en los espacios y elementos fiacutesicos sino tambieacuten en la actitud de los actores del proceso (sect 34)
bull La seguridad para el nintildeo y una correcta evaluacioacuten del riesgo que para eacutel pueda tener el hecho de expresar su opinioacuten ha de ser una prioridad de todo proceso de escucha Ello implica en el contexto de este estudio la conveniencia de establecer estrategias de proteccioacuten de los nintildeos que reconozcan los riesgos particulares que puedan existir por motivos familiares de grupo o sociales [OG 12 sect 134h)]
23 El itinerario de la escucha Bajo la ruacutebrica laquomedidas para garantizar la observancia del derecho del nintildeo a ser escuchadoraquo el Comiteacute sentildeala en la Observacioacuten General 12 una sucesioacuten de fases necesarias para que dicho derecho sea adecuadamente atendido
― Preparacioacuten Resulta fundamental que el nintildeo esteacute informado sobre su derecho a expresar su opinioacuten sobre las modalidades en las que puede hacerlo (directamente por medio de represenshytante o de un oacutergano apropiado) y sobre las consecuencias que ello implica asiacute como sobre la forma el tiempo y el lugar en que se desarrollaraacute la escucha (OG 12 sect 41)
Los expertos consultados por esta Institucioacuten pusieron de relieve las dificultades para averiguar la informacioacuten que ya tiene el menor sobre el procedimiento judicial que le afecta sea de proteccioacuten o de familia En muchas ocasiones esta informacioacuten o no se le ha facilitado o bien se le ha ofrecido de manera sesgada en circunstancias del conflicto familiar de que se trate
Con respecto a la intervencioacuten de representante ha de tenerse especialmente en cuenta la neceshysidad de prevenir conflictos de intereses entre estas personas y los menores En el ordenamiento interno espantildeol el paacuterrafo 2 del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 contempla dos situaciones la del menor que teniendo suficiente juicio designe representante y la del menor que no puede efectuar tal designacioacuten o efectuacutee una designacioacuten que se estime que no convenga a su intereacutes En tal caso la norma preveacute que seraacute representado bien por sus representantes legales mdashsiempre que no haya
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Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
conflicto de interesesmdash o bien por laquootras personas que por su profesioacuten o relacioacuten de especial conshyfianza con eacutel puedan transmitirla objetivamenteraquo
En los supuestos que se analizan en el presente estudio la posibilidad de atribuir la representacioacuten a quienes la ostenten conforme a la ley resulta a priori problemaacutetica dado que lo que estaacute en cuestioacuten son las relaciones paternos-filiales o las funciones tutelares
Recientemente se ha remitido a las Cortes Generales3 para su ratificacioacuten el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Nintildeos hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996 y promovido por el Consejo de Europa Este instrumento que contiene varios preceptos bajo la ruacuteshybrica laquoderechos procesales del nintildeoraquo ofrece en el artiacuteculo 5 un elenco de derechos sobre los que los Estados deben examinar la oportunidad de su implantacioacuten dirigidos tanto a asegurar la capashycidad del menor de ser escuchado como a que su opinioacuten pueda ser realmente tenida en cuenta
a) El derecho a solicitar la asistencia de una persona apropiada de su eleccioacuten con el fin de que les ayude a expresar su opinioacuten
b) El derecho a solicitar por siacute mismos o a traveacutes de otras personas u organismos la designashycioacuten de un representante distinto y en los casos oportunos de un abogado
c) El derecho a nombrar su propio representante
d) El derecho a ejercitar en todo o en parte los derechos de las partes en dichos procedimientos
― Audiencia Esta debe ser realizada en el marco de lo que el Comiteacute denomina un laquocontexto propicio y que inspire confianzaraquo Existe una clara preferencia por la confidencialidad del acto y se apunta a la posibilidad de que esta audiencia adopte la forma de una conversacioacuten maacutes que de un escrutinio (OG 12 sect 42 y 43)
En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse este derecho de audiencia Solo hay referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado
Ello da lugar a significativas diferencias en la praacutectica judicial acrecentadas por la actuacioacuten de juzgados especializados y otros generalistas Esta situacioacuten mdashque se puso de relieve en la jorshynada preparatoria del presente estudio que se mantuvo con miembros del poder judicialmdash se ha intentado soslayar a traveacutes de documentos de consenso Ejemplo de ello son las laquoPropuestas de conclusiones sobre la exploracioacuten de menores del Seminario sobre instrumentos auxiliares en el aacutembito del Derecho de familiaraquo celebrado en el Consejo General del Poder Judicial del 17 al 19 de febrero de 20104
Este documento parte de la consideracioacuten de que la exploracioacuten no constituye un medio de prueba sino una diligencia judicial lo que es coherente con la perspectiva de situar al nintildeo como sujeto activo y no como mero objeto de un procedimiento Tambieacuten resultan positivas otras previsiones tales como la voluntad de que el juzgador no se distancie del proceso de escucha del menor ya que aunque se admite la escucha a traveacutes de un equipo psicosocial se previene que no debe geneshyralizarse la previsioacuten de que ha de evitarse la reiteracioacuten de exploraciones asiacute como la directriz de que esta diligencia se programe lo antes posible para evitar al nintildeo el laquoestreacutes de esperaraquo
3 Boletiacuten Oficial de las Cortes Generales Seccioacuten Cortes Generales X Legislatura Serie A Actividades Parlamentarias Nuacutem 241 Iniciativa 110000114 (CD)
4 Propuestas de conclusiones sobre la exploracioacuten de menores del Seminario sobre instrumentos auxiliares en el aacutembito del Derecho de familia celebrado en el Consejo General del Poder Judicial del 17 al 19 de febrero de 2010 pp 5 y 6
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Sin embargo otras propuestas estaacuten maacutes alejadas de la loacutegica de la Convencioacuten Asiacute se establece el principio de que los nintildeos habraacuten de ser oiacutedos cuando el juez lo estime necesario y no en todo caso lo que no resulta acorde con la configuracioacuten de la escucha como un derecho del menor De hecho se considera que la apreciacioacuten de un eventual perjuicio permitiraacute no oiacuter al menor cuando la obligacioacuten es protegerlo pero no dejar de oiacuterlo
Tambieacuten parece consagrarse la tendencia advertida en la praacutectica a considerar no necesaria la escucha del menor en los procedimientos consensuales o en los que no haya conflicto sobre las relaciones paterno-filiales sin reparar en que si no se escucha al nintildeo difiacutecilmente podraacuten aflorar conflictos no evidentes ni quedaraacute asegurado que la determinacioacuten de su superior intereacutes se ha hecho de forma adecuada
Respecto del entorno amigable la interlocucioacuten con los expertos evidencioacute que en muchos casos no existen espacios adecuados en los que el menor pueda sentirse coacutemodo pues la mayoriacutea de las veces la exploracioacuten se realiza en el despacho de los jueces o incluso en las salas de vistas
― Evaluacioacuten de la capacidad del nintildeo Esta cuestioacuten es criacutetica para los asuntos tratados en el preshysente estudio El juicio de madurez no es una apreciacioacuten propiamente juriacutedica por lo que el juzgador requeriraacute en muchos casos a estos efectos de apoyo teacutecnico5 Los equipos psicosociales deberaacuten tambieacuten aplicar y respetar el enfoque de la Convencioacuten y el Comiteacute y los elementos caracterizadores del derecho del nintildeo a ser escuchado en especial la presuncioacuten de existencia de capacidad de forshymarse un juicio propio El Comiteacute recuerda que laquocuanto mayores sean los efectos del resultado en la vida del nintildeo maacutes importante seraacute la correcta evaluacioacuten de la madurez de ese nintildeoraquo (OG 12 sect 30)
Por otra parte el Comiteacute afirma de manera categoacuterica que laquosi el nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio de manera razonable e independiente el encargado de adoptar decisiones debe tener en cuenta las opiniones del nintildeo como factor destacado en la resolucioacuten de la cuestioacutenraquo (OG 12 sect 44)
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coincidieron en la importancia de que el menor no pershyciba que su opinioacuten es decisiva para la resolucioacuten que finalmente el juez haya de adoptar La razoacuten esgrimida es la de proteger al nintildeo del peso de la responsabilidad que se derivariacutea de que su posishycioacuten se percibiera como determinante Tal praxis implica la aplicacioacuten de un criterio distinto al que se desprende de la Convencioacuten examinada a la luz de la Observacioacuten General 12 puesto que laquotener en cuenta las opiniones como factor destacadoraquo significa justamente lo contrario esto es poner en valor la importancia que a priori ha de atribuirse a lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta
Ciertamente el juez deberaacute ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la opinioacuten del menor puede acabar no siendo determinante pero la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstanshycias que estaacuten en juego y que deben ser tambieacuten consideradas en la adopcioacuten de una decisioacuten
― Comunicacioacuten de los resultados al nintildeo El acto de escucha no tiene una dimensioacuten pasiva ni se agota en siacute mismo sino que el encargado de adoptar la decisioacuten en cuestioacuten debe comushynicar al nintildeo el resultado del proceso Esto pone de manifiesto una vez maacutes que se piensa en el nintildeo como en un actor del proceso y que por tanto ha de tener derecho a reaccionar frente a la decisioacuten adoptada laquoLa informacioacuten puede mover al nintildeo a insistir mostrarse de acuerdo o hacer otra propuesta o en el caso de un procedimiento judicial o administrativo presentar una apelacioacuten o una denunciaraquo [OG 12 sect 45 y 134i)]
En esta tarea circunscrita a auxiliar al juez en la determinacioacuten de la madurez resulta interesante lo indicado en el paacuterrafo 5 de las laquoPropuestas de conclusiones sobre la intervencioacuten de los equipos teacutecnicos y sobre la praacutectica de las pruebas periciales en los procesos de familiaraquo del aludido Seminario sobre instrumentos auxiliares en el aacutembito del Derecho de familia que sentildeala laquohellip con caraacutecter general no es oportuno exigir a los equipos teacutecnicos que en la emisioacuten del informe sigan una metodologiacutea determinada o realicen unas concretas actuacioneshellipraquo
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Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
En las normas internas espantildeolas no se establecen previsiones en este sentido En buena medida ello obedece a que estamos ante una consecuencia avanzada de la nueva visioacuten del nintildeo y de su capacidad de intervencioacuten en los asuntos que le afectan que ademaacutes se proyecta sobre un aacutembito mdashel de las leyes procesales civilesmdash en que casi todo pivota sobre la condicioacuten juriacutedica de parte
La praxis en este aacutembito a la luz de la informacioacuten recabada por esta Institucioacuten se ha centrado en determinar la informacioacuten que puede ofrecerse al nintildeo sin que ello le cause perjuicio Los exshypertos consultados no aludieron a que esta informacioacuten se le facilite al nintildeo de manera directa sino que maacutes bien la cuestioacuten se centra en cuidar queacute elementos de lo dicho por los menores se transfieren a la resolucioacuten y en queacute teacuterminos Sobre este asunto no existen criterios uniformes por lo que la preparacioacuten y sensibilidad a este respecto del juzgador resultan determinantes
― Viacuteas de recurso Como consecuencia de lo anterior el ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteshyficas de recurso cuando el nintildeo considere que su derecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no haya sido satisfecho (OG 12 sect 46 y 54)
En la actualidad en derecho interno espantildeol es concebible que un nintildeo disponga de una viacutea de recurso independiente de la posicioacuten procesal de sus padres o tutores a traveacutes de la figura del laquodefensor judicialraquo Sin embargo la conceptualizacioacuten de esta figura en el artiacuteculo 299 del Coacutedigo Civil se vincula a casos de conflictos de intereses por lo que resulta insuficiente a los efectos de garantizar viacuteas directas de recurso al nintildeo que se funden en discrepancias con la decisioacuten judicial sobre lo que ha de constituir su superior intereacutes o con la apreciacioacuten de lo que eacutel ha manifestado Maacutes acertada a estos efectos aunque circunscrita soacutelo a la adolescencia resulta la solucioacuten adoptada en los artiacuteculos 11326 y 1233 de la Ley de la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea 142010 de 27 de mayo de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia
Otro aspecto relevante es el de la forma en que se documenta el traacutemite en el que el menor ha sido oiacutedo ya que el principio de la documentacioacuten de las actuaciones condiciona el alcance de la supervisioacuten por un tribunal superior A este respecto coexisten praacutecticas diversas desde actas literales levantadas por el secretario judicial a diligencias en las que uacutenicamente se manifiesta que se ha realizado la exploracioacuten o diligencias redactadas por el propio juez en las que se recoshygen sus valoraciones e impresiones pero no frases literales
Se advierte tambieacuten la imposibilidad de garantizar al menor una total confidencialidad de sus declaraciones ya que aun cuando algunos jueces siguen la praacutectica de guardar en sobre cerrado las opiniones del menor y en primera instancia no se las entregan a las partes en ulteriores reshyvisiones las partes podriacutean solicitar el acceso a esta informacioacuten o resultar necesario escuchar al menor nuevamente
La necesidad de conciliar el intereacutes del menor con los derechos de las partes que pueden alegar indefensioacuten al no poder acceder al contenido de la exploracioacuten obliga en este punto a un delishycado equilibrio7 en el que lo fundamental seraacute la valoracioacuten individualizada del riesgo que para el menor implica que se conozcan sus declaraciones
6 laquoLa impugnacioacuten por parte del adolescente requiere que previamente la autoridad judicial haya nombrado un defensor o defensora judicial A tales efectos cuando una vez notificada la resolucioacuten el adolescente manifieste dentro de plazo la disconformidad y la voluntad de impugnar el oacutergano competente que ha asumido la tutela debe promover su nombramiento judicialraquo
7 El Ministerio Fiscal ha terciado en esta cuestioacuten proponiendo una modificacioacuten del artiacuteculo 7704ordf de la LEC con la siguiente redaccioacuten laquoDel resultado de la exploracioacuten de los hijos se extenderaacute acta detallada y siempre que sea posible seraacute grabada en soporte audiovisualraquo Informe del Consejo Fiscal al anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad separacioacuten y divorcio 13 de septiembre de 2013 p 53
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Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
3DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNA CONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
31 El intereacutes superior del nintildeo El derecho de los nintildeos a ser escuchados y que sus opiniones se tomen en serio ademaacutes de tener dimensioacuten propia estaacuten estrechamente vinculados con otro de los principios fundamentales de la Convencioacuten la idea de que el intereacutes del nintildeo ha de ser entendido como superior y por tanto ha de tener la consideracioacuten de primordial en los procesos de adopcioacuten de decisiones que le afecten (art 31 CDN) Como el propio Comiteacute afirma los artiacuteculos 3 y 12 de la Convencioacuten tienen funciones complementarias de modo que el primero no puede ser correctamente aplicado si no se cumplen los requisitos del segundo No es posible determinar correctamente el mejor intereacutes del menor sin resshypetar los elementos de su derecho a ser escuchado Del mismo modo el intereacutes superior del menor exige el respeto a su papel esencial en todas las decisiones que afecten a su vida (OG 12 sect 74)
Al igual que ocurriacutea con el artiacuteculo 12 de la Convencioacuten el paacuterrafo primero del artiacuteculo 3 ha sido obshyjeto de una observacioacuten general en la que se desarrolla y contextualiza el alcance de este precepto La Observacioacuten General nuacutemero 14 laquosobre el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior sea una consideracioacuten primordialraquo fue aprobada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en 2013
El anaacutelisis de esta observacioacuten en los aspectos de mayor intereacutes para el objeto de este estudio permite ofrecer algunos paraacutemetros sobre el concepto de laquointereacutes superior del nintildeoraquo
bull La Convencioacuten parte de un principio radical El intereacutes del nintildeo ha de considerarse superior a los demaacutes intereses en juego y su exigibilidad no queda al criterio de los Estados La rotunshydidad de este postulado se deriva de la posicioacuten de partida de los nintildeos que tienen menores posibilidades que los adultos de defender con fuerza sus propios intereses en unos aacutembitos de decisioacuten que no estaacuten pensados para que ellos participen Desde la perspectiva socioloacutegica el Comiteacute afirma que laquosi los intereses del nintildeo no se ponen de relieve se suelen descuidarraquo (OG 14 sect 6a) y 37)
La trascendencia de este principio lleva a que el artiacuteculo 112a) de la Ley Orgaacutenica 11996 lo considere uno de los principios rectores de la actuacioacuten de los poderes puacuteblicos y como tal es referido en muacuteltiples normas internas
bull Estamos ante un concepto complejo y no univoco que debe determinarse caso por caso El Comiteacute alude a que se trata de un concepto laquoflexible y adaptablehellip teniendo en cuenta el conshytexto la situacioacuten y las necesidades personalesraquo (OG 14 sect 32)
La carga psicosocial que gravita en la nocioacuten del intereacutes superior del menor y la presencia de elementos no racionales lo convierten en un concepto juriacutedico de vagos contornos al que
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La escucha y el intereacutes superior del menor
nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 551996 se ha referido como una laquozona de incertidumbre o penumbraraquo Ello supone la principal dificultad a la que deben enfrentarse las autoridades que adoptan decisiones en este aacutembito Algunas normas autonoacutemicas8 intentan no obstante abordar la tarea de objetivar este concepto
bull A la dificultad intriacutenseca que implica la determinacioacuten del superior intereacutes del menor en cada caso ha de uniacutersele el riesgo de abuso del mismo por parte de autoridades fruto de detershyminaciones aprioriacutesticas por motivaciones ideoloacutegicas o por prioridades en la asignacioacuten de recursos puacuteblicos por los padres o tutores en defensa de sus propios intereses o por los profesionales implicados que pueden desatender la obligacioacuten de contemplar el intereacutes sushyperior por considerarlo carente de importancia o por padecer limitaciones de medios que le compliquen asumir esta tarea El deber de escuchar la opinioacuten del nintildeo es una garantiacutea frente a este riesgo (OG 14 sect 34)
A este respecto el Tribunal Constitucional ha indicado que laquosobre los poderes puacuteblicos y muy en especial sobre los oacuterganos judiciales pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores o por quienes tengan atribuida su protecshycioacuten y defensa se haga en intereacutes del menor y no al servicio de otros intereses que por muy liacutecitos y respetables que puedan ser deben postergarse ante el ldquosuperiorrdquo del nintildeoraquo (STC 1412000 FJ 5)
bull La concrecioacuten del intereacutes superior del nintildeo en un caso particular implica dos pasos en primer lugar hay que evaluar los elementos que son relevantes con el objeto de determinar cuaacuteles van a ser los intereses en juego El Comiteacute alerta sobre la conveniencia de que para la realizacioacuten de esta tarea el encargado de adoptar la decisioacuten cuente con la colaboracioacuten de un equipo multidisciplinar La segunda fase de determinacioacuten debe ser entendida como un proceso esshytructurado y con garantiacuteas estrictas (OG 14 sect 6b) y 47)
Para garantizar el derecho del menor a ser escuchado la atencioacuten debida a su opinioacuten asiacute como su superior intereacutes todas las personas con responsabilidades en estos procesos han de disponer de una formacioacuten especiacutefica en habilidades para el trato con los menores9 Pero maacutes allaacute de la formacioacuten personal dado que en este aacutembito se produce una confluencia entre lo juriacutedico y otras disciplinas debe sentildealarse la importancia a estos efectos de los equipos teacutecnicos Ahora bien la organizacioacuten de estos equipos mdashdenominados comuacutenmente laquoequipos psicosocialesraquomdash no es uniforme ni en varias zonas especiacutefica para juzgados civiles lo que induce a una heterogeneishydad de enfoques ademaacutes de problemas para atender con agilidad la carga de trabajo
8 A tiacutetulo ilustrativo puede citarse el artiacuteculo 41 paacuterrafo 2ordm de la Ley 32005 de atencioacuten y proteccioacuten a la infancia y la adolescencia del Paiacutes Vasco donde se establece laquoPara la determinacioacuten de ese intereacutes se atenderaacute en primer teacutermino a las necesidades y derechos de la persona menor de edad se tendraacuten en cuenta sus opiniones y deseos manifestados con juicio suficiente y se consideraraacute su individualidad en el marco familiar y socialraquo
9 En las conclusiones del Encuentro con la Abogaciacutea Especializada en Derecho de Familia organizado por el Consejo General del Poder Judicial del 24 al 26 de octubre de 2012 se indicaba lo siguiente laquoEspeciacuteficamente se considera que tanto jueces fiscales secretarios judiciales abogados y personal judicial reciban formacioacuten en las materias siguientes [hellip] Conocimientos de psicologiacutea baacutesica patologiacuteas y anomaliacuteas conductuales psicologiacutea evolutiva psicologiacutea de los procesos transformativos familiares anaacutelisis de conflictos interpersonales dinaacutemicos y el papel del juez en la regulacioacuten y superacioacuten de tales conflicto salvaguardando los intereses de orden puacuteblico adquisicioacuten de las competencias esenciales para intervenir como jueza en estos conflictos respeto escucha activa empatiacutea conocimiento de los instrumentos auxiliares del enjuiciamiento como la mediacioacuten la evaluacioacuten neutral las pruebas psiquiaacutetricas periciales y psicosociales tiacutepicas conocimiento del sistema de servicios sociales que trabajan en el aacutembito de los conflictos de naturaleza familiar o personal (proteccioacuten de menores e incapaces) capacidad de intervencioacuten en el ldquoenjuiciamiento legalrdquo y en la ldquobuacutesqueda de la solucioacuten de los conflictosrdquo con neutralidad y eficacia en garantiacutea de los derechos fundamentales de las personasraquo
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Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
Ademaacutes no existe una composicioacuten estaacutendar de estos equipos lo que hace que en la praacutectica se utilicen diferentes procedimientos de trabajo y que en ocasiones el equipo pierda la conshydicioacuten de multidisplinar10 Tambieacuten se evidencia la falta de un protocolo comuacuten de actuacioacuten para evitar disparidad en el contenido de los informes
Otra cuestioacuten relevante derivada de la limitacioacuten de medios humanos es el tiempo de espera hasta que el equipo psicosocial puede ver al menor A tenor de los datos facilitados a esta Institucioacuten la situacioacuten variacutea en funcioacuten de los territorios Mientras que por ejemplo en el Paiacutes Vasco se cita al menor entre dos o tres semanas desde que lo solicita el juez y el promedio para la elaboracioacuten y entrega del informe es de entre 30 y 40 diacuteas en Canarias el plazo de cita estaacute en torno al antildeo
bull En la tarea de evaluacioacuten se requiere en todo caso de la participacioacuten del nintildeo laquoA medida que el nintildeo madura sus opiniones deberaacuten tener cada vez maacutes peso en la evaluacioacuten de su intereacutes superiorraquo (OG 14 sect 44)
bull Los tribunales de justicia son directamente invocados entre las autoridades a las que incumben una especial obligacioacuten de dar satisfaccioacuten al superior intereacutes del nintildeo en todas las decisiones que adopten Esta previsioacuten tiene particular importancia en un reacutegimen constitucional en que los tribunales son responsables del control de las actividades de otros poderes del Estado Refirieacutendose a la viacutea civil el Comiteacute ademaacutes de recordar la obligacioacuten general ya sentildealada antildeade significativamente que laquohan de demostrar que asiacute lo han hecho efectivamenteraquo Esta idea se conecta no soacutelo con consideraciones procedimentales sino tambieacuten con la exigencia de que la motivacioacuten de los actos sea individualizada y suficiente (OG 14 sect 6c) y 29)
32 Garantiacuteas procedimentales La determinacioacuten del superior intereacutes de un menor no requiere por lo comuacuten de la necesidad de recurrir a procesos oficiales ya que se lleva a cabo por padres tutores profesores y otras personas de manera cotidiana Ahora bien en los casos en que la situacioacuten reclama una intervencioacuten puacuteblica el proceso requiere de una mayor estructuracioacuten Por ello el Comiteacute indica que en esta labor las aushytoridades concernidas mdashy a los efectos de este informe las autoridades judicialesmdash deberaacuten prestar especial atencioacuten a las siguientes salvaguardias
bull El derecho del nintildeo a expresar su propia opinioacuten La comunicacioacuten con los nintildeos para lograr que participen de manera provechosa en los procedimientos es un elemento fundamental La modalishydad praacutectica para garantizar la expresioacuten por parte de los nintildeos de sus opiniones debe adecuarse a los requerimientos ya expuestos al estudiar el artiacuteculo 12 de la Convencioacuten (OG 14 sect 89-90)
bull La determinacioacuten de los hechos Para establecer los hechos y la informacioacuten pertinente puede resultar necesario acudir a profesionales personas cercanas al nintildeo y testigos si los hubiere Esta informacioacuten debe ser objeto de verificacioacuten antes de que influya en la evaluacioacuten del superior intereacutes del nintildeo (OG 14 sect 92)
bull La percepcioacuten del tiempo Los nintildeos y los adultos no comparten la misma percepcioacuten del paso del tiempo por lo que los procesos de toma de decisiones que se demoran tienen para su
10 En la jornada de trabajo mantenida con teacutecnicos de los equipos psicosociales se pusieron de manifiesto significativas diferencias derivadas de los medios humanos disponibles en cada comunidad Asiacute en las comunidades con mayores medios aunque la exploracioacuten se realice por una persona posteriormente la valoracioacuten se efectuacutea de forma conjunta por varios teacutecnicos Sin embargo en otras tanto las exploraciones como las valoraciones se realizan de forma individual sin contrastar con otros profesionales
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La escucha y el intereacutes superior del menor
desarrollo una particular incidencia de caraacutecter adverso Ello lleva al Comiteacute a reclamar que se deacute prioridad a estos procesos y que su tramitacioacuten sea aacutegil Esta distinta percepcioacuten del tiempo ha de tener consecuencias praacutecticas relevantes en orden a examinar el reacutegimen de revisioacuten de las decisiones una vez adoptadas (OG 14 sect 93)
bull Los profesionales cualificados Se abunda en la necesidad de intervenciones interdisciplinashyres dada la heterogeneidad de las caracteriacutesticas y necesidades de los nintildeos (OG 14 sect 94)
bull La representacioacuten letrada El Comiteacute reclama que los nintildeos dispongan de abogados que atiendan especiacuteficamente a sus intereses en los procedimientos judiciales y administrativos (OG 14 sect 96)
bull La argumentacioacuten juriacutedica laquoA fin de demostrar que se ha respetado el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior se evaluacutee y constituya una consideracioacuten primordial cualquier decisioacuten [hellip] debe estar motivada justificada y explicada En la motivacioacuten se debe sentildealar expliacutecitamente todas las circunstancias de hecho referentes al nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes superior el contenido de los elementos en ese caso en concreto y la manera en que se han ponderado para determinar el intereacutes superior del nintildeo Si la decisioacuten difiere de la opinioacuten del nintildeo se deberaacute exponer con claridad la razoacuten por la que se ha tomado Si excepcionalmente la solucioacuten elegida no atiende al intereacutes superior del nintildeo se deben indicar los motivos a los que obedece para demostrar que el intereacutes superior del nintildeo fue una consideshyracioacuten primordial a pesar del resultado No basta con afirmar en teacuterminos generales que hubo otras consideraciones que prevalecieron frente al intereacutes superior del nintildeo se deben detallar de forma expliacutecita todas las consideraciones relacionadas con el caso en cuestioacuten y se deben explishycar los motivos por los que tuvieron maacutes peso en ese caso en particular En la fundamentacioacuten tambieacuten se debe explicar de forma verosiacutemil el motivo por el que el intereacutes superior del nintildeo no era suficientemente importante como para imponerse a otras consideracioneshellipraquo (OG 14 sect 97)
En nuestro derecho el deber de motivacioacuten de las sentencias es una exigencia constitucional (art 1203) que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha vinculado con el derecho a la tutela judicial efectiva La Ley de Enjuiciamiento Civil exige en el artiacuteculo 218 congruencia y exhaustividad en el contenido de las resoluciones judiciales No obstante la exigencia a la luz de la Convencioacuten ha de ser mayor y maacutes especiacutefica y no se agota con la redaccioacuten de un documento sino que incluye facilitar explicaciones al nintildeo de manera adecuada
bull Los mecanismos para examinar o revisar las decisiones Ademaacutes de la existencia de viacuteas de recurso tales mecanismos deben estar a disposicioacuten del nintildeo laquoque ha de tener acceso directo a ellos o por medio de su representante juriacutedicoraquo (OG 14 sect 98)
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
4OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE MENORES
41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores Los padres tienen la obligacioacuten de prestar asistencia y proteccioacuten a sus hijos La Constitucioacuten parte de esta premisa y establece en su artiacuteculo 39 como tarea de los poderes puacuteblicos la de asegurar la proteccioacuten social econoacutemica y juriacutedica de la familia Por su parte la Convencioacuten dentro del mismo esquema conceptual asume en el artiacuteculo 9 que los nintildeos no han de ser separados de sus padres contra la voluntad de estos y somete la decisioacuten de separarlos mdashconsideraacutendola un mal menormdash a una triple exigencia que resulte necesaria para el superior intereacutes del nintildeo que el proceso esteacute regulado legalmente y que quepa en todo caso revisioacuten judicial de las decisiones que se adopten
El artiacuteculo 1721 del Coacutedigo Civil en la redaccioacuten dada por la Ley Orgaacutenica 11996 atribuye a la entidad puacuteblica a la que en cada territorio esteacute encomendada la proteccioacuten de los menores la tushytela de estos cuando se constate que se encuentran en situacioacuten de desamparo La loacutegica de este precepto es la de establecer un reacutegimen de actuacioacuten raacutepido y ejecutivo amparado en la necesidad de minimizar un riesgo que se estima existente para el nintildeo y al tiempo establecer una liacutenea de responsabilidad clara para la Administracioacuten que le dificulte la inhibicioacuten Esta es tambieacuten la filosofiacutea que estaacute detraacutes de la definicioacuten de desamparo que hace la misma norma en teacuterminos muy abiertos (laquoimposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccioacutenraquo laquoprivacioacuten de asistencia moral o materialraquo etc) apertura que la normativa autonoacutemica ha mantenido en orden a no restringir una capacidad de actuacioacuten que se concibe como una salvaguardia de uacuteltimo recurso
Cuando se estima que unos padres o tutores no cumplen adecuadamente con sus obligaciones se ha previsto que las administraciones desplieguen una serie de mecanismos de seguimiento y supervisioacuten de la situacioacuten En la fase inicial de estas actuaciones el protagonismo corresponde al sistema de servicios sociales que en primer teacutermino y salvo en casos de emergencia social deben procurar corregir los problemas detectados a traveacutes de planes de intervencioacuten sociofamiliar Cuando esta actuacioacuten no es viable o no alcanza los resultados deseados mdashbien debido al incumplimiento de los padres del plan establecido bien por circunstancias sobrevenidas que hagan imposible cuidar de sus hijos la Administracioacuten de forma subsidiaria debe intervenir adoptando medidas de proteccioacuten al menor siempre en su superior intereacutes
Este trabajo se desarrolla en la mayoriacutea de los casos sin formalidades administrativas pues en la mayor parte de las comunidades autoacutenomas no existe una declaracioacuten formal de la situacioacuten de riesgo por lo que los progenitores desconocen la trascendencia y posibles consecuencias que puede tener el incumplimiento del plan propuesto por los servicios sociales Ello puede implicar en el origen del conflicto situaciones de indefinicioacuten e inseguridad juriacutedica e incluso de indefensioacuten En los casos
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La escucha y el intereacutes superior del menor
EVOLUCIOacuteN DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Tutelas 25589 26438 26614 29497 30818 30792 30629 30637 30057
Guardas 6109 7208 8321 9598 6536 5834 5694 4693 4537
Total medidas 31698 33646 34935 39095 37354 36626 36323 35330 34594
Nota Sin datos de Eivissa-Formentera en el antildeo 2011
en que la evolucioacuten sociofamiliar no sea positiva se da traslado de la informacioacuten a los servicios de proteccioacuten de menores de la comunidad autoacutenoma correspondiente con el objeto de que se adopshyten medidas maacutes contundentes Los plazos y traacutemites que se siguen en el expediente de proteccioacuten variacutean de una comunidad a otra (p ej el plazo para instruir es en Cataluntildea de 1 antildeo y en La Rioja o Madrid de tres meses prorrogables por dos maacutes)
En la tabla y el graacutefico siguientes se ofrece una perspectiva temporal sobre el nuacutemero de medidas de proteccioacuten adoptadas en el conjunto del territorio nacional Los datos fueron recabados por esta Institucioacuten en el antildeo 2012 en el marco de actuaciones de oficio con las entidades de proteccioacuten En el momento de la redaccioacuten de este estudio no se disponen de datos maacutes recientes
EVOLUCIOacuteN DE LAS M EDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
35000
30000
25000
20000
15000
10000
5000
0 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
TUTELAS GUAR DAS
Los datos anteriores se ofrecen en el cuadro que sigue como tasa por cada 100000 nintildeos al objeto de permitir una ponderacioacuten del impacto sobre el conjunto de la poblacioacuten infantil de nuestro paiacutes
Tasa por cada TASA EVOLUTIVA DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
100000 nintildeoss 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Tutelas 3423 3500 3485 3816 3915 3835 3764 3735 3642
Guardas 1289 1101 1092 1247 832 727 713 573 551
Total medidas 4712 4601 4577 5063 4747 4562 4477 4308 4193
Nota Sin datos de Eivissa-Formentera en el antildeo 2011
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Por uacuteltimo se ofrece un graacutefico que permite comparar el nuacutemero y la tasa de tutelas acordadas en el antildeo 2011 mdashmedida que implica un desplazamiento juriacutedico de la responsabilidad inherente a la patria potestadmdash en las comunidades y ciudades autoacutenomas ordenadas en sentido ascendente por el nuacutemero absoluto de tutelas asiacute como la media nacional de tutelas
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La escucha y el intereacutes superior del menor
La realidad de la proteccioacuten en Espantildea se enfrenta a un conjunto de problemas que aunque exceshyden del aacutembito del presente estudio es necesario tener presente para comprender el contexto en que han de llevarse a cabo las actuaciones judiciales sobre esta materia
bull Insuficiencia de las estructuras de proteccioacuten para atender adecuadamente la carga de trabajo
bull La contundencia de las potestades puacuteblicas reconocidas en este aacutembito que si bien estaacute pensada como instrumento al servicio del intereacutes superior de los menores puede conducir a decisiones graves y de difiacutecil reversibilidad
bull Excesiva duracioacuten de los expedientes administrativos
bull La carencia de informacioacuten y de asistencia juriacutedica de las familias bioloacutegicas desde el primer momento de la intervencioacuten administrativa que les dificulta reaccionar ante las decisiones que se van adoptando
Ante las decisiones administrativas adoptadas en proteccioacuten de menores el remedio previsto es un proceso denominado de laquooposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menoresraquo Se trata de un proceso civil regulado en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Este procedimiento conserva sin embargo la estructura propia de un proceso contencioso-administrativo inhibiendo eso siacute la necesidad de reclamacioacuten previa en viacutea administrativa antes de entablar el proceso El proceso se inicia con un escrito de formulacioacuten de la oposicioacuten11 que da paso a la solicitud por parte del juzgado del expediente administrativo de proteccioacuten para que el solicitante pueda acceder al mismo y formular su demanda A partir de aquiacute el proceso sigue los traacutemites del juicio verbal
42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal El Ministerio Fiscal tiene ademaacutes de la funcioacuten de promocioacuten de la accioacuten de la justicia ante los tribushynales una importante funcioacuten extrajudicial en este aacutembito de proteccioacuten de menores De conformidad con el artiacuteculo 174 del Coacutedigo Civil laquoincumbe al fiscal la superior vigilancia de la tutela acogimiento o guarda de los menoreshellipraquo
La norma establece para el fiscal un triple papel de seguimiento de la situacioacuten de los menores conshytrol perioacutedico de su situacioacuten (se establece una periodicidad semestral) y promocioacuten de las medidas judiciales de proteccioacuten que estime necesarias12 En esencia la norma entiende que la posicioacuten del fiscal es la de un supervisor de la actuacioacuten administrativa
La cuestioacuten a dilucidar es la del contenido y alcance de esa superior vigilancia cuya funcioacuten estaacute ordenada a garantizar el respeto al superior intereacutes del nintildeo
En la Memoria del Ministerio Fiscal13 presentada en 2013 se indica lo siguiente
11 El plazo de interposicioacuten es de 3 meses desde la notificacioacuten de la resolucioacuten que se pretenda impugnar cuando se trata de una declaracioacuten de desamparo y de 2 meses para el resto de las medidas
12 Como muestra del creciente compromiso de la Fiscaliacutea en este aacutembito cabe citar la reciente publicacioacuten de la obra de MaDrigal Martiacutenez-PereDa Consuelo El fiscal y la proteccioacuten juriacutedica de los menores de edad Guiacutea praacutectica Valladolid Fundacioacuten Aequitas y Fundacioacuten Aranzandi-Lex Nova 2013
13 Memoria elevada al Gobierno de S M por el Fiscal General del Estado Madrid Centro de Estudios Juriacutedicos Ministerio de Justicia 2013 p 432
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
La coordinacioacuten de las Entidades Puacuteblicas con la Fiscaliacutea para consensuar estrategias y supeshyrar divergencias y la inexistencia de equipos teacutecnicos independientes a disposicioacuten del Fiscal de Proteccioacuten explican que sea muy escaso el nuacutemero total de impugnaciones formuladas por el Fiscal (10) frente al de las presentadas por particulares (1450) Rara vez discrepa el Fiscal del criterio administrativo sobre la necesidad de separacioacuten de un nintildeo de sus padres pudiendo diferir en relacioacuten con la idoneidad de los acogedores en familia extensa o con el reacutegimen de comunicaciones y visitashellip
Para comprender coacutemo se concibe la actuacioacuten del Ministerio Fiscal en este aacutembito hay que reparar en el contenido del paacuterrafo primero del artiacuteculo 1742 del Coacutedigo Civil que establece que se comunishycaraacute al fiscal laquola noticia de nuevos ingresosraquo en el sistema de proteccioacuten las resoluciones adminisshytrativas y laquolos escritos de formalizacioacuten relativos a la constitucioacuten variacioacuten y cesacioacuten de las tutelas guardas y acogimientosraquo asiacute como cualquier novedad de intereacutes en las circunstancias del menor
Las opiniones recabadas por esta Institucioacuten de miembros del Ministerio Fiscal coinciden en que la norma citada configura principalmente un sistema de control de legalidad dado ademaacutes que la Fisshycaliacutea no tiene por lo general medios teacutecnicos propios para poder supervisar la situacioacuten sociofamiliar que se halla en el origen del conflicto ni las intervenciones desplegadas por los servicios de protecshycioacuten Lo que llega al fiscal es una resolucioacuten de desamparo o de una medida de proteccioacuten de otra naturaleza acordada por la autoridad administrativa y no el expediente completo del menor El control que primariamente cabe hacer en estas circunstancias versa sobre la suficiencia de la motivacioacuten
La Circular de la Fiscaliacutea General del Estado 82011 sobre criterios para la unidad de actuacioacuten especiashylizada del Ministerio Fiscal en materia de proteccioacuten de menores14 llama la atencioacuten sobre la posibilidad de que sea el propio Ministerio Fiscal el que impulse la actividad protectora de las entidades puacuteblicas comunicando cualquier situacioacuten de eventual riesgo y actuando frente a la inactividad administrativa En este marco se preveacute que la fiscaliacutea exija la notificacioacuten tanto de las resoluciones en las que se adopten medidas de proteccioacuten como aquellas otras en que se denieguen las medidas interesadas
La previsioacuten de la norma civil relativa a la remisioacuten al Ministerio Fiscal de resoluciones y no del expediente implica una carencia de principio respecto del conocimiento cabal del problema Debe apuntarse como buena praacutectica la solucioacuten adoptada en la Comunidad Autoacutenoma de Aragoacuten en la que el fiscal puede acceder directamente al sistema informaacutetico de la Administracioacuten donde se refleja toda la informacioacuten y seguimiento sobre los menores
En el curso de las jornadas preparatorias del presente estudio se puso de manifiesto que la coexisshytencia en las Secciones de menores de las fiscaliacuteas provinciales15 de los asuntos relativos a menores infractores y a menores en proteccioacuten limita las posibilidades de actuacioacuten en este uacuteltimo aacutembito dada la limitacioacuten de efectivos y el caraacutecter preferente de las actuaciones del orden penal
43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial En la configuracioacuten legal el proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sigue a una serie de actuaciones administrativas de intervencioacuten sobre la vida del nintildeo
Los nintildeos protagonistas del procedimiento administrativo previo deben ser informados y escushy
14 Hecha puacuteblica el 16 de noviembre de 2011 p 51
15 Instruccioacuten 12009 de 27 de marzo de la Fiscaliacutea General del Estado sobre la organizacioacuten de los Servicios de Proteccioacuten de las Secciones de Menores
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La escucha y el intereacutes superior del menor
chados a lo largo del mismo Las leyes de proteccioacuten de menores de las comunidades autoacutenomas recogen este derecho con algunas modulaciones16 (en la mayoriacutea de los casos se establece que ha de oiacuterse siempre a los mayores de 12 antildeos y a menores de esa edad si tuvieran suficiente juicio)
El caraacutecter esencial de la escucha en esta fase administrativa se deduce con facilidad de la configushyracioacuten como derecho en todas las normas autonoacutemicas Ahora bien en la mayor parte de los casos no se establecen sistemas especiacuteficos de garantiacutea17 frente a la desatencioacuten de este derecho por parte de la Administracioacuten
Los teacutecnicos de los equipos psicosociales consultados sentildealaron que no existe un protocolo que facilite la aproximacioacuten al menor para trasladarle la informacioacuten que le permita tomar conciencia de sus derechos y de la importancia de su participacioacuten La experiencia trasladada a esta Instishytucioacuten tanto por representantes de entidades que trabajan con la infancia como por operadores juriacutedicos es que por lo general los menores en proteccioacuten no reciben una informacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma De hecho se destacoacute que dicha informacioacuten raramente estaacute enteramente compilada en el expediente de proteccioacuten ya que con frecuencia en el mismo faltan elementos importantes mdashpor ejemplo todas las actuaciones preshyvias desarrolladas por los servicios sociales de basemdash y que se producen frecuentes mezclas de documentos y faltas de sistematizacioacuten
Estas premisas ponen de manifiesto que un nintildeo con suficiente juicio que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de protecshycioacuten acordadas va a tener severas dificultades para plantear tales discrepancias ante la autoridad judicial
Para afrontar este problema hay que comenzar descartando la posibilidad de que el menor pueda actuar en el proceso a traveacutes de sus progenitores sobre cuyo adecuado desempentildeo de las obligashyciones derivadas de la patria potestad versa la actuacioacuten administrativa a impugnar Tampoco parece que deba ser a traveacutes de la Administracioacuten que ha fijado una posicioacuten con la que el menor puede no estar de acuerdo En teacuterminos teoacutericos quedariacutean tres opciones 1) que el nintildeo acceda directamente al juez incluso antes de estar planteada la oposicioacuten manifestando su discrepancia o en cualquier momento del proceso y que ello pueda dar lugar al nombramiento de un laquodefensor judicialraquo 2) que el Ministerio Fiscal ademaacutes del papel que actualmente tiene reconocido en virtud de la superior vishygilancia que le cumple realizar mdashy que puede llevarle a entablar por sustitucioacuten un procedimientomdash asumiera un rol maacutes directo como representante procesal del menor que asiacute lo demandase en este caso no por sustitucioacuten sino como un supuesto de legitimacioacuten extraordinaria y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio
Las dos primeras opciones plantean dificultades para una faacutecil accesibilidad por parte del nintildeo y respecto del fiscal se hariacutea necesaria una previsioacuten legal expresa de la forma de legitimacioacuten citada
La tercera opcioacuten es la de facilitar el contacto del nintildeo con un abogado Dicho contacto puede suplir algunas de las carencias de informacioacuten que se vienen detectando asiacute como para hacer viable el acceso al juez o al fiscal en teacuterminos adecuados
16 Resulta interesante a estos efectos la matizacioacuten introducida en el paacuterrafo tercero del artiacuteculo 20 de la Ley 122008 de 3 de julio de proteccioacuten integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana a tenor del cual laquoLos menores tienen derecho a obtener toda la informacioacuten que concierna a sus intereses derechos y a su bienestar personal emocional y social en un lenguaje que sea adecuado y comprensible seguacuten su desarrollo evolutivo y madurez El ejercicio de este derecho se ejecutaraacute de manera responsable bajo la orientacioacuten de sus padres representantes legales o guardadoresraquo
17 La Ley Foral 152005 de 5 de diciembre de promocioacuten atencioacuten y proteccioacuten a la infancia y a la adolescencia de la Comunidad Foral de Navarra contiene dentro del artiacuteculo 22 dedicado al derecho a ser oiacutedo la previsioacuten de que la denegacioacuten de la audiencia solicitada por el menor o por la persona que le represente seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a los solicitantes y frente a la misma cabraacute accioacuten ante la jurisdiccioacuten civil laquosin necesidad de recurso administrativo previoraquo
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Para desarrollar esta funcioacuten parece imprescindible que los profesionales que deben prestar esta asistencia cuenten con la adecuada formacioacuten y esteacuten especializados lo que conlleva la formacioacuten de turnos de oficio especiacuteficos en proteccioacuten de menores
44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten Los datos anuales disponibles sobre declaracioacuten de tutela ex lege por el conjunto de las entidades de proteccioacuten cruzados con los que publica la Fiscaliacutea General del Estado permiten indicar que un porshycentaje significativo de las decisiones administrativas de proteccioacuten es sometido a revisioacuten judicial por la viacutea de la oposicioacuten regulada en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil No ha de olvidarse que existen dificultades objetivas para que este nuacutemero pueda ser mayor sobre todo por lo ya indicado sobre la falta de asesoramiento a los familiares desde el inicio del procedimiento administrativo
En este informe se pretende centrar el anaacutelisis en la concepcioacuten que la norma tiene de la participashycioacuten del nintildeo en el proceso y sobre la realidad en que este proceso se desarrolla
La exigencia de la escucha se deriva de la claacuteusula general del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 El artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la ordenacioacuten del proceso a los traacutemites del llamado laquojuicio verbalraquo que no contempla la escucha del menor ―en teacuterminos procesales lo hashybitual es hablar de laquoexploracioacutenraquo― como un traacutemite especiacutefico ni dispone cuaacutendo ha de realizarse
bull El acto de escucha al menor no debe coincidir con el de la vista denominada en este proceso laquoacto del juicioraquo en principio porque ese momento no permite ofrecer al menor un laquocontexto propicio y que inspire confianzaraquo ni resultaraacute faacutecil garantizar al menor un ambiente confidencial
bull El llamado entorno amigable obliga a ajustar en lo posible a la madurez del nintildeo el espacio fiacutesico e incluso el nuacutemero de las personas presentes y su actitud durante el desarrollo del acto Para esta tarea los oacuterganos judiciales especializados cuentan a priori con mayores posibilishydades y haacutebitos para satisfacer estos requerimientos
bull El acto de escucha que debe hacerse por el juez es un momento clave para satisfacer el derecho a la informacioacuten que tiene el nintildeo tanto sobre el acto en siacute y su caraacutecter de derecho y no de obligacioacuten y sus consecuencias como sobre las posibilidades que el menor tiene para asegurarse de que su opinioacuten sea adecuadamente tenida en cuenta
bull El Comiteacute de Derechos del Nintildeo apuesta por que la escucha del menor se realice maacutes como una entrevista que como un examen de ahiacute que el teacutermino laquoexploracioacutenraquo tradicional en las normas procesales espantildeolas no resulte el maacutes adecuado ya que remite a la idea del menor como objeto del proceso y no como sujeto activo del mismo La foacutermula de la entrevista facishylitaraacute que el nintildeo pueda asumir la iniciativa de llevar la conversacioacuten hacia las cuestiones que considere maacutes importantes
bull Una primera cuestioacuten criacutetica es determinar el grado de libertad del nintildeo que ha de ser escushychado o lo que es lo mismo su grado de exposicioacuten a eventuales presiones y el impacto que eacutestas puedan tener La correcta evaluacioacuten del riesgo al que pueda verse expuesto presupone la necesidad de que quien haya de escuchar al menor disponga de toda la informacioacuten releshyvante Esta es una de las razones por la que cobra importancia el hecho de que se disponga del expediente del menor actualizado completo y ordenado En algunos casos la determinashycioacuten del riesgo requeriraacute de la asistencia de equipos teacutecnicos Teniendo en cuenta la configurashycioacuten del derecho a la escucha que soacutelo por voluntad del nintildeo es renunciable la existencia de un riesgo debe implicar una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de este acto pues con ello la presioacuten habriacutea conseguido sus objetivos
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull La otra cuestioacuten criacutetica es la determinacioacuten del grado de madurez del menor puesto que afecta de manera directa al grado de atencioacuten que haya de prestarse a la opinioacuten del menor con visshytas a la adopcioacuten de la decisioacuten final Nuevamente para los casos menos evidentes el juzgado requeriraacute de apoyo teacutecnico especializado Ahora bien como debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio la aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir a priori el acto de escucha resulta improcedente Asimismo la decisioacuten de no escuchar a un menor que puede comunicarse requeririacutea un informe teacutecnico que objetivara y razonara la falta de madurez de ese nintildeo
bull Uno de los problemas a los que podriacutea enfrentarse un proceso atento a la escucha del menor es el de la reiteracioacuten de las entrevistas o actos de escucha sobre todo si se considera imprescindible la intervencioacuten de un equipo teacutecnico multidisciplinar18 Dado que se debe prevenir en lo posible la reiteracioacuten de estos actos cabe acudir a actuaciones coordinadas o al uso de medios teacutecnicos que permitan concentrar los actos de escucha y que estos tengan una duracioacuten suficiente
bull El proceso en su conjunto ha de tener por objeto supervisar si las medidas adoptadas por una Administracioacuten lo han sido en el intereacutes superior del nintildeo Escuchado eacuteste el siguiente paso se concreta en el acto del juicio En esta vista se han de practicar las pruebas admitidas y se formulan las conclusiones En buena loacutegica lo que el juez haya escuchado del menor debe ser confrontado con las actuaciones que en dicho acto se practiquen en un marco de contradiccioacuten entre las partes En un momento tan determinante previo al de la adopcioacuten de la decisioacuten reshysulta paradoacutejica la ausencia del menor Ciertamente el Ministerio Fiscal que tiene la misioacuten de velar por su superior intereacutes puede hacer valer lo que estime que conviene a dicho intereacutes No obstante si el Ministerio Fiscal no ha participado en el proceso de escucha difiacutecilmente puede saber lo que el nintildeo piensa o desea Este es una de las razones por las que se ha defendido la conveniencia de facilitar al menor una asistencia juriacutedica que vele por la adecuada defensa de sus posiciones en el proceso
bull Como se ha puesto de manifiesto los nintildeos tienen una percepcioacuten del tiempo diferente a la de los adultos El paso del tiempo en la infancia influye de forma maacutes raacutepida y determinante que en la edad adulta El desarrollo armoacutenico integral y equilibrado de la personalidad del nintildeo debe ser primordial al considerar su intereacutes superior Cuanto maacutes se demore la resolucioacuten del conflicto por el que un nintildeo fue separado de su familia bioloacutegica maacutes se habraacute consolidado su nueva situacioacuten y seraacute maacutes traumaacutetico romper los nuevos viacutenculos afectivos En ocasiones se consolida una situacioacuten que crea perjuicios irreparables a los nintildeos y sus padres19 El artiacuteculo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cumple formalmente con el requerimiento de priorizar estos procesos tal y como reclama el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
Otra cuestioacuten es la de la agilidad No existen datos contrastados sobre la duracioacuten de los proshycesos de oposicioacuten a la resolucioacuten de desamparo Sin embargo los operadores juriacutedicos conshysultados por esta Institucioacuten coincidieron en que estos procedimientos se demoran en exceso llegando a superar los dos antildeos en primera instancia20
18 La especializacioacuten de oacuterganos judiciales y la adscripcioacuten de equipos teacutecnicos permite que este apoyo se realice de una manera maacutes fluida y casa mejor con las premisas que derivan de la Convencioacuten y de sus observaciones generales
19 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de junio 2013 Asunto RMS contra Espantildea (Demanda nordm 2877512)
20 Entre las causas de demora ademaacutes de la carga de trabajo de los juzgados se apuntoacute a que los informes que debe remitir la Administracioacuten en muchos casos estaacuten incompletos y desordenados lo que requiere mayor tiempo para completarlos Las demoras en la emisioacuten de informe por parte del equipo psicosocial del juzgado como consecuencia de su falta de medios motivan tambieacuten en muchos casos la necesidad de suspender y volver a sentildealar fecha para la vista
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
bull El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de esta naturaleza conduce a exashyminar el modelo de procedimiento Dicha cuestioacuten aunque es ajena a la perspectiva de este estudio tiene tambieacuten especial incidencia respecto de las garantiacuteas de las partes del proceso particularmente los progenitores Es cierto que en el sistema vigente la supervisioacuten que realiza el Ministerio Fiscal permite que pueda solicitar la revocacioacuten del desamparo o presentar la oposicioacuten judicial si considera que han cambiado las circunstancias de forma sustancial Pero esta posibilidad debe superar en la praacutectica las dificultades de seguimiento que se han puesto de manifiesto al tratar de la posicioacuten del fiscal respecto de la proteccioacuten de menores
La articulacioacuten legal del sistema de proteccioacuten estaacute basada en la existencia de unos orgashynismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes Frente a ello una viacutea tradicional seriacutea la adopcioacuten de medidas cautelares por parte del juzgado Sin embargo tal posibilidad no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticishypariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten cuando el nuacutecleo del debate puede requerir del apoyo de equipos teacutecnicos que necesitan un tiempo para emitir su dictamen
Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar en todo caso la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten competente transcurrido un plazo prudente (por ejemplo de 3 a 6 meses) de modo que la aushytoridad judicial ratifique module o anule dicha resolucioacuten
bull El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones Esa mayor exigencia comprende referir todas las circunstancias de hecho de relevancia para el nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes supeshyrior y la manera en que se han ponderado
Para el caso de que la decisioacuten adoptada difiera de la opinioacuten del nintildeo el juez deberaacute explicar las razones que le han llevado a adoptarla y cuando por motivos excepcionales el juez deba fallar contra el intereacutes superior del nintildeo (p ej porque entre en conflicto con el de otro menor) habraacute de asegurarse el juzgador de explicar coacutemo dicho intereacutes fue objeto de una considerashycioacuten primordial en el proceso intelectual que condujo a la sentencia
bull Las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso La sentencia se notifica uacutenicamente a las partes y el nintildeo tendraacute conocimiento de lo decidido a traveacutes de la Administracioacuten que ejerza su tutela o de quien asuma su guarda Como se ha dicho la normativa no preveacute una viacutea general para que el menor en cuestioacuten pueda disentir de la decisioacuten adoptada y menos para convertirse en una suerte de parte a partir de la comunicacioacuten de la sentencia de instancia La implantacioacuten de estas medidas requiere de una nueva visioacuten de la posicioacuten procesal del nintildeo y de sus posibilishydades de actuacioacuten en cualquier fase del procedimiento sin exigirle que se constituya desde el inicio en la condicioacuten formal de parte
bull Como se ha apuntado en este estudio para el Comiteacute de Derechos del Nintildeo laquola escucha debe ser entendida como un proceso y no como un acontecimiento singular y aisladoraquo Por tanto en los casos en los que se llega a una apelacioacuten el derecho del nintildeo a ser escuchado no ha de entenderse a priori cumplido por el traacutemite desarrollado en la primera instancia sobre todo cuando entre la primera decisioacuten y la apelacioacuten media un periacuteodo de tiempo considerable El derecho a ser escuchado ha de sobreponerse por tanto a planteamientos reduccionistas del alcance de la segunda instancia dado que lo relevante en este punto es el superior intereacutes del nintildeo que puede variar con el paso del tiempo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
51 Procesos de familia cuando hay nintildeos Las normas civiles y procesales configuran una serie de procesos agrupados en la Ley de Enjuiciashymiento Civil bajo el epiacutegrafe laquode los procesos matrimoniales y de menoresraquo (arts 769 a 781) dedishycados a regular los sistemas de solucioacuten judicial de crisis familiares Esta normativa procedimental se ve completada en algunos puntos con previsiones del Coacutedigo Civil (arts 81 a 107)
En lo que interesa a los efectos del presente estudio cabe distinguir una serie de procesos
bull El proceso contencioso de nulidad separacioacuten y divorcio (art 770 LEC)
bull El proceso de mutuo acuerdo de separacioacuten y divorcio (art 777 LEC)
bull La determinacioacuten que puede realizarse en diversos momentos procesales de medidas relatishyvas a los hijos (arts 771 a 776 LEC)
Las dos claves de estos procesos son 1) el acuerdo o desacuerdo de las partes21 y 2) el que el proshyceso afecte o no a nintildeos Al igual que con el proceso de oposicioacuten no se trata de hacer un anaacutelisis de los referidos procedimientos sino uacutenicamente examinar las viacuteas para que el derecho del menor a ser escuchado a que su opinioacuten sea tenida en cuenta y en definitiva a que se salvaguarde su superior intereacutes se vean debidamente atendidos
La consecuencia inmediata del hecho de que una decisioacuten judicial en este aacutembito afecte a menores es la intervencioacuten de caraacutecter preceptivo del Ministerio Fiscal conforme a lo previsto en el artiacuteculo 7492 de la Ley de Enjuiciamiento Civil El fiscal es llamado al proceso desde el momento en que se advierte que existen menores afectados incluso ante la solicitud de medidas previas a la presentashycioacuten de una demanda (las conocidas como laquoprovisionaliacutesimasraquo)
21 Con el fin de facilitar salidas acordadas y evitar que los menores hayan de involucrarse en la tensioacuten que viven sus progenitores y vivir un conflicto de lealtades se incorporoacute al ordenamiento espantildeol a traveacutes de la Ley 152005 de 8 de julio por la que se modifican el Coacutedigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacioacuten y divorcio la llamada mediacioacuten intrajudicial El artiacuteculo 770 regla 7ordf LEC contempla la posibilidad de interrupcioacuten del procedimiento judicial para que las partes se sometan a un proceso de mediacioacuten La Guiacutea para la praacutectica de la mediacioacuten intrajudicial publicada en 2013 por el Consejo General del Poder Judicial contiene un protocolo especiacutefico para la mediacioacuten familiar (pp 41 a 86)
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Las estadiacutesticas oficiales22 reflejan un alto iacutendice de litigiosidad en materia matrimonial aunque maacutes moderado que el quinquenio precedente y una marcada tendencia de los coacutenyuges a adoptar soluciones pactadas
CRISIS FAMILIARES TOTALES 2008-2012
Nulidades 674
Separacioacuten de mutuo acuerdo 25469
Separacioacuten contenciosa 11504
Divorcio consensuado 340870
Divorcio no consensuado 178324
Nulidades separaciones y divorcios entre 2008-2012
46 Separacioacuten mutuo acuerdo
01 Nulidades
32 Divorcio no consensuado
21 Separacioacuten contenciosa
612 Divorcio consensuado
En el siguiente graacutefico dedicado a analizar la presencia de hijos menores en las crisis de familia se observa que este hecho se produce en maacutes de la mitad de las rupturas No se dispone de datos sobre cuaacutentos de estos procedimientos son contenciosos y cuaacutentos de mutuo acuerdo
22 Los graacuteficos y tablas que siguen han sido elaborados por esta Institucioacuten sobre datos del Instituto Nacional de Estadiacutestica (INE) [Inebase Seguridad y Justicia Estadiacutestica de nulidades separaciones y divorcios] lthttpwwwineesjaximenudotype=pcaxisamppath=t18p420p01ampfile=inebasegt El graacutefico de nulidades separaciones y divorcios 2008ndash2012 incluye los datos estadiacutesticos referidos a procesos matrimoniales de parejas del mismo y de diferente sexo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
SEPARACIONES Y DIVORCIOS CON Y SIN HIJOS MENORES ENTRE 2008-2012
300000
250000
200000
150000 468 532
100000
50000
434 566 0 SEPARACIONES DIVORCIOS
Ninguacuten hijo menor de edad Con hijos menores de edad
Esta realidad se atiende a traveacutes de un sistema en el que coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados en familia lo que en funcioacuten de la competencia territorial de los oacuterganos judiciales puede traducirse en un trato desigual que no deberiacutea menoscabar los derechos del nintildeo
A este respecto el Consejo General del Poder Judicial sentildealaba lo siguiente
La especializacioacuten de Juzgados para el conocimiento en exclusividad de determinadas materiashellip se puede presentar como una medida adecuada para el logro de una Justicia raacutepida eficaz y de calidad que la sociedad espantildeola demanda Efectivamente el sometimiento del conocimiento y enjuiciamiento de determinadas materias a oacuterganos judiciales cuyo titular como consecuencia de la especializacioacuten de dicho oacutergano estaacute en condiciones de poseer una especiacutefica y profunda formacioacuten y experiencia en esas materias puede constituir en determinados supuestos una garantiacutea no soacutelo de calidad de las resoluciones judiciales sino tambieacuten de la mayor agilidad con que se dicten y la formacioacuten de criterios unitarios al resolver cuestiones ideacutenticas o de la misma iacutendole lo que se proyecta en definitiva a favor de la seguridad juriacutedica23
La especializacioacuten no ha de considerarse en teacuterminos generales como una ventaja absoluta sino que debe ponderarse la eventual peacuterdida de flexibilidad en el conjunto del sistema judicial que puede llevar aparejada Ademaacutes la ventaja que puede proporcionar la generalizacioacuten de determinados oacuterganos especializados exige contar no soacutelo con profesionales judiciales bien formados sino con medios de apoyo suficientes e idoacuteneos24
No obstante en un aacutembito tan vinculado con los menores resulta claro que el juzgador requeriraacute mdashademaacutes de una formacioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicosmdash de la necesidad de equipos teacutecnicos de apoyo Si el juzgado no dispone de tales apoyos difiacutecilmente podraacute asumir la tarea que la Convencioacuten le impone y menos con la necesaria agilidad
Desde otra oacuteptica la especializacioacuten es tambieacuten un medio para hacer econoacutemicamente maacutes viable el cumplir con los requerimientos relativos al entorno propicio y que inspire confianza al nintildeo
23 Informe del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 13 de octubre de 2005 sobre las proposiciones de Ley Orgaacutenica de modificacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial para proceder a la creacioacuten de la jurisdiccioacuten de familia que reproduce el emitido el 12 de febrero de 2003 p 9
24 Asiacute se indica en el Documento Reforma Judicial en Europa Parte II Directrices para la Administracioacuten eficaz de la justicia 2012ndash2013 elaborado por la Red Europea de Consejos de Justicia sect 15 y 16
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La escucha y el intereacutes superior del menor
52 El rol del nintildeo en estos procesos Ante una crisis matrimonial la primera fuente de informacioacuten que los nintildeos han de tener sobre su sishytuacioacuten y sobre las expectativas provendraacute de sus progenitores En un contexto de disputas de pareja existe un riesgo de que en muchos casos dicha informacioacuten sea parcial y sesgada en un intento de poner al nintildeo a favor de quien traslada la informacioacuten El intereacutes superior del menor siempre presente en el marco de la responsabilidad parental se torna si cabe maacutes relevante en las situaciones de conflicto familiar En particular las autoridades judiciales tienen la responsabilidad de asegurarse de que el menor es consciente de sus derechos de intervenir en el proceso y de que sus opiniones se tengan en cuenta
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coinciden en que dicha situacioacuten de intento de uso del menor es frecuente especialmente en los procesos matrimoniales contenciosos y que la informashycioacuten con la que llegan los nintildeos sobre la situacioacuten que les afecta es por lo general escasa y confusa Por ello entre los retos principales de jueces fiscales y equipos teacutecnicos estaacute garantizar que los menores dispongan de una informacioacuten veraz completa y objetiva
La primera actuacioacuten que cabe plantear en este tipo de procesos es la solicitud de medidas provisioshynales previas a la formulacioacuten de la demanda (art 771 LEC) Se trata de una solucioacuten procesal penshysada para situaciones subjetivas de urgencia en donde a priori no se presume que vaya a existir acuerdo entre los coacutenyuges La solicitud puede presentarse sin necesidad de disponer de abogado o procurador Entre las medidas que cabe solicitar estaacuten las referidas a los nintildeos de entrelas previstas en el artiacuteculo 103 del Coacutedigo Civil25
La norma procesal no parece estar pensando en la escucha del menor en este momento preliminar del proceso De hecho se establece que tras la presentacioacuten de la solicitud se celebre una compareshycencia a la que deberaacuten acudir los coacutenyuges y el Ministerio Fiscal Se preveacute en este traacutemite la posibishylidad de practicar pruebas cuando resulte necesario pero la audiencia del menor no es una prueba
Las exigencias del artiacuteculo 12 de la Convencioacuten de Derechos del Nintildeo y del artiacuteculo 9 de la Ley Orshygaacutenica 11996 no permiten que pueda excluirse de este aacutembito la escucha del menor aunque en un contexto de medidas provisionales dicha escucha pueda resultar maacutes complicada
Ciertamente se trata de una decisioacuten con alcance temporal limitado pero esto no le resta importanshycia ni capacidad de afectar a la vida del nintildeo ya que contra la misma no cabe recurso alguno y sus efectos pueden prolongarse hasta la sentencia definitiva siendo asiacute que seguacuten el INE la duracioacuten media de los procesos de divorcio en el antildeo 2012 fue de 518 meses y una deacutecima parte de los procedimientos superaron el antildeo de tramitacioacuten Para conciliar esta exigencia con las dificultades de orden praacutectico cabe admitir que las modalidades de escucha puedan modularse en cuanto a su alcance pero no respecto del hecho de que debe ser escuchado
25 Entre estas medidas estaacute laquo1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor 2ordf Determinar teniendo en cuenta el intereacutes familiar maacutes necesitado de proteccioacuten cuaacutel de los coacutenyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiarhellip asiacute como tambieacuten las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno 3ordf Fijar la contribucioacuten de cada coacutenyuge a las cargas del matrimoniohellip Se consideraraacute contribucioacuten a dichas cargas el trabajo que uno de los coacutenyuges dedicaraacute a la atencioacuten de los hijos comunes sujetos a patria potestad (hellip)raquo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
Procede ahora examinar las posibilidades de participacioacuten del nintildeo en los procesos contenciosos y de mutuo acuerdo
bull En estos procedimientos los tres preceptos fundamentales sobre la escucha son el paacuterrafo 6 del artiacuteculo 92 del Coacutedigo Civil asiacute como la regla 4ordf paacuterrafo segundo del artiacuteculo 770 y el paacuterrafo 5 del artiacuteculo 777 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil Las claves comunes a los 3 preceptos establecen 1) se debe oiacuter a los menores que tengan suficiente juicio y tan solo para el proceso contencioso se establece la edad de 12 antildeos como presuncioacuten objetiva de tal situacioacuten 2) la audiencia no se considera un acto inexcusable sino que se efectuaraacute laquocuando se estime necesashyrioraquo y 3) la iniciativa para realizar esta audiencia puede acordarse de oficio o partir de la peticioacuten del fiscal las partes miembros del equipo teacutecnico judicial o del propio menor
Esta normativa no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad Prueba de ello es que con preceptos sustancial-mente ideacutenticos los expertos consultados por esta Institucioacuten indicaron que las exploraciones de nintildeos en procesos de mutuo acuerdo son escasas Tales previsiones van maacutes allaacute de la excepcioacuten a este derecho que se establece con un criterio claramente restrictivo en el artiacuteculo 91 de la Ley Orgaacutenica 11996 a tenor del cual laquocuando el menor solicite ser oiacutedohellip la deneshygacioacuten de la audiencia seraacute motivadahellipraquo Como puede apreciarse estamos ante una previsioacuten garantista no ante la atribucioacuten al juez de la posibilidad de no escuchar26
bull En estos procesos y dejando aparte los casos de nulidad matrimonial la intervencioacuten del Mishynisterio Fiscal tiene como fundamento la defensa de los intereses de unos afectados que estaacuten en una posicioacuten de debilidad en este caso los menores Cabe preguntarse si esta previsioacuten es suficiente a los efectos de que el nintildeo disponga de asistencia juriacutedica en el sentido de la Obshyservacioacuten General 14 paraacutegrafo 96 La posicioacuten institucional del fiscal es la de imparcialidad lo que no casa bien con una representacioacuten de intereses particulares si bien su obligacioacuten de proteccioacuten del superior intereacutes del menor ha de modular esta construccioacuten de principio
Conocida a traveacutes de la escucha la opinioacuten del nintildeo el Ministerio Fiscal puede velar en la mashyyoriacutea de los casos por que sea debidamente tenida en cuenta De lo contrario en los casos en que el Ministerio Fiscal no considere que la opinioacuten del nintildeo se corresponde con su intereacutes se produciriacutea una situacioacuten de discrepancia que deberiacutea resolverse en la liacutenea apuntada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en la Observacioacuten General y paraacutegrafo citados a traveacutes de la designacioacuten de quien pudiera atender especiacuteficamente a sus intereses lo que en nuestro derecho se articula a traveacutes del nombramiento de un defensor judicial Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
bull La capacidad de iniciativa del menor para acceder al juez y al fiscal en el proceso matrimonial dependeraacute en gran medida de su edad capacidad de juicio y de la buena (o deficiente) inforshymacioacuten que le hayan facilitado sus padres Aunque jueces y fiscales consultados por esta Insshytitucioacuten sentildealan que el acceso de los nintildeos no plantea especiales dificultades praacutecticas tanto a traveacutes de cartas como de manera directa (acudiendo a las dependencias judiciales y pidiendo ser recibidos) los abogados y representantes de las entidades que trabajan con la infancia no coincidieron en esta impresioacuten Con independencia del grado de acceso que en cada caso se deacute lo relevante seraacute el meacutetodo para asegurar que ese acceso se produzca de manera general
26 Hay tambieacuten que tener presente lo dispuesto en el art 23 del Reglamento 22012003 del Consejo de la Unioacuten Europea de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia el reconocimiento y la ejecucioacuten de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental que establece laquoLas resoluciones sobre responsabilidad parental no se reconoceraacuten (hellip) b) si se hubieren dictado excepto en casos de urgencia sin haber dado posibilidad de audiencia al menor en violacioacuten de principios fundamentales de procedimiento del Estado miembro requeridoraquo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
temprana mdashpues de lo contrario no seraacute posible detectar a tiempo eventuales conflictos de interesesmdash y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
bull Respecto a los requerimientos relativos al entorno amigable la forma de conducir la audiencia del menor el especial cuidado que ha de ponerse en determinar el grado de libertad del nintildeo y su exposicioacuten a eventuales presiones la evaluacioacuten de los potenciales riesgos a los que se enfrenta asiacute como la determinacioacuten de su grado de madurez no presentan especialidades sobre lo ya dicho en este estudio dado que se trata de principios transversales En este aacutemshybito ha de prestarse particular atencioacuten al conflicto de lealtades que puede padecer el nintildeo a consecuencia del enfrentamiento de sus progenitores Tambieacuten resulta significativo a estos efectos el tipo de proceso elegido contencioso o de mutuo acuerdo
bull Dado que el menor ha de ser escuchado cuando se adopte una decisioacuten que le afecte en la fase cautelar del proceso la prudencia para evitar reiteraciones innecesarias de los actos de escucha podriacutea aconsejar no llamar nuevamente al menor cuando las peticiones de las parshytes sobre las que ha de adoptarse la decisioacuten no difieran en lo sustancial de las adoptadas de forma provisional salvo que el nintildeo lo pida Ahora bien cuando se introduzcan elementos nuevos la opinioacuten del menor no debe ser ajena al debate con independencia del momento procesal en que se esteacute
bull En el momento de la toma de decisioacuten ha de aplicarse la exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones a la que ya se ha aludido en este estudio en especial en lo que se refiere a la justificacioacuten de las razones por las que no se ha escuchado al menor ndashlo que soacutelo podraacute fundamentarse en la falta de juicio propio o en la renuncia del nintildeo- y en lo relativo a las razones que expliquen una decisioacuten que se aparte de la opinioacuten de este Resulta preciso subrayar aquiacute que si bien el juez no estaacute vinculado por la opinioacuten del nintildeo siacute ha de asegurarse de que esta opinioacuten es objeto de especial ponderacioacuten Lo que el menor dice a la luz de su grado de madurez ha de integrarse de manera destacada en el proceso de reflexioacuten que debe llevarse a cabo y debe quedar reflejado de forma pormeshynorizada en la argumentacioacuten que sustenta la decisioacuten
bull Como se ha dicho las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso En estos procesos tal tarea recae primariamente en los padres aunque en los casos en que el desarrollo del proceso haya puesto de manifiesto que el menor mantiene una opinioacuten distinta a lo decidido el juez o el fiscal deberiacutean asumir directamente esta tarea
bull La organizacioacuten familiar acordada tras una ruptura de pareja tiende a ser muy cambiante esshypecialmente en los casos en que hay nintildeos El artiacuteculo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la modificacioacuten de las medidas laquosiempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlasraquo El traacutemite variaraacute en funcioacuten del acuerdo o no de los progenitores Los procesos matrimoniales contenciosos registran un mayor nuacutemero de incidentes de ejecucioacuten En estas circunstancias ha de darse por reproducido todo lo indicado respecto de la escucha y participacioacuten del nintildeo
En las jornadas convocadas para la preparacioacuten del presente estudio se plantearon las dishyficultades que entrantildea en ocasiones la ejecucioacuten de las medidas adoptadas respecto de los menores habitualmente adolescentes cuando estos mantienen una voluntad renuente Las soluciones legales al incumplimiento de las medidas (art 776 LEC) no contemplan este sushy
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
puesto La solucioacuten para estos casos maacutes que en considerar medidas coercitivas que pueden resultar desproporcionadas cuando no inviables ha de estar en la posibilidad de que el menor acceda a plantear su oposicioacuten a las medidas que le afectan y las razones en que se basa La norma permite que no solo los progenitores sino tambieacuten el Ministerio Fiscal inste esta modifishycacioacuten de medidas pero para que ello constituya una solucioacuten efectiva el nintildeo o adolescente debe tener la confianza de que su opinioacuten seraacute escuchada y atendida Para ello seraacute esencial la experiencia que haya acumulado en el proceso precedente
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Conclusiones
6CONCLUSIONES
1 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo constituye un cambio sustancial del enfoque sobre la posicioacuten de los menores con respecto a las decisiones que les afecten Se reconoce que estos tienen opiniones propias que deben ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez y que por ello estaacuten llamados a participar en los procesos de adopcioacuten de tales decisiones especialmente en todas las actuaciones administrativas y judiciales
2 El derecho a ser escuchado forma parte del nuacutecleo fundamental de la Convencioacuten junto con el derecho a la vida a la no discriminacioacuten y el derecho a que el intereacutes superior del menor sea una consideracioacuten primordial Ademaacutes de ello el derecho del nintildeo a ser escuchado y a que sus opiniones se tomen en serio debe tambieacuten entenderse como un principio esencial para la detershyminacioacuten el mejor intereacutes del nintildeo considerado un intereacutes superior
3 El titular del derecho a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta es cualquier nintildeo por lo que la escucha habraacute de adaptarse a las particularidades de cada menor
4 Siempre deberaacute producirse la escucha del menor salvo renuncia de este o constatacioacuten de la ausencia de juicio propio No obstante debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio La aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir el acto de escucha resulta improcedente
5 Ante la existencia de un riesgo para el nintildeo derivado del hecho de manifestar su opinioacuten la configuracioacuten del derecho a la escucha como renunciable uacutenicamente por voluntad del nintildeo conlleva que haya que prever una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de la audiencia Otro tanto cabe decir de las medidas para prevenir la victimizacioacuten que podriacutea producirse por la reiteracioacuten de actos de escucha
6 Para el enjuiciamiento de los dos procesos examinados en este estudio coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados estos uacuteltimos denominados laquojuzgados de famishyliaraquo En un aacutembito tan vinculado con los menores el juzgador requeriraacute ademaacutes de una formashycioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicos disponer de equipos teacutecnicos de apoyo Tambieacuten ha de tenerse en cuenta que en oacuterganos generalistas resulta maacutes difiacutecil disponer de espacios adecuados y de protocolos de actuacioacuten para facilitar que el menor pueda sentirse coacutemodo La extensioacuten de los oacuterganos judiciales especializados en este aacutembito asegurariacutea un tratamiento maacutes adecuado y aacutegil en el conjunto del territorio
7 La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo difiere de la utilizada por la Convencioacuten que pone el acento en la escucha puesto que en la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posishycioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo mashynifestado por el nintildeo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
8 La normativa sobre los procesos de crisis familiar no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad
9 No estaacute previsto un meacutetodo para asegurar que la comunicacioacuten del nintildeo con el juez y con el fiscal se produzca de manera general temprana y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
10 En la actuacioacuten de las entidades de proteccioacuten los menores no reciben por lo general una inforshymacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma Resulta por tanto difiacutecil que un nintildeo que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de proteccioacuten acordadas pueda plantear esta discrepancia ante la autoridad judicial
11 La dificultad que presenta para el menor plantear ante la autoridad judicial sus discrepancias con las medidas administrativas que se puedan haber adoptado por una entidad de proteccioacuten puede resolverse por diferentes viacuteas 1) Designacioacuten de un laquodefensor judicialraquo tras el acceso directo del nintildeo al juez 2) asuncioacuten por el Ministerio Fiscal de la representacioacuten procesal del menor y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio Atendiendo a la facilidad de acceso para el menor y a la conveniencia de no desdibujar el perfil institucional del Ministerio Fiscal la tercera de las opciones parece la maacutes viable
12 Para los procesos de familia la funcioacuten de garantizar el acceso al proceso de las opiniones del menor puede corresponder al Ministerio Fiscal Pero en los casos en que el fiscal y el nintildeo disshycrepen la solucioacuten maacutes adecuada puede ser el nombramiento de un laquodefensor judicialraquo Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
13 En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse el derecho de audiencia Solo se hacen referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado Desde el punto de vista praacutectico no existen protocolos comunes para la realizacioacuten de la audiencia del menor
14 Se ha constatado una tendencia a trasladar al menor que su opinioacuten no es decisiva para la reshysolucioacuten que finalmente se adopte con el objeto de aliviarle del peso de la responsabilidad Sin embargo la Convencioacuten aboga por poner en valor la importancia de lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta Aunque el juez ha de ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la decisioacuten del menor puede acabar no siendo determinante la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstancias que estaacuten en juego
15 El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en su deber de motivar las resoluciones especialmente cuando se falle contra la opinioacuten del menor o se deban garantizar otros intereses objeto tambieacuten de especial proteccioacuten
16 La comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten adoptada importante para que este pueda reaccionar e incluso recurrir si lo desea no se contempla en las normas de derecho interno En buena medida ello es asiacute porque las normas procesales pivotan sobre la condicioacuten juriacutedica de parte El menor soacutelo tiene esa consideracioacuten cuando dispone de un laquodefensor judicialraquo figura en principio pensada como respuesta a un conflicto de intereses y no como viacutea ordinaria para reaccionar o recurrir
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Conclusiones
17 El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de proteccioacuten conduce a examinar el modelo de procedimiento El sistema legal de proteccioacuten estaacute basado en unos organismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes y difiacutecilmente revershysibles por el impacto que tienen en la vida del nintildeo Frente a ello la adopcioacuten de medidas caushytelares no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticipariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar o modular transcurrido un plazo prudente la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten
18 El ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteficas de recurso cuando el nintildeo considere que su deshyrecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no ha sido satisfecho
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Recomendaciones
7 RECOMENDACIONES
Para llevar a cabo las reformas legislativas y organizativas necesarias en materia civil procesal y de proteccioacuten de menores
71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de eacuteste no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Elminar los criterios de edad respecto al derecho del nintildeo a ser escuchado sustituyeacutendoshylos por la presuncioacuten de la capacidad del menor para formarse un juicio propio
3 Establecer que la apreciacioacuten de falta de madurez a estos efectos debe venir sustentada por un informe teacutecnico del equipo psicosocial adscrito al juzgado que deberaacute tener preshysente el enfoque al respecto de la Convencioacuten y el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
4 Introducir el beneficio de justicia gratuita a favor de los menores que con independencia de sus progenitores o tutores deseen hacer valer sus opiniones en procesos en que se ventilen cuestiones que les afecten
5 En liacutenea con lo establecido en el artiacuteculo 5 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de Derechos de los Nintildeos reconocer al menor nuevos derechos de participacioacuten en los proshycesos que versen sobre asuntos que les afecten y en particular la posibilidad de ejercitar de manera total o parcial los derechos de las partes Asimismo modificar la regulacioacuten del defensor judicial para facilitar el acceso y representacioacuten del menor en el proceso
6 Introducir para los procesos de familia la previsioacuten de nombramiento de un defensor jushydicial cuando el fiscal y el menor discrepen sobre lo que conviene a su superior intereacutes
7 Incorporar los principios que han de regir los actos de audiencia del menor en particular sobre la confidencialidad del acto la forma de realizarlo el entorno en que ha de desarroshyllarse la relevancia que cabe otorgar a la opinioacuten del menor o la capacidad del nintildeo para abordar las cuestiones que considere pertinentes
8 Establecer un deber de motivacioacuten reforzado de las decisiones judiciales particularmente cuando el juez se aparte de la opinioacuten manifestada por el menor o cuando no haya proshycedido a su escucha
9 Contemplar la comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten judicial adoptada en aquello que le afecte Asimismo otorgarle viacuteas especiacuteficas de recurso aun cuando no hubiera sido parte del proceso de instancia
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La escucha y el intereacutes superior del menor
10 Promover la generalizacioacuten de juzgados de primera instancia como juzgados de familia especializados Asimismo en cooperacioacuten con las Comunidades Autoacutenomas que tengan transferidas las competencias sobre medios personales y materiales al servicio de la Administracioacuten de Justicia promover la adaptacioacuten de espacios a las especiales neceshysidades de los nintildeos y la adscripcioacuten de equipo psicosociales propios a estos juzgados especializados
11 Reforzar las dotaciones del Ministerio Fiscal al objeto de que pueda incrementar el nuacutemero de fiscales especializados en el aacutembito civil de menores
12 Examinar el modelo de procedimiento de oposicioacuten a las medidas administrativas de proshyteccioacuten al objeto de reducir sensiblemente los tiempos de tramitacioacuten y en caso de que ello no se considere posible sin merma de los derechos de las partes variar dicho modelo hacia un sistema de examen y ratificacioacuten judicial obligatoria de las decisiones adminisshytrativas
72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de este no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Disponer la remisioacuten al Ministerio Fiscal del expediente administrativo completo de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten en el momento en que se le comunique la resolucioacuten de desamparo
3 Impulsar en cooperacioacuten con la Fiscaliacutea General del Estado y con Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores las medidas necesarias para facilitar el acceso telemaacutetico de los fiscales a los expedientes administrativos y a los informes de seguimiento de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten
4 Promover en coordinacioacuten con el Ministerio Fiscal y la Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores la adopcioacuten de un protocolo comuacuten para la armonizacioacuten de los expedientes de los menores con respecto al contenido miacutenimo de los informes documentos a incorshyporar actuaciones de informacioacuten al menor acreditacioacuten de la escucha del menor por las autoridades administrativas opiniones del menor y demaacutes incidencias que hayan de tener necesario reflejo en dichos expedientes
5 Establecer en coordinacioacuten con el Ministerio de Justicia el acceso general de todos los menores sometidos a medidas de proteccioacuten a la asistencia juriacutedica gratuita desde el momento de su declaracioacuten en desamparo
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Anexos
ANEXOS
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
I Garantiacuteas judiciales con relacioacuten a las medidas de proteccioacuten de menores en situacioacuten de desamparo
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado (art 12 CDN y art 9 LO 11996) Incidencia de la edad
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta tanto en viacutea administrativa como judicial
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal yo escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten y orientacioacuten sobre las viacuteas adecuadas para la defensa de sus intereses
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico
bull Acceso del menor a un abogado
bull Forma en que se escucha y orienta al menor por parte del fiscal el teacutecnico del equipo y en su caso el abogado
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal (art 3 Estatuto Orgaacutenico del Ministerio Fiscal [EOMF] y art 174 CC)
bull iquestQueacute documentacioacuten remite la Administracioacuten junto con la resolucioacuten de desamparo y otras posibles medidas que afecten al menor iquestQueacute otra documentacioacuten seriacutea conveniente poner a disposicioacuten del fiscal para que este pueda valorar la situacioacuten del menor
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece a cada uno de ellos
bull Comprobacioacuten semestral de la situacioacuten del menor iquestCoacutemo se realiza el seguimiento de esta situacioacuten Informes entrevistas visitas
bull iquestCuaacuteles son las circunstancias que se notifican al fiscal sobre la situacioacuten y evolucioacuten del menor (Modificacioacuten de visitas ofrecimiento de acogimiento en familia extensa cambio de centro etc)
bull Tipo y frecuencia de las medidas propuestas al juez desde la Fiscaliacutea
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
B El proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
B1 Inicio del proceso de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores
bull iquestQueacute informacioacuten y orientacioacuten juriacutedica previa reciben los padres los menores y otros familiashyres en su caso
bull Escrito inicial (artiacuteculo 7802 LEC) Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado iquestQuieacuten puede presentarlo (padres menor otros familiares acogedores)
bull Cumplimiento del plazo de 20 diacuteas de remisioacuten del expediente administrativo al Juzgado competente
bull Presentacioacuten de la demanda Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado Capashycidad del menor para oponerse Posibilidad de designacioacuten del defensor judicial Capacidad de otros familiares y acogedores Posibilidad de oposicioacuten a las medidas y su papel en el proceso
B2 Cuestiones que se suscitan en el proceso de oposicioacuten
bull Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones
bull Pruebas de oficio maacutes frecuentemente practicadas
bull Oposicioacuten a medidas concretas (reacutegimen de visitas cambio de medida acogimiento familiar residencial cambio de centro etc)
- Papel del fiscal (oposicioacuten)
- Juzgado que conoce del incidente En la praacutectica iquestse produce dispersioacuten En el caso de que asiacute sea iquestqueacute mecanismos existen para detectarlo y evitarlo
- Tiempo de tramitacioacuten
- Prejudicialidad penal
- Procesos ulteriores por cambio de circunstancias casos y plazos
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Anexos
B3 Equipos teacutecnicos de Juzgado y de Fiscaliacutea
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Cooperacioacuten con equipos teacutecnicos de la Administracioacuten
bull Tiempo medio para la citacioacuten a entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor en la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
B4 Entorno adecuado para la audiencia del menor ante jueces fiscales y equipos teacutecnicos Posishybilidad de entrevista conjunta
II Participacioacuten de los menores en los procesos matrimoniales
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado Incidencia de la edad
bull El papel de los padres
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal o escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico iquestAntes y despueacutes del traacutemite formal
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 Actuacioacuten del Ministerio Fiscal en estos procesos civiles ex artiacuteculo 3 EOMF y artiacuteculo 7492 LEC
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece la Fiscaliacutea al menor
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
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La escucha y el intereacutes superior del menor
B La audiencia de los menores
B1 La intervencioacuten del menor en la adopcioacuten de medidas provisionales previas y coetaacuteneas a la demanda
B2 La audiencia del menor por el juez (7704ordf paacuterrafo 2ordm LEC)
bull iquestEn queacute momento procesal se celebra la audiencia del menor iquestEn ese momento el juez cuenta con el informe del equipo teacutecnico
bull iquestEn queacute casos se recaba el auxilio de teacutecnicos iquestEstaacuten presentes el fiscal yo el secretario judicial iquestLa celebracioacuten de una audiencia conjunta del menor junto al juez el fiscal y el teacutecshynico del equipo podriacutea ayudar al juez a tener una visioacuten maacutes global de la situacioacuten del menor
bull iquestQueda constancia escrita o por audiovideo de la audiencia del menor Acceso de las partes
bull iquestExiste un entorno adecuado para la audiencia del menor
bull iquestSe considera necesaria una preparacioacuten especiacutefica del juez y del fiscal para entrevistarse con los menores iquestExisten protocolos de actuacioacuten al respecto
B3 El laquodictamen de especialistas debidamente cualificadosraquo del artiacuteculo 929 CC y el informe del equipo teacutecnico judicial sobre menores (art 7704ordf LEC)
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Consideracioacuten de otros informes teacutecnicos iquestCuaacuteles Tiempo medio para citacioacuten a la entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor iquestEn la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
bull Valoracioacuten por el juez de los informes remitidos por el punto de encuentro que supervisa el reacutegimen de visitas
B4 Especialidades de la separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo (art 7775 LEC en conexioacuten con el art 926 CC)
bull iquestEn queacute supuestos y a queacute edad se pregunta al menor su opinioacuten
bull iquestCoacutemo puede el menor solicitar ser oiacutedo en el proceso
B5 Especialidades de la mediacioacuten familiar (art 7707 LEC)
B6 Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones Tiempo medio de tramitacioacuten
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
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La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Esta lista se elaboroacute para ordenar y facilitar la celebracioacuten de cuatro jornadas de reflexioacuten con los actores significativos en los procesos estudiados jueces seleccionados por el Consejo General del Poder Jushydicial fiscales designados por la Fiscaliacutea General del Estado abogados seleccionados por el Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola y representantes de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales designados por el Ministerio de Justicia y por las comunidades autoacutenomas con competencias en medios personales y materiales de la Administracioacuten de Justicia Se trataba de disponer de las dishyversas perspectivas que concurren en los procesos indicados y sobre la misma agenda de cuestiones
Para este propoacutesito se cursoacute asimismo una invitacioacuten a la laquoPlataforma de Infanciaraquo alianza que agrupa a la mayor parte de las entidades que trabajan en este aacutembito para que designase represenshytantes que asistieran a una jornada conjunta con los representantes de la abogaciacutea
Las solicitudes de colaboracioacuten incluiacutean la peticioacuten de que en la designacioacuten de representantes se procurara asegurar la mayor diversidad posible de procedencias geograacuteficas
Las jornadas se celebraron a lo largo del mes de octubre de 2013 y en ellas tomaron parte las pershysonas que figuran en el anexo II Los ricos debates suscitados completan y contextualizan los mateshyriales de anaacutelisis sobre los que el Defensor del Pueblo desde la independencia de criterio derivada de su mandato ha preparado el presente estudio
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Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
2DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUE SU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten El artiacuteculo 12 es una de las aportaciones maacutes relevantes de la Convencioacuten al derecho internacioshynal de los derechos humanos y a una concepcioacuten del nintildeo como sujeto de derechos Supone una transformacioacuten del enfoque tradicional que atribuye a los nintildeos el papel de receptores pasivos de los cuidados y atenciones de los adultos mdashque seriacutean los encargados de adoptar por sustitucioacuten las decisiones de mayor relevancia en aquello que les conciernamdash para reconocerlos como protagoshynistas activos y por tanto llamados a participar en todo proceso de adopcioacuten de tales decisiones El nintildeo pasa a ser contemplado como un individuo con opiniones propias que habraacuten de ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez
De este enfoque parte el Comiteacute de los Derechos del Nintildeo en su desarrollo doctrinal del artiacuteculo 12 a traveacutes de la Observacioacuten General 12 dedicada al derecho del nintildeo a ser escuchado (hecha puacuteblica en junio de 2009) que se completa con la reciente Observacioacuten General 14 (2013) sobre el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior sea una consideracioacuten primordial
El derecho del nintildeo a ser oiacutedo en todos los asuntos que le afecten y a que se tomen en consideracioacuten sus opiniones se proclama en dos paacuterrafos del mismo precepto aunque con distinto alcance
En el primer paacuterrafo (art 121 CDN) se establecen tres elementos
bull El derecho de los menores a expresar libremente su opinioacuten en aquellos asuntos que les con-ciernan y presupuesto este a que sus opiniones sean tomadas en serio Estos derechos tienen a un tiempo una dimensioacuten individual y comunitaria (por ejemplo los alumnos de una clase los nintildeos de un barrio o de un paiacutes los nintildeos con discapacidades o las nintildeas [OG 12 sect 9]) El objeto de este estudio aborda la dimensioacuten individual ya que se refiere a dos tipos de procesos civiles en los que se decide sobre situaciones individuales
bull El titular de estos derechos es cualquier nintildeo que se halle en condiciones de formarse un juicio propio sin que quepan discriminaciones De acuerdo con el Comiteacute de Derechos del Nintildeo ha de partirse de la premisa que el nintildeo tiene capacidad para formarse su propias opiniones sin liacutemite de edad e incluyendo la primera infancia
bull La garantiacutea de este derecho constituye una obligacioacuten de los Estados signatarios de la Conshyvencioacuten
Por su parte el paacuterrafo segundo (art 122 CDN) concreta el derecho a ser escuchado en los proshycedimientos administrativos y judiciales estableciendo una serie de caracteriacutesticas baacutesicas para el mismo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull Que tal derecho tiene una dimensioacuten individual asiacute se indica que laquose daraacute en particular al nintildeo oportunidad de ser escuchadoraquo
bull El laquoprincipio de totalidadraquo en virtud del cual no existen aacutembitos decisorios de actuacioacuten puacuteshyblica respecto de situaciones individuales exentos de esta obligacioacuten pues se alude a laquotodo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nintildeohellipraquo
bull El laquoprincipio de adecuacioacutenraquo referido a la forma de escucha del menor que deberaacute adaptarse a la situacioacuten subjetiva de este y a los requerimientos del concreto procedimiento que se esteacute sustanciando (seraacute escuchado laquodirectamente o por medio de un representante o de un oacutergano apropiadoraquo) No obstante el Comiteacute recomienda la escucha directa al nintildeo siempre que ello resulte posible (OG 12 sect 35)
El Comiteacute de Derechos del Nintildeo destaca en el paraacutegrafo 2 de la Observacioacuten General 12 que este precepto debe considerarse laquocomo uno de los cuatro principios generales de la Convencioacuten junto con el derecho a la no discriminacioacuten el derecho a la vida y el desarrollo y la consideracioacuten prishymordial del intereacutes superior del nintildeo lo que pone de relieve que este artiacuteculo no soacutelo establece un derecho en siacute mismo sino que debe tenerse en cuenta para interpretar y hacer respetar todos los demaacutes derechosraquo
La Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor contempla esta cuestioacuten en el paacuterrafo primero de su artiacuteculo 9 en los siguientes teacuterminos
1 El menor tiene derecho a ser oiacutedo tanto en el aacutembito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esteacute directamente implicado y que conduzca a una decisioacuten que afecte a su esfera personal familiar o social
En los procedimientos judiciales las comparecencias del menor se realizaraacuten de forma adecuada a su situacioacuten y al desarrollo evolutivo de eacuteste cuidando de preservar su intimidad
[hellip]
3 Cuando el menor solicite ser oiacutedo directamente o por medio de persona que le represente la denegacioacuten de la audiencia seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquellosraquo
La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo presenta alguna diferencia conceptual con la Convencioacuten que pone el acento en la escucha En la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posicioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo manifestado por el nintildeo
Tampoco se hace referencia en este artiacuteculo a la obligacioacuten de dar a la opinioacuten del nintildeo el peso que merezca en funcioacuten de su edad y madurez En nuestro derecho pueden encontrarse ejemplos de una atencioacuten maacutes exigente a este deber de escucha como en el caso de la adopcioacuten en el que el artiacuteculo 177 del Coacutedigo Civil (CC) establece que el adoptando mayor de doce antildeos debe otorgar su consentimiento ante el juez para que la misma pueda constituirse
No obstante la liacutenea legislativa favorable a la escucha del menor no es uniforme Asiacute el mismo Coacutedigo en su artiacuteculo 926 establece mdashtras la reforma realizada por la Ley 152005 de 8 de julio de reforma del Coacutedigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)mdash para la guardia y custodia en los casos de nulidad separacioacuten o divorcio que el juez deberaacute laquooiacuter a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a peticioacuten del fiscal partes o miembros del Equipo Teacutecnico Judicial o del propio menor valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella y la relacioacuten que los padres mantengan entre siacute y con
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Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
sus hijos para determinar su idoneidad con el reacutegimen de guardaraquo El Tribunal Constitucional en la Sentencia 1632009 ha sentildealado que en esta redaccioacuten introducida por la Ley Orgaacutenica 152005 laquola audiencia al menor no se concibe ya con caraacutecter esencial siendo asiacute que el conocimiento del parecer del menor puede sustanciarse a traveacutes de determinadas personas (art 9 de la Ley Orgaacutenica 11996) y soacutelo resultaraacute obligado cuando se estime necesario de oficio o a peticioacuten del fiscal partes o miembros del equipo teacutecnico judicial o del propio menorraquo
Maacutes en liacutenea con la Convencioacuten y con la Observacioacuten General 12 estaacute el paacuterrafo segundo del citado artiacuteculo 9 referido a coacutemo han de adecuarse las comparecencias judiciales de los nintildeos a su situashycioacuten y desarrollo evolutivo
El paacuterrafo tercero del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 alude a que cuando un menor laquosolicite ser oiacutedo directamente o por medio de persona que le represente la denegacioacuten de la audiencia seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquellosraquo El precepto es formalista puesto que pone el foco en una actividad procesal sin tomar en consideracioacuten que el menor no es propiamente parte procesal mdashcon lo que ni tiene abogado ni habitualmente le resultaraacute sencillo personarse en el juzshygadomdash y ademaacutes no ha sido instruido mdashporque no estaacute previsto dicho traacutemitemdash sobre sus derechos particularmente el de ser escuchado en todo aquello que le afecte
22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado La visioacuten que el Comiteacute plantea del derecho del nintildeo a ser escuchado se concreta en una serie de notas caracterizadoras que pueden extraerse de la referida Observacioacuten General y que en lo que interesa a los efectos de este estudio cabe sintetizar del siguiente modo
bull El derecho a ser escuchado es renunciable laquoPara el nintildeo expresar sus opiniones es una opcioacuten no una obligacioacutenraquo [OG 12 sect 16 y 134b)]
bull Ha de ser escuchado todo nintildeo que esteacute en condiciones de formarse un juicio propio Ahora bien debe partirse de la presuncioacuten de que el nintildeo estaacute en condiciones de formarse dicho juicio y no procede establecer liacutemites miacutenimos de edad sino que ha de determinarse caso por caso Para la primera infancia ha de contemplarse como una opcioacuten adecuada a estos efecshytos el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de comunicacioacuten como el juego la expresioacuten corporal y facial y el dibujo y la pintura mediante las cuales los nintildeos muy pequentildeos demuestran capacidad de comprender elegir y tener preferencias En el ordenamiento espantildeol no existe una liacutenea homogeacutenea respecto de este asunto puesto que se han introducido preshyceptos que vinculan la escucha al grado de madurez del nintildeo (art 926 CC) mientras que en otros se mantiene una referencia a una edad cronoloacutegica (art 7704ordf LEC) En la loacutegica de la Convencioacuten lo determinante seraacute el grado de madurez del nintildeo definido como laquola capacidad de un nintildeo para expresar sus opiniones sobre cuestiones de forma razonable e independienteraquo (OG 12 sect 20 21 y 52)
bull La evolucioacuten de la capacidad de formarse un juicio propio no precisa que el nintildeo tenga un coshynocimiento exhaustivo de todos los aspectos del problema planteado sino que basta con que disponga de una comprensioacuten suficiente del mismo (OG 12 sect 21)
bull Los Estados parte tambieacuten tienen la obligacioacuten de garantizar la observancia de este derecho para los nintildeos que experimenten dificultades para hacer oiacuter su opinioacuten Los nintildeos con discapashycidad deben tener a su disposicioacuten y poder utilizar los modos de comunicacioacuten que necesiten para facilitar la expresioacuten de sus opiniones Tambieacuten debe hacerse un esfuerzo por hacer viable
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La escucha y el intereacutes superior del menor
el derecho a la expresioacuten de opiniones para los nintildeos pertenecientes a minoriacuteas migrantes y otros nintildeos que no hablen el idioma mayoritario (OG 12 sect 21)
bull El derecho del nintildeo a ser escuchado presupone ausencia de presiones es decir debe ejershycerse con libertad Tal libertad ha de conceder al nintildeo la iniciativa para laquodestacar y abordar las cuestiones que ellos mismos consideren pertinentes e importantesraquo [OG 12 sect 22 y 134d)]
bull Las modalidades de escucha deben atender al principio de prudencia en cuanto a su nuacutemero para prevenir la victimizacioacuten por reiteraciones innecesarias No obstante el Comiteacute entiende que dicha escucha deber ser entendida como laquoun proceso y no como un acontecimiento sinshygular y aisladoraquo Ello implica que quienes deben conducir los procedimientos hayan de valorar la necesidad y oportunidad de los actos de escucha sin que esto permita suprimir este deber (OG 12 sect 24 y 133)
bull El menor debe recibir informacioacuten sobre cuaacutel es el objetivo de la escucha las cuestiones que van a ser abordadas y las consecuencias de las decisiones que puedan adoptarse El Comiteacute reclama que el proceso resulte laquotransparente e informativoraquo [OG 12 sect 25 y 134a)]
bull El entorno en el que se desarrolle la escucha ha de ser amigable En palabras de la Obsershyvacioacuten General 12 laquono se puede escuchar eficazmente a un nintildeo cuando el entorno sea inshytimidatorio hostil insensible o inadecuado para su edadraquo lo que implica cambios no solo en los espacios y elementos fiacutesicos sino tambieacuten en la actitud de los actores del proceso (sect 34)
bull La seguridad para el nintildeo y una correcta evaluacioacuten del riesgo que para eacutel pueda tener el hecho de expresar su opinioacuten ha de ser una prioridad de todo proceso de escucha Ello implica en el contexto de este estudio la conveniencia de establecer estrategias de proteccioacuten de los nintildeos que reconozcan los riesgos particulares que puedan existir por motivos familiares de grupo o sociales [OG 12 sect 134h)]
23 El itinerario de la escucha Bajo la ruacutebrica laquomedidas para garantizar la observancia del derecho del nintildeo a ser escuchadoraquo el Comiteacute sentildeala en la Observacioacuten General 12 una sucesioacuten de fases necesarias para que dicho derecho sea adecuadamente atendido
― Preparacioacuten Resulta fundamental que el nintildeo esteacute informado sobre su derecho a expresar su opinioacuten sobre las modalidades en las que puede hacerlo (directamente por medio de represenshytante o de un oacutergano apropiado) y sobre las consecuencias que ello implica asiacute como sobre la forma el tiempo y el lugar en que se desarrollaraacute la escucha (OG 12 sect 41)
Los expertos consultados por esta Institucioacuten pusieron de relieve las dificultades para averiguar la informacioacuten que ya tiene el menor sobre el procedimiento judicial que le afecta sea de proteccioacuten o de familia En muchas ocasiones esta informacioacuten o no se le ha facilitado o bien se le ha ofrecido de manera sesgada en circunstancias del conflicto familiar de que se trate
Con respecto a la intervencioacuten de representante ha de tenerse especialmente en cuenta la neceshysidad de prevenir conflictos de intereses entre estas personas y los menores En el ordenamiento interno espantildeol el paacuterrafo 2 del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 contempla dos situaciones la del menor que teniendo suficiente juicio designe representante y la del menor que no puede efectuar tal designacioacuten o efectuacutee una designacioacuten que se estime que no convenga a su intereacutes En tal caso la norma preveacute que seraacute representado bien por sus representantes legales mdashsiempre que no haya
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Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
conflicto de interesesmdash o bien por laquootras personas que por su profesioacuten o relacioacuten de especial conshyfianza con eacutel puedan transmitirla objetivamenteraquo
En los supuestos que se analizan en el presente estudio la posibilidad de atribuir la representacioacuten a quienes la ostenten conforme a la ley resulta a priori problemaacutetica dado que lo que estaacute en cuestioacuten son las relaciones paternos-filiales o las funciones tutelares
Recientemente se ha remitido a las Cortes Generales3 para su ratificacioacuten el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Nintildeos hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996 y promovido por el Consejo de Europa Este instrumento que contiene varios preceptos bajo la ruacuteshybrica laquoderechos procesales del nintildeoraquo ofrece en el artiacuteculo 5 un elenco de derechos sobre los que los Estados deben examinar la oportunidad de su implantacioacuten dirigidos tanto a asegurar la capashycidad del menor de ser escuchado como a que su opinioacuten pueda ser realmente tenida en cuenta
a) El derecho a solicitar la asistencia de una persona apropiada de su eleccioacuten con el fin de que les ayude a expresar su opinioacuten
b) El derecho a solicitar por siacute mismos o a traveacutes de otras personas u organismos la designashycioacuten de un representante distinto y en los casos oportunos de un abogado
c) El derecho a nombrar su propio representante
d) El derecho a ejercitar en todo o en parte los derechos de las partes en dichos procedimientos
― Audiencia Esta debe ser realizada en el marco de lo que el Comiteacute denomina un laquocontexto propicio y que inspire confianzaraquo Existe una clara preferencia por la confidencialidad del acto y se apunta a la posibilidad de que esta audiencia adopte la forma de una conversacioacuten maacutes que de un escrutinio (OG 12 sect 42 y 43)
En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse este derecho de audiencia Solo hay referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado
Ello da lugar a significativas diferencias en la praacutectica judicial acrecentadas por la actuacioacuten de juzgados especializados y otros generalistas Esta situacioacuten mdashque se puso de relieve en la jorshynada preparatoria del presente estudio que se mantuvo con miembros del poder judicialmdash se ha intentado soslayar a traveacutes de documentos de consenso Ejemplo de ello son las laquoPropuestas de conclusiones sobre la exploracioacuten de menores del Seminario sobre instrumentos auxiliares en el aacutembito del Derecho de familiaraquo celebrado en el Consejo General del Poder Judicial del 17 al 19 de febrero de 20104
Este documento parte de la consideracioacuten de que la exploracioacuten no constituye un medio de prueba sino una diligencia judicial lo que es coherente con la perspectiva de situar al nintildeo como sujeto activo y no como mero objeto de un procedimiento Tambieacuten resultan positivas otras previsiones tales como la voluntad de que el juzgador no se distancie del proceso de escucha del menor ya que aunque se admite la escucha a traveacutes de un equipo psicosocial se previene que no debe geneshyralizarse la previsioacuten de que ha de evitarse la reiteracioacuten de exploraciones asiacute como la directriz de que esta diligencia se programe lo antes posible para evitar al nintildeo el laquoestreacutes de esperaraquo
3 Boletiacuten Oficial de las Cortes Generales Seccioacuten Cortes Generales X Legislatura Serie A Actividades Parlamentarias Nuacutem 241 Iniciativa 110000114 (CD)
4 Propuestas de conclusiones sobre la exploracioacuten de menores del Seminario sobre instrumentos auxiliares en el aacutembito del Derecho de familia celebrado en el Consejo General del Poder Judicial del 17 al 19 de febrero de 2010 pp 5 y 6
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Sin embargo otras propuestas estaacuten maacutes alejadas de la loacutegica de la Convencioacuten Asiacute se establece el principio de que los nintildeos habraacuten de ser oiacutedos cuando el juez lo estime necesario y no en todo caso lo que no resulta acorde con la configuracioacuten de la escucha como un derecho del menor De hecho se considera que la apreciacioacuten de un eventual perjuicio permitiraacute no oiacuter al menor cuando la obligacioacuten es protegerlo pero no dejar de oiacuterlo
Tambieacuten parece consagrarse la tendencia advertida en la praacutectica a considerar no necesaria la escucha del menor en los procedimientos consensuales o en los que no haya conflicto sobre las relaciones paterno-filiales sin reparar en que si no se escucha al nintildeo difiacutecilmente podraacuten aflorar conflictos no evidentes ni quedaraacute asegurado que la determinacioacuten de su superior intereacutes se ha hecho de forma adecuada
Respecto del entorno amigable la interlocucioacuten con los expertos evidencioacute que en muchos casos no existen espacios adecuados en los que el menor pueda sentirse coacutemodo pues la mayoriacutea de las veces la exploracioacuten se realiza en el despacho de los jueces o incluso en las salas de vistas
― Evaluacioacuten de la capacidad del nintildeo Esta cuestioacuten es criacutetica para los asuntos tratados en el preshysente estudio El juicio de madurez no es una apreciacioacuten propiamente juriacutedica por lo que el juzgador requeriraacute en muchos casos a estos efectos de apoyo teacutecnico5 Los equipos psicosociales deberaacuten tambieacuten aplicar y respetar el enfoque de la Convencioacuten y el Comiteacute y los elementos caracterizadores del derecho del nintildeo a ser escuchado en especial la presuncioacuten de existencia de capacidad de forshymarse un juicio propio El Comiteacute recuerda que laquocuanto mayores sean los efectos del resultado en la vida del nintildeo maacutes importante seraacute la correcta evaluacioacuten de la madurez de ese nintildeoraquo (OG 12 sect 30)
Por otra parte el Comiteacute afirma de manera categoacuterica que laquosi el nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio de manera razonable e independiente el encargado de adoptar decisiones debe tener en cuenta las opiniones del nintildeo como factor destacado en la resolucioacuten de la cuestioacutenraquo (OG 12 sect 44)
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coincidieron en la importancia de que el menor no pershyciba que su opinioacuten es decisiva para la resolucioacuten que finalmente el juez haya de adoptar La razoacuten esgrimida es la de proteger al nintildeo del peso de la responsabilidad que se derivariacutea de que su posishycioacuten se percibiera como determinante Tal praxis implica la aplicacioacuten de un criterio distinto al que se desprende de la Convencioacuten examinada a la luz de la Observacioacuten General 12 puesto que laquotener en cuenta las opiniones como factor destacadoraquo significa justamente lo contrario esto es poner en valor la importancia que a priori ha de atribuirse a lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta
Ciertamente el juez deberaacute ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la opinioacuten del menor puede acabar no siendo determinante pero la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstanshycias que estaacuten en juego y que deben ser tambieacuten consideradas en la adopcioacuten de una decisioacuten
― Comunicacioacuten de los resultados al nintildeo El acto de escucha no tiene una dimensioacuten pasiva ni se agota en siacute mismo sino que el encargado de adoptar la decisioacuten en cuestioacuten debe comushynicar al nintildeo el resultado del proceso Esto pone de manifiesto una vez maacutes que se piensa en el nintildeo como en un actor del proceso y que por tanto ha de tener derecho a reaccionar frente a la decisioacuten adoptada laquoLa informacioacuten puede mover al nintildeo a insistir mostrarse de acuerdo o hacer otra propuesta o en el caso de un procedimiento judicial o administrativo presentar una apelacioacuten o una denunciaraquo [OG 12 sect 45 y 134i)]
En esta tarea circunscrita a auxiliar al juez en la determinacioacuten de la madurez resulta interesante lo indicado en el paacuterrafo 5 de las laquoPropuestas de conclusiones sobre la intervencioacuten de los equipos teacutecnicos y sobre la praacutectica de las pruebas periciales en los procesos de familiaraquo del aludido Seminario sobre instrumentos auxiliares en el aacutembito del Derecho de familia que sentildeala laquohellip con caraacutecter general no es oportuno exigir a los equipos teacutecnicos que en la emisioacuten del informe sigan una metodologiacutea determinada o realicen unas concretas actuacioneshellipraquo
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Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
En las normas internas espantildeolas no se establecen previsiones en este sentido En buena medida ello obedece a que estamos ante una consecuencia avanzada de la nueva visioacuten del nintildeo y de su capacidad de intervencioacuten en los asuntos que le afectan que ademaacutes se proyecta sobre un aacutembito mdashel de las leyes procesales civilesmdash en que casi todo pivota sobre la condicioacuten juriacutedica de parte
La praxis en este aacutembito a la luz de la informacioacuten recabada por esta Institucioacuten se ha centrado en determinar la informacioacuten que puede ofrecerse al nintildeo sin que ello le cause perjuicio Los exshypertos consultados no aludieron a que esta informacioacuten se le facilite al nintildeo de manera directa sino que maacutes bien la cuestioacuten se centra en cuidar queacute elementos de lo dicho por los menores se transfieren a la resolucioacuten y en queacute teacuterminos Sobre este asunto no existen criterios uniformes por lo que la preparacioacuten y sensibilidad a este respecto del juzgador resultan determinantes
― Viacuteas de recurso Como consecuencia de lo anterior el ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteshyficas de recurso cuando el nintildeo considere que su derecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no haya sido satisfecho (OG 12 sect 46 y 54)
En la actualidad en derecho interno espantildeol es concebible que un nintildeo disponga de una viacutea de recurso independiente de la posicioacuten procesal de sus padres o tutores a traveacutes de la figura del laquodefensor judicialraquo Sin embargo la conceptualizacioacuten de esta figura en el artiacuteculo 299 del Coacutedigo Civil se vincula a casos de conflictos de intereses por lo que resulta insuficiente a los efectos de garantizar viacuteas directas de recurso al nintildeo que se funden en discrepancias con la decisioacuten judicial sobre lo que ha de constituir su superior intereacutes o con la apreciacioacuten de lo que eacutel ha manifestado Maacutes acertada a estos efectos aunque circunscrita soacutelo a la adolescencia resulta la solucioacuten adoptada en los artiacuteculos 11326 y 1233 de la Ley de la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea 142010 de 27 de mayo de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia
Otro aspecto relevante es el de la forma en que se documenta el traacutemite en el que el menor ha sido oiacutedo ya que el principio de la documentacioacuten de las actuaciones condiciona el alcance de la supervisioacuten por un tribunal superior A este respecto coexisten praacutecticas diversas desde actas literales levantadas por el secretario judicial a diligencias en las que uacutenicamente se manifiesta que se ha realizado la exploracioacuten o diligencias redactadas por el propio juez en las que se recoshygen sus valoraciones e impresiones pero no frases literales
Se advierte tambieacuten la imposibilidad de garantizar al menor una total confidencialidad de sus declaraciones ya que aun cuando algunos jueces siguen la praacutectica de guardar en sobre cerrado las opiniones del menor y en primera instancia no se las entregan a las partes en ulteriores reshyvisiones las partes podriacutean solicitar el acceso a esta informacioacuten o resultar necesario escuchar al menor nuevamente
La necesidad de conciliar el intereacutes del menor con los derechos de las partes que pueden alegar indefensioacuten al no poder acceder al contenido de la exploracioacuten obliga en este punto a un delishycado equilibrio7 en el que lo fundamental seraacute la valoracioacuten individualizada del riesgo que para el menor implica que se conozcan sus declaraciones
6 laquoLa impugnacioacuten por parte del adolescente requiere que previamente la autoridad judicial haya nombrado un defensor o defensora judicial A tales efectos cuando una vez notificada la resolucioacuten el adolescente manifieste dentro de plazo la disconformidad y la voluntad de impugnar el oacutergano competente que ha asumido la tutela debe promover su nombramiento judicialraquo
7 El Ministerio Fiscal ha terciado en esta cuestioacuten proponiendo una modificacioacuten del artiacuteculo 7704ordf de la LEC con la siguiente redaccioacuten laquoDel resultado de la exploracioacuten de los hijos se extenderaacute acta detallada y siempre que sea posible seraacute grabada en soporte audiovisualraquo Informe del Consejo Fiscal al anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad separacioacuten y divorcio 13 de septiembre de 2013 p 53
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Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
3DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNA CONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
31 El intereacutes superior del nintildeo El derecho de los nintildeos a ser escuchados y que sus opiniones se tomen en serio ademaacutes de tener dimensioacuten propia estaacuten estrechamente vinculados con otro de los principios fundamentales de la Convencioacuten la idea de que el intereacutes del nintildeo ha de ser entendido como superior y por tanto ha de tener la consideracioacuten de primordial en los procesos de adopcioacuten de decisiones que le afecten (art 31 CDN) Como el propio Comiteacute afirma los artiacuteculos 3 y 12 de la Convencioacuten tienen funciones complementarias de modo que el primero no puede ser correctamente aplicado si no se cumplen los requisitos del segundo No es posible determinar correctamente el mejor intereacutes del menor sin resshypetar los elementos de su derecho a ser escuchado Del mismo modo el intereacutes superior del menor exige el respeto a su papel esencial en todas las decisiones que afecten a su vida (OG 12 sect 74)
Al igual que ocurriacutea con el artiacuteculo 12 de la Convencioacuten el paacuterrafo primero del artiacuteculo 3 ha sido obshyjeto de una observacioacuten general en la que se desarrolla y contextualiza el alcance de este precepto La Observacioacuten General nuacutemero 14 laquosobre el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior sea una consideracioacuten primordialraquo fue aprobada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en 2013
El anaacutelisis de esta observacioacuten en los aspectos de mayor intereacutes para el objeto de este estudio permite ofrecer algunos paraacutemetros sobre el concepto de laquointereacutes superior del nintildeoraquo
bull La Convencioacuten parte de un principio radical El intereacutes del nintildeo ha de considerarse superior a los demaacutes intereses en juego y su exigibilidad no queda al criterio de los Estados La rotunshydidad de este postulado se deriva de la posicioacuten de partida de los nintildeos que tienen menores posibilidades que los adultos de defender con fuerza sus propios intereses en unos aacutembitos de decisioacuten que no estaacuten pensados para que ellos participen Desde la perspectiva socioloacutegica el Comiteacute afirma que laquosi los intereses del nintildeo no se ponen de relieve se suelen descuidarraquo (OG 14 sect 6a) y 37)
La trascendencia de este principio lleva a que el artiacuteculo 112a) de la Ley Orgaacutenica 11996 lo considere uno de los principios rectores de la actuacioacuten de los poderes puacuteblicos y como tal es referido en muacuteltiples normas internas
bull Estamos ante un concepto complejo y no univoco que debe determinarse caso por caso El Comiteacute alude a que se trata de un concepto laquoflexible y adaptablehellip teniendo en cuenta el conshytexto la situacioacuten y las necesidades personalesraquo (OG 14 sect 32)
La carga psicosocial que gravita en la nocioacuten del intereacutes superior del menor y la presencia de elementos no racionales lo convierten en un concepto juriacutedico de vagos contornos al que
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La escucha y el intereacutes superior del menor
nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 551996 se ha referido como una laquozona de incertidumbre o penumbraraquo Ello supone la principal dificultad a la que deben enfrentarse las autoridades que adoptan decisiones en este aacutembito Algunas normas autonoacutemicas8 intentan no obstante abordar la tarea de objetivar este concepto
bull A la dificultad intriacutenseca que implica la determinacioacuten del superior intereacutes del menor en cada caso ha de uniacutersele el riesgo de abuso del mismo por parte de autoridades fruto de detershyminaciones aprioriacutesticas por motivaciones ideoloacutegicas o por prioridades en la asignacioacuten de recursos puacuteblicos por los padres o tutores en defensa de sus propios intereses o por los profesionales implicados que pueden desatender la obligacioacuten de contemplar el intereacutes sushyperior por considerarlo carente de importancia o por padecer limitaciones de medios que le compliquen asumir esta tarea El deber de escuchar la opinioacuten del nintildeo es una garantiacutea frente a este riesgo (OG 14 sect 34)
A este respecto el Tribunal Constitucional ha indicado que laquosobre los poderes puacuteblicos y muy en especial sobre los oacuterganos judiciales pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores o por quienes tengan atribuida su protecshycioacuten y defensa se haga en intereacutes del menor y no al servicio de otros intereses que por muy liacutecitos y respetables que puedan ser deben postergarse ante el ldquosuperiorrdquo del nintildeoraquo (STC 1412000 FJ 5)
bull La concrecioacuten del intereacutes superior del nintildeo en un caso particular implica dos pasos en primer lugar hay que evaluar los elementos que son relevantes con el objeto de determinar cuaacuteles van a ser los intereses en juego El Comiteacute alerta sobre la conveniencia de que para la realizacioacuten de esta tarea el encargado de adoptar la decisioacuten cuente con la colaboracioacuten de un equipo multidisciplinar La segunda fase de determinacioacuten debe ser entendida como un proceso esshytructurado y con garantiacuteas estrictas (OG 14 sect 6b) y 47)
Para garantizar el derecho del menor a ser escuchado la atencioacuten debida a su opinioacuten asiacute como su superior intereacutes todas las personas con responsabilidades en estos procesos han de disponer de una formacioacuten especiacutefica en habilidades para el trato con los menores9 Pero maacutes allaacute de la formacioacuten personal dado que en este aacutembito se produce una confluencia entre lo juriacutedico y otras disciplinas debe sentildealarse la importancia a estos efectos de los equipos teacutecnicos Ahora bien la organizacioacuten de estos equipos mdashdenominados comuacutenmente laquoequipos psicosocialesraquomdash no es uniforme ni en varias zonas especiacutefica para juzgados civiles lo que induce a una heterogeneishydad de enfoques ademaacutes de problemas para atender con agilidad la carga de trabajo
8 A tiacutetulo ilustrativo puede citarse el artiacuteculo 41 paacuterrafo 2ordm de la Ley 32005 de atencioacuten y proteccioacuten a la infancia y la adolescencia del Paiacutes Vasco donde se establece laquoPara la determinacioacuten de ese intereacutes se atenderaacute en primer teacutermino a las necesidades y derechos de la persona menor de edad se tendraacuten en cuenta sus opiniones y deseos manifestados con juicio suficiente y se consideraraacute su individualidad en el marco familiar y socialraquo
9 En las conclusiones del Encuentro con la Abogaciacutea Especializada en Derecho de Familia organizado por el Consejo General del Poder Judicial del 24 al 26 de octubre de 2012 se indicaba lo siguiente laquoEspeciacuteficamente se considera que tanto jueces fiscales secretarios judiciales abogados y personal judicial reciban formacioacuten en las materias siguientes [hellip] Conocimientos de psicologiacutea baacutesica patologiacuteas y anomaliacuteas conductuales psicologiacutea evolutiva psicologiacutea de los procesos transformativos familiares anaacutelisis de conflictos interpersonales dinaacutemicos y el papel del juez en la regulacioacuten y superacioacuten de tales conflicto salvaguardando los intereses de orden puacuteblico adquisicioacuten de las competencias esenciales para intervenir como jueza en estos conflictos respeto escucha activa empatiacutea conocimiento de los instrumentos auxiliares del enjuiciamiento como la mediacioacuten la evaluacioacuten neutral las pruebas psiquiaacutetricas periciales y psicosociales tiacutepicas conocimiento del sistema de servicios sociales que trabajan en el aacutembito de los conflictos de naturaleza familiar o personal (proteccioacuten de menores e incapaces) capacidad de intervencioacuten en el ldquoenjuiciamiento legalrdquo y en la ldquobuacutesqueda de la solucioacuten de los conflictosrdquo con neutralidad y eficacia en garantiacutea de los derechos fundamentales de las personasraquo
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Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
Ademaacutes no existe una composicioacuten estaacutendar de estos equipos lo que hace que en la praacutectica se utilicen diferentes procedimientos de trabajo y que en ocasiones el equipo pierda la conshydicioacuten de multidisplinar10 Tambieacuten se evidencia la falta de un protocolo comuacuten de actuacioacuten para evitar disparidad en el contenido de los informes
Otra cuestioacuten relevante derivada de la limitacioacuten de medios humanos es el tiempo de espera hasta que el equipo psicosocial puede ver al menor A tenor de los datos facilitados a esta Institucioacuten la situacioacuten variacutea en funcioacuten de los territorios Mientras que por ejemplo en el Paiacutes Vasco se cita al menor entre dos o tres semanas desde que lo solicita el juez y el promedio para la elaboracioacuten y entrega del informe es de entre 30 y 40 diacuteas en Canarias el plazo de cita estaacute en torno al antildeo
bull En la tarea de evaluacioacuten se requiere en todo caso de la participacioacuten del nintildeo laquoA medida que el nintildeo madura sus opiniones deberaacuten tener cada vez maacutes peso en la evaluacioacuten de su intereacutes superiorraquo (OG 14 sect 44)
bull Los tribunales de justicia son directamente invocados entre las autoridades a las que incumben una especial obligacioacuten de dar satisfaccioacuten al superior intereacutes del nintildeo en todas las decisiones que adopten Esta previsioacuten tiene particular importancia en un reacutegimen constitucional en que los tribunales son responsables del control de las actividades de otros poderes del Estado Refirieacutendose a la viacutea civil el Comiteacute ademaacutes de recordar la obligacioacuten general ya sentildealada antildeade significativamente que laquohan de demostrar que asiacute lo han hecho efectivamenteraquo Esta idea se conecta no soacutelo con consideraciones procedimentales sino tambieacuten con la exigencia de que la motivacioacuten de los actos sea individualizada y suficiente (OG 14 sect 6c) y 29)
32 Garantiacuteas procedimentales La determinacioacuten del superior intereacutes de un menor no requiere por lo comuacuten de la necesidad de recurrir a procesos oficiales ya que se lleva a cabo por padres tutores profesores y otras personas de manera cotidiana Ahora bien en los casos en que la situacioacuten reclama una intervencioacuten puacuteblica el proceso requiere de una mayor estructuracioacuten Por ello el Comiteacute indica que en esta labor las aushytoridades concernidas mdashy a los efectos de este informe las autoridades judicialesmdash deberaacuten prestar especial atencioacuten a las siguientes salvaguardias
bull El derecho del nintildeo a expresar su propia opinioacuten La comunicacioacuten con los nintildeos para lograr que participen de manera provechosa en los procedimientos es un elemento fundamental La modalishydad praacutectica para garantizar la expresioacuten por parte de los nintildeos de sus opiniones debe adecuarse a los requerimientos ya expuestos al estudiar el artiacuteculo 12 de la Convencioacuten (OG 14 sect 89-90)
bull La determinacioacuten de los hechos Para establecer los hechos y la informacioacuten pertinente puede resultar necesario acudir a profesionales personas cercanas al nintildeo y testigos si los hubiere Esta informacioacuten debe ser objeto de verificacioacuten antes de que influya en la evaluacioacuten del superior intereacutes del nintildeo (OG 14 sect 92)
bull La percepcioacuten del tiempo Los nintildeos y los adultos no comparten la misma percepcioacuten del paso del tiempo por lo que los procesos de toma de decisiones que se demoran tienen para su
10 En la jornada de trabajo mantenida con teacutecnicos de los equipos psicosociales se pusieron de manifiesto significativas diferencias derivadas de los medios humanos disponibles en cada comunidad Asiacute en las comunidades con mayores medios aunque la exploracioacuten se realice por una persona posteriormente la valoracioacuten se efectuacutea de forma conjunta por varios teacutecnicos Sin embargo en otras tanto las exploraciones como las valoraciones se realizan de forma individual sin contrastar con otros profesionales
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La escucha y el intereacutes superior del menor
desarrollo una particular incidencia de caraacutecter adverso Ello lleva al Comiteacute a reclamar que se deacute prioridad a estos procesos y que su tramitacioacuten sea aacutegil Esta distinta percepcioacuten del tiempo ha de tener consecuencias praacutecticas relevantes en orden a examinar el reacutegimen de revisioacuten de las decisiones una vez adoptadas (OG 14 sect 93)
bull Los profesionales cualificados Se abunda en la necesidad de intervenciones interdisciplinashyres dada la heterogeneidad de las caracteriacutesticas y necesidades de los nintildeos (OG 14 sect 94)
bull La representacioacuten letrada El Comiteacute reclama que los nintildeos dispongan de abogados que atiendan especiacuteficamente a sus intereses en los procedimientos judiciales y administrativos (OG 14 sect 96)
bull La argumentacioacuten juriacutedica laquoA fin de demostrar que se ha respetado el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior se evaluacutee y constituya una consideracioacuten primordial cualquier decisioacuten [hellip] debe estar motivada justificada y explicada En la motivacioacuten se debe sentildealar expliacutecitamente todas las circunstancias de hecho referentes al nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes superior el contenido de los elementos en ese caso en concreto y la manera en que se han ponderado para determinar el intereacutes superior del nintildeo Si la decisioacuten difiere de la opinioacuten del nintildeo se deberaacute exponer con claridad la razoacuten por la que se ha tomado Si excepcionalmente la solucioacuten elegida no atiende al intereacutes superior del nintildeo se deben indicar los motivos a los que obedece para demostrar que el intereacutes superior del nintildeo fue una consideshyracioacuten primordial a pesar del resultado No basta con afirmar en teacuterminos generales que hubo otras consideraciones que prevalecieron frente al intereacutes superior del nintildeo se deben detallar de forma expliacutecita todas las consideraciones relacionadas con el caso en cuestioacuten y se deben explishycar los motivos por los que tuvieron maacutes peso en ese caso en particular En la fundamentacioacuten tambieacuten se debe explicar de forma verosiacutemil el motivo por el que el intereacutes superior del nintildeo no era suficientemente importante como para imponerse a otras consideracioneshellipraquo (OG 14 sect 97)
En nuestro derecho el deber de motivacioacuten de las sentencias es una exigencia constitucional (art 1203) que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha vinculado con el derecho a la tutela judicial efectiva La Ley de Enjuiciamiento Civil exige en el artiacuteculo 218 congruencia y exhaustividad en el contenido de las resoluciones judiciales No obstante la exigencia a la luz de la Convencioacuten ha de ser mayor y maacutes especiacutefica y no se agota con la redaccioacuten de un documento sino que incluye facilitar explicaciones al nintildeo de manera adecuada
bull Los mecanismos para examinar o revisar las decisiones Ademaacutes de la existencia de viacuteas de recurso tales mecanismos deben estar a disposicioacuten del nintildeo laquoque ha de tener acceso directo a ellos o por medio de su representante juriacutedicoraquo (OG 14 sect 98)
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
4OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE MENORES
41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores Los padres tienen la obligacioacuten de prestar asistencia y proteccioacuten a sus hijos La Constitucioacuten parte de esta premisa y establece en su artiacuteculo 39 como tarea de los poderes puacuteblicos la de asegurar la proteccioacuten social econoacutemica y juriacutedica de la familia Por su parte la Convencioacuten dentro del mismo esquema conceptual asume en el artiacuteculo 9 que los nintildeos no han de ser separados de sus padres contra la voluntad de estos y somete la decisioacuten de separarlos mdashconsideraacutendola un mal menormdash a una triple exigencia que resulte necesaria para el superior intereacutes del nintildeo que el proceso esteacute regulado legalmente y que quepa en todo caso revisioacuten judicial de las decisiones que se adopten
El artiacuteculo 1721 del Coacutedigo Civil en la redaccioacuten dada por la Ley Orgaacutenica 11996 atribuye a la entidad puacuteblica a la que en cada territorio esteacute encomendada la proteccioacuten de los menores la tushytela de estos cuando se constate que se encuentran en situacioacuten de desamparo La loacutegica de este precepto es la de establecer un reacutegimen de actuacioacuten raacutepido y ejecutivo amparado en la necesidad de minimizar un riesgo que se estima existente para el nintildeo y al tiempo establecer una liacutenea de responsabilidad clara para la Administracioacuten que le dificulte la inhibicioacuten Esta es tambieacuten la filosofiacutea que estaacute detraacutes de la definicioacuten de desamparo que hace la misma norma en teacuterminos muy abiertos (laquoimposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccioacutenraquo laquoprivacioacuten de asistencia moral o materialraquo etc) apertura que la normativa autonoacutemica ha mantenido en orden a no restringir una capacidad de actuacioacuten que se concibe como una salvaguardia de uacuteltimo recurso
Cuando se estima que unos padres o tutores no cumplen adecuadamente con sus obligaciones se ha previsto que las administraciones desplieguen una serie de mecanismos de seguimiento y supervisioacuten de la situacioacuten En la fase inicial de estas actuaciones el protagonismo corresponde al sistema de servicios sociales que en primer teacutermino y salvo en casos de emergencia social deben procurar corregir los problemas detectados a traveacutes de planes de intervencioacuten sociofamiliar Cuando esta actuacioacuten no es viable o no alcanza los resultados deseados mdashbien debido al incumplimiento de los padres del plan establecido bien por circunstancias sobrevenidas que hagan imposible cuidar de sus hijos la Administracioacuten de forma subsidiaria debe intervenir adoptando medidas de proteccioacuten al menor siempre en su superior intereacutes
Este trabajo se desarrolla en la mayoriacutea de los casos sin formalidades administrativas pues en la mayor parte de las comunidades autoacutenomas no existe una declaracioacuten formal de la situacioacuten de riesgo por lo que los progenitores desconocen la trascendencia y posibles consecuencias que puede tener el incumplimiento del plan propuesto por los servicios sociales Ello puede implicar en el origen del conflicto situaciones de indefinicioacuten e inseguridad juriacutedica e incluso de indefensioacuten En los casos
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La escucha y el intereacutes superior del menor
EVOLUCIOacuteN DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Tutelas 25589 26438 26614 29497 30818 30792 30629 30637 30057
Guardas 6109 7208 8321 9598 6536 5834 5694 4693 4537
Total medidas 31698 33646 34935 39095 37354 36626 36323 35330 34594
Nota Sin datos de Eivissa-Formentera en el antildeo 2011
en que la evolucioacuten sociofamiliar no sea positiva se da traslado de la informacioacuten a los servicios de proteccioacuten de menores de la comunidad autoacutenoma correspondiente con el objeto de que se adopshyten medidas maacutes contundentes Los plazos y traacutemites que se siguen en el expediente de proteccioacuten variacutean de una comunidad a otra (p ej el plazo para instruir es en Cataluntildea de 1 antildeo y en La Rioja o Madrid de tres meses prorrogables por dos maacutes)
En la tabla y el graacutefico siguientes se ofrece una perspectiva temporal sobre el nuacutemero de medidas de proteccioacuten adoptadas en el conjunto del territorio nacional Los datos fueron recabados por esta Institucioacuten en el antildeo 2012 en el marco de actuaciones de oficio con las entidades de proteccioacuten En el momento de la redaccioacuten de este estudio no se disponen de datos maacutes recientes
EVOLUCIOacuteN DE LAS M EDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
35000
30000
25000
20000
15000
10000
5000
0 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
TUTELAS GUAR DAS
Los datos anteriores se ofrecen en el cuadro que sigue como tasa por cada 100000 nintildeos al objeto de permitir una ponderacioacuten del impacto sobre el conjunto de la poblacioacuten infantil de nuestro paiacutes
Tasa por cada TASA EVOLUTIVA DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
100000 nintildeoss 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Tutelas 3423 3500 3485 3816 3915 3835 3764 3735 3642
Guardas 1289 1101 1092 1247 832 727 713 573 551
Total medidas 4712 4601 4577 5063 4747 4562 4477 4308 4193
Nota Sin datos de Eivissa-Formentera en el antildeo 2011
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Por uacuteltimo se ofrece un graacutefico que permite comparar el nuacutemero y la tasa de tutelas acordadas en el antildeo 2011 mdashmedida que implica un desplazamiento juriacutedico de la responsabilidad inherente a la patria potestadmdash en las comunidades y ciudades autoacutenomas ordenadas en sentido ascendente por el nuacutemero absoluto de tutelas asiacute como la media nacional de tutelas
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La escucha y el intereacutes superior del menor
La realidad de la proteccioacuten en Espantildea se enfrenta a un conjunto de problemas que aunque exceshyden del aacutembito del presente estudio es necesario tener presente para comprender el contexto en que han de llevarse a cabo las actuaciones judiciales sobre esta materia
bull Insuficiencia de las estructuras de proteccioacuten para atender adecuadamente la carga de trabajo
bull La contundencia de las potestades puacuteblicas reconocidas en este aacutembito que si bien estaacute pensada como instrumento al servicio del intereacutes superior de los menores puede conducir a decisiones graves y de difiacutecil reversibilidad
bull Excesiva duracioacuten de los expedientes administrativos
bull La carencia de informacioacuten y de asistencia juriacutedica de las familias bioloacutegicas desde el primer momento de la intervencioacuten administrativa que les dificulta reaccionar ante las decisiones que se van adoptando
Ante las decisiones administrativas adoptadas en proteccioacuten de menores el remedio previsto es un proceso denominado de laquooposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menoresraquo Se trata de un proceso civil regulado en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Este procedimiento conserva sin embargo la estructura propia de un proceso contencioso-administrativo inhibiendo eso siacute la necesidad de reclamacioacuten previa en viacutea administrativa antes de entablar el proceso El proceso se inicia con un escrito de formulacioacuten de la oposicioacuten11 que da paso a la solicitud por parte del juzgado del expediente administrativo de proteccioacuten para que el solicitante pueda acceder al mismo y formular su demanda A partir de aquiacute el proceso sigue los traacutemites del juicio verbal
42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal El Ministerio Fiscal tiene ademaacutes de la funcioacuten de promocioacuten de la accioacuten de la justicia ante los tribushynales una importante funcioacuten extrajudicial en este aacutembito de proteccioacuten de menores De conformidad con el artiacuteculo 174 del Coacutedigo Civil laquoincumbe al fiscal la superior vigilancia de la tutela acogimiento o guarda de los menoreshellipraquo
La norma establece para el fiscal un triple papel de seguimiento de la situacioacuten de los menores conshytrol perioacutedico de su situacioacuten (se establece una periodicidad semestral) y promocioacuten de las medidas judiciales de proteccioacuten que estime necesarias12 En esencia la norma entiende que la posicioacuten del fiscal es la de un supervisor de la actuacioacuten administrativa
La cuestioacuten a dilucidar es la del contenido y alcance de esa superior vigilancia cuya funcioacuten estaacute ordenada a garantizar el respeto al superior intereacutes del nintildeo
En la Memoria del Ministerio Fiscal13 presentada en 2013 se indica lo siguiente
11 El plazo de interposicioacuten es de 3 meses desde la notificacioacuten de la resolucioacuten que se pretenda impugnar cuando se trata de una declaracioacuten de desamparo y de 2 meses para el resto de las medidas
12 Como muestra del creciente compromiso de la Fiscaliacutea en este aacutembito cabe citar la reciente publicacioacuten de la obra de MaDrigal Martiacutenez-PereDa Consuelo El fiscal y la proteccioacuten juriacutedica de los menores de edad Guiacutea praacutectica Valladolid Fundacioacuten Aequitas y Fundacioacuten Aranzandi-Lex Nova 2013
13 Memoria elevada al Gobierno de S M por el Fiscal General del Estado Madrid Centro de Estudios Juriacutedicos Ministerio de Justicia 2013 p 432
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
La coordinacioacuten de las Entidades Puacuteblicas con la Fiscaliacutea para consensuar estrategias y supeshyrar divergencias y la inexistencia de equipos teacutecnicos independientes a disposicioacuten del Fiscal de Proteccioacuten explican que sea muy escaso el nuacutemero total de impugnaciones formuladas por el Fiscal (10) frente al de las presentadas por particulares (1450) Rara vez discrepa el Fiscal del criterio administrativo sobre la necesidad de separacioacuten de un nintildeo de sus padres pudiendo diferir en relacioacuten con la idoneidad de los acogedores en familia extensa o con el reacutegimen de comunicaciones y visitashellip
Para comprender coacutemo se concibe la actuacioacuten del Ministerio Fiscal en este aacutembito hay que reparar en el contenido del paacuterrafo primero del artiacuteculo 1742 del Coacutedigo Civil que establece que se comunishycaraacute al fiscal laquola noticia de nuevos ingresosraquo en el sistema de proteccioacuten las resoluciones adminisshytrativas y laquolos escritos de formalizacioacuten relativos a la constitucioacuten variacioacuten y cesacioacuten de las tutelas guardas y acogimientosraquo asiacute como cualquier novedad de intereacutes en las circunstancias del menor
Las opiniones recabadas por esta Institucioacuten de miembros del Ministerio Fiscal coinciden en que la norma citada configura principalmente un sistema de control de legalidad dado ademaacutes que la Fisshycaliacutea no tiene por lo general medios teacutecnicos propios para poder supervisar la situacioacuten sociofamiliar que se halla en el origen del conflicto ni las intervenciones desplegadas por los servicios de protecshycioacuten Lo que llega al fiscal es una resolucioacuten de desamparo o de una medida de proteccioacuten de otra naturaleza acordada por la autoridad administrativa y no el expediente completo del menor El control que primariamente cabe hacer en estas circunstancias versa sobre la suficiencia de la motivacioacuten
La Circular de la Fiscaliacutea General del Estado 82011 sobre criterios para la unidad de actuacioacuten especiashylizada del Ministerio Fiscal en materia de proteccioacuten de menores14 llama la atencioacuten sobre la posibilidad de que sea el propio Ministerio Fiscal el que impulse la actividad protectora de las entidades puacuteblicas comunicando cualquier situacioacuten de eventual riesgo y actuando frente a la inactividad administrativa En este marco se preveacute que la fiscaliacutea exija la notificacioacuten tanto de las resoluciones en las que se adopten medidas de proteccioacuten como aquellas otras en que se denieguen las medidas interesadas
La previsioacuten de la norma civil relativa a la remisioacuten al Ministerio Fiscal de resoluciones y no del expediente implica una carencia de principio respecto del conocimiento cabal del problema Debe apuntarse como buena praacutectica la solucioacuten adoptada en la Comunidad Autoacutenoma de Aragoacuten en la que el fiscal puede acceder directamente al sistema informaacutetico de la Administracioacuten donde se refleja toda la informacioacuten y seguimiento sobre los menores
En el curso de las jornadas preparatorias del presente estudio se puso de manifiesto que la coexisshytencia en las Secciones de menores de las fiscaliacuteas provinciales15 de los asuntos relativos a menores infractores y a menores en proteccioacuten limita las posibilidades de actuacioacuten en este uacuteltimo aacutembito dada la limitacioacuten de efectivos y el caraacutecter preferente de las actuaciones del orden penal
43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial En la configuracioacuten legal el proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sigue a una serie de actuaciones administrativas de intervencioacuten sobre la vida del nintildeo
Los nintildeos protagonistas del procedimiento administrativo previo deben ser informados y escushy
14 Hecha puacuteblica el 16 de noviembre de 2011 p 51
15 Instruccioacuten 12009 de 27 de marzo de la Fiscaliacutea General del Estado sobre la organizacioacuten de los Servicios de Proteccioacuten de las Secciones de Menores
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La escucha y el intereacutes superior del menor
chados a lo largo del mismo Las leyes de proteccioacuten de menores de las comunidades autoacutenomas recogen este derecho con algunas modulaciones16 (en la mayoriacutea de los casos se establece que ha de oiacuterse siempre a los mayores de 12 antildeos y a menores de esa edad si tuvieran suficiente juicio)
El caraacutecter esencial de la escucha en esta fase administrativa se deduce con facilidad de la configushyracioacuten como derecho en todas las normas autonoacutemicas Ahora bien en la mayor parte de los casos no se establecen sistemas especiacuteficos de garantiacutea17 frente a la desatencioacuten de este derecho por parte de la Administracioacuten
Los teacutecnicos de los equipos psicosociales consultados sentildealaron que no existe un protocolo que facilite la aproximacioacuten al menor para trasladarle la informacioacuten que le permita tomar conciencia de sus derechos y de la importancia de su participacioacuten La experiencia trasladada a esta Instishytucioacuten tanto por representantes de entidades que trabajan con la infancia como por operadores juriacutedicos es que por lo general los menores en proteccioacuten no reciben una informacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma De hecho se destacoacute que dicha informacioacuten raramente estaacute enteramente compilada en el expediente de proteccioacuten ya que con frecuencia en el mismo faltan elementos importantes mdashpor ejemplo todas las actuaciones preshyvias desarrolladas por los servicios sociales de basemdash y que se producen frecuentes mezclas de documentos y faltas de sistematizacioacuten
Estas premisas ponen de manifiesto que un nintildeo con suficiente juicio que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de protecshycioacuten acordadas va a tener severas dificultades para plantear tales discrepancias ante la autoridad judicial
Para afrontar este problema hay que comenzar descartando la posibilidad de que el menor pueda actuar en el proceso a traveacutes de sus progenitores sobre cuyo adecuado desempentildeo de las obligashyciones derivadas de la patria potestad versa la actuacioacuten administrativa a impugnar Tampoco parece que deba ser a traveacutes de la Administracioacuten que ha fijado una posicioacuten con la que el menor puede no estar de acuerdo En teacuterminos teoacutericos quedariacutean tres opciones 1) que el nintildeo acceda directamente al juez incluso antes de estar planteada la oposicioacuten manifestando su discrepancia o en cualquier momento del proceso y que ello pueda dar lugar al nombramiento de un laquodefensor judicialraquo 2) que el Ministerio Fiscal ademaacutes del papel que actualmente tiene reconocido en virtud de la superior vishygilancia que le cumple realizar mdashy que puede llevarle a entablar por sustitucioacuten un procedimientomdash asumiera un rol maacutes directo como representante procesal del menor que asiacute lo demandase en este caso no por sustitucioacuten sino como un supuesto de legitimacioacuten extraordinaria y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio
Las dos primeras opciones plantean dificultades para una faacutecil accesibilidad por parte del nintildeo y respecto del fiscal se hariacutea necesaria una previsioacuten legal expresa de la forma de legitimacioacuten citada
La tercera opcioacuten es la de facilitar el contacto del nintildeo con un abogado Dicho contacto puede suplir algunas de las carencias de informacioacuten que se vienen detectando asiacute como para hacer viable el acceso al juez o al fiscal en teacuterminos adecuados
16 Resulta interesante a estos efectos la matizacioacuten introducida en el paacuterrafo tercero del artiacuteculo 20 de la Ley 122008 de 3 de julio de proteccioacuten integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana a tenor del cual laquoLos menores tienen derecho a obtener toda la informacioacuten que concierna a sus intereses derechos y a su bienestar personal emocional y social en un lenguaje que sea adecuado y comprensible seguacuten su desarrollo evolutivo y madurez El ejercicio de este derecho se ejecutaraacute de manera responsable bajo la orientacioacuten de sus padres representantes legales o guardadoresraquo
17 La Ley Foral 152005 de 5 de diciembre de promocioacuten atencioacuten y proteccioacuten a la infancia y a la adolescencia de la Comunidad Foral de Navarra contiene dentro del artiacuteculo 22 dedicado al derecho a ser oiacutedo la previsioacuten de que la denegacioacuten de la audiencia solicitada por el menor o por la persona que le represente seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a los solicitantes y frente a la misma cabraacute accioacuten ante la jurisdiccioacuten civil laquosin necesidad de recurso administrativo previoraquo
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Para desarrollar esta funcioacuten parece imprescindible que los profesionales que deben prestar esta asistencia cuenten con la adecuada formacioacuten y esteacuten especializados lo que conlleva la formacioacuten de turnos de oficio especiacuteficos en proteccioacuten de menores
44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten Los datos anuales disponibles sobre declaracioacuten de tutela ex lege por el conjunto de las entidades de proteccioacuten cruzados con los que publica la Fiscaliacutea General del Estado permiten indicar que un porshycentaje significativo de las decisiones administrativas de proteccioacuten es sometido a revisioacuten judicial por la viacutea de la oposicioacuten regulada en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil No ha de olvidarse que existen dificultades objetivas para que este nuacutemero pueda ser mayor sobre todo por lo ya indicado sobre la falta de asesoramiento a los familiares desde el inicio del procedimiento administrativo
En este informe se pretende centrar el anaacutelisis en la concepcioacuten que la norma tiene de la participashycioacuten del nintildeo en el proceso y sobre la realidad en que este proceso se desarrolla
La exigencia de la escucha se deriva de la claacuteusula general del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 El artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la ordenacioacuten del proceso a los traacutemites del llamado laquojuicio verbalraquo que no contempla la escucha del menor ―en teacuterminos procesales lo hashybitual es hablar de laquoexploracioacutenraquo― como un traacutemite especiacutefico ni dispone cuaacutendo ha de realizarse
bull El acto de escucha al menor no debe coincidir con el de la vista denominada en este proceso laquoacto del juicioraquo en principio porque ese momento no permite ofrecer al menor un laquocontexto propicio y que inspire confianzaraquo ni resultaraacute faacutecil garantizar al menor un ambiente confidencial
bull El llamado entorno amigable obliga a ajustar en lo posible a la madurez del nintildeo el espacio fiacutesico e incluso el nuacutemero de las personas presentes y su actitud durante el desarrollo del acto Para esta tarea los oacuterganos judiciales especializados cuentan a priori con mayores posibilishydades y haacutebitos para satisfacer estos requerimientos
bull El acto de escucha que debe hacerse por el juez es un momento clave para satisfacer el derecho a la informacioacuten que tiene el nintildeo tanto sobre el acto en siacute y su caraacutecter de derecho y no de obligacioacuten y sus consecuencias como sobre las posibilidades que el menor tiene para asegurarse de que su opinioacuten sea adecuadamente tenida en cuenta
bull El Comiteacute de Derechos del Nintildeo apuesta por que la escucha del menor se realice maacutes como una entrevista que como un examen de ahiacute que el teacutermino laquoexploracioacutenraquo tradicional en las normas procesales espantildeolas no resulte el maacutes adecuado ya que remite a la idea del menor como objeto del proceso y no como sujeto activo del mismo La foacutermula de la entrevista facishylitaraacute que el nintildeo pueda asumir la iniciativa de llevar la conversacioacuten hacia las cuestiones que considere maacutes importantes
bull Una primera cuestioacuten criacutetica es determinar el grado de libertad del nintildeo que ha de ser escushychado o lo que es lo mismo su grado de exposicioacuten a eventuales presiones y el impacto que eacutestas puedan tener La correcta evaluacioacuten del riesgo al que pueda verse expuesto presupone la necesidad de que quien haya de escuchar al menor disponga de toda la informacioacuten releshyvante Esta es una de las razones por la que cobra importancia el hecho de que se disponga del expediente del menor actualizado completo y ordenado En algunos casos la determinashycioacuten del riesgo requeriraacute de la asistencia de equipos teacutecnicos Teniendo en cuenta la configurashycioacuten del derecho a la escucha que soacutelo por voluntad del nintildeo es renunciable la existencia de un riesgo debe implicar una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de este acto pues con ello la presioacuten habriacutea conseguido sus objetivos
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull La otra cuestioacuten criacutetica es la determinacioacuten del grado de madurez del menor puesto que afecta de manera directa al grado de atencioacuten que haya de prestarse a la opinioacuten del menor con visshytas a la adopcioacuten de la decisioacuten final Nuevamente para los casos menos evidentes el juzgado requeriraacute de apoyo teacutecnico especializado Ahora bien como debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio la aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir a priori el acto de escucha resulta improcedente Asimismo la decisioacuten de no escuchar a un menor que puede comunicarse requeririacutea un informe teacutecnico que objetivara y razonara la falta de madurez de ese nintildeo
bull Uno de los problemas a los que podriacutea enfrentarse un proceso atento a la escucha del menor es el de la reiteracioacuten de las entrevistas o actos de escucha sobre todo si se considera imprescindible la intervencioacuten de un equipo teacutecnico multidisciplinar18 Dado que se debe prevenir en lo posible la reiteracioacuten de estos actos cabe acudir a actuaciones coordinadas o al uso de medios teacutecnicos que permitan concentrar los actos de escucha y que estos tengan una duracioacuten suficiente
bull El proceso en su conjunto ha de tener por objeto supervisar si las medidas adoptadas por una Administracioacuten lo han sido en el intereacutes superior del nintildeo Escuchado eacuteste el siguiente paso se concreta en el acto del juicio En esta vista se han de practicar las pruebas admitidas y se formulan las conclusiones En buena loacutegica lo que el juez haya escuchado del menor debe ser confrontado con las actuaciones que en dicho acto se practiquen en un marco de contradiccioacuten entre las partes En un momento tan determinante previo al de la adopcioacuten de la decisioacuten reshysulta paradoacutejica la ausencia del menor Ciertamente el Ministerio Fiscal que tiene la misioacuten de velar por su superior intereacutes puede hacer valer lo que estime que conviene a dicho intereacutes No obstante si el Ministerio Fiscal no ha participado en el proceso de escucha difiacutecilmente puede saber lo que el nintildeo piensa o desea Este es una de las razones por las que se ha defendido la conveniencia de facilitar al menor una asistencia juriacutedica que vele por la adecuada defensa de sus posiciones en el proceso
bull Como se ha puesto de manifiesto los nintildeos tienen una percepcioacuten del tiempo diferente a la de los adultos El paso del tiempo en la infancia influye de forma maacutes raacutepida y determinante que en la edad adulta El desarrollo armoacutenico integral y equilibrado de la personalidad del nintildeo debe ser primordial al considerar su intereacutes superior Cuanto maacutes se demore la resolucioacuten del conflicto por el que un nintildeo fue separado de su familia bioloacutegica maacutes se habraacute consolidado su nueva situacioacuten y seraacute maacutes traumaacutetico romper los nuevos viacutenculos afectivos En ocasiones se consolida una situacioacuten que crea perjuicios irreparables a los nintildeos y sus padres19 El artiacuteculo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cumple formalmente con el requerimiento de priorizar estos procesos tal y como reclama el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
Otra cuestioacuten es la de la agilidad No existen datos contrastados sobre la duracioacuten de los proshycesos de oposicioacuten a la resolucioacuten de desamparo Sin embargo los operadores juriacutedicos conshysultados por esta Institucioacuten coincidieron en que estos procedimientos se demoran en exceso llegando a superar los dos antildeos en primera instancia20
18 La especializacioacuten de oacuterganos judiciales y la adscripcioacuten de equipos teacutecnicos permite que este apoyo se realice de una manera maacutes fluida y casa mejor con las premisas que derivan de la Convencioacuten y de sus observaciones generales
19 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de junio 2013 Asunto RMS contra Espantildea (Demanda nordm 2877512)
20 Entre las causas de demora ademaacutes de la carga de trabajo de los juzgados se apuntoacute a que los informes que debe remitir la Administracioacuten en muchos casos estaacuten incompletos y desordenados lo que requiere mayor tiempo para completarlos Las demoras en la emisioacuten de informe por parte del equipo psicosocial del juzgado como consecuencia de su falta de medios motivan tambieacuten en muchos casos la necesidad de suspender y volver a sentildealar fecha para la vista
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
bull El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de esta naturaleza conduce a exashyminar el modelo de procedimiento Dicha cuestioacuten aunque es ajena a la perspectiva de este estudio tiene tambieacuten especial incidencia respecto de las garantiacuteas de las partes del proceso particularmente los progenitores Es cierto que en el sistema vigente la supervisioacuten que realiza el Ministerio Fiscal permite que pueda solicitar la revocacioacuten del desamparo o presentar la oposicioacuten judicial si considera que han cambiado las circunstancias de forma sustancial Pero esta posibilidad debe superar en la praacutectica las dificultades de seguimiento que se han puesto de manifiesto al tratar de la posicioacuten del fiscal respecto de la proteccioacuten de menores
La articulacioacuten legal del sistema de proteccioacuten estaacute basada en la existencia de unos orgashynismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes Frente a ello una viacutea tradicional seriacutea la adopcioacuten de medidas cautelares por parte del juzgado Sin embargo tal posibilidad no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticishypariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten cuando el nuacutecleo del debate puede requerir del apoyo de equipos teacutecnicos que necesitan un tiempo para emitir su dictamen
Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar en todo caso la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten competente transcurrido un plazo prudente (por ejemplo de 3 a 6 meses) de modo que la aushytoridad judicial ratifique module o anule dicha resolucioacuten
bull El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones Esa mayor exigencia comprende referir todas las circunstancias de hecho de relevancia para el nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes supeshyrior y la manera en que se han ponderado
Para el caso de que la decisioacuten adoptada difiera de la opinioacuten del nintildeo el juez deberaacute explicar las razones que le han llevado a adoptarla y cuando por motivos excepcionales el juez deba fallar contra el intereacutes superior del nintildeo (p ej porque entre en conflicto con el de otro menor) habraacute de asegurarse el juzgador de explicar coacutemo dicho intereacutes fue objeto de una considerashycioacuten primordial en el proceso intelectual que condujo a la sentencia
bull Las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso La sentencia se notifica uacutenicamente a las partes y el nintildeo tendraacute conocimiento de lo decidido a traveacutes de la Administracioacuten que ejerza su tutela o de quien asuma su guarda Como se ha dicho la normativa no preveacute una viacutea general para que el menor en cuestioacuten pueda disentir de la decisioacuten adoptada y menos para convertirse en una suerte de parte a partir de la comunicacioacuten de la sentencia de instancia La implantacioacuten de estas medidas requiere de una nueva visioacuten de la posicioacuten procesal del nintildeo y de sus posibilishydades de actuacioacuten en cualquier fase del procedimiento sin exigirle que se constituya desde el inicio en la condicioacuten formal de parte
bull Como se ha apuntado en este estudio para el Comiteacute de Derechos del Nintildeo laquola escucha debe ser entendida como un proceso y no como un acontecimiento singular y aisladoraquo Por tanto en los casos en los que se llega a una apelacioacuten el derecho del nintildeo a ser escuchado no ha de entenderse a priori cumplido por el traacutemite desarrollado en la primera instancia sobre todo cuando entre la primera decisioacuten y la apelacioacuten media un periacuteodo de tiempo considerable El derecho a ser escuchado ha de sobreponerse por tanto a planteamientos reduccionistas del alcance de la segunda instancia dado que lo relevante en este punto es el superior intereacutes del nintildeo que puede variar con el paso del tiempo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
51 Procesos de familia cuando hay nintildeos Las normas civiles y procesales configuran una serie de procesos agrupados en la Ley de Enjuiciashymiento Civil bajo el epiacutegrafe laquode los procesos matrimoniales y de menoresraquo (arts 769 a 781) dedishycados a regular los sistemas de solucioacuten judicial de crisis familiares Esta normativa procedimental se ve completada en algunos puntos con previsiones del Coacutedigo Civil (arts 81 a 107)
En lo que interesa a los efectos del presente estudio cabe distinguir una serie de procesos
bull El proceso contencioso de nulidad separacioacuten y divorcio (art 770 LEC)
bull El proceso de mutuo acuerdo de separacioacuten y divorcio (art 777 LEC)
bull La determinacioacuten que puede realizarse en diversos momentos procesales de medidas relatishyvas a los hijos (arts 771 a 776 LEC)
Las dos claves de estos procesos son 1) el acuerdo o desacuerdo de las partes21 y 2) el que el proshyceso afecte o no a nintildeos Al igual que con el proceso de oposicioacuten no se trata de hacer un anaacutelisis de los referidos procedimientos sino uacutenicamente examinar las viacuteas para que el derecho del menor a ser escuchado a que su opinioacuten sea tenida en cuenta y en definitiva a que se salvaguarde su superior intereacutes se vean debidamente atendidos
La consecuencia inmediata del hecho de que una decisioacuten judicial en este aacutembito afecte a menores es la intervencioacuten de caraacutecter preceptivo del Ministerio Fiscal conforme a lo previsto en el artiacuteculo 7492 de la Ley de Enjuiciamiento Civil El fiscal es llamado al proceso desde el momento en que se advierte que existen menores afectados incluso ante la solicitud de medidas previas a la presentashycioacuten de una demanda (las conocidas como laquoprovisionaliacutesimasraquo)
21 Con el fin de facilitar salidas acordadas y evitar que los menores hayan de involucrarse en la tensioacuten que viven sus progenitores y vivir un conflicto de lealtades se incorporoacute al ordenamiento espantildeol a traveacutes de la Ley 152005 de 8 de julio por la que se modifican el Coacutedigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacioacuten y divorcio la llamada mediacioacuten intrajudicial El artiacuteculo 770 regla 7ordf LEC contempla la posibilidad de interrupcioacuten del procedimiento judicial para que las partes se sometan a un proceso de mediacioacuten La Guiacutea para la praacutectica de la mediacioacuten intrajudicial publicada en 2013 por el Consejo General del Poder Judicial contiene un protocolo especiacutefico para la mediacioacuten familiar (pp 41 a 86)
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Las estadiacutesticas oficiales22 reflejan un alto iacutendice de litigiosidad en materia matrimonial aunque maacutes moderado que el quinquenio precedente y una marcada tendencia de los coacutenyuges a adoptar soluciones pactadas
CRISIS FAMILIARES TOTALES 2008-2012
Nulidades 674
Separacioacuten de mutuo acuerdo 25469
Separacioacuten contenciosa 11504
Divorcio consensuado 340870
Divorcio no consensuado 178324
Nulidades separaciones y divorcios entre 2008-2012
46 Separacioacuten mutuo acuerdo
01 Nulidades
32 Divorcio no consensuado
21 Separacioacuten contenciosa
612 Divorcio consensuado
En el siguiente graacutefico dedicado a analizar la presencia de hijos menores en las crisis de familia se observa que este hecho se produce en maacutes de la mitad de las rupturas No se dispone de datos sobre cuaacutentos de estos procedimientos son contenciosos y cuaacutentos de mutuo acuerdo
22 Los graacuteficos y tablas que siguen han sido elaborados por esta Institucioacuten sobre datos del Instituto Nacional de Estadiacutestica (INE) [Inebase Seguridad y Justicia Estadiacutestica de nulidades separaciones y divorcios] lthttpwwwineesjaximenudotype=pcaxisamppath=t18p420p01ampfile=inebasegt El graacutefico de nulidades separaciones y divorcios 2008ndash2012 incluye los datos estadiacutesticos referidos a procesos matrimoniales de parejas del mismo y de diferente sexo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
SEPARACIONES Y DIVORCIOS CON Y SIN HIJOS MENORES ENTRE 2008-2012
300000
250000
200000
150000 468 532
100000
50000
434 566 0 SEPARACIONES DIVORCIOS
Ninguacuten hijo menor de edad Con hijos menores de edad
Esta realidad se atiende a traveacutes de un sistema en el que coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados en familia lo que en funcioacuten de la competencia territorial de los oacuterganos judiciales puede traducirse en un trato desigual que no deberiacutea menoscabar los derechos del nintildeo
A este respecto el Consejo General del Poder Judicial sentildealaba lo siguiente
La especializacioacuten de Juzgados para el conocimiento en exclusividad de determinadas materiashellip se puede presentar como una medida adecuada para el logro de una Justicia raacutepida eficaz y de calidad que la sociedad espantildeola demanda Efectivamente el sometimiento del conocimiento y enjuiciamiento de determinadas materias a oacuterganos judiciales cuyo titular como consecuencia de la especializacioacuten de dicho oacutergano estaacute en condiciones de poseer una especiacutefica y profunda formacioacuten y experiencia en esas materias puede constituir en determinados supuestos una garantiacutea no soacutelo de calidad de las resoluciones judiciales sino tambieacuten de la mayor agilidad con que se dicten y la formacioacuten de criterios unitarios al resolver cuestiones ideacutenticas o de la misma iacutendole lo que se proyecta en definitiva a favor de la seguridad juriacutedica23
La especializacioacuten no ha de considerarse en teacuterminos generales como una ventaja absoluta sino que debe ponderarse la eventual peacuterdida de flexibilidad en el conjunto del sistema judicial que puede llevar aparejada Ademaacutes la ventaja que puede proporcionar la generalizacioacuten de determinados oacuterganos especializados exige contar no soacutelo con profesionales judiciales bien formados sino con medios de apoyo suficientes e idoacuteneos24
No obstante en un aacutembito tan vinculado con los menores resulta claro que el juzgador requeriraacute mdashademaacutes de una formacioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicosmdash de la necesidad de equipos teacutecnicos de apoyo Si el juzgado no dispone de tales apoyos difiacutecilmente podraacute asumir la tarea que la Convencioacuten le impone y menos con la necesaria agilidad
Desde otra oacuteptica la especializacioacuten es tambieacuten un medio para hacer econoacutemicamente maacutes viable el cumplir con los requerimientos relativos al entorno propicio y que inspire confianza al nintildeo
23 Informe del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 13 de octubre de 2005 sobre las proposiciones de Ley Orgaacutenica de modificacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial para proceder a la creacioacuten de la jurisdiccioacuten de familia que reproduce el emitido el 12 de febrero de 2003 p 9
24 Asiacute se indica en el Documento Reforma Judicial en Europa Parte II Directrices para la Administracioacuten eficaz de la justicia 2012ndash2013 elaborado por la Red Europea de Consejos de Justicia sect 15 y 16
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La escucha y el intereacutes superior del menor
52 El rol del nintildeo en estos procesos Ante una crisis matrimonial la primera fuente de informacioacuten que los nintildeos han de tener sobre su sishytuacioacuten y sobre las expectativas provendraacute de sus progenitores En un contexto de disputas de pareja existe un riesgo de que en muchos casos dicha informacioacuten sea parcial y sesgada en un intento de poner al nintildeo a favor de quien traslada la informacioacuten El intereacutes superior del menor siempre presente en el marco de la responsabilidad parental se torna si cabe maacutes relevante en las situaciones de conflicto familiar En particular las autoridades judiciales tienen la responsabilidad de asegurarse de que el menor es consciente de sus derechos de intervenir en el proceso y de que sus opiniones se tengan en cuenta
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coinciden en que dicha situacioacuten de intento de uso del menor es frecuente especialmente en los procesos matrimoniales contenciosos y que la informashycioacuten con la que llegan los nintildeos sobre la situacioacuten que les afecta es por lo general escasa y confusa Por ello entre los retos principales de jueces fiscales y equipos teacutecnicos estaacute garantizar que los menores dispongan de una informacioacuten veraz completa y objetiva
La primera actuacioacuten que cabe plantear en este tipo de procesos es la solicitud de medidas provisioshynales previas a la formulacioacuten de la demanda (art 771 LEC) Se trata de una solucioacuten procesal penshysada para situaciones subjetivas de urgencia en donde a priori no se presume que vaya a existir acuerdo entre los coacutenyuges La solicitud puede presentarse sin necesidad de disponer de abogado o procurador Entre las medidas que cabe solicitar estaacuten las referidas a los nintildeos de entrelas previstas en el artiacuteculo 103 del Coacutedigo Civil25
La norma procesal no parece estar pensando en la escucha del menor en este momento preliminar del proceso De hecho se establece que tras la presentacioacuten de la solicitud se celebre una compareshycencia a la que deberaacuten acudir los coacutenyuges y el Ministerio Fiscal Se preveacute en este traacutemite la posibishylidad de practicar pruebas cuando resulte necesario pero la audiencia del menor no es una prueba
Las exigencias del artiacuteculo 12 de la Convencioacuten de Derechos del Nintildeo y del artiacuteculo 9 de la Ley Orshygaacutenica 11996 no permiten que pueda excluirse de este aacutembito la escucha del menor aunque en un contexto de medidas provisionales dicha escucha pueda resultar maacutes complicada
Ciertamente se trata de una decisioacuten con alcance temporal limitado pero esto no le resta importanshycia ni capacidad de afectar a la vida del nintildeo ya que contra la misma no cabe recurso alguno y sus efectos pueden prolongarse hasta la sentencia definitiva siendo asiacute que seguacuten el INE la duracioacuten media de los procesos de divorcio en el antildeo 2012 fue de 518 meses y una deacutecima parte de los procedimientos superaron el antildeo de tramitacioacuten Para conciliar esta exigencia con las dificultades de orden praacutectico cabe admitir que las modalidades de escucha puedan modularse en cuanto a su alcance pero no respecto del hecho de que debe ser escuchado
25 Entre estas medidas estaacute laquo1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor 2ordf Determinar teniendo en cuenta el intereacutes familiar maacutes necesitado de proteccioacuten cuaacutel de los coacutenyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiarhellip asiacute como tambieacuten las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno 3ordf Fijar la contribucioacuten de cada coacutenyuge a las cargas del matrimoniohellip Se consideraraacute contribucioacuten a dichas cargas el trabajo que uno de los coacutenyuges dedicaraacute a la atencioacuten de los hijos comunes sujetos a patria potestad (hellip)raquo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
Procede ahora examinar las posibilidades de participacioacuten del nintildeo en los procesos contenciosos y de mutuo acuerdo
bull En estos procedimientos los tres preceptos fundamentales sobre la escucha son el paacuterrafo 6 del artiacuteculo 92 del Coacutedigo Civil asiacute como la regla 4ordf paacuterrafo segundo del artiacuteculo 770 y el paacuterrafo 5 del artiacuteculo 777 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil Las claves comunes a los 3 preceptos establecen 1) se debe oiacuter a los menores que tengan suficiente juicio y tan solo para el proceso contencioso se establece la edad de 12 antildeos como presuncioacuten objetiva de tal situacioacuten 2) la audiencia no se considera un acto inexcusable sino que se efectuaraacute laquocuando se estime necesashyrioraquo y 3) la iniciativa para realizar esta audiencia puede acordarse de oficio o partir de la peticioacuten del fiscal las partes miembros del equipo teacutecnico judicial o del propio menor
Esta normativa no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad Prueba de ello es que con preceptos sustancial-mente ideacutenticos los expertos consultados por esta Institucioacuten indicaron que las exploraciones de nintildeos en procesos de mutuo acuerdo son escasas Tales previsiones van maacutes allaacute de la excepcioacuten a este derecho que se establece con un criterio claramente restrictivo en el artiacuteculo 91 de la Ley Orgaacutenica 11996 a tenor del cual laquocuando el menor solicite ser oiacutedohellip la deneshygacioacuten de la audiencia seraacute motivadahellipraquo Como puede apreciarse estamos ante una previsioacuten garantista no ante la atribucioacuten al juez de la posibilidad de no escuchar26
bull En estos procesos y dejando aparte los casos de nulidad matrimonial la intervencioacuten del Mishynisterio Fiscal tiene como fundamento la defensa de los intereses de unos afectados que estaacuten en una posicioacuten de debilidad en este caso los menores Cabe preguntarse si esta previsioacuten es suficiente a los efectos de que el nintildeo disponga de asistencia juriacutedica en el sentido de la Obshyservacioacuten General 14 paraacutegrafo 96 La posicioacuten institucional del fiscal es la de imparcialidad lo que no casa bien con una representacioacuten de intereses particulares si bien su obligacioacuten de proteccioacuten del superior intereacutes del menor ha de modular esta construccioacuten de principio
Conocida a traveacutes de la escucha la opinioacuten del nintildeo el Ministerio Fiscal puede velar en la mashyyoriacutea de los casos por que sea debidamente tenida en cuenta De lo contrario en los casos en que el Ministerio Fiscal no considere que la opinioacuten del nintildeo se corresponde con su intereacutes se produciriacutea una situacioacuten de discrepancia que deberiacutea resolverse en la liacutenea apuntada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en la Observacioacuten General y paraacutegrafo citados a traveacutes de la designacioacuten de quien pudiera atender especiacuteficamente a sus intereses lo que en nuestro derecho se articula a traveacutes del nombramiento de un defensor judicial Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
bull La capacidad de iniciativa del menor para acceder al juez y al fiscal en el proceso matrimonial dependeraacute en gran medida de su edad capacidad de juicio y de la buena (o deficiente) inforshymacioacuten que le hayan facilitado sus padres Aunque jueces y fiscales consultados por esta Insshytitucioacuten sentildealan que el acceso de los nintildeos no plantea especiales dificultades praacutecticas tanto a traveacutes de cartas como de manera directa (acudiendo a las dependencias judiciales y pidiendo ser recibidos) los abogados y representantes de las entidades que trabajan con la infancia no coincidieron en esta impresioacuten Con independencia del grado de acceso que en cada caso se deacute lo relevante seraacute el meacutetodo para asegurar que ese acceso se produzca de manera general
26 Hay tambieacuten que tener presente lo dispuesto en el art 23 del Reglamento 22012003 del Consejo de la Unioacuten Europea de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia el reconocimiento y la ejecucioacuten de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental que establece laquoLas resoluciones sobre responsabilidad parental no se reconoceraacuten (hellip) b) si se hubieren dictado excepto en casos de urgencia sin haber dado posibilidad de audiencia al menor en violacioacuten de principios fundamentales de procedimiento del Estado miembro requeridoraquo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
temprana mdashpues de lo contrario no seraacute posible detectar a tiempo eventuales conflictos de interesesmdash y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
bull Respecto a los requerimientos relativos al entorno amigable la forma de conducir la audiencia del menor el especial cuidado que ha de ponerse en determinar el grado de libertad del nintildeo y su exposicioacuten a eventuales presiones la evaluacioacuten de los potenciales riesgos a los que se enfrenta asiacute como la determinacioacuten de su grado de madurez no presentan especialidades sobre lo ya dicho en este estudio dado que se trata de principios transversales En este aacutemshybito ha de prestarse particular atencioacuten al conflicto de lealtades que puede padecer el nintildeo a consecuencia del enfrentamiento de sus progenitores Tambieacuten resulta significativo a estos efectos el tipo de proceso elegido contencioso o de mutuo acuerdo
bull Dado que el menor ha de ser escuchado cuando se adopte una decisioacuten que le afecte en la fase cautelar del proceso la prudencia para evitar reiteraciones innecesarias de los actos de escucha podriacutea aconsejar no llamar nuevamente al menor cuando las peticiones de las parshytes sobre las que ha de adoptarse la decisioacuten no difieran en lo sustancial de las adoptadas de forma provisional salvo que el nintildeo lo pida Ahora bien cuando se introduzcan elementos nuevos la opinioacuten del menor no debe ser ajena al debate con independencia del momento procesal en que se esteacute
bull En el momento de la toma de decisioacuten ha de aplicarse la exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones a la que ya se ha aludido en este estudio en especial en lo que se refiere a la justificacioacuten de las razones por las que no se ha escuchado al menor ndashlo que soacutelo podraacute fundamentarse en la falta de juicio propio o en la renuncia del nintildeo- y en lo relativo a las razones que expliquen una decisioacuten que se aparte de la opinioacuten de este Resulta preciso subrayar aquiacute que si bien el juez no estaacute vinculado por la opinioacuten del nintildeo siacute ha de asegurarse de que esta opinioacuten es objeto de especial ponderacioacuten Lo que el menor dice a la luz de su grado de madurez ha de integrarse de manera destacada en el proceso de reflexioacuten que debe llevarse a cabo y debe quedar reflejado de forma pormeshynorizada en la argumentacioacuten que sustenta la decisioacuten
bull Como se ha dicho las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso En estos procesos tal tarea recae primariamente en los padres aunque en los casos en que el desarrollo del proceso haya puesto de manifiesto que el menor mantiene una opinioacuten distinta a lo decidido el juez o el fiscal deberiacutean asumir directamente esta tarea
bull La organizacioacuten familiar acordada tras una ruptura de pareja tiende a ser muy cambiante esshypecialmente en los casos en que hay nintildeos El artiacuteculo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la modificacioacuten de las medidas laquosiempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlasraquo El traacutemite variaraacute en funcioacuten del acuerdo o no de los progenitores Los procesos matrimoniales contenciosos registran un mayor nuacutemero de incidentes de ejecucioacuten En estas circunstancias ha de darse por reproducido todo lo indicado respecto de la escucha y participacioacuten del nintildeo
En las jornadas convocadas para la preparacioacuten del presente estudio se plantearon las dishyficultades que entrantildea en ocasiones la ejecucioacuten de las medidas adoptadas respecto de los menores habitualmente adolescentes cuando estos mantienen una voluntad renuente Las soluciones legales al incumplimiento de las medidas (art 776 LEC) no contemplan este sushy
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
puesto La solucioacuten para estos casos maacutes que en considerar medidas coercitivas que pueden resultar desproporcionadas cuando no inviables ha de estar en la posibilidad de que el menor acceda a plantear su oposicioacuten a las medidas que le afectan y las razones en que se basa La norma permite que no solo los progenitores sino tambieacuten el Ministerio Fiscal inste esta modifishycacioacuten de medidas pero para que ello constituya una solucioacuten efectiva el nintildeo o adolescente debe tener la confianza de que su opinioacuten seraacute escuchada y atendida Para ello seraacute esencial la experiencia que haya acumulado en el proceso precedente
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Conclusiones
6CONCLUSIONES
1 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo constituye un cambio sustancial del enfoque sobre la posicioacuten de los menores con respecto a las decisiones que les afecten Se reconoce que estos tienen opiniones propias que deben ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez y que por ello estaacuten llamados a participar en los procesos de adopcioacuten de tales decisiones especialmente en todas las actuaciones administrativas y judiciales
2 El derecho a ser escuchado forma parte del nuacutecleo fundamental de la Convencioacuten junto con el derecho a la vida a la no discriminacioacuten y el derecho a que el intereacutes superior del menor sea una consideracioacuten primordial Ademaacutes de ello el derecho del nintildeo a ser escuchado y a que sus opiniones se tomen en serio debe tambieacuten entenderse como un principio esencial para la detershyminacioacuten el mejor intereacutes del nintildeo considerado un intereacutes superior
3 El titular del derecho a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta es cualquier nintildeo por lo que la escucha habraacute de adaptarse a las particularidades de cada menor
4 Siempre deberaacute producirse la escucha del menor salvo renuncia de este o constatacioacuten de la ausencia de juicio propio No obstante debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio La aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir el acto de escucha resulta improcedente
5 Ante la existencia de un riesgo para el nintildeo derivado del hecho de manifestar su opinioacuten la configuracioacuten del derecho a la escucha como renunciable uacutenicamente por voluntad del nintildeo conlleva que haya que prever una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de la audiencia Otro tanto cabe decir de las medidas para prevenir la victimizacioacuten que podriacutea producirse por la reiteracioacuten de actos de escucha
6 Para el enjuiciamiento de los dos procesos examinados en este estudio coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados estos uacuteltimos denominados laquojuzgados de famishyliaraquo En un aacutembito tan vinculado con los menores el juzgador requeriraacute ademaacutes de una formashycioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicos disponer de equipos teacutecnicos de apoyo Tambieacuten ha de tenerse en cuenta que en oacuterganos generalistas resulta maacutes difiacutecil disponer de espacios adecuados y de protocolos de actuacioacuten para facilitar que el menor pueda sentirse coacutemodo La extensioacuten de los oacuterganos judiciales especializados en este aacutembito asegurariacutea un tratamiento maacutes adecuado y aacutegil en el conjunto del territorio
7 La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo difiere de la utilizada por la Convencioacuten que pone el acento en la escucha puesto que en la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posishycioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo mashynifestado por el nintildeo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
8 La normativa sobre los procesos de crisis familiar no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad
9 No estaacute previsto un meacutetodo para asegurar que la comunicacioacuten del nintildeo con el juez y con el fiscal se produzca de manera general temprana y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
10 En la actuacioacuten de las entidades de proteccioacuten los menores no reciben por lo general una inforshymacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma Resulta por tanto difiacutecil que un nintildeo que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de proteccioacuten acordadas pueda plantear esta discrepancia ante la autoridad judicial
11 La dificultad que presenta para el menor plantear ante la autoridad judicial sus discrepancias con las medidas administrativas que se puedan haber adoptado por una entidad de proteccioacuten puede resolverse por diferentes viacuteas 1) Designacioacuten de un laquodefensor judicialraquo tras el acceso directo del nintildeo al juez 2) asuncioacuten por el Ministerio Fiscal de la representacioacuten procesal del menor y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio Atendiendo a la facilidad de acceso para el menor y a la conveniencia de no desdibujar el perfil institucional del Ministerio Fiscal la tercera de las opciones parece la maacutes viable
12 Para los procesos de familia la funcioacuten de garantizar el acceso al proceso de las opiniones del menor puede corresponder al Ministerio Fiscal Pero en los casos en que el fiscal y el nintildeo disshycrepen la solucioacuten maacutes adecuada puede ser el nombramiento de un laquodefensor judicialraquo Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
13 En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse el derecho de audiencia Solo se hacen referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado Desde el punto de vista praacutectico no existen protocolos comunes para la realizacioacuten de la audiencia del menor
14 Se ha constatado una tendencia a trasladar al menor que su opinioacuten no es decisiva para la reshysolucioacuten que finalmente se adopte con el objeto de aliviarle del peso de la responsabilidad Sin embargo la Convencioacuten aboga por poner en valor la importancia de lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta Aunque el juez ha de ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la decisioacuten del menor puede acabar no siendo determinante la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstancias que estaacuten en juego
15 El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en su deber de motivar las resoluciones especialmente cuando se falle contra la opinioacuten del menor o se deban garantizar otros intereses objeto tambieacuten de especial proteccioacuten
16 La comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten adoptada importante para que este pueda reaccionar e incluso recurrir si lo desea no se contempla en las normas de derecho interno En buena medida ello es asiacute porque las normas procesales pivotan sobre la condicioacuten juriacutedica de parte El menor soacutelo tiene esa consideracioacuten cuando dispone de un laquodefensor judicialraquo figura en principio pensada como respuesta a un conflicto de intereses y no como viacutea ordinaria para reaccionar o recurrir
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Conclusiones
17 El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de proteccioacuten conduce a examinar el modelo de procedimiento El sistema legal de proteccioacuten estaacute basado en unos organismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes y difiacutecilmente revershysibles por el impacto que tienen en la vida del nintildeo Frente a ello la adopcioacuten de medidas caushytelares no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticipariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar o modular transcurrido un plazo prudente la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten
18 El ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteficas de recurso cuando el nintildeo considere que su deshyrecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no ha sido satisfecho
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Recomendaciones
7 RECOMENDACIONES
Para llevar a cabo las reformas legislativas y organizativas necesarias en materia civil procesal y de proteccioacuten de menores
71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de eacuteste no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Elminar los criterios de edad respecto al derecho del nintildeo a ser escuchado sustituyeacutendoshylos por la presuncioacuten de la capacidad del menor para formarse un juicio propio
3 Establecer que la apreciacioacuten de falta de madurez a estos efectos debe venir sustentada por un informe teacutecnico del equipo psicosocial adscrito al juzgado que deberaacute tener preshysente el enfoque al respecto de la Convencioacuten y el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
4 Introducir el beneficio de justicia gratuita a favor de los menores que con independencia de sus progenitores o tutores deseen hacer valer sus opiniones en procesos en que se ventilen cuestiones que les afecten
5 En liacutenea con lo establecido en el artiacuteculo 5 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de Derechos de los Nintildeos reconocer al menor nuevos derechos de participacioacuten en los proshycesos que versen sobre asuntos que les afecten y en particular la posibilidad de ejercitar de manera total o parcial los derechos de las partes Asimismo modificar la regulacioacuten del defensor judicial para facilitar el acceso y representacioacuten del menor en el proceso
6 Introducir para los procesos de familia la previsioacuten de nombramiento de un defensor jushydicial cuando el fiscal y el menor discrepen sobre lo que conviene a su superior intereacutes
7 Incorporar los principios que han de regir los actos de audiencia del menor en particular sobre la confidencialidad del acto la forma de realizarlo el entorno en que ha de desarroshyllarse la relevancia que cabe otorgar a la opinioacuten del menor o la capacidad del nintildeo para abordar las cuestiones que considere pertinentes
8 Establecer un deber de motivacioacuten reforzado de las decisiones judiciales particularmente cuando el juez se aparte de la opinioacuten manifestada por el menor o cuando no haya proshycedido a su escucha
9 Contemplar la comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten judicial adoptada en aquello que le afecte Asimismo otorgarle viacuteas especiacuteficas de recurso aun cuando no hubiera sido parte del proceso de instancia
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La escucha y el intereacutes superior del menor
10 Promover la generalizacioacuten de juzgados de primera instancia como juzgados de familia especializados Asimismo en cooperacioacuten con las Comunidades Autoacutenomas que tengan transferidas las competencias sobre medios personales y materiales al servicio de la Administracioacuten de Justicia promover la adaptacioacuten de espacios a las especiales neceshysidades de los nintildeos y la adscripcioacuten de equipo psicosociales propios a estos juzgados especializados
11 Reforzar las dotaciones del Ministerio Fiscal al objeto de que pueda incrementar el nuacutemero de fiscales especializados en el aacutembito civil de menores
12 Examinar el modelo de procedimiento de oposicioacuten a las medidas administrativas de proshyteccioacuten al objeto de reducir sensiblemente los tiempos de tramitacioacuten y en caso de que ello no se considere posible sin merma de los derechos de las partes variar dicho modelo hacia un sistema de examen y ratificacioacuten judicial obligatoria de las decisiones adminisshytrativas
72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de este no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Disponer la remisioacuten al Ministerio Fiscal del expediente administrativo completo de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten en el momento en que se le comunique la resolucioacuten de desamparo
3 Impulsar en cooperacioacuten con la Fiscaliacutea General del Estado y con Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores las medidas necesarias para facilitar el acceso telemaacutetico de los fiscales a los expedientes administrativos y a los informes de seguimiento de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten
4 Promover en coordinacioacuten con el Ministerio Fiscal y la Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores la adopcioacuten de un protocolo comuacuten para la armonizacioacuten de los expedientes de los menores con respecto al contenido miacutenimo de los informes documentos a incorshyporar actuaciones de informacioacuten al menor acreditacioacuten de la escucha del menor por las autoridades administrativas opiniones del menor y demaacutes incidencias que hayan de tener necesario reflejo en dichos expedientes
5 Establecer en coordinacioacuten con el Ministerio de Justicia el acceso general de todos los menores sometidos a medidas de proteccioacuten a la asistencia juriacutedica gratuita desde el momento de su declaracioacuten en desamparo
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Anexos
ANEXOS
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
I Garantiacuteas judiciales con relacioacuten a las medidas de proteccioacuten de menores en situacioacuten de desamparo
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado (art 12 CDN y art 9 LO 11996) Incidencia de la edad
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta tanto en viacutea administrativa como judicial
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal yo escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten y orientacioacuten sobre las viacuteas adecuadas para la defensa de sus intereses
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico
bull Acceso del menor a un abogado
bull Forma en que se escucha y orienta al menor por parte del fiscal el teacutecnico del equipo y en su caso el abogado
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal (art 3 Estatuto Orgaacutenico del Ministerio Fiscal [EOMF] y art 174 CC)
bull iquestQueacute documentacioacuten remite la Administracioacuten junto con la resolucioacuten de desamparo y otras posibles medidas que afecten al menor iquestQueacute otra documentacioacuten seriacutea conveniente poner a disposicioacuten del fiscal para que este pueda valorar la situacioacuten del menor
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
50
La escucha y el intereacutes superior del menor
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece a cada uno de ellos
bull Comprobacioacuten semestral de la situacioacuten del menor iquestCoacutemo se realiza el seguimiento de esta situacioacuten Informes entrevistas visitas
bull iquestCuaacuteles son las circunstancias que se notifican al fiscal sobre la situacioacuten y evolucioacuten del menor (Modificacioacuten de visitas ofrecimiento de acogimiento en familia extensa cambio de centro etc)
bull Tipo y frecuencia de las medidas propuestas al juez desde la Fiscaliacutea
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
B El proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
B1 Inicio del proceso de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores
bull iquestQueacute informacioacuten y orientacioacuten juriacutedica previa reciben los padres los menores y otros familiashyres en su caso
bull Escrito inicial (artiacuteculo 7802 LEC) Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado iquestQuieacuten puede presentarlo (padres menor otros familiares acogedores)
bull Cumplimiento del plazo de 20 diacuteas de remisioacuten del expediente administrativo al Juzgado competente
bull Presentacioacuten de la demanda Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado Capashycidad del menor para oponerse Posibilidad de designacioacuten del defensor judicial Capacidad de otros familiares y acogedores Posibilidad de oposicioacuten a las medidas y su papel en el proceso
B2 Cuestiones que se suscitan en el proceso de oposicioacuten
bull Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones
bull Pruebas de oficio maacutes frecuentemente practicadas
bull Oposicioacuten a medidas concretas (reacutegimen de visitas cambio de medida acogimiento familiar residencial cambio de centro etc)
- Papel del fiscal (oposicioacuten)
- Juzgado que conoce del incidente En la praacutectica iquestse produce dispersioacuten En el caso de que asiacute sea iquestqueacute mecanismos existen para detectarlo y evitarlo
- Tiempo de tramitacioacuten
- Prejudicialidad penal
- Procesos ulteriores por cambio de circunstancias casos y plazos
51
Anexos
B3 Equipos teacutecnicos de Juzgado y de Fiscaliacutea
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Cooperacioacuten con equipos teacutecnicos de la Administracioacuten
bull Tiempo medio para la citacioacuten a entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor en la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
B4 Entorno adecuado para la audiencia del menor ante jueces fiscales y equipos teacutecnicos Posishybilidad de entrevista conjunta
II Participacioacuten de los menores en los procesos matrimoniales
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado Incidencia de la edad
bull El papel de los padres
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal o escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico iquestAntes y despueacutes del traacutemite formal
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 Actuacioacuten del Ministerio Fiscal en estos procesos civiles ex artiacuteculo 3 EOMF y artiacuteculo 7492 LEC
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece la Fiscaliacutea al menor
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
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La escucha y el intereacutes superior del menor
B La audiencia de los menores
B1 La intervencioacuten del menor en la adopcioacuten de medidas provisionales previas y coetaacuteneas a la demanda
B2 La audiencia del menor por el juez (7704ordf paacuterrafo 2ordm LEC)
bull iquestEn queacute momento procesal se celebra la audiencia del menor iquestEn ese momento el juez cuenta con el informe del equipo teacutecnico
bull iquestEn queacute casos se recaba el auxilio de teacutecnicos iquestEstaacuten presentes el fiscal yo el secretario judicial iquestLa celebracioacuten de una audiencia conjunta del menor junto al juez el fiscal y el teacutecshynico del equipo podriacutea ayudar al juez a tener una visioacuten maacutes global de la situacioacuten del menor
bull iquestQueda constancia escrita o por audiovideo de la audiencia del menor Acceso de las partes
bull iquestExiste un entorno adecuado para la audiencia del menor
bull iquestSe considera necesaria una preparacioacuten especiacutefica del juez y del fiscal para entrevistarse con los menores iquestExisten protocolos de actuacioacuten al respecto
B3 El laquodictamen de especialistas debidamente cualificadosraquo del artiacuteculo 929 CC y el informe del equipo teacutecnico judicial sobre menores (art 7704ordf LEC)
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Consideracioacuten de otros informes teacutecnicos iquestCuaacuteles Tiempo medio para citacioacuten a la entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor iquestEn la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
bull Valoracioacuten por el juez de los informes remitidos por el punto de encuentro que supervisa el reacutegimen de visitas
B4 Especialidades de la separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo (art 7775 LEC en conexioacuten con el art 926 CC)
bull iquestEn queacute supuestos y a queacute edad se pregunta al menor su opinioacuten
bull iquestCoacutemo puede el menor solicitar ser oiacutedo en el proceso
B5 Especialidades de la mediacioacuten familiar (art 7707 LEC)
B6 Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones Tiempo medio de tramitacioacuten
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
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54
La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
13
Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
2DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUE SU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten El artiacuteculo 12 es una de las aportaciones maacutes relevantes de la Convencioacuten al derecho internacioshynal de los derechos humanos y a una concepcioacuten del nintildeo como sujeto de derechos Supone una transformacioacuten del enfoque tradicional que atribuye a los nintildeos el papel de receptores pasivos de los cuidados y atenciones de los adultos mdashque seriacutean los encargados de adoptar por sustitucioacuten las decisiones de mayor relevancia en aquello que les conciernamdash para reconocerlos como protagoshynistas activos y por tanto llamados a participar en todo proceso de adopcioacuten de tales decisiones El nintildeo pasa a ser contemplado como un individuo con opiniones propias que habraacuten de ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez
De este enfoque parte el Comiteacute de los Derechos del Nintildeo en su desarrollo doctrinal del artiacuteculo 12 a traveacutes de la Observacioacuten General 12 dedicada al derecho del nintildeo a ser escuchado (hecha puacuteblica en junio de 2009) que se completa con la reciente Observacioacuten General 14 (2013) sobre el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior sea una consideracioacuten primordial
El derecho del nintildeo a ser oiacutedo en todos los asuntos que le afecten y a que se tomen en consideracioacuten sus opiniones se proclama en dos paacuterrafos del mismo precepto aunque con distinto alcance
En el primer paacuterrafo (art 121 CDN) se establecen tres elementos
bull El derecho de los menores a expresar libremente su opinioacuten en aquellos asuntos que les con-ciernan y presupuesto este a que sus opiniones sean tomadas en serio Estos derechos tienen a un tiempo una dimensioacuten individual y comunitaria (por ejemplo los alumnos de una clase los nintildeos de un barrio o de un paiacutes los nintildeos con discapacidades o las nintildeas [OG 12 sect 9]) El objeto de este estudio aborda la dimensioacuten individual ya que se refiere a dos tipos de procesos civiles en los que se decide sobre situaciones individuales
bull El titular de estos derechos es cualquier nintildeo que se halle en condiciones de formarse un juicio propio sin que quepan discriminaciones De acuerdo con el Comiteacute de Derechos del Nintildeo ha de partirse de la premisa que el nintildeo tiene capacidad para formarse su propias opiniones sin liacutemite de edad e incluyendo la primera infancia
bull La garantiacutea de este derecho constituye una obligacioacuten de los Estados signatarios de la Conshyvencioacuten
Por su parte el paacuterrafo segundo (art 122 CDN) concreta el derecho a ser escuchado en los proshycedimientos administrativos y judiciales estableciendo una serie de caracteriacutesticas baacutesicas para el mismo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull Que tal derecho tiene una dimensioacuten individual asiacute se indica que laquose daraacute en particular al nintildeo oportunidad de ser escuchadoraquo
bull El laquoprincipio de totalidadraquo en virtud del cual no existen aacutembitos decisorios de actuacioacuten puacuteshyblica respecto de situaciones individuales exentos de esta obligacioacuten pues se alude a laquotodo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nintildeohellipraquo
bull El laquoprincipio de adecuacioacutenraquo referido a la forma de escucha del menor que deberaacute adaptarse a la situacioacuten subjetiva de este y a los requerimientos del concreto procedimiento que se esteacute sustanciando (seraacute escuchado laquodirectamente o por medio de un representante o de un oacutergano apropiadoraquo) No obstante el Comiteacute recomienda la escucha directa al nintildeo siempre que ello resulte posible (OG 12 sect 35)
El Comiteacute de Derechos del Nintildeo destaca en el paraacutegrafo 2 de la Observacioacuten General 12 que este precepto debe considerarse laquocomo uno de los cuatro principios generales de la Convencioacuten junto con el derecho a la no discriminacioacuten el derecho a la vida y el desarrollo y la consideracioacuten prishymordial del intereacutes superior del nintildeo lo que pone de relieve que este artiacuteculo no soacutelo establece un derecho en siacute mismo sino que debe tenerse en cuenta para interpretar y hacer respetar todos los demaacutes derechosraquo
La Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor contempla esta cuestioacuten en el paacuterrafo primero de su artiacuteculo 9 en los siguientes teacuterminos
1 El menor tiene derecho a ser oiacutedo tanto en el aacutembito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esteacute directamente implicado y que conduzca a una decisioacuten que afecte a su esfera personal familiar o social
En los procedimientos judiciales las comparecencias del menor se realizaraacuten de forma adecuada a su situacioacuten y al desarrollo evolutivo de eacuteste cuidando de preservar su intimidad
[hellip]
3 Cuando el menor solicite ser oiacutedo directamente o por medio de persona que le represente la denegacioacuten de la audiencia seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquellosraquo
La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo presenta alguna diferencia conceptual con la Convencioacuten que pone el acento en la escucha En la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posicioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo manifestado por el nintildeo
Tampoco se hace referencia en este artiacuteculo a la obligacioacuten de dar a la opinioacuten del nintildeo el peso que merezca en funcioacuten de su edad y madurez En nuestro derecho pueden encontrarse ejemplos de una atencioacuten maacutes exigente a este deber de escucha como en el caso de la adopcioacuten en el que el artiacuteculo 177 del Coacutedigo Civil (CC) establece que el adoptando mayor de doce antildeos debe otorgar su consentimiento ante el juez para que la misma pueda constituirse
No obstante la liacutenea legislativa favorable a la escucha del menor no es uniforme Asiacute el mismo Coacutedigo en su artiacuteculo 926 establece mdashtras la reforma realizada por la Ley 152005 de 8 de julio de reforma del Coacutedigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)mdash para la guardia y custodia en los casos de nulidad separacioacuten o divorcio que el juez deberaacute laquooiacuter a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a peticioacuten del fiscal partes o miembros del Equipo Teacutecnico Judicial o del propio menor valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella y la relacioacuten que los padres mantengan entre siacute y con
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Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
sus hijos para determinar su idoneidad con el reacutegimen de guardaraquo El Tribunal Constitucional en la Sentencia 1632009 ha sentildealado que en esta redaccioacuten introducida por la Ley Orgaacutenica 152005 laquola audiencia al menor no se concibe ya con caraacutecter esencial siendo asiacute que el conocimiento del parecer del menor puede sustanciarse a traveacutes de determinadas personas (art 9 de la Ley Orgaacutenica 11996) y soacutelo resultaraacute obligado cuando se estime necesario de oficio o a peticioacuten del fiscal partes o miembros del equipo teacutecnico judicial o del propio menorraquo
Maacutes en liacutenea con la Convencioacuten y con la Observacioacuten General 12 estaacute el paacuterrafo segundo del citado artiacuteculo 9 referido a coacutemo han de adecuarse las comparecencias judiciales de los nintildeos a su situashycioacuten y desarrollo evolutivo
El paacuterrafo tercero del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 alude a que cuando un menor laquosolicite ser oiacutedo directamente o por medio de persona que le represente la denegacioacuten de la audiencia seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquellosraquo El precepto es formalista puesto que pone el foco en una actividad procesal sin tomar en consideracioacuten que el menor no es propiamente parte procesal mdashcon lo que ni tiene abogado ni habitualmente le resultaraacute sencillo personarse en el juzshygadomdash y ademaacutes no ha sido instruido mdashporque no estaacute previsto dicho traacutemitemdash sobre sus derechos particularmente el de ser escuchado en todo aquello que le afecte
22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado La visioacuten que el Comiteacute plantea del derecho del nintildeo a ser escuchado se concreta en una serie de notas caracterizadoras que pueden extraerse de la referida Observacioacuten General y que en lo que interesa a los efectos de este estudio cabe sintetizar del siguiente modo
bull El derecho a ser escuchado es renunciable laquoPara el nintildeo expresar sus opiniones es una opcioacuten no una obligacioacutenraquo [OG 12 sect 16 y 134b)]
bull Ha de ser escuchado todo nintildeo que esteacute en condiciones de formarse un juicio propio Ahora bien debe partirse de la presuncioacuten de que el nintildeo estaacute en condiciones de formarse dicho juicio y no procede establecer liacutemites miacutenimos de edad sino que ha de determinarse caso por caso Para la primera infancia ha de contemplarse como una opcioacuten adecuada a estos efecshytos el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de comunicacioacuten como el juego la expresioacuten corporal y facial y el dibujo y la pintura mediante las cuales los nintildeos muy pequentildeos demuestran capacidad de comprender elegir y tener preferencias En el ordenamiento espantildeol no existe una liacutenea homogeacutenea respecto de este asunto puesto que se han introducido preshyceptos que vinculan la escucha al grado de madurez del nintildeo (art 926 CC) mientras que en otros se mantiene una referencia a una edad cronoloacutegica (art 7704ordf LEC) En la loacutegica de la Convencioacuten lo determinante seraacute el grado de madurez del nintildeo definido como laquola capacidad de un nintildeo para expresar sus opiniones sobre cuestiones de forma razonable e independienteraquo (OG 12 sect 20 21 y 52)
bull La evolucioacuten de la capacidad de formarse un juicio propio no precisa que el nintildeo tenga un coshynocimiento exhaustivo de todos los aspectos del problema planteado sino que basta con que disponga de una comprensioacuten suficiente del mismo (OG 12 sect 21)
bull Los Estados parte tambieacuten tienen la obligacioacuten de garantizar la observancia de este derecho para los nintildeos que experimenten dificultades para hacer oiacuter su opinioacuten Los nintildeos con discapashycidad deben tener a su disposicioacuten y poder utilizar los modos de comunicacioacuten que necesiten para facilitar la expresioacuten de sus opiniones Tambieacuten debe hacerse un esfuerzo por hacer viable
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La escucha y el intereacutes superior del menor
el derecho a la expresioacuten de opiniones para los nintildeos pertenecientes a minoriacuteas migrantes y otros nintildeos que no hablen el idioma mayoritario (OG 12 sect 21)
bull El derecho del nintildeo a ser escuchado presupone ausencia de presiones es decir debe ejershycerse con libertad Tal libertad ha de conceder al nintildeo la iniciativa para laquodestacar y abordar las cuestiones que ellos mismos consideren pertinentes e importantesraquo [OG 12 sect 22 y 134d)]
bull Las modalidades de escucha deben atender al principio de prudencia en cuanto a su nuacutemero para prevenir la victimizacioacuten por reiteraciones innecesarias No obstante el Comiteacute entiende que dicha escucha deber ser entendida como laquoun proceso y no como un acontecimiento sinshygular y aisladoraquo Ello implica que quienes deben conducir los procedimientos hayan de valorar la necesidad y oportunidad de los actos de escucha sin que esto permita suprimir este deber (OG 12 sect 24 y 133)
bull El menor debe recibir informacioacuten sobre cuaacutel es el objetivo de la escucha las cuestiones que van a ser abordadas y las consecuencias de las decisiones que puedan adoptarse El Comiteacute reclama que el proceso resulte laquotransparente e informativoraquo [OG 12 sect 25 y 134a)]
bull El entorno en el que se desarrolle la escucha ha de ser amigable En palabras de la Obsershyvacioacuten General 12 laquono se puede escuchar eficazmente a un nintildeo cuando el entorno sea inshytimidatorio hostil insensible o inadecuado para su edadraquo lo que implica cambios no solo en los espacios y elementos fiacutesicos sino tambieacuten en la actitud de los actores del proceso (sect 34)
bull La seguridad para el nintildeo y una correcta evaluacioacuten del riesgo que para eacutel pueda tener el hecho de expresar su opinioacuten ha de ser una prioridad de todo proceso de escucha Ello implica en el contexto de este estudio la conveniencia de establecer estrategias de proteccioacuten de los nintildeos que reconozcan los riesgos particulares que puedan existir por motivos familiares de grupo o sociales [OG 12 sect 134h)]
23 El itinerario de la escucha Bajo la ruacutebrica laquomedidas para garantizar la observancia del derecho del nintildeo a ser escuchadoraquo el Comiteacute sentildeala en la Observacioacuten General 12 una sucesioacuten de fases necesarias para que dicho derecho sea adecuadamente atendido
― Preparacioacuten Resulta fundamental que el nintildeo esteacute informado sobre su derecho a expresar su opinioacuten sobre las modalidades en las que puede hacerlo (directamente por medio de represenshytante o de un oacutergano apropiado) y sobre las consecuencias que ello implica asiacute como sobre la forma el tiempo y el lugar en que se desarrollaraacute la escucha (OG 12 sect 41)
Los expertos consultados por esta Institucioacuten pusieron de relieve las dificultades para averiguar la informacioacuten que ya tiene el menor sobre el procedimiento judicial que le afecta sea de proteccioacuten o de familia En muchas ocasiones esta informacioacuten o no se le ha facilitado o bien se le ha ofrecido de manera sesgada en circunstancias del conflicto familiar de que se trate
Con respecto a la intervencioacuten de representante ha de tenerse especialmente en cuenta la neceshysidad de prevenir conflictos de intereses entre estas personas y los menores En el ordenamiento interno espantildeol el paacuterrafo 2 del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 contempla dos situaciones la del menor que teniendo suficiente juicio designe representante y la del menor que no puede efectuar tal designacioacuten o efectuacutee una designacioacuten que se estime que no convenga a su intereacutes En tal caso la norma preveacute que seraacute representado bien por sus representantes legales mdashsiempre que no haya
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Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
conflicto de interesesmdash o bien por laquootras personas que por su profesioacuten o relacioacuten de especial conshyfianza con eacutel puedan transmitirla objetivamenteraquo
En los supuestos que se analizan en el presente estudio la posibilidad de atribuir la representacioacuten a quienes la ostenten conforme a la ley resulta a priori problemaacutetica dado que lo que estaacute en cuestioacuten son las relaciones paternos-filiales o las funciones tutelares
Recientemente se ha remitido a las Cortes Generales3 para su ratificacioacuten el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Nintildeos hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996 y promovido por el Consejo de Europa Este instrumento que contiene varios preceptos bajo la ruacuteshybrica laquoderechos procesales del nintildeoraquo ofrece en el artiacuteculo 5 un elenco de derechos sobre los que los Estados deben examinar la oportunidad de su implantacioacuten dirigidos tanto a asegurar la capashycidad del menor de ser escuchado como a que su opinioacuten pueda ser realmente tenida en cuenta
a) El derecho a solicitar la asistencia de una persona apropiada de su eleccioacuten con el fin de que les ayude a expresar su opinioacuten
b) El derecho a solicitar por siacute mismos o a traveacutes de otras personas u organismos la designashycioacuten de un representante distinto y en los casos oportunos de un abogado
c) El derecho a nombrar su propio representante
d) El derecho a ejercitar en todo o en parte los derechos de las partes en dichos procedimientos
― Audiencia Esta debe ser realizada en el marco de lo que el Comiteacute denomina un laquocontexto propicio y que inspire confianzaraquo Existe una clara preferencia por la confidencialidad del acto y se apunta a la posibilidad de que esta audiencia adopte la forma de una conversacioacuten maacutes que de un escrutinio (OG 12 sect 42 y 43)
En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse este derecho de audiencia Solo hay referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado
Ello da lugar a significativas diferencias en la praacutectica judicial acrecentadas por la actuacioacuten de juzgados especializados y otros generalistas Esta situacioacuten mdashque se puso de relieve en la jorshynada preparatoria del presente estudio que se mantuvo con miembros del poder judicialmdash se ha intentado soslayar a traveacutes de documentos de consenso Ejemplo de ello son las laquoPropuestas de conclusiones sobre la exploracioacuten de menores del Seminario sobre instrumentos auxiliares en el aacutembito del Derecho de familiaraquo celebrado en el Consejo General del Poder Judicial del 17 al 19 de febrero de 20104
Este documento parte de la consideracioacuten de que la exploracioacuten no constituye un medio de prueba sino una diligencia judicial lo que es coherente con la perspectiva de situar al nintildeo como sujeto activo y no como mero objeto de un procedimiento Tambieacuten resultan positivas otras previsiones tales como la voluntad de que el juzgador no se distancie del proceso de escucha del menor ya que aunque se admite la escucha a traveacutes de un equipo psicosocial se previene que no debe geneshyralizarse la previsioacuten de que ha de evitarse la reiteracioacuten de exploraciones asiacute como la directriz de que esta diligencia se programe lo antes posible para evitar al nintildeo el laquoestreacutes de esperaraquo
3 Boletiacuten Oficial de las Cortes Generales Seccioacuten Cortes Generales X Legislatura Serie A Actividades Parlamentarias Nuacutem 241 Iniciativa 110000114 (CD)
4 Propuestas de conclusiones sobre la exploracioacuten de menores del Seminario sobre instrumentos auxiliares en el aacutembito del Derecho de familia celebrado en el Consejo General del Poder Judicial del 17 al 19 de febrero de 2010 pp 5 y 6
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Sin embargo otras propuestas estaacuten maacutes alejadas de la loacutegica de la Convencioacuten Asiacute se establece el principio de que los nintildeos habraacuten de ser oiacutedos cuando el juez lo estime necesario y no en todo caso lo que no resulta acorde con la configuracioacuten de la escucha como un derecho del menor De hecho se considera que la apreciacioacuten de un eventual perjuicio permitiraacute no oiacuter al menor cuando la obligacioacuten es protegerlo pero no dejar de oiacuterlo
Tambieacuten parece consagrarse la tendencia advertida en la praacutectica a considerar no necesaria la escucha del menor en los procedimientos consensuales o en los que no haya conflicto sobre las relaciones paterno-filiales sin reparar en que si no se escucha al nintildeo difiacutecilmente podraacuten aflorar conflictos no evidentes ni quedaraacute asegurado que la determinacioacuten de su superior intereacutes se ha hecho de forma adecuada
Respecto del entorno amigable la interlocucioacuten con los expertos evidencioacute que en muchos casos no existen espacios adecuados en los que el menor pueda sentirse coacutemodo pues la mayoriacutea de las veces la exploracioacuten se realiza en el despacho de los jueces o incluso en las salas de vistas
― Evaluacioacuten de la capacidad del nintildeo Esta cuestioacuten es criacutetica para los asuntos tratados en el preshysente estudio El juicio de madurez no es una apreciacioacuten propiamente juriacutedica por lo que el juzgador requeriraacute en muchos casos a estos efectos de apoyo teacutecnico5 Los equipos psicosociales deberaacuten tambieacuten aplicar y respetar el enfoque de la Convencioacuten y el Comiteacute y los elementos caracterizadores del derecho del nintildeo a ser escuchado en especial la presuncioacuten de existencia de capacidad de forshymarse un juicio propio El Comiteacute recuerda que laquocuanto mayores sean los efectos del resultado en la vida del nintildeo maacutes importante seraacute la correcta evaluacioacuten de la madurez de ese nintildeoraquo (OG 12 sect 30)
Por otra parte el Comiteacute afirma de manera categoacuterica que laquosi el nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio de manera razonable e independiente el encargado de adoptar decisiones debe tener en cuenta las opiniones del nintildeo como factor destacado en la resolucioacuten de la cuestioacutenraquo (OG 12 sect 44)
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coincidieron en la importancia de que el menor no pershyciba que su opinioacuten es decisiva para la resolucioacuten que finalmente el juez haya de adoptar La razoacuten esgrimida es la de proteger al nintildeo del peso de la responsabilidad que se derivariacutea de que su posishycioacuten se percibiera como determinante Tal praxis implica la aplicacioacuten de un criterio distinto al que se desprende de la Convencioacuten examinada a la luz de la Observacioacuten General 12 puesto que laquotener en cuenta las opiniones como factor destacadoraquo significa justamente lo contrario esto es poner en valor la importancia que a priori ha de atribuirse a lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta
Ciertamente el juez deberaacute ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la opinioacuten del menor puede acabar no siendo determinante pero la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstanshycias que estaacuten en juego y que deben ser tambieacuten consideradas en la adopcioacuten de una decisioacuten
― Comunicacioacuten de los resultados al nintildeo El acto de escucha no tiene una dimensioacuten pasiva ni se agota en siacute mismo sino que el encargado de adoptar la decisioacuten en cuestioacuten debe comushynicar al nintildeo el resultado del proceso Esto pone de manifiesto una vez maacutes que se piensa en el nintildeo como en un actor del proceso y que por tanto ha de tener derecho a reaccionar frente a la decisioacuten adoptada laquoLa informacioacuten puede mover al nintildeo a insistir mostrarse de acuerdo o hacer otra propuesta o en el caso de un procedimiento judicial o administrativo presentar una apelacioacuten o una denunciaraquo [OG 12 sect 45 y 134i)]
En esta tarea circunscrita a auxiliar al juez en la determinacioacuten de la madurez resulta interesante lo indicado en el paacuterrafo 5 de las laquoPropuestas de conclusiones sobre la intervencioacuten de los equipos teacutecnicos y sobre la praacutectica de las pruebas periciales en los procesos de familiaraquo del aludido Seminario sobre instrumentos auxiliares en el aacutembito del Derecho de familia que sentildeala laquohellip con caraacutecter general no es oportuno exigir a los equipos teacutecnicos que en la emisioacuten del informe sigan una metodologiacutea determinada o realicen unas concretas actuacioneshellipraquo
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Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
En las normas internas espantildeolas no se establecen previsiones en este sentido En buena medida ello obedece a que estamos ante una consecuencia avanzada de la nueva visioacuten del nintildeo y de su capacidad de intervencioacuten en los asuntos que le afectan que ademaacutes se proyecta sobre un aacutembito mdashel de las leyes procesales civilesmdash en que casi todo pivota sobre la condicioacuten juriacutedica de parte
La praxis en este aacutembito a la luz de la informacioacuten recabada por esta Institucioacuten se ha centrado en determinar la informacioacuten que puede ofrecerse al nintildeo sin que ello le cause perjuicio Los exshypertos consultados no aludieron a que esta informacioacuten se le facilite al nintildeo de manera directa sino que maacutes bien la cuestioacuten se centra en cuidar queacute elementos de lo dicho por los menores se transfieren a la resolucioacuten y en queacute teacuterminos Sobre este asunto no existen criterios uniformes por lo que la preparacioacuten y sensibilidad a este respecto del juzgador resultan determinantes
― Viacuteas de recurso Como consecuencia de lo anterior el ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteshyficas de recurso cuando el nintildeo considere que su derecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no haya sido satisfecho (OG 12 sect 46 y 54)
En la actualidad en derecho interno espantildeol es concebible que un nintildeo disponga de una viacutea de recurso independiente de la posicioacuten procesal de sus padres o tutores a traveacutes de la figura del laquodefensor judicialraquo Sin embargo la conceptualizacioacuten de esta figura en el artiacuteculo 299 del Coacutedigo Civil se vincula a casos de conflictos de intereses por lo que resulta insuficiente a los efectos de garantizar viacuteas directas de recurso al nintildeo que se funden en discrepancias con la decisioacuten judicial sobre lo que ha de constituir su superior intereacutes o con la apreciacioacuten de lo que eacutel ha manifestado Maacutes acertada a estos efectos aunque circunscrita soacutelo a la adolescencia resulta la solucioacuten adoptada en los artiacuteculos 11326 y 1233 de la Ley de la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea 142010 de 27 de mayo de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia
Otro aspecto relevante es el de la forma en que se documenta el traacutemite en el que el menor ha sido oiacutedo ya que el principio de la documentacioacuten de las actuaciones condiciona el alcance de la supervisioacuten por un tribunal superior A este respecto coexisten praacutecticas diversas desde actas literales levantadas por el secretario judicial a diligencias en las que uacutenicamente se manifiesta que se ha realizado la exploracioacuten o diligencias redactadas por el propio juez en las que se recoshygen sus valoraciones e impresiones pero no frases literales
Se advierte tambieacuten la imposibilidad de garantizar al menor una total confidencialidad de sus declaraciones ya que aun cuando algunos jueces siguen la praacutectica de guardar en sobre cerrado las opiniones del menor y en primera instancia no se las entregan a las partes en ulteriores reshyvisiones las partes podriacutean solicitar el acceso a esta informacioacuten o resultar necesario escuchar al menor nuevamente
La necesidad de conciliar el intereacutes del menor con los derechos de las partes que pueden alegar indefensioacuten al no poder acceder al contenido de la exploracioacuten obliga en este punto a un delishycado equilibrio7 en el que lo fundamental seraacute la valoracioacuten individualizada del riesgo que para el menor implica que se conozcan sus declaraciones
6 laquoLa impugnacioacuten por parte del adolescente requiere que previamente la autoridad judicial haya nombrado un defensor o defensora judicial A tales efectos cuando una vez notificada la resolucioacuten el adolescente manifieste dentro de plazo la disconformidad y la voluntad de impugnar el oacutergano competente que ha asumido la tutela debe promover su nombramiento judicialraquo
7 El Ministerio Fiscal ha terciado en esta cuestioacuten proponiendo una modificacioacuten del artiacuteculo 7704ordf de la LEC con la siguiente redaccioacuten laquoDel resultado de la exploracioacuten de los hijos se extenderaacute acta detallada y siempre que sea posible seraacute grabada en soporte audiovisualraquo Informe del Consejo Fiscal al anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad separacioacuten y divorcio 13 de septiembre de 2013 p 53
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Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
3DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNA CONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
31 El intereacutes superior del nintildeo El derecho de los nintildeos a ser escuchados y que sus opiniones se tomen en serio ademaacutes de tener dimensioacuten propia estaacuten estrechamente vinculados con otro de los principios fundamentales de la Convencioacuten la idea de que el intereacutes del nintildeo ha de ser entendido como superior y por tanto ha de tener la consideracioacuten de primordial en los procesos de adopcioacuten de decisiones que le afecten (art 31 CDN) Como el propio Comiteacute afirma los artiacuteculos 3 y 12 de la Convencioacuten tienen funciones complementarias de modo que el primero no puede ser correctamente aplicado si no se cumplen los requisitos del segundo No es posible determinar correctamente el mejor intereacutes del menor sin resshypetar los elementos de su derecho a ser escuchado Del mismo modo el intereacutes superior del menor exige el respeto a su papel esencial en todas las decisiones que afecten a su vida (OG 12 sect 74)
Al igual que ocurriacutea con el artiacuteculo 12 de la Convencioacuten el paacuterrafo primero del artiacuteculo 3 ha sido obshyjeto de una observacioacuten general en la que se desarrolla y contextualiza el alcance de este precepto La Observacioacuten General nuacutemero 14 laquosobre el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior sea una consideracioacuten primordialraquo fue aprobada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en 2013
El anaacutelisis de esta observacioacuten en los aspectos de mayor intereacutes para el objeto de este estudio permite ofrecer algunos paraacutemetros sobre el concepto de laquointereacutes superior del nintildeoraquo
bull La Convencioacuten parte de un principio radical El intereacutes del nintildeo ha de considerarse superior a los demaacutes intereses en juego y su exigibilidad no queda al criterio de los Estados La rotunshydidad de este postulado se deriva de la posicioacuten de partida de los nintildeos que tienen menores posibilidades que los adultos de defender con fuerza sus propios intereses en unos aacutembitos de decisioacuten que no estaacuten pensados para que ellos participen Desde la perspectiva socioloacutegica el Comiteacute afirma que laquosi los intereses del nintildeo no se ponen de relieve se suelen descuidarraquo (OG 14 sect 6a) y 37)
La trascendencia de este principio lleva a que el artiacuteculo 112a) de la Ley Orgaacutenica 11996 lo considere uno de los principios rectores de la actuacioacuten de los poderes puacuteblicos y como tal es referido en muacuteltiples normas internas
bull Estamos ante un concepto complejo y no univoco que debe determinarse caso por caso El Comiteacute alude a que se trata de un concepto laquoflexible y adaptablehellip teniendo en cuenta el conshytexto la situacioacuten y las necesidades personalesraquo (OG 14 sect 32)
La carga psicosocial que gravita en la nocioacuten del intereacutes superior del menor y la presencia de elementos no racionales lo convierten en un concepto juriacutedico de vagos contornos al que
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La escucha y el intereacutes superior del menor
nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 551996 se ha referido como una laquozona de incertidumbre o penumbraraquo Ello supone la principal dificultad a la que deben enfrentarse las autoridades que adoptan decisiones en este aacutembito Algunas normas autonoacutemicas8 intentan no obstante abordar la tarea de objetivar este concepto
bull A la dificultad intriacutenseca que implica la determinacioacuten del superior intereacutes del menor en cada caso ha de uniacutersele el riesgo de abuso del mismo por parte de autoridades fruto de detershyminaciones aprioriacutesticas por motivaciones ideoloacutegicas o por prioridades en la asignacioacuten de recursos puacuteblicos por los padres o tutores en defensa de sus propios intereses o por los profesionales implicados que pueden desatender la obligacioacuten de contemplar el intereacutes sushyperior por considerarlo carente de importancia o por padecer limitaciones de medios que le compliquen asumir esta tarea El deber de escuchar la opinioacuten del nintildeo es una garantiacutea frente a este riesgo (OG 14 sect 34)
A este respecto el Tribunal Constitucional ha indicado que laquosobre los poderes puacuteblicos y muy en especial sobre los oacuterganos judiciales pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores o por quienes tengan atribuida su protecshycioacuten y defensa se haga en intereacutes del menor y no al servicio de otros intereses que por muy liacutecitos y respetables que puedan ser deben postergarse ante el ldquosuperiorrdquo del nintildeoraquo (STC 1412000 FJ 5)
bull La concrecioacuten del intereacutes superior del nintildeo en un caso particular implica dos pasos en primer lugar hay que evaluar los elementos que son relevantes con el objeto de determinar cuaacuteles van a ser los intereses en juego El Comiteacute alerta sobre la conveniencia de que para la realizacioacuten de esta tarea el encargado de adoptar la decisioacuten cuente con la colaboracioacuten de un equipo multidisciplinar La segunda fase de determinacioacuten debe ser entendida como un proceso esshytructurado y con garantiacuteas estrictas (OG 14 sect 6b) y 47)
Para garantizar el derecho del menor a ser escuchado la atencioacuten debida a su opinioacuten asiacute como su superior intereacutes todas las personas con responsabilidades en estos procesos han de disponer de una formacioacuten especiacutefica en habilidades para el trato con los menores9 Pero maacutes allaacute de la formacioacuten personal dado que en este aacutembito se produce una confluencia entre lo juriacutedico y otras disciplinas debe sentildealarse la importancia a estos efectos de los equipos teacutecnicos Ahora bien la organizacioacuten de estos equipos mdashdenominados comuacutenmente laquoequipos psicosocialesraquomdash no es uniforme ni en varias zonas especiacutefica para juzgados civiles lo que induce a una heterogeneishydad de enfoques ademaacutes de problemas para atender con agilidad la carga de trabajo
8 A tiacutetulo ilustrativo puede citarse el artiacuteculo 41 paacuterrafo 2ordm de la Ley 32005 de atencioacuten y proteccioacuten a la infancia y la adolescencia del Paiacutes Vasco donde se establece laquoPara la determinacioacuten de ese intereacutes se atenderaacute en primer teacutermino a las necesidades y derechos de la persona menor de edad se tendraacuten en cuenta sus opiniones y deseos manifestados con juicio suficiente y se consideraraacute su individualidad en el marco familiar y socialraquo
9 En las conclusiones del Encuentro con la Abogaciacutea Especializada en Derecho de Familia organizado por el Consejo General del Poder Judicial del 24 al 26 de octubre de 2012 se indicaba lo siguiente laquoEspeciacuteficamente se considera que tanto jueces fiscales secretarios judiciales abogados y personal judicial reciban formacioacuten en las materias siguientes [hellip] Conocimientos de psicologiacutea baacutesica patologiacuteas y anomaliacuteas conductuales psicologiacutea evolutiva psicologiacutea de los procesos transformativos familiares anaacutelisis de conflictos interpersonales dinaacutemicos y el papel del juez en la regulacioacuten y superacioacuten de tales conflicto salvaguardando los intereses de orden puacuteblico adquisicioacuten de las competencias esenciales para intervenir como jueza en estos conflictos respeto escucha activa empatiacutea conocimiento de los instrumentos auxiliares del enjuiciamiento como la mediacioacuten la evaluacioacuten neutral las pruebas psiquiaacutetricas periciales y psicosociales tiacutepicas conocimiento del sistema de servicios sociales que trabajan en el aacutembito de los conflictos de naturaleza familiar o personal (proteccioacuten de menores e incapaces) capacidad de intervencioacuten en el ldquoenjuiciamiento legalrdquo y en la ldquobuacutesqueda de la solucioacuten de los conflictosrdquo con neutralidad y eficacia en garantiacutea de los derechos fundamentales de las personasraquo
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Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
Ademaacutes no existe una composicioacuten estaacutendar de estos equipos lo que hace que en la praacutectica se utilicen diferentes procedimientos de trabajo y que en ocasiones el equipo pierda la conshydicioacuten de multidisplinar10 Tambieacuten se evidencia la falta de un protocolo comuacuten de actuacioacuten para evitar disparidad en el contenido de los informes
Otra cuestioacuten relevante derivada de la limitacioacuten de medios humanos es el tiempo de espera hasta que el equipo psicosocial puede ver al menor A tenor de los datos facilitados a esta Institucioacuten la situacioacuten variacutea en funcioacuten de los territorios Mientras que por ejemplo en el Paiacutes Vasco se cita al menor entre dos o tres semanas desde que lo solicita el juez y el promedio para la elaboracioacuten y entrega del informe es de entre 30 y 40 diacuteas en Canarias el plazo de cita estaacute en torno al antildeo
bull En la tarea de evaluacioacuten se requiere en todo caso de la participacioacuten del nintildeo laquoA medida que el nintildeo madura sus opiniones deberaacuten tener cada vez maacutes peso en la evaluacioacuten de su intereacutes superiorraquo (OG 14 sect 44)
bull Los tribunales de justicia son directamente invocados entre las autoridades a las que incumben una especial obligacioacuten de dar satisfaccioacuten al superior intereacutes del nintildeo en todas las decisiones que adopten Esta previsioacuten tiene particular importancia en un reacutegimen constitucional en que los tribunales son responsables del control de las actividades de otros poderes del Estado Refirieacutendose a la viacutea civil el Comiteacute ademaacutes de recordar la obligacioacuten general ya sentildealada antildeade significativamente que laquohan de demostrar que asiacute lo han hecho efectivamenteraquo Esta idea se conecta no soacutelo con consideraciones procedimentales sino tambieacuten con la exigencia de que la motivacioacuten de los actos sea individualizada y suficiente (OG 14 sect 6c) y 29)
32 Garantiacuteas procedimentales La determinacioacuten del superior intereacutes de un menor no requiere por lo comuacuten de la necesidad de recurrir a procesos oficiales ya que se lleva a cabo por padres tutores profesores y otras personas de manera cotidiana Ahora bien en los casos en que la situacioacuten reclama una intervencioacuten puacuteblica el proceso requiere de una mayor estructuracioacuten Por ello el Comiteacute indica que en esta labor las aushytoridades concernidas mdashy a los efectos de este informe las autoridades judicialesmdash deberaacuten prestar especial atencioacuten a las siguientes salvaguardias
bull El derecho del nintildeo a expresar su propia opinioacuten La comunicacioacuten con los nintildeos para lograr que participen de manera provechosa en los procedimientos es un elemento fundamental La modalishydad praacutectica para garantizar la expresioacuten por parte de los nintildeos de sus opiniones debe adecuarse a los requerimientos ya expuestos al estudiar el artiacuteculo 12 de la Convencioacuten (OG 14 sect 89-90)
bull La determinacioacuten de los hechos Para establecer los hechos y la informacioacuten pertinente puede resultar necesario acudir a profesionales personas cercanas al nintildeo y testigos si los hubiere Esta informacioacuten debe ser objeto de verificacioacuten antes de que influya en la evaluacioacuten del superior intereacutes del nintildeo (OG 14 sect 92)
bull La percepcioacuten del tiempo Los nintildeos y los adultos no comparten la misma percepcioacuten del paso del tiempo por lo que los procesos de toma de decisiones que se demoran tienen para su
10 En la jornada de trabajo mantenida con teacutecnicos de los equipos psicosociales se pusieron de manifiesto significativas diferencias derivadas de los medios humanos disponibles en cada comunidad Asiacute en las comunidades con mayores medios aunque la exploracioacuten se realice por una persona posteriormente la valoracioacuten se efectuacutea de forma conjunta por varios teacutecnicos Sin embargo en otras tanto las exploraciones como las valoraciones se realizan de forma individual sin contrastar con otros profesionales
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La escucha y el intereacutes superior del menor
desarrollo una particular incidencia de caraacutecter adverso Ello lleva al Comiteacute a reclamar que se deacute prioridad a estos procesos y que su tramitacioacuten sea aacutegil Esta distinta percepcioacuten del tiempo ha de tener consecuencias praacutecticas relevantes en orden a examinar el reacutegimen de revisioacuten de las decisiones una vez adoptadas (OG 14 sect 93)
bull Los profesionales cualificados Se abunda en la necesidad de intervenciones interdisciplinashyres dada la heterogeneidad de las caracteriacutesticas y necesidades de los nintildeos (OG 14 sect 94)
bull La representacioacuten letrada El Comiteacute reclama que los nintildeos dispongan de abogados que atiendan especiacuteficamente a sus intereses en los procedimientos judiciales y administrativos (OG 14 sect 96)
bull La argumentacioacuten juriacutedica laquoA fin de demostrar que se ha respetado el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior se evaluacutee y constituya una consideracioacuten primordial cualquier decisioacuten [hellip] debe estar motivada justificada y explicada En la motivacioacuten se debe sentildealar expliacutecitamente todas las circunstancias de hecho referentes al nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes superior el contenido de los elementos en ese caso en concreto y la manera en que se han ponderado para determinar el intereacutes superior del nintildeo Si la decisioacuten difiere de la opinioacuten del nintildeo se deberaacute exponer con claridad la razoacuten por la que se ha tomado Si excepcionalmente la solucioacuten elegida no atiende al intereacutes superior del nintildeo se deben indicar los motivos a los que obedece para demostrar que el intereacutes superior del nintildeo fue una consideshyracioacuten primordial a pesar del resultado No basta con afirmar en teacuterminos generales que hubo otras consideraciones que prevalecieron frente al intereacutes superior del nintildeo se deben detallar de forma expliacutecita todas las consideraciones relacionadas con el caso en cuestioacuten y se deben explishycar los motivos por los que tuvieron maacutes peso en ese caso en particular En la fundamentacioacuten tambieacuten se debe explicar de forma verosiacutemil el motivo por el que el intereacutes superior del nintildeo no era suficientemente importante como para imponerse a otras consideracioneshellipraquo (OG 14 sect 97)
En nuestro derecho el deber de motivacioacuten de las sentencias es una exigencia constitucional (art 1203) que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha vinculado con el derecho a la tutela judicial efectiva La Ley de Enjuiciamiento Civil exige en el artiacuteculo 218 congruencia y exhaustividad en el contenido de las resoluciones judiciales No obstante la exigencia a la luz de la Convencioacuten ha de ser mayor y maacutes especiacutefica y no se agota con la redaccioacuten de un documento sino que incluye facilitar explicaciones al nintildeo de manera adecuada
bull Los mecanismos para examinar o revisar las decisiones Ademaacutes de la existencia de viacuteas de recurso tales mecanismos deben estar a disposicioacuten del nintildeo laquoque ha de tener acceso directo a ellos o por medio de su representante juriacutedicoraquo (OG 14 sect 98)
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
4OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE MENORES
41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores Los padres tienen la obligacioacuten de prestar asistencia y proteccioacuten a sus hijos La Constitucioacuten parte de esta premisa y establece en su artiacuteculo 39 como tarea de los poderes puacuteblicos la de asegurar la proteccioacuten social econoacutemica y juriacutedica de la familia Por su parte la Convencioacuten dentro del mismo esquema conceptual asume en el artiacuteculo 9 que los nintildeos no han de ser separados de sus padres contra la voluntad de estos y somete la decisioacuten de separarlos mdashconsideraacutendola un mal menormdash a una triple exigencia que resulte necesaria para el superior intereacutes del nintildeo que el proceso esteacute regulado legalmente y que quepa en todo caso revisioacuten judicial de las decisiones que se adopten
El artiacuteculo 1721 del Coacutedigo Civil en la redaccioacuten dada por la Ley Orgaacutenica 11996 atribuye a la entidad puacuteblica a la que en cada territorio esteacute encomendada la proteccioacuten de los menores la tushytela de estos cuando se constate que se encuentran en situacioacuten de desamparo La loacutegica de este precepto es la de establecer un reacutegimen de actuacioacuten raacutepido y ejecutivo amparado en la necesidad de minimizar un riesgo que se estima existente para el nintildeo y al tiempo establecer una liacutenea de responsabilidad clara para la Administracioacuten que le dificulte la inhibicioacuten Esta es tambieacuten la filosofiacutea que estaacute detraacutes de la definicioacuten de desamparo que hace la misma norma en teacuterminos muy abiertos (laquoimposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccioacutenraquo laquoprivacioacuten de asistencia moral o materialraquo etc) apertura que la normativa autonoacutemica ha mantenido en orden a no restringir una capacidad de actuacioacuten que se concibe como una salvaguardia de uacuteltimo recurso
Cuando se estima que unos padres o tutores no cumplen adecuadamente con sus obligaciones se ha previsto que las administraciones desplieguen una serie de mecanismos de seguimiento y supervisioacuten de la situacioacuten En la fase inicial de estas actuaciones el protagonismo corresponde al sistema de servicios sociales que en primer teacutermino y salvo en casos de emergencia social deben procurar corregir los problemas detectados a traveacutes de planes de intervencioacuten sociofamiliar Cuando esta actuacioacuten no es viable o no alcanza los resultados deseados mdashbien debido al incumplimiento de los padres del plan establecido bien por circunstancias sobrevenidas que hagan imposible cuidar de sus hijos la Administracioacuten de forma subsidiaria debe intervenir adoptando medidas de proteccioacuten al menor siempre en su superior intereacutes
Este trabajo se desarrolla en la mayoriacutea de los casos sin formalidades administrativas pues en la mayor parte de las comunidades autoacutenomas no existe una declaracioacuten formal de la situacioacuten de riesgo por lo que los progenitores desconocen la trascendencia y posibles consecuencias que puede tener el incumplimiento del plan propuesto por los servicios sociales Ello puede implicar en el origen del conflicto situaciones de indefinicioacuten e inseguridad juriacutedica e incluso de indefensioacuten En los casos
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La escucha y el intereacutes superior del menor
EVOLUCIOacuteN DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Tutelas 25589 26438 26614 29497 30818 30792 30629 30637 30057
Guardas 6109 7208 8321 9598 6536 5834 5694 4693 4537
Total medidas 31698 33646 34935 39095 37354 36626 36323 35330 34594
Nota Sin datos de Eivissa-Formentera en el antildeo 2011
en que la evolucioacuten sociofamiliar no sea positiva se da traslado de la informacioacuten a los servicios de proteccioacuten de menores de la comunidad autoacutenoma correspondiente con el objeto de que se adopshyten medidas maacutes contundentes Los plazos y traacutemites que se siguen en el expediente de proteccioacuten variacutean de una comunidad a otra (p ej el plazo para instruir es en Cataluntildea de 1 antildeo y en La Rioja o Madrid de tres meses prorrogables por dos maacutes)
En la tabla y el graacutefico siguientes se ofrece una perspectiva temporal sobre el nuacutemero de medidas de proteccioacuten adoptadas en el conjunto del territorio nacional Los datos fueron recabados por esta Institucioacuten en el antildeo 2012 en el marco de actuaciones de oficio con las entidades de proteccioacuten En el momento de la redaccioacuten de este estudio no se disponen de datos maacutes recientes
EVOLUCIOacuteN DE LAS M EDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
35000
30000
25000
20000
15000
10000
5000
0 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
TUTELAS GUAR DAS
Los datos anteriores se ofrecen en el cuadro que sigue como tasa por cada 100000 nintildeos al objeto de permitir una ponderacioacuten del impacto sobre el conjunto de la poblacioacuten infantil de nuestro paiacutes
Tasa por cada TASA EVOLUTIVA DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
100000 nintildeoss 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Tutelas 3423 3500 3485 3816 3915 3835 3764 3735 3642
Guardas 1289 1101 1092 1247 832 727 713 573 551
Total medidas 4712 4601 4577 5063 4747 4562 4477 4308 4193
Nota Sin datos de Eivissa-Formentera en el antildeo 2011
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Por uacuteltimo se ofrece un graacutefico que permite comparar el nuacutemero y la tasa de tutelas acordadas en el antildeo 2011 mdashmedida que implica un desplazamiento juriacutedico de la responsabilidad inherente a la patria potestadmdash en las comunidades y ciudades autoacutenomas ordenadas en sentido ascendente por el nuacutemero absoluto de tutelas asiacute como la media nacional de tutelas
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La escucha y el intereacutes superior del menor
La realidad de la proteccioacuten en Espantildea se enfrenta a un conjunto de problemas que aunque exceshyden del aacutembito del presente estudio es necesario tener presente para comprender el contexto en que han de llevarse a cabo las actuaciones judiciales sobre esta materia
bull Insuficiencia de las estructuras de proteccioacuten para atender adecuadamente la carga de trabajo
bull La contundencia de las potestades puacuteblicas reconocidas en este aacutembito que si bien estaacute pensada como instrumento al servicio del intereacutes superior de los menores puede conducir a decisiones graves y de difiacutecil reversibilidad
bull Excesiva duracioacuten de los expedientes administrativos
bull La carencia de informacioacuten y de asistencia juriacutedica de las familias bioloacutegicas desde el primer momento de la intervencioacuten administrativa que les dificulta reaccionar ante las decisiones que se van adoptando
Ante las decisiones administrativas adoptadas en proteccioacuten de menores el remedio previsto es un proceso denominado de laquooposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menoresraquo Se trata de un proceso civil regulado en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Este procedimiento conserva sin embargo la estructura propia de un proceso contencioso-administrativo inhibiendo eso siacute la necesidad de reclamacioacuten previa en viacutea administrativa antes de entablar el proceso El proceso se inicia con un escrito de formulacioacuten de la oposicioacuten11 que da paso a la solicitud por parte del juzgado del expediente administrativo de proteccioacuten para que el solicitante pueda acceder al mismo y formular su demanda A partir de aquiacute el proceso sigue los traacutemites del juicio verbal
42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal El Ministerio Fiscal tiene ademaacutes de la funcioacuten de promocioacuten de la accioacuten de la justicia ante los tribushynales una importante funcioacuten extrajudicial en este aacutembito de proteccioacuten de menores De conformidad con el artiacuteculo 174 del Coacutedigo Civil laquoincumbe al fiscal la superior vigilancia de la tutela acogimiento o guarda de los menoreshellipraquo
La norma establece para el fiscal un triple papel de seguimiento de la situacioacuten de los menores conshytrol perioacutedico de su situacioacuten (se establece una periodicidad semestral) y promocioacuten de las medidas judiciales de proteccioacuten que estime necesarias12 En esencia la norma entiende que la posicioacuten del fiscal es la de un supervisor de la actuacioacuten administrativa
La cuestioacuten a dilucidar es la del contenido y alcance de esa superior vigilancia cuya funcioacuten estaacute ordenada a garantizar el respeto al superior intereacutes del nintildeo
En la Memoria del Ministerio Fiscal13 presentada en 2013 se indica lo siguiente
11 El plazo de interposicioacuten es de 3 meses desde la notificacioacuten de la resolucioacuten que se pretenda impugnar cuando se trata de una declaracioacuten de desamparo y de 2 meses para el resto de las medidas
12 Como muestra del creciente compromiso de la Fiscaliacutea en este aacutembito cabe citar la reciente publicacioacuten de la obra de MaDrigal Martiacutenez-PereDa Consuelo El fiscal y la proteccioacuten juriacutedica de los menores de edad Guiacutea praacutectica Valladolid Fundacioacuten Aequitas y Fundacioacuten Aranzandi-Lex Nova 2013
13 Memoria elevada al Gobierno de S M por el Fiscal General del Estado Madrid Centro de Estudios Juriacutedicos Ministerio de Justicia 2013 p 432
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
La coordinacioacuten de las Entidades Puacuteblicas con la Fiscaliacutea para consensuar estrategias y supeshyrar divergencias y la inexistencia de equipos teacutecnicos independientes a disposicioacuten del Fiscal de Proteccioacuten explican que sea muy escaso el nuacutemero total de impugnaciones formuladas por el Fiscal (10) frente al de las presentadas por particulares (1450) Rara vez discrepa el Fiscal del criterio administrativo sobre la necesidad de separacioacuten de un nintildeo de sus padres pudiendo diferir en relacioacuten con la idoneidad de los acogedores en familia extensa o con el reacutegimen de comunicaciones y visitashellip
Para comprender coacutemo se concibe la actuacioacuten del Ministerio Fiscal en este aacutembito hay que reparar en el contenido del paacuterrafo primero del artiacuteculo 1742 del Coacutedigo Civil que establece que se comunishycaraacute al fiscal laquola noticia de nuevos ingresosraquo en el sistema de proteccioacuten las resoluciones adminisshytrativas y laquolos escritos de formalizacioacuten relativos a la constitucioacuten variacioacuten y cesacioacuten de las tutelas guardas y acogimientosraquo asiacute como cualquier novedad de intereacutes en las circunstancias del menor
Las opiniones recabadas por esta Institucioacuten de miembros del Ministerio Fiscal coinciden en que la norma citada configura principalmente un sistema de control de legalidad dado ademaacutes que la Fisshycaliacutea no tiene por lo general medios teacutecnicos propios para poder supervisar la situacioacuten sociofamiliar que se halla en el origen del conflicto ni las intervenciones desplegadas por los servicios de protecshycioacuten Lo que llega al fiscal es una resolucioacuten de desamparo o de una medida de proteccioacuten de otra naturaleza acordada por la autoridad administrativa y no el expediente completo del menor El control que primariamente cabe hacer en estas circunstancias versa sobre la suficiencia de la motivacioacuten
La Circular de la Fiscaliacutea General del Estado 82011 sobre criterios para la unidad de actuacioacuten especiashylizada del Ministerio Fiscal en materia de proteccioacuten de menores14 llama la atencioacuten sobre la posibilidad de que sea el propio Ministerio Fiscal el que impulse la actividad protectora de las entidades puacuteblicas comunicando cualquier situacioacuten de eventual riesgo y actuando frente a la inactividad administrativa En este marco se preveacute que la fiscaliacutea exija la notificacioacuten tanto de las resoluciones en las que se adopten medidas de proteccioacuten como aquellas otras en que se denieguen las medidas interesadas
La previsioacuten de la norma civil relativa a la remisioacuten al Ministerio Fiscal de resoluciones y no del expediente implica una carencia de principio respecto del conocimiento cabal del problema Debe apuntarse como buena praacutectica la solucioacuten adoptada en la Comunidad Autoacutenoma de Aragoacuten en la que el fiscal puede acceder directamente al sistema informaacutetico de la Administracioacuten donde se refleja toda la informacioacuten y seguimiento sobre los menores
En el curso de las jornadas preparatorias del presente estudio se puso de manifiesto que la coexisshytencia en las Secciones de menores de las fiscaliacuteas provinciales15 de los asuntos relativos a menores infractores y a menores en proteccioacuten limita las posibilidades de actuacioacuten en este uacuteltimo aacutembito dada la limitacioacuten de efectivos y el caraacutecter preferente de las actuaciones del orden penal
43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial En la configuracioacuten legal el proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sigue a una serie de actuaciones administrativas de intervencioacuten sobre la vida del nintildeo
Los nintildeos protagonistas del procedimiento administrativo previo deben ser informados y escushy
14 Hecha puacuteblica el 16 de noviembre de 2011 p 51
15 Instruccioacuten 12009 de 27 de marzo de la Fiscaliacutea General del Estado sobre la organizacioacuten de los Servicios de Proteccioacuten de las Secciones de Menores
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La escucha y el intereacutes superior del menor
chados a lo largo del mismo Las leyes de proteccioacuten de menores de las comunidades autoacutenomas recogen este derecho con algunas modulaciones16 (en la mayoriacutea de los casos se establece que ha de oiacuterse siempre a los mayores de 12 antildeos y a menores de esa edad si tuvieran suficiente juicio)
El caraacutecter esencial de la escucha en esta fase administrativa se deduce con facilidad de la configushyracioacuten como derecho en todas las normas autonoacutemicas Ahora bien en la mayor parte de los casos no se establecen sistemas especiacuteficos de garantiacutea17 frente a la desatencioacuten de este derecho por parte de la Administracioacuten
Los teacutecnicos de los equipos psicosociales consultados sentildealaron que no existe un protocolo que facilite la aproximacioacuten al menor para trasladarle la informacioacuten que le permita tomar conciencia de sus derechos y de la importancia de su participacioacuten La experiencia trasladada a esta Instishytucioacuten tanto por representantes de entidades que trabajan con la infancia como por operadores juriacutedicos es que por lo general los menores en proteccioacuten no reciben una informacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma De hecho se destacoacute que dicha informacioacuten raramente estaacute enteramente compilada en el expediente de proteccioacuten ya que con frecuencia en el mismo faltan elementos importantes mdashpor ejemplo todas las actuaciones preshyvias desarrolladas por los servicios sociales de basemdash y que se producen frecuentes mezclas de documentos y faltas de sistematizacioacuten
Estas premisas ponen de manifiesto que un nintildeo con suficiente juicio que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de protecshycioacuten acordadas va a tener severas dificultades para plantear tales discrepancias ante la autoridad judicial
Para afrontar este problema hay que comenzar descartando la posibilidad de que el menor pueda actuar en el proceso a traveacutes de sus progenitores sobre cuyo adecuado desempentildeo de las obligashyciones derivadas de la patria potestad versa la actuacioacuten administrativa a impugnar Tampoco parece que deba ser a traveacutes de la Administracioacuten que ha fijado una posicioacuten con la que el menor puede no estar de acuerdo En teacuterminos teoacutericos quedariacutean tres opciones 1) que el nintildeo acceda directamente al juez incluso antes de estar planteada la oposicioacuten manifestando su discrepancia o en cualquier momento del proceso y que ello pueda dar lugar al nombramiento de un laquodefensor judicialraquo 2) que el Ministerio Fiscal ademaacutes del papel que actualmente tiene reconocido en virtud de la superior vishygilancia que le cumple realizar mdashy que puede llevarle a entablar por sustitucioacuten un procedimientomdash asumiera un rol maacutes directo como representante procesal del menor que asiacute lo demandase en este caso no por sustitucioacuten sino como un supuesto de legitimacioacuten extraordinaria y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio
Las dos primeras opciones plantean dificultades para una faacutecil accesibilidad por parte del nintildeo y respecto del fiscal se hariacutea necesaria una previsioacuten legal expresa de la forma de legitimacioacuten citada
La tercera opcioacuten es la de facilitar el contacto del nintildeo con un abogado Dicho contacto puede suplir algunas de las carencias de informacioacuten que se vienen detectando asiacute como para hacer viable el acceso al juez o al fiscal en teacuterminos adecuados
16 Resulta interesante a estos efectos la matizacioacuten introducida en el paacuterrafo tercero del artiacuteculo 20 de la Ley 122008 de 3 de julio de proteccioacuten integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana a tenor del cual laquoLos menores tienen derecho a obtener toda la informacioacuten que concierna a sus intereses derechos y a su bienestar personal emocional y social en un lenguaje que sea adecuado y comprensible seguacuten su desarrollo evolutivo y madurez El ejercicio de este derecho se ejecutaraacute de manera responsable bajo la orientacioacuten de sus padres representantes legales o guardadoresraquo
17 La Ley Foral 152005 de 5 de diciembre de promocioacuten atencioacuten y proteccioacuten a la infancia y a la adolescencia de la Comunidad Foral de Navarra contiene dentro del artiacuteculo 22 dedicado al derecho a ser oiacutedo la previsioacuten de que la denegacioacuten de la audiencia solicitada por el menor o por la persona que le represente seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a los solicitantes y frente a la misma cabraacute accioacuten ante la jurisdiccioacuten civil laquosin necesidad de recurso administrativo previoraquo
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Para desarrollar esta funcioacuten parece imprescindible que los profesionales que deben prestar esta asistencia cuenten con la adecuada formacioacuten y esteacuten especializados lo que conlleva la formacioacuten de turnos de oficio especiacuteficos en proteccioacuten de menores
44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten Los datos anuales disponibles sobre declaracioacuten de tutela ex lege por el conjunto de las entidades de proteccioacuten cruzados con los que publica la Fiscaliacutea General del Estado permiten indicar que un porshycentaje significativo de las decisiones administrativas de proteccioacuten es sometido a revisioacuten judicial por la viacutea de la oposicioacuten regulada en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil No ha de olvidarse que existen dificultades objetivas para que este nuacutemero pueda ser mayor sobre todo por lo ya indicado sobre la falta de asesoramiento a los familiares desde el inicio del procedimiento administrativo
En este informe se pretende centrar el anaacutelisis en la concepcioacuten que la norma tiene de la participashycioacuten del nintildeo en el proceso y sobre la realidad en que este proceso se desarrolla
La exigencia de la escucha se deriva de la claacuteusula general del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 El artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la ordenacioacuten del proceso a los traacutemites del llamado laquojuicio verbalraquo que no contempla la escucha del menor ―en teacuterminos procesales lo hashybitual es hablar de laquoexploracioacutenraquo― como un traacutemite especiacutefico ni dispone cuaacutendo ha de realizarse
bull El acto de escucha al menor no debe coincidir con el de la vista denominada en este proceso laquoacto del juicioraquo en principio porque ese momento no permite ofrecer al menor un laquocontexto propicio y que inspire confianzaraquo ni resultaraacute faacutecil garantizar al menor un ambiente confidencial
bull El llamado entorno amigable obliga a ajustar en lo posible a la madurez del nintildeo el espacio fiacutesico e incluso el nuacutemero de las personas presentes y su actitud durante el desarrollo del acto Para esta tarea los oacuterganos judiciales especializados cuentan a priori con mayores posibilishydades y haacutebitos para satisfacer estos requerimientos
bull El acto de escucha que debe hacerse por el juez es un momento clave para satisfacer el derecho a la informacioacuten que tiene el nintildeo tanto sobre el acto en siacute y su caraacutecter de derecho y no de obligacioacuten y sus consecuencias como sobre las posibilidades que el menor tiene para asegurarse de que su opinioacuten sea adecuadamente tenida en cuenta
bull El Comiteacute de Derechos del Nintildeo apuesta por que la escucha del menor se realice maacutes como una entrevista que como un examen de ahiacute que el teacutermino laquoexploracioacutenraquo tradicional en las normas procesales espantildeolas no resulte el maacutes adecuado ya que remite a la idea del menor como objeto del proceso y no como sujeto activo del mismo La foacutermula de la entrevista facishylitaraacute que el nintildeo pueda asumir la iniciativa de llevar la conversacioacuten hacia las cuestiones que considere maacutes importantes
bull Una primera cuestioacuten criacutetica es determinar el grado de libertad del nintildeo que ha de ser escushychado o lo que es lo mismo su grado de exposicioacuten a eventuales presiones y el impacto que eacutestas puedan tener La correcta evaluacioacuten del riesgo al que pueda verse expuesto presupone la necesidad de que quien haya de escuchar al menor disponga de toda la informacioacuten releshyvante Esta es una de las razones por la que cobra importancia el hecho de que se disponga del expediente del menor actualizado completo y ordenado En algunos casos la determinashycioacuten del riesgo requeriraacute de la asistencia de equipos teacutecnicos Teniendo en cuenta la configurashycioacuten del derecho a la escucha que soacutelo por voluntad del nintildeo es renunciable la existencia de un riesgo debe implicar una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de este acto pues con ello la presioacuten habriacutea conseguido sus objetivos
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull La otra cuestioacuten criacutetica es la determinacioacuten del grado de madurez del menor puesto que afecta de manera directa al grado de atencioacuten que haya de prestarse a la opinioacuten del menor con visshytas a la adopcioacuten de la decisioacuten final Nuevamente para los casos menos evidentes el juzgado requeriraacute de apoyo teacutecnico especializado Ahora bien como debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio la aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir a priori el acto de escucha resulta improcedente Asimismo la decisioacuten de no escuchar a un menor que puede comunicarse requeririacutea un informe teacutecnico que objetivara y razonara la falta de madurez de ese nintildeo
bull Uno de los problemas a los que podriacutea enfrentarse un proceso atento a la escucha del menor es el de la reiteracioacuten de las entrevistas o actos de escucha sobre todo si se considera imprescindible la intervencioacuten de un equipo teacutecnico multidisciplinar18 Dado que se debe prevenir en lo posible la reiteracioacuten de estos actos cabe acudir a actuaciones coordinadas o al uso de medios teacutecnicos que permitan concentrar los actos de escucha y que estos tengan una duracioacuten suficiente
bull El proceso en su conjunto ha de tener por objeto supervisar si las medidas adoptadas por una Administracioacuten lo han sido en el intereacutes superior del nintildeo Escuchado eacuteste el siguiente paso se concreta en el acto del juicio En esta vista se han de practicar las pruebas admitidas y se formulan las conclusiones En buena loacutegica lo que el juez haya escuchado del menor debe ser confrontado con las actuaciones que en dicho acto se practiquen en un marco de contradiccioacuten entre las partes En un momento tan determinante previo al de la adopcioacuten de la decisioacuten reshysulta paradoacutejica la ausencia del menor Ciertamente el Ministerio Fiscal que tiene la misioacuten de velar por su superior intereacutes puede hacer valer lo que estime que conviene a dicho intereacutes No obstante si el Ministerio Fiscal no ha participado en el proceso de escucha difiacutecilmente puede saber lo que el nintildeo piensa o desea Este es una de las razones por las que se ha defendido la conveniencia de facilitar al menor una asistencia juriacutedica que vele por la adecuada defensa de sus posiciones en el proceso
bull Como se ha puesto de manifiesto los nintildeos tienen una percepcioacuten del tiempo diferente a la de los adultos El paso del tiempo en la infancia influye de forma maacutes raacutepida y determinante que en la edad adulta El desarrollo armoacutenico integral y equilibrado de la personalidad del nintildeo debe ser primordial al considerar su intereacutes superior Cuanto maacutes se demore la resolucioacuten del conflicto por el que un nintildeo fue separado de su familia bioloacutegica maacutes se habraacute consolidado su nueva situacioacuten y seraacute maacutes traumaacutetico romper los nuevos viacutenculos afectivos En ocasiones se consolida una situacioacuten que crea perjuicios irreparables a los nintildeos y sus padres19 El artiacuteculo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cumple formalmente con el requerimiento de priorizar estos procesos tal y como reclama el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
Otra cuestioacuten es la de la agilidad No existen datos contrastados sobre la duracioacuten de los proshycesos de oposicioacuten a la resolucioacuten de desamparo Sin embargo los operadores juriacutedicos conshysultados por esta Institucioacuten coincidieron en que estos procedimientos se demoran en exceso llegando a superar los dos antildeos en primera instancia20
18 La especializacioacuten de oacuterganos judiciales y la adscripcioacuten de equipos teacutecnicos permite que este apoyo se realice de una manera maacutes fluida y casa mejor con las premisas que derivan de la Convencioacuten y de sus observaciones generales
19 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de junio 2013 Asunto RMS contra Espantildea (Demanda nordm 2877512)
20 Entre las causas de demora ademaacutes de la carga de trabajo de los juzgados se apuntoacute a que los informes que debe remitir la Administracioacuten en muchos casos estaacuten incompletos y desordenados lo que requiere mayor tiempo para completarlos Las demoras en la emisioacuten de informe por parte del equipo psicosocial del juzgado como consecuencia de su falta de medios motivan tambieacuten en muchos casos la necesidad de suspender y volver a sentildealar fecha para la vista
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
bull El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de esta naturaleza conduce a exashyminar el modelo de procedimiento Dicha cuestioacuten aunque es ajena a la perspectiva de este estudio tiene tambieacuten especial incidencia respecto de las garantiacuteas de las partes del proceso particularmente los progenitores Es cierto que en el sistema vigente la supervisioacuten que realiza el Ministerio Fiscal permite que pueda solicitar la revocacioacuten del desamparo o presentar la oposicioacuten judicial si considera que han cambiado las circunstancias de forma sustancial Pero esta posibilidad debe superar en la praacutectica las dificultades de seguimiento que se han puesto de manifiesto al tratar de la posicioacuten del fiscal respecto de la proteccioacuten de menores
La articulacioacuten legal del sistema de proteccioacuten estaacute basada en la existencia de unos orgashynismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes Frente a ello una viacutea tradicional seriacutea la adopcioacuten de medidas cautelares por parte del juzgado Sin embargo tal posibilidad no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticishypariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten cuando el nuacutecleo del debate puede requerir del apoyo de equipos teacutecnicos que necesitan un tiempo para emitir su dictamen
Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar en todo caso la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten competente transcurrido un plazo prudente (por ejemplo de 3 a 6 meses) de modo que la aushytoridad judicial ratifique module o anule dicha resolucioacuten
bull El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones Esa mayor exigencia comprende referir todas las circunstancias de hecho de relevancia para el nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes supeshyrior y la manera en que se han ponderado
Para el caso de que la decisioacuten adoptada difiera de la opinioacuten del nintildeo el juez deberaacute explicar las razones que le han llevado a adoptarla y cuando por motivos excepcionales el juez deba fallar contra el intereacutes superior del nintildeo (p ej porque entre en conflicto con el de otro menor) habraacute de asegurarse el juzgador de explicar coacutemo dicho intereacutes fue objeto de una considerashycioacuten primordial en el proceso intelectual que condujo a la sentencia
bull Las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso La sentencia se notifica uacutenicamente a las partes y el nintildeo tendraacute conocimiento de lo decidido a traveacutes de la Administracioacuten que ejerza su tutela o de quien asuma su guarda Como se ha dicho la normativa no preveacute una viacutea general para que el menor en cuestioacuten pueda disentir de la decisioacuten adoptada y menos para convertirse en una suerte de parte a partir de la comunicacioacuten de la sentencia de instancia La implantacioacuten de estas medidas requiere de una nueva visioacuten de la posicioacuten procesal del nintildeo y de sus posibilishydades de actuacioacuten en cualquier fase del procedimiento sin exigirle que se constituya desde el inicio en la condicioacuten formal de parte
bull Como se ha apuntado en este estudio para el Comiteacute de Derechos del Nintildeo laquola escucha debe ser entendida como un proceso y no como un acontecimiento singular y aisladoraquo Por tanto en los casos en los que se llega a una apelacioacuten el derecho del nintildeo a ser escuchado no ha de entenderse a priori cumplido por el traacutemite desarrollado en la primera instancia sobre todo cuando entre la primera decisioacuten y la apelacioacuten media un periacuteodo de tiempo considerable El derecho a ser escuchado ha de sobreponerse por tanto a planteamientos reduccionistas del alcance de la segunda instancia dado que lo relevante en este punto es el superior intereacutes del nintildeo que puede variar con el paso del tiempo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
51 Procesos de familia cuando hay nintildeos Las normas civiles y procesales configuran una serie de procesos agrupados en la Ley de Enjuiciashymiento Civil bajo el epiacutegrafe laquode los procesos matrimoniales y de menoresraquo (arts 769 a 781) dedishycados a regular los sistemas de solucioacuten judicial de crisis familiares Esta normativa procedimental se ve completada en algunos puntos con previsiones del Coacutedigo Civil (arts 81 a 107)
En lo que interesa a los efectos del presente estudio cabe distinguir una serie de procesos
bull El proceso contencioso de nulidad separacioacuten y divorcio (art 770 LEC)
bull El proceso de mutuo acuerdo de separacioacuten y divorcio (art 777 LEC)
bull La determinacioacuten que puede realizarse en diversos momentos procesales de medidas relatishyvas a los hijos (arts 771 a 776 LEC)
Las dos claves de estos procesos son 1) el acuerdo o desacuerdo de las partes21 y 2) el que el proshyceso afecte o no a nintildeos Al igual que con el proceso de oposicioacuten no se trata de hacer un anaacutelisis de los referidos procedimientos sino uacutenicamente examinar las viacuteas para que el derecho del menor a ser escuchado a que su opinioacuten sea tenida en cuenta y en definitiva a que se salvaguarde su superior intereacutes se vean debidamente atendidos
La consecuencia inmediata del hecho de que una decisioacuten judicial en este aacutembito afecte a menores es la intervencioacuten de caraacutecter preceptivo del Ministerio Fiscal conforme a lo previsto en el artiacuteculo 7492 de la Ley de Enjuiciamiento Civil El fiscal es llamado al proceso desde el momento en que se advierte que existen menores afectados incluso ante la solicitud de medidas previas a la presentashycioacuten de una demanda (las conocidas como laquoprovisionaliacutesimasraquo)
21 Con el fin de facilitar salidas acordadas y evitar que los menores hayan de involucrarse en la tensioacuten que viven sus progenitores y vivir un conflicto de lealtades se incorporoacute al ordenamiento espantildeol a traveacutes de la Ley 152005 de 8 de julio por la que se modifican el Coacutedigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacioacuten y divorcio la llamada mediacioacuten intrajudicial El artiacuteculo 770 regla 7ordf LEC contempla la posibilidad de interrupcioacuten del procedimiento judicial para que las partes se sometan a un proceso de mediacioacuten La Guiacutea para la praacutectica de la mediacioacuten intrajudicial publicada en 2013 por el Consejo General del Poder Judicial contiene un protocolo especiacutefico para la mediacioacuten familiar (pp 41 a 86)
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Las estadiacutesticas oficiales22 reflejan un alto iacutendice de litigiosidad en materia matrimonial aunque maacutes moderado que el quinquenio precedente y una marcada tendencia de los coacutenyuges a adoptar soluciones pactadas
CRISIS FAMILIARES TOTALES 2008-2012
Nulidades 674
Separacioacuten de mutuo acuerdo 25469
Separacioacuten contenciosa 11504
Divorcio consensuado 340870
Divorcio no consensuado 178324
Nulidades separaciones y divorcios entre 2008-2012
46 Separacioacuten mutuo acuerdo
01 Nulidades
32 Divorcio no consensuado
21 Separacioacuten contenciosa
612 Divorcio consensuado
En el siguiente graacutefico dedicado a analizar la presencia de hijos menores en las crisis de familia se observa que este hecho se produce en maacutes de la mitad de las rupturas No se dispone de datos sobre cuaacutentos de estos procedimientos son contenciosos y cuaacutentos de mutuo acuerdo
22 Los graacuteficos y tablas que siguen han sido elaborados por esta Institucioacuten sobre datos del Instituto Nacional de Estadiacutestica (INE) [Inebase Seguridad y Justicia Estadiacutestica de nulidades separaciones y divorcios] lthttpwwwineesjaximenudotype=pcaxisamppath=t18p420p01ampfile=inebasegt El graacutefico de nulidades separaciones y divorcios 2008ndash2012 incluye los datos estadiacutesticos referidos a procesos matrimoniales de parejas del mismo y de diferente sexo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
SEPARACIONES Y DIVORCIOS CON Y SIN HIJOS MENORES ENTRE 2008-2012
300000
250000
200000
150000 468 532
100000
50000
434 566 0 SEPARACIONES DIVORCIOS
Ninguacuten hijo menor de edad Con hijos menores de edad
Esta realidad se atiende a traveacutes de un sistema en el que coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados en familia lo que en funcioacuten de la competencia territorial de los oacuterganos judiciales puede traducirse en un trato desigual que no deberiacutea menoscabar los derechos del nintildeo
A este respecto el Consejo General del Poder Judicial sentildealaba lo siguiente
La especializacioacuten de Juzgados para el conocimiento en exclusividad de determinadas materiashellip se puede presentar como una medida adecuada para el logro de una Justicia raacutepida eficaz y de calidad que la sociedad espantildeola demanda Efectivamente el sometimiento del conocimiento y enjuiciamiento de determinadas materias a oacuterganos judiciales cuyo titular como consecuencia de la especializacioacuten de dicho oacutergano estaacute en condiciones de poseer una especiacutefica y profunda formacioacuten y experiencia en esas materias puede constituir en determinados supuestos una garantiacutea no soacutelo de calidad de las resoluciones judiciales sino tambieacuten de la mayor agilidad con que se dicten y la formacioacuten de criterios unitarios al resolver cuestiones ideacutenticas o de la misma iacutendole lo que se proyecta en definitiva a favor de la seguridad juriacutedica23
La especializacioacuten no ha de considerarse en teacuterminos generales como una ventaja absoluta sino que debe ponderarse la eventual peacuterdida de flexibilidad en el conjunto del sistema judicial que puede llevar aparejada Ademaacutes la ventaja que puede proporcionar la generalizacioacuten de determinados oacuterganos especializados exige contar no soacutelo con profesionales judiciales bien formados sino con medios de apoyo suficientes e idoacuteneos24
No obstante en un aacutembito tan vinculado con los menores resulta claro que el juzgador requeriraacute mdashademaacutes de una formacioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicosmdash de la necesidad de equipos teacutecnicos de apoyo Si el juzgado no dispone de tales apoyos difiacutecilmente podraacute asumir la tarea que la Convencioacuten le impone y menos con la necesaria agilidad
Desde otra oacuteptica la especializacioacuten es tambieacuten un medio para hacer econoacutemicamente maacutes viable el cumplir con los requerimientos relativos al entorno propicio y que inspire confianza al nintildeo
23 Informe del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 13 de octubre de 2005 sobre las proposiciones de Ley Orgaacutenica de modificacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial para proceder a la creacioacuten de la jurisdiccioacuten de familia que reproduce el emitido el 12 de febrero de 2003 p 9
24 Asiacute se indica en el Documento Reforma Judicial en Europa Parte II Directrices para la Administracioacuten eficaz de la justicia 2012ndash2013 elaborado por la Red Europea de Consejos de Justicia sect 15 y 16
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La escucha y el intereacutes superior del menor
52 El rol del nintildeo en estos procesos Ante una crisis matrimonial la primera fuente de informacioacuten que los nintildeos han de tener sobre su sishytuacioacuten y sobre las expectativas provendraacute de sus progenitores En un contexto de disputas de pareja existe un riesgo de que en muchos casos dicha informacioacuten sea parcial y sesgada en un intento de poner al nintildeo a favor de quien traslada la informacioacuten El intereacutes superior del menor siempre presente en el marco de la responsabilidad parental se torna si cabe maacutes relevante en las situaciones de conflicto familiar En particular las autoridades judiciales tienen la responsabilidad de asegurarse de que el menor es consciente de sus derechos de intervenir en el proceso y de que sus opiniones se tengan en cuenta
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coinciden en que dicha situacioacuten de intento de uso del menor es frecuente especialmente en los procesos matrimoniales contenciosos y que la informashycioacuten con la que llegan los nintildeos sobre la situacioacuten que les afecta es por lo general escasa y confusa Por ello entre los retos principales de jueces fiscales y equipos teacutecnicos estaacute garantizar que los menores dispongan de una informacioacuten veraz completa y objetiva
La primera actuacioacuten que cabe plantear en este tipo de procesos es la solicitud de medidas provisioshynales previas a la formulacioacuten de la demanda (art 771 LEC) Se trata de una solucioacuten procesal penshysada para situaciones subjetivas de urgencia en donde a priori no se presume que vaya a existir acuerdo entre los coacutenyuges La solicitud puede presentarse sin necesidad de disponer de abogado o procurador Entre las medidas que cabe solicitar estaacuten las referidas a los nintildeos de entrelas previstas en el artiacuteculo 103 del Coacutedigo Civil25
La norma procesal no parece estar pensando en la escucha del menor en este momento preliminar del proceso De hecho se establece que tras la presentacioacuten de la solicitud se celebre una compareshycencia a la que deberaacuten acudir los coacutenyuges y el Ministerio Fiscal Se preveacute en este traacutemite la posibishylidad de practicar pruebas cuando resulte necesario pero la audiencia del menor no es una prueba
Las exigencias del artiacuteculo 12 de la Convencioacuten de Derechos del Nintildeo y del artiacuteculo 9 de la Ley Orshygaacutenica 11996 no permiten que pueda excluirse de este aacutembito la escucha del menor aunque en un contexto de medidas provisionales dicha escucha pueda resultar maacutes complicada
Ciertamente se trata de una decisioacuten con alcance temporal limitado pero esto no le resta importanshycia ni capacidad de afectar a la vida del nintildeo ya que contra la misma no cabe recurso alguno y sus efectos pueden prolongarse hasta la sentencia definitiva siendo asiacute que seguacuten el INE la duracioacuten media de los procesos de divorcio en el antildeo 2012 fue de 518 meses y una deacutecima parte de los procedimientos superaron el antildeo de tramitacioacuten Para conciliar esta exigencia con las dificultades de orden praacutectico cabe admitir que las modalidades de escucha puedan modularse en cuanto a su alcance pero no respecto del hecho de que debe ser escuchado
25 Entre estas medidas estaacute laquo1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor 2ordf Determinar teniendo en cuenta el intereacutes familiar maacutes necesitado de proteccioacuten cuaacutel de los coacutenyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiarhellip asiacute como tambieacuten las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno 3ordf Fijar la contribucioacuten de cada coacutenyuge a las cargas del matrimoniohellip Se consideraraacute contribucioacuten a dichas cargas el trabajo que uno de los coacutenyuges dedicaraacute a la atencioacuten de los hijos comunes sujetos a patria potestad (hellip)raquo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
Procede ahora examinar las posibilidades de participacioacuten del nintildeo en los procesos contenciosos y de mutuo acuerdo
bull En estos procedimientos los tres preceptos fundamentales sobre la escucha son el paacuterrafo 6 del artiacuteculo 92 del Coacutedigo Civil asiacute como la regla 4ordf paacuterrafo segundo del artiacuteculo 770 y el paacuterrafo 5 del artiacuteculo 777 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil Las claves comunes a los 3 preceptos establecen 1) se debe oiacuter a los menores que tengan suficiente juicio y tan solo para el proceso contencioso se establece la edad de 12 antildeos como presuncioacuten objetiva de tal situacioacuten 2) la audiencia no se considera un acto inexcusable sino que se efectuaraacute laquocuando se estime necesashyrioraquo y 3) la iniciativa para realizar esta audiencia puede acordarse de oficio o partir de la peticioacuten del fiscal las partes miembros del equipo teacutecnico judicial o del propio menor
Esta normativa no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad Prueba de ello es que con preceptos sustancial-mente ideacutenticos los expertos consultados por esta Institucioacuten indicaron que las exploraciones de nintildeos en procesos de mutuo acuerdo son escasas Tales previsiones van maacutes allaacute de la excepcioacuten a este derecho que se establece con un criterio claramente restrictivo en el artiacuteculo 91 de la Ley Orgaacutenica 11996 a tenor del cual laquocuando el menor solicite ser oiacutedohellip la deneshygacioacuten de la audiencia seraacute motivadahellipraquo Como puede apreciarse estamos ante una previsioacuten garantista no ante la atribucioacuten al juez de la posibilidad de no escuchar26
bull En estos procesos y dejando aparte los casos de nulidad matrimonial la intervencioacuten del Mishynisterio Fiscal tiene como fundamento la defensa de los intereses de unos afectados que estaacuten en una posicioacuten de debilidad en este caso los menores Cabe preguntarse si esta previsioacuten es suficiente a los efectos de que el nintildeo disponga de asistencia juriacutedica en el sentido de la Obshyservacioacuten General 14 paraacutegrafo 96 La posicioacuten institucional del fiscal es la de imparcialidad lo que no casa bien con una representacioacuten de intereses particulares si bien su obligacioacuten de proteccioacuten del superior intereacutes del menor ha de modular esta construccioacuten de principio
Conocida a traveacutes de la escucha la opinioacuten del nintildeo el Ministerio Fiscal puede velar en la mashyyoriacutea de los casos por que sea debidamente tenida en cuenta De lo contrario en los casos en que el Ministerio Fiscal no considere que la opinioacuten del nintildeo se corresponde con su intereacutes se produciriacutea una situacioacuten de discrepancia que deberiacutea resolverse en la liacutenea apuntada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en la Observacioacuten General y paraacutegrafo citados a traveacutes de la designacioacuten de quien pudiera atender especiacuteficamente a sus intereses lo que en nuestro derecho se articula a traveacutes del nombramiento de un defensor judicial Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
bull La capacidad de iniciativa del menor para acceder al juez y al fiscal en el proceso matrimonial dependeraacute en gran medida de su edad capacidad de juicio y de la buena (o deficiente) inforshymacioacuten que le hayan facilitado sus padres Aunque jueces y fiscales consultados por esta Insshytitucioacuten sentildealan que el acceso de los nintildeos no plantea especiales dificultades praacutecticas tanto a traveacutes de cartas como de manera directa (acudiendo a las dependencias judiciales y pidiendo ser recibidos) los abogados y representantes de las entidades que trabajan con la infancia no coincidieron en esta impresioacuten Con independencia del grado de acceso que en cada caso se deacute lo relevante seraacute el meacutetodo para asegurar que ese acceso se produzca de manera general
26 Hay tambieacuten que tener presente lo dispuesto en el art 23 del Reglamento 22012003 del Consejo de la Unioacuten Europea de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia el reconocimiento y la ejecucioacuten de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental que establece laquoLas resoluciones sobre responsabilidad parental no se reconoceraacuten (hellip) b) si se hubieren dictado excepto en casos de urgencia sin haber dado posibilidad de audiencia al menor en violacioacuten de principios fundamentales de procedimiento del Estado miembro requeridoraquo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
temprana mdashpues de lo contrario no seraacute posible detectar a tiempo eventuales conflictos de interesesmdash y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
bull Respecto a los requerimientos relativos al entorno amigable la forma de conducir la audiencia del menor el especial cuidado que ha de ponerse en determinar el grado de libertad del nintildeo y su exposicioacuten a eventuales presiones la evaluacioacuten de los potenciales riesgos a los que se enfrenta asiacute como la determinacioacuten de su grado de madurez no presentan especialidades sobre lo ya dicho en este estudio dado que se trata de principios transversales En este aacutemshybito ha de prestarse particular atencioacuten al conflicto de lealtades que puede padecer el nintildeo a consecuencia del enfrentamiento de sus progenitores Tambieacuten resulta significativo a estos efectos el tipo de proceso elegido contencioso o de mutuo acuerdo
bull Dado que el menor ha de ser escuchado cuando se adopte una decisioacuten que le afecte en la fase cautelar del proceso la prudencia para evitar reiteraciones innecesarias de los actos de escucha podriacutea aconsejar no llamar nuevamente al menor cuando las peticiones de las parshytes sobre las que ha de adoptarse la decisioacuten no difieran en lo sustancial de las adoptadas de forma provisional salvo que el nintildeo lo pida Ahora bien cuando se introduzcan elementos nuevos la opinioacuten del menor no debe ser ajena al debate con independencia del momento procesal en que se esteacute
bull En el momento de la toma de decisioacuten ha de aplicarse la exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones a la que ya se ha aludido en este estudio en especial en lo que se refiere a la justificacioacuten de las razones por las que no se ha escuchado al menor ndashlo que soacutelo podraacute fundamentarse en la falta de juicio propio o en la renuncia del nintildeo- y en lo relativo a las razones que expliquen una decisioacuten que se aparte de la opinioacuten de este Resulta preciso subrayar aquiacute que si bien el juez no estaacute vinculado por la opinioacuten del nintildeo siacute ha de asegurarse de que esta opinioacuten es objeto de especial ponderacioacuten Lo que el menor dice a la luz de su grado de madurez ha de integrarse de manera destacada en el proceso de reflexioacuten que debe llevarse a cabo y debe quedar reflejado de forma pormeshynorizada en la argumentacioacuten que sustenta la decisioacuten
bull Como se ha dicho las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso En estos procesos tal tarea recae primariamente en los padres aunque en los casos en que el desarrollo del proceso haya puesto de manifiesto que el menor mantiene una opinioacuten distinta a lo decidido el juez o el fiscal deberiacutean asumir directamente esta tarea
bull La organizacioacuten familiar acordada tras una ruptura de pareja tiende a ser muy cambiante esshypecialmente en los casos en que hay nintildeos El artiacuteculo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la modificacioacuten de las medidas laquosiempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlasraquo El traacutemite variaraacute en funcioacuten del acuerdo o no de los progenitores Los procesos matrimoniales contenciosos registran un mayor nuacutemero de incidentes de ejecucioacuten En estas circunstancias ha de darse por reproducido todo lo indicado respecto de la escucha y participacioacuten del nintildeo
En las jornadas convocadas para la preparacioacuten del presente estudio se plantearon las dishyficultades que entrantildea en ocasiones la ejecucioacuten de las medidas adoptadas respecto de los menores habitualmente adolescentes cuando estos mantienen una voluntad renuente Las soluciones legales al incumplimiento de las medidas (art 776 LEC) no contemplan este sushy
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
puesto La solucioacuten para estos casos maacutes que en considerar medidas coercitivas que pueden resultar desproporcionadas cuando no inviables ha de estar en la posibilidad de que el menor acceda a plantear su oposicioacuten a las medidas que le afectan y las razones en que se basa La norma permite que no solo los progenitores sino tambieacuten el Ministerio Fiscal inste esta modifishycacioacuten de medidas pero para que ello constituya una solucioacuten efectiva el nintildeo o adolescente debe tener la confianza de que su opinioacuten seraacute escuchada y atendida Para ello seraacute esencial la experiencia que haya acumulado en el proceso precedente
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Conclusiones
6CONCLUSIONES
1 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo constituye un cambio sustancial del enfoque sobre la posicioacuten de los menores con respecto a las decisiones que les afecten Se reconoce que estos tienen opiniones propias que deben ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez y que por ello estaacuten llamados a participar en los procesos de adopcioacuten de tales decisiones especialmente en todas las actuaciones administrativas y judiciales
2 El derecho a ser escuchado forma parte del nuacutecleo fundamental de la Convencioacuten junto con el derecho a la vida a la no discriminacioacuten y el derecho a que el intereacutes superior del menor sea una consideracioacuten primordial Ademaacutes de ello el derecho del nintildeo a ser escuchado y a que sus opiniones se tomen en serio debe tambieacuten entenderse como un principio esencial para la detershyminacioacuten el mejor intereacutes del nintildeo considerado un intereacutes superior
3 El titular del derecho a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta es cualquier nintildeo por lo que la escucha habraacute de adaptarse a las particularidades de cada menor
4 Siempre deberaacute producirse la escucha del menor salvo renuncia de este o constatacioacuten de la ausencia de juicio propio No obstante debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio La aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir el acto de escucha resulta improcedente
5 Ante la existencia de un riesgo para el nintildeo derivado del hecho de manifestar su opinioacuten la configuracioacuten del derecho a la escucha como renunciable uacutenicamente por voluntad del nintildeo conlleva que haya que prever una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de la audiencia Otro tanto cabe decir de las medidas para prevenir la victimizacioacuten que podriacutea producirse por la reiteracioacuten de actos de escucha
6 Para el enjuiciamiento de los dos procesos examinados en este estudio coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados estos uacuteltimos denominados laquojuzgados de famishyliaraquo En un aacutembito tan vinculado con los menores el juzgador requeriraacute ademaacutes de una formashycioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicos disponer de equipos teacutecnicos de apoyo Tambieacuten ha de tenerse en cuenta que en oacuterganos generalistas resulta maacutes difiacutecil disponer de espacios adecuados y de protocolos de actuacioacuten para facilitar que el menor pueda sentirse coacutemodo La extensioacuten de los oacuterganos judiciales especializados en este aacutembito asegurariacutea un tratamiento maacutes adecuado y aacutegil en el conjunto del territorio
7 La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo difiere de la utilizada por la Convencioacuten que pone el acento en la escucha puesto que en la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posishycioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo mashynifestado por el nintildeo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
8 La normativa sobre los procesos de crisis familiar no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad
9 No estaacute previsto un meacutetodo para asegurar que la comunicacioacuten del nintildeo con el juez y con el fiscal se produzca de manera general temprana y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
10 En la actuacioacuten de las entidades de proteccioacuten los menores no reciben por lo general una inforshymacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma Resulta por tanto difiacutecil que un nintildeo que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de proteccioacuten acordadas pueda plantear esta discrepancia ante la autoridad judicial
11 La dificultad que presenta para el menor plantear ante la autoridad judicial sus discrepancias con las medidas administrativas que se puedan haber adoptado por una entidad de proteccioacuten puede resolverse por diferentes viacuteas 1) Designacioacuten de un laquodefensor judicialraquo tras el acceso directo del nintildeo al juez 2) asuncioacuten por el Ministerio Fiscal de la representacioacuten procesal del menor y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio Atendiendo a la facilidad de acceso para el menor y a la conveniencia de no desdibujar el perfil institucional del Ministerio Fiscal la tercera de las opciones parece la maacutes viable
12 Para los procesos de familia la funcioacuten de garantizar el acceso al proceso de las opiniones del menor puede corresponder al Ministerio Fiscal Pero en los casos en que el fiscal y el nintildeo disshycrepen la solucioacuten maacutes adecuada puede ser el nombramiento de un laquodefensor judicialraquo Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
13 En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse el derecho de audiencia Solo se hacen referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado Desde el punto de vista praacutectico no existen protocolos comunes para la realizacioacuten de la audiencia del menor
14 Se ha constatado una tendencia a trasladar al menor que su opinioacuten no es decisiva para la reshysolucioacuten que finalmente se adopte con el objeto de aliviarle del peso de la responsabilidad Sin embargo la Convencioacuten aboga por poner en valor la importancia de lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta Aunque el juez ha de ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la decisioacuten del menor puede acabar no siendo determinante la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstancias que estaacuten en juego
15 El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en su deber de motivar las resoluciones especialmente cuando se falle contra la opinioacuten del menor o se deban garantizar otros intereses objeto tambieacuten de especial proteccioacuten
16 La comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten adoptada importante para que este pueda reaccionar e incluso recurrir si lo desea no se contempla en las normas de derecho interno En buena medida ello es asiacute porque las normas procesales pivotan sobre la condicioacuten juriacutedica de parte El menor soacutelo tiene esa consideracioacuten cuando dispone de un laquodefensor judicialraquo figura en principio pensada como respuesta a un conflicto de intereses y no como viacutea ordinaria para reaccionar o recurrir
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Conclusiones
17 El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de proteccioacuten conduce a examinar el modelo de procedimiento El sistema legal de proteccioacuten estaacute basado en unos organismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes y difiacutecilmente revershysibles por el impacto que tienen en la vida del nintildeo Frente a ello la adopcioacuten de medidas caushytelares no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticipariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar o modular transcurrido un plazo prudente la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten
18 El ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteficas de recurso cuando el nintildeo considere que su deshyrecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no ha sido satisfecho
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Recomendaciones
7 RECOMENDACIONES
Para llevar a cabo las reformas legislativas y organizativas necesarias en materia civil procesal y de proteccioacuten de menores
71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de eacuteste no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Elminar los criterios de edad respecto al derecho del nintildeo a ser escuchado sustituyeacutendoshylos por la presuncioacuten de la capacidad del menor para formarse un juicio propio
3 Establecer que la apreciacioacuten de falta de madurez a estos efectos debe venir sustentada por un informe teacutecnico del equipo psicosocial adscrito al juzgado que deberaacute tener preshysente el enfoque al respecto de la Convencioacuten y el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
4 Introducir el beneficio de justicia gratuita a favor de los menores que con independencia de sus progenitores o tutores deseen hacer valer sus opiniones en procesos en que se ventilen cuestiones que les afecten
5 En liacutenea con lo establecido en el artiacuteculo 5 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de Derechos de los Nintildeos reconocer al menor nuevos derechos de participacioacuten en los proshycesos que versen sobre asuntos que les afecten y en particular la posibilidad de ejercitar de manera total o parcial los derechos de las partes Asimismo modificar la regulacioacuten del defensor judicial para facilitar el acceso y representacioacuten del menor en el proceso
6 Introducir para los procesos de familia la previsioacuten de nombramiento de un defensor jushydicial cuando el fiscal y el menor discrepen sobre lo que conviene a su superior intereacutes
7 Incorporar los principios que han de regir los actos de audiencia del menor en particular sobre la confidencialidad del acto la forma de realizarlo el entorno en que ha de desarroshyllarse la relevancia que cabe otorgar a la opinioacuten del menor o la capacidad del nintildeo para abordar las cuestiones que considere pertinentes
8 Establecer un deber de motivacioacuten reforzado de las decisiones judiciales particularmente cuando el juez se aparte de la opinioacuten manifestada por el menor o cuando no haya proshycedido a su escucha
9 Contemplar la comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten judicial adoptada en aquello que le afecte Asimismo otorgarle viacuteas especiacuteficas de recurso aun cuando no hubiera sido parte del proceso de instancia
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La escucha y el intereacutes superior del menor
10 Promover la generalizacioacuten de juzgados de primera instancia como juzgados de familia especializados Asimismo en cooperacioacuten con las Comunidades Autoacutenomas que tengan transferidas las competencias sobre medios personales y materiales al servicio de la Administracioacuten de Justicia promover la adaptacioacuten de espacios a las especiales neceshysidades de los nintildeos y la adscripcioacuten de equipo psicosociales propios a estos juzgados especializados
11 Reforzar las dotaciones del Ministerio Fiscal al objeto de que pueda incrementar el nuacutemero de fiscales especializados en el aacutembito civil de menores
12 Examinar el modelo de procedimiento de oposicioacuten a las medidas administrativas de proshyteccioacuten al objeto de reducir sensiblemente los tiempos de tramitacioacuten y en caso de que ello no se considere posible sin merma de los derechos de las partes variar dicho modelo hacia un sistema de examen y ratificacioacuten judicial obligatoria de las decisiones adminisshytrativas
72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de este no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Disponer la remisioacuten al Ministerio Fiscal del expediente administrativo completo de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten en el momento en que se le comunique la resolucioacuten de desamparo
3 Impulsar en cooperacioacuten con la Fiscaliacutea General del Estado y con Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores las medidas necesarias para facilitar el acceso telemaacutetico de los fiscales a los expedientes administrativos y a los informes de seguimiento de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten
4 Promover en coordinacioacuten con el Ministerio Fiscal y la Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores la adopcioacuten de un protocolo comuacuten para la armonizacioacuten de los expedientes de los menores con respecto al contenido miacutenimo de los informes documentos a incorshyporar actuaciones de informacioacuten al menor acreditacioacuten de la escucha del menor por las autoridades administrativas opiniones del menor y demaacutes incidencias que hayan de tener necesario reflejo en dichos expedientes
5 Establecer en coordinacioacuten con el Ministerio de Justicia el acceso general de todos los menores sometidos a medidas de proteccioacuten a la asistencia juriacutedica gratuita desde el momento de su declaracioacuten en desamparo
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Anexos
ANEXOS
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
I Garantiacuteas judiciales con relacioacuten a las medidas de proteccioacuten de menores en situacioacuten de desamparo
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado (art 12 CDN y art 9 LO 11996) Incidencia de la edad
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta tanto en viacutea administrativa como judicial
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal yo escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten y orientacioacuten sobre las viacuteas adecuadas para la defensa de sus intereses
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico
bull Acceso del menor a un abogado
bull Forma en que se escucha y orienta al menor por parte del fiscal el teacutecnico del equipo y en su caso el abogado
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal (art 3 Estatuto Orgaacutenico del Ministerio Fiscal [EOMF] y art 174 CC)
bull iquestQueacute documentacioacuten remite la Administracioacuten junto con la resolucioacuten de desamparo y otras posibles medidas que afecten al menor iquestQueacute otra documentacioacuten seriacutea conveniente poner a disposicioacuten del fiscal para que este pueda valorar la situacioacuten del menor
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
50
La escucha y el intereacutes superior del menor
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece a cada uno de ellos
bull Comprobacioacuten semestral de la situacioacuten del menor iquestCoacutemo se realiza el seguimiento de esta situacioacuten Informes entrevistas visitas
bull iquestCuaacuteles son las circunstancias que se notifican al fiscal sobre la situacioacuten y evolucioacuten del menor (Modificacioacuten de visitas ofrecimiento de acogimiento en familia extensa cambio de centro etc)
bull Tipo y frecuencia de las medidas propuestas al juez desde la Fiscaliacutea
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
B El proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
B1 Inicio del proceso de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores
bull iquestQueacute informacioacuten y orientacioacuten juriacutedica previa reciben los padres los menores y otros familiashyres en su caso
bull Escrito inicial (artiacuteculo 7802 LEC) Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado iquestQuieacuten puede presentarlo (padres menor otros familiares acogedores)
bull Cumplimiento del plazo de 20 diacuteas de remisioacuten del expediente administrativo al Juzgado competente
bull Presentacioacuten de la demanda Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado Capashycidad del menor para oponerse Posibilidad de designacioacuten del defensor judicial Capacidad de otros familiares y acogedores Posibilidad de oposicioacuten a las medidas y su papel en el proceso
B2 Cuestiones que se suscitan en el proceso de oposicioacuten
bull Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones
bull Pruebas de oficio maacutes frecuentemente practicadas
bull Oposicioacuten a medidas concretas (reacutegimen de visitas cambio de medida acogimiento familiar residencial cambio de centro etc)
- Papel del fiscal (oposicioacuten)
- Juzgado que conoce del incidente En la praacutectica iquestse produce dispersioacuten En el caso de que asiacute sea iquestqueacute mecanismos existen para detectarlo y evitarlo
- Tiempo de tramitacioacuten
- Prejudicialidad penal
- Procesos ulteriores por cambio de circunstancias casos y plazos
51
Anexos
B3 Equipos teacutecnicos de Juzgado y de Fiscaliacutea
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Cooperacioacuten con equipos teacutecnicos de la Administracioacuten
bull Tiempo medio para la citacioacuten a entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor en la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
B4 Entorno adecuado para la audiencia del menor ante jueces fiscales y equipos teacutecnicos Posishybilidad de entrevista conjunta
II Participacioacuten de los menores en los procesos matrimoniales
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado Incidencia de la edad
bull El papel de los padres
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal o escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico iquestAntes y despueacutes del traacutemite formal
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 Actuacioacuten del Ministerio Fiscal en estos procesos civiles ex artiacuteculo 3 EOMF y artiacuteculo 7492 LEC
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece la Fiscaliacutea al menor
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
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La escucha y el intereacutes superior del menor
B La audiencia de los menores
B1 La intervencioacuten del menor en la adopcioacuten de medidas provisionales previas y coetaacuteneas a la demanda
B2 La audiencia del menor por el juez (7704ordf paacuterrafo 2ordm LEC)
bull iquestEn queacute momento procesal se celebra la audiencia del menor iquestEn ese momento el juez cuenta con el informe del equipo teacutecnico
bull iquestEn queacute casos se recaba el auxilio de teacutecnicos iquestEstaacuten presentes el fiscal yo el secretario judicial iquestLa celebracioacuten de una audiencia conjunta del menor junto al juez el fiscal y el teacutecshynico del equipo podriacutea ayudar al juez a tener una visioacuten maacutes global de la situacioacuten del menor
bull iquestQueda constancia escrita o por audiovideo de la audiencia del menor Acceso de las partes
bull iquestExiste un entorno adecuado para la audiencia del menor
bull iquestSe considera necesaria una preparacioacuten especiacutefica del juez y del fiscal para entrevistarse con los menores iquestExisten protocolos de actuacioacuten al respecto
B3 El laquodictamen de especialistas debidamente cualificadosraquo del artiacuteculo 929 CC y el informe del equipo teacutecnico judicial sobre menores (art 7704ordf LEC)
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Consideracioacuten de otros informes teacutecnicos iquestCuaacuteles Tiempo medio para citacioacuten a la entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor iquestEn la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
bull Valoracioacuten por el juez de los informes remitidos por el punto de encuentro que supervisa el reacutegimen de visitas
B4 Especialidades de la separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo (art 7775 LEC en conexioacuten con el art 926 CC)
bull iquestEn queacute supuestos y a queacute edad se pregunta al menor su opinioacuten
bull iquestCoacutemo puede el menor solicitar ser oiacutedo en el proceso
B5 Especialidades de la mediacioacuten familiar (art 7707 LEC)
B6 Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones Tiempo medio de tramitacioacuten
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
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54
La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
14
La escucha y el intereacutes superior del menor
bull Que tal derecho tiene una dimensioacuten individual asiacute se indica que laquose daraacute en particular al nintildeo oportunidad de ser escuchadoraquo
bull El laquoprincipio de totalidadraquo en virtud del cual no existen aacutembitos decisorios de actuacioacuten puacuteshyblica respecto de situaciones individuales exentos de esta obligacioacuten pues se alude a laquotodo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nintildeohellipraquo
bull El laquoprincipio de adecuacioacutenraquo referido a la forma de escucha del menor que deberaacute adaptarse a la situacioacuten subjetiva de este y a los requerimientos del concreto procedimiento que se esteacute sustanciando (seraacute escuchado laquodirectamente o por medio de un representante o de un oacutergano apropiadoraquo) No obstante el Comiteacute recomienda la escucha directa al nintildeo siempre que ello resulte posible (OG 12 sect 35)
El Comiteacute de Derechos del Nintildeo destaca en el paraacutegrafo 2 de la Observacioacuten General 12 que este precepto debe considerarse laquocomo uno de los cuatro principios generales de la Convencioacuten junto con el derecho a la no discriminacioacuten el derecho a la vida y el desarrollo y la consideracioacuten prishymordial del intereacutes superior del nintildeo lo que pone de relieve que este artiacuteculo no soacutelo establece un derecho en siacute mismo sino que debe tenerse en cuenta para interpretar y hacer respetar todos los demaacutes derechosraquo
La Ley Orgaacutenica 11996 de 15 de enero de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor contempla esta cuestioacuten en el paacuterrafo primero de su artiacuteculo 9 en los siguientes teacuterminos
1 El menor tiene derecho a ser oiacutedo tanto en el aacutembito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esteacute directamente implicado y que conduzca a una decisioacuten que afecte a su esfera personal familiar o social
En los procedimientos judiciales las comparecencias del menor se realizaraacuten de forma adecuada a su situacioacuten y al desarrollo evolutivo de eacuteste cuidando de preservar su intimidad
[hellip]
3 Cuando el menor solicite ser oiacutedo directamente o por medio de persona que le represente la denegacioacuten de la audiencia seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquellosraquo
La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo presenta alguna diferencia conceptual con la Convencioacuten que pone el acento en la escucha En la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posicioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo manifestado por el nintildeo
Tampoco se hace referencia en este artiacuteculo a la obligacioacuten de dar a la opinioacuten del nintildeo el peso que merezca en funcioacuten de su edad y madurez En nuestro derecho pueden encontrarse ejemplos de una atencioacuten maacutes exigente a este deber de escucha como en el caso de la adopcioacuten en el que el artiacuteculo 177 del Coacutedigo Civil (CC) establece que el adoptando mayor de doce antildeos debe otorgar su consentimiento ante el juez para que la misma pueda constituirse
No obstante la liacutenea legislativa favorable a la escucha del menor no es uniforme Asiacute el mismo Coacutedigo en su artiacuteculo 926 establece mdashtras la reforma realizada por la Ley 152005 de 8 de julio de reforma del Coacutedigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)mdash para la guardia y custodia en los casos de nulidad separacioacuten o divorcio que el juez deberaacute laquooiacuter a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a peticioacuten del fiscal partes o miembros del Equipo Teacutecnico Judicial o del propio menor valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella y la relacioacuten que los padres mantengan entre siacute y con
15
Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
sus hijos para determinar su idoneidad con el reacutegimen de guardaraquo El Tribunal Constitucional en la Sentencia 1632009 ha sentildealado que en esta redaccioacuten introducida por la Ley Orgaacutenica 152005 laquola audiencia al menor no se concibe ya con caraacutecter esencial siendo asiacute que el conocimiento del parecer del menor puede sustanciarse a traveacutes de determinadas personas (art 9 de la Ley Orgaacutenica 11996) y soacutelo resultaraacute obligado cuando se estime necesario de oficio o a peticioacuten del fiscal partes o miembros del equipo teacutecnico judicial o del propio menorraquo
Maacutes en liacutenea con la Convencioacuten y con la Observacioacuten General 12 estaacute el paacuterrafo segundo del citado artiacuteculo 9 referido a coacutemo han de adecuarse las comparecencias judiciales de los nintildeos a su situashycioacuten y desarrollo evolutivo
El paacuterrafo tercero del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 alude a que cuando un menor laquosolicite ser oiacutedo directamente o por medio de persona que le represente la denegacioacuten de la audiencia seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquellosraquo El precepto es formalista puesto que pone el foco en una actividad procesal sin tomar en consideracioacuten que el menor no es propiamente parte procesal mdashcon lo que ni tiene abogado ni habitualmente le resultaraacute sencillo personarse en el juzshygadomdash y ademaacutes no ha sido instruido mdashporque no estaacute previsto dicho traacutemitemdash sobre sus derechos particularmente el de ser escuchado en todo aquello que le afecte
22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado La visioacuten que el Comiteacute plantea del derecho del nintildeo a ser escuchado se concreta en una serie de notas caracterizadoras que pueden extraerse de la referida Observacioacuten General y que en lo que interesa a los efectos de este estudio cabe sintetizar del siguiente modo
bull El derecho a ser escuchado es renunciable laquoPara el nintildeo expresar sus opiniones es una opcioacuten no una obligacioacutenraquo [OG 12 sect 16 y 134b)]
bull Ha de ser escuchado todo nintildeo que esteacute en condiciones de formarse un juicio propio Ahora bien debe partirse de la presuncioacuten de que el nintildeo estaacute en condiciones de formarse dicho juicio y no procede establecer liacutemites miacutenimos de edad sino que ha de determinarse caso por caso Para la primera infancia ha de contemplarse como una opcioacuten adecuada a estos efecshytos el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de comunicacioacuten como el juego la expresioacuten corporal y facial y el dibujo y la pintura mediante las cuales los nintildeos muy pequentildeos demuestran capacidad de comprender elegir y tener preferencias En el ordenamiento espantildeol no existe una liacutenea homogeacutenea respecto de este asunto puesto que se han introducido preshyceptos que vinculan la escucha al grado de madurez del nintildeo (art 926 CC) mientras que en otros se mantiene una referencia a una edad cronoloacutegica (art 7704ordf LEC) En la loacutegica de la Convencioacuten lo determinante seraacute el grado de madurez del nintildeo definido como laquola capacidad de un nintildeo para expresar sus opiniones sobre cuestiones de forma razonable e independienteraquo (OG 12 sect 20 21 y 52)
bull La evolucioacuten de la capacidad de formarse un juicio propio no precisa que el nintildeo tenga un coshynocimiento exhaustivo de todos los aspectos del problema planteado sino que basta con que disponga de una comprensioacuten suficiente del mismo (OG 12 sect 21)
bull Los Estados parte tambieacuten tienen la obligacioacuten de garantizar la observancia de este derecho para los nintildeos que experimenten dificultades para hacer oiacuter su opinioacuten Los nintildeos con discapashycidad deben tener a su disposicioacuten y poder utilizar los modos de comunicacioacuten que necesiten para facilitar la expresioacuten de sus opiniones Tambieacuten debe hacerse un esfuerzo por hacer viable
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La escucha y el intereacutes superior del menor
el derecho a la expresioacuten de opiniones para los nintildeos pertenecientes a minoriacuteas migrantes y otros nintildeos que no hablen el idioma mayoritario (OG 12 sect 21)
bull El derecho del nintildeo a ser escuchado presupone ausencia de presiones es decir debe ejershycerse con libertad Tal libertad ha de conceder al nintildeo la iniciativa para laquodestacar y abordar las cuestiones que ellos mismos consideren pertinentes e importantesraquo [OG 12 sect 22 y 134d)]
bull Las modalidades de escucha deben atender al principio de prudencia en cuanto a su nuacutemero para prevenir la victimizacioacuten por reiteraciones innecesarias No obstante el Comiteacute entiende que dicha escucha deber ser entendida como laquoun proceso y no como un acontecimiento sinshygular y aisladoraquo Ello implica que quienes deben conducir los procedimientos hayan de valorar la necesidad y oportunidad de los actos de escucha sin que esto permita suprimir este deber (OG 12 sect 24 y 133)
bull El menor debe recibir informacioacuten sobre cuaacutel es el objetivo de la escucha las cuestiones que van a ser abordadas y las consecuencias de las decisiones que puedan adoptarse El Comiteacute reclama que el proceso resulte laquotransparente e informativoraquo [OG 12 sect 25 y 134a)]
bull El entorno en el que se desarrolle la escucha ha de ser amigable En palabras de la Obsershyvacioacuten General 12 laquono se puede escuchar eficazmente a un nintildeo cuando el entorno sea inshytimidatorio hostil insensible o inadecuado para su edadraquo lo que implica cambios no solo en los espacios y elementos fiacutesicos sino tambieacuten en la actitud de los actores del proceso (sect 34)
bull La seguridad para el nintildeo y una correcta evaluacioacuten del riesgo que para eacutel pueda tener el hecho de expresar su opinioacuten ha de ser una prioridad de todo proceso de escucha Ello implica en el contexto de este estudio la conveniencia de establecer estrategias de proteccioacuten de los nintildeos que reconozcan los riesgos particulares que puedan existir por motivos familiares de grupo o sociales [OG 12 sect 134h)]
23 El itinerario de la escucha Bajo la ruacutebrica laquomedidas para garantizar la observancia del derecho del nintildeo a ser escuchadoraquo el Comiteacute sentildeala en la Observacioacuten General 12 una sucesioacuten de fases necesarias para que dicho derecho sea adecuadamente atendido
― Preparacioacuten Resulta fundamental que el nintildeo esteacute informado sobre su derecho a expresar su opinioacuten sobre las modalidades en las que puede hacerlo (directamente por medio de represenshytante o de un oacutergano apropiado) y sobre las consecuencias que ello implica asiacute como sobre la forma el tiempo y el lugar en que se desarrollaraacute la escucha (OG 12 sect 41)
Los expertos consultados por esta Institucioacuten pusieron de relieve las dificultades para averiguar la informacioacuten que ya tiene el menor sobre el procedimiento judicial que le afecta sea de proteccioacuten o de familia En muchas ocasiones esta informacioacuten o no se le ha facilitado o bien se le ha ofrecido de manera sesgada en circunstancias del conflicto familiar de que se trate
Con respecto a la intervencioacuten de representante ha de tenerse especialmente en cuenta la neceshysidad de prevenir conflictos de intereses entre estas personas y los menores En el ordenamiento interno espantildeol el paacuterrafo 2 del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 contempla dos situaciones la del menor que teniendo suficiente juicio designe representante y la del menor que no puede efectuar tal designacioacuten o efectuacutee una designacioacuten que se estime que no convenga a su intereacutes En tal caso la norma preveacute que seraacute representado bien por sus representantes legales mdashsiempre que no haya
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Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
conflicto de interesesmdash o bien por laquootras personas que por su profesioacuten o relacioacuten de especial conshyfianza con eacutel puedan transmitirla objetivamenteraquo
En los supuestos que se analizan en el presente estudio la posibilidad de atribuir la representacioacuten a quienes la ostenten conforme a la ley resulta a priori problemaacutetica dado que lo que estaacute en cuestioacuten son las relaciones paternos-filiales o las funciones tutelares
Recientemente se ha remitido a las Cortes Generales3 para su ratificacioacuten el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Nintildeos hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996 y promovido por el Consejo de Europa Este instrumento que contiene varios preceptos bajo la ruacuteshybrica laquoderechos procesales del nintildeoraquo ofrece en el artiacuteculo 5 un elenco de derechos sobre los que los Estados deben examinar la oportunidad de su implantacioacuten dirigidos tanto a asegurar la capashycidad del menor de ser escuchado como a que su opinioacuten pueda ser realmente tenida en cuenta
a) El derecho a solicitar la asistencia de una persona apropiada de su eleccioacuten con el fin de que les ayude a expresar su opinioacuten
b) El derecho a solicitar por siacute mismos o a traveacutes de otras personas u organismos la designashycioacuten de un representante distinto y en los casos oportunos de un abogado
c) El derecho a nombrar su propio representante
d) El derecho a ejercitar en todo o en parte los derechos de las partes en dichos procedimientos
― Audiencia Esta debe ser realizada en el marco de lo que el Comiteacute denomina un laquocontexto propicio y que inspire confianzaraquo Existe una clara preferencia por la confidencialidad del acto y se apunta a la posibilidad de que esta audiencia adopte la forma de una conversacioacuten maacutes que de un escrutinio (OG 12 sect 42 y 43)
En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse este derecho de audiencia Solo hay referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado
Ello da lugar a significativas diferencias en la praacutectica judicial acrecentadas por la actuacioacuten de juzgados especializados y otros generalistas Esta situacioacuten mdashque se puso de relieve en la jorshynada preparatoria del presente estudio que se mantuvo con miembros del poder judicialmdash se ha intentado soslayar a traveacutes de documentos de consenso Ejemplo de ello son las laquoPropuestas de conclusiones sobre la exploracioacuten de menores del Seminario sobre instrumentos auxiliares en el aacutembito del Derecho de familiaraquo celebrado en el Consejo General del Poder Judicial del 17 al 19 de febrero de 20104
Este documento parte de la consideracioacuten de que la exploracioacuten no constituye un medio de prueba sino una diligencia judicial lo que es coherente con la perspectiva de situar al nintildeo como sujeto activo y no como mero objeto de un procedimiento Tambieacuten resultan positivas otras previsiones tales como la voluntad de que el juzgador no se distancie del proceso de escucha del menor ya que aunque se admite la escucha a traveacutes de un equipo psicosocial se previene que no debe geneshyralizarse la previsioacuten de que ha de evitarse la reiteracioacuten de exploraciones asiacute como la directriz de que esta diligencia se programe lo antes posible para evitar al nintildeo el laquoestreacutes de esperaraquo
3 Boletiacuten Oficial de las Cortes Generales Seccioacuten Cortes Generales X Legislatura Serie A Actividades Parlamentarias Nuacutem 241 Iniciativa 110000114 (CD)
4 Propuestas de conclusiones sobre la exploracioacuten de menores del Seminario sobre instrumentos auxiliares en el aacutembito del Derecho de familia celebrado en el Consejo General del Poder Judicial del 17 al 19 de febrero de 2010 pp 5 y 6
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Sin embargo otras propuestas estaacuten maacutes alejadas de la loacutegica de la Convencioacuten Asiacute se establece el principio de que los nintildeos habraacuten de ser oiacutedos cuando el juez lo estime necesario y no en todo caso lo que no resulta acorde con la configuracioacuten de la escucha como un derecho del menor De hecho se considera que la apreciacioacuten de un eventual perjuicio permitiraacute no oiacuter al menor cuando la obligacioacuten es protegerlo pero no dejar de oiacuterlo
Tambieacuten parece consagrarse la tendencia advertida en la praacutectica a considerar no necesaria la escucha del menor en los procedimientos consensuales o en los que no haya conflicto sobre las relaciones paterno-filiales sin reparar en que si no se escucha al nintildeo difiacutecilmente podraacuten aflorar conflictos no evidentes ni quedaraacute asegurado que la determinacioacuten de su superior intereacutes se ha hecho de forma adecuada
Respecto del entorno amigable la interlocucioacuten con los expertos evidencioacute que en muchos casos no existen espacios adecuados en los que el menor pueda sentirse coacutemodo pues la mayoriacutea de las veces la exploracioacuten se realiza en el despacho de los jueces o incluso en las salas de vistas
― Evaluacioacuten de la capacidad del nintildeo Esta cuestioacuten es criacutetica para los asuntos tratados en el preshysente estudio El juicio de madurez no es una apreciacioacuten propiamente juriacutedica por lo que el juzgador requeriraacute en muchos casos a estos efectos de apoyo teacutecnico5 Los equipos psicosociales deberaacuten tambieacuten aplicar y respetar el enfoque de la Convencioacuten y el Comiteacute y los elementos caracterizadores del derecho del nintildeo a ser escuchado en especial la presuncioacuten de existencia de capacidad de forshymarse un juicio propio El Comiteacute recuerda que laquocuanto mayores sean los efectos del resultado en la vida del nintildeo maacutes importante seraacute la correcta evaluacioacuten de la madurez de ese nintildeoraquo (OG 12 sect 30)
Por otra parte el Comiteacute afirma de manera categoacuterica que laquosi el nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio de manera razonable e independiente el encargado de adoptar decisiones debe tener en cuenta las opiniones del nintildeo como factor destacado en la resolucioacuten de la cuestioacutenraquo (OG 12 sect 44)
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coincidieron en la importancia de que el menor no pershyciba que su opinioacuten es decisiva para la resolucioacuten que finalmente el juez haya de adoptar La razoacuten esgrimida es la de proteger al nintildeo del peso de la responsabilidad que se derivariacutea de que su posishycioacuten se percibiera como determinante Tal praxis implica la aplicacioacuten de un criterio distinto al que se desprende de la Convencioacuten examinada a la luz de la Observacioacuten General 12 puesto que laquotener en cuenta las opiniones como factor destacadoraquo significa justamente lo contrario esto es poner en valor la importancia que a priori ha de atribuirse a lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta
Ciertamente el juez deberaacute ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la opinioacuten del menor puede acabar no siendo determinante pero la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstanshycias que estaacuten en juego y que deben ser tambieacuten consideradas en la adopcioacuten de una decisioacuten
― Comunicacioacuten de los resultados al nintildeo El acto de escucha no tiene una dimensioacuten pasiva ni se agota en siacute mismo sino que el encargado de adoptar la decisioacuten en cuestioacuten debe comushynicar al nintildeo el resultado del proceso Esto pone de manifiesto una vez maacutes que se piensa en el nintildeo como en un actor del proceso y que por tanto ha de tener derecho a reaccionar frente a la decisioacuten adoptada laquoLa informacioacuten puede mover al nintildeo a insistir mostrarse de acuerdo o hacer otra propuesta o en el caso de un procedimiento judicial o administrativo presentar una apelacioacuten o una denunciaraquo [OG 12 sect 45 y 134i)]
En esta tarea circunscrita a auxiliar al juez en la determinacioacuten de la madurez resulta interesante lo indicado en el paacuterrafo 5 de las laquoPropuestas de conclusiones sobre la intervencioacuten de los equipos teacutecnicos y sobre la praacutectica de las pruebas periciales en los procesos de familiaraquo del aludido Seminario sobre instrumentos auxiliares en el aacutembito del Derecho de familia que sentildeala laquohellip con caraacutecter general no es oportuno exigir a los equipos teacutecnicos que en la emisioacuten del informe sigan una metodologiacutea determinada o realicen unas concretas actuacioneshellipraquo
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Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
En las normas internas espantildeolas no se establecen previsiones en este sentido En buena medida ello obedece a que estamos ante una consecuencia avanzada de la nueva visioacuten del nintildeo y de su capacidad de intervencioacuten en los asuntos que le afectan que ademaacutes se proyecta sobre un aacutembito mdashel de las leyes procesales civilesmdash en que casi todo pivota sobre la condicioacuten juriacutedica de parte
La praxis en este aacutembito a la luz de la informacioacuten recabada por esta Institucioacuten se ha centrado en determinar la informacioacuten que puede ofrecerse al nintildeo sin que ello le cause perjuicio Los exshypertos consultados no aludieron a que esta informacioacuten se le facilite al nintildeo de manera directa sino que maacutes bien la cuestioacuten se centra en cuidar queacute elementos de lo dicho por los menores se transfieren a la resolucioacuten y en queacute teacuterminos Sobre este asunto no existen criterios uniformes por lo que la preparacioacuten y sensibilidad a este respecto del juzgador resultan determinantes
― Viacuteas de recurso Como consecuencia de lo anterior el ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteshyficas de recurso cuando el nintildeo considere que su derecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no haya sido satisfecho (OG 12 sect 46 y 54)
En la actualidad en derecho interno espantildeol es concebible que un nintildeo disponga de una viacutea de recurso independiente de la posicioacuten procesal de sus padres o tutores a traveacutes de la figura del laquodefensor judicialraquo Sin embargo la conceptualizacioacuten de esta figura en el artiacuteculo 299 del Coacutedigo Civil se vincula a casos de conflictos de intereses por lo que resulta insuficiente a los efectos de garantizar viacuteas directas de recurso al nintildeo que se funden en discrepancias con la decisioacuten judicial sobre lo que ha de constituir su superior intereacutes o con la apreciacioacuten de lo que eacutel ha manifestado Maacutes acertada a estos efectos aunque circunscrita soacutelo a la adolescencia resulta la solucioacuten adoptada en los artiacuteculos 11326 y 1233 de la Ley de la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea 142010 de 27 de mayo de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia
Otro aspecto relevante es el de la forma en que se documenta el traacutemite en el que el menor ha sido oiacutedo ya que el principio de la documentacioacuten de las actuaciones condiciona el alcance de la supervisioacuten por un tribunal superior A este respecto coexisten praacutecticas diversas desde actas literales levantadas por el secretario judicial a diligencias en las que uacutenicamente se manifiesta que se ha realizado la exploracioacuten o diligencias redactadas por el propio juez en las que se recoshygen sus valoraciones e impresiones pero no frases literales
Se advierte tambieacuten la imposibilidad de garantizar al menor una total confidencialidad de sus declaraciones ya que aun cuando algunos jueces siguen la praacutectica de guardar en sobre cerrado las opiniones del menor y en primera instancia no se las entregan a las partes en ulteriores reshyvisiones las partes podriacutean solicitar el acceso a esta informacioacuten o resultar necesario escuchar al menor nuevamente
La necesidad de conciliar el intereacutes del menor con los derechos de las partes que pueden alegar indefensioacuten al no poder acceder al contenido de la exploracioacuten obliga en este punto a un delishycado equilibrio7 en el que lo fundamental seraacute la valoracioacuten individualizada del riesgo que para el menor implica que se conozcan sus declaraciones
6 laquoLa impugnacioacuten por parte del adolescente requiere que previamente la autoridad judicial haya nombrado un defensor o defensora judicial A tales efectos cuando una vez notificada la resolucioacuten el adolescente manifieste dentro de plazo la disconformidad y la voluntad de impugnar el oacutergano competente que ha asumido la tutela debe promover su nombramiento judicialraquo
7 El Ministerio Fiscal ha terciado en esta cuestioacuten proponiendo una modificacioacuten del artiacuteculo 7704ordf de la LEC con la siguiente redaccioacuten laquoDel resultado de la exploracioacuten de los hijos se extenderaacute acta detallada y siempre que sea posible seraacute grabada en soporte audiovisualraquo Informe del Consejo Fiscal al anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad separacioacuten y divorcio 13 de septiembre de 2013 p 53
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Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
3DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNA CONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
31 El intereacutes superior del nintildeo El derecho de los nintildeos a ser escuchados y que sus opiniones se tomen en serio ademaacutes de tener dimensioacuten propia estaacuten estrechamente vinculados con otro de los principios fundamentales de la Convencioacuten la idea de que el intereacutes del nintildeo ha de ser entendido como superior y por tanto ha de tener la consideracioacuten de primordial en los procesos de adopcioacuten de decisiones que le afecten (art 31 CDN) Como el propio Comiteacute afirma los artiacuteculos 3 y 12 de la Convencioacuten tienen funciones complementarias de modo que el primero no puede ser correctamente aplicado si no se cumplen los requisitos del segundo No es posible determinar correctamente el mejor intereacutes del menor sin resshypetar los elementos de su derecho a ser escuchado Del mismo modo el intereacutes superior del menor exige el respeto a su papel esencial en todas las decisiones que afecten a su vida (OG 12 sect 74)
Al igual que ocurriacutea con el artiacuteculo 12 de la Convencioacuten el paacuterrafo primero del artiacuteculo 3 ha sido obshyjeto de una observacioacuten general en la que se desarrolla y contextualiza el alcance de este precepto La Observacioacuten General nuacutemero 14 laquosobre el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior sea una consideracioacuten primordialraquo fue aprobada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en 2013
El anaacutelisis de esta observacioacuten en los aspectos de mayor intereacutes para el objeto de este estudio permite ofrecer algunos paraacutemetros sobre el concepto de laquointereacutes superior del nintildeoraquo
bull La Convencioacuten parte de un principio radical El intereacutes del nintildeo ha de considerarse superior a los demaacutes intereses en juego y su exigibilidad no queda al criterio de los Estados La rotunshydidad de este postulado se deriva de la posicioacuten de partida de los nintildeos que tienen menores posibilidades que los adultos de defender con fuerza sus propios intereses en unos aacutembitos de decisioacuten que no estaacuten pensados para que ellos participen Desde la perspectiva socioloacutegica el Comiteacute afirma que laquosi los intereses del nintildeo no se ponen de relieve se suelen descuidarraquo (OG 14 sect 6a) y 37)
La trascendencia de este principio lleva a que el artiacuteculo 112a) de la Ley Orgaacutenica 11996 lo considere uno de los principios rectores de la actuacioacuten de los poderes puacuteblicos y como tal es referido en muacuteltiples normas internas
bull Estamos ante un concepto complejo y no univoco que debe determinarse caso por caso El Comiteacute alude a que se trata de un concepto laquoflexible y adaptablehellip teniendo en cuenta el conshytexto la situacioacuten y las necesidades personalesraquo (OG 14 sect 32)
La carga psicosocial que gravita en la nocioacuten del intereacutes superior del menor y la presencia de elementos no racionales lo convierten en un concepto juriacutedico de vagos contornos al que
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La escucha y el intereacutes superior del menor
nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 551996 se ha referido como una laquozona de incertidumbre o penumbraraquo Ello supone la principal dificultad a la que deben enfrentarse las autoridades que adoptan decisiones en este aacutembito Algunas normas autonoacutemicas8 intentan no obstante abordar la tarea de objetivar este concepto
bull A la dificultad intriacutenseca que implica la determinacioacuten del superior intereacutes del menor en cada caso ha de uniacutersele el riesgo de abuso del mismo por parte de autoridades fruto de detershyminaciones aprioriacutesticas por motivaciones ideoloacutegicas o por prioridades en la asignacioacuten de recursos puacuteblicos por los padres o tutores en defensa de sus propios intereses o por los profesionales implicados que pueden desatender la obligacioacuten de contemplar el intereacutes sushyperior por considerarlo carente de importancia o por padecer limitaciones de medios que le compliquen asumir esta tarea El deber de escuchar la opinioacuten del nintildeo es una garantiacutea frente a este riesgo (OG 14 sect 34)
A este respecto el Tribunal Constitucional ha indicado que laquosobre los poderes puacuteblicos y muy en especial sobre los oacuterganos judiciales pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores o por quienes tengan atribuida su protecshycioacuten y defensa se haga en intereacutes del menor y no al servicio de otros intereses que por muy liacutecitos y respetables que puedan ser deben postergarse ante el ldquosuperiorrdquo del nintildeoraquo (STC 1412000 FJ 5)
bull La concrecioacuten del intereacutes superior del nintildeo en un caso particular implica dos pasos en primer lugar hay que evaluar los elementos que son relevantes con el objeto de determinar cuaacuteles van a ser los intereses en juego El Comiteacute alerta sobre la conveniencia de que para la realizacioacuten de esta tarea el encargado de adoptar la decisioacuten cuente con la colaboracioacuten de un equipo multidisciplinar La segunda fase de determinacioacuten debe ser entendida como un proceso esshytructurado y con garantiacuteas estrictas (OG 14 sect 6b) y 47)
Para garantizar el derecho del menor a ser escuchado la atencioacuten debida a su opinioacuten asiacute como su superior intereacutes todas las personas con responsabilidades en estos procesos han de disponer de una formacioacuten especiacutefica en habilidades para el trato con los menores9 Pero maacutes allaacute de la formacioacuten personal dado que en este aacutembito se produce una confluencia entre lo juriacutedico y otras disciplinas debe sentildealarse la importancia a estos efectos de los equipos teacutecnicos Ahora bien la organizacioacuten de estos equipos mdashdenominados comuacutenmente laquoequipos psicosocialesraquomdash no es uniforme ni en varias zonas especiacutefica para juzgados civiles lo que induce a una heterogeneishydad de enfoques ademaacutes de problemas para atender con agilidad la carga de trabajo
8 A tiacutetulo ilustrativo puede citarse el artiacuteculo 41 paacuterrafo 2ordm de la Ley 32005 de atencioacuten y proteccioacuten a la infancia y la adolescencia del Paiacutes Vasco donde se establece laquoPara la determinacioacuten de ese intereacutes se atenderaacute en primer teacutermino a las necesidades y derechos de la persona menor de edad se tendraacuten en cuenta sus opiniones y deseos manifestados con juicio suficiente y se consideraraacute su individualidad en el marco familiar y socialraquo
9 En las conclusiones del Encuentro con la Abogaciacutea Especializada en Derecho de Familia organizado por el Consejo General del Poder Judicial del 24 al 26 de octubre de 2012 se indicaba lo siguiente laquoEspeciacuteficamente se considera que tanto jueces fiscales secretarios judiciales abogados y personal judicial reciban formacioacuten en las materias siguientes [hellip] Conocimientos de psicologiacutea baacutesica patologiacuteas y anomaliacuteas conductuales psicologiacutea evolutiva psicologiacutea de los procesos transformativos familiares anaacutelisis de conflictos interpersonales dinaacutemicos y el papel del juez en la regulacioacuten y superacioacuten de tales conflicto salvaguardando los intereses de orden puacuteblico adquisicioacuten de las competencias esenciales para intervenir como jueza en estos conflictos respeto escucha activa empatiacutea conocimiento de los instrumentos auxiliares del enjuiciamiento como la mediacioacuten la evaluacioacuten neutral las pruebas psiquiaacutetricas periciales y psicosociales tiacutepicas conocimiento del sistema de servicios sociales que trabajan en el aacutembito de los conflictos de naturaleza familiar o personal (proteccioacuten de menores e incapaces) capacidad de intervencioacuten en el ldquoenjuiciamiento legalrdquo y en la ldquobuacutesqueda de la solucioacuten de los conflictosrdquo con neutralidad y eficacia en garantiacutea de los derechos fundamentales de las personasraquo
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Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
Ademaacutes no existe una composicioacuten estaacutendar de estos equipos lo que hace que en la praacutectica se utilicen diferentes procedimientos de trabajo y que en ocasiones el equipo pierda la conshydicioacuten de multidisplinar10 Tambieacuten se evidencia la falta de un protocolo comuacuten de actuacioacuten para evitar disparidad en el contenido de los informes
Otra cuestioacuten relevante derivada de la limitacioacuten de medios humanos es el tiempo de espera hasta que el equipo psicosocial puede ver al menor A tenor de los datos facilitados a esta Institucioacuten la situacioacuten variacutea en funcioacuten de los territorios Mientras que por ejemplo en el Paiacutes Vasco se cita al menor entre dos o tres semanas desde que lo solicita el juez y el promedio para la elaboracioacuten y entrega del informe es de entre 30 y 40 diacuteas en Canarias el plazo de cita estaacute en torno al antildeo
bull En la tarea de evaluacioacuten se requiere en todo caso de la participacioacuten del nintildeo laquoA medida que el nintildeo madura sus opiniones deberaacuten tener cada vez maacutes peso en la evaluacioacuten de su intereacutes superiorraquo (OG 14 sect 44)
bull Los tribunales de justicia son directamente invocados entre las autoridades a las que incumben una especial obligacioacuten de dar satisfaccioacuten al superior intereacutes del nintildeo en todas las decisiones que adopten Esta previsioacuten tiene particular importancia en un reacutegimen constitucional en que los tribunales son responsables del control de las actividades de otros poderes del Estado Refirieacutendose a la viacutea civil el Comiteacute ademaacutes de recordar la obligacioacuten general ya sentildealada antildeade significativamente que laquohan de demostrar que asiacute lo han hecho efectivamenteraquo Esta idea se conecta no soacutelo con consideraciones procedimentales sino tambieacuten con la exigencia de que la motivacioacuten de los actos sea individualizada y suficiente (OG 14 sect 6c) y 29)
32 Garantiacuteas procedimentales La determinacioacuten del superior intereacutes de un menor no requiere por lo comuacuten de la necesidad de recurrir a procesos oficiales ya que se lleva a cabo por padres tutores profesores y otras personas de manera cotidiana Ahora bien en los casos en que la situacioacuten reclama una intervencioacuten puacuteblica el proceso requiere de una mayor estructuracioacuten Por ello el Comiteacute indica que en esta labor las aushytoridades concernidas mdashy a los efectos de este informe las autoridades judicialesmdash deberaacuten prestar especial atencioacuten a las siguientes salvaguardias
bull El derecho del nintildeo a expresar su propia opinioacuten La comunicacioacuten con los nintildeos para lograr que participen de manera provechosa en los procedimientos es un elemento fundamental La modalishydad praacutectica para garantizar la expresioacuten por parte de los nintildeos de sus opiniones debe adecuarse a los requerimientos ya expuestos al estudiar el artiacuteculo 12 de la Convencioacuten (OG 14 sect 89-90)
bull La determinacioacuten de los hechos Para establecer los hechos y la informacioacuten pertinente puede resultar necesario acudir a profesionales personas cercanas al nintildeo y testigos si los hubiere Esta informacioacuten debe ser objeto de verificacioacuten antes de que influya en la evaluacioacuten del superior intereacutes del nintildeo (OG 14 sect 92)
bull La percepcioacuten del tiempo Los nintildeos y los adultos no comparten la misma percepcioacuten del paso del tiempo por lo que los procesos de toma de decisiones que se demoran tienen para su
10 En la jornada de trabajo mantenida con teacutecnicos de los equipos psicosociales se pusieron de manifiesto significativas diferencias derivadas de los medios humanos disponibles en cada comunidad Asiacute en las comunidades con mayores medios aunque la exploracioacuten se realice por una persona posteriormente la valoracioacuten se efectuacutea de forma conjunta por varios teacutecnicos Sin embargo en otras tanto las exploraciones como las valoraciones se realizan de forma individual sin contrastar con otros profesionales
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La escucha y el intereacutes superior del menor
desarrollo una particular incidencia de caraacutecter adverso Ello lleva al Comiteacute a reclamar que se deacute prioridad a estos procesos y que su tramitacioacuten sea aacutegil Esta distinta percepcioacuten del tiempo ha de tener consecuencias praacutecticas relevantes en orden a examinar el reacutegimen de revisioacuten de las decisiones una vez adoptadas (OG 14 sect 93)
bull Los profesionales cualificados Se abunda en la necesidad de intervenciones interdisciplinashyres dada la heterogeneidad de las caracteriacutesticas y necesidades de los nintildeos (OG 14 sect 94)
bull La representacioacuten letrada El Comiteacute reclama que los nintildeos dispongan de abogados que atiendan especiacuteficamente a sus intereses en los procedimientos judiciales y administrativos (OG 14 sect 96)
bull La argumentacioacuten juriacutedica laquoA fin de demostrar que se ha respetado el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior se evaluacutee y constituya una consideracioacuten primordial cualquier decisioacuten [hellip] debe estar motivada justificada y explicada En la motivacioacuten se debe sentildealar expliacutecitamente todas las circunstancias de hecho referentes al nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes superior el contenido de los elementos en ese caso en concreto y la manera en que se han ponderado para determinar el intereacutes superior del nintildeo Si la decisioacuten difiere de la opinioacuten del nintildeo se deberaacute exponer con claridad la razoacuten por la que se ha tomado Si excepcionalmente la solucioacuten elegida no atiende al intereacutes superior del nintildeo se deben indicar los motivos a los que obedece para demostrar que el intereacutes superior del nintildeo fue una consideshyracioacuten primordial a pesar del resultado No basta con afirmar en teacuterminos generales que hubo otras consideraciones que prevalecieron frente al intereacutes superior del nintildeo se deben detallar de forma expliacutecita todas las consideraciones relacionadas con el caso en cuestioacuten y se deben explishycar los motivos por los que tuvieron maacutes peso en ese caso en particular En la fundamentacioacuten tambieacuten se debe explicar de forma verosiacutemil el motivo por el que el intereacutes superior del nintildeo no era suficientemente importante como para imponerse a otras consideracioneshellipraquo (OG 14 sect 97)
En nuestro derecho el deber de motivacioacuten de las sentencias es una exigencia constitucional (art 1203) que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha vinculado con el derecho a la tutela judicial efectiva La Ley de Enjuiciamiento Civil exige en el artiacuteculo 218 congruencia y exhaustividad en el contenido de las resoluciones judiciales No obstante la exigencia a la luz de la Convencioacuten ha de ser mayor y maacutes especiacutefica y no se agota con la redaccioacuten de un documento sino que incluye facilitar explicaciones al nintildeo de manera adecuada
bull Los mecanismos para examinar o revisar las decisiones Ademaacutes de la existencia de viacuteas de recurso tales mecanismos deben estar a disposicioacuten del nintildeo laquoque ha de tener acceso directo a ellos o por medio de su representante juriacutedicoraquo (OG 14 sect 98)
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
4OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE MENORES
41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores Los padres tienen la obligacioacuten de prestar asistencia y proteccioacuten a sus hijos La Constitucioacuten parte de esta premisa y establece en su artiacuteculo 39 como tarea de los poderes puacuteblicos la de asegurar la proteccioacuten social econoacutemica y juriacutedica de la familia Por su parte la Convencioacuten dentro del mismo esquema conceptual asume en el artiacuteculo 9 que los nintildeos no han de ser separados de sus padres contra la voluntad de estos y somete la decisioacuten de separarlos mdashconsideraacutendola un mal menormdash a una triple exigencia que resulte necesaria para el superior intereacutes del nintildeo que el proceso esteacute regulado legalmente y que quepa en todo caso revisioacuten judicial de las decisiones que se adopten
El artiacuteculo 1721 del Coacutedigo Civil en la redaccioacuten dada por la Ley Orgaacutenica 11996 atribuye a la entidad puacuteblica a la que en cada territorio esteacute encomendada la proteccioacuten de los menores la tushytela de estos cuando se constate que se encuentran en situacioacuten de desamparo La loacutegica de este precepto es la de establecer un reacutegimen de actuacioacuten raacutepido y ejecutivo amparado en la necesidad de minimizar un riesgo que se estima existente para el nintildeo y al tiempo establecer una liacutenea de responsabilidad clara para la Administracioacuten que le dificulte la inhibicioacuten Esta es tambieacuten la filosofiacutea que estaacute detraacutes de la definicioacuten de desamparo que hace la misma norma en teacuterminos muy abiertos (laquoimposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccioacutenraquo laquoprivacioacuten de asistencia moral o materialraquo etc) apertura que la normativa autonoacutemica ha mantenido en orden a no restringir una capacidad de actuacioacuten que se concibe como una salvaguardia de uacuteltimo recurso
Cuando se estima que unos padres o tutores no cumplen adecuadamente con sus obligaciones se ha previsto que las administraciones desplieguen una serie de mecanismos de seguimiento y supervisioacuten de la situacioacuten En la fase inicial de estas actuaciones el protagonismo corresponde al sistema de servicios sociales que en primer teacutermino y salvo en casos de emergencia social deben procurar corregir los problemas detectados a traveacutes de planes de intervencioacuten sociofamiliar Cuando esta actuacioacuten no es viable o no alcanza los resultados deseados mdashbien debido al incumplimiento de los padres del plan establecido bien por circunstancias sobrevenidas que hagan imposible cuidar de sus hijos la Administracioacuten de forma subsidiaria debe intervenir adoptando medidas de proteccioacuten al menor siempre en su superior intereacutes
Este trabajo se desarrolla en la mayoriacutea de los casos sin formalidades administrativas pues en la mayor parte de las comunidades autoacutenomas no existe una declaracioacuten formal de la situacioacuten de riesgo por lo que los progenitores desconocen la trascendencia y posibles consecuencias que puede tener el incumplimiento del plan propuesto por los servicios sociales Ello puede implicar en el origen del conflicto situaciones de indefinicioacuten e inseguridad juriacutedica e incluso de indefensioacuten En los casos
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La escucha y el intereacutes superior del menor
EVOLUCIOacuteN DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Tutelas 25589 26438 26614 29497 30818 30792 30629 30637 30057
Guardas 6109 7208 8321 9598 6536 5834 5694 4693 4537
Total medidas 31698 33646 34935 39095 37354 36626 36323 35330 34594
Nota Sin datos de Eivissa-Formentera en el antildeo 2011
en que la evolucioacuten sociofamiliar no sea positiva se da traslado de la informacioacuten a los servicios de proteccioacuten de menores de la comunidad autoacutenoma correspondiente con el objeto de que se adopshyten medidas maacutes contundentes Los plazos y traacutemites que se siguen en el expediente de proteccioacuten variacutean de una comunidad a otra (p ej el plazo para instruir es en Cataluntildea de 1 antildeo y en La Rioja o Madrid de tres meses prorrogables por dos maacutes)
En la tabla y el graacutefico siguientes se ofrece una perspectiva temporal sobre el nuacutemero de medidas de proteccioacuten adoptadas en el conjunto del territorio nacional Los datos fueron recabados por esta Institucioacuten en el antildeo 2012 en el marco de actuaciones de oficio con las entidades de proteccioacuten En el momento de la redaccioacuten de este estudio no se disponen de datos maacutes recientes
EVOLUCIOacuteN DE LAS M EDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
35000
30000
25000
20000
15000
10000
5000
0 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
TUTELAS GUAR DAS
Los datos anteriores se ofrecen en el cuadro que sigue como tasa por cada 100000 nintildeos al objeto de permitir una ponderacioacuten del impacto sobre el conjunto de la poblacioacuten infantil de nuestro paiacutes
Tasa por cada TASA EVOLUTIVA DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
100000 nintildeoss 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Tutelas 3423 3500 3485 3816 3915 3835 3764 3735 3642
Guardas 1289 1101 1092 1247 832 727 713 573 551
Total medidas 4712 4601 4577 5063 4747 4562 4477 4308 4193
Nota Sin datos de Eivissa-Formentera en el antildeo 2011
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Por uacuteltimo se ofrece un graacutefico que permite comparar el nuacutemero y la tasa de tutelas acordadas en el antildeo 2011 mdashmedida que implica un desplazamiento juriacutedico de la responsabilidad inherente a la patria potestadmdash en las comunidades y ciudades autoacutenomas ordenadas en sentido ascendente por el nuacutemero absoluto de tutelas asiacute como la media nacional de tutelas
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La escucha y el intereacutes superior del menor
La realidad de la proteccioacuten en Espantildea se enfrenta a un conjunto de problemas que aunque exceshyden del aacutembito del presente estudio es necesario tener presente para comprender el contexto en que han de llevarse a cabo las actuaciones judiciales sobre esta materia
bull Insuficiencia de las estructuras de proteccioacuten para atender adecuadamente la carga de trabajo
bull La contundencia de las potestades puacuteblicas reconocidas en este aacutembito que si bien estaacute pensada como instrumento al servicio del intereacutes superior de los menores puede conducir a decisiones graves y de difiacutecil reversibilidad
bull Excesiva duracioacuten de los expedientes administrativos
bull La carencia de informacioacuten y de asistencia juriacutedica de las familias bioloacutegicas desde el primer momento de la intervencioacuten administrativa que les dificulta reaccionar ante las decisiones que se van adoptando
Ante las decisiones administrativas adoptadas en proteccioacuten de menores el remedio previsto es un proceso denominado de laquooposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menoresraquo Se trata de un proceso civil regulado en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Este procedimiento conserva sin embargo la estructura propia de un proceso contencioso-administrativo inhibiendo eso siacute la necesidad de reclamacioacuten previa en viacutea administrativa antes de entablar el proceso El proceso se inicia con un escrito de formulacioacuten de la oposicioacuten11 que da paso a la solicitud por parte del juzgado del expediente administrativo de proteccioacuten para que el solicitante pueda acceder al mismo y formular su demanda A partir de aquiacute el proceso sigue los traacutemites del juicio verbal
42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal El Ministerio Fiscal tiene ademaacutes de la funcioacuten de promocioacuten de la accioacuten de la justicia ante los tribushynales una importante funcioacuten extrajudicial en este aacutembito de proteccioacuten de menores De conformidad con el artiacuteculo 174 del Coacutedigo Civil laquoincumbe al fiscal la superior vigilancia de la tutela acogimiento o guarda de los menoreshellipraquo
La norma establece para el fiscal un triple papel de seguimiento de la situacioacuten de los menores conshytrol perioacutedico de su situacioacuten (se establece una periodicidad semestral) y promocioacuten de las medidas judiciales de proteccioacuten que estime necesarias12 En esencia la norma entiende que la posicioacuten del fiscal es la de un supervisor de la actuacioacuten administrativa
La cuestioacuten a dilucidar es la del contenido y alcance de esa superior vigilancia cuya funcioacuten estaacute ordenada a garantizar el respeto al superior intereacutes del nintildeo
En la Memoria del Ministerio Fiscal13 presentada en 2013 se indica lo siguiente
11 El plazo de interposicioacuten es de 3 meses desde la notificacioacuten de la resolucioacuten que se pretenda impugnar cuando se trata de una declaracioacuten de desamparo y de 2 meses para el resto de las medidas
12 Como muestra del creciente compromiso de la Fiscaliacutea en este aacutembito cabe citar la reciente publicacioacuten de la obra de MaDrigal Martiacutenez-PereDa Consuelo El fiscal y la proteccioacuten juriacutedica de los menores de edad Guiacutea praacutectica Valladolid Fundacioacuten Aequitas y Fundacioacuten Aranzandi-Lex Nova 2013
13 Memoria elevada al Gobierno de S M por el Fiscal General del Estado Madrid Centro de Estudios Juriacutedicos Ministerio de Justicia 2013 p 432
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
La coordinacioacuten de las Entidades Puacuteblicas con la Fiscaliacutea para consensuar estrategias y supeshyrar divergencias y la inexistencia de equipos teacutecnicos independientes a disposicioacuten del Fiscal de Proteccioacuten explican que sea muy escaso el nuacutemero total de impugnaciones formuladas por el Fiscal (10) frente al de las presentadas por particulares (1450) Rara vez discrepa el Fiscal del criterio administrativo sobre la necesidad de separacioacuten de un nintildeo de sus padres pudiendo diferir en relacioacuten con la idoneidad de los acogedores en familia extensa o con el reacutegimen de comunicaciones y visitashellip
Para comprender coacutemo se concibe la actuacioacuten del Ministerio Fiscal en este aacutembito hay que reparar en el contenido del paacuterrafo primero del artiacuteculo 1742 del Coacutedigo Civil que establece que se comunishycaraacute al fiscal laquola noticia de nuevos ingresosraquo en el sistema de proteccioacuten las resoluciones adminisshytrativas y laquolos escritos de formalizacioacuten relativos a la constitucioacuten variacioacuten y cesacioacuten de las tutelas guardas y acogimientosraquo asiacute como cualquier novedad de intereacutes en las circunstancias del menor
Las opiniones recabadas por esta Institucioacuten de miembros del Ministerio Fiscal coinciden en que la norma citada configura principalmente un sistema de control de legalidad dado ademaacutes que la Fisshycaliacutea no tiene por lo general medios teacutecnicos propios para poder supervisar la situacioacuten sociofamiliar que se halla en el origen del conflicto ni las intervenciones desplegadas por los servicios de protecshycioacuten Lo que llega al fiscal es una resolucioacuten de desamparo o de una medida de proteccioacuten de otra naturaleza acordada por la autoridad administrativa y no el expediente completo del menor El control que primariamente cabe hacer en estas circunstancias versa sobre la suficiencia de la motivacioacuten
La Circular de la Fiscaliacutea General del Estado 82011 sobre criterios para la unidad de actuacioacuten especiashylizada del Ministerio Fiscal en materia de proteccioacuten de menores14 llama la atencioacuten sobre la posibilidad de que sea el propio Ministerio Fiscal el que impulse la actividad protectora de las entidades puacuteblicas comunicando cualquier situacioacuten de eventual riesgo y actuando frente a la inactividad administrativa En este marco se preveacute que la fiscaliacutea exija la notificacioacuten tanto de las resoluciones en las que se adopten medidas de proteccioacuten como aquellas otras en que se denieguen las medidas interesadas
La previsioacuten de la norma civil relativa a la remisioacuten al Ministerio Fiscal de resoluciones y no del expediente implica una carencia de principio respecto del conocimiento cabal del problema Debe apuntarse como buena praacutectica la solucioacuten adoptada en la Comunidad Autoacutenoma de Aragoacuten en la que el fiscal puede acceder directamente al sistema informaacutetico de la Administracioacuten donde se refleja toda la informacioacuten y seguimiento sobre los menores
En el curso de las jornadas preparatorias del presente estudio se puso de manifiesto que la coexisshytencia en las Secciones de menores de las fiscaliacuteas provinciales15 de los asuntos relativos a menores infractores y a menores en proteccioacuten limita las posibilidades de actuacioacuten en este uacuteltimo aacutembito dada la limitacioacuten de efectivos y el caraacutecter preferente de las actuaciones del orden penal
43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial En la configuracioacuten legal el proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sigue a una serie de actuaciones administrativas de intervencioacuten sobre la vida del nintildeo
Los nintildeos protagonistas del procedimiento administrativo previo deben ser informados y escushy
14 Hecha puacuteblica el 16 de noviembre de 2011 p 51
15 Instruccioacuten 12009 de 27 de marzo de la Fiscaliacutea General del Estado sobre la organizacioacuten de los Servicios de Proteccioacuten de las Secciones de Menores
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La escucha y el intereacutes superior del menor
chados a lo largo del mismo Las leyes de proteccioacuten de menores de las comunidades autoacutenomas recogen este derecho con algunas modulaciones16 (en la mayoriacutea de los casos se establece que ha de oiacuterse siempre a los mayores de 12 antildeos y a menores de esa edad si tuvieran suficiente juicio)
El caraacutecter esencial de la escucha en esta fase administrativa se deduce con facilidad de la configushyracioacuten como derecho en todas las normas autonoacutemicas Ahora bien en la mayor parte de los casos no se establecen sistemas especiacuteficos de garantiacutea17 frente a la desatencioacuten de este derecho por parte de la Administracioacuten
Los teacutecnicos de los equipos psicosociales consultados sentildealaron que no existe un protocolo que facilite la aproximacioacuten al menor para trasladarle la informacioacuten que le permita tomar conciencia de sus derechos y de la importancia de su participacioacuten La experiencia trasladada a esta Instishytucioacuten tanto por representantes de entidades que trabajan con la infancia como por operadores juriacutedicos es que por lo general los menores en proteccioacuten no reciben una informacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma De hecho se destacoacute que dicha informacioacuten raramente estaacute enteramente compilada en el expediente de proteccioacuten ya que con frecuencia en el mismo faltan elementos importantes mdashpor ejemplo todas las actuaciones preshyvias desarrolladas por los servicios sociales de basemdash y que se producen frecuentes mezclas de documentos y faltas de sistematizacioacuten
Estas premisas ponen de manifiesto que un nintildeo con suficiente juicio que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de protecshycioacuten acordadas va a tener severas dificultades para plantear tales discrepancias ante la autoridad judicial
Para afrontar este problema hay que comenzar descartando la posibilidad de que el menor pueda actuar en el proceso a traveacutes de sus progenitores sobre cuyo adecuado desempentildeo de las obligashyciones derivadas de la patria potestad versa la actuacioacuten administrativa a impugnar Tampoco parece que deba ser a traveacutes de la Administracioacuten que ha fijado una posicioacuten con la que el menor puede no estar de acuerdo En teacuterminos teoacutericos quedariacutean tres opciones 1) que el nintildeo acceda directamente al juez incluso antes de estar planteada la oposicioacuten manifestando su discrepancia o en cualquier momento del proceso y que ello pueda dar lugar al nombramiento de un laquodefensor judicialraquo 2) que el Ministerio Fiscal ademaacutes del papel que actualmente tiene reconocido en virtud de la superior vishygilancia que le cumple realizar mdashy que puede llevarle a entablar por sustitucioacuten un procedimientomdash asumiera un rol maacutes directo como representante procesal del menor que asiacute lo demandase en este caso no por sustitucioacuten sino como un supuesto de legitimacioacuten extraordinaria y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio
Las dos primeras opciones plantean dificultades para una faacutecil accesibilidad por parte del nintildeo y respecto del fiscal se hariacutea necesaria una previsioacuten legal expresa de la forma de legitimacioacuten citada
La tercera opcioacuten es la de facilitar el contacto del nintildeo con un abogado Dicho contacto puede suplir algunas de las carencias de informacioacuten que se vienen detectando asiacute como para hacer viable el acceso al juez o al fiscal en teacuterminos adecuados
16 Resulta interesante a estos efectos la matizacioacuten introducida en el paacuterrafo tercero del artiacuteculo 20 de la Ley 122008 de 3 de julio de proteccioacuten integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana a tenor del cual laquoLos menores tienen derecho a obtener toda la informacioacuten que concierna a sus intereses derechos y a su bienestar personal emocional y social en un lenguaje que sea adecuado y comprensible seguacuten su desarrollo evolutivo y madurez El ejercicio de este derecho se ejecutaraacute de manera responsable bajo la orientacioacuten de sus padres representantes legales o guardadoresraquo
17 La Ley Foral 152005 de 5 de diciembre de promocioacuten atencioacuten y proteccioacuten a la infancia y a la adolescencia de la Comunidad Foral de Navarra contiene dentro del artiacuteculo 22 dedicado al derecho a ser oiacutedo la previsioacuten de que la denegacioacuten de la audiencia solicitada por el menor o por la persona que le represente seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a los solicitantes y frente a la misma cabraacute accioacuten ante la jurisdiccioacuten civil laquosin necesidad de recurso administrativo previoraquo
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Para desarrollar esta funcioacuten parece imprescindible que los profesionales que deben prestar esta asistencia cuenten con la adecuada formacioacuten y esteacuten especializados lo que conlleva la formacioacuten de turnos de oficio especiacuteficos en proteccioacuten de menores
44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten Los datos anuales disponibles sobre declaracioacuten de tutela ex lege por el conjunto de las entidades de proteccioacuten cruzados con los que publica la Fiscaliacutea General del Estado permiten indicar que un porshycentaje significativo de las decisiones administrativas de proteccioacuten es sometido a revisioacuten judicial por la viacutea de la oposicioacuten regulada en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil No ha de olvidarse que existen dificultades objetivas para que este nuacutemero pueda ser mayor sobre todo por lo ya indicado sobre la falta de asesoramiento a los familiares desde el inicio del procedimiento administrativo
En este informe se pretende centrar el anaacutelisis en la concepcioacuten que la norma tiene de la participashycioacuten del nintildeo en el proceso y sobre la realidad en que este proceso se desarrolla
La exigencia de la escucha se deriva de la claacuteusula general del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 El artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la ordenacioacuten del proceso a los traacutemites del llamado laquojuicio verbalraquo que no contempla la escucha del menor ―en teacuterminos procesales lo hashybitual es hablar de laquoexploracioacutenraquo― como un traacutemite especiacutefico ni dispone cuaacutendo ha de realizarse
bull El acto de escucha al menor no debe coincidir con el de la vista denominada en este proceso laquoacto del juicioraquo en principio porque ese momento no permite ofrecer al menor un laquocontexto propicio y que inspire confianzaraquo ni resultaraacute faacutecil garantizar al menor un ambiente confidencial
bull El llamado entorno amigable obliga a ajustar en lo posible a la madurez del nintildeo el espacio fiacutesico e incluso el nuacutemero de las personas presentes y su actitud durante el desarrollo del acto Para esta tarea los oacuterganos judiciales especializados cuentan a priori con mayores posibilishydades y haacutebitos para satisfacer estos requerimientos
bull El acto de escucha que debe hacerse por el juez es un momento clave para satisfacer el derecho a la informacioacuten que tiene el nintildeo tanto sobre el acto en siacute y su caraacutecter de derecho y no de obligacioacuten y sus consecuencias como sobre las posibilidades que el menor tiene para asegurarse de que su opinioacuten sea adecuadamente tenida en cuenta
bull El Comiteacute de Derechos del Nintildeo apuesta por que la escucha del menor se realice maacutes como una entrevista que como un examen de ahiacute que el teacutermino laquoexploracioacutenraquo tradicional en las normas procesales espantildeolas no resulte el maacutes adecuado ya que remite a la idea del menor como objeto del proceso y no como sujeto activo del mismo La foacutermula de la entrevista facishylitaraacute que el nintildeo pueda asumir la iniciativa de llevar la conversacioacuten hacia las cuestiones que considere maacutes importantes
bull Una primera cuestioacuten criacutetica es determinar el grado de libertad del nintildeo que ha de ser escushychado o lo que es lo mismo su grado de exposicioacuten a eventuales presiones y el impacto que eacutestas puedan tener La correcta evaluacioacuten del riesgo al que pueda verse expuesto presupone la necesidad de que quien haya de escuchar al menor disponga de toda la informacioacuten releshyvante Esta es una de las razones por la que cobra importancia el hecho de que se disponga del expediente del menor actualizado completo y ordenado En algunos casos la determinashycioacuten del riesgo requeriraacute de la asistencia de equipos teacutecnicos Teniendo en cuenta la configurashycioacuten del derecho a la escucha que soacutelo por voluntad del nintildeo es renunciable la existencia de un riesgo debe implicar una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de este acto pues con ello la presioacuten habriacutea conseguido sus objetivos
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull La otra cuestioacuten criacutetica es la determinacioacuten del grado de madurez del menor puesto que afecta de manera directa al grado de atencioacuten que haya de prestarse a la opinioacuten del menor con visshytas a la adopcioacuten de la decisioacuten final Nuevamente para los casos menos evidentes el juzgado requeriraacute de apoyo teacutecnico especializado Ahora bien como debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio la aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir a priori el acto de escucha resulta improcedente Asimismo la decisioacuten de no escuchar a un menor que puede comunicarse requeririacutea un informe teacutecnico que objetivara y razonara la falta de madurez de ese nintildeo
bull Uno de los problemas a los que podriacutea enfrentarse un proceso atento a la escucha del menor es el de la reiteracioacuten de las entrevistas o actos de escucha sobre todo si se considera imprescindible la intervencioacuten de un equipo teacutecnico multidisciplinar18 Dado que se debe prevenir en lo posible la reiteracioacuten de estos actos cabe acudir a actuaciones coordinadas o al uso de medios teacutecnicos que permitan concentrar los actos de escucha y que estos tengan una duracioacuten suficiente
bull El proceso en su conjunto ha de tener por objeto supervisar si las medidas adoptadas por una Administracioacuten lo han sido en el intereacutes superior del nintildeo Escuchado eacuteste el siguiente paso se concreta en el acto del juicio En esta vista se han de practicar las pruebas admitidas y se formulan las conclusiones En buena loacutegica lo que el juez haya escuchado del menor debe ser confrontado con las actuaciones que en dicho acto se practiquen en un marco de contradiccioacuten entre las partes En un momento tan determinante previo al de la adopcioacuten de la decisioacuten reshysulta paradoacutejica la ausencia del menor Ciertamente el Ministerio Fiscal que tiene la misioacuten de velar por su superior intereacutes puede hacer valer lo que estime que conviene a dicho intereacutes No obstante si el Ministerio Fiscal no ha participado en el proceso de escucha difiacutecilmente puede saber lo que el nintildeo piensa o desea Este es una de las razones por las que se ha defendido la conveniencia de facilitar al menor una asistencia juriacutedica que vele por la adecuada defensa de sus posiciones en el proceso
bull Como se ha puesto de manifiesto los nintildeos tienen una percepcioacuten del tiempo diferente a la de los adultos El paso del tiempo en la infancia influye de forma maacutes raacutepida y determinante que en la edad adulta El desarrollo armoacutenico integral y equilibrado de la personalidad del nintildeo debe ser primordial al considerar su intereacutes superior Cuanto maacutes se demore la resolucioacuten del conflicto por el que un nintildeo fue separado de su familia bioloacutegica maacutes se habraacute consolidado su nueva situacioacuten y seraacute maacutes traumaacutetico romper los nuevos viacutenculos afectivos En ocasiones se consolida una situacioacuten que crea perjuicios irreparables a los nintildeos y sus padres19 El artiacuteculo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cumple formalmente con el requerimiento de priorizar estos procesos tal y como reclama el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
Otra cuestioacuten es la de la agilidad No existen datos contrastados sobre la duracioacuten de los proshycesos de oposicioacuten a la resolucioacuten de desamparo Sin embargo los operadores juriacutedicos conshysultados por esta Institucioacuten coincidieron en que estos procedimientos se demoran en exceso llegando a superar los dos antildeos en primera instancia20
18 La especializacioacuten de oacuterganos judiciales y la adscripcioacuten de equipos teacutecnicos permite que este apoyo se realice de una manera maacutes fluida y casa mejor con las premisas que derivan de la Convencioacuten y de sus observaciones generales
19 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de junio 2013 Asunto RMS contra Espantildea (Demanda nordm 2877512)
20 Entre las causas de demora ademaacutes de la carga de trabajo de los juzgados se apuntoacute a que los informes que debe remitir la Administracioacuten en muchos casos estaacuten incompletos y desordenados lo que requiere mayor tiempo para completarlos Las demoras en la emisioacuten de informe por parte del equipo psicosocial del juzgado como consecuencia de su falta de medios motivan tambieacuten en muchos casos la necesidad de suspender y volver a sentildealar fecha para la vista
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
bull El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de esta naturaleza conduce a exashyminar el modelo de procedimiento Dicha cuestioacuten aunque es ajena a la perspectiva de este estudio tiene tambieacuten especial incidencia respecto de las garantiacuteas de las partes del proceso particularmente los progenitores Es cierto que en el sistema vigente la supervisioacuten que realiza el Ministerio Fiscal permite que pueda solicitar la revocacioacuten del desamparo o presentar la oposicioacuten judicial si considera que han cambiado las circunstancias de forma sustancial Pero esta posibilidad debe superar en la praacutectica las dificultades de seguimiento que se han puesto de manifiesto al tratar de la posicioacuten del fiscal respecto de la proteccioacuten de menores
La articulacioacuten legal del sistema de proteccioacuten estaacute basada en la existencia de unos orgashynismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes Frente a ello una viacutea tradicional seriacutea la adopcioacuten de medidas cautelares por parte del juzgado Sin embargo tal posibilidad no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticishypariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten cuando el nuacutecleo del debate puede requerir del apoyo de equipos teacutecnicos que necesitan un tiempo para emitir su dictamen
Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar en todo caso la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten competente transcurrido un plazo prudente (por ejemplo de 3 a 6 meses) de modo que la aushytoridad judicial ratifique module o anule dicha resolucioacuten
bull El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones Esa mayor exigencia comprende referir todas las circunstancias de hecho de relevancia para el nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes supeshyrior y la manera en que se han ponderado
Para el caso de que la decisioacuten adoptada difiera de la opinioacuten del nintildeo el juez deberaacute explicar las razones que le han llevado a adoptarla y cuando por motivos excepcionales el juez deba fallar contra el intereacutes superior del nintildeo (p ej porque entre en conflicto con el de otro menor) habraacute de asegurarse el juzgador de explicar coacutemo dicho intereacutes fue objeto de una considerashycioacuten primordial en el proceso intelectual que condujo a la sentencia
bull Las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso La sentencia se notifica uacutenicamente a las partes y el nintildeo tendraacute conocimiento de lo decidido a traveacutes de la Administracioacuten que ejerza su tutela o de quien asuma su guarda Como se ha dicho la normativa no preveacute una viacutea general para que el menor en cuestioacuten pueda disentir de la decisioacuten adoptada y menos para convertirse en una suerte de parte a partir de la comunicacioacuten de la sentencia de instancia La implantacioacuten de estas medidas requiere de una nueva visioacuten de la posicioacuten procesal del nintildeo y de sus posibilishydades de actuacioacuten en cualquier fase del procedimiento sin exigirle que se constituya desde el inicio en la condicioacuten formal de parte
bull Como se ha apuntado en este estudio para el Comiteacute de Derechos del Nintildeo laquola escucha debe ser entendida como un proceso y no como un acontecimiento singular y aisladoraquo Por tanto en los casos en los que se llega a una apelacioacuten el derecho del nintildeo a ser escuchado no ha de entenderse a priori cumplido por el traacutemite desarrollado en la primera instancia sobre todo cuando entre la primera decisioacuten y la apelacioacuten media un periacuteodo de tiempo considerable El derecho a ser escuchado ha de sobreponerse por tanto a planteamientos reduccionistas del alcance de la segunda instancia dado que lo relevante en este punto es el superior intereacutes del nintildeo que puede variar con el paso del tiempo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
51 Procesos de familia cuando hay nintildeos Las normas civiles y procesales configuran una serie de procesos agrupados en la Ley de Enjuiciashymiento Civil bajo el epiacutegrafe laquode los procesos matrimoniales y de menoresraquo (arts 769 a 781) dedishycados a regular los sistemas de solucioacuten judicial de crisis familiares Esta normativa procedimental se ve completada en algunos puntos con previsiones del Coacutedigo Civil (arts 81 a 107)
En lo que interesa a los efectos del presente estudio cabe distinguir una serie de procesos
bull El proceso contencioso de nulidad separacioacuten y divorcio (art 770 LEC)
bull El proceso de mutuo acuerdo de separacioacuten y divorcio (art 777 LEC)
bull La determinacioacuten que puede realizarse en diversos momentos procesales de medidas relatishyvas a los hijos (arts 771 a 776 LEC)
Las dos claves de estos procesos son 1) el acuerdo o desacuerdo de las partes21 y 2) el que el proshyceso afecte o no a nintildeos Al igual que con el proceso de oposicioacuten no se trata de hacer un anaacutelisis de los referidos procedimientos sino uacutenicamente examinar las viacuteas para que el derecho del menor a ser escuchado a que su opinioacuten sea tenida en cuenta y en definitiva a que se salvaguarde su superior intereacutes se vean debidamente atendidos
La consecuencia inmediata del hecho de que una decisioacuten judicial en este aacutembito afecte a menores es la intervencioacuten de caraacutecter preceptivo del Ministerio Fiscal conforme a lo previsto en el artiacuteculo 7492 de la Ley de Enjuiciamiento Civil El fiscal es llamado al proceso desde el momento en que se advierte que existen menores afectados incluso ante la solicitud de medidas previas a la presentashycioacuten de una demanda (las conocidas como laquoprovisionaliacutesimasraquo)
21 Con el fin de facilitar salidas acordadas y evitar que los menores hayan de involucrarse en la tensioacuten que viven sus progenitores y vivir un conflicto de lealtades se incorporoacute al ordenamiento espantildeol a traveacutes de la Ley 152005 de 8 de julio por la que se modifican el Coacutedigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacioacuten y divorcio la llamada mediacioacuten intrajudicial El artiacuteculo 770 regla 7ordf LEC contempla la posibilidad de interrupcioacuten del procedimiento judicial para que las partes se sometan a un proceso de mediacioacuten La Guiacutea para la praacutectica de la mediacioacuten intrajudicial publicada en 2013 por el Consejo General del Poder Judicial contiene un protocolo especiacutefico para la mediacioacuten familiar (pp 41 a 86)
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Las estadiacutesticas oficiales22 reflejan un alto iacutendice de litigiosidad en materia matrimonial aunque maacutes moderado que el quinquenio precedente y una marcada tendencia de los coacutenyuges a adoptar soluciones pactadas
CRISIS FAMILIARES TOTALES 2008-2012
Nulidades 674
Separacioacuten de mutuo acuerdo 25469
Separacioacuten contenciosa 11504
Divorcio consensuado 340870
Divorcio no consensuado 178324
Nulidades separaciones y divorcios entre 2008-2012
46 Separacioacuten mutuo acuerdo
01 Nulidades
32 Divorcio no consensuado
21 Separacioacuten contenciosa
612 Divorcio consensuado
En el siguiente graacutefico dedicado a analizar la presencia de hijos menores en las crisis de familia se observa que este hecho se produce en maacutes de la mitad de las rupturas No se dispone de datos sobre cuaacutentos de estos procedimientos son contenciosos y cuaacutentos de mutuo acuerdo
22 Los graacuteficos y tablas que siguen han sido elaborados por esta Institucioacuten sobre datos del Instituto Nacional de Estadiacutestica (INE) [Inebase Seguridad y Justicia Estadiacutestica de nulidades separaciones y divorcios] lthttpwwwineesjaximenudotype=pcaxisamppath=t18p420p01ampfile=inebasegt El graacutefico de nulidades separaciones y divorcios 2008ndash2012 incluye los datos estadiacutesticos referidos a procesos matrimoniales de parejas del mismo y de diferente sexo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
SEPARACIONES Y DIVORCIOS CON Y SIN HIJOS MENORES ENTRE 2008-2012
300000
250000
200000
150000 468 532
100000
50000
434 566 0 SEPARACIONES DIVORCIOS
Ninguacuten hijo menor de edad Con hijos menores de edad
Esta realidad se atiende a traveacutes de un sistema en el que coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados en familia lo que en funcioacuten de la competencia territorial de los oacuterganos judiciales puede traducirse en un trato desigual que no deberiacutea menoscabar los derechos del nintildeo
A este respecto el Consejo General del Poder Judicial sentildealaba lo siguiente
La especializacioacuten de Juzgados para el conocimiento en exclusividad de determinadas materiashellip se puede presentar como una medida adecuada para el logro de una Justicia raacutepida eficaz y de calidad que la sociedad espantildeola demanda Efectivamente el sometimiento del conocimiento y enjuiciamiento de determinadas materias a oacuterganos judiciales cuyo titular como consecuencia de la especializacioacuten de dicho oacutergano estaacute en condiciones de poseer una especiacutefica y profunda formacioacuten y experiencia en esas materias puede constituir en determinados supuestos una garantiacutea no soacutelo de calidad de las resoluciones judiciales sino tambieacuten de la mayor agilidad con que se dicten y la formacioacuten de criterios unitarios al resolver cuestiones ideacutenticas o de la misma iacutendole lo que se proyecta en definitiva a favor de la seguridad juriacutedica23
La especializacioacuten no ha de considerarse en teacuterminos generales como una ventaja absoluta sino que debe ponderarse la eventual peacuterdida de flexibilidad en el conjunto del sistema judicial que puede llevar aparejada Ademaacutes la ventaja que puede proporcionar la generalizacioacuten de determinados oacuterganos especializados exige contar no soacutelo con profesionales judiciales bien formados sino con medios de apoyo suficientes e idoacuteneos24
No obstante en un aacutembito tan vinculado con los menores resulta claro que el juzgador requeriraacute mdashademaacutes de una formacioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicosmdash de la necesidad de equipos teacutecnicos de apoyo Si el juzgado no dispone de tales apoyos difiacutecilmente podraacute asumir la tarea que la Convencioacuten le impone y menos con la necesaria agilidad
Desde otra oacuteptica la especializacioacuten es tambieacuten un medio para hacer econoacutemicamente maacutes viable el cumplir con los requerimientos relativos al entorno propicio y que inspire confianza al nintildeo
23 Informe del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 13 de octubre de 2005 sobre las proposiciones de Ley Orgaacutenica de modificacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial para proceder a la creacioacuten de la jurisdiccioacuten de familia que reproduce el emitido el 12 de febrero de 2003 p 9
24 Asiacute se indica en el Documento Reforma Judicial en Europa Parte II Directrices para la Administracioacuten eficaz de la justicia 2012ndash2013 elaborado por la Red Europea de Consejos de Justicia sect 15 y 16
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La escucha y el intereacutes superior del menor
52 El rol del nintildeo en estos procesos Ante una crisis matrimonial la primera fuente de informacioacuten que los nintildeos han de tener sobre su sishytuacioacuten y sobre las expectativas provendraacute de sus progenitores En un contexto de disputas de pareja existe un riesgo de que en muchos casos dicha informacioacuten sea parcial y sesgada en un intento de poner al nintildeo a favor de quien traslada la informacioacuten El intereacutes superior del menor siempre presente en el marco de la responsabilidad parental se torna si cabe maacutes relevante en las situaciones de conflicto familiar En particular las autoridades judiciales tienen la responsabilidad de asegurarse de que el menor es consciente de sus derechos de intervenir en el proceso y de que sus opiniones se tengan en cuenta
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coinciden en que dicha situacioacuten de intento de uso del menor es frecuente especialmente en los procesos matrimoniales contenciosos y que la informashycioacuten con la que llegan los nintildeos sobre la situacioacuten que les afecta es por lo general escasa y confusa Por ello entre los retos principales de jueces fiscales y equipos teacutecnicos estaacute garantizar que los menores dispongan de una informacioacuten veraz completa y objetiva
La primera actuacioacuten que cabe plantear en este tipo de procesos es la solicitud de medidas provisioshynales previas a la formulacioacuten de la demanda (art 771 LEC) Se trata de una solucioacuten procesal penshysada para situaciones subjetivas de urgencia en donde a priori no se presume que vaya a existir acuerdo entre los coacutenyuges La solicitud puede presentarse sin necesidad de disponer de abogado o procurador Entre las medidas que cabe solicitar estaacuten las referidas a los nintildeos de entrelas previstas en el artiacuteculo 103 del Coacutedigo Civil25
La norma procesal no parece estar pensando en la escucha del menor en este momento preliminar del proceso De hecho se establece que tras la presentacioacuten de la solicitud se celebre una compareshycencia a la que deberaacuten acudir los coacutenyuges y el Ministerio Fiscal Se preveacute en este traacutemite la posibishylidad de practicar pruebas cuando resulte necesario pero la audiencia del menor no es una prueba
Las exigencias del artiacuteculo 12 de la Convencioacuten de Derechos del Nintildeo y del artiacuteculo 9 de la Ley Orshygaacutenica 11996 no permiten que pueda excluirse de este aacutembito la escucha del menor aunque en un contexto de medidas provisionales dicha escucha pueda resultar maacutes complicada
Ciertamente se trata de una decisioacuten con alcance temporal limitado pero esto no le resta importanshycia ni capacidad de afectar a la vida del nintildeo ya que contra la misma no cabe recurso alguno y sus efectos pueden prolongarse hasta la sentencia definitiva siendo asiacute que seguacuten el INE la duracioacuten media de los procesos de divorcio en el antildeo 2012 fue de 518 meses y una deacutecima parte de los procedimientos superaron el antildeo de tramitacioacuten Para conciliar esta exigencia con las dificultades de orden praacutectico cabe admitir que las modalidades de escucha puedan modularse en cuanto a su alcance pero no respecto del hecho de que debe ser escuchado
25 Entre estas medidas estaacute laquo1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor 2ordf Determinar teniendo en cuenta el intereacutes familiar maacutes necesitado de proteccioacuten cuaacutel de los coacutenyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiarhellip asiacute como tambieacuten las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno 3ordf Fijar la contribucioacuten de cada coacutenyuge a las cargas del matrimoniohellip Se consideraraacute contribucioacuten a dichas cargas el trabajo que uno de los coacutenyuges dedicaraacute a la atencioacuten de los hijos comunes sujetos a patria potestad (hellip)raquo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
Procede ahora examinar las posibilidades de participacioacuten del nintildeo en los procesos contenciosos y de mutuo acuerdo
bull En estos procedimientos los tres preceptos fundamentales sobre la escucha son el paacuterrafo 6 del artiacuteculo 92 del Coacutedigo Civil asiacute como la regla 4ordf paacuterrafo segundo del artiacuteculo 770 y el paacuterrafo 5 del artiacuteculo 777 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil Las claves comunes a los 3 preceptos establecen 1) se debe oiacuter a los menores que tengan suficiente juicio y tan solo para el proceso contencioso se establece la edad de 12 antildeos como presuncioacuten objetiva de tal situacioacuten 2) la audiencia no se considera un acto inexcusable sino que se efectuaraacute laquocuando se estime necesashyrioraquo y 3) la iniciativa para realizar esta audiencia puede acordarse de oficio o partir de la peticioacuten del fiscal las partes miembros del equipo teacutecnico judicial o del propio menor
Esta normativa no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad Prueba de ello es que con preceptos sustancial-mente ideacutenticos los expertos consultados por esta Institucioacuten indicaron que las exploraciones de nintildeos en procesos de mutuo acuerdo son escasas Tales previsiones van maacutes allaacute de la excepcioacuten a este derecho que se establece con un criterio claramente restrictivo en el artiacuteculo 91 de la Ley Orgaacutenica 11996 a tenor del cual laquocuando el menor solicite ser oiacutedohellip la deneshygacioacuten de la audiencia seraacute motivadahellipraquo Como puede apreciarse estamos ante una previsioacuten garantista no ante la atribucioacuten al juez de la posibilidad de no escuchar26
bull En estos procesos y dejando aparte los casos de nulidad matrimonial la intervencioacuten del Mishynisterio Fiscal tiene como fundamento la defensa de los intereses de unos afectados que estaacuten en una posicioacuten de debilidad en este caso los menores Cabe preguntarse si esta previsioacuten es suficiente a los efectos de que el nintildeo disponga de asistencia juriacutedica en el sentido de la Obshyservacioacuten General 14 paraacutegrafo 96 La posicioacuten institucional del fiscal es la de imparcialidad lo que no casa bien con una representacioacuten de intereses particulares si bien su obligacioacuten de proteccioacuten del superior intereacutes del menor ha de modular esta construccioacuten de principio
Conocida a traveacutes de la escucha la opinioacuten del nintildeo el Ministerio Fiscal puede velar en la mashyyoriacutea de los casos por que sea debidamente tenida en cuenta De lo contrario en los casos en que el Ministerio Fiscal no considere que la opinioacuten del nintildeo se corresponde con su intereacutes se produciriacutea una situacioacuten de discrepancia que deberiacutea resolverse en la liacutenea apuntada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en la Observacioacuten General y paraacutegrafo citados a traveacutes de la designacioacuten de quien pudiera atender especiacuteficamente a sus intereses lo que en nuestro derecho se articula a traveacutes del nombramiento de un defensor judicial Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
bull La capacidad de iniciativa del menor para acceder al juez y al fiscal en el proceso matrimonial dependeraacute en gran medida de su edad capacidad de juicio y de la buena (o deficiente) inforshymacioacuten que le hayan facilitado sus padres Aunque jueces y fiscales consultados por esta Insshytitucioacuten sentildealan que el acceso de los nintildeos no plantea especiales dificultades praacutecticas tanto a traveacutes de cartas como de manera directa (acudiendo a las dependencias judiciales y pidiendo ser recibidos) los abogados y representantes de las entidades que trabajan con la infancia no coincidieron en esta impresioacuten Con independencia del grado de acceso que en cada caso se deacute lo relevante seraacute el meacutetodo para asegurar que ese acceso se produzca de manera general
26 Hay tambieacuten que tener presente lo dispuesto en el art 23 del Reglamento 22012003 del Consejo de la Unioacuten Europea de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia el reconocimiento y la ejecucioacuten de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental que establece laquoLas resoluciones sobre responsabilidad parental no se reconoceraacuten (hellip) b) si se hubieren dictado excepto en casos de urgencia sin haber dado posibilidad de audiencia al menor en violacioacuten de principios fundamentales de procedimiento del Estado miembro requeridoraquo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
temprana mdashpues de lo contrario no seraacute posible detectar a tiempo eventuales conflictos de interesesmdash y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
bull Respecto a los requerimientos relativos al entorno amigable la forma de conducir la audiencia del menor el especial cuidado que ha de ponerse en determinar el grado de libertad del nintildeo y su exposicioacuten a eventuales presiones la evaluacioacuten de los potenciales riesgos a los que se enfrenta asiacute como la determinacioacuten de su grado de madurez no presentan especialidades sobre lo ya dicho en este estudio dado que se trata de principios transversales En este aacutemshybito ha de prestarse particular atencioacuten al conflicto de lealtades que puede padecer el nintildeo a consecuencia del enfrentamiento de sus progenitores Tambieacuten resulta significativo a estos efectos el tipo de proceso elegido contencioso o de mutuo acuerdo
bull Dado que el menor ha de ser escuchado cuando se adopte una decisioacuten que le afecte en la fase cautelar del proceso la prudencia para evitar reiteraciones innecesarias de los actos de escucha podriacutea aconsejar no llamar nuevamente al menor cuando las peticiones de las parshytes sobre las que ha de adoptarse la decisioacuten no difieran en lo sustancial de las adoptadas de forma provisional salvo que el nintildeo lo pida Ahora bien cuando se introduzcan elementos nuevos la opinioacuten del menor no debe ser ajena al debate con independencia del momento procesal en que se esteacute
bull En el momento de la toma de decisioacuten ha de aplicarse la exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones a la que ya se ha aludido en este estudio en especial en lo que se refiere a la justificacioacuten de las razones por las que no se ha escuchado al menor ndashlo que soacutelo podraacute fundamentarse en la falta de juicio propio o en la renuncia del nintildeo- y en lo relativo a las razones que expliquen una decisioacuten que se aparte de la opinioacuten de este Resulta preciso subrayar aquiacute que si bien el juez no estaacute vinculado por la opinioacuten del nintildeo siacute ha de asegurarse de que esta opinioacuten es objeto de especial ponderacioacuten Lo que el menor dice a la luz de su grado de madurez ha de integrarse de manera destacada en el proceso de reflexioacuten que debe llevarse a cabo y debe quedar reflejado de forma pormeshynorizada en la argumentacioacuten que sustenta la decisioacuten
bull Como se ha dicho las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso En estos procesos tal tarea recae primariamente en los padres aunque en los casos en que el desarrollo del proceso haya puesto de manifiesto que el menor mantiene una opinioacuten distinta a lo decidido el juez o el fiscal deberiacutean asumir directamente esta tarea
bull La organizacioacuten familiar acordada tras una ruptura de pareja tiende a ser muy cambiante esshypecialmente en los casos en que hay nintildeos El artiacuteculo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la modificacioacuten de las medidas laquosiempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlasraquo El traacutemite variaraacute en funcioacuten del acuerdo o no de los progenitores Los procesos matrimoniales contenciosos registran un mayor nuacutemero de incidentes de ejecucioacuten En estas circunstancias ha de darse por reproducido todo lo indicado respecto de la escucha y participacioacuten del nintildeo
En las jornadas convocadas para la preparacioacuten del presente estudio se plantearon las dishyficultades que entrantildea en ocasiones la ejecucioacuten de las medidas adoptadas respecto de los menores habitualmente adolescentes cuando estos mantienen una voluntad renuente Las soluciones legales al incumplimiento de las medidas (art 776 LEC) no contemplan este sushy
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
puesto La solucioacuten para estos casos maacutes que en considerar medidas coercitivas que pueden resultar desproporcionadas cuando no inviables ha de estar en la posibilidad de que el menor acceda a plantear su oposicioacuten a las medidas que le afectan y las razones en que se basa La norma permite que no solo los progenitores sino tambieacuten el Ministerio Fiscal inste esta modifishycacioacuten de medidas pero para que ello constituya una solucioacuten efectiva el nintildeo o adolescente debe tener la confianza de que su opinioacuten seraacute escuchada y atendida Para ello seraacute esencial la experiencia que haya acumulado en el proceso precedente
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Conclusiones
6CONCLUSIONES
1 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo constituye un cambio sustancial del enfoque sobre la posicioacuten de los menores con respecto a las decisiones que les afecten Se reconoce que estos tienen opiniones propias que deben ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez y que por ello estaacuten llamados a participar en los procesos de adopcioacuten de tales decisiones especialmente en todas las actuaciones administrativas y judiciales
2 El derecho a ser escuchado forma parte del nuacutecleo fundamental de la Convencioacuten junto con el derecho a la vida a la no discriminacioacuten y el derecho a que el intereacutes superior del menor sea una consideracioacuten primordial Ademaacutes de ello el derecho del nintildeo a ser escuchado y a que sus opiniones se tomen en serio debe tambieacuten entenderse como un principio esencial para la detershyminacioacuten el mejor intereacutes del nintildeo considerado un intereacutes superior
3 El titular del derecho a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta es cualquier nintildeo por lo que la escucha habraacute de adaptarse a las particularidades de cada menor
4 Siempre deberaacute producirse la escucha del menor salvo renuncia de este o constatacioacuten de la ausencia de juicio propio No obstante debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio La aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir el acto de escucha resulta improcedente
5 Ante la existencia de un riesgo para el nintildeo derivado del hecho de manifestar su opinioacuten la configuracioacuten del derecho a la escucha como renunciable uacutenicamente por voluntad del nintildeo conlleva que haya que prever una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de la audiencia Otro tanto cabe decir de las medidas para prevenir la victimizacioacuten que podriacutea producirse por la reiteracioacuten de actos de escucha
6 Para el enjuiciamiento de los dos procesos examinados en este estudio coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados estos uacuteltimos denominados laquojuzgados de famishyliaraquo En un aacutembito tan vinculado con los menores el juzgador requeriraacute ademaacutes de una formashycioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicos disponer de equipos teacutecnicos de apoyo Tambieacuten ha de tenerse en cuenta que en oacuterganos generalistas resulta maacutes difiacutecil disponer de espacios adecuados y de protocolos de actuacioacuten para facilitar que el menor pueda sentirse coacutemodo La extensioacuten de los oacuterganos judiciales especializados en este aacutembito asegurariacutea un tratamiento maacutes adecuado y aacutegil en el conjunto del territorio
7 La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo difiere de la utilizada por la Convencioacuten que pone el acento en la escucha puesto que en la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posishycioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo mashynifestado por el nintildeo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
8 La normativa sobre los procesos de crisis familiar no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad
9 No estaacute previsto un meacutetodo para asegurar que la comunicacioacuten del nintildeo con el juez y con el fiscal se produzca de manera general temprana y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
10 En la actuacioacuten de las entidades de proteccioacuten los menores no reciben por lo general una inforshymacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma Resulta por tanto difiacutecil que un nintildeo que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de proteccioacuten acordadas pueda plantear esta discrepancia ante la autoridad judicial
11 La dificultad que presenta para el menor plantear ante la autoridad judicial sus discrepancias con las medidas administrativas que se puedan haber adoptado por una entidad de proteccioacuten puede resolverse por diferentes viacuteas 1) Designacioacuten de un laquodefensor judicialraquo tras el acceso directo del nintildeo al juez 2) asuncioacuten por el Ministerio Fiscal de la representacioacuten procesal del menor y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio Atendiendo a la facilidad de acceso para el menor y a la conveniencia de no desdibujar el perfil institucional del Ministerio Fiscal la tercera de las opciones parece la maacutes viable
12 Para los procesos de familia la funcioacuten de garantizar el acceso al proceso de las opiniones del menor puede corresponder al Ministerio Fiscal Pero en los casos en que el fiscal y el nintildeo disshycrepen la solucioacuten maacutes adecuada puede ser el nombramiento de un laquodefensor judicialraquo Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
13 En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse el derecho de audiencia Solo se hacen referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado Desde el punto de vista praacutectico no existen protocolos comunes para la realizacioacuten de la audiencia del menor
14 Se ha constatado una tendencia a trasladar al menor que su opinioacuten no es decisiva para la reshysolucioacuten que finalmente se adopte con el objeto de aliviarle del peso de la responsabilidad Sin embargo la Convencioacuten aboga por poner en valor la importancia de lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta Aunque el juez ha de ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la decisioacuten del menor puede acabar no siendo determinante la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstancias que estaacuten en juego
15 El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en su deber de motivar las resoluciones especialmente cuando se falle contra la opinioacuten del menor o se deban garantizar otros intereses objeto tambieacuten de especial proteccioacuten
16 La comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten adoptada importante para que este pueda reaccionar e incluso recurrir si lo desea no se contempla en las normas de derecho interno En buena medida ello es asiacute porque las normas procesales pivotan sobre la condicioacuten juriacutedica de parte El menor soacutelo tiene esa consideracioacuten cuando dispone de un laquodefensor judicialraquo figura en principio pensada como respuesta a un conflicto de intereses y no como viacutea ordinaria para reaccionar o recurrir
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Conclusiones
17 El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de proteccioacuten conduce a examinar el modelo de procedimiento El sistema legal de proteccioacuten estaacute basado en unos organismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes y difiacutecilmente revershysibles por el impacto que tienen en la vida del nintildeo Frente a ello la adopcioacuten de medidas caushytelares no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticipariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar o modular transcurrido un plazo prudente la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten
18 El ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteficas de recurso cuando el nintildeo considere que su deshyrecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no ha sido satisfecho
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Recomendaciones
7 RECOMENDACIONES
Para llevar a cabo las reformas legislativas y organizativas necesarias en materia civil procesal y de proteccioacuten de menores
71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de eacuteste no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Elminar los criterios de edad respecto al derecho del nintildeo a ser escuchado sustituyeacutendoshylos por la presuncioacuten de la capacidad del menor para formarse un juicio propio
3 Establecer que la apreciacioacuten de falta de madurez a estos efectos debe venir sustentada por un informe teacutecnico del equipo psicosocial adscrito al juzgado que deberaacute tener preshysente el enfoque al respecto de la Convencioacuten y el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
4 Introducir el beneficio de justicia gratuita a favor de los menores que con independencia de sus progenitores o tutores deseen hacer valer sus opiniones en procesos en que se ventilen cuestiones que les afecten
5 En liacutenea con lo establecido en el artiacuteculo 5 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de Derechos de los Nintildeos reconocer al menor nuevos derechos de participacioacuten en los proshycesos que versen sobre asuntos que les afecten y en particular la posibilidad de ejercitar de manera total o parcial los derechos de las partes Asimismo modificar la regulacioacuten del defensor judicial para facilitar el acceso y representacioacuten del menor en el proceso
6 Introducir para los procesos de familia la previsioacuten de nombramiento de un defensor jushydicial cuando el fiscal y el menor discrepen sobre lo que conviene a su superior intereacutes
7 Incorporar los principios que han de regir los actos de audiencia del menor en particular sobre la confidencialidad del acto la forma de realizarlo el entorno en que ha de desarroshyllarse la relevancia que cabe otorgar a la opinioacuten del menor o la capacidad del nintildeo para abordar las cuestiones que considere pertinentes
8 Establecer un deber de motivacioacuten reforzado de las decisiones judiciales particularmente cuando el juez se aparte de la opinioacuten manifestada por el menor o cuando no haya proshycedido a su escucha
9 Contemplar la comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten judicial adoptada en aquello que le afecte Asimismo otorgarle viacuteas especiacuteficas de recurso aun cuando no hubiera sido parte del proceso de instancia
48
La escucha y el intereacutes superior del menor
10 Promover la generalizacioacuten de juzgados de primera instancia como juzgados de familia especializados Asimismo en cooperacioacuten con las Comunidades Autoacutenomas que tengan transferidas las competencias sobre medios personales y materiales al servicio de la Administracioacuten de Justicia promover la adaptacioacuten de espacios a las especiales neceshysidades de los nintildeos y la adscripcioacuten de equipo psicosociales propios a estos juzgados especializados
11 Reforzar las dotaciones del Ministerio Fiscal al objeto de que pueda incrementar el nuacutemero de fiscales especializados en el aacutembito civil de menores
12 Examinar el modelo de procedimiento de oposicioacuten a las medidas administrativas de proshyteccioacuten al objeto de reducir sensiblemente los tiempos de tramitacioacuten y en caso de que ello no se considere posible sin merma de los derechos de las partes variar dicho modelo hacia un sistema de examen y ratificacioacuten judicial obligatoria de las decisiones adminisshytrativas
72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de este no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Disponer la remisioacuten al Ministerio Fiscal del expediente administrativo completo de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten en el momento en que se le comunique la resolucioacuten de desamparo
3 Impulsar en cooperacioacuten con la Fiscaliacutea General del Estado y con Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores las medidas necesarias para facilitar el acceso telemaacutetico de los fiscales a los expedientes administrativos y a los informes de seguimiento de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten
4 Promover en coordinacioacuten con el Ministerio Fiscal y la Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores la adopcioacuten de un protocolo comuacuten para la armonizacioacuten de los expedientes de los menores con respecto al contenido miacutenimo de los informes documentos a incorshyporar actuaciones de informacioacuten al menor acreditacioacuten de la escucha del menor por las autoridades administrativas opiniones del menor y demaacutes incidencias que hayan de tener necesario reflejo en dichos expedientes
5 Establecer en coordinacioacuten con el Ministerio de Justicia el acceso general de todos los menores sometidos a medidas de proteccioacuten a la asistencia juriacutedica gratuita desde el momento de su declaracioacuten en desamparo
49
Anexos
ANEXOS
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
I Garantiacuteas judiciales con relacioacuten a las medidas de proteccioacuten de menores en situacioacuten de desamparo
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado (art 12 CDN y art 9 LO 11996) Incidencia de la edad
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta tanto en viacutea administrativa como judicial
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal yo escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten y orientacioacuten sobre las viacuteas adecuadas para la defensa de sus intereses
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico
bull Acceso del menor a un abogado
bull Forma en que se escucha y orienta al menor por parte del fiscal el teacutecnico del equipo y en su caso el abogado
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal (art 3 Estatuto Orgaacutenico del Ministerio Fiscal [EOMF] y art 174 CC)
bull iquestQueacute documentacioacuten remite la Administracioacuten junto con la resolucioacuten de desamparo y otras posibles medidas que afecten al menor iquestQueacute otra documentacioacuten seriacutea conveniente poner a disposicioacuten del fiscal para que este pueda valorar la situacioacuten del menor
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
50
La escucha y el intereacutes superior del menor
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece a cada uno de ellos
bull Comprobacioacuten semestral de la situacioacuten del menor iquestCoacutemo se realiza el seguimiento de esta situacioacuten Informes entrevistas visitas
bull iquestCuaacuteles son las circunstancias que se notifican al fiscal sobre la situacioacuten y evolucioacuten del menor (Modificacioacuten de visitas ofrecimiento de acogimiento en familia extensa cambio de centro etc)
bull Tipo y frecuencia de las medidas propuestas al juez desde la Fiscaliacutea
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
B El proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
B1 Inicio del proceso de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores
bull iquestQueacute informacioacuten y orientacioacuten juriacutedica previa reciben los padres los menores y otros familiashyres en su caso
bull Escrito inicial (artiacuteculo 7802 LEC) Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado iquestQuieacuten puede presentarlo (padres menor otros familiares acogedores)
bull Cumplimiento del plazo de 20 diacuteas de remisioacuten del expediente administrativo al Juzgado competente
bull Presentacioacuten de la demanda Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado Capashycidad del menor para oponerse Posibilidad de designacioacuten del defensor judicial Capacidad de otros familiares y acogedores Posibilidad de oposicioacuten a las medidas y su papel en el proceso
B2 Cuestiones que se suscitan en el proceso de oposicioacuten
bull Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones
bull Pruebas de oficio maacutes frecuentemente practicadas
bull Oposicioacuten a medidas concretas (reacutegimen de visitas cambio de medida acogimiento familiar residencial cambio de centro etc)
- Papel del fiscal (oposicioacuten)
- Juzgado que conoce del incidente En la praacutectica iquestse produce dispersioacuten En el caso de que asiacute sea iquestqueacute mecanismos existen para detectarlo y evitarlo
- Tiempo de tramitacioacuten
- Prejudicialidad penal
- Procesos ulteriores por cambio de circunstancias casos y plazos
51
Anexos
B3 Equipos teacutecnicos de Juzgado y de Fiscaliacutea
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Cooperacioacuten con equipos teacutecnicos de la Administracioacuten
bull Tiempo medio para la citacioacuten a entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor en la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
B4 Entorno adecuado para la audiencia del menor ante jueces fiscales y equipos teacutecnicos Posishybilidad de entrevista conjunta
II Participacioacuten de los menores en los procesos matrimoniales
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado Incidencia de la edad
bull El papel de los padres
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal o escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico iquestAntes y despueacutes del traacutemite formal
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 Actuacioacuten del Ministerio Fiscal en estos procesos civiles ex artiacuteculo 3 EOMF y artiacuteculo 7492 LEC
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece la Fiscaliacutea al menor
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
52
La escucha y el intereacutes superior del menor
B La audiencia de los menores
B1 La intervencioacuten del menor en la adopcioacuten de medidas provisionales previas y coetaacuteneas a la demanda
B2 La audiencia del menor por el juez (7704ordf paacuterrafo 2ordm LEC)
bull iquestEn queacute momento procesal se celebra la audiencia del menor iquestEn ese momento el juez cuenta con el informe del equipo teacutecnico
bull iquestEn queacute casos se recaba el auxilio de teacutecnicos iquestEstaacuten presentes el fiscal yo el secretario judicial iquestLa celebracioacuten de una audiencia conjunta del menor junto al juez el fiscal y el teacutecshynico del equipo podriacutea ayudar al juez a tener una visioacuten maacutes global de la situacioacuten del menor
bull iquestQueda constancia escrita o por audiovideo de la audiencia del menor Acceso de las partes
bull iquestExiste un entorno adecuado para la audiencia del menor
bull iquestSe considera necesaria una preparacioacuten especiacutefica del juez y del fiscal para entrevistarse con los menores iquestExisten protocolos de actuacioacuten al respecto
B3 El laquodictamen de especialistas debidamente cualificadosraquo del artiacuteculo 929 CC y el informe del equipo teacutecnico judicial sobre menores (art 7704ordf LEC)
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Consideracioacuten de otros informes teacutecnicos iquestCuaacuteles Tiempo medio para citacioacuten a la entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor iquestEn la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
bull Valoracioacuten por el juez de los informes remitidos por el punto de encuentro que supervisa el reacutegimen de visitas
B4 Especialidades de la separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo (art 7775 LEC en conexioacuten con el art 926 CC)
bull iquestEn queacute supuestos y a queacute edad se pregunta al menor su opinioacuten
bull iquestCoacutemo puede el menor solicitar ser oiacutedo en el proceso
B5 Especialidades de la mediacioacuten familiar (art 7707 LEC)
B6 Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones Tiempo medio de tramitacioacuten
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
53
54
La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
15
Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
sus hijos para determinar su idoneidad con el reacutegimen de guardaraquo El Tribunal Constitucional en la Sentencia 1632009 ha sentildealado que en esta redaccioacuten introducida por la Ley Orgaacutenica 152005 laquola audiencia al menor no se concibe ya con caraacutecter esencial siendo asiacute que el conocimiento del parecer del menor puede sustanciarse a traveacutes de determinadas personas (art 9 de la Ley Orgaacutenica 11996) y soacutelo resultaraacute obligado cuando se estime necesario de oficio o a peticioacuten del fiscal partes o miembros del equipo teacutecnico judicial o del propio menorraquo
Maacutes en liacutenea con la Convencioacuten y con la Observacioacuten General 12 estaacute el paacuterrafo segundo del citado artiacuteculo 9 referido a coacutemo han de adecuarse las comparecencias judiciales de los nintildeos a su situashycioacuten y desarrollo evolutivo
El paacuterrafo tercero del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 alude a que cuando un menor laquosolicite ser oiacutedo directamente o por medio de persona que le represente la denegacioacuten de la audiencia seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquellosraquo El precepto es formalista puesto que pone el foco en una actividad procesal sin tomar en consideracioacuten que el menor no es propiamente parte procesal mdashcon lo que ni tiene abogado ni habitualmente le resultaraacute sencillo personarse en el juzshygadomdash y ademaacutes no ha sido instruido mdashporque no estaacute previsto dicho traacutemitemdash sobre sus derechos particularmente el de ser escuchado en todo aquello que le afecte
22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado La visioacuten que el Comiteacute plantea del derecho del nintildeo a ser escuchado se concreta en una serie de notas caracterizadoras que pueden extraerse de la referida Observacioacuten General y que en lo que interesa a los efectos de este estudio cabe sintetizar del siguiente modo
bull El derecho a ser escuchado es renunciable laquoPara el nintildeo expresar sus opiniones es una opcioacuten no una obligacioacutenraquo [OG 12 sect 16 y 134b)]
bull Ha de ser escuchado todo nintildeo que esteacute en condiciones de formarse un juicio propio Ahora bien debe partirse de la presuncioacuten de que el nintildeo estaacute en condiciones de formarse dicho juicio y no procede establecer liacutemites miacutenimos de edad sino que ha de determinarse caso por caso Para la primera infancia ha de contemplarse como una opcioacuten adecuada a estos efecshytos el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de comunicacioacuten como el juego la expresioacuten corporal y facial y el dibujo y la pintura mediante las cuales los nintildeos muy pequentildeos demuestran capacidad de comprender elegir y tener preferencias En el ordenamiento espantildeol no existe una liacutenea homogeacutenea respecto de este asunto puesto que se han introducido preshyceptos que vinculan la escucha al grado de madurez del nintildeo (art 926 CC) mientras que en otros se mantiene una referencia a una edad cronoloacutegica (art 7704ordf LEC) En la loacutegica de la Convencioacuten lo determinante seraacute el grado de madurez del nintildeo definido como laquola capacidad de un nintildeo para expresar sus opiniones sobre cuestiones de forma razonable e independienteraquo (OG 12 sect 20 21 y 52)
bull La evolucioacuten de la capacidad de formarse un juicio propio no precisa que el nintildeo tenga un coshynocimiento exhaustivo de todos los aspectos del problema planteado sino que basta con que disponga de una comprensioacuten suficiente del mismo (OG 12 sect 21)
bull Los Estados parte tambieacuten tienen la obligacioacuten de garantizar la observancia de este derecho para los nintildeos que experimenten dificultades para hacer oiacuter su opinioacuten Los nintildeos con discapashycidad deben tener a su disposicioacuten y poder utilizar los modos de comunicacioacuten que necesiten para facilitar la expresioacuten de sus opiniones Tambieacuten debe hacerse un esfuerzo por hacer viable
16
La escucha y el intereacutes superior del menor
el derecho a la expresioacuten de opiniones para los nintildeos pertenecientes a minoriacuteas migrantes y otros nintildeos que no hablen el idioma mayoritario (OG 12 sect 21)
bull El derecho del nintildeo a ser escuchado presupone ausencia de presiones es decir debe ejershycerse con libertad Tal libertad ha de conceder al nintildeo la iniciativa para laquodestacar y abordar las cuestiones que ellos mismos consideren pertinentes e importantesraquo [OG 12 sect 22 y 134d)]
bull Las modalidades de escucha deben atender al principio de prudencia en cuanto a su nuacutemero para prevenir la victimizacioacuten por reiteraciones innecesarias No obstante el Comiteacute entiende que dicha escucha deber ser entendida como laquoun proceso y no como un acontecimiento sinshygular y aisladoraquo Ello implica que quienes deben conducir los procedimientos hayan de valorar la necesidad y oportunidad de los actos de escucha sin que esto permita suprimir este deber (OG 12 sect 24 y 133)
bull El menor debe recibir informacioacuten sobre cuaacutel es el objetivo de la escucha las cuestiones que van a ser abordadas y las consecuencias de las decisiones que puedan adoptarse El Comiteacute reclama que el proceso resulte laquotransparente e informativoraquo [OG 12 sect 25 y 134a)]
bull El entorno en el que se desarrolle la escucha ha de ser amigable En palabras de la Obsershyvacioacuten General 12 laquono se puede escuchar eficazmente a un nintildeo cuando el entorno sea inshytimidatorio hostil insensible o inadecuado para su edadraquo lo que implica cambios no solo en los espacios y elementos fiacutesicos sino tambieacuten en la actitud de los actores del proceso (sect 34)
bull La seguridad para el nintildeo y una correcta evaluacioacuten del riesgo que para eacutel pueda tener el hecho de expresar su opinioacuten ha de ser una prioridad de todo proceso de escucha Ello implica en el contexto de este estudio la conveniencia de establecer estrategias de proteccioacuten de los nintildeos que reconozcan los riesgos particulares que puedan existir por motivos familiares de grupo o sociales [OG 12 sect 134h)]
23 El itinerario de la escucha Bajo la ruacutebrica laquomedidas para garantizar la observancia del derecho del nintildeo a ser escuchadoraquo el Comiteacute sentildeala en la Observacioacuten General 12 una sucesioacuten de fases necesarias para que dicho derecho sea adecuadamente atendido
― Preparacioacuten Resulta fundamental que el nintildeo esteacute informado sobre su derecho a expresar su opinioacuten sobre las modalidades en las que puede hacerlo (directamente por medio de represenshytante o de un oacutergano apropiado) y sobre las consecuencias que ello implica asiacute como sobre la forma el tiempo y el lugar en que se desarrollaraacute la escucha (OG 12 sect 41)
Los expertos consultados por esta Institucioacuten pusieron de relieve las dificultades para averiguar la informacioacuten que ya tiene el menor sobre el procedimiento judicial que le afecta sea de proteccioacuten o de familia En muchas ocasiones esta informacioacuten o no se le ha facilitado o bien se le ha ofrecido de manera sesgada en circunstancias del conflicto familiar de que se trate
Con respecto a la intervencioacuten de representante ha de tenerse especialmente en cuenta la neceshysidad de prevenir conflictos de intereses entre estas personas y los menores En el ordenamiento interno espantildeol el paacuterrafo 2 del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 contempla dos situaciones la del menor que teniendo suficiente juicio designe representante y la del menor que no puede efectuar tal designacioacuten o efectuacutee una designacioacuten que se estime que no convenga a su intereacutes En tal caso la norma preveacute que seraacute representado bien por sus representantes legales mdashsiempre que no haya
17
Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
conflicto de interesesmdash o bien por laquootras personas que por su profesioacuten o relacioacuten de especial conshyfianza con eacutel puedan transmitirla objetivamenteraquo
En los supuestos que se analizan en el presente estudio la posibilidad de atribuir la representacioacuten a quienes la ostenten conforme a la ley resulta a priori problemaacutetica dado que lo que estaacute en cuestioacuten son las relaciones paternos-filiales o las funciones tutelares
Recientemente se ha remitido a las Cortes Generales3 para su ratificacioacuten el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Nintildeos hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996 y promovido por el Consejo de Europa Este instrumento que contiene varios preceptos bajo la ruacuteshybrica laquoderechos procesales del nintildeoraquo ofrece en el artiacuteculo 5 un elenco de derechos sobre los que los Estados deben examinar la oportunidad de su implantacioacuten dirigidos tanto a asegurar la capashycidad del menor de ser escuchado como a que su opinioacuten pueda ser realmente tenida en cuenta
a) El derecho a solicitar la asistencia de una persona apropiada de su eleccioacuten con el fin de que les ayude a expresar su opinioacuten
b) El derecho a solicitar por siacute mismos o a traveacutes de otras personas u organismos la designashycioacuten de un representante distinto y en los casos oportunos de un abogado
c) El derecho a nombrar su propio representante
d) El derecho a ejercitar en todo o en parte los derechos de las partes en dichos procedimientos
― Audiencia Esta debe ser realizada en el marco de lo que el Comiteacute denomina un laquocontexto propicio y que inspire confianzaraquo Existe una clara preferencia por la confidencialidad del acto y se apunta a la posibilidad de que esta audiencia adopte la forma de una conversacioacuten maacutes que de un escrutinio (OG 12 sect 42 y 43)
En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse este derecho de audiencia Solo hay referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado
Ello da lugar a significativas diferencias en la praacutectica judicial acrecentadas por la actuacioacuten de juzgados especializados y otros generalistas Esta situacioacuten mdashque se puso de relieve en la jorshynada preparatoria del presente estudio que se mantuvo con miembros del poder judicialmdash se ha intentado soslayar a traveacutes de documentos de consenso Ejemplo de ello son las laquoPropuestas de conclusiones sobre la exploracioacuten de menores del Seminario sobre instrumentos auxiliares en el aacutembito del Derecho de familiaraquo celebrado en el Consejo General del Poder Judicial del 17 al 19 de febrero de 20104
Este documento parte de la consideracioacuten de que la exploracioacuten no constituye un medio de prueba sino una diligencia judicial lo que es coherente con la perspectiva de situar al nintildeo como sujeto activo y no como mero objeto de un procedimiento Tambieacuten resultan positivas otras previsiones tales como la voluntad de que el juzgador no se distancie del proceso de escucha del menor ya que aunque se admite la escucha a traveacutes de un equipo psicosocial se previene que no debe geneshyralizarse la previsioacuten de que ha de evitarse la reiteracioacuten de exploraciones asiacute como la directriz de que esta diligencia se programe lo antes posible para evitar al nintildeo el laquoestreacutes de esperaraquo
3 Boletiacuten Oficial de las Cortes Generales Seccioacuten Cortes Generales X Legislatura Serie A Actividades Parlamentarias Nuacutem 241 Iniciativa 110000114 (CD)
4 Propuestas de conclusiones sobre la exploracioacuten de menores del Seminario sobre instrumentos auxiliares en el aacutembito del Derecho de familia celebrado en el Consejo General del Poder Judicial del 17 al 19 de febrero de 2010 pp 5 y 6
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Sin embargo otras propuestas estaacuten maacutes alejadas de la loacutegica de la Convencioacuten Asiacute se establece el principio de que los nintildeos habraacuten de ser oiacutedos cuando el juez lo estime necesario y no en todo caso lo que no resulta acorde con la configuracioacuten de la escucha como un derecho del menor De hecho se considera que la apreciacioacuten de un eventual perjuicio permitiraacute no oiacuter al menor cuando la obligacioacuten es protegerlo pero no dejar de oiacuterlo
Tambieacuten parece consagrarse la tendencia advertida en la praacutectica a considerar no necesaria la escucha del menor en los procedimientos consensuales o en los que no haya conflicto sobre las relaciones paterno-filiales sin reparar en que si no se escucha al nintildeo difiacutecilmente podraacuten aflorar conflictos no evidentes ni quedaraacute asegurado que la determinacioacuten de su superior intereacutes se ha hecho de forma adecuada
Respecto del entorno amigable la interlocucioacuten con los expertos evidencioacute que en muchos casos no existen espacios adecuados en los que el menor pueda sentirse coacutemodo pues la mayoriacutea de las veces la exploracioacuten se realiza en el despacho de los jueces o incluso en las salas de vistas
― Evaluacioacuten de la capacidad del nintildeo Esta cuestioacuten es criacutetica para los asuntos tratados en el preshysente estudio El juicio de madurez no es una apreciacioacuten propiamente juriacutedica por lo que el juzgador requeriraacute en muchos casos a estos efectos de apoyo teacutecnico5 Los equipos psicosociales deberaacuten tambieacuten aplicar y respetar el enfoque de la Convencioacuten y el Comiteacute y los elementos caracterizadores del derecho del nintildeo a ser escuchado en especial la presuncioacuten de existencia de capacidad de forshymarse un juicio propio El Comiteacute recuerda que laquocuanto mayores sean los efectos del resultado en la vida del nintildeo maacutes importante seraacute la correcta evaluacioacuten de la madurez de ese nintildeoraquo (OG 12 sect 30)
Por otra parte el Comiteacute afirma de manera categoacuterica que laquosi el nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio de manera razonable e independiente el encargado de adoptar decisiones debe tener en cuenta las opiniones del nintildeo como factor destacado en la resolucioacuten de la cuestioacutenraquo (OG 12 sect 44)
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coincidieron en la importancia de que el menor no pershyciba que su opinioacuten es decisiva para la resolucioacuten que finalmente el juez haya de adoptar La razoacuten esgrimida es la de proteger al nintildeo del peso de la responsabilidad que se derivariacutea de que su posishycioacuten se percibiera como determinante Tal praxis implica la aplicacioacuten de un criterio distinto al que se desprende de la Convencioacuten examinada a la luz de la Observacioacuten General 12 puesto que laquotener en cuenta las opiniones como factor destacadoraquo significa justamente lo contrario esto es poner en valor la importancia que a priori ha de atribuirse a lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta
Ciertamente el juez deberaacute ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la opinioacuten del menor puede acabar no siendo determinante pero la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstanshycias que estaacuten en juego y que deben ser tambieacuten consideradas en la adopcioacuten de una decisioacuten
― Comunicacioacuten de los resultados al nintildeo El acto de escucha no tiene una dimensioacuten pasiva ni se agota en siacute mismo sino que el encargado de adoptar la decisioacuten en cuestioacuten debe comushynicar al nintildeo el resultado del proceso Esto pone de manifiesto una vez maacutes que se piensa en el nintildeo como en un actor del proceso y que por tanto ha de tener derecho a reaccionar frente a la decisioacuten adoptada laquoLa informacioacuten puede mover al nintildeo a insistir mostrarse de acuerdo o hacer otra propuesta o en el caso de un procedimiento judicial o administrativo presentar una apelacioacuten o una denunciaraquo [OG 12 sect 45 y 134i)]
En esta tarea circunscrita a auxiliar al juez en la determinacioacuten de la madurez resulta interesante lo indicado en el paacuterrafo 5 de las laquoPropuestas de conclusiones sobre la intervencioacuten de los equipos teacutecnicos y sobre la praacutectica de las pruebas periciales en los procesos de familiaraquo del aludido Seminario sobre instrumentos auxiliares en el aacutembito del Derecho de familia que sentildeala laquohellip con caraacutecter general no es oportuno exigir a los equipos teacutecnicos que en la emisioacuten del informe sigan una metodologiacutea determinada o realicen unas concretas actuacioneshellipraquo
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Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
En las normas internas espantildeolas no se establecen previsiones en este sentido En buena medida ello obedece a que estamos ante una consecuencia avanzada de la nueva visioacuten del nintildeo y de su capacidad de intervencioacuten en los asuntos que le afectan que ademaacutes se proyecta sobre un aacutembito mdashel de las leyes procesales civilesmdash en que casi todo pivota sobre la condicioacuten juriacutedica de parte
La praxis en este aacutembito a la luz de la informacioacuten recabada por esta Institucioacuten se ha centrado en determinar la informacioacuten que puede ofrecerse al nintildeo sin que ello le cause perjuicio Los exshypertos consultados no aludieron a que esta informacioacuten se le facilite al nintildeo de manera directa sino que maacutes bien la cuestioacuten se centra en cuidar queacute elementos de lo dicho por los menores se transfieren a la resolucioacuten y en queacute teacuterminos Sobre este asunto no existen criterios uniformes por lo que la preparacioacuten y sensibilidad a este respecto del juzgador resultan determinantes
― Viacuteas de recurso Como consecuencia de lo anterior el ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteshyficas de recurso cuando el nintildeo considere que su derecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no haya sido satisfecho (OG 12 sect 46 y 54)
En la actualidad en derecho interno espantildeol es concebible que un nintildeo disponga de una viacutea de recurso independiente de la posicioacuten procesal de sus padres o tutores a traveacutes de la figura del laquodefensor judicialraquo Sin embargo la conceptualizacioacuten de esta figura en el artiacuteculo 299 del Coacutedigo Civil se vincula a casos de conflictos de intereses por lo que resulta insuficiente a los efectos de garantizar viacuteas directas de recurso al nintildeo que se funden en discrepancias con la decisioacuten judicial sobre lo que ha de constituir su superior intereacutes o con la apreciacioacuten de lo que eacutel ha manifestado Maacutes acertada a estos efectos aunque circunscrita soacutelo a la adolescencia resulta la solucioacuten adoptada en los artiacuteculos 11326 y 1233 de la Ley de la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea 142010 de 27 de mayo de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia
Otro aspecto relevante es el de la forma en que se documenta el traacutemite en el que el menor ha sido oiacutedo ya que el principio de la documentacioacuten de las actuaciones condiciona el alcance de la supervisioacuten por un tribunal superior A este respecto coexisten praacutecticas diversas desde actas literales levantadas por el secretario judicial a diligencias en las que uacutenicamente se manifiesta que se ha realizado la exploracioacuten o diligencias redactadas por el propio juez en las que se recoshygen sus valoraciones e impresiones pero no frases literales
Se advierte tambieacuten la imposibilidad de garantizar al menor una total confidencialidad de sus declaraciones ya que aun cuando algunos jueces siguen la praacutectica de guardar en sobre cerrado las opiniones del menor y en primera instancia no se las entregan a las partes en ulteriores reshyvisiones las partes podriacutean solicitar el acceso a esta informacioacuten o resultar necesario escuchar al menor nuevamente
La necesidad de conciliar el intereacutes del menor con los derechos de las partes que pueden alegar indefensioacuten al no poder acceder al contenido de la exploracioacuten obliga en este punto a un delishycado equilibrio7 en el que lo fundamental seraacute la valoracioacuten individualizada del riesgo que para el menor implica que se conozcan sus declaraciones
6 laquoLa impugnacioacuten por parte del adolescente requiere que previamente la autoridad judicial haya nombrado un defensor o defensora judicial A tales efectos cuando una vez notificada la resolucioacuten el adolescente manifieste dentro de plazo la disconformidad y la voluntad de impugnar el oacutergano competente que ha asumido la tutela debe promover su nombramiento judicialraquo
7 El Ministerio Fiscal ha terciado en esta cuestioacuten proponiendo una modificacioacuten del artiacuteculo 7704ordf de la LEC con la siguiente redaccioacuten laquoDel resultado de la exploracioacuten de los hijos se extenderaacute acta detallada y siempre que sea posible seraacute grabada en soporte audiovisualraquo Informe del Consejo Fiscal al anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad separacioacuten y divorcio 13 de septiembre de 2013 p 53
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Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
3DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNA CONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
31 El intereacutes superior del nintildeo El derecho de los nintildeos a ser escuchados y que sus opiniones se tomen en serio ademaacutes de tener dimensioacuten propia estaacuten estrechamente vinculados con otro de los principios fundamentales de la Convencioacuten la idea de que el intereacutes del nintildeo ha de ser entendido como superior y por tanto ha de tener la consideracioacuten de primordial en los procesos de adopcioacuten de decisiones que le afecten (art 31 CDN) Como el propio Comiteacute afirma los artiacuteculos 3 y 12 de la Convencioacuten tienen funciones complementarias de modo que el primero no puede ser correctamente aplicado si no se cumplen los requisitos del segundo No es posible determinar correctamente el mejor intereacutes del menor sin resshypetar los elementos de su derecho a ser escuchado Del mismo modo el intereacutes superior del menor exige el respeto a su papel esencial en todas las decisiones que afecten a su vida (OG 12 sect 74)
Al igual que ocurriacutea con el artiacuteculo 12 de la Convencioacuten el paacuterrafo primero del artiacuteculo 3 ha sido obshyjeto de una observacioacuten general en la que se desarrolla y contextualiza el alcance de este precepto La Observacioacuten General nuacutemero 14 laquosobre el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior sea una consideracioacuten primordialraquo fue aprobada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en 2013
El anaacutelisis de esta observacioacuten en los aspectos de mayor intereacutes para el objeto de este estudio permite ofrecer algunos paraacutemetros sobre el concepto de laquointereacutes superior del nintildeoraquo
bull La Convencioacuten parte de un principio radical El intereacutes del nintildeo ha de considerarse superior a los demaacutes intereses en juego y su exigibilidad no queda al criterio de los Estados La rotunshydidad de este postulado se deriva de la posicioacuten de partida de los nintildeos que tienen menores posibilidades que los adultos de defender con fuerza sus propios intereses en unos aacutembitos de decisioacuten que no estaacuten pensados para que ellos participen Desde la perspectiva socioloacutegica el Comiteacute afirma que laquosi los intereses del nintildeo no se ponen de relieve se suelen descuidarraquo (OG 14 sect 6a) y 37)
La trascendencia de este principio lleva a que el artiacuteculo 112a) de la Ley Orgaacutenica 11996 lo considere uno de los principios rectores de la actuacioacuten de los poderes puacuteblicos y como tal es referido en muacuteltiples normas internas
bull Estamos ante un concepto complejo y no univoco que debe determinarse caso por caso El Comiteacute alude a que se trata de un concepto laquoflexible y adaptablehellip teniendo en cuenta el conshytexto la situacioacuten y las necesidades personalesraquo (OG 14 sect 32)
La carga psicosocial que gravita en la nocioacuten del intereacutes superior del menor y la presencia de elementos no racionales lo convierten en un concepto juriacutedico de vagos contornos al que
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La escucha y el intereacutes superior del menor
nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 551996 se ha referido como una laquozona de incertidumbre o penumbraraquo Ello supone la principal dificultad a la que deben enfrentarse las autoridades que adoptan decisiones en este aacutembito Algunas normas autonoacutemicas8 intentan no obstante abordar la tarea de objetivar este concepto
bull A la dificultad intriacutenseca que implica la determinacioacuten del superior intereacutes del menor en cada caso ha de uniacutersele el riesgo de abuso del mismo por parte de autoridades fruto de detershyminaciones aprioriacutesticas por motivaciones ideoloacutegicas o por prioridades en la asignacioacuten de recursos puacuteblicos por los padres o tutores en defensa de sus propios intereses o por los profesionales implicados que pueden desatender la obligacioacuten de contemplar el intereacutes sushyperior por considerarlo carente de importancia o por padecer limitaciones de medios que le compliquen asumir esta tarea El deber de escuchar la opinioacuten del nintildeo es una garantiacutea frente a este riesgo (OG 14 sect 34)
A este respecto el Tribunal Constitucional ha indicado que laquosobre los poderes puacuteblicos y muy en especial sobre los oacuterganos judiciales pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores o por quienes tengan atribuida su protecshycioacuten y defensa se haga en intereacutes del menor y no al servicio de otros intereses que por muy liacutecitos y respetables que puedan ser deben postergarse ante el ldquosuperiorrdquo del nintildeoraquo (STC 1412000 FJ 5)
bull La concrecioacuten del intereacutes superior del nintildeo en un caso particular implica dos pasos en primer lugar hay que evaluar los elementos que son relevantes con el objeto de determinar cuaacuteles van a ser los intereses en juego El Comiteacute alerta sobre la conveniencia de que para la realizacioacuten de esta tarea el encargado de adoptar la decisioacuten cuente con la colaboracioacuten de un equipo multidisciplinar La segunda fase de determinacioacuten debe ser entendida como un proceso esshytructurado y con garantiacuteas estrictas (OG 14 sect 6b) y 47)
Para garantizar el derecho del menor a ser escuchado la atencioacuten debida a su opinioacuten asiacute como su superior intereacutes todas las personas con responsabilidades en estos procesos han de disponer de una formacioacuten especiacutefica en habilidades para el trato con los menores9 Pero maacutes allaacute de la formacioacuten personal dado que en este aacutembito se produce una confluencia entre lo juriacutedico y otras disciplinas debe sentildealarse la importancia a estos efectos de los equipos teacutecnicos Ahora bien la organizacioacuten de estos equipos mdashdenominados comuacutenmente laquoequipos psicosocialesraquomdash no es uniforme ni en varias zonas especiacutefica para juzgados civiles lo que induce a una heterogeneishydad de enfoques ademaacutes de problemas para atender con agilidad la carga de trabajo
8 A tiacutetulo ilustrativo puede citarse el artiacuteculo 41 paacuterrafo 2ordm de la Ley 32005 de atencioacuten y proteccioacuten a la infancia y la adolescencia del Paiacutes Vasco donde se establece laquoPara la determinacioacuten de ese intereacutes se atenderaacute en primer teacutermino a las necesidades y derechos de la persona menor de edad se tendraacuten en cuenta sus opiniones y deseos manifestados con juicio suficiente y se consideraraacute su individualidad en el marco familiar y socialraquo
9 En las conclusiones del Encuentro con la Abogaciacutea Especializada en Derecho de Familia organizado por el Consejo General del Poder Judicial del 24 al 26 de octubre de 2012 se indicaba lo siguiente laquoEspeciacuteficamente se considera que tanto jueces fiscales secretarios judiciales abogados y personal judicial reciban formacioacuten en las materias siguientes [hellip] Conocimientos de psicologiacutea baacutesica patologiacuteas y anomaliacuteas conductuales psicologiacutea evolutiva psicologiacutea de los procesos transformativos familiares anaacutelisis de conflictos interpersonales dinaacutemicos y el papel del juez en la regulacioacuten y superacioacuten de tales conflicto salvaguardando los intereses de orden puacuteblico adquisicioacuten de las competencias esenciales para intervenir como jueza en estos conflictos respeto escucha activa empatiacutea conocimiento de los instrumentos auxiliares del enjuiciamiento como la mediacioacuten la evaluacioacuten neutral las pruebas psiquiaacutetricas periciales y psicosociales tiacutepicas conocimiento del sistema de servicios sociales que trabajan en el aacutembito de los conflictos de naturaleza familiar o personal (proteccioacuten de menores e incapaces) capacidad de intervencioacuten en el ldquoenjuiciamiento legalrdquo y en la ldquobuacutesqueda de la solucioacuten de los conflictosrdquo con neutralidad y eficacia en garantiacutea de los derechos fundamentales de las personasraquo
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Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
Ademaacutes no existe una composicioacuten estaacutendar de estos equipos lo que hace que en la praacutectica se utilicen diferentes procedimientos de trabajo y que en ocasiones el equipo pierda la conshydicioacuten de multidisplinar10 Tambieacuten se evidencia la falta de un protocolo comuacuten de actuacioacuten para evitar disparidad en el contenido de los informes
Otra cuestioacuten relevante derivada de la limitacioacuten de medios humanos es el tiempo de espera hasta que el equipo psicosocial puede ver al menor A tenor de los datos facilitados a esta Institucioacuten la situacioacuten variacutea en funcioacuten de los territorios Mientras que por ejemplo en el Paiacutes Vasco se cita al menor entre dos o tres semanas desde que lo solicita el juez y el promedio para la elaboracioacuten y entrega del informe es de entre 30 y 40 diacuteas en Canarias el plazo de cita estaacute en torno al antildeo
bull En la tarea de evaluacioacuten se requiere en todo caso de la participacioacuten del nintildeo laquoA medida que el nintildeo madura sus opiniones deberaacuten tener cada vez maacutes peso en la evaluacioacuten de su intereacutes superiorraquo (OG 14 sect 44)
bull Los tribunales de justicia son directamente invocados entre las autoridades a las que incumben una especial obligacioacuten de dar satisfaccioacuten al superior intereacutes del nintildeo en todas las decisiones que adopten Esta previsioacuten tiene particular importancia en un reacutegimen constitucional en que los tribunales son responsables del control de las actividades de otros poderes del Estado Refirieacutendose a la viacutea civil el Comiteacute ademaacutes de recordar la obligacioacuten general ya sentildealada antildeade significativamente que laquohan de demostrar que asiacute lo han hecho efectivamenteraquo Esta idea se conecta no soacutelo con consideraciones procedimentales sino tambieacuten con la exigencia de que la motivacioacuten de los actos sea individualizada y suficiente (OG 14 sect 6c) y 29)
32 Garantiacuteas procedimentales La determinacioacuten del superior intereacutes de un menor no requiere por lo comuacuten de la necesidad de recurrir a procesos oficiales ya que se lleva a cabo por padres tutores profesores y otras personas de manera cotidiana Ahora bien en los casos en que la situacioacuten reclama una intervencioacuten puacuteblica el proceso requiere de una mayor estructuracioacuten Por ello el Comiteacute indica que en esta labor las aushytoridades concernidas mdashy a los efectos de este informe las autoridades judicialesmdash deberaacuten prestar especial atencioacuten a las siguientes salvaguardias
bull El derecho del nintildeo a expresar su propia opinioacuten La comunicacioacuten con los nintildeos para lograr que participen de manera provechosa en los procedimientos es un elemento fundamental La modalishydad praacutectica para garantizar la expresioacuten por parte de los nintildeos de sus opiniones debe adecuarse a los requerimientos ya expuestos al estudiar el artiacuteculo 12 de la Convencioacuten (OG 14 sect 89-90)
bull La determinacioacuten de los hechos Para establecer los hechos y la informacioacuten pertinente puede resultar necesario acudir a profesionales personas cercanas al nintildeo y testigos si los hubiere Esta informacioacuten debe ser objeto de verificacioacuten antes de que influya en la evaluacioacuten del superior intereacutes del nintildeo (OG 14 sect 92)
bull La percepcioacuten del tiempo Los nintildeos y los adultos no comparten la misma percepcioacuten del paso del tiempo por lo que los procesos de toma de decisiones que se demoran tienen para su
10 En la jornada de trabajo mantenida con teacutecnicos de los equipos psicosociales se pusieron de manifiesto significativas diferencias derivadas de los medios humanos disponibles en cada comunidad Asiacute en las comunidades con mayores medios aunque la exploracioacuten se realice por una persona posteriormente la valoracioacuten se efectuacutea de forma conjunta por varios teacutecnicos Sin embargo en otras tanto las exploraciones como las valoraciones se realizan de forma individual sin contrastar con otros profesionales
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La escucha y el intereacutes superior del menor
desarrollo una particular incidencia de caraacutecter adverso Ello lleva al Comiteacute a reclamar que se deacute prioridad a estos procesos y que su tramitacioacuten sea aacutegil Esta distinta percepcioacuten del tiempo ha de tener consecuencias praacutecticas relevantes en orden a examinar el reacutegimen de revisioacuten de las decisiones una vez adoptadas (OG 14 sect 93)
bull Los profesionales cualificados Se abunda en la necesidad de intervenciones interdisciplinashyres dada la heterogeneidad de las caracteriacutesticas y necesidades de los nintildeos (OG 14 sect 94)
bull La representacioacuten letrada El Comiteacute reclama que los nintildeos dispongan de abogados que atiendan especiacuteficamente a sus intereses en los procedimientos judiciales y administrativos (OG 14 sect 96)
bull La argumentacioacuten juriacutedica laquoA fin de demostrar que se ha respetado el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior se evaluacutee y constituya una consideracioacuten primordial cualquier decisioacuten [hellip] debe estar motivada justificada y explicada En la motivacioacuten se debe sentildealar expliacutecitamente todas las circunstancias de hecho referentes al nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes superior el contenido de los elementos en ese caso en concreto y la manera en que se han ponderado para determinar el intereacutes superior del nintildeo Si la decisioacuten difiere de la opinioacuten del nintildeo se deberaacute exponer con claridad la razoacuten por la que se ha tomado Si excepcionalmente la solucioacuten elegida no atiende al intereacutes superior del nintildeo se deben indicar los motivos a los que obedece para demostrar que el intereacutes superior del nintildeo fue una consideshyracioacuten primordial a pesar del resultado No basta con afirmar en teacuterminos generales que hubo otras consideraciones que prevalecieron frente al intereacutes superior del nintildeo se deben detallar de forma expliacutecita todas las consideraciones relacionadas con el caso en cuestioacuten y se deben explishycar los motivos por los que tuvieron maacutes peso en ese caso en particular En la fundamentacioacuten tambieacuten se debe explicar de forma verosiacutemil el motivo por el que el intereacutes superior del nintildeo no era suficientemente importante como para imponerse a otras consideracioneshellipraquo (OG 14 sect 97)
En nuestro derecho el deber de motivacioacuten de las sentencias es una exigencia constitucional (art 1203) que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha vinculado con el derecho a la tutela judicial efectiva La Ley de Enjuiciamiento Civil exige en el artiacuteculo 218 congruencia y exhaustividad en el contenido de las resoluciones judiciales No obstante la exigencia a la luz de la Convencioacuten ha de ser mayor y maacutes especiacutefica y no se agota con la redaccioacuten de un documento sino que incluye facilitar explicaciones al nintildeo de manera adecuada
bull Los mecanismos para examinar o revisar las decisiones Ademaacutes de la existencia de viacuteas de recurso tales mecanismos deben estar a disposicioacuten del nintildeo laquoque ha de tener acceso directo a ellos o por medio de su representante juriacutedicoraquo (OG 14 sect 98)
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
4OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE MENORES
41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores Los padres tienen la obligacioacuten de prestar asistencia y proteccioacuten a sus hijos La Constitucioacuten parte de esta premisa y establece en su artiacuteculo 39 como tarea de los poderes puacuteblicos la de asegurar la proteccioacuten social econoacutemica y juriacutedica de la familia Por su parte la Convencioacuten dentro del mismo esquema conceptual asume en el artiacuteculo 9 que los nintildeos no han de ser separados de sus padres contra la voluntad de estos y somete la decisioacuten de separarlos mdashconsideraacutendola un mal menormdash a una triple exigencia que resulte necesaria para el superior intereacutes del nintildeo que el proceso esteacute regulado legalmente y que quepa en todo caso revisioacuten judicial de las decisiones que se adopten
El artiacuteculo 1721 del Coacutedigo Civil en la redaccioacuten dada por la Ley Orgaacutenica 11996 atribuye a la entidad puacuteblica a la que en cada territorio esteacute encomendada la proteccioacuten de los menores la tushytela de estos cuando se constate que se encuentran en situacioacuten de desamparo La loacutegica de este precepto es la de establecer un reacutegimen de actuacioacuten raacutepido y ejecutivo amparado en la necesidad de minimizar un riesgo que se estima existente para el nintildeo y al tiempo establecer una liacutenea de responsabilidad clara para la Administracioacuten que le dificulte la inhibicioacuten Esta es tambieacuten la filosofiacutea que estaacute detraacutes de la definicioacuten de desamparo que hace la misma norma en teacuterminos muy abiertos (laquoimposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccioacutenraquo laquoprivacioacuten de asistencia moral o materialraquo etc) apertura que la normativa autonoacutemica ha mantenido en orden a no restringir una capacidad de actuacioacuten que se concibe como una salvaguardia de uacuteltimo recurso
Cuando se estima que unos padres o tutores no cumplen adecuadamente con sus obligaciones se ha previsto que las administraciones desplieguen una serie de mecanismos de seguimiento y supervisioacuten de la situacioacuten En la fase inicial de estas actuaciones el protagonismo corresponde al sistema de servicios sociales que en primer teacutermino y salvo en casos de emergencia social deben procurar corregir los problemas detectados a traveacutes de planes de intervencioacuten sociofamiliar Cuando esta actuacioacuten no es viable o no alcanza los resultados deseados mdashbien debido al incumplimiento de los padres del plan establecido bien por circunstancias sobrevenidas que hagan imposible cuidar de sus hijos la Administracioacuten de forma subsidiaria debe intervenir adoptando medidas de proteccioacuten al menor siempre en su superior intereacutes
Este trabajo se desarrolla en la mayoriacutea de los casos sin formalidades administrativas pues en la mayor parte de las comunidades autoacutenomas no existe una declaracioacuten formal de la situacioacuten de riesgo por lo que los progenitores desconocen la trascendencia y posibles consecuencias que puede tener el incumplimiento del plan propuesto por los servicios sociales Ello puede implicar en el origen del conflicto situaciones de indefinicioacuten e inseguridad juriacutedica e incluso de indefensioacuten En los casos
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La escucha y el intereacutes superior del menor
EVOLUCIOacuteN DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Tutelas 25589 26438 26614 29497 30818 30792 30629 30637 30057
Guardas 6109 7208 8321 9598 6536 5834 5694 4693 4537
Total medidas 31698 33646 34935 39095 37354 36626 36323 35330 34594
Nota Sin datos de Eivissa-Formentera en el antildeo 2011
en que la evolucioacuten sociofamiliar no sea positiva se da traslado de la informacioacuten a los servicios de proteccioacuten de menores de la comunidad autoacutenoma correspondiente con el objeto de que se adopshyten medidas maacutes contundentes Los plazos y traacutemites que se siguen en el expediente de proteccioacuten variacutean de una comunidad a otra (p ej el plazo para instruir es en Cataluntildea de 1 antildeo y en La Rioja o Madrid de tres meses prorrogables por dos maacutes)
En la tabla y el graacutefico siguientes se ofrece una perspectiva temporal sobre el nuacutemero de medidas de proteccioacuten adoptadas en el conjunto del territorio nacional Los datos fueron recabados por esta Institucioacuten en el antildeo 2012 en el marco de actuaciones de oficio con las entidades de proteccioacuten En el momento de la redaccioacuten de este estudio no se disponen de datos maacutes recientes
EVOLUCIOacuteN DE LAS M EDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
35000
30000
25000
20000
15000
10000
5000
0 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
TUTELAS GUAR DAS
Los datos anteriores se ofrecen en el cuadro que sigue como tasa por cada 100000 nintildeos al objeto de permitir una ponderacioacuten del impacto sobre el conjunto de la poblacioacuten infantil de nuestro paiacutes
Tasa por cada TASA EVOLUTIVA DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
100000 nintildeoss 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Tutelas 3423 3500 3485 3816 3915 3835 3764 3735 3642
Guardas 1289 1101 1092 1247 832 727 713 573 551
Total medidas 4712 4601 4577 5063 4747 4562 4477 4308 4193
Nota Sin datos de Eivissa-Formentera en el antildeo 2011
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Por uacuteltimo se ofrece un graacutefico que permite comparar el nuacutemero y la tasa de tutelas acordadas en el antildeo 2011 mdashmedida que implica un desplazamiento juriacutedico de la responsabilidad inherente a la patria potestadmdash en las comunidades y ciudades autoacutenomas ordenadas en sentido ascendente por el nuacutemero absoluto de tutelas asiacute como la media nacional de tutelas
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La escucha y el intereacutes superior del menor
La realidad de la proteccioacuten en Espantildea se enfrenta a un conjunto de problemas que aunque exceshyden del aacutembito del presente estudio es necesario tener presente para comprender el contexto en que han de llevarse a cabo las actuaciones judiciales sobre esta materia
bull Insuficiencia de las estructuras de proteccioacuten para atender adecuadamente la carga de trabajo
bull La contundencia de las potestades puacuteblicas reconocidas en este aacutembito que si bien estaacute pensada como instrumento al servicio del intereacutes superior de los menores puede conducir a decisiones graves y de difiacutecil reversibilidad
bull Excesiva duracioacuten de los expedientes administrativos
bull La carencia de informacioacuten y de asistencia juriacutedica de las familias bioloacutegicas desde el primer momento de la intervencioacuten administrativa que les dificulta reaccionar ante las decisiones que se van adoptando
Ante las decisiones administrativas adoptadas en proteccioacuten de menores el remedio previsto es un proceso denominado de laquooposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menoresraquo Se trata de un proceso civil regulado en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Este procedimiento conserva sin embargo la estructura propia de un proceso contencioso-administrativo inhibiendo eso siacute la necesidad de reclamacioacuten previa en viacutea administrativa antes de entablar el proceso El proceso se inicia con un escrito de formulacioacuten de la oposicioacuten11 que da paso a la solicitud por parte del juzgado del expediente administrativo de proteccioacuten para que el solicitante pueda acceder al mismo y formular su demanda A partir de aquiacute el proceso sigue los traacutemites del juicio verbal
42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal El Ministerio Fiscal tiene ademaacutes de la funcioacuten de promocioacuten de la accioacuten de la justicia ante los tribushynales una importante funcioacuten extrajudicial en este aacutembito de proteccioacuten de menores De conformidad con el artiacuteculo 174 del Coacutedigo Civil laquoincumbe al fiscal la superior vigilancia de la tutela acogimiento o guarda de los menoreshellipraquo
La norma establece para el fiscal un triple papel de seguimiento de la situacioacuten de los menores conshytrol perioacutedico de su situacioacuten (se establece una periodicidad semestral) y promocioacuten de las medidas judiciales de proteccioacuten que estime necesarias12 En esencia la norma entiende que la posicioacuten del fiscal es la de un supervisor de la actuacioacuten administrativa
La cuestioacuten a dilucidar es la del contenido y alcance de esa superior vigilancia cuya funcioacuten estaacute ordenada a garantizar el respeto al superior intereacutes del nintildeo
En la Memoria del Ministerio Fiscal13 presentada en 2013 se indica lo siguiente
11 El plazo de interposicioacuten es de 3 meses desde la notificacioacuten de la resolucioacuten que se pretenda impugnar cuando se trata de una declaracioacuten de desamparo y de 2 meses para el resto de las medidas
12 Como muestra del creciente compromiso de la Fiscaliacutea en este aacutembito cabe citar la reciente publicacioacuten de la obra de MaDrigal Martiacutenez-PereDa Consuelo El fiscal y la proteccioacuten juriacutedica de los menores de edad Guiacutea praacutectica Valladolid Fundacioacuten Aequitas y Fundacioacuten Aranzandi-Lex Nova 2013
13 Memoria elevada al Gobierno de S M por el Fiscal General del Estado Madrid Centro de Estudios Juriacutedicos Ministerio de Justicia 2013 p 432
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
La coordinacioacuten de las Entidades Puacuteblicas con la Fiscaliacutea para consensuar estrategias y supeshyrar divergencias y la inexistencia de equipos teacutecnicos independientes a disposicioacuten del Fiscal de Proteccioacuten explican que sea muy escaso el nuacutemero total de impugnaciones formuladas por el Fiscal (10) frente al de las presentadas por particulares (1450) Rara vez discrepa el Fiscal del criterio administrativo sobre la necesidad de separacioacuten de un nintildeo de sus padres pudiendo diferir en relacioacuten con la idoneidad de los acogedores en familia extensa o con el reacutegimen de comunicaciones y visitashellip
Para comprender coacutemo se concibe la actuacioacuten del Ministerio Fiscal en este aacutembito hay que reparar en el contenido del paacuterrafo primero del artiacuteculo 1742 del Coacutedigo Civil que establece que se comunishycaraacute al fiscal laquola noticia de nuevos ingresosraquo en el sistema de proteccioacuten las resoluciones adminisshytrativas y laquolos escritos de formalizacioacuten relativos a la constitucioacuten variacioacuten y cesacioacuten de las tutelas guardas y acogimientosraquo asiacute como cualquier novedad de intereacutes en las circunstancias del menor
Las opiniones recabadas por esta Institucioacuten de miembros del Ministerio Fiscal coinciden en que la norma citada configura principalmente un sistema de control de legalidad dado ademaacutes que la Fisshycaliacutea no tiene por lo general medios teacutecnicos propios para poder supervisar la situacioacuten sociofamiliar que se halla en el origen del conflicto ni las intervenciones desplegadas por los servicios de protecshycioacuten Lo que llega al fiscal es una resolucioacuten de desamparo o de una medida de proteccioacuten de otra naturaleza acordada por la autoridad administrativa y no el expediente completo del menor El control que primariamente cabe hacer en estas circunstancias versa sobre la suficiencia de la motivacioacuten
La Circular de la Fiscaliacutea General del Estado 82011 sobre criterios para la unidad de actuacioacuten especiashylizada del Ministerio Fiscal en materia de proteccioacuten de menores14 llama la atencioacuten sobre la posibilidad de que sea el propio Ministerio Fiscal el que impulse la actividad protectora de las entidades puacuteblicas comunicando cualquier situacioacuten de eventual riesgo y actuando frente a la inactividad administrativa En este marco se preveacute que la fiscaliacutea exija la notificacioacuten tanto de las resoluciones en las que se adopten medidas de proteccioacuten como aquellas otras en que se denieguen las medidas interesadas
La previsioacuten de la norma civil relativa a la remisioacuten al Ministerio Fiscal de resoluciones y no del expediente implica una carencia de principio respecto del conocimiento cabal del problema Debe apuntarse como buena praacutectica la solucioacuten adoptada en la Comunidad Autoacutenoma de Aragoacuten en la que el fiscal puede acceder directamente al sistema informaacutetico de la Administracioacuten donde se refleja toda la informacioacuten y seguimiento sobre los menores
En el curso de las jornadas preparatorias del presente estudio se puso de manifiesto que la coexisshytencia en las Secciones de menores de las fiscaliacuteas provinciales15 de los asuntos relativos a menores infractores y a menores en proteccioacuten limita las posibilidades de actuacioacuten en este uacuteltimo aacutembito dada la limitacioacuten de efectivos y el caraacutecter preferente de las actuaciones del orden penal
43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial En la configuracioacuten legal el proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sigue a una serie de actuaciones administrativas de intervencioacuten sobre la vida del nintildeo
Los nintildeos protagonistas del procedimiento administrativo previo deben ser informados y escushy
14 Hecha puacuteblica el 16 de noviembre de 2011 p 51
15 Instruccioacuten 12009 de 27 de marzo de la Fiscaliacutea General del Estado sobre la organizacioacuten de los Servicios de Proteccioacuten de las Secciones de Menores
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La escucha y el intereacutes superior del menor
chados a lo largo del mismo Las leyes de proteccioacuten de menores de las comunidades autoacutenomas recogen este derecho con algunas modulaciones16 (en la mayoriacutea de los casos se establece que ha de oiacuterse siempre a los mayores de 12 antildeos y a menores de esa edad si tuvieran suficiente juicio)
El caraacutecter esencial de la escucha en esta fase administrativa se deduce con facilidad de la configushyracioacuten como derecho en todas las normas autonoacutemicas Ahora bien en la mayor parte de los casos no se establecen sistemas especiacuteficos de garantiacutea17 frente a la desatencioacuten de este derecho por parte de la Administracioacuten
Los teacutecnicos de los equipos psicosociales consultados sentildealaron que no existe un protocolo que facilite la aproximacioacuten al menor para trasladarle la informacioacuten que le permita tomar conciencia de sus derechos y de la importancia de su participacioacuten La experiencia trasladada a esta Instishytucioacuten tanto por representantes de entidades que trabajan con la infancia como por operadores juriacutedicos es que por lo general los menores en proteccioacuten no reciben una informacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma De hecho se destacoacute que dicha informacioacuten raramente estaacute enteramente compilada en el expediente de proteccioacuten ya que con frecuencia en el mismo faltan elementos importantes mdashpor ejemplo todas las actuaciones preshyvias desarrolladas por los servicios sociales de basemdash y que se producen frecuentes mezclas de documentos y faltas de sistematizacioacuten
Estas premisas ponen de manifiesto que un nintildeo con suficiente juicio que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de protecshycioacuten acordadas va a tener severas dificultades para plantear tales discrepancias ante la autoridad judicial
Para afrontar este problema hay que comenzar descartando la posibilidad de que el menor pueda actuar en el proceso a traveacutes de sus progenitores sobre cuyo adecuado desempentildeo de las obligashyciones derivadas de la patria potestad versa la actuacioacuten administrativa a impugnar Tampoco parece que deba ser a traveacutes de la Administracioacuten que ha fijado una posicioacuten con la que el menor puede no estar de acuerdo En teacuterminos teoacutericos quedariacutean tres opciones 1) que el nintildeo acceda directamente al juez incluso antes de estar planteada la oposicioacuten manifestando su discrepancia o en cualquier momento del proceso y que ello pueda dar lugar al nombramiento de un laquodefensor judicialraquo 2) que el Ministerio Fiscal ademaacutes del papel que actualmente tiene reconocido en virtud de la superior vishygilancia que le cumple realizar mdashy que puede llevarle a entablar por sustitucioacuten un procedimientomdash asumiera un rol maacutes directo como representante procesal del menor que asiacute lo demandase en este caso no por sustitucioacuten sino como un supuesto de legitimacioacuten extraordinaria y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio
Las dos primeras opciones plantean dificultades para una faacutecil accesibilidad por parte del nintildeo y respecto del fiscal se hariacutea necesaria una previsioacuten legal expresa de la forma de legitimacioacuten citada
La tercera opcioacuten es la de facilitar el contacto del nintildeo con un abogado Dicho contacto puede suplir algunas de las carencias de informacioacuten que se vienen detectando asiacute como para hacer viable el acceso al juez o al fiscal en teacuterminos adecuados
16 Resulta interesante a estos efectos la matizacioacuten introducida en el paacuterrafo tercero del artiacuteculo 20 de la Ley 122008 de 3 de julio de proteccioacuten integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana a tenor del cual laquoLos menores tienen derecho a obtener toda la informacioacuten que concierna a sus intereses derechos y a su bienestar personal emocional y social en un lenguaje que sea adecuado y comprensible seguacuten su desarrollo evolutivo y madurez El ejercicio de este derecho se ejecutaraacute de manera responsable bajo la orientacioacuten de sus padres representantes legales o guardadoresraquo
17 La Ley Foral 152005 de 5 de diciembre de promocioacuten atencioacuten y proteccioacuten a la infancia y a la adolescencia de la Comunidad Foral de Navarra contiene dentro del artiacuteculo 22 dedicado al derecho a ser oiacutedo la previsioacuten de que la denegacioacuten de la audiencia solicitada por el menor o por la persona que le represente seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a los solicitantes y frente a la misma cabraacute accioacuten ante la jurisdiccioacuten civil laquosin necesidad de recurso administrativo previoraquo
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Para desarrollar esta funcioacuten parece imprescindible que los profesionales que deben prestar esta asistencia cuenten con la adecuada formacioacuten y esteacuten especializados lo que conlleva la formacioacuten de turnos de oficio especiacuteficos en proteccioacuten de menores
44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten Los datos anuales disponibles sobre declaracioacuten de tutela ex lege por el conjunto de las entidades de proteccioacuten cruzados con los que publica la Fiscaliacutea General del Estado permiten indicar que un porshycentaje significativo de las decisiones administrativas de proteccioacuten es sometido a revisioacuten judicial por la viacutea de la oposicioacuten regulada en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil No ha de olvidarse que existen dificultades objetivas para que este nuacutemero pueda ser mayor sobre todo por lo ya indicado sobre la falta de asesoramiento a los familiares desde el inicio del procedimiento administrativo
En este informe se pretende centrar el anaacutelisis en la concepcioacuten que la norma tiene de la participashycioacuten del nintildeo en el proceso y sobre la realidad en que este proceso se desarrolla
La exigencia de la escucha se deriva de la claacuteusula general del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 El artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la ordenacioacuten del proceso a los traacutemites del llamado laquojuicio verbalraquo que no contempla la escucha del menor ―en teacuterminos procesales lo hashybitual es hablar de laquoexploracioacutenraquo― como un traacutemite especiacutefico ni dispone cuaacutendo ha de realizarse
bull El acto de escucha al menor no debe coincidir con el de la vista denominada en este proceso laquoacto del juicioraquo en principio porque ese momento no permite ofrecer al menor un laquocontexto propicio y que inspire confianzaraquo ni resultaraacute faacutecil garantizar al menor un ambiente confidencial
bull El llamado entorno amigable obliga a ajustar en lo posible a la madurez del nintildeo el espacio fiacutesico e incluso el nuacutemero de las personas presentes y su actitud durante el desarrollo del acto Para esta tarea los oacuterganos judiciales especializados cuentan a priori con mayores posibilishydades y haacutebitos para satisfacer estos requerimientos
bull El acto de escucha que debe hacerse por el juez es un momento clave para satisfacer el derecho a la informacioacuten que tiene el nintildeo tanto sobre el acto en siacute y su caraacutecter de derecho y no de obligacioacuten y sus consecuencias como sobre las posibilidades que el menor tiene para asegurarse de que su opinioacuten sea adecuadamente tenida en cuenta
bull El Comiteacute de Derechos del Nintildeo apuesta por que la escucha del menor se realice maacutes como una entrevista que como un examen de ahiacute que el teacutermino laquoexploracioacutenraquo tradicional en las normas procesales espantildeolas no resulte el maacutes adecuado ya que remite a la idea del menor como objeto del proceso y no como sujeto activo del mismo La foacutermula de la entrevista facishylitaraacute que el nintildeo pueda asumir la iniciativa de llevar la conversacioacuten hacia las cuestiones que considere maacutes importantes
bull Una primera cuestioacuten criacutetica es determinar el grado de libertad del nintildeo que ha de ser escushychado o lo que es lo mismo su grado de exposicioacuten a eventuales presiones y el impacto que eacutestas puedan tener La correcta evaluacioacuten del riesgo al que pueda verse expuesto presupone la necesidad de que quien haya de escuchar al menor disponga de toda la informacioacuten releshyvante Esta es una de las razones por la que cobra importancia el hecho de que se disponga del expediente del menor actualizado completo y ordenado En algunos casos la determinashycioacuten del riesgo requeriraacute de la asistencia de equipos teacutecnicos Teniendo en cuenta la configurashycioacuten del derecho a la escucha que soacutelo por voluntad del nintildeo es renunciable la existencia de un riesgo debe implicar una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de este acto pues con ello la presioacuten habriacutea conseguido sus objetivos
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull La otra cuestioacuten criacutetica es la determinacioacuten del grado de madurez del menor puesto que afecta de manera directa al grado de atencioacuten que haya de prestarse a la opinioacuten del menor con visshytas a la adopcioacuten de la decisioacuten final Nuevamente para los casos menos evidentes el juzgado requeriraacute de apoyo teacutecnico especializado Ahora bien como debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio la aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir a priori el acto de escucha resulta improcedente Asimismo la decisioacuten de no escuchar a un menor que puede comunicarse requeririacutea un informe teacutecnico que objetivara y razonara la falta de madurez de ese nintildeo
bull Uno de los problemas a los que podriacutea enfrentarse un proceso atento a la escucha del menor es el de la reiteracioacuten de las entrevistas o actos de escucha sobre todo si se considera imprescindible la intervencioacuten de un equipo teacutecnico multidisciplinar18 Dado que se debe prevenir en lo posible la reiteracioacuten de estos actos cabe acudir a actuaciones coordinadas o al uso de medios teacutecnicos que permitan concentrar los actos de escucha y que estos tengan una duracioacuten suficiente
bull El proceso en su conjunto ha de tener por objeto supervisar si las medidas adoptadas por una Administracioacuten lo han sido en el intereacutes superior del nintildeo Escuchado eacuteste el siguiente paso se concreta en el acto del juicio En esta vista se han de practicar las pruebas admitidas y se formulan las conclusiones En buena loacutegica lo que el juez haya escuchado del menor debe ser confrontado con las actuaciones que en dicho acto se practiquen en un marco de contradiccioacuten entre las partes En un momento tan determinante previo al de la adopcioacuten de la decisioacuten reshysulta paradoacutejica la ausencia del menor Ciertamente el Ministerio Fiscal que tiene la misioacuten de velar por su superior intereacutes puede hacer valer lo que estime que conviene a dicho intereacutes No obstante si el Ministerio Fiscal no ha participado en el proceso de escucha difiacutecilmente puede saber lo que el nintildeo piensa o desea Este es una de las razones por las que se ha defendido la conveniencia de facilitar al menor una asistencia juriacutedica que vele por la adecuada defensa de sus posiciones en el proceso
bull Como se ha puesto de manifiesto los nintildeos tienen una percepcioacuten del tiempo diferente a la de los adultos El paso del tiempo en la infancia influye de forma maacutes raacutepida y determinante que en la edad adulta El desarrollo armoacutenico integral y equilibrado de la personalidad del nintildeo debe ser primordial al considerar su intereacutes superior Cuanto maacutes se demore la resolucioacuten del conflicto por el que un nintildeo fue separado de su familia bioloacutegica maacutes se habraacute consolidado su nueva situacioacuten y seraacute maacutes traumaacutetico romper los nuevos viacutenculos afectivos En ocasiones se consolida una situacioacuten que crea perjuicios irreparables a los nintildeos y sus padres19 El artiacuteculo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cumple formalmente con el requerimiento de priorizar estos procesos tal y como reclama el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
Otra cuestioacuten es la de la agilidad No existen datos contrastados sobre la duracioacuten de los proshycesos de oposicioacuten a la resolucioacuten de desamparo Sin embargo los operadores juriacutedicos conshysultados por esta Institucioacuten coincidieron en que estos procedimientos se demoran en exceso llegando a superar los dos antildeos en primera instancia20
18 La especializacioacuten de oacuterganos judiciales y la adscripcioacuten de equipos teacutecnicos permite que este apoyo se realice de una manera maacutes fluida y casa mejor con las premisas que derivan de la Convencioacuten y de sus observaciones generales
19 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de junio 2013 Asunto RMS contra Espantildea (Demanda nordm 2877512)
20 Entre las causas de demora ademaacutes de la carga de trabajo de los juzgados se apuntoacute a que los informes que debe remitir la Administracioacuten en muchos casos estaacuten incompletos y desordenados lo que requiere mayor tiempo para completarlos Las demoras en la emisioacuten de informe por parte del equipo psicosocial del juzgado como consecuencia de su falta de medios motivan tambieacuten en muchos casos la necesidad de suspender y volver a sentildealar fecha para la vista
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
bull El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de esta naturaleza conduce a exashyminar el modelo de procedimiento Dicha cuestioacuten aunque es ajena a la perspectiva de este estudio tiene tambieacuten especial incidencia respecto de las garantiacuteas de las partes del proceso particularmente los progenitores Es cierto que en el sistema vigente la supervisioacuten que realiza el Ministerio Fiscal permite que pueda solicitar la revocacioacuten del desamparo o presentar la oposicioacuten judicial si considera que han cambiado las circunstancias de forma sustancial Pero esta posibilidad debe superar en la praacutectica las dificultades de seguimiento que se han puesto de manifiesto al tratar de la posicioacuten del fiscal respecto de la proteccioacuten de menores
La articulacioacuten legal del sistema de proteccioacuten estaacute basada en la existencia de unos orgashynismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes Frente a ello una viacutea tradicional seriacutea la adopcioacuten de medidas cautelares por parte del juzgado Sin embargo tal posibilidad no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticishypariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten cuando el nuacutecleo del debate puede requerir del apoyo de equipos teacutecnicos que necesitan un tiempo para emitir su dictamen
Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar en todo caso la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten competente transcurrido un plazo prudente (por ejemplo de 3 a 6 meses) de modo que la aushytoridad judicial ratifique module o anule dicha resolucioacuten
bull El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones Esa mayor exigencia comprende referir todas las circunstancias de hecho de relevancia para el nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes supeshyrior y la manera en que se han ponderado
Para el caso de que la decisioacuten adoptada difiera de la opinioacuten del nintildeo el juez deberaacute explicar las razones que le han llevado a adoptarla y cuando por motivos excepcionales el juez deba fallar contra el intereacutes superior del nintildeo (p ej porque entre en conflicto con el de otro menor) habraacute de asegurarse el juzgador de explicar coacutemo dicho intereacutes fue objeto de una considerashycioacuten primordial en el proceso intelectual que condujo a la sentencia
bull Las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso La sentencia se notifica uacutenicamente a las partes y el nintildeo tendraacute conocimiento de lo decidido a traveacutes de la Administracioacuten que ejerza su tutela o de quien asuma su guarda Como se ha dicho la normativa no preveacute una viacutea general para que el menor en cuestioacuten pueda disentir de la decisioacuten adoptada y menos para convertirse en una suerte de parte a partir de la comunicacioacuten de la sentencia de instancia La implantacioacuten de estas medidas requiere de una nueva visioacuten de la posicioacuten procesal del nintildeo y de sus posibilishydades de actuacioacuten en cualquier fase del procedimiento sin exigirle que se constituya desde el inicio en la condicioacuten formal de parte
bull Como se ha apuntado en este estudio para el Comiteacute de Derechos del Nintildeo laquola escucha debe ser entendida como un proceso y no como un acontecimiento singular y aisladoraquo Por tanto en los casos en los que se llega a una apelacioacuten el derecho del nintildeo a ser escuchado no ha de entenderse a priori cumplido por el traacutemite desarrollado en la primera instancia sobre todo cuando entre la primera decisioacuten y la apelacioacuten media un periacuteodo de tiempo considerable El derecho a ser escuchado ha de sobreponerse por tanto a planteamientos reduccionistas del alcance de la segunda instancia dado que lo relevante en este punto es el superior intereacutes del nintildeo que puede variar con el paso del tiempo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
51 Procesos de familia cuando hay nintildeos Las normas civiles y procesales configuran una serie de procesos agrupados en la Ley de Enjuiciashymiento Civil bajo el epiacutegrafe laquode los procesos matrimoniales y de menoresraquo (arts 769 a 781) dedishycados a regular los sistemas de solucioacuten judicial de crisis familiares Esta normativa procedimental se ve completada en algunos puntos con previsiones del Coacutedigo Civil (arts 81 a 107)
En lo que interesa a los efectos del presente estudio cabe distinguir una serie de procesos
bull El proceso contencioso de nulidad separacioacuten y divorcio (art 770 LEC)
bull El proceso de mutuo acuerdo de separacioacuten y divorcio (art 777 LEC)
bull La determinacioacuten que puede realizarse en diversos momentos procesales de medidas relatishyvas a los hijos (arts 771 a 776 LEC)
Las dos claves de estos procesos son 1) el acuerdo o desacuerdo de las partes21 y 2) el que el proshyceso afecte o no a nintildeos Al igual que con el proceso de oposicioacuten no se trata de hacer un anaacutelisis de los referidos procedimientos sino uacutenicamente examinar las viacuteas para que el derecho del menor a ser escuchado a que su opinioacuten sea tenida en cuenta y en definitiva a que se salvaguarde su superior intereacutes se vean debidamente atendidos
La consecuencia inmediata del hecho de que una decisioacuten judicial en este aacutembito afecte a menores es la intervencioacuten de caraacutecter preceptivo del Ministerio Fiscal conforme a lo previsto en el artiacuteculo 7492 de la Ley de Enjuiciamiento Civil El fiscal es llamado al proceso desde el momento en que se advierte que existen menores afectados incluso ante la solicitud de medidas previas a la presentashycioacuten de una demanda (las conocidas como laquoprovisionaliacutesimasraquo)
21 Con el fin de facilitar salidas acordadas y evitar que los menores hayan de involucrarse en la tensioacuten que viven sus progenitores y vivir un conflicto de lealtades se incorporoacute al ordenamiento espantildeol a traveacutes de la Ley 152005 de 8 de julio por la que se modifican el Coacutedigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacioacuten y divorcio la llamada mediacioacuten intrajudicial El artiacuteculo 770 regla 7ordf LEC contempla la posibilidad de interrupcioacuten del procedimiento judicial para que las partes se sometan a un proceso de mediacioacuten La Guiacutea para la praacutectica de la mediacioacuten intrajudicial publicada en 2013 por el Consejo General del Poder Judicial contiene un protocolo especiacutefico para la mediacioacuten familiar (pp 41 a 86)
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Las estadiacutesticas oficiales22 reflejan un alto iacutendice de litigiosidad en materia matrimonial aunque maacutes moderado que el quinquenio precedente y una marcada tendencia de los coacutenyuges a adoptar soluciones pactadas
CRISIS FAMILIARES TOTALES 2008-2012
Nulidades 674
Separacioacuten de mutuo acuerdo 25469
Separacioacuten contenciosa 11504
Divorcio consensuado 340870
Divorcio no consensuado 178324
Nulidades separaciones y divorcios entre 2008-2012
46 Separacioacuten mutuo acuerdo
01 Nulidades
32 Divorcio no consensuado
21 Separacioacuten contenciosa
612 Divorcio consensuado
En el siguiente graacutefico dedicado a analizar la presencia de hijos menores en las crisis de familia se observa que este hecho se produce en maacutes de la mitad de las rupturas No se dispone de datos sobre cuaacutentos de estos procedimientos son contenciosos y cuaacutentos de mutuo acuerdo
22 Los graacuteficos y tablas que siguen han sido elaborados por esta Institucioacuten sobre datos del Instituto Nacional de Estadiacutestica (INE) [Inebase Seguridad y Justicia Estadiacutestica de nulidades separaciones y divorcios] lthttpwwwineesjaximenudotype=pcaxisamppath=t18p420p01ampfile=inebasegt El graacutefico de nulidades separaciones y divorcios 2008ndash2012 incluye los datos estadiacutesticos referidos a procesos matrimoniales de parejas del mismo y de diferente sexo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
SEPARACIONES Y DIVORCIOS CON Y SIN HIJOS MENORES ENTRE 2008-2012
300000
250000
200000
150000 468 532
100000
50000
434 566 0 SEPARACIONES DIVORCIOS
Ninguacuten hijo menor de edad Con hijos menores de edad
Esta realidad se atiende a traveacutes de un sistema en el que coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados en familia lo que en funcioacuten de la competencia territorial de los oacuterganos judiciales puede traducirse en un trato desigual que no deberiacutea menoscabar los derechos del nintildeo
A este respecto el Consejo General del Poder Judicial sentildealaba lo siguiente
La especializacioacuten de Juzgados para el conocimiento en exclusividad de determinadas materiashellip se puede presentar como una medida adecuada para el logro de una Justicia raacutepida eficaz y de calidad que la sociedad espantildeola demanda Efectivamente el sometimiento del conocimiento y enjuiciamiento de determinadas materias a oacuterganos judiciales cuyo titular como consecuencia de la especializacioacuten de dicho oacutergano estaacute en condiciones de poseer una especiacutefica y profunda formacioacuten y experiencia en esas materias puede constituir en determinados supuestos una garantiacutea no soacutelo de calidad de las resoluciones judiciales sino tambieacuten de la mayor agilidad con que se dicten y la formacioacuten de criterios unitarios al resolver cuestiones ideacutenticas o de la misma iacutendole lo que se proyecta en definitiva a favor de la seguridad juriacutedica23
La especializacioacuten no ha de considerarse en teacuterminos generales como una ventaja absoluta sino que debe ponderarse la eventual peacuterdida de flexibilidad en el conjunto del sistema judicial que puede llevar aparejada Ademaacutes la ventaja que puede proporcionar la generalizacioacuten de determinados oacuterganos especializados exige contar no soacutelo con profesionales judiciales bien formados sino con medios de apoyo suficientes e idoacuteneos24
No obstante en un aacutembito tan vinculado con los menores resulta claro que el juzgador requeriraacute mdashademaacutes de una formacioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicosmdash de la necesidad de equipos teacutecnicos de apoyo Si el juzgado no dispone de tales apoyos difiacutecilmente podraacute asumir la tarea que la Convencioacuten le impone y menos con la necesaria agilidad
Desde otra oacuteptica la especializacioacuten es tambieacuten un medio para hacer econoacutemicamente maacutes viable el cumplir con los requerimientos relativos al entorno propicio y que inspire confianza al nintildeo
23 Informe del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 13 de octubre de 2005 sobre las proposiciones de Ley Orgaacutenica de modificacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial para proceder a la creacioacuten de la jurisdiccioacuten de familia que reproduce el emitido el 12 de febrero de 2003 p 9
24 Asiacute se indica en el Documento Reforma Judicial en Europa Parte II Directrices para la Administracioacuten eficaz de la justicia 2012ndash2013 elaborado por la Red Europea de Consejos de Justicia sect 15 y 16
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La escucha y el intereacutes superior del menor
52 El rol del nintildeo en estos procesos Ante una crisis matrimonial la primera fuente de informacioacuten que los nintildeos han de tener sobre su sishytuacioacuten y sobre las expectativas provendraacute de sus progenitores En un contexto de disputas de pareja existe un riesgo de que en muchos casos dicha informacioacuten sea parcial y sesgada en un intento de poner al nintildeo a favor de quien traslada la informacioacuten El intereacutes superior del menor siempre presente en el marco de la responsabilidad parental se torna si cabe maacutes relevante en las situaciones de conflicto familiar En particular las autoridades judiciales tienen la responsabilidad de asegurarse de que el menor es consciente de sus derechos de intervenir en el proceso y de que sus opiniones se tengan en cuenta
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coinciden en que dicha situacioacuten de intento de uso del menor es frecuente especialmente en los procesos matrimoniales contenciosos y que la informashycioacuten con la que llegan los nintildeos sobre la situacioacuten que les afecta es por lo general escasa y confusa Por ello entre los retos principales de jueces fiscales y equipos teacutecnicos estaacute garantizar que los menores dispongan de una informacioacuten veraz completa y objetiva
La primera actuacioacuten que cabe plantear en este tipo de procesos es la solicitud de medidas provisioshynales previas a la formulacioacuten de la demanda (art 771 LEC) Se trata de una solucioacuten procesal penshysada para situaciones subjetivas de urgencia en donde a priori no se presume que vaya a existir acuerdo entre los coacutenyuges La solicitud puede presentarse sin necesidad de disponer de abogado o procurador Entre las medidas que cabe solicitar estaacuten las referidas a los nintildeos de entrelas previstas en el artiacuteculo 103 del Coacutedigo Civil25
La norma procesal no parece estar pensando en la escucha del menor en este momento preliminar del proceso De hecho se establece que tras la presentacioacuten de la solicitud se celebre una compareshycencia a la que deberaacuten acudir los coacutenyuges y el Ministerio Fiscal Se preveacute en este traacutemite la posibishylidad de practicar pruebas cuando resulte necesario pero la audiencia del menor no es una prueba
Las exigencias del artiacuteculo 12 de la Convencioacuten de Derechos del Nintildeo y del artiacuteculo 9 de la Ley Orshygaacutenica 11996 no permiten que pueda excluirse de este aacutembito la escucha del menor aunque en un contexto de medidas provisionales dicha escucha pueda resultar maacutes complicada
Ciertamente se trata de una decisioacuten con alcance temporal limitado pero esto no le resta importanshycia ni capacidad de afectar a la vida del nintildeo ya que contra la misma no cabe recurso alguno y sus efectos pueden prolongarse hasta la sentencia definitiva siendo asiacute que seguacuten el INE la duracioacuten media de los procesos de divorcio en el antildeo 2012 fue de 518 meses y una deacutecima parte de los procedimientos superaron el antildeo de tramitacioacuten Para conciliar esta exigencia con las dificultades de orden praacutectico cabe admitir que las modalidades de escucha puedan modularse en cuanto a su alcance pero no respecto del hecho de que debe ser escuchado
25 Entre estas medidas estaacute laquo1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor 2ordf Determinar teniendo en cuenta el intereacutes familiar maacutes necesitado de proteccioacuten cuaacutel de los coacutenyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiarhellip asiacute como tambieacuten las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno 3ordf Fijar la contribucioacuten de cada coacutenyuge a las cargas del matrimoniohellip Se consideraraacute contribucioacuten a dichas cargas el trabajo que uno de los coacutenyuges dedicaraacute a la atencioacuten de los hijos comunes sujetos a patria potestad (hellip)raquo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
Procede ahora examinar las posibilidades de participacioacuten del nintildeo en los procesos contenciosos y de mutuo acuerdo
bull En estos procedimientos los tres preceptos fundamentales sobre la escucha son el paacuterrafo 6 del artiacuteculo 92 del Coacutedigo Civil asiacute como la regla 4ordf paacuterrafo segundo del artiacuteculo 770 y el paacuterrafo 5 del artiacuteculo 777 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil Las claves comunes a los 3 preceptos establecen 1) se debe oiacuter a los menores que tengan suficiente juicio y tan solo para el proceso contencioso se establece la edad de 12 antildeos como presuncioacuten objetiva de tal situacioacuten 2) la audiencia no se considera un acto inexcusable sino que se efectuaraacute laquocuando se estime necesashyrioraquo y 3) la iniciativa para realizar esta audiencia puede acordarse de oficio o partir de la peticioacuten del fiscal las partes miembros del equipo teacutecnico judicial o del propio menor
Esta normativa no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad Prueba de ello es que con preceptos sustancial-mente ideacutenticos los expertos consultados por esta Institucioacuten indicaron que las exploraciones de nintildeos en procesos de mutuo acuerdo son escasas Tales previsiones van maacutes allaacute de la excepcioacuten a este derecho que se establece con un criterio claramente restrictivo en el artiacuteculo 91 de la Ley Orgaacutenica 11996 a tenor del cual laquocuando el menor solicite ser oiacutedohellip la deneshygacioacuten de la audiencia seraacute motivadahellipraquo Como puede apreciarse estamos ante una previsioacuten garantista no ante la atribucioacuten al juez de la posibilidad de no escuchar26
bull En estos procesos y dejando aparte los casos de nulidad matrimonial la intervencioacuten del Mishynisterio Fiscal tiene como fundamento la defensa de los intereses de unos afectados que estaacuten en una posicioacuten de debilidad en este caso los menores Cabe preguntarse si esta previsioacuten es suficiente a los efectos de que el nintildeo disponga de asistencia juriacutedica en el sentido de la Obshyservacioacuten General 14 paraacutegrafo 96 La posicioacuten institucional del fiscal es la de imparcialidad lo que no casa bien con una representacioacuten de intereses particulares si bien su obligacioacuten de proteccioacuten del superior intereacutes del menor ha de modular esta construccioacuten de principio
Conocida a traveacutes de la escucha la opinioacuten del nintildeo el Ministerio Fiscal puede velar en la mashyyoriacutea de los casos por que sea debidamente tenida en cuenta De lo contrario en los casos en que el Ministerio Fiscal no considere que la opinioacuten del nintildeo se corresponde con su intereacutes se produciriacutea una situacioacuten de discrepancia que deberiacutea resolverse en la liacutenea apuntada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en la Observacioacuten General y paraacutegrafo citados a traveacutes de la designacioacuten de quien pudiera atender especiacuteficamente a sus intereses lo que en nuestro derecho se articula a traveacutes del nombramiento de un defensor judicial Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
bull La capacidad de iniciativa del menor para acceder al juez y al fiscal en el proceso matrimonial dependeraacute en gran medida de su edad capacidad de juicio y de la buena (o deficiente) inforshymacioacuten que le hayan facilitado sus padres Aunque jueces y fiscales consultados por esta Insshytitucioacuten sentildealan que el acceso de los nintildeos no plantea especiales dificultades praacutecticas tanto a traveacutes de cartas como de manera directa (acudiendo a las dependencias judiciales y pidiendo ser recibidos) los abogados y representantes de las entidades que trabajan con la infancia no coincidieron en esta impresioacuten Con independencia del grado de acceso que en cada caso se deacute lo relevante seraacute el meacutetodo para asegurar que ese acceso se produzca de manera general
26 Hay tambieacuten que tener presente lo dispuesto en el art 23 del Reglamento 22012003 del Consejo de la Unioacuten Europea de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia el reconocimiento y la ejecucioacuten de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental que establece laquoLas resoluciones sobre responsabilidad parental no se reconoceraacuten (hellip) b) si se hubieren dictado excepto en casos de urgencia sin haber dado posibilidad de audiencia al menor en violacioacuten de principios fundamentales de procedimiento del Estado miembro requeridoraquo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
temprana mdashpues de lo contrario no seraacute posible detectar a tiempo eventuales conflictos de interesesmdash y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
bull Respecto a los requerimientos relativos al entorno amigable la forma de conducir la audiencia del menor el especial cuidado que ha de ponerse en determinar el grado de libertad del nintildeo y su exposicioacuten a eventuales presiones la evaluacioacuten de los potenciales riesgos a los que se enfrenta asiacute como la determinacioacuten de su grado de madurez no presentan especialidades sobre lo ya dicho en este estudio dado que se trata de principios transversales En este aacutemshybito ha de prestarse particular atencioacuten al conflicto de lealtades que puede padecer el nintildeo a consecuencia del enfrentamiento de sus progenitores Tambieacuten resulta significativo a estos efectos el tipo de proceso elegido contencioso o de mutuo acuerdo
bull Dado que el menor ha de ser escuchado cuando se adopte una decisioacuten que le afecte en la fase cautelar del proceso la prudencia para evitar reiteraciones innecesarias de los actos de escucha podriacutea aconsejar no llamar nuevamente al menor cuando las peticiones de las parshytes sobre las que ha de adoptarse la decisioacuten no difieran en lo sustancial de las adoptadas de forma provisional salvo que el nintildeo lo pida Ahora bien cuando se introduzcan elementos nuevos la opinioacuten del menor no debe ser ajena al debate con independencia del momento procesal en que se esteacute
bull En el momento de la toma de decisioacuten ha de aplicarse la exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones a la que ya se ha aludido en este estudio en especial en lo que se refiere a la justificacioacuten de las razones por las que no se ha escuchado al menor ndashlo que soacutelo podraacute fundamentarse en la falta de juicio propio o en la renuncia del nintildeo- y en lo relativo a las razones que expliquen una decisioacuten que se aparte de la opinioacuten de este Resulta preciso subrayar aquiacute que si bien el juez no estaacute vinculado por la opinioacuten del nintildeo siacute ha de asegurarse de que esta opinioacuten es objeto de especial ponderacioacuten Lo que el menor dice a la luz de su grado de madurez ha de integrarse de manera destacada en el proceso de reflexioacuten que debe llevarse a cabo y debe quedar reflejado de forma pormeshynorizada en la argumentacioacuten que sustenta la decisioacuten
bull Como se ha dicho las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso En estos procesos tal tarea recae primariamente en los padres aunque en los casos en que el desarrollo del proceso haya puesto de manifiesto que el menor mantiene una opinioacuten distinta a lo decidido el juez o el fiscal deberiacutean asumir directamente esta tarea
bull La organizacioacuten familiar acordada tras una ruptura de pareja tiende a ser muy cambiante esshypecialmente en los casos en que hay nintildeos El artiacuteculo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la modificacioacuten de las medidas laquosiempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlasraquo El traacutemite variaraacute en funcioacuten del acuerdo o no de los progenitores Los procesos matrimoniales contenciosos registran un mayor nuacutemero de incidentes de ejecucioacuten En estas circunstancias ha de darse por reproducido todo lo indicado respecto de la escucha y participacioacuten del nintildeo
En las jornadas convocadas para la preparacioacuten del presente estudio se plantearon las dishyficultades que entrantildea en ocasiones la ejecucioacuten de las medidas adoptadas respecto de los menores habitualmente adolescentes cuando estos mantienen una voluntad renuente Las soluciones legales al incumplimiento de las medidas (art 776 LEC) no contemplan este sushy
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
puesto La solucioacuten para estos casos maacutes que en considerar medidas coercitivas que pueden resultar desproporcionadas cuando no inviables ha de estar en la posibilidad de que el menor acceda a plantear su oposicioacuten a las medidas que le afectan y las razones en que se basa La norma permite que no solo los progenitores sino tambieacuten el Ministerio Fiscal inste esta modifishycacioacuten de medidas pero para que ello constituya una solucioacuten efectiva el nintildeo o adolescente debe tener la confianza de que su opinioacuten seraacute escuchada y atendida Para ello seraacute esencial la experiencia que haya acumulado en el proceso precedente
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Conclusiones
6CONCLUSIONES
1 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo constituye un cambio sustancial del enfoque sobre la posicioacuten de los menores con respecto a las decisiones que les afecten Se reconoce que estos tienen opiniones propias que deben ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez y que por ello estaacuten llamados a participar en los procesos de adopcioacuten de tales decisiones especialmente en todas las actuaciones administrativas y judiciales
2 El derecho a ser escuchado forma parte del nuacutecleo fundamental de la Convencioacuten junto con el derecho a la vida a la no discriminacioacuten y el derecho a que el intereacutes superior del menor sea una consideracioacuten primordial Ademaacutes de ello el derecho del nintildeo a ser escuchado y a que sus opiniones se tomen en serio debe tambieacuten entenderse como un principio esencial para la detershyminacioacuten el mejor intereacutes del nintildeo considerado un intereacutes superior
3 El titular del derecho a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta es cualquier nintildeo por lo que la escucha habraacute de adaptarse a las particularidades de cada menor
4 Siempre deberaacute producirse la escucha del menor salvo renuncia de este o constatacioacuten de la ausencia de juicio propio No obstante debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio La aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir el acto de escucha resulta improcedente
5 Ante la existencia de un riesgo para el nintildeo derivado del hecho de manifestar su opinioacuten la configuracioacuten del derecho a la escucha como renunciable uacutenicamente por voluntad del nintildeo conlleva que haya que prever una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de la audiencia Otro tanto cabe decir de las medidas para prevenir la victimizacioacuten que podriacutea producirse por la reiteracioacuten de actos de escucha
6 Para el enjuiciamiento de los dos procesos examinados en este estudio coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados estos uacuteltimos denominados laquojuzgados de famishyliaraquo En un aacutembito tan vinculado con los menores el juzgador requeriraacute ademaacutes de una formashycioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicos disponer de equipos teacutecnicos de apoyo Tambieacuten ha de tenerse en cuenta que en oacuterganos generalistas resulta maacutes difiacutecil disponer de espacios adecuados y de protocolos de actuacioacuten para facilitar que el menor pueda sentirse coacutemodo La extensioacuten de los oacuterganos judiciales especializados en este aacutembito asegurariacutea un tratamiento maacutes adecuado y aacutegil en el conjunto del territorio
7 La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo difiere de la utilizada por la Convencioacuten que pone el acento en la escucha puesto que en la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posishycioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo mashynifestado por el nintildeo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
8 La normativa sobre los procesos de crisis familiar no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad
9 No estaacute previsto un meacutetodo para asegurar que la comunicacioacuten del nintildeo con el juez y con el fiscal se produzca de manera general temprana y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
10 En la actuacioacuten de las entidades de proteccioacuten los menores no reciben por lo general una inforshymacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma Resulta por tanto difiacutecil que un nintildeo que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de proteccioacuten acordadas pueda plantear esta discrepancia ante la autoridad judicial
11 La dificultad que presenta para el menor plantear ante la autoridad judicial sus discrepancias con las medidas administrativas que se puedan haber adoptado por una entidad de proteccioacuten puede resolverse por diferentes viacuteas 1) Designacioacuten de un laquodefensor judicialraquo tras el acceso directo del nintildeo al juez 2) asuncioacuten por el Ministerio Fiscal de la representacioacuten procesal del menor y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio Atendiendo a la facilidad de acceso para el menor y a la conveniencia de no desdibujar el perfil institucional del Ministerio Fiscal la tercera de las opciones parece la maacutes viable
12 Para los procesos de familia la funcioacuten de garantizar el acceso al proceso de las opiniones del menor puede corresponder al Ministerio Fiscal Pero en los casos en que el fiscal y el nintildeo disshycrepen la solucioacuten maacutes adecuada puede ser el nombramiento de un laquodefensor judicialraquo Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
13 En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse el derecho de audiencia Solo se hacen referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado Desde el punto de vista praacutectico no existen protocolos comunes para la realizacioacuten de la audiencia del menor
14 Se ha constatado una tendencia a trasladar al menor que su opinioacuten no es decisiva para la reshysolucioacuten que finalmente se adopte con el objeto de aliviarle del peso de la responsabilidad Sin embargo la Convencioacuten aboga por poner en valor la importancia de lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta Aunque el juez ha de ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la decisioacuten del menor puede acabar no siendo determinante la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstancias que estaacuten en juego
15 El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en su deber de motivar las resoluciones especialmente cuando se falle contra la opinioacuten del menor o se deban garantizar otros intereses objeto tambieacuten de especial proteccioacuten
16 La comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten adoptada importante para que este pueda reaccionar e incluso recurrir si lo desea no se contempla en las normas de derecho interno En buena medida ello es asiacute porque las normas procesales pivotan sobre la condicioacuten juriacutedica de parte El menor soacutelo tiene esa consideracioacuten cuando dispone de un laquodefensor judicialraquo figura en principio pensada como respuesta a un conflicto de intereses y no como viacutea ordinaria para reaccionar o recurrir
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Conclusiones
17 El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de proteccioacuten conduce a examinar el modelo de procedimiento El sistema legal de proteccioacuten estaacute basado en unos organismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes y difiacutecilmente revershysibles por el impacto que tienen en la vida del nintildeo Frente a ello la adopcioacuten de medidas caushytelares no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticipariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar o modular transcurrido un plazo prudente la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten
18 El ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteficas de recurso cuando el nintildeo considere que su deshyrecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no ha sido satisfecho
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Recomendaciones
7 RECOMENDACIONES
Para llevar a cabo las reformas legislativas y organizativas necesarias en materia civil procesal y de proteccioacuten de menores
71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de eacuteste no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Elminar los criterios de edad respecto al derecho del nintildeo a ser escuchado sustituyeacutendoshylos por la presuncioacuten de la capacidad del menor para formarse un juicio propio
3 Establecer que la apreciacioacuten de falta de madurez a estos efectos debe venir sustentada por un informe teacutecnico del equipo psicosocial adscrito al juzgado que deberaacute tener preshysente el enfoque al respecto de la Convencioacuten y el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
4 Introducir el beneficio de justicia gratuita a favor de los menores que con independencia de sus progenitores o tutores deseen hacer valer sus opiniones en procesos en que se ventilen cuestiones que les afecten
5 En liacutenea con lo establecido en el artiacuteculo 5 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de Derechos de los Nintildeos reconocer al menor nuevos derechos de participacioacuten en los proshycesos que versen sobre asuntos que les afecten y en particular la posibilidad de ejercitar de manera total o parcial los derechos de las partes Asimismo modificar la regulacioacuten del defensor judicial para facilitar el acceso y representacioacuten del menor en el proceso
6 Introducir para los procesos de familia la previsioacuten de nombramiento de un defensor jushydicial cuando el fiscal y el menor discrepen sobre lo que conviene a su superior intereacutes
7 Incorporar los principios que han de regir los actos de audiencia del menor en particular sobre la confidencialidad del acto la forma de realizarlo el entorno en que ha de desarroshyllarse la relevancia que cabe otorgar a la opinioacuten del menor o la capacidad del nintildeo para abordar las cuestiones que considere pertinentes
8 Establecer un deber de motivacioacuten reforzado de las decisiones judiciales particularmente cuando el juez se aparte de la opinioacuten manifestada por el menor o cuando no haya proshycedido a su escucha
9 Contemplar la comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten judicial adoptada en aquello que le afecte Asimismo otorgarle viacuteas especiacuteficas de recurso aun cuando no hubiera sido parte del proceso de instancia
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La escucha y el intereacutes superior del menor
10 Promover la generalizacioacuten de juzgados de primera instancia como juzgados de familia especializados Asimismo en cooperacioacuten con las Comunidades Autoacutenomas que tengan transferidas las competencias sobre medios personales y materiales al servicio de la Administracioacuten de Justicia promover la adaptacioacuten de espacios a las especiales neceshysidades de los nintildeos y la adscripcioacuten de equipo psicosociales propios a estos juzgados especializados
11 Reforzar las dotaciones del Ministerio Fiscal al objeto de que pueda incrementar el nuacutemero de fiscales especializados en el aacutembito civil de menores
12 Examinar el modelo de procedimiento de oposicioacuten a las medidas administrativas de proshyteccioacuten al objeto de reducir sensiblemente los tiempos de tramitacioacuten y en caso de que ello no se considere posible sin merma de los derechos de las partes variar dicho modelo hacia un sistema de examen y ratificacioacuten judicial obligatoria de las decisiones adminisshytrativas
72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de este no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Disponer la remisioacuten al Ministerio Fiscal del expediente administrativo completo de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten en el momento en que se le comunique la resolucioacuten de desamparo
3 Impulsar en cooperacioacuten con la Fiscaliacutea General del Estado y con Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores las medidas necesarias para facilitar el acceso telemaacutetico de los fiscales a los expedientes administrativos y a los informes de seguimiento de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten
4 Promover en coordinacioacuten con el Ministerio Fiscal y la Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores la adopcioacuten de un protocolo comuacuten para la armonizacioacuten de los expedientes de los menores con respecto al contenido miacutenimo de los informes documentos a incorshyporar actuaciones de informacioacuten al menor acreditacioacuten de la escucha del menor por las autoridades administrativas opiniones del menor y demaacutes incidencias que hayan de tener necesario reflejo en dichos expedientes
5 Establecer en coordinacioacuten con el Ministerio de Justicia el acceso general de todos los menores sometidos a medidas de proteccioacuten a la asistencia juriacutedica gratuita desde el momento de su declaracioacuten en desamparo
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Anexos
ANEXOS
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
I Garantiacuteas judiciales con relacioacuten a las medidas de proteccioacuten de menores en situacioacuten de desamparo
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado (art 12 CDN y art 9 LO 11996) Incidencia de la edad
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta tanto en viacutea administrativa como judicial
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal yo escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten y orientacioacuten sobre las viacuteas adecuadas para la defensa de sus intereses
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico
bull Acceso del menor a un abogado
bull Forma en que se escucha y orienta al menor por parte del fiscal el teacutecnico del equipo y en su caso el abogado
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal (art 3 Estatuto Orgaacutenico del Ministerio Fiscal [EOMF] y art 174 CC)
bull iquestQueacute documentacioacuten remite la Administracioacuten junto con la resolucioacuten de desamparo y otras posibles medidas que afecten al menor iquestQueacute otra documentacioacuten seriacutea conveniente poner a disposicioacuten del fiscal para que este pueda valorar la situacioacuten del menor
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece a cada uno de ellos
bull Comprobacioacuten semestral de la situacioacuten del menor iquestCoacutemo se realiza el seguimiento de esta situacioacuten Informes entrevistas visitas
bull iquestCuaacuteles son las circunstancias que se notifican al fiscal sobre la situacioacuten y evolucioacuten del menor (Modificacioacuten de visitas ofrecimiento de acogimiento en familia extensa cambio de centro etc)
bull Tipo y frecuencia de las medidas propuestas al juez desde la Fiscaliacutea
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
B El proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
B1 Inicio del proceso de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores
bull iquestQueacute informacioacuten y orientacioacuten juriacutedica previa reciben los padres los menores y otros familiashyres en su caso
bull Escrito inicial (artiacuteculo 7802 LEC) Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado iquestQuieacuten puede presentarlo (padres menor otros familiares acogedores)
bull Cumplimiento del plazo de 20 diacuteas de remisioacuten del expediente administrativo al Juzgado competente
bull Presentacioacuten de la demanda Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado Capashycidad del menor para oponerse Posibilidad de designacioacuten del defensor judicial Capacidad de otros familiares y acogedores Posibilidad de oposicioacuten a las medidas y su papel en el proceso
B2 Cuestiones que se suscitan en el proceso de oposicioacuten
bull Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones
bull Pruebas de oficio maacutes frecuentemente practicadas
bull Oposicioacuten a medidas concretas (reacutegimen de visitas cambio de medida acogimiento familiar residencial cambio de centro etc)
- Papel del fiscal (oposicioacuten)
- Juzgado que conoce del incidente En la praacutectica iquestse produce dispersioacuten En el caso de que asiacute sea iquestqueacute mecanismos existen para detectarlo y evitarlo
- Tiempo de tramitacioacuten
- Prejudicialidad penal
- Procesos ulteriores por cambio de circunstancias casos y plazos
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Anexos
B3 Equipos teacutecnicos de Juzgado y de Fiscaliacutea
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Cooperacioacuten con equipos teacutecnicos de la Administracioacuten
bull Tiempo medio para la citacioacuten a entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor en la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
B4 Entorno adecuado para la audiencia del menor ante jueces fiscales y equipos teacutecnicos Posishybilidad de entrevista conjunta
II Participacioacuten de los menores en los procesos matrimoniales
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado Incidencia de la edad
bull El papel de los padres
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal o escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico iquestAntes y despueacutes del traacutemite formal
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 Actuacioacuten del Ministerio Fiscal en estos procesos civiles ex artiacuteculo 3 EOMF y artiacuteculo 7492 LEC
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece la Fiscaliacutea al menor
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
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La escucha y el intereacutes superior del menor
B La audiencia de los menores
B1 La intervencioacuten del menor en la adopcioacuten de medidas provisionales previas y coetaacuteneas a la demanda
B2 La audiencia del menor por el juez (7704ordf paacuterrafo 2ordm LEC)
bull iquestEn queacute momento procesal se celebra la audiencia del menor iquestEn ese momento el juez cuenta con el informe del equipo teacutecnico
bull iquestEn queacute casos se recaba el auxilio de teacutecnicos iquestEstaacuten presentes el fiscal yo el secretario judicial iquestLa celebracioacuten de una audiencia conjunta del menor junto al juez el fiscal y el teacutecshynico del equipo podriacutea ayudar al juez a tener una visioacuten maacutes global de la situacioacuten del menor
bull iquestQueda constancia escrita o por audiovideo de la audiencia del menor Acceso de las partes
bull iquestExiste un entorno adecuado para la audiencia del menor
bull iquestSe considera necesaria una preparacioacuten especiacutefica del juez y del fiscal para entrevistarse con los menores iquestExisten protocolos de actuacioacuten al respecto
B3 El laquodictamen de especialistas debidamente cualificadosraquo del artiacuteculo 929 CC y el informe del equipo teacutecnico judicial sobre menores (art 7704ordf LEC)
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Consideracioacuten de otros informes teacutecnicos iquestCuaacuteles Tiempo medio para citacioacuten a la entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor iquestEn la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
bull Valoracioacuten por el juez de los informes remitidos por el punto de encuentro que supervisa el reacutegimen de visitas
B4 Especialidades de la separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo (art 7775 LEC en conexioacuten con el art 926 CC)
bull iquestEn queacute supuestos y a queacute edad se pregunta al menor su opinioacuten
bull iquestCoacutemo puede el menor solicitar ser oiacutedo en el proceso
B5 Especialidades de la mediacioacuten familiar (art 7707 LEC)
B6 Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones Tiempo medio de tramitacioacuten
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
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La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
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La escucha y el intereacutes superior del menor
el derecho a la expresioacuten de opiniones para los nintildeos pertenecientes a minoriacuteas migrantes y otros nintildeos que no hablen el idioma mayoritario (OG 12 sect 21)
bull El derecho del nintildeo a ser escuchado presupone ausencia de presiones es decir debe ejershycerse con libertad Tal libertad ha de conceder al nintildeo la iniciativa para laquodestacar y abordar las cuestiones que ellos mismos consideren pertinentes e importantesraquo [OG 12 sect 22 y 134d)]
bull Las modalidades de escucha deben atender al principio de prudencia en cuanto a su nuacutemero para prevenir la victimizacioacuten por reiteraciones innecesarias No obstante el Comiteacute entiende que dicha escucha deber ser entendida como laquoun proceso y no como un acontecimiento sinshygular y aisladoraquo Ello implica que quienes deben conducir los procedimientos hayan de valorar la necesidad y oportunidad de los actos de escucha sin que esto permita suprimir este deber (OG 12 sect 24 y 133)
bull El menor debe recibir informacioacuten sobre cuaacutel es el objetivo de la escucha las cuestiones que van a ser abordadas y las consecuencias de las decisiones que puedan adoptarse El Comiteacute reclama que el proceso resulte laquotransparente e informativoraquo [OG 12 sect 25 y 134a)]
bull El entorno en el que se desarrolle la escucha ha de ser amigable En palabras de la Obsershyvacioacuten General 12 laquono se puede escuchar eficazmente a un nintildeo cuando el entorno sea inshytimidatorio hostil insensible o inadecuado para su edadraquo lo que implica cambios no solo en los espacios y elementos fiacutesicos sino tambieacuten en la actitud de los actores del proceso (sect 34)
bull La seguridad para el nintildeo y una correcta evaluacioacuten del riesgo que para eacutel pueda tener el hecho de expresar su opinioacuten ha de ser una prioridad de todo proceso de escucha Ello implica en el contexto de este estudio la conveniencia de establecer estrategias de proteccioacuten de los nintildeos que reconozcan los riesgos particulares que puedan existir por motivos familiares de grupo o sociales [OG 12 sect 134h)]
23 El itinerario de la escucha Bajo la ruacutebrica laquomedidas para garantizar la observancia del derecho del nintildeo a ser escuchadoraquo el Comiteacute sentildeala en la Observacioacuten General 12 una sucesioacuten de fases necesarias para que dicho derecho sea adecuadamente atendido
― Preparacioacuten Resulta fundamental que el nintildeo esteacute informado sobre su derecho a expresar su opinioacuten sobre las modalidades en las que puede hacerlo (directamente por medio de represenshytante o de un oacutergano apropiado) y sobre las consecuencias que ello implica asiacute como sobre la forma el tiempo y el lugar en que se desarrollaraacute la escucha (OG 12 sect 41)
Los expertos consultados por esta Institucioacuten pusieron de relieve las dificultades para averiguar la informacioacuten que ya tiene el menor sobre el procedimiento judicial que le afecta sea de proteccioacuten o de familia En muchas ocasiones esta informacioacuten o no se le ha facilitado o bien se le ha ofrecido de manera sesgada en circunstancias del conflicto familiar de que se trate
Con respecto a la intervencioacuten de representante ha de tenerse especialmente en cuenta la neceshysidad de prevenir conflictos de intereses entre estas personas y los menores En el ordenamiento interno espantildeol el paacuterrafo 2 del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 contempla dos situaciones la del menor que teniendo suficiente juicio designe representante y la del menor que no puede efectuar tal designacioacuten o efectuacutee una designacioacuten que se estime que no convenga a su intereacutes En tal caso la norma preveacute que seraacute representado bien por sus representantes legales mdashsiempre que no haya
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Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
conflicto de interesesmdash o bien por laquootras personas que por su profesioacuten o relacioacuten de especial conshyfianza con eacutel puedan transmitirla objetivamenteraquo
En los supuestos que se analizan en el presente estudio la posibilidad de atribuir la representacioacuten a quienes la ostenten conforme a la ley resulta a priori problemaacutetica dado que lo que estaacute en cuestioacuten son las relaciones paternos-filiales o las funciones tutelares
Recientemente se ha remitido a las Cortes Generales3 para su ratificacioacuten el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Nintildeos hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996 y promovido por el Consejo de Europa Este instrumento que contiene varios preceptos bajo la ruacuteshybrica laquoderechos procesales del nintildeoraquo ofrece en el artiacuteculo 5 un elenco de derechos sobre los que los Estados deben examinar la oportunidad de su implantacioacuten dirigidos tanto a asegurar la capashycidad del menor de ser escuchado como a que su opinioacuten pueda ser realmente tenida en cuenta
a) El derecho a solicitar la asistencia de una persona apropiada de su eleccioacuten con el fin de que les ayude a expresar su opinioacuten
b) El derecho a solicitar por siacute mismos o a traveacutes de otras personas u organismos la designashycioacuten de un representante distinto y en los casos oportunos de un abogado
c) El derecho a nombrar su propio representante
d) El derecho a ejercitar en todo o en parte los derechos de las partes en dichos procedimientos
― Audiencia Esta debe ser realizada en el marco de lo que el Comiteacute denomina un laquocontexto propicio y que inspire confianzaraquo Existe una clara preferencia por la confidencialidad del acto y se apunta a la posibilidad de que esta audiencia adopte la forma de una conversacioacuten maacutes que de un escrutinio (OG 12 sect 42 y 43)
En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse este derecho de audiencia Solo hay referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado
Ello da lugar a significativas diferencias en la praacutectica judicial acrecentadas por la actuacioacuten de juzgados especializados y otros generalistas Esta situacioacuten mdashque se puso de relieve en la jorshynada preparatoria del presente estudio que se mantuvo con miembros del poder judicialmdash se ha intentado soslayar a traveacutes de documentos de consenso Ejemplo de ello son las laquoPropuestas de conclusiones sobre la exploracioacuten de menores del Seminario sobre instrumentos auxiliares en el aacutembito del Derecho de familiaraquo celebrado en el Consejo General del Poder Judicial del 17 al 19 de febrero de 20104
Este documento parte de la consideracioacuten de que la exploracioacuten no constituye un medio de prueba sino una diligencia judicial lo que es coherente con la perspectiva de situar al nintildeo como sujeto activo y no como mero objeto de un procedimiento Tambieacuten resultan positivas otras previsiones tales como la voluntad de que el juzgador no se distancie del proceso de escucha del menor ya que aunque se admite la escucha a traveacutes de un equipo psicosocial se previene que no debe geneshyralizarse la previsioacuten de que ha de evitarse la reiteracioacuten de exploraciones asiacute como la directriz de que esta diligencia se programe lo antes posible para evitar al nintildeo el laquoestreacutes de esperaraquo
3 Boletiacuten Oficial de las Cortes Generales Seccioacuten Cortes Generales X Legislatura Serie A Actividades Parlamentarias Nuacutem 241 Iniciativa 110000114 (CD)
4 Propuestas de conclusiones sobre la exploracioacuten de menores del Seminario sobre instrumentos auxiliares en el aacutembito del Derecho de familia celebrado en el Consejo General del Poder Judicial del 17 al 19 de febrero de 2010 pp 5 y 6
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Sin embargo otras propuestas estaacuten maacutes alejadas de la loacutegica de la Convencioacuten Asiacute se establece el principio de que los nintildeos habraacuten de ser oiacutedos cuando el juez lo estime necesario y no en todo caso lo que no resulta acorde con la configuracioacuten de la escucha como un derecho del menor De hecho se considera que la apreciacioacuten de un eventual perjuicio permitiraacute no oiacuter al menor cuando la obligacioacuten es protegerlo pero no dejar de oiacuterlo
Tambieacuten parece consagrarse la tendencia advertida en la praacutectica a considerar no necesaria la escucha del menor en los procedimientos consensuales o en los que no haya conflicto sobre las relaciones paterno-filiales sin reparar en que si no se escucha al nintildeo difiacutecilmente podraacuten aflorar conflictos no evidentes ni quedaraacute asegurado que la determinacioacuten de su superior intereacutes se ha hecho de forma adecuada
Respecto del entorno amigable la interlocucioacuten con los expertos evidencioacute que en muchos casos no existen espacios adecuados en los que el menor pueda sentirse coacutemodo pues la mayoriacutea de las veces la exploracioacuten se realiza en el despacho de los jueces o incluso en las salas de vistas
― Evaluacioacuten de la capacidad del nintildeo Esta cuestioacuten es criacutetica para los asuntos tratados en el preshysente estudio El juicio de madurez no es una apreciacioacuten propiamente juriacutedica por lo que el juzgador requeriraacute en muchos casos a estos efectos de apoyo teacutecnico5 Los equipos psicosociales deberaacuten tambieacuten aplicar y respetar el enfoque de la Convencioacuten y el Comiteacute y los elementos caracterizadores del derecho del nintildeo a ser escuchado en especial la presuncioacuten de existencia de capacidad de forshymarse un juicio propio El Comiteacute recuerda que laquocuanto mayores sean los efectos del resultado en la vida del nintildeo maacutes importante seraacute la correcta evaluacioacuten de la madurez de ese nintildeoraquo (OG 12 sect 30)
Por otra parte el Comiteacute afirma de manera categoacuterica que laquosi el nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio de manera razonable e independiente el encargado de adoptar decisiones debe tener en cuenta las opiniones del nintildeo como factor destacado en la resolucioacuten de la cuestioacutenraquo (OG 12 sect 44)
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coincidieron en la importancia de que el menor no pershyciba que su opinioacuten es decisiva para la resolucioacuten que finalmente el juez haya de adoptar La razoacuten esgrimida es la de proteger al nintildeo del peso de la responsabilidad que se derivariacutea de que su posishycioacuten se percibiera como determinante Tal praxis implica la aplicacioacuten de un criterio distinto al que se desprende de la Convencioacuten examinada a la luz de la Observacioacuten General 12 puesto que laquotener en cuenta las opiniones como factor destacadoraquo significa justamente lo contrario esto es poner en valor la importancia que a priori ha de atribuirse a lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta
Ciertamente el juez deberaacute ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la opinioacuten del menor puede acabar no siendo determinante pero la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstanshycias que estaacuten en juego y que deben ser tambieacuten consideradas en la adopcioacuten de una decisioacuten
― Comunicacioacuten de los resultados al nintildeo El acto de escucha no tiene una dimensioacuten pasiva ni se agota en siacute mismo sino que el encargado de adoptar la decisioacuten en cuestioacuten debe comushynicar al nintildeo el resultado del proceso Esto pone de manifiesto una vez maacutes que se piensa en el nintildeo como en un actor del proceso y que por tanto ha de tener derecho a reaccionar frente a la decisioacuten adoptada laquoLa informacioacuten puede mover al nintildeo a insistir mostrarse de acuerdo o hacer otra propuesta o en el caso de un procedimiento judicial o administrativo presentar una apelacioacuten o una denunciaraquo [OG 12 sect 45 y 134i)]
En esta tarea circunscrita a auxiliar al juez en la determinacioacuten de la madurez resulta interesante lo indicado en el paacuterrafo 5 de las laquoPropuestas de conclusiones sobre la intervencioacuten de los equipos teacutecnicos y sobre la praacutectica de las pruebas periciales en los procesos de familiaraquo del aludido Seminario sobre instrumentos auxiliares en el aacutembito del Derecho de familia que sentildeala laquohellip con caraacutecter general no es oportuno exigir a los equipos teacutecnicos que en la emisioacuten del informe sigan una metodologiacutea determinada o realicen unas concretas actuacioneshellipraquo
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Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
En las normas internas espantildeolas no se establecen previsiones en este sentido En buena medida ello obedece a que estamos ante una consecuencia avanzada de la nueva visioacuten del nintildeo y de su capacidad de intervencioacuten en los asuntos que le afectan que ademaacutes se proyecta sobre un aacutembito mdashel de las leyes procesales civilesmdash en que casi todo pivota sobre la condicioacuten juriacutedica de parte
La praxis en este aacutembito a la luz de la informacioacuten recabada por esta Institucioacuten se ha centrado en determinar la informacioacuten que puede ofrecerse al nintildeo sin que ello le cause perjuicio Los exshypertos consultados no aludieron a que esta informacioacuten se le facilite al nintildeo de manera directa sino que maacutes bien la cuestioacuten se centra en cuidar queacute elementos de lo dicho por los menores se transfieren a la resolucioacuten y en queacute teacuterminos Sobre este asunto no existen criterios uniformes por lo que la preparacioacuten y sensibilidad a este respecto del juzgador resultan determinantes
― Viacuteas de recurso Como consecuencia de lo anterior el ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteshyficas de recurso cuando el nintildeo considere que su derecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no haya sido satisfecho (OG 12 sect 46 y 54)
En la actualidad en derecho interno espantildeol es concebible que un nintildeo disponga de una viacutea de recurso independiente de la posicioacuten procesal de sus padres o tutores a traveacutes de la figura del laquodefensor judicialraquo Sin embargo la conceptualizacioacuten de esta figura en el artiacuteculo 299 del Coacutedigo Civil se vincula a casos de conflictos de intereses por lo que resulta insuficiente a los efectos de garantizar viacuteas directas de recurso al nintildeo que se funden en discrepancias con la decisioacuten judicial sobre lo que ha de constituir su superior intereacutes o con la apreciacioacuten de lo que eacutel ha manifestado Maacutes acertada a estos efectos aunque circunscrita soacutelo a la adolescencia resulta la solucioacuten adoptada en los artiacuteculos 11326 y 1233 de la Ley de la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea 142010 de 27 de mayo de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia
Otro aspecto relevante es el de la forma en que se documenta el traacutemite en el que el menor ha sido oiacutedo ya que el principio de la documentacioacuten de las actuaciones condiciona el alcance de la supervisioacuten por un tribunal superior A este respecto coexisten praacutecticas diversas desde actas literales levantadas por el secretario judicial a diligencias en las que uacutenicamente se manifiesta que se ha realizado la exploracioacuten o diligencias redactadas por el propio juez en las que se recoshygen sus valoraciones e impresiones pero no frases literales
Se advierte tambieacuten la imposibilidad de garantizar al menor una total confidencialidad de sus declaraciones ya que aun cuando algunos jueces siguen la praacutectica de guardar en sobre cerrado las opiniones del menor y en primera instancia no se las entregan a las partes en ulteriores reshyvisiones las partes podriacutean solicitar el acceso a esta informacioacuten o resultar necesario escuchar al menor nuevamente
La necesidad de conciliar el intereacutes del menor con los derechos de las partes que pueden alegar indefensioacuten al no poder acceder al contenido de la exploracioacuten obliga en este punto a un delishycado equilibrio7 en el que lo fundamental seraacute la valoracioacuten individualizada del riesgo que para el menor implica que se conozcan sus declaraciones
6 laquoLa impugnacioacuten por parte del adolescente requiere que previamente la autoridad judicial haya nombrado un defensor o defensora judicial A tales efectos cuando una vez notificada la resolucioacuten el adolescente manifieste dentro de plazo la disconformidad y la voluntad de impugnar el oacutergano competente que ha asumido la tutela debe promover su nombramiento judicialraquo
7 El Ministerio Fiscal ha terciado en esta cuestioacuten proponiendo una modificacioacuten del artiacuteculo 7704ordf de la LEC con la siguiente redaccioacuten laquoDel resultado de la exploracioacuten de los hijos se extenderaacute acta detallada y siempre que sea posible seraacute grabada en soporte audiovisualraquo Informe del Consejo Fiscal al anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad separacioacuten y divorcio 13 de septiembre de 2013 p 53
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Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
3DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNA CONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
31 El intereacutes superior del nintildeo El derecho de los nintildeos a ser escuchados y que sus opiniones se tomen en serio ademaacutes de tener dimensioacuten propia estaacuten estrechamente vinculados con otro de los principios fundamentales de la Convencioacuten la idea de que el intereacutes del nintildeo ha de ser entendido como superior y por tanto ha de tener la consideracioacuten de primordial en los procesos de adopcioacuten de decisiones que le afecten (art 31 CDN) Como el propio Comiteacute afirma los artiacuteculos 3 y 12 de la Convencioacuten tienen funciones complementarias de modo que el primero no puede ser correctamente aplicado si no se cumplen los requisitos del segundo No es posible determinar correctamente el mejor intereacutes del menor sin resshypetar los elementos de su derecho a ser escuchado Del mismo modo el intereacutes superior del menor exige el respeto a su papel esencial en todas las decisiones que afecten a su vida (OG 12 sect 74)
Al igual que ocurriacutea con el artiacuteculo 12 de la Convencioacuten el paacuterrafo primero del artiacuteculo 3 ha sido obshyjeto de una observacioacuten general en la que se desarrolla y contextualiza el alcance de este precepto La Observacioacuten General nuacutemero 14 laquosobre el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior sea una consideracioacuten primordialraquo fue aprobada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en 2013
El anaacutelisis de esta observacioacuten en los aspectos de mayor intereacutes para el objeto de este estudio permite ofrecer algunos paraacutemetros sobre el concepto de laquointereacutes superior del nintildeoraquo
bull La Convencioacuten parte de un principio radical El intereacutes del nintildeo ha de considerarse superior a los demaacutes intereses en juego y su exigibilidad no queda al criterio de los Estados La rotunshydidad de este postulado se deriva de la posicioacuten de partida de los nintildeos que tienen menores posibilidades que los adultos de defender con fuerza sus propios intereses en unos aacutembitos de decisioacuten que no estaacuten pensados para que ellos participen Desde la perspectiva socioloacutegica el Comiteacute afirma que laquosi los intereses del nintildeo no se ponen de relieve se suelen descuidarraquo (OG 14 sect 6a) y 37)
La trascendencia de este principio lleva a que el artiacuteculo 112a) de la Ley Orgaacutenica 11996 lo considere uno de los principios rectores de la actuacioacuten de los poderes puacuteblicos y como tal es referido en muacuteltiples normas internas
bull Estamos ante un concepto complejo y no univoco que debe determinarse caso por caso El Comiteacute alude a que se trata de un concepto laquoflexible y adaptablehellip teniendo en cuenta el conshytexto la situacioacuten y las necesidades personalesraquo (OG 14 sect 32)
La carga psicosocial que gravita en la nocioacuten del intereacutes superior del menor y la presencia de elementos no racionales lo convierten en un concepto juriacutedico de vagos contornos al que
22
La escucha y el intereacutes superior del menor
nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 551996 se ha referido como una laquozona de incertidumbre o penumbraraquo Ello supone la principal dificultad a la que deben enfrentarse las autoridades que adoptan decisiones en este aacutembito Algunas normas autonoacutemicas8 intentan no obstante abordar la tarea de objetivar este concepto
bull A la dificultad intriacutenseca que implica la determinacioacuten del superior intereacutes del menor en cada caso ha de uniacutersele el riesgo de abuso del mismo por parte de autoridades fruto de detershyminaciones aprioriacutesticas por motivaciones ideoloacutegicas o por prioridades en la asignacioacuten de recursos puacuteblicos por los padres o tutores en defensa de sus propios intereses o por los profesionales implicados que pueden desatender la obligacioacuten de contemplar el intereacutes sushyperior por considerarlo carente de importancia o por padecer limitaciones de medios que le compliquen asumir esta tarea El deber de escuchar la opinioacuten del nintildeo es una garantiacutea frente a este riesgo (OG 14 sect 34)
A este respecto el Tribunal Constitucional ha indicado que laquosobre los poderes puacuteblicos y muy en especial sobre los oacuterganos judiciales pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores o por quienes tengan atribuida su protecshycioacuten y defensa se haga en intereacutes del menor y no al servicio de otros intereses que por muy liacutecitos y respetables que puedan ser deben postergarse ante el ldquosuperiorrdquo del nintildeoraquo (STC 1412000 FJ 5)
bull La concrecioacuten del intereacutes superior del nintildeo en un caso particular implica dos pasos en primer lugar hay que evaluar los elementos que son relevantes con el objeto de determinar cuaacuteles van a ser los intereses en juego El Comiteacute alerta sobre la conveniencia de que para la realizacioacuten de esta tarea el encargado de adoptar la decisioacuten cuente con la colaboracioacuten de un equipo multidisciplinar La segunda fase de determinacioacuten debe ser entendida como un proceso esshytructurado y con garantiacuteas estrictas (OG 14 sect 6b) y 47)
Para garantizar el derecho del menor a ser escuchado la atencioacuten debida a su opinioacuten asiacute como su superior intereacutes todas las personas con responsabilidades en estos procesos han de disponer de una formacioacuten especiacutefica en habilidades para el trato con los menores9 Pero maacutes allaacute de la formacioacuten personal dado que en este aacutembito se produce una confluencia entre lo juriacutedico y otras disciplinas debe sentildealarse la importancia a estos efectos de los equipos teacutecnicos Ahora bien la organizacioacuten de estos equipos mdashdenominados comuacutenmente laquoequipos psicosocialesraquomdash no es uniforme ni en varias zonas especiacutefica para juzgados civiles lo que induce a una heterogeneishydad de enfoques ademaacutes de problemas para atender con agilidad la carga de trabajo
8 A tiacutetulo ilustrativo puede citarse el artiacuteculo 41 paacuterrafo 2ordm de la Ley 32005 de atencioacuten y proteccioacuten a la infancia y la adolescencia del Paiacutes Vasco donde se establece laquoPara la determinacioacuten de ese intereacutes se atenderaacute en primer teacutermino a las necesidades y derechos de la persona menor de edad se tendraacuten en cuenta sus opiniones y deseos manifestados con juicio suficiente y se consideraraacute su individualidad en el marco familiar y socialraquo
9 En las conclusiones del Encuentro con la Abogaciacutea Especializada en Derecho de Familia organizado por el Consejo General del Poder Judicial del 24 al 26 de octubre de 2012 se indicaba lo siguiente laquoEspeciacuteficamente se considera que tanto jueces fiscales secretarios judiciales abogados y personal judicial reciban formacioacuten en las materias siguientes [hellip] Conocimientos de psicologiacutea baacutesica patologiacuteas y anomaliacuteas conductuales psicologiacutea evolutiva psicologiacutea de los procesos transformativos familiares anaacutelisis de conflictos interpersonales dinaacutemicos y el papel del juez en la regulacioacuten y superacioacuten de tales conflicto salvaguardando los intereses de orden puacuteblico adquisicioacuten de las competencias esenciales para intervenir como jueza en estos conflictos respeto escucha activa empatiacutea conocimiento de los instrumentos auxiliares del enjuiciamiento como la mediacioacuten la evaluacioacuten neutral las pruebas psiquiaacutetricas periciales y psicosociales tiacutepicas conocimiento del sistema de servicios sociales que trabajan en el aacutembito de los conflictos de naturaleza familiar o personal (proteccioacuten de menores e incapaces) capacidad de intervencioacuten en el ldquoenjuiciamiento legalrdquo y en la ldquobuacutesqueda de la solucioacuten de los conflictosrdquo con neutralidad y eficacia en garantiacutea de los derechos fundamentales de las personasraquo
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Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
Ademaacutes no existe una composicioacuten estaacutendar de estos equipos lo que hace que en la praacutectica se utilicen diferentes procedimientos de trabajo y que en ocasiones el equipo pierda la conshydicioacuten de multidisplinar10 Tambieacuten se evidencia la falta de un protocolo comuacuten de actuacioacuten para evitar disparidad en el contenido de los informes
Otra cuestioacuten relevante derivada de la limitacioacuten de medios humanos es el tiempo de espera hasta que el equipo psicosocial puede ver al menor A tenor de los datos facilitados a esta Institucioacuten la situacioacuten variacutea en funcioacuten de los territorios Mientras que por ejemplo en el Paiacutes Vasco se cita al menor entre dos o tres semanas desde que lo solicita el juez y el promedio para la elaboracioacuten y entrega del informe es de entre 30 y 40 diacuteas en Canarias el plazo de cita estaacute en torno al antildeo
bull En la tarea de evaluacioacuten se requiere en todo caso de la participacioacuten del nintildeo laquoA medida que el nintildeo madura sus opiniones deberaacuten tener cada vez maacutes peso en la evaluacioacuten de su intereacutes superiorraquo (OG 14 sect 44)
bull Los tribunales de justicia son directamente invocados entre las autoridades a las que incumben una especial obligacioacuten de dar satisfaccioacuten al superior intereacutes del nintildeo en todas las decisiones que adopten Esta previsioacuten tiene particular importancia en un reacutegimen constitucional en que los tribunales son responsables del control de las actividades de otros poderes del Estado Refirieacutendose a la viacutea civil el Comiteacute ademaacutes de recordar la obligacioacuten general ya sentildealada antildeade significativamente que laquohan de demostrar que asiacute lo han hecho efectivamenteraquo Esta idea se conecta no soacutelo con consideraciones procedimentales sino tambieacuten con la exigencia de que la motivacioacuten de los actos sea individualizada y suficiente (OG 14 sect 6c) y 29)
32 Garantiacuteas procedimentales La determinacioacuten del superior intereacutes de un menor no requiere por lo comuacuten de la necesidad de recurrir a procesos oficiales ya que se lleva a cabo por padres tutores profesores y otras personas de manera cotidiana Ahora bien en los casos en que la situacioacuten reclama una intervencioacuten puacuteblica el proceso requiere de una mayor estructuracioacuten Por ello el Comiteacute indica que en esta labor las aushytoridades concernidas mdashy a los efectos de este informe las autoridades judicialesmdash deberaacuten prestar especial atencioacuten a las siguientes salvaguardias
bull El derecho del nintildeo a expresar su propia opinioacuten La comunicacioacuten con los nintildeos para lograr que participen de manera provechosa en los procedimientos es un elemento fundamental La modalishydad praacutectica para garantizar la expresioacuten por parte de los nintildeos de sus opiniones debe adecuarse a los requerimientos ya expuestos al estudiar el artiacuteculo 12 de la Convencioacuten (OG 14 sect 89-90)
bull La determinacioacuten de los hechos Para establecer los hechos y la informacioacuten pertinente puede resultar necesario acudir a profesionales personas cercanas al nintildeo y testigos si los hubiere Esta informacioacuten debe ser objeto de verificacioacuten antes de que influya en la evaluacioacuten del superior intereacutes del nintildeo (OG 14 sect 92)
bull La percepcioacuten del tiempo Los nintildeos y los adultos no comparten la misma percepcioacuten del paso del tiempo por lo que los procesos de toma de decisiones que se demoran tienen para su
10 En la jornada de trabajo mantenida con teacutecnicos de los equipos psicosociales se pusieron de manifiesto significativas diferencias derivadas de los medios humanos disponibles en cada comunidad Asiacute en las comunidades con mayores medios aunque la exploracioacuten se realice por una persona posteriormente la valoracioacuten se efectuacutea de forma conjunta por varios teacutecnicos Sin embargo en otras tanto las exploraciones como las valoraciones se realizan de forma individual sin contrastar con otros profesionales
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La escucha y el intereacutes superior del menor
desarrollo una particular incidencia de caraacutecter adverso Ello lleva al Comiteacute a reclamar que se deacute prioridad a estos procesos y que su tramitacioacuten sea aacutegil Esta distinta percepcioacuten del tiempo ha de tener consecuencias praacutecticas relevantes en orden a examinar el reacutegimen de revisioacuten de las decisiones una vez adoptadas (OG 14 sect 93)
bull Los profesionales cualificados Se abunda en la necesidad de intervenciones interdisciplinashyres dada la heterogeneidad de las caracteriacutesticas y necesidades de los nintildeos (OG 14 sect 94)
bull La representacioacuten letrada El Comiteacute reclama que los nintildeos dispongan de abogados que atiendan especiacuteficamente a sus intereses en los procedimientos judiciales y administrativos (OG 14 sect 96)
bull La argumentacioacuten juriacutedica laquoA fin de demostrar que se ha respetado el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior se evaluacutee y constituya una consideracioacuten primordial cualquier decisioacuten [hellip] debe estar motivada justificada y explicada En la motivacioacuten se debe sentildealar expliacutecitamente todas las circunstancias de hecho referentes al nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes superior el contenido de los elementos en ese caso en concreto y la manera en que se han ponderado para determinar el intereacutes superior del nintildeo Si la decisioacuten difiere de la opinioacuten del nintildeo se deberaacute exponer con claridad la razoacuten por la que se ha tomado Si excepcionalmente la solucioacuten elegida no atiende al intereacutes superior del nintildeo se deben indicar los motivos a los que obedece para demostrar que el intereacutes superior del nintildeo fue una consideshyracioacuten primordial a pesar del resultado No basta con afirmar en teacuterminos generales que hubo otras consideraciones que prevalecieron frente al intereacutes superior del nintildeo se deben detallar de forma expliacutecita todas las consideraciones relacionadas con el caso en cuestioacuten y se deben explishycar los motivos por los que tuvieron maacutes peso en ese caso en particular En la fundamentacioacuten tambieacuten se debe explicar de forma verosiacutemil el motivo por el que el intereacutes superior del nintildeo no era suficientemente importante como para imponerse a otras consideracioneshellipraquo (OG 14 sect 97)
En nuestro derecho el deber de motivacioacuten de las sentencias es una exigencia constitucional (art 1203) que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha vinculado con el derecho a la tutela judicial efectiva La Ley de Enjuiciamiento Civil exige en el artiacuteculo 218 congruencia y exhaustividad en el contenido de las resoluciones judiciales No obstante la exigencia a la luz de la Convencioacuten ha de ser mayor y maacutes especiacutefica y no se agota con la redaccioacuten de un documento sino que incluye facilitar explicaciones al nintildeo de manera adecuada
bull Los mecanismos para examinar o revisar las decisiones Ademaacutes de la existencia de viacuteas de recurso tales mecanismos deben estar a disposicioacuten del nintildeo laquoque ha de tener acceso directo a ellos o por medio de su representante juriacutedicoraquo (OG 14 sect 98)
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
4OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE MENORES
41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores Los padres tienen la obligacioacuten de prestar asistencia y proteccioacuten a sus hijos La Constitucioacuten parte de esta premisa y establece en su artiacuteculo 39 como tarea de los poderes puacuteblicos la de asegurar la proteccioacuten social econoacutemica y juriacutedica de la familia Por su parte la Convencioacuten dentro del mismo esquema conceptual asume en el artiacuteculo 9 que los nintildeos no han de ser separados de sus padres contra la voluntad de estos y somete la decisioacuten de separarlos mdashconsideraacutendola un mal menormdash a una triple exigencia que resulte necesaria para el superior intereacutes del nintildeo que el proceso esteacute regulado legalmente y que quepa en todo caso revisioacuten judicial de las decisiones que se adopten
El artiacuteculo 1721 del Coacutedigo Civil en la redaccioacuten dada por la Ley Orgaacutenica 11996 atribuye a la entidad puacuteblica a la que en cada territorio esteacute encomendada la proteccioacuten de los menores la tushytela de estos cuando se constate que se encuentran en situacioacuten de desamparo La loacutegica de este precepto es la de establecer un reacutegimen de actuacioacuten raacutepido y ejecutivo amparado en la necesidad de minimizar un riesgo que se estima existente para el nintildeo y al tiempo establecer una liacutenea de responsabilidad clara para la Administracioacuten que le dificulte la inhibicioacuten Esta es tambieacuten la filosofiacutea que estaacute detraacutes de la definicioacuten de desamparo que hace la misma norma en teacuterminos muy abiertos (laquoimposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccioacutenraquo laquoprivacioacuten de asistencia moral o materialraquo etc) apertura que la normativa autonoacutemica ha mantenido en orden a no restringir una capacidad de actuacioacuten que se concibe como una salvaguardia de uacuteltimo recurso
Cuando se estima que unos padres o tutores no cumplen adecuadamente con sus obligaciones se ha previsto que las administraciones desplieguen una serie de mecanismos de seguimiento y supervisioacuten de la situacioacuten En la fase inicial de estas actuaciones el protagonismo corresponde al sistema de servicios sociales que en primer teacutermino y salvo en casos de emergencia social deben procurar corregir los problemas detectados a traveacutes de planes de intervencioacuten sociofamiliar Cuando esta actuacioacuten no es viable o no alcanza los resultados deseados mdashbien debido al incumplimiento de los padres del plan establecido bien por circunstancias sobrevenidas que hagan imposible cuidar de sus hijos la Administracioacuten de forma subsidiaria debe intervenir adoptando medidas de proteccioacuten al menor siempre en su superior intereacutes
Este trabajo se desarrolla en la mayoriacutea de los casos sin formalidades administrativas pues en la mayor parte de las comunidades autoacutenomas no existe una declaracioacuten formal de la situacioacuten de riesgo por lo que los progenitores desconocen la trascendencia y posibles consecuencias que puede tener el incumplimiento del plan propuesto por los servicios sociales Ello puede implicar en el origen del conflicto situaciones de indefinicioacuten e inseguridad juriacutedica e incluso de indefensioacuten En los casos
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La escucha y el intereacutes superior del menor
EVOLUCIOacuteN DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Tutelas 25589 26438 26614 29497 30818 30792 30629 30637 30057
Guardas 6109 7208 8321 9598 6536 5834 5694 4693 4537
Total medidas 31698 33646 34935 39095 37354 36626 36323 35330 34594
Nota Sin datos de Eivissa-Formentera en el antildeo 2011
en que la evolucioacuten sociofamiliar no sea positiva se da traslado de la informacioacuten a los servicios de proteccioacuten de menores de la comunidad autoacutenoma correspondiente con el objeto de que se adopshyten medidas maacutes contundentes Los plazos y traacutemites que se siguen en el expediente de proteccioacuten variacutean de una comunidad a otra (p ej el plazo para instruir es en Cataluntildea de 1 antildeo y en La Rioja o Madrid de tres meses prorrogables por dos maacutes)
En la tabla y el graacutefico siguientes se ofrece una perspectiva temporal sobre el nuacutemero de medidas de proteccioacuten adoptadas en el conjunto del territorio nacional Los datos fueron recabados por esta Institucioacuten en el antildeo 2012 en el marco de actuaciones de oficio con las entidades de proteccioacuten En el momento de la redaccioacuten de este estudio no se disponen de datos maacutes recientes
EVOLUCIOacuteN DE LAS M EDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
35000
30000
25000
20000
15000
10000
5000
0 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
TUTELAS GUAR DAS
Los datos anteriores se ofrecen en el cuadro que sigue como tasa por cada 100000 nintildeos al objeto de permitir una ponderacioacuten del impacto sobre el conjunto de la poblacioacuten infantil de nuestro paiacutes
Tasa por cada TASA EVOLUTIVA DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
100000 nintildeoss 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Tutelas 3423 3500 3485 3816 3915 3835 3764 3735 3642
Guardas 1289 1101 1092 1247 832 727 713 573 551
Total medidas 4712 4601 4577 5063 4747 4562 4477 4308 4193
Nota Sin datos de Eivissa-Formentera en el antildeo 2011
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Por uacuteltimo se ofrece un graacutefico que permite comparar el nuacutemero y la tasa de tutelas acordadas en el antildeo 2011 mdashmedida que implica un desplazamiento juriacutedico de la responsabilidad inherente a la patria potestadmdash en las comunidades y ciudades autoacutenomas ordenadas en sentido ascendente por el nuacutemero absoluto de tutelas asiacute como la media nacional de tutelas
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La escucha y el intereacutes superior del menor
La realidad de la proteccioacuten en Espantildea se enfrenta a un conjunto de problemas que aunque exceshyden del aacutembito del presente estudio es necesario tener presente para comprender el contexto en que han de llevarse a cabo las actuaciones judiciales sobre esta materia
bull Insuficiencia de las estructuras de proteccioacuten para atender adecuadamente la carga de trabajo
bull La contundencia de las potestades puacuteblicas reconocidas en este aacutembito que si bien estaacute pensada como instrumento al servicio del intereacutes superior de los menores puede conducir a decisiones graves y de difiacutecil reversibilidad
bull Excesiva duracioacuten de los expedientes administrativos
bull La carencia de informacioacuten y de asistencia juriacutedica de las familias bioloacutegicas desde el primer momento de la intervencioacuten administrativa que les dificulta reaccionar ante las decisiones que se van adoptando
Ante las decisiones administrativas adoptadas en proteccioacuten de menores el remedio previsto es un proceso denominado de laquooposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menoresraquo Se trata de un proceso civil regulado en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Este procedimiento conserva sin embargo la estructura propia de un proceso contencioso-administrativo inhibiendo eso siacute la necesidad de reclamacioacuten previa en viacutea administrativa antes de entablar el proceso El proceso se inicia con un escrito de formulacioacuten de la oposicioacuten11 que da paso a la solicitud por parte del juzgado del expediente administrativo de proteccioacuten para que el solicitante pueda acceder al mismo y formular su demanda A partir de aquiacute el proceso sigue los traacutemites del juicio verbal
42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal El Ministerio Fiscal tiene ademaacutes de la funcioacuten de promocioacuten de la accioacuten de la justicia ante los tribushynales una importante funcioacuten extrajudicial en este aacutembito de proteccioacuten de menores De conformidad con el artiacuteculo 174 del Coacutedigo Civil laquoincumbe al fiscal la superior vigilancia de la tutela acogimiento o guarda de los menoreshellipraquo
La norma establece para el fiscal un triple papel de seguimiento de la situacioacuten de los menores conshytrol perioacutedico de su situacioacuten (se establece una periodicidad semestral) y promocioacuten de las medidas judiciales de proteccioacuten que estime necesarias12 En esencia la norma entiende que la posicioacuten del fiscal es la de un supervisor de la actuacioacuten administrativa
La cuestioacuten a dilucidar es la del contenido y alcance de esa superior vigilancia cuya funcioacuten estaacute ordenada a garantizar el respeto al superior intereacutes del nintildeo
En la Memoria del Ministerio Fiscal13 presentada en 2013 se indica lo siguiente
11 El plazo de interposicioacuten es de 3 meses desde la notificacioacuten de la resolucioacuten que se pretenda impugnar cuando se trata de una declaracioacuten de desamparo y de 2 meses para el resto de las medidas
12 Como muestra del creciente compromiso de la Fiscaliacutea en este aacutembito cabe citar la reciente publicacioacuten de la obra de MaDrigal Martiacutenez-PereDa Consuelo El fiscal y la proteccioacuten juriacutedica de los menores de edad Guiacutea praacutectica Valladolid Fundacioacuten Aequitas y Fundacioacuten Aranzandi-Lex Nova 2013
13 Memoria elevada al Gobierno de S M por el Fiscal General del Estado Madrid Centro de Estudios Juriacutedicos Ministerio de Justicia 2013 p 432
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
La coordinacioacuten de las Entidades Puacuteblicas con la Fiscaliacutea para consensuar estrategias y supeshyrar divergencias y la inexistencia de equipos teacutecnicos independientes a disposicioacuten del Fiscal de Proteccioacuten explican que sea muy escaso el nuacutemero total de impugnaciones formuladas por el Fiscal (10) frente al de las presentadas por particulares (1450) Rara vez discrepa el Fiscal del criterio administrativo sobre la necesidad de separacioacuten de un nintildeo de sus padres pudiendo diferir en relacioacuten con la idoneidad de los acogedores en familia extensa o con el reacutegimen de comunicaciones y visitashellip
Para comprender coacutemo se concibe la actuacioacuten del Ministerio Fiscal en este aacutembito hay que reparar en el contenido del paacuterrafo primero del artiacuteculo 1742 del Coacutedigo Civil que establece que se comunishycaraacute al fiscal laquola noticia de nuevos ingresosraquo en el sistema de proteccioacuten las resoluciones adminisshytrativas y laquolos escritos de formalizacioacuten relativos a la constitucioacuten variacioacuten y cesacioacuten de las tutelas guardas y acogimientosraquo asiacute como cualquier novedad de intereacutes en las circunstancias del menor
Las opiniones recabadas por esta Institucioacuten de miembros del Ministerio Fiscal coinciden en que la norma citada configura principalmente un sistema de control de legalidad dado ademaacutes que la Fisshycaliacutea no tiene por lo general medios teacutecnicos propios para poder supervisar la situacioacuten sociofamiliar que se halla en el origen del conflicto ni las intervenciones desplegadas por los servicios de protecshycioacuten Lo que llega al fiscal es una resolucioacuten de desamparo o de una medida de proteccioacuten de otra naturaleza acordada por la autoridad administrativa y no el expediente completo del menor El control que primariamente cabe hacer en estas circunstancias versa sobre la suficiencia de la motivacioacuten
La Circular de la Fiscaliacutea General del Estado 82011 sobre criterios para la unidad de actuacioacuten especiashylizada del Ministerio Fiscal en materia de proteccioacuten de menores14 llama la atencioacuten sobre la posibilidad de que sea el propio Ministerio Fiscal el que impulse la actividad protectora de las entidades puacuteblicas comunicando cualquier situacioacuten de eventual riesgo y actuando frente a la inactividad administrativa En este marco se preveacute que la fiscaliacutea exija la notificacioacuten tanto de las resoluciones en las que se adopten medidas de proteccioacuten como aquellas otras en que se denieguen las medidas interesadas
La previsioacuten de la norma civil relativa a la remisioacuten al Ministerio Fiscal de resoluciones y no del expediente implica una carencia de principio respecto del conocimiento cabal del problema Debe apuntarse como buena praacutectica la solucioacuten adoptada en la Comunidad Autoacutenoma de Aragoacuten en la que el fiscal puede acceder directamente al sistema informaacutetico de la Administracioacuten donde se refleja toda la informacioacuten y seguimiento sobre los menores
En el curso de las jornadas preparatorias del presente estudio se puso de manifiesto que la coexisshytencia en las Secciones de menores de las fiscaliacuteas provinciales15 de los asuntos relativos a menores infractores y a menores en proteccioacuten limita las posibilidades de actuacioacuten en este uacuteltimo aacutembito dada la limitacioacuten de efectivos y el caraacutecter preferente de las actuaciones del orden penal
43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial En la configuracioacuten legal el proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sigue a una serie de actuaciones administrativas de intervencioacuten sobre la vida del nintildeo
Los nintildeos protagonistas del procedimiento administrativo previo deben ser informados y escushy
14 Hecha puacuteblica el 16 de noviembre de 2011 p 51
15 Instruccioacuten 12009 de 27 de marzo de la Fiscaliacutea General del Estado sobre la organizacioacuten de los Servicios de Proteccioacuten de las Secciones de Menores
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La escucha y el intereacutes superior del menor
chados a lo largo del mismo Las leyes de proteccioacuten de menores de las comunidades autoacutenomas recogen este derecho con algunas modulaciones16 (en la mayoriacutea de los casos se establece que ha de oiacuterse siempre a los mayores de 12 antildeos y a menores de esa edad si tuvieran suficiente juicio)
El caraacutecter esencial de la escucha en esta fase administrativa se deduce con facilidad de la configushyracioacuten como derecho en todas las normas autonoacutemicas Ahora bien en la mayor parte de los casos no se establecen sistemas especiacuteficos de garantiacutea17 frente a la desatencioacuten de este derecho por parte de la Administracioacuten
Los teacutecnicos de los equipos psicosociales consultados sentildealaron que no existe un protocolo que facilite la aproximacioacuten al menor para trasladarle la informacioacuten que le permita tomar conciencia de sus derechos y de la importancia de su participacioacuten La experiencia trasladada a esta Instishytucioacuten tanto por representantes de entidades que trabajan con la infancia como por operadores juriacutedicos es que por lo general los menores en proteccioacuten no reciben una informacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma De hecho se destacoacute que dicha informacioacuten raramente estaacute enteramente compilada en el expediente de proteccioacuten ya que con frecuencia en el mismo faltan elementos importantes mdashpor ejemplo todas las actuaciones preshyvias desarrolladas por los servicios sociales de basemdash y que se producen frecuentes mezclas de documentos y faltas de sistematizacioacuten
Estas premisas ponen de manifiesto que un nintildeo con suficiente juicio que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de protecshycioacuten acordadas va a tener severas dificultades para plantear tales discrepancias ante la autoridad judicial
Para afrontar este problema hay que comenzar descartando la posibilidad de que el menor pueda actuar en el proceso a traveacutes de sus progenitores sobre cuyo adecuado desempentildeo de las obligashyciones derivadas de la patria potestad versa la actuacioacuten administrativa a impugnar Tampoco parece que deba ser a traveacutes de la Administracioacuten que ha fijado una posicioacuten con la que el menor puede no estar de acuerdo En teacuterminos teoacutericos quedariacutean tres opciones 1) que el nintildeo acceda directamente al juez incluso antes de estar planteada la oposicioacuten manifestando su discrepancia o en cualquier momento del proceso y que ello pueda dar lugar al nombramiento de un laquodefensor judicialraquo 2) que el Ministerio Fiscal ademaacutes del papel que actualmente tiene reconocido en virtud de la superior vishygilancia que le cumple realizar mdashy que puede llevarle a entablar por sustitucioacuten un procedimientomdash asumiera un rol maacutes directo como representante procesal del menor que asiacute lo demandase en este caso no por sustitucioacuten sino como un supuesto de legitimacioacuten extraordinaria y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio
Las dos primeras opciones plantean dificultades para una faacutecil accesibilidad por parte del nintildeo y respecto del fiscal se hariacutea necesaria una previsioacuten legal expresa de la forma de legitimacioacuten citada
La tercera opcioacuten es la de facilitar el contacto del nintildeo con un abogado Dicho contacto puede suplir algunas de las carencias de informacioacuten que se vienen detectando asiacute como para hacer viable el acceso al juez o al fiscal en teacuterminos adecuados
16 Resulta interesante a estos efectos la matizacioacuten introducida en el paacuterrafo tercero del artiacuteculo 20 de la Ley 122008 de 3 de julio de proteccioacuten integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana a tenor del cual laquoLos menores tienen derecho a obtener toda la informacioacuten que concierna a sus intereses derechos y a su bienestar personal emocional y social en un lenguaje que sea adecuado y comprensible seguacuten su desarrollo evolutivo y madurez El ejercicio de este derecho se ejecutaraacute de manera responsable bajo la orientacioacuten de sus padres representantes legales o guardadoresraquo
17 La Ley Foral 152005 de 5 de diciembre de promocioacuten atencioacuten y proteccioacuten a la infancia y a la adolescencia de la Comunidad Foral de Navarra contiene dentro del artiacuteculo 22 dedicado al derecho a ser oiacutedo la previsioacuten de que la denegacioacuten de la audiencia solicitada por el menor o por la persona que le represente seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a los solicitantes y frente a la misma cabraacute accioacuten ante la jurisdiccioacuten civil laquosin necesidad de recurso administrativo previoraquo
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Para desarrollar esta funcioacuten parece imprescindible que los profesionales que deben prestar esta asistencia cuenten con la adecuada formacioacuten y esteacuten especializados lo que conlleva la formacioacuten de turnos de oficio especiacuteficos en proteccioacuten de menores
44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten Los datos anuales disponibles sobre declaracioacuten de tutela ex lege por el conjunto de las entidades de proteccioacuten cruzados con los que publica la Fiscaliacutea General del Estado permiten indicar que un porshycentaje significativo de las decisiones administrativas de proteccioacuten es sometido a revisioacuten judicial por la viacutea de la oposicioacuten regulada en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil No ha de olvidarse que existen dificultades objetivas para que este nuacutemero pueda ser mayor sobre todo por lo ya indicado sobre la falta de asesoramiento a los familiares desde el inicio del procedimiento administrativo
En este informe se pretende centrar el anaacutelisis en la concepcioacuten que la norma tiene de la participashycioacuten del nintildeo en el proceso y sobre la realidad en que este proceso se desarrolla
La exigencia de la escucha se deriva de la claacuteusula general del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 El artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la ordenacioacuten del proceso a los traacutemites del llamado laquojuicio verbalraquo que no contempla la escucha del menor ―en teacuterminos procesales lo hashybitual es hablar de laquoexploracioacutenraquo― como un traacutemite especiacutefico ni dispone cuaacutendo ha de realizarse
bull El acto de escucha al menor no debe coincidir con el de la vista denominada en este proceso laquoacto del juicioraquo en principio porque ese momento no permite ofrecer al menor un laquocontexto propicio y que inspire confianzaraquo ni resultaraacute faacutecil garantizar al menor un ambiente confidencial
bull El llamado entorno amigable obliga a ajustar en lo posible a la madurez del nintildeo el espacio fiacutesico e incluso el nuacutemero de las personas presentes y su actitud durante el desarrollo del acto Para esta tarea los oacuterganos judiciales especializados cuentan a priori con mayores posibilishydades y haacutebitos para satisfacer estos requerimientos
bull El acto de escucha que debe hacerse por el juez es un momento clave para satisfacer el derecho a la informacioacuten que tiene el nintildeo tanto sobre el acto en siacute y su caraacutecter de derecho y no de obligacioacuten y sus consecuencias como sobre las posibilidades que el menor tiene para asegurarse de que su opinioacuten sea adecuadamente tenida en cuenta
bull El Comiteacute de Derechos del Nintildeo apuesta por que la escucha del menor se realice maacutes como una entrevista que como un examen de ahiacute que el teacutermino laquoexploracioacutenraquo tradicional en las normas procesales espantildeolas no resulte el maacutes adecuado ya que remite a la idea del menor como objeto del proceso y no como sujeto activo del mismo La foacutermula de la entrevista facishylitaraacute que el nintildeo pueda asumir la iniciativa de llevar la conversacioacuten hacia las cuestiones que considere maacutes importantes
bull Una primera cuestioacuten criacutetica es determinar el grado de libertad del nintildeo que ha de ser escushychado o lo que es lo mismo su grado de exposicioacuten a eventuales presiones y el impacto que eacutestas puedan tener La correcta evaluacioacuten del riesgo al que pueda verse expuesto presupone la necesidad de que quien haya de escuchar al menor disponga de toda la informacioacuten releshyvante Esta es una de las razones por la que cobra importancia el hecho de que se disponga del expediente del menor actualizado completo y ordenado En algunos casos la determinashycioacuten del riesgo requeriraacute de la asistencia de equipos teacutecnicos Teniendo en cuenta la configurashycioacuten del derecho a la escucha que soacutelo por voluntad del nintildeo es renunciable la existencia de un riesgo debe implicar una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de este acto pues con ello la presioacuten habriacutea conseguido sus objetivos
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull La otra cuestioacuten criacutetica es la determinacioacuten del grado de madurez del menor puesto que afecta de manera directa al grado de atencioacuten que haya de prestarse a la opinioacuten del menor con visshytas a la adopcioacuten de la decisioacuten final Nuevamente para los casos menos evidentes el juzgado requeriraacute de apoyo teacutecnico especializado Ahora bien como debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio la aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir a priori el acto de escucha resulta improcedente Asimismo la decisioacuten de no escuchar a un menor que puede comunicarse requeririacutea un informe teacutecnico que objetivara y razonara la falta de madurez de ese nintildeo
bull Uno de los problemas a los que podriacutea enfrentarse un proceso atento a la escucha del menor es el de la reiteracioacuten de las entrevistas o actos de escucha sobre todo si se considera imprescindible la intervencioacuten de un equipo teacutecnico multidisciplinar18 Dado que se debe prevenir en lo posible la reiteracioacuten de estos actos cabe acudir a actuaciones coordinadas o al uso de medios teacutecnicos que permitan concentrar los actos de escucha y que estos tengan una duracioacuten suficiente
bull El proceso en su conjunto ha de tener por objeto supervisar si las medidas adoptadas por una Administracioacuten lo han sido en el intereacutes superior del nintildeo Escuchado eacuteste el siguiente paso se concreta en el acto del juicio En esta vista se han de practicar las pruebas admitidas y se formulan las conclusiones En buena loacutegica lo que el juez haya escuchado del menor debe ser confrontado con las actuaciones que en dicho acto se practiquen en un marco de contradiccioacuten entre las partes En un momento tan determinante previo al de la adopcioacuten de la decisioacuten reshysulta paradoacutejica la ausencia del menor Ciertamente el Ministerio Fiscal que tiene la misioacuten de velar por su superior intereacutes puede hacer valer lo que estime que conviene a dicho intereacutes No obstante si el Ministerio Fiscal no ha participado en el proceso de escucha difiacutecilmente puede saber lo que el nintildeo piensa o desea Este es una de las razones por las que se ha defendido la conveniencia de facilitar al menor una asistencia juriacutedica que vele por la adecuada defensa de sus posiciones en el proceso
bull Como se ha puesto de manifiesto los nintildeos tienen una percepcioacuten del tiempo diferente a la de los adultos El paso del tiempo en la infancia influye de forma maacutes raacutepida y determinante que en la edad adulta El desarrollo armoacutenico integral y equilibrado de la personalidad del nintildeo debe ser primordial al considerar su intereacutes superior Cuanto maacutes se demore la resolucioacuten del conflicto por el que un nintildeo fue separado de su familia bioloacutegica maacutes se habraacute consolidado su nueva situacioacuten y seraacute maacutes traumaacutetico romper los nuevos viacutenculos afectivos En ocasiones se consolida una situacioacuten que crea perjuicios irreparables a los nintildeos y sus padres19 El artiacuteculo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cumple formalmente con el requerimiento de priorizar estos procesos tal y como reclama el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
Otra cuestioacuten es la de la agilidad No existen datos contrastados sobre la duracioacuten de los proshycesos de oposicioacuten a la resolucioacuten de desamparo Sin embargo los operadores juriacutedicos conshysultados por esta Institucioacuten coincidieron en que estos procedimientos se demoran en exceso llegando a superar los dos antildeos en primera instancia20
18 La especializacioacuten de oacuterganos judiciales y la adscripcioacuten de equipos teacutecnicos permite que este apoyo se realice de una manera maacutes fluida y casa mejor con las premisas que derivan de la Convencioacuten y de sus observaciones generales
19 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de junio 2013 Asunto RMS contra Espantildea (Demanda nordm 2877512)
20 Entre las causas de demora ademaacutes de la carga de trabajo de los juzgados se apuntoacute a que los informes que debe remitir la Administracioacuten en muchos casos estaacuten incompletos y desordenados lo que requiere mayor tiempo para completarlos Las demoras en la emisioacuten de informe por parte del equipo psicosocial del juzgado como consecuencia de su falta de medios motivan tambieacuten en muchos casos la necesidad de suspender y volver a sentildealar fecha para la vista
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
bull El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de esta naturaleza conduce a exashyminar el modelo de procedimiento Dicha cuestioacuten aunque es ajena a la perspectiva de este estudio tiene tambieacuten especial incidencia respecto de las garantiacuteas de las partes del proceso particularmente los progenitores Es cierto que en el sistema vigente la supervisioacuten que realiza el Ministerio Fiscal permite que pueda solicitar la revocacioacuten del desamparo o presentar la oposicioacuten judicial si considera que han cambiado las circunstancias de forma sustancial Pero esta posibilidad debe superar en la praacutectica las dificultades de seguimiento que se han puesto de manifiesto al tratar de la posicioacuten del fiscal respecto de la proteccioacuten de menores
La articulacioacuten legal del sistema de proteccioacuten estaacute basada en la existencia de unos orgashynismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes Frente a ello una viacutea tradicional seriacutea la adopcioacuten de medidas cautelares por parte del juzgado Sin embargo tal posibilidad no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticishypariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten cuando el nuacutecleo del debate puede requerir del apoyo de equipos teacutecnicos que necesitan un tiempo para emitir su dictamen
Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar en todo caso la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten competente transcurrido un plazo prudente (por ejemplo de 3 a 6 meses) de modo que la aushytoridad judicial ratifique module o anule dicha resolucioacuten
bull El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones Esa mayor exigencia comprende referir todas las circunstancias de hecho de relevancia para el nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes supeshyrior y la manera en que se han ponderado
Para el caso de que la decisioacuten adoptada difiera de la opinioacuten del nintildeo el juez deberaacute explicar las razones que le han llevado a adoptarla y cuando por motivos excepcionales el juez deba fallar contra el intereacutes superior del nintildeo (p ej porque entre en conflicto con el de otro menor) habraacute de asegurarse el juzgador de explicar coacutemo dicho intereacutes fue objeto de una considerashycioacuten primordial en el proceso intelectual que condujo a la sentencia
bull Las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso La sentencia se notifica uacutenicamente a las partes y el nintildeo tendraacute conocimiento de lo decidido a traveacutes de la Administracioacuten que ejerza su tutela o de quien asuma su guarda Como se ha dicho la normativa no preveacute una viacutea general para que el menor en cuestioacuten pueda disentir de la decisioacuten adoptada y menos para convertirse en una suerte de parte a partir de la comunicacioacuten de la sentencia de instancia La implantacioacuten de estas medidas requiere de una nueva visioacuten de la posicioacuten procesal del nintildeo y de sus posibilishydades de actuacioacuten en cualquier fase del procedimiento sin exigirle que se constituya desde el inicio en la condicioacuten formal de parte
bull Como se ha apuntado en este estudio para el Comiteacute de Derechos del Nintildeo laquola escucha debe ser entendida como un proceso y no como un acontecimiento singular y aisladoraquo Por tanto en los casos en los que se llega a una apelacioacuten el derecho del nintildeo a ser escuchado no ha de entenderse a priori cumplido por el traacutemite desarrollado en la primera instancia sobre todo cuando entre la primera decisioacuten y la apelacioacuten media un periacuteodo de tiempo considerable El derecho a ser escuchado ha de sobreponerse por tanto a planteamientos reduccionistas del alcance de la segunda instancia dado que lo relevante en este punto es el superior intereacutes del nintildeo que puede variar con el paso del tiempo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
51 Procesos de familia cuando hay nintildeos Las normas civiles y procesales configuran una serie de procesos agrupados en la Ley de Enjuiciashymiento Civil bajo el epiacutegrafe laquode los procesos matrimoniales y de menoresraquo (arts 769 a 781) dedishycados a regular los sistemas de solucioacuten judicial de crisis familiares Esta normativa procedimental se ve completada en algunos puntos con previsiones del Coacutedigo Civil (arts 81 a 107)
En lo que interesa a los efectos del presente estudio cabe distinguir una serie de procesos
bull El proceso contencioso de nulidad separacioacuten y divorcio (art 770 LEC)
bull El proceso de mutuo acuerdo de separacioacuten y divorcio (art 777 LEC)
bull La determinacioacuten que puede realizarse en diversos momentos procesales de medidas relatishyvas a los hijos (arts 771 a 776 LEC)
Las dos claves de estos procesos son 1) el acuerdo o desacuerdo de las partes21 y 2) el que el proshyceso afecte o no a nintildeos Al igual que con el proceso de oposicioacuten no se trata de hacer un anaacutelisis de los referidos procedimientos sino uacutenicamente examinar las viacuteas para que el derecho del menor a ser escuchado a que su opinioacuten sea tenida en cuenta y en definitiva a que se salvaguarde su superior intereacutes se vean debidamente atendidos
La consecuencia inmediata del hecho de que una decisioacuten judicial en este aacutembito afecte a menores es la intervencioacuten de caraacutecter preceptivo del Ministerio Fiscal conforme a lo previsto en el artiacuteculo 7492 de la Ley de Enjuiciamiento Civil El fiscal es llamado al proceso desde el momento en que se advierte que existen menores afectados incluso ante la solicitud de medidas previas a la presentashycioacuten de una demanda (las conocidas como laquoprovisionaliacutesimasraquo)
21 Con el fin de facilitar salidas acordadas y evitar que los menores hayan de involucrarse en la tensioacuten que viven sus progenitores y vivir un conflicto de lealtades se incorporoacute al ordenamiento espantildeol a traveacutes de la Ley 152005 de 8 de julio por la que se modifican el Coacutedigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacioacuten y divorcio la llamada mediacioacuten intrajudicial El artiacuteculo 770 regla 7ordf LEC contempla la posibilidad de interrupcioacuten del procedimiento judicial para que las partes se sometan a un proceso de mediacioacuten La Guiacutea para la praacutectica de la mediacioacuten intrajudicial publicada en 2013 por el Consejo General del Poder Judicial contiene un protocolo especiacutefico para la mediacioacuten familiar (pp 41 a 86)
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Las estadiacutesticas oficiales22 reflejan un alto iacutendice de litigiosidad en materia matrimonial aunque maacutes moderado que el quinquenio precedente y una marcada tendencia de los coacutenyuges a adoptar soluciones pactadas
CRISIS FAMILIARES TOTALES 2008-2012
Nulidades 674
Separacioacuten de mutuo acuerdo 25469
Separacioacuten contenciosa 11504
Divorcio consensuado 340870
Divorcio no consensuado 178324
Nulidades separaciones y divorcios entre 2008-2012
46 Separacioacuten mutuo acuerdo
01 Nulidades
32 Divorcio no consensuado
21 Separacioacuten contenciosa
612 Divorcio consensuado
En el siguiente graacutefico dedicado a analizar la presencia de hijos menores en las crisis de familia se observa que este hecho se produce en maacutes de la mitad de las rupturas No se dispone de datos sobre cuaacutentos de estos procedimientos son contenciosos y cuaacutentos de mutuo acuerdo
22 Los graacuteficos y tablas que siguen han sido elaborados por esta Institucioacuten sobre datos del Instituto Nacional de Estadiacutestica (INE) [Inebase Seguridad y Justicia Estadiacutestica de nulidades separaciones y divorcios] lthttpwwwineesjaximenudotype=pcaxisamppath=t18p420p01ampfile=inebasegt El graacutefico de nulidades separaciones y divorcios 2008ndash2012 incluye los datos estadiacutesticos referidos a procesos matrimoniales de parejas del mismo y de diferente sexo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
SEPARACIONES Y DIVORCIOS CON Y SIN HIJOS MENORES ENTRE 2008-2012
300000
250000
200000
150000 468 532
100000
50000
434 566 0 SEPARACIONES DIVORCIOS
Ninguacuten hijo menor de edad Con hijos menores de edad
Esta realidad se atiende a traveacutes de un sistema en el que coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados en familia lo que en funcioacuten de la competencia territorial de los oacuterganos judiciales puede traducirse en un trato desigual que no deberiacutea menoscabar los derechos del nintildeo
A este respecto el Consejo General del Poder Judicial sentildealaba lo siguiente
La especializacioacuten de Juzgados para el conocimiento en exclusividad de determinadas materiashellip se puede presentar como una medida adecuada para el logro de una Justicia raacutepida eficaz y de calidad que la sociedad espantildeola demanda Efectivamente el sometimiento del conocimiento y enjuiciamiento de determinadas materias a oacuterganos judiciales cuyo titular como consecuencia de la especializacioacuten de dicho oacutergano estaacute en condiciones de poseer una especiacutefica y profunda formacioacuten y experiencia en esas materias puede constituir en determinados supuestos una garantiacutea no soacutelo de calidad de las resoluciones judiciales sino tambieacuten de la mayor agilidad con que se dicten y la formacioacuten de criterios unitarios al resolver cuestiones ideacutenticas o de la misma iacutendole lo que se proyecta en definitiva a favor de la seguridad juriacutedica23
La especializacioacuten no ha de considerarse en teacuterminos generales como una ventaja absoluta sino que debe ponderarse la eventual peacuterdida de flexibilidad en el conjunto del sistema judicial que puede llevar aparejada Ademaacutes la ventaja que puede proporcionar la generalizacioacuten de determinados oacuterganos especializados exige contar no soacutelo con profesionales judiciales bien formados sino con medios de apoyo suficientes e idoacuteneos24
No obstante en un aacutembito tan vinculado con los menores resulta claro que el juzgador requeriraacute mdashademaacutes de una formacioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicosmdash de la necesidad de equipos teacutecnicos de apoyo Si el juzgado no dispone de tales apoyos difiacutecilmente podraacute asumir la tarea que la Convencioacuten le impone y menos con la necesaria agilidad
Desde otra oacuteptica la especializacioacuten es tambieacuten un medio para hacer econoacutemicamente maacutes viable el cumplir con los requerimientos relativos al entorno propicio y que inspire confianza al nintildeo
23 Informe del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 13 de octubre de 2005 sobre las proposiciones de Ley Orgaacutenica de modificacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial para proceder a la creacioacuten de la jurisdiccioacuten de familia que reproduce el emitido el 12 de febrero de 2003 p 9
24 Asiacute se indica en el Documento Reforma Judicial en Europa Parte II Directrices para la Administracioacuten eficaz de la justicia 2012ndash2013 elaborado por la Red Europea de Consejos de Justicia sect 15 y 16
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La escucha y el intereacutes superior del menor
52 El rol del nintildeo en estos procesos Ante una crisis matrimonial la primera fuente de informacioacuten que los nintildeos han de tener sobre su sishytuacioacuten y sobre las expectativas provendraacute de sus progenitores En un contexto de disputas de pareja existe un riesgo de que en muchos casos dicha informacioacuten sea parcial y sesgada en un intento de poner al nintildeo a favor de quien traslada la informacioacuten El intereacutes superior del menor siempre presente en el marco de la responsabilidad parental se torna si cabe maacutes relevante en las situaciones de conflicto familiar En particular las autoridades judiciales tienen la responsabilidad de asegurarse de que el menor es consciente de sus derechos de intervenir en el proceso y de que sus opiniones se tengan en cuenta
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coinciden en que dicha situacioacuten de intento de uso del menor es frecuente especialmente en los procesos matrimoniales contenciosos y que la informashycioacuten con la que llegan los nintildeos sobre la situacioacuten que les afecta es por lo general escasa y confusa Por ello entre los retos principales de jueces fiscales y equipos teacutecnicos estaacute garantizar que los menores dispongan de una informacioacuten veraz completa y objetiva
La primera actuacioacuten que cabe plantear en este tipo de procesos es la solicitud de medidas provisioshynales previas a la formulacioacuten de la demanda (art 771 LEC) Se trata de una solucioacuten procesal penshysada para situaciones subjetivas de urgencia en donde a priori no se presume que vaya a existir acuerdo entre los coacutenyuges La solicitud puede presentarse sin necesidad de disponer de abogado o procurador Entre las medidas que cabe solicitar estaacuten las referidas a los nintildeos de entrelas previstas en el artiacuteculo 103 del Coacutedigo Civil25
La norma procesal no parece estar pensando en la escucha del menor en este momento preliminar del proceso De hecho se establece que tras la presentacioacuten de la solicitud se celebre una compareshycencia a la que deberaacuten acudir los coacutenyuges y el Ministerio Fiscal Se preveacute en este traacutemite la posibishylidad de practicar pruebas cuando resulte necesario pero la audiencia del menor no es una prueba
Las exigencias del artiacuteculo 12 de la Convencioacuten de Derechos del Nintildeo y del artiacuteculo 9 de la Ley Orshygaacutenica 11996 no permiten que pueda excluirse de este aacutembito la escucha del menor aunque en un contexto de medidas provisionales dicha escucha pueda resultar maacutes complicada
Ciertamente se trata de una decisioacuten con alcance temporal limitado pero esto no le resta importanshycia ni capacidad de afectar a la vida del nintildeo ya que contra la misma no cabe recurso alguno y sus efectos pueden prolongarse hasta la sentencia definitiva siendo asiacute que seguacuten el INE la duracioacuten media de los procesos de divorcio en el antildeo 2012 fue de 518 meses y una deacutecima parte de los procedimientos superaron el antildeo de tramitacioacuten Para conciliar esta exigencia con las dificultades de orden praacutectico cabe admitir que las modalidades de escucha puedan modularse en cuanto a su alcance pero no respecto del hecho de que debe ser escuchado
25 Entre estas medidas estaacute laquo1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor 2ordf Determinar teniendo en cuenta el intereacutes familiar maacutes necesitado de proteccioacuten cuaacutel de los coacutenyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiarhellip asiacute como tambieacuten las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno 3ordf Fijar la contribucioacuten de cada coacutenyuge a las cargas del matrimoniohellip Se consideraraacute contribucioacuten a dichas cargas el trabajo que uno de los coacutenyuges dedicaraacute a la atencioacuten de los hijos comunes sujetos a patria potestad (hellip)raquo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
Procede ahora examinar las posibilidades de participacioacuten del nintildeo en los procesos contenciosos y de mutuo acuerdo
bull En estos procedimientos los tres preceptos fundamentales sobre la escucha son el paacuterrafo 6 del artiacuteculo 92 del Coacutedigo Civil asiacute como la regla 4ordf paacuterrafo segundo del artiacuteculo 770 y el paacuterrafo 5 del artiacuteculo 777 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil Las claves comunes a los 3 preceptos establecen 1) se debe oiacuter a los menores que tengan suficiente juicio y tan solo para el proceso contencioso se establece la edad de 12 antildeos como presuncioacuten objetiva de tal situacioacuten 2) la audiencia no se considera un acto inexcusable sino que se efectuaraacute laquocuando se estime necesashyrioraquo y 3) la iniciativa para realizar esta audiencia puede acordarse de oficio o partir de la peticioacuten del fiscal las partes miembros del equipo teacutecnico judicial o del propio menor
Esta normativa no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad Prueba de ello es que con preceptos sustancial-mente ideacutenticos los expertos consultados por esta Institucioacuten indicaron que las exploraciones de nintildeos en procesos de mutuo acuerdo son escasas Tales previsiones van maacutes allaacute de la excepcioacuten a este derecho que se establece con un criterio claramente restrictivo en el artiacuteculo 91 de la Ley Orgaacutenica 11996 a tenor del cual laquocuando el menor solicite ser oiacutedohellip la deneshygacioacuten de la audiencia seraacute motivadahellipraquo Como puede apreciarse estamos ante una previsioacuten garantista no ante la atribucioacuten al juez de la posibilidad de no escuchar26
bull En estos procesos y dejando aparte los casos de nulidad matrimonial la intervencioacuten del Mishynisterio Fiscal tiene como fundamento la defensa de los intereses de unos afectados que estaacuten en una posicioacuten de debilidad en este caso los menores Cabe preguntarse si esta previsioacuten es suficiente a los efectos de que el nintildeo disponga de asistencia juriacutedica en el sentido de la Obshyservacioacuten General 14 paraacutegrafo 96 La posicioacuten institucional del fiscal es la de imparcialidad lo que no casa bien con una representacioacuten de intereses particulares si bien su obligacioacuten de proteccioacuten del superior intereacutes del menor ha de modular esta construccioacuten de principio
Conocida a traveacutes de la escucha la opinioacuten del nintildeo el Ministerio Fiscal puede velar en la mashyyoriacutea de los casos por que sea debidamente tenida en cuenta De lo contrario en los casos en que el Ministerio Fiscal no considere que la opinioacuten del nintildeo se corresponde con su intereacutes se produciriacutea una situacioacuten de discrepancia que deberiacutea resolverse en la liacutenea apuntada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en la Observacioacuten General y paraacutegrafo citados a traveacutes de la designacioacuten de quien pudiera atender especiacuteficamente a sus intereses lo que en nuestro derecho se articula a traveacutes del nombramiento de un defensor judicial Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
bull La capacidad de iniciativa del menor para acceder al juez y al fiscal en el proceso matrimonial dependeraacute en gran medida de su edad capacidad de juicio y de la buena (o deficiente) inforshymacioacuten que le hayan facilitado sus padres Aunque jueces y fiscales consultados por esta Insshytitucioacuten sentildealan que el acceso de los nintildeos no plantea especiales dificultades praacutecticas tanto a traveacutes de cartas como de manera directa (acudiendo a las dependencias judiciales y pidiendo ser recibidos) los abogados y representantes de las entidades que trabajan con la infancia no coincidieron en esta impresioacuten Con independencia del grado de acceso que en cada caso se deacute lo relevante seraacute el meacutetodo para asegurar que ese acceso se produzca de manera general
26 Hay tambieacuten que tener presente lo dispuesto en el art 23 del Reglamento 22012003 del Consejo de la Unioacuten Europea de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia el reconocimiento y la ejecucioacuten de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental que establece laquoLas resoluciones sobre responsabilidad parental no se reconoceraacuten (hellip) b) si se hubieren dictado excepto en casos de urgencia sin haber dado posibilidad de audiencia al menor en violacioacuten de principios fundamentales de procedimiento del Estado miembro requeridoraquo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
temprana mdashpues de lo contrario no seraacute posible detectar a tiempo eventuales conflictos de interesesmdash y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
bull Respecto a los requerimientos relativos al entorno amigable la forma de conducir la audiencia del menor el especial cuidado que ha de ponerse en determinar el grado de libertad del nintildeo y su exposicioacuten a eventuales presiones la evaluacioacuten de los potenciales riesgos a los que se enfrenta asiacute como la determinacioacuten de su grado de madurez no presentan especialidades sobre lo ya dicho en este estudio dado que se trata de principios transversales En este aacutemshybito ha de prestarse particular atencioacuten al conflicto de lealtades que puede padecer el nintildeo a consecuencia del enfrentamiento de sus progenitores Tambieacuten resulta significativo a estos efectos el tipo de proceso elegido contencioso o de mutuo acuerdo
bull Dado que el menor ha de ser escuchado cuando se adopte una decisioacuten que le afecte en la fase cautelar del proceso la prudencia para evitar reiteraciones innecesarias de los actos de escucha podriacutea aconsejar no llamar nuevamente al menor cuando las peticiones de las parshytes sobre las que ha de adoptarse la decisioacuten no difieran en lo sustancial de las adoptadas de forma provisional salvo que el nintildeo lo pida Ahora bien cuando se introduzcan elementos nuevos la opinioacuten del menor no debe ser ajena al debate con independencia del momento procesal en que se esteacute
bull En el momento de la toma de decisioacuten ha de aplicarse la exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones a la que ya se ha aludido en este estudio en especial en lo que se refiere a la justificacioacuten de las razones por las que no se ha escuchado al menor ndashlo que soacutelo podraacute fundamentarse en la falta de juicio propio o en la renuncia del nintildeo- y en lo relativo a las razones que expliquen una decisioacuten que se aparte de la opinioacuten de este Resulta preciso subrayar aquiacute que si bien el juez no estaacute vinculado por la opinioacuten del nintildeo siacute ha de asegurarse de que esta opinioacuten es objeto de especial ponderacioacuten Lo que el menor dice a la luz de su grado de madurez ha de integrarse de manera destacada en el proceso de reflexioacuten que debe llevarse a cabo y debe quedar reflejado de forma pormeshynorizada en la argumentacioacuten que sustenta la decisioacuten
bull Como se ha dicho las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso En estos procesos tal tarea recae primariamente en los padres aunque en los casos en que el desarrollo del proceso haya puesto de manifiesto que el menor mantiene una opinioacuten distinta a lo decidido el juez o el fiscal deberiacutean asumir directamente esta tarea
bull La organizacioacuten familiar acordada tras una ruptura de pareja tiende a ser muy cambiante esshypecialmente en los casos en que hay nintildeos El artiacuteculo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la modificacioacuten de las medidas laquosiempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlasraquo El traacutemite variaraacute en funcioacuten del acuerdo o no de los progenitores Los procesos matrimoniales contenciosos registran un mayor nuacutemero de incidentes de ejecucioacuten En estas circunstancias ha de darse por reproducido todo lo indicado respecto de la escucha y participacioacuten del nintildeo
En las jornadas convocadas para la preparacioacuten del presente estudio se plantearon las dishyficultades que entrantildea en ocasiones la ejecucioacuten de las medidas adoptadas respecto de los menores habitualmente adolescentes cuando estos mantienen una voluntad renuente Las soluciones legales al incumplimiento de las medidas (art 776 LEC) no contemplan este sushy
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
puesto La solucioacuten para estos casos maacutes que en considerar medidas coercitivas que pueden resultar desproporcionadas cuando no inviables ha de estar en la posibilidad de que el menor acceda a plantear su oposicioacuten a las medidas que le afectan y las razones en que se basa La norma permite que no solo los progenitores sino tambieacuten el Ministerio Fiscal inste esta modifishycacioacuten de medidas pero para que ello constituya una solucioacuten efectiva el nintildeo o adolescente debe tener la confianza de que su opinioacuten seraacute escuchada y atendida Para ello seraacute esencial la experiencia que haya acumulado en el proceso precedente
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Conclusiones
6CONCLUSIONES
1 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo constituye un cambio sustancial del enfoque sobre la posicioacuten de los menores con respecto a las decisiones que les afecten Se reconoce que estos tienen opiniones propias que deben ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez y que por ello estaacuten llamados a participar en los procesos de adopcioacuten de tales decisiones especialmente en todas las actuaciones administrativas y judiciales
2 El derecho a ser escuchado forma parte del nuacutecleo fundamental de la Convencioacuten junto con el derecho a la vida a la no discriminacioacuten y el derecho a que el intereacutes superior del menor sea una consideracioacuten primordial Ademaacutes de ello el derecho del nintildeo a ser escuchado y a que sus opiniones se tomen en serio debe tambieacuten entenderse como un principio esencial para la detershyminacioacuten el mejor intereacutes del nintildeo considerado un intereacutes superior
3 El titular del derecho a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta es cualquier nintildeo por lo que la escucha habraacute de adaptarse a las particularidades de cada menor
4 Siempre deberaacute producirse la escucha del menor salvo renuncia de este o constatacioacuten de la ausencia de juicio propio No obstante debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio La aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir el acto de escucha resulta improcedente
5 Ante la existencia de un riesgo para el nintildeo derivado del hecho de manifestar su opinioacuten la configuracioacuten del derecho a la escucha como renunciable uacutenicamente por voluntad del nintildeo conlleva que haya que prever una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de la audiencia Otro tanto cabe decir de las medidas para prevenir la victimizacioacuten que podriacutea producirse por la reiteracioacuten de actos de escucha
6 Para el enjuiciamiento de los dos procesos examinados en este estudio coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados estos uacuteltimos denominados laquojuzgados de famishyliaraquo En un aacutembito tan vinculado con los menores el juzgador requeriraacute ademaacutes de una formashycioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicos disponer de equipos teacutecnicos de apoyo Tambieacuten ha de tenerse en cuenta que en oacuterganos generalistas resulta maacutes difiacutecil disponer de espacios adecuados y de protocolos de actuacioacuten para facilitar que el menor pueda sentirse coacutemodo La extensioacuten de los oacuterganos judiciales especializados en este aacutembito asegurariacutea un tratamiento maacutes adecuado y aacutegil en el conjunto del territorio
7 La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo difiere de la utilizada por la Convencioacuten que pone el acento en la escucha puesto que en la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posishycioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo mashynifestado por el nintildeo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
8 La normativa sobre los procesos de crisis familiar no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad
9 No estaacute previsto un meacutetodo para asegurar que la comunicacioacuten del nintildeo con el juez y con el fiscal se produzca de manera general temprana y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
10 En la actuacioacuten de las entidades de proteccioacuten los menores no reciben por lo general una inforshymacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma Resulta por tanto difiacutecil que un nintildeo que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de proteccioacuten acordadas pueda plantear esta discrepancia ante la autoridad judicial
11 La dificultad que presenta para el menor plantear ante la autoridad judicial sus discrepancias con las medidas administrativas que se puedan haber adoptado por una entidad de proteccioacuten puede resolverse por diferentes viacuteas 1) Designacioacuten de un laquodefensor judicialraquo tras el acceso directo del nintildeo al juez 2) asuncioacuten por el Ministerio Fiscal de la representacioacuten procesal del menor y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio Atendiendo a la facilidad de acceso para el menor y a la conveniencia de no desdibujar el perfil institucional del Ministerio Fiscal la tercera de las opciones parece la maacutes viable
12 Para los procesos de familia la funcioacuten de garantizar el acceso al proceso de las opiniones del menor puede corresponder al Ministerio Fiscal Pero en los casos en que el fiscal y el nintildeo disshycrepen la solucioacuten maacutes adecuada puede ser el nombramiento de un laquodefensor judicialraquo Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
13 En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse el derecho de audiencia Solo se hacen referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado Desde el punto de vista praacutectico no existen protocolos comunes para la realizacioacuten de la audiencia del menor
14 Se ha constatado una tendencia a trasladar al menor que su opinioacuten no es decisiva para la reshysolucioacuten que finalmente se adopte con el objeto de aliviarle del peso de la responsabilidad Sin embargo la Convencioacuten aboga por poner en valor la importancia de lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta Aunque el juez ha de ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la decisioacuten del menor puede acabar no siendo determinante la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstancias que estaacuten en juego
15 El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en su deber de motivar las resoluciones especialmente cuando se falle contra la opinioacuten del menor o se deban garantizar otros intereses objeto tambieacuten de especial proteccioacuten
16 La comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten adoptada importante para que este pueda reaccionar e incluso recurrir si lo desea no se contempla en las normas de derecho interno En buena medida ello es asiacute porque las normas procesales pivotan sobre la condicioacuten juriacutedica de parte El menor soacutelo tiene esa consideracioacuten cuando dispone de un laquodefensor judicialraquo figura en principio pensada como respuesta a un conflicto de intereses y no como viacutea ordinaria para reaccionar o recurrir
45
Conclusiones
17 El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de proteccioacuten conduce a examinar el modelo de procedimiento El sistema legal de proteccioacuten estaacute basado en unos organismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes y difiacutecilmente revershysibles por el impacto que tienen en la vida del nintildeo Frente a ello la adopcioacuten de medidas caushytelares no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticipariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar o modular transcurrido un plazo prudente la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten
18 El ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteficas de recurso cuando el nintildeo considere que su deshyrecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no ha sido satisfecho
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Recomendaciones
7 RECOMENDACIONES
Para llevar a cabo las reformas legislativas y organizativas necesarias en materia civil procesal y de proteccioacuten de menores
71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de eacuteste no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Elminar los criterios de edad respecto al derecho del nintildeo a ser escuchado sustituyeacutendoshylos por la presuncioacuten de la capacidad del menor para formarse un juicio propio
3 Establecer que la apreciacioacuten de falta de madurez a estos efectos debe venir sustentada por un informe teacutecnico del equipo psicosocial adscrito al juzgado que deberaacute tener preshysente el enfoque al respecto de la Convencioacuten y el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
4 Introducir el beneficio de justicia gratuita a favor de los menores que con independencia de sus progenitores o tutores deseen hacer valer sus opiniones en procesos en que se ventilen cuestiones que les afecten
5 En liacutenea con lo establecido en el artiacuteculo 5 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de Derechos de los Nintildeos reconocer al menor nuevos derechos de participacioacuten en los proshycesos que versen sobre asuntos que les afecten y en particular la posibilidad de ejercitar de manera total o parcial los derechos de las partes Asimismo modificar la regulacioacuten del defensor judicial para facilitar el acceso y representacioacuten del menor en el proceso
6 Introducir para los procesos de familia la previsioacuten de nombramiento de un defensor jushydicial cuando el fiscal y el menor discrepen sobre lo que conviene a su superior intereacutes
7 Incorporar los principios que han de regir los actos de audiencia del menor en particular sobre la confidencialidad del acto la forma de realizarlo el entorno en que ha de desarroshyllarse la relevancia que cabe otorgar a la opinioacuten del menor o la capacidad del nintildeo para abordar las cuestiones que considere pertinentes
8 Establecer un deber de motivacioacuten reforzado de las decisiones judiciales particularmente cuando el juez se aparte de la opinioacuten manifestada por el menor o cuando no haya proshycedido a su escucha
9 Contemplar la comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten judicial adoptada en aquello que le afecte Asimismo otorgarle viacuteas especiacuteficas de recurso aun cuando no hubiera sido parte del proceso de instancia
48
La escucha y el intereacutes superior del menor
10 Promover la generalizacioacuten de juzgados de primera instancia como juzgados de familia especializados Asimismo en cooperacioacuten con las Comunidades Autoacutenomas que tengan transferidas las competencias sobre medios personales y materiales al servicio de la Administracioacuten de Justicia promover la adaptacioacuten de espacios a las especiales neceshysidades de los nintildeos y la adscripcioacuten de equipo psicosociales propios a estos juzgados especializados
11 Reforzar las dotaciones del Ministerio Fiscal al objeto de que pueda incrementar el nuacutemero de fiscales especializados en el aacutembito civil de menores
12 Examinar el modelo de procedimiento de oposicioacuten a las medidas administrativas de proshyteccioacuten al objeto de reducir sensiblemente los tiempos de tramitacioacuten y en caso de que ello no se considere posible sin merma de los derechos de las partes variar dicho modelo hacia un sistema de examen y ratificacioacuten judicial obligatoria de las decisiones adminisshytrativas
72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de este no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Disponer la remisioacuten al Ministerio Fiscal del expediente administrativo completo de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten en el momento en que se le comunique la resolucioacuten de desamparo
3 Impulsar en cooperacioacuten con la Fiscaliacutea General del Estado y con Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores las medidas necesarias para facilitar el acceso telemaacutetico de los fiscales a los expedientes administrativos y a los informes de seguimiento de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten
4 Promover en coordinacioacuten con el Ministerio Fiscal y la Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores la adopcioacuten de un protocolo comuacuten para la armonizacioacuten de los expedientes de los menores con respecto al contenido miacutenimo de los informes documentos a incorshyporar actuaciones de informacioacuten al menor acreditacioacuten de la escucha del menor por las autoridades administrativas opiniones del menor y demaacutes incidencias que hayan de tener necesario reflejo en dichos expedientes
5 Establecer en coordinacioacuten con el Ministerio de Justicia el acceso general de todos los menores sometidos a medidas de proteccioacuten a la asistencia juriacutedica gratuita desde el momento de su declaracioacuten en desamparo
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Anexos
ANEXOS
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
I Garantiacuteas judiciales con relacioacuten a las medidas de proteccioacuten de menores en situacioacuten de desamparo
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado (art 12 CDN y art 9 LO 11996) Incidencia de la edad
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta tanto en viacutea administrativa como judicial
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal yo escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten y orientacioacuten sobre las viacuteas adecuadas para la defensa de sus intereses
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico
bull Acceso del menor a un abogado
bull Forma en que se escucha y orienta al menor por parte del fiscal el teacutecnico del equipo y en su caso el abogado
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal (art 3 Estatuto Orgaacutenico del Ministerio Fiscal [EOMF] y art 174 CC)
bull iquestQueacute documentacioacuten remite la Administracioacuten junto con la resolucioacuten de desamparo y otras posibles medidas que afecten al menor iquestQueacute otra documentacioacuten seriacutea conveniente poner a disposicioacuten del fiscal para que este pueda valorar la situacioacuten del menor
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
50
La escucha y el intereacutes superior del menor
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece a cada uno de ellos
bull Comprobacioacuten semestral de la situacioacuten del menor iquestCoacutemo se realiza el seguimiento de esta situacioacuten Informes entrevistas visitas
bull iquestCuaacuteles son las circunstancias que se notifican al fiscal sobre la situacioacuten y evolucioacuten del menor (Modificacioacuten de visitas ofrecimiento de acogimiento en familia extensa cambio de centro etc)
bull Tipo y frecuencia de las medidas propuestas al juez desde la Fiscaliacutea
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
B El proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
B1 Inicio del proceso de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores
bull iquestQueacute informacioacuten y orientacioacuten juriacutedica previa reciben los padres los menores y otros familiashyres en su caso
bull Escrito inicial (artiacuteculo 7802 LEC) Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado iquestQuieacuten puede presentarlo (padres menor otros familiares acogedores)
bull Cumplimiento del plazo de 20 diacuteas de remisioacuten del expediente administrativo al Juzgado competente
bull Presentacioacuten de la demanda Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado Capashycidad del menor para oponerse Posibilidad de designacioacuten del defensor judicial Capacidad de otros familiares y acogedores Posibilidad de oposicioacuten a las medidas y su papel en el proceso
B2 Cuestiones que se suscitan en el proceso de oposicioacuten
bull Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones
bull Pruebas de oficio maacutes frecuentemente practicadas
bull Oposicioacuten a medidas concretas (reacutegimen de visitas cambio de medida acogimiento familiar residencial cambio de centro etc)
- Papel del fiscal (oposicioacuten)
- Juzgado que conoce del incidente En la praacutectica iquestse produce dispersioacuten En el caso de que asiacute sea iquestqueacute mecanismos existen para detectarlo y evitarlo
- Tiempo de tramitacioacuten
- Prejudicialidad penal
- Procesos ulteriores por cambio de circunstancias casos y plazos
51
Anexos
B3 Equipos teacutecnicos de Juzgado y de Fiscaliacutea
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Cooperacioacuten con equipos teacutecnicos de la Administracioacuten
bull Tiempo medio para la citacioacuten a entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor en la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
B4 Entorno adecuado para la audiencia del menor ante jueces fiscales y equipos teacutecnicos Posishybilidad de entrevista conjunta
II Participacioacuten de los menores en los procesos matrimoniales
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado Incidencia de la edad
bull El papel de los padres
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal o escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico iquestAntes y despueacutes del traacutemite formal
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 Actuacioacuten del Ministerio Fiscal en estos procesos civiles ex artiacuteculo 3 EOMF y artiacuteculo 7492 LEC
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece la Fiscaliacutea al menor
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
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La escucha y el intereacutes superior del menor
B La audiencia de los menores
B1 La intervencioacuten del menor en la adopcioacuten de medidas provisionales previas y coetaacuteneas a la demanda
B2 La audiencia del menor por el juez (7704ordf paacuterrafo 2ordm LEC)
bull iquestEn queacute momento procesal se celebra la audiencia del menor iquestEn ese momento el juez cuenta con el informe del equipo teacutecnico
bull iquestEn queacute casos se recaba el auxilio de teacutecnicos iquestEstaacuten presentes el fiscal yo el secretario judicial iquestLa celebracioacuten de una audiencia conjunta del menor junto al juez el fiscal y el teacutecshynico del equipo podriacutea ayudar al juez a tener una visioacuten maacutes global de la situacioacuten del menor
bull iquestQueda constancia escrita o por audiovideo de la audiencia del menor Acceso de las partes
bull iquestExiste un entorno adecuado para la audiencia del menor
bull iquestSe considera necesaria una preparacioacuten especiacutefica del juez y del fiscal para entrevistarse con los menores iquestExisten protocolos de actuacioacuten al respecto
B3 El laquodictamen de especialistas debidamente cualificadosraquo del artiacuteculo 929 CC y el informe del equipo teacutecnico judicial sobre menores (art 7704ordf LEC)
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Consideracioacuten de otros informes teacutecnicos iquestCuaacuteles Tiempo medio para citacioacuten a la entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor iquestEn la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
bull Valoracioacuten por el juez de los informes remitidos por el punto de encuentro que supervisa el reacutegimen de visitas
B4 Especialidades de la separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo (art 7775 LEC en conexioacuten con el art 926 CC)
bull iquestEn queacute supuestos y a queacute edad se pregunta al menor su opinioacuten
bull iquestCoacutemo puede el menor solicitar ser oiacutedo en el proceso
B5 Especialidades de la mediacioacuten familiar (art 7707 LEC)
B6 Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones Tiempo medio de tramitacioacuten
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
53
54
La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
17
Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
conflicto de interesesmdash o bien por laquootras personas que por su profesioacuten o relacioacuten de especial conshyfianza con eacutel puedan transmitirla objetivamenteraquo
En los supuestos que se analizan en el presente estudio la posibilidad de atribuir la representacioacuten a quienes la ostenten conforme a la ley resulta a priori problemaacutetica dado que lo que estaacute en cuestioacuten son las relaciones paternos-filiales o las funciones tutelares
Recientemente se ha remitido a las Cortes Generales3 para su ratificacioacuten el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Nintildeos hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996 y promovido por el Consejo de Europa Este instrumento que contiene varios preceptos bajo la ruacuteshybrica laquoderechos procesales del nintildeoraquo ofrece en el artiacuteculo 5 un elenco de derechos sobre los que los Estados deben examinar la oportunidad de su implantacioacuten dirigidos tanto a asegurar la capashycidad del menor de ser escuchado como a que su opinioacuten pueda ser realmente tenida en cuenta
a) El derecho a solicitar la asistencia de una persona apropiada de su eleccioacuten con el fin de que les ayude a expresar su opinioacuten
b) El derecho a solicitar por siacute mismos o a traveacutes de otras personas u organismos la designashycioacuten de un representante distinto y en los casos oportunos de un abogado
c) El derecho a nombrar su propio representante
d) El derecho a ejercitar en todo o en parte los derechos de las partes en dichos procedimientos
― Audiencia Esta debe ser realizada en el marco de lo que el Comiteacute denomina un laquocontexto propicio y que inspire confianzaraquo Existe una clara preferencia por la confidencialidad del acto y se apunta a la posibilidad de que esta audiencia adopte la forma de una conversacioacuten maacutes que de un escrutinio (OG 12 sect 42 y 43)
En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse este derecho de audiencia Solo hay referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado
Ello da lugar a significativas diferencias en la praacutectica judicial acrecentadas por la actuacioacuten de juzgados especializados y otros generalistas Esta situacioacuten mdashque se puso de relieve en la jorshynada preparatoria del presente estudio que se mantuvo con miembros del poder judicialmdash se ha intentado soslayar a traveacutes de documentos de consenso Ejemplo de ello son las laquoPropuestas de conclusiones sobre la exploracioacuten de menores del Seminario sobre instrumentos auxiliares en el aacutembito del Derecho de familiaraquo celebrado en el Consejo General del Poder Judicial del 17 al 19 de febrero de 20104
Este documento parte de la consideracioacuten de que la exploracioacuten no constituye un medio de prueba sino una diligencia judicial lo que es coherente con la perspectiva de situar al nintildeo como sujeto activo y no como mero objeto de un procedimiento Tambieacuten resultan positivas otras previsiones tales como la voluntad de que el juzgador no se distancie del proceso de escucha del menor ya que aunque se admite la escucha a traveacutes de un equipo psicosocial se previene que no debe geneshyralizarse la previsioacuten de que ha de evitarse la reiteracioacuten de exploraciones asiacute como la directriz de que esta diligencia se programe lo antes posible para evitar al nintildeo el laquoestreacutes de esperaraquo
3 Boletiacuten Oficial de las Cortes Generales Seccioacuten Cortes Generales X Legislatura Serie A Actividades Parlamentarias Nuacutem 241 Iniciativa 110000114 (CD)
4 Propuestas de conclusiones sobre la exploracioacuten de menores del Seminario sobre instrumentos auxiliares en el aacutembito del Derecho de familia celebrado en el Consejo General del Poder Judicial del 17 al 19 de febrero de 2010 pp 5 y 6
18
La escucha y el intereacutes superior del menor
Sin embargo otras propuestas estaacuten maacutes alejadas de la loacutegica de la Convencioacuten Asiacute se establece el principio de que los nintildeos habraacuten de ser oiacutedos cuando el juez lo estime necesario y no en todo caso lo que no resulta acorde con la configuracioacuten de la escucha como un derecho del menor De hecho se considera que la apreciacioacuten de un eventual perjuicio permitiraacute no oiacuter al menor cuando la obligacioacuten es protegerlo pero no dejar de oiacuterlo
Tambieacuten parece consagrarse la tendencia advertida en la praacutectica a considerar no necesaria la escucha del menor en los procedimientos consensuales o en los que no haya conflicto sobre las relaciones paterno-filiales sin reparar en que si no se escucha al nintildeo difiacutecilmente podraacuten aflorar conflictos no evidentes ni quedaraacute asegurado que la determinacioacuten de su superior intereacutes se ha hecho de forma adecuada
Respecto del entorno amigable la interlocucioacuten con los expertos evidencioacute que en muchos casos no existen espacios adecuados en los que el menor pueda sentirse coacutemodo pues la mayoriacutea de las veces la exploracioacuten se realiza en el despacho de los jueces o incluso en las salas de vistas
― Evaluacioacuten de la capacidad del nintildeo Esta cuestioacuten es criacutetica para los asuntos tratados en el preshysente estudio El juicio de madurez no es una apreciacioacuten propiamente juriacutedica por lo que el juzgador requeriraacute en muchos casos a estos efectos de apoyo teacutecnico5 Los equipos psicosociales deberaacuten tambieacuten aplicar y respetar el enfoque de la Convencioacuten y el Comiteacute y los elementos caracterizadores del derecho del nintildeo a ser escuchado en especial la presuncioacuten de existencia de capacidad de forshymarse un juicio propio El Comiteacute recuerda que laquocuanto mayores sean los efectos del resultado en la vida del nintildeo maacutes importante seraacute la correcta evaluacioacuten de la madurez de ese nintildeoraquo (OG 12 sect 30)
Por otra parte el Comiteacute afirma de manera categoacuterica que laquosi el nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio de manera razonable e independiente el encargado de adoptar decisiones debe tener en cuenta las opiniones del nintildeo como factor destacado en la resolucioacuten de la cuestioacutenraquo (OG 12 sect 44)
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coincidieron en la importancia de que el menor no pershyciba que su opinioacuten es decisiva para la resolucioacuten que finalmente el juez haya de adoptar La razoacuten esgrimida es la de proteger al nintildeo del peso de la responsabilidad que se derivariacutea de que su posishycioacuten se percibiera como determinante Tal praxis implica la aplicacioacuten de un criterio distinto al que se desprende de la Convencioacuten examinada a la luz de la Observacioacuten General 12 puesto que laquotener en cuenta las opiniones como factor destacadoraquo significa justamente lo contrario esto es poner en valor la importancia que a priori ha de atribuirse a lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta
Ciertamente el juez deberaacute ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la opinioacuten del menor puede acabar no siendo determinante pero la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstanshycias que estaacuten en juego y que deben ser tambieacuten consideradas en la adopcioacuten de una decisioacuten
― Comunicacioacuten de los resultados al nintildeo El acto de escucha no tiene una dimensioacuten pasiva ni se agota en siacute mismo sino que el encargado de adoptar la decisioacuten en cuestioacuten debe comushynicar al nintildeo el resultado del proceso Esto pone de manifiesto una vez maacutes que se piensa en el nintildeo como en un actor del proceso y que por tanto ha de tener derecho a reaccionar frente a la decisioacuten adoptada laquoLa informacioacuten puede mover al nintildeo a insistir mostrarse de acuerdo o hacer otra propuesta o en el caso de un procedimiento judicial o administrativo presentar una apelacioacuten o una denunciaraquo [OG 12 sect 45 y 134i)]
En esta tarea circunscrita a auxiliar al juez en la determinacioacuten de la madurez resulta interesante lo indicado en el paacuterrafo 5 de las laquoPropuestas de conclusiones sobre la intervencioacuten de los equipos teacutecnicos y sobre la praacutectica de las pruebas periciales en los procesos de familiaraquo del aludido Seminario sobre instrumentos auxiliares en el aacutembito del Derecho de familia que sentildeala laquohellip con caraacutecter general no es oportuno exigir a los equipos teacutecnicos que en la emisioacuten del informe sigan una metodologiacutea determinada o realicen unas concretas actuacioneshellipraquo
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Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
En las normas internas espantildeolas no se establecen previsiones en este sentido En buena medida ello obedece a que estamos ante una consecuencia avanzada de la nueva visioacuten del nintildeo y de su capacidad de intervencioacuten en los asuntos que le afectan que ademaacutes se proyecta sobre un aacutembito mdashel de las leyes procesales civilesmdash en que casi todo pivota sobre la condicioacuten juriacutedica de parte
La praxis en este aacutembito a la luz de la informacioacuten recabada por esta Institucioacuten se ha centrado en determinar la informacioacuten que puede ofrecerse al nintildeo sin que ello le cause perjuicio Los exshypertos consultados no aludieron a que esta informacioacuten se le facilite al nintildeo de manera directa sino que maacutes bien la cuestioacuten se centra en cuidar queacute elementos de lo dicho por los menores se transfieren a la resolucioacuten y en queacute teacuterminos Sobre este asunto no existen criterios uniformes por lo que la preparacioacuten y sensibilidad a este respecto del juzgador resultan determinantes
― Viacuteas de recurso Como consecuencia de lo anterior el ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteshyficas de recurso cuando el nintildeo considere que su derecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no haya sido satisfecho (OG 12 sect 46 y 54)
En la actualidad en derecho interno espantildeol es concebible que un nintildeo disponga de una viacutea de recurso independiente de la posicioacuten procesal de sus padres o tutores a traveacutes de la figura del laquodefensor judicialraquo Sin embargo la conceptualizacioacuten de esta figura en el artiacuteculo 299 del Coacutedigo Civil se vincula a casos de conflictos de intereses por lo que resulta insuficiente a los efectos de garantizar viacuteas directas de recurso al nintildeo que se funden en discrepancias con la decisioacuten judicial sobre lo que ha de constituir su superior intereacutes o con la apreciacioacuten de lo que eacutel ha manifestado Maacutes acertada a estos efectos aunque circunscrita soacutelo a la adolescencia resulta la solucioacuten adoptada en los artiacuteculos 11326 y 1233 de la Ley de la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea 142010 de 27 de mayo de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia
Otro aspecto relevante es el de la forma en que se documenta el traacutemite en el que el menor ha sido oiacutedo ya que el principio de la documentacioacuten de las actuaciones condiciona el alcance de la supervisioacuten por un tribunal superior A este respecto coexisten praacutecticas diversas desde actas literales levantadas por el secretario judicial a diligencias en las que uacutenicamente se manifiesta que se ha realizado la exploracioacuten o diligencias redactadas por el propio juez en las que se recoshygen sus valoraciones e impresiones pero no frases literales
Se advierte tambieacuten la imposibilidad de garantizar al menor una total confidencialidad de sus declaraciones ya que aun cuando algunos jueces siguen la praacutectica de guardar en sobre cerrado las opiniones del menor y en primera instancia no se las entregan a las partes en ulteriores reshyvisiones las partes podriacutean solicitar el acceso a esta informacioacuten o resultar necesario escuchar al menor nuevamente
La necesidad de conciliar el intereacutes del menor con los derechos de las partes que pueden alegar indefensioacuten al no poder acceder al contenido de la exploracioacuten obliga en este punto a un delishycado equilibrio7 en el que lo fundamental seraacute la valoracioacuten individualizada del riesgo que para el menor implica que se conozcan sus declaraciones
6 laquoLa impugnacioacuten por parte del adolescente requiere que previamente la autoridad judicial haya nombrado un defensor o defensora judicial A tales efectos cuando una vez notificada la resolucioacuten el adolescente manifieste dentro de plazo la disconformidad y la voluntad de impugnar el oacutergano competente que ha asumido la tutela debe promover su nombramiento judicialraquo
7 El Ministerio Fiscal ha terciado en esta cuestioacuten proponiendo una modificacioacuten del artiacuteculo 7704ordf de la LEC con la siguiente redaccioacuten laquoDel resultado de la exploracioacuten de los hijos se extenderaacute acta detallada y siempre que sea posible seraacute grabada en soporte audiovisualraquo Informe del Consejo Fiscal al anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad separacioacuten y divorcio 13 de septiembre de 2013 p 53
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Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
3DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNA CONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
31 El intereacutes superior del nintildeo El derecho de los nintildeos a ser escuchados y que sus opiniones se tomen en serio ademaacutes de tener dimensioacuten propia estaacuten estrechamente vinculados con otro de los principios fundamentales de la Convencioacuten la idea de que el intereacutes del nintildeo ha de ser entendido como superior y por tanto ha de tener la consideracioacuten de primordial en los procesos de adopcioacuten de decisiones que le afecten (art 31 CDN) Como el propio Comiteacute afirma los artiacuteculos 3 y 12 de la Convencioacuten tienen funciones complementarias de modo que el primero no puede ser correctamente aplicado si no se cumplen los requisitos del segundo No es posible determinar correctamente el mejor intereacutes del menor sin resshypetar los elementos de su derecho a ser escuchado Del mismo modo el intereacutes superior del menor exige el respeto a su papel esencial en todas las decisiones que afecten a su vida (OG 12 sect 74)
Al igual que ocurriacutea con el artiacuteculo 12 de la Convencioacuten el paacuterrafo primero del artiacuteculo 3 ha sido obshyjeto de una observacioacuten general en la que se desarrolla y contextualiza el alcance de este precepto La Observacioacuten General nuacutemero 14 laquosobre el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior sea una consideracioacuten primordialraquo fue aprobada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en 2013
El anaacutelisis de esta observacioacuten en los aspectos de mayor intereacutes para el objeto de este estudio permite ofrecer algunos paraacutemetros sobre el concepto de laquointereacutes superior del nintildeoraquo
bull La Convencioacuten parte de un principio radical El intereacutes del nintildeo ha de considerarse superior a los demaacutes intereses en juego y su exigibilidad no queda al criterio de los Estados La rotunshydidad de este postulado se deriva de la posicioacuten de partida de los nintildeos que tienen menores posibilidades que los adultos de defender con fuerza sus propios intereses en unos aacutembitos de decisioacuten que no estaacuten pensados para que ellos participen Desde la perspectiva socioloacutegica el Comiteacute afirma que laquosi los intereses del nintildeo no se ponen de relieve se suelen descuidarraquo (OG 14 sect 6a) y 37)
La trascendencia de este principio lleva a que el artiacuteculo 112a) de la Ley Orgaacutenica 11996 lo considere uno de los principios rectores de la actuacioacuten de los poderes puacuteblicos y como tal es referido en muacuteltiples normas internas
bull Estamos ante un concepto complejo y no univoco que debe determinarse caso por caso El Comiteacute alude a que se trata de un concepto laquoflexible y adaptablehellip teniendo en cuenta el conshytexto la situacioacuten y las necesidades personalesraquo (OG 14 sect 32)
La carga psicosocial que gravita en la nocioacuten del intereacutes superior del menor y la presencia de elementos no racionales lo convierten en un concepto juriacutedico de vagos contornos al que
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La escucha y el intereacutes superior del menor
nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 551996 se ha referido como una laquozona de incertidumbre o penumbraraquo Ello supone la principal dificultad a la que deben enfrentarse las autoridades que adoptan decisiones en este aacutembito Algunas normas autonoacutemicas8 intentan no obstante abordar la tarea de objetivar este concepto
bull A la dificultad intriacutenseca que implica la determinacioacuten del superior intereacutes del menor en cada caso ha de uniacutersele el riesgo de abuso del mismo por parte de autoridades fruto de detershyminaciones aprioriacutesticas por motivaciones ideoloacutegicas o por prioridades en la asignacioacuten de recursos puacuteblicos por los padres o tutores en defensa de sus propios intereses o por los profesionales implicados que pueden desatender la obligacioacuten de contemplar el intereacutes sushyperior por considerarlo carente de importancia o por padecer limitaciones de medios que le compliquen asumir esta tarea El deber de escuchar la opinioacuten del nintildeo es una garantiacutea frente a este riesgo (OG 14 sect 34)
A este respecto el Tribunal Constitucional ha indicado que laquosobre los poderes puacuteblicos y muy en especial sobre los oacuterganos judiciales pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores o por quienes tengan atribuida su protecshycioacuten y defensa se haga en intereacutes del menor y no al servicio de otros intereses que por muy liacutecitos y respetables que puedan ser deben postergarse ante el ldquosuperiorrdquo del nintildeoraquo (STC 1412000 FJ 5)
bull La concrecioacuten del intereacutes superior del nintildeo en un caso particular implica dos pasos en primer lugar hay que evaluar los elementos que son relevantes con el objeto de determinar cuaacuteles van a ser los intereses en juego El Comiteacute alerta sobre la conveniencia de que para la realizacioacuten de esta tarea el encargado de adoptar la decisioacuten cuente con la colaboracioacuten de un equipo multidisciplinar La segunda fase de determinacioacuten debe ser entendida como un proceso esshytructurado y con garantiacuteas estrictas (OG 14 sect 6b) y 47)
Para garantizar el derecho del menor a ser escuchado la atencioacuten debida a su opinioacuten asiacute como su superior intereacutes todas las personas con responsabilidades en estos procesos han de disponer de una formacioacuten especiacutefica en habilidades para el trato con los menores9 Pero maacutes allaacute de la formacioacuten personal dado que en este aacutembito se produce una confluencia entre lo juriacutedico y otras disciplinas debe sentildealarse la importancia a estos efectos de los equipos teacutecnicos Ahora bien la organizacioacuten de estos equipos mdashdenominados comuacutenmente laquoequipos psicosocialesraquomdash no es uniforme ni en varias zonas especiacutefica para juzgados civiles lo que induce a una heterogeneishydad de enfoques ademaacutes de problemas para atender con agilidad la carga de trabajo
8 A tiacutetulo ilustrativo puede citarse el artiacuteculo 41 paacuterrafo 2ordm de la Ley 32005 de atencioacuten y proteccioacuten a la infancia y la adolescencia del Paiacutes Vasco donde se establece laquoPara la determinacioacuten de ese intereacutes se atenderaacute en primer teacutermino a las necesidades y derechos de la persona menor de edad se tendraacuten en cuenta sus opiniones y deseos manifestados con juicio suficiente y se consideraraacute su individualidad en el marco familiar y socialraquo
9 En las conclusiones del Encuentro con la Abogaciacutea Especializada en Derecho de Familia organizado por el Consejo General del Poder Judicial del 24 al 26 de octubre de 2012 se indicaba lo siguiente laquoEspeciacuteficamente se considera que tanto jueces fiscales secretarios judiciales abogados y personal judicial reciban formacioacuten en las materias siguientes [hellip] Conocimientos de psicologiacutea baacutesica patologiacuteas y anomaliacuteas conductuales psicologiacutea evolutiva psicologiacutea de los procesos transformativos familiares anaacutelisis de conflictos interpersonales dinaacutemicos y el papel del juez en la regulacioacuten y superacioacuten de tales conflicto salvaguardando los intereses de orden puacuteblico adquisicioacuten de las competencias esenciales para intervenir como jueza en estos conflictos respeto escucha activa empatiacutea conocimiento de los instrumentos auxiliares del enjuiciamiento como la mediacioacuten la evaluacioacuten neutral las pruebas psiquiaacutetricas periciales y psicosociales tiacutepicas conocimiento del sistema de servicios sociales que trabajan en el aacutembito de los conflictos de naturaleza familiar o personal (proteccioacuten de menores e incapaces) capacidad de intervencioacuten en el ldquoenjuiciamiento legalrdquo y en la ldquobuacutesqueda de la solucioacuten de los conflictosrdquo con neutralidad y eficacia en garantiacutea de los derechos fundamentales de las personasraquo
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Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
Ademaacutes no existe una composicioacuten estaacutendar de estos equipos lo que hace que en la praacutectica se utilicen diferentes procedimientos de trabajo y que en ocasiones el equipo pierda la conshydicioacuten de multidisplinar10 Tambieacuten se evidencia la falta de un protocolo comuacuten de actuacioacuten para evitar disparidad en el contenido de los informes
Otra cuestioacuten relevante derivada de la limitacioacuten de medios humanos es el tiempo de espera hasta que el equipo psicosocial puede ver al menor A tenor de los datos facilitados a esta Institucioacuten la situacioacuten variacutea en funcioacuten de los territorios Mientras que por ejemplo en el Paiacutes Vasco se cita al menor entre dos o tres semanas desde que lo solicita el juez y el promedio para la elaboracioacuten y entrega del informe es de entre 30 y 40 diacuteas en Canarias el plazo de cita estaacute en torno al antildeo
bull En la tarea de evaluacioacuten se requiere en todo caso de la participacioacuten del nintildeo laquoA medida que el nintildeo madura sus opiniones deberaacuten tener cada vez maacutes peso en la evaluacioacuten de su intereacutes superiorraquo (OG 14 sect 44)
bull Los tribunales de justicia son directamente invocados entre las autoridades a las que incumben una especial obligacioacuten de dar satisfaccioacuten al superior intereacutes del nintildeo en todas las decisiones que adopten Esta previsioacuten tiene particular importancia en un reacutegimen constitucional en que los tribunales son responsables del control de las actividades de otros poderes del Estado Refirieacutendose a la viacutea civil el Comiteacute ademaacutes de recordar la obligacioacuten general ya sentildealada antildeade significativamente que laquohan de demostrar que asiacute lo han hecho efectivamenteraquo Esta idea se conecta no soacutelo con consideraciones procedimentales sino tambieacuten con la exigencia de que la motivacioacuten de los actos sea individualizada y suficiente (OG 14 sect 6c) y 29)
32 Garantiacuteas procedimentales La determinacioacuten del superior intereacutes de un menor no requiere por lo comuacuten de la necesidad de recurrir a procesos oficiales ya que se lleva a cabo por padres tutores profesores y otras personas de manera cotidiana Ahora bien en los casos en que la situacioacuten reclama una intervencioacuten puacuteblica el proceso requiere de una mayor estructuracioacuten Por ello el Comiteacute indica que en esta labor las aushytoridades concernidas mdashy a los efectos de este informe las autoridades judicialesmdash deberaacuten prestar especial atencioacuten a las siguientes salvaguardias
bull El derecho del nintildeo a expresar su propia opinioacuten La comunicacioacuten con los nintildeos para lograr que participen de manera provechosa en los procedimientos es un elemento fundamental La modalishydad praacutectica para garantizar la expresioacuten por parte de los nintildeos de sus opiniones debe adecuarse a los requerimientos ya expuestos al estudiar el artiacuteculo 12 de la Convencioacuten (OG 14 sect 89-90)
bull La determinacioacuten de los hechos Para establecer los hechos y la informacioacuten pertinente puede resultar necesario acudir a profesionales personas cercanas al nintildeo y testigos si los hubiere Esta informacioacuten debe ser objeto de verificacioacuten antes de que influya en la evaluacioacuten del superior intereacutes del nintildeo (OG 14 sect 92)
bull La percepcioacuten del tiempo Los nintildeos y los adultos no comparten la misma percepcioacuten del paso del tiempo por lo que los procesos de toma de decisiones que se demoran tienen para su
10 En la jornada de trabajo mantenida con teacutecnicos de los equipos psicosociales se pusieron de manifiesto significativas diferencias derivadas de los medios humanos disponibles en cada comunidad Asiacute en las comunidades con mayores medios aunque la exploracioacuten se realice por una persona posteriormente la valoracioacuten se efectuacutea de forma conjunta por varios teacutecnicos Sin embargo en otras tanto las exploraciones como las valoraciones se realizan de forma individual sin contrastar con otros profesionales
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La escucha y el intereacutes superior del menor
desarrollo una particular incidencia de caraacutecter adverso Ello lleva al Comiteacute a reclamar que se deacute prioridad a estos procesos y que su tramitacioacuten sea aacutegil Esta distinta percepcioacuten del tiempo ha de tener consecuencias praacutecticas relevantes en orden a examinar el reacutegimen de revisioacuten de las decisiones una vez adoptadas (OG 14 sect 93)
bull Los profesionales cualificados Se abunda en la necesidad de intervenciones interdisciplinashyres dada la heterogeneidad de las caracteriacutesticas y necesidades de los nintildeos (OG 14 sect 94)
bull La representacioacuten letrada El Comiteacute reclama que los nintildeos dispongan de abogados que atiendan especiacuteficamente a sus intereses en los procedimientos judiciales y administrativos (OG 14 sect 96)
bull La argumentacioacuten juriacutedica laquoA fin de demostrar que se ha respetado el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior se evaluacutee y constituya una consideracioacuten primordial cualquier decisioacuten [hellip] debe estar motivada justificada y explicada En la motivacioacuten se debe sentildealar expliacutecitamente todas las circunstancias de hecho referentes al nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes superior el contenido de los elementos en ese caso en concreto y la manera en que se han ponderado para determinar el intereacutes superior del nintildeo Si la decisioacuten difiere de la opinioacuten del nintildeo se deberaacute exponer con claridad la razoacuten por la que se ha tomado Si excepcionalmente la solucioacuten elegida no atiende al intereacutes superior del nintildeo se deben indicar los motivos a los que obedece para demostrar que el intereacutes superior del nintildeo fue una consideshyracioacuten primordial a pesar del resultado No basta con afirmar en teacuterminos generales que hubo otras consideraciones que prevalecieron frente al intereacutes superior del nintildeo se deben detallar de forma expliacutecita todas las consideraciones relacionadas con el caso en cuestioacuten y se deben explishycar los motivos por los que tuvieron maacutes peso en ese caso en particular En la fundamentacioacuten tambieacuten se debe explicar de forma verosiacutemil el motivo por el que el intereacutes superior del nintildeo no era suficientemente importante como para imponerse a otras consideracioneshellipraquo (OG 14 sect 97)
En nuestro derecho el deber de motivacioacuten de las sentencias es una exigencia constitucional (art 1203) que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha vinculado con el derecho a la tutela judicial efectiva La Ley de Enjuiciamiento Civil exige en el artiacuteculo 218 congruencia y exhaustividad en el contenido de las resoluciones judiciales No obstante la exigencia a la luz de la Convencioacuten ha de ser mayor y maacutes especiacutefica y no se agota con la redaccioacuten de un documento sino que incluye facilitar explicaciones al nintildeo de manera adecuada
bull Los mecanismos para examinar o revisar las decisiones Ademaacutes de la existencia de viacuteas de recurso tales mecanismos deben estar a disposicioacuten del nintildeo laquoque ha de tener acceso directo a ellos o por medio de su representante juriacutedicoraquo (OG 14 sect 98)
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
4OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE MENORES
41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores Los padres tienen la obligacioacuten de prestar asistencia y proteccioacuten a sus hijos La Constitucioacuten parte de esta premisa y establece en su artiacuteculo 39 como tarea de los poderes puacuteblicos la de asegurar la proteccioacuten social econoacutemica y juriacutedica de la familia Por su parte la Convencioacuten dentro del mismo esquema conceptual asume en el artiacuteculo 9 que los nintildeos no han de ser separados de sus padres contra la voluntad de estos y somete la decisioacuten de separarlos mdashconsideraacutendola un mal menormdash a una triple exigencia que resulte necesaria para el superior intereacutes del nintildeo que el proceso esteacute regulado legalmente y que quepa en todo caso revisioacuten judicial de las decisiones que se adopten
El artiacuteculo 1721 del Coacutedigo Civil en la redaccioacuten dada por la Ley Orgaacutenica 11996 atribuye a la entidad puacuteblica a la que en cada territorio esteacute encomendada la proteccioacuten de los menores la tushytela de estos cuando se constate que se encuentran en situacioacuten de desamparo La loacutegica de este precepto es la de establecer un reacutegimen de actuacioacuten raacutepido y ejecutivo amparado en la necesidad de minimizar un riesgo que se estima existente para el nintildeo y al tiempo establecer una liacutenea de responsabilidad clara para la Administracioacuten que le dificulte la inhibicioacuten Esta es tambieacuten la filosofiacutea que estaacute detraacutes de la definicioacuten de desamparo que hace la misma norma en teacuterminos muy abiertos (laquoimposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccioacutenraquo laquoprivacioacuten de asistencia moral o materialraquo etc) apertura que la normativa autonoacutemica ha mantenido en orden a no restringir una capacidad de actuacioacuten que se concibe como una salvaguardia de uacuteltimo recurso
Cuando se estima que unos padres o tutores no cumplen adecuadamente con sus obligaciones se ha previsto que las administraciones desplieguen una serie de mecanismos de seguimiento y supervisioacuten de la situacioacuten En la fase inicial de estas actuaciones el protagonismo corresponde al sistema de servicios sociales que en primer teacutermino y salvo en casos de emergencia social deben procurar corregir los problemas detectados a traveacutes de planes de intervencioacuten sociofamiliar Cuando esta actuacioacuten no es viable o no alcanza los resultados deseados mdashbien debido al incumplimiento de los padres del plan establecido bien por circunstancias sobrevenidas que hagan imposible cuidar de sus hijos la Administracioacuten de forma subsidiaria debe intervenir adoptando medidas de proteccioacuten al menor siempre en su superior intereacutes
Este trabajo se desarrolla en la mayoriacutea de los casos sin formalidades administrativas pues en la mayor parte de las comunidades autoacutenomas no existe una declaracioacuten formal de la situacioacuten de riesgo por lo que los progenitores desconocen la trascendencia y posibles consecuencias que puede tener el incumplimiento del plan propuesto por los servicios sociales Ello puede implicar en el origen del conflicto situaciones de indefinicioacuten e inseguridad juriacutedica e incluso de indefensioacuten En los casos
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La escucha y el intereacutes superior del menor
EVOLUCIOacuteN DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Tutelas 25589 26438 26614 29497 30818 30792 30629 30637 30057
Guardas 6109 7208 8321 9598 6536 5834 5694 4693 4537
Total medidas 31698 33646 34935 39095 37354 36626 36323 35330 34594
Nota Sin datos de Eivissa-Formentera en el antildeo 2011
en que la evolucioacuten sociofamiliar no sea positiva se da traslado de la informacioacuten a los servicios de proteccioacuten de menores de la comunidad autoacutenoma correspondiente con el objeto de que se adopshyten medidas maacutes contundentes Los plazos y traacutemites que se siguen en el expediente de proteccioacuten variacutean de una comunidad a otra (p ej el plazo para instruir es en Cataluntildea de 1 antildeo y en La Rioja o Madrid de tres meses prorrogables por dos maacutes)
En la tabla y el graacutefico siguientes se ofrece una perspectiva temporal sobre el nuacutemero de medidas de proteccioacuten adoptadas en el conjunto del territorio nacional Los datos fueron recabados por esta Institucioacuten en el antildeo 2012 en el marco de actuaciones de oficio con las entidades de proteccioacuten En el momento de la redaccioacuten de este estudio no se disponen de datos maacutes recientes
EVOLUCIOacuteN DE LAS M EDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
35000
30000
25000
20000
15000
10000
5000
0 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
TUTELAS GUAR DAS
Los datos anteriores se ofrecen en el cuadro que sigue como tasa por cada 100000 nintildeos al objeto de permitir una ponderacioacuten del impacto sobre el conjunto de la poblacioacuten infantil de nuestro paiacutes
Tasa por cada TASA EVOLUTIVA DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
100000 nintildeoss 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Tutelas 3423 3500 3485 3816 3915 3835 3764 3735 3642
Guardas 1289 1101 1092 1247 832 727 713 573 551
Total medidas 4712 4601 4577 5063 4747 4562 4477 4308 4193
Nota Sin datos de Eivissa-Formentera en el antildeo 2011
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Por uacuteltimo se ofrece un graacutefico que permite comparar el nuacutemero y la tasa de tutelas acordadas en el antildeo 2011 mdashmedida que implica un desplazamiento juriacutedico de la responsabilidad inherente a la patria potestadmdash en las comunidades y ciudades autoacutenomas ordenadas en sentido ascendente por el nuacutemero absoluto de tutelas asiacute como la media nacional de tutelas
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La escucha y el intereacutes superior del menor
La realidad de la proteccioacuten en Espantildea se enfrenta a un conjunto de problemas que aunque exceshyden del aacutembito del presente estudio es necesario tener presente para comprender el contexto en que han de llevarse a cabo las actuaciones judiciales sobre esta materia
bull Insuficiencia de las estructuras de proteccioacuten para atender adecuadamente la carga de trabajo
bull La contundencia de las potestades puacuteblicas reconocidas en este aacutembito que si bien estaacute pensada como instrumento al servicio del intereacutes superior de los menores puede conducir a decisiones graves y de difiacutecil reversibilidad
bull Excesiva duracioacuten de los expedientes administrativos
bull La carencia de informacioacuten y de asistencia juriacutedica de las familias bioloacutegicas desde el primer momento de la intervencioacuten administrativa que les dificulta reaccionar ante las decisiones que se van adoptando
Ante las decisiones administrativas adoptadas en proteccioacuten de menores el remedio previsto es un proceso denominado de laquooposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menoresraquo Se trata de un proceso civil regulado en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Este procedimiento conserva sin embargo la estructura propia de un proceso contencioso-administrativo inhibiendo eso siacute la necesidad de reclamacioacuten previa en viacutea administrativa antes de entablar el proceso El proceso se inicia con un escrito de formulacioacuten de la oposicioacuten11 que da paso a la solicitud por parte del juzgado del expediente administrativo de proteccioacuten para que el solicitante pueda acceder al mismo y formular su demanda A partir de aquiacute el proceso sigue los traacutemites del juicio verbal
42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal El Ministerio Fiscal tiene ademaacutes de la funcioacuten de promocioacuten de la accioacuten de la justicia ante los tribushynales una importante funcioacuten extrajudicial en este aacutembito de proteccioacuten de menores De conformidad con el artiacuteculo 174 del Coacutedigo Civil laquoincumbe al fiscal la superior vigilancia de la tutela acogimiento o guarda de los menoreshellipraquo
La norma establece para el fiscal un triple papel de seguimiento de la situacioacuten de los menores conshytrol perioacutedico de su situacioacuten (se establece una periodicidad semestral) y promocioacuten de las medidas judiciales de proteccioacuten que estime necesarias12 En esencia la norma entiende que la posicioacuten del fiscal es la de un supervisor de la actuacioacuten administrativa
La cuestioacuten a dilucidar es la del contenido y alcance de esa superior vigilancia cuya funcioacuten estaacute ordenada a garantizar el respeto al superior intereacutes del nintildeo
En la Memoria del Ministerio Fiscal13 presentada en 2013 se indica lo siguiente
11 El plazo de interposicioacuten es de 3 meses desde la notificacioacuten de la resolucioacuten que se pretenda impugnar cuando se trata de una declaracioacuten de desamparo y de 2 meses para el resto de las medidas
12 Como muestra del creciente compromiso de la Fiscaliacutea en este aacutembito cabe citar la reciente publicacioacuten de la obra de MaDrigal Martiacutenez-PereDa Consuelo El fiscal y la proteccioacuten juriacutedica de los menores de edad Guiacutea praacutectica Valladolid Fundacioacuten Aequitas y Fundacioacuten Aranzandi-Lex Nova 2013
13 Memoria elevada al Gobierno de S M por el Fiscal General del Estado Madrid Centro de Estudios Juriacutedicos Ministerio de Justicia 2013 p 432
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
La coordinacioacuten de las Entidades Puacuteblicas con la Fiscaliacutea para consensuar estrategias y supeshyrar divergencias y la inexistencia de equipos teacutecnicos independientes a disposicioacuten del Fiscal de Proteccioacuten explican que sea muy escaso el nuacutemero total de impugnaciones formuladas por el Fiscal (10) frente al de las presentadas por particulares (1450) Rara vez discrepa el Fiscal del criterio administrativo sobre la necesidad de separacioacuten de un nintildeo de sus padres pudiendo diferir en relacioacuten con la idoneidad de los acogedores en familia extensa o con el reacutegimen de comunicaciones y visitashellip
Para comprender coacutemo se concibe la actuacioacuten del Ministerio Fiscal en este aacutembito hay que reparar en el contenido del paacuterrafo primero del artiacuteculo 1742 del Coacutedigo Civil que establece que se comunishycaraacute al fiscal laquola noticia de nuevos ingresosraquo en el sistema de proteccioacuten las resoluciones adminisshytrativas y laquolos escritos de formalizacioacuten relativos a la constitucioacuten variacioacuten y cesacioacuten de las tutelas guardas y acogimientosraquo asiacute como cualquier novedad de intereacutes en las circunstancias del menor
Las opiniones recabadas por esta Institucioacuten de miembros del Ministerio Fiscal coinciden en que la norma citada configura principalmente un sistema de control de legalidad dado ademaacutes que la Fisshycaliacutea no tiene por lo general medios teacutecnicos propios para poder supervisar la situacioacuten sociofamiliar que se halla en el origen del conflicto ni las intervenciones desplegadas por los servicios de protecshycioacuten Lo que llega al fiscal es una resolucioacuten de desamparo o de una medida de proteccioacuten de otra naturaleza acordada por la autoridad administrativa y no el expediente completo del menor El control que primariamente cabe hacer en estas circunstancias versa sobre la suficiencia de la motivacioacuten
La Circular de la Fiscaliacutea General del Estado 82011 sobre criterios para la unidad de actuacioacuten especiashylizada del Ministerio Fiscal en materia de proteccioacuten de menores14 llama la atencioacuten sobre la posibilidad de que sea el propio Ministerio Fiscal el que impulse la actividad protectora de las entidades puacuteblicas comunicando cualquier situacioacuten de eventual riesgo y actuando frente a la inactividad administrativa En este marco se preveacute que la fiscaliacutea exija la notificacioacuten tanto de las resoluciones en las que se adopten medidas de proteccioacuten como aquellas otras en que se denieguen las medidas interesadas
La previsioacuten de la norma civil relativa a la remisioacuten al Ministerio Fiscal de resoluciones y no del expediente implica una carencia de principio respecto del conocimiento cabal del problema Debe apuntarse como buena praacutectica la solucioacuten adoptada en la Comunidad Autoacutenoma de Aragoacuten en la que el fiscal puede acceder directamente al sistema informaacutetico de la Administracioacuten donde se refleja toda la informacioacuten y seguimiento sobre los menores
En el curso de las jornadas preparatorias del presente estudio se puso de manifiesto que la coexisshytencia en las Secciones de menores de las fiscaliacuteas provinciales15 de los asuntos relativos a menores infractores y a menores en proteccioacuten limita las posibilidades de actuacioacuten en este uacuteltimo aacutembito dada la limitacioacuten de efectivos y el caraacutecter preferente de las actuaciones del orden penal
43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial En la configuracioacuten legal el proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sigue a una serie de actuaciones administrativas de intervencioacuten sobre la vida del nintildeo
Los nintildeos protagonistas del procedimiento administrativo previo deben ser informados y escushy
14 Hecha puacuteblica el 16 de noviembre de 2011 p 51
15 Instruccioacuten 12009 de 27 de marzo de la Fiscaliacutea General del Estado sobre la organizacioacuten de los Servicios de Proteccioacuten de las Secciones de Menores
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La escucha y el intereacutes superior del menor
chados a lo largo del mismo Las leyes de proteccioacuten de menores de las comunidades autoacutenomas recogen este derecho con algunas modulaciones16 (en la mayoriacutea de los casos se establece que ha de oiacuterse siempre a los mayores de 12 antildeos y a menores de esa edad si tuvieran suficiente juicio)
El caraacutecter esencial de la escucha en esta fase administrativa se deduce con facilidad de la configushyracioacuten como derecho en todas las normas autonoacutemicas Ahora bien en la mayor parte de los casos no se establecen sistemas especiacuteficos de garantiacutea17 frente a la desatencioacuten de este derecho por parte de la Administracioacuten
Los teacutecnicos de los equipos psicosociales consultados sentildealaron que no existe un protocolo que facilite la aproximacioacuten al menor para trasladarle la informacioacuten que le permita tomar conciencia de sus derechos y de la importancia de su participacioacuten La experiencia trasladada a esta Instishytucioacuten tanto por representantes de entidades que trabajan con la infancia como por operadores juriacutedicos es que por lo general los menores en proteccioacuten no reciben una informacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma De hecho se destacoacute que dicha informacioacuten raramente estaacute enteramente compilada en el expediente de proteccioacuten ya que con frecuencia en el mismo faltan elementos importantes mdashpor ejemplo todas las actuaciones preshyvias desarrolladas por los servicios sociales de basemdash y que se producen frecuentes mezclas de documentos y faltas de sistematizacioacuten
Estas premisas ponen de manifiesto que un nintildeo con suficiente juicio que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de protecshycioacuten acordadas va a tener severas dificultades para plantear tales discrepancias ante la autoridad judicial
Para afrontar este problema hay que comenzar descartando la posibilidad de que el menor pueda actuar en el proceso a traveacutes de sus progenitores sobre cuyo adecuado desempentildeo de las obligashyciones derivadas de la patria potestad versa la actuacioacuten administrativa a impugnar Tampoco parece que deba ser a traveacutes de la Administracioacuten que ha fijado una posicioacuten con la que el menor puede no estar de acuerdo En teacuterminos teoacutericos quedariacutean tres opciones 1) que el nintildeo acceda directamente al juez incluso antes de estar planteada la oposicioacuten manifestando su discrepancia o en cualquier momento del proceso y que ello pueda dar lugar al nombramiento de un laquodefensor judicialraquo 2) que el Ministerio Fiscal ademaacutes del papel que actualmente tiene reconocido en virtud de la superior vishygilancia que le cumple realizar mdashy que puede llevarle a entablar por sustitucioacuten un procedimientomdash asumiera un rol maacutes directo como representante procesal del menor que asiacute lo demandase en este caso no por sustitucioacuten sino como un supuesto de legitimacioacuten extraordinaria y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio
Las dos primeras opciones plantean dificultades para una faacutecil accesibilidad por parte del nintildeo y respecto del fiscal se hariacutea necesaria una previsioacuten legal expresa de la forma de legitimacioacuten citada
La tercera opcioacuten es la de facilitar el contacto del nintildeo con un abogado Dicho contacto puede suplir algunas de las carencias de informacioacuten que se vienen detectando asiacute como para hacer viable el acceso al juez o al fiscal en teacuterminos adecuados
16 Resulta interesante a estos efectos la matizacioacuten introducida en el paacuterrafo tercero del artiacuteculo 20 de la Ley 122008 de 3 de julio de proteccioacuten integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana a tenor del cual laquoLos menores tienen derecho a obtener toda la informacioacuten que concierna a sus intereses derechos y a su bienestar personal emocional y social en un lenguaje que sea adecuado y comprensible seguacuten su desarrollo evolutivo y madurez El ejercicio de este derecho se ejecutaraacute de manera responsable bajo la orientacioacuten de sus padres representantes legales o guardadoresraquo
17 La Ley Foral 152005 de 5 de diciembre de promocioacuten atencioacuten y proteccioacuten a la infancia y a la adolescencia de la Comunidad Foral de Navarra contiene dentro del artiacuteculo 22 dedicado al derecho a ser oiacutedo la previsioacuten de que la denegacioacuten de la audiencia solicitada por el menor o por la persona que le represente seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a los solicitantes y frente a la misma cabraacute accioacuten ante la jurisdiccioacuten civil laquosin necesidad de recurso administrativo previoraquo
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Para desarrollar esta funcioacuten parece imprescindible que los profesionales que deben prestar esta asistencia cuenten con la adecuada formacioacuten y esteacuten especializados lo que conlleva la formacioacuten de turnos de oficio especiacuteficos en proteccioacuten de menores
44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten Los datos anuales disponibles sobre declaracioacuten de tutela ex lege por el conjunto de las entidades de proteccioacuten cruzados con los que publica la Fiscaliacutea General del Estado permiten indicar que un porshycentaje significativo de las decisiones administrativas de proteccioacuten es sometido a revisioacuten judicial por la viacutea de la oposicioacuten regulada en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil No ha de olvidarse que existen dificultades objetivas para que este nuacutemero pueda ser mayor sobre todo por lo ya indicado sobre la falta de asesoramiento a los familiares desde el inicio del procedimiento administrativo
En este informe se pretende centrar el anaacutelisis en la concepcioacuten que la norma tiene de la participashycioacuten del nintildeo en el proceso y sobre la realidad en que este proceso se desarrolla
La exigencia de la escucha se deriva de la claacuteusula general del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 El artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la ordenacioacuten del proceso a los traacutemites del llamado laquojuicio verbalraquo que no contempla la escucha del menor ―en teacuterminos procesales lo hashybitual es hablar de laquoexploracioacutenraquo― como un traacutemite especiacutefico ni dispone cuaacutendo ha de realizarse
bull El acto de escucha al menor no debe coincidir con el de la vista denominada en este proceso laquoacto del juicioraquo en principio porque ese momento no permite ofrecer al menor un laquocontexto propicio y que inspire confianzaraquo ni resultaraacute faacutecil garantizar al menor un ambiente confidencial
bull El llamado entorno amigable obliga a ajustar en lo posible a la madurez del nintildeo el espacio fiacutesico e incluso el nuacutemero de las personas presentes y su actitud durante el desarrollo del acto Para esta tarea los oacuterganos judiciales especializados cuentan a priori con mayores posibilishydades y haacutebitos para satisfacer estos requerimientos
bull El acto de escucha que debe hacerse por el juez es un momento clave para satisfacer el derecho a la informacioacuten que tiene el nintildeo tanto sobre el acto en siacute y su caraacutecter de derecho y no de obligacioacuten y sus consecuencias como sobre las posibilidades que el menor tiene para asegurarse de que su opinioacuten sea adecuadamente tenida en cuenta
bull El Comiteacute de Derechos del Nintildeo apuesta por que la escucha del menor se realice maacutes como una entrevista que como un examen de ahiacute que el teacutermino laquoexploracioacutenraquo tradicional en las normas procesales espantildeolas no resulte el maacutes adecuado ya que remite a la idea del menor como objeto del proceso y no como sujeto activo del mismo La foacutermula de la entrevista facishylitaraacute que el nintildeo pueda asumir la iniciativa de llevar la conversacioacuten hacia las cuestiones que considere maacutes importantes
bull Una primera cuestioacuten criacutetica es determinar el grado de libertad del nintildeo que ha de ser escushychado o lo que es lo mismo su grado de exposicioacuten a eventuales presiones y el impacto que eacutestas puedan tener La correcta evaluacioacuten del riesgo al que pueda verse expuesto presupone la necesidad de que quien haya de escuchar al menor disponga de toda la informacioacuten releshyvante Esta es una de las razones por la que cobra importancia el hecho de que se disponga del expediente del menor actualizado completo y ordenado En algunos casos la determinashycioacuten del riesgo requeriraacute de la asistencia de equipos teacutecnicos Teniendo en cuenta la configurashycioacuten del derecho a la escucha que soacutelo por voluntad del nintildeo es renunciable la existencia de un riesgo debe implicar una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de este acto pues con ello la presioacuten habriacutea conseguido sus objetivos
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull La otra cuestioacuten criacutetica es la determinacioacuten del grado de madurez del menor puesto que afecta de manera directa al grado de atencioacuten que haya de prestarse a la opinioacuten del menor con visshytas a la adopcioacuten de la decisioacuten final Nuevamente para los casos menos evidentes el juzgado requeriraacute de apoyo teacutecnico especializado Ahora bien como debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio la aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir a priori el acto de escucha resulta improcedente Asimismo la decisioacuten de no escuchar a un menor que puede comunicarse requeririacutea un informe teacutecnico que objetivara y razonara la falta de madurez de ese nintildeo
bull Uno de los problemas a los que podriacutea enfrentarse un proceso atento a la escucha del menor es el de la reiteracioacuten de las entrevistas o actos de escucha sobre todo si se considera imprescindible la intervencioacuten de un equipo teacutecnico multidisciplinar18 Dado que se debe prevenir en lo posible la reiteracioacuten de estos actos cabe acudir a actuaciones coordinadas o al uso de medios teacutecnicos que permitan concentrar los actos de escucha y que estos tengan una duracioacuten suficiente
bull El proceso en su conjunto ha de tener por objeto supervisar si las medidas adoptadas por una Administracioacuten lo han sido en el intereacutes superior del nintildeo Escuchado eacuteste el siguiente paso se concreta en el acto del juicio En esta vista se han de practicar las pruebas admitidas y se formulan las conclusiones En buena loacutegica lo que el juez haya escuchado del menor debe ser confrontado con las actuaciones que en dicho acto se practiquen en un marco de contradiccioacuten entre las partes En un momento tan determinante previo al de la adopcioacuten de la decisioacuten reshysulta paradoacutejica la ausencia del menor Ciertamente el Ministerio Fiscal que tiene la misioacuten de velar por su superior intereacutes puede hacer valer lo que estime que conviene a dicho intereacutes No obstante si el Ministerio Fiscal no ha participado en el proceso de escucha difiacutecilmente puede saber lo que el nintildeo piensa o desea Este es una de las razones por las que se ha defendido la conveniencia de facilitar al menor una asistencia juriacutedica que vele por la adecuada defensa de sus posiciones en el proceso
bull Como se ha puesto de manifiesto los nintildeos tienen una percepcioacuten del tiempo diferente a la de los adultos El paso del tiempo en la infancia influye de forma maacutes raacutepida y determinante que en la edad adulta El desarrollo armoacutenico integral y equilibrado de la personalidad del nintildeo debe ser primordial al considerar su intereacutes superior Cuanto maacutes se demore la resolucioacuten del conflicto por el que un nintildeo fue separado de su familia bioloacutegica maacutes se habraacute consolidado su nueva situacioacuten y seraacute maacutes traumaacutetico romper los nuevos viacutenculos afectivos En ocasiones se consolida una situacioacuten que crea perjuicios irreparables a los nintildeos y sus padres19 El artiacuteculo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cumple formalmente con el requerimiento de priorizar estos procesos tal y como reclama el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
Otra cuestioacuten es la de la agilidad No existen datos contrastados sobre la duracioacuten de los proshycesos de oposicioacuten a la resolucioacuten de desamparo Sin embargo los operadores juriacutedicos conshysultados por esta Institucioacuten coincidieron en que estos procedimientos se demoran en exceso llegando a superar los dos antildeos en primera instancia20
18 La especializacioacuten de oacuterganos judiciales y la adscripcioacuten de equipos teacutecnicos permite que este apoyo se realice de una manera maacutes fluida y casa mejor con las premisas que derivan de la Convencioacuten y de sus observaciones generales
19 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de junio 2013 Asunto RMS contra Espantildea (Demanda nordm 2877512)
20 Entre las causas de demora ademaacutes de la carga de trabajo de los juzgados se apuntoacute a que los informes que debe remitir la Administracioacuten en muchos casos estaacuten incompletos y desordenados lo que requiere mayor tiempo para completarlos Las demoras en la emisioacuten de informe por parte del equipo psicosocial del juzgado como consecuencia de su falta de medios motivan tambieacuten en muchos casos la necesidad de suspender y volver a sentildealar fecha para la vista
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
bull El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de esta naturaleza conduce a exashyminar el modelo de procedimiento Dicha cuestioacuten aunque es ajena a la perspectiva de este estudio tiene tambieacuten especial incidencia respecto de las garantiacuteas de las partes del proceso particularmente los progenitores Es cierto que en el sistema vigente la supervisioacuten que realiza el Ministerio Fiscal permite que pueda solicitar la revocacioacuten del desamparo o presentar la oposicioacuten judicial si considera que han cambiado las circunstancias de forma sustancial Pero esta posibilidad debe superar en la praacutectica las dificultades de seguimiento que se han puesto de manifiesto al tratar de la posicioacuten del fiscal respecto de la proteccioacuten de menores
La articulacioacuten legal del sistema de proteccioacuten estaacute basada en la existencia de unos orgashynismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes Frente a ello una viacutea tradicional seriacutea la adopcioacuten de medidas cautelares por parte del juzgado Sin embargo tal posibilidad no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticishypariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten cuando el nuacutecleo del debate puede requerir del apoyo de equipos teacutecnicos que necesitan un tiempo para emitir su dictamen
Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar en todo caso la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten competente transcurrido un plazo prudente (por ejemplo de 3 a 6 meses) de modo que la aushytoridad judicial ratifique module o anule dicha resolucioacuten
bull El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones Esa mayor exigencia comprende referir todas las circunstancias de hecho de relevancia para el nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes supeshyrior y la manera en que se han ponderado
Para el caso de que la decisioacuten adoptada difiera de la opinioacuten del nintildeo el juez deberaacute explicar las razones que le han llevado a adoptarla y cuando por motivos excepcionales el juez deba fallar contra el intereacutes superior del nintildeo (p ej porque entre en conflicto con el de otro menor) habraacute de asegurarse el juzgador de explicar coacutemo dicho intereacutes fue objeto de una considerashycioacuten primordial en el proceso intelectual que condujo a la sentencia
bull Las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso La sentencia se notifica uacutenicamente a las partes y el nintildeo tendraacute conocimiento de lo decidido a traveacutes de la Administracioacuten que ejerza su tutela o de quien asuma su guarda Como se ha dicho la normativa no preveacute una viacutea general para que el menor en cuestioacuten pueda disentir de la decisioacuten adoptada y menos para convertirse en una suerte de parte a partir de la comunicacioacuten de la sentencia de instancia La implantacioacuten de estas medidas requiere de una nueva visioacuten de la posicioacuten procesal del nintildeo y de sus posibilishydades de actuacioacuten en cualquier fase del procedimiento sin exigirle que se constituya desde el inicio en la condicioacuten formal de parte
bull Como se ha apuntado en este estudio para el Comiteacute de Derechos del Nintildeo laquola escucha debe ser entendida como un proceso y no como un acontecimiento singular y aisladoraquo Por tanto en los casos en los que se llega a una apelacioacuten el derecho del nintildeo a ser escuchado no ha de entenderse a priori cumplido por el traacutemite desarrollado en la primera instancia sobre todo cuando entre la primera decisioacuten y la apelacioacuten media un periacuteodo de tiempo considerable El derecho a ser escuchado ha de sobreponerse por tanto a planteamientos reduccionistas del alcance de la segunda instancia dado que lo relevante en este punto es el superior intereacutes del nintildeo que puede variar con el paso del tiempo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
51 Procesos de familia cuando hay nintildeos Las normas civiles y procesales configuran una serie de procesos agrupados en la Ley de Enjuiciashymiento Civil bajo el epiacutegrafe laquode los procesos matrimoniales y de menoresraquo (arts 769 a 781) dedishycados a regular los sistemas de solucioacuten judicial de crisis familiares Esta normativa procedimental se ve completada en algunos puntos con previsiones del Coacutedigo Civil (arts 81 a 107)
En lo que interesa a los efectos del presente estudio cabe distinguir una serie de procesos
bull El proceso contencioso de nulidad separacioacuten y divorcio (art 770 LEC)
bull El proceso de mutuo acuerdo de separacioacuten y divorcio (art 777 LEC)
bull La determinacioacuten que puede realizarse en diversos momentos procesales de medidas relatishyvas a los hijos (arts 771 a 776 LEC)
Las dos claves de estos procesos son 1) el acuerdo o desacuerdo de las partes21 y 2) el que el proshyceso afecte o no a nintildeos Al igual que con el proceso de oposicioacuten no se trata de hacer un anaacutelisis de los referidos procedimientos sino uacutenicamente examinar las viacuteas para que el derecho del menor a ser escuchado a que su opinioacuten sea tenida en cuenta y en definitiva a que se salvaguarde su superior intereacutes se vean debidamente atendidos
La consecuencia inmediata del hecho de que una decisioacuten judicial en este aacutembito afecte a menores es la intervencioacuten de caraacutecter preceptivo del Ministerio Fiscal conforme a lo previsto en el artiacuteculo 7492 de la Ley de Enjuiciamiento Civil El fiscal es llamado al proceso desde el momento en que se advierte que existen menores afectados incluso ante la solicitud de medidas previas a la presentashycioacuten de una demanda (las conocidas como laquoprovisionaliacutesimasraquo)
21 Con el fin de facilitar salidas acordadas y evitar que los menores hayan de involucrarse en la tensioacuten que viven sus progenitores y vivir un conflicto de lealtades se incorporoacute al ordenamiento espantildeol a traveacutes de la Ley 152005 de 8 de julio por la que se modifican el Coacutedigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacioacuten y divorcio la llamada mediacioacuten intrajudicial El artiacuteculo 770 regla 7ordf LEC contempla la posibilidad de interrupcioacuten del procedimiento judicial para que las partes se sometan a un proceso de mediacioacuten La Guiacutea para la praacutectica de la mediacioacuten intrajudicial publicada en 2013 por el Consejo General del Poder Judicial contiene un protocolo especiacutefico para la mediacioacuten familiar (pp 41 a 86)
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Las estadiacutesticas oficiales22 reflejan un alto iacutendice de litigiosidad en materia matrimonial aunque maacutes moderado que el quinquenio precedente y una marcada tendencia de los coacutenyuges a adoptar soluciones pactadas
CRISIS FAMILIARES TOTALES 2008-2012
Nulidades 674
Separacioacuten de mutuo acuerdo 25469
Separacioacuten contenciosa 11504
Divorcio consensuado 340870
Divorcio no consensuado 178324
Nulidades separaciones y divorcios entre 2008-2012
46 Separacioacuten mutuo acuerdo
01 Nulidades
32 Divorcio no consensuado
21 Separacioacuten contenciosa
612 Divorcio consensuado
En el siguiente graacutefico dedicado a analizar la presencia de hijos menores en las crisis de familia se observa que este hecho se produce en maacutes de la mitad de las rupturas No se dispone de datos sobre cuaacutentos de estos procedimientos son contenciosos y cuaacutentos de mutuo acuerdo
22 Los graacuteficos y tablas que siguen han sido elaborados por esta Institucioacuten sobre datos del Instituto Nacional de Estadiacutestica (INE) [Inebase Seguridad y Justicia Estadiacutestica de nulidades separaciones y divorcios] lthttpwwwineesjaximenudotype=pcaxisamppath=t18p420p01ampfile=inebasegt El graacutefico de nulidades separaciones y divorcios 2008ndash2012 incluye los datos estadiacutesticos referidos a procesos matrimoniales de parejas del mismo y de diferente sexo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
SEPARACIONES Y DIVORCIOS CON Y SIN HIJOS MENORES ENTRE 2008-2012
300000
250000
200000
150000 468 532
100000
50000
434 566 0 SEPARACIONES DIVORCIOS
Ninguacuten hijo menor de edad Con hijos menores de edad
Esta realidad se atiende a traveacutes de un sistema en el que coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados en familia lo que en funcioacuten de la competencia territorial de los oacuterganos judiciales puede traducirse en un trato desigual que no deberiacutea menoscabar los derechos del nintildeo
A este respecto el Consejo General del Poder Judicial sentildealaba lo siguiente
La especializacioacuten de Juzgados para el conocimiento en exclusividad de determinadas materiashellip se puede presentar como una medida adecuada para el logro de una Justicia raacutepida eficaz y de calidad que la sociedad espantildeola demanda Efectivamente el sometimiento del conocimiento y enjuiciamiento de determinadas materias a oacuterganos judiciales cuyo titular como consecuencia de la especializacioacuten de dicho oacutergano estaacute en condiciones de poseer una especiacutefica y profunda formacioacuten y experiencia en esas materias puede constituir en determinados supuestos una garantiacutea no soacutelo de calidad de las resoluciones judiciales sino tambieacuten de la mayor agilidad con que se dicten y la formacioacuten de criterios unitarios al resolver cuestiones ideacutenticas o de la misma iacutendole lo que se proyecta en definitiva a favor de la seguridad juriacutedica23
La especializacioacuten no ha de considerarse en teacuterminos generales como una ventaja absoluta sino que debe ponderarse la eventual peacuterdida de flexibilidad en el conjunto del sistema judicial que puede llevar aparejada Ademaacutes la ventaja que puede proporcionar la generalizacioacuten de determinados oacuterganos especializados exige contar no soacutelo con profesionales judiciales bien formados sino con medios de apoyo suficientes e idoacuteneos24
No obstante en un aacutembito tan vinculado con los menores resulta claro que el juzgador requeriraacute mdashademaacutes de una formacioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicosmdash de la necesidad de equipos teacutecnicos de apoyo Si el juzgado no dispone de tales apoyos difiacutecilmente podraacute asumir la tarea que la Convencioacuten le impone y menos con la necesaria agilidad
Desde otra oacuteptica la especializacioacuten es tambieacuten un medio para hacer econoacutemicamente maacutes viable el cumplir con los requerimientos relativos al entorno propicio y que inspire confianza al nintildeo
23 Informe del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 13 de octubre de 2005 sobre las proposiciones de Ley Orgaacutenica de modificacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial para proceder a la creacioacuten de la jurisdiccioacuten de familia que reproduce el emitido el 12 de febrero de 2003 p 9
24 Asiacute se indica en el Documento Reforma Judicial en Europa Parte II Directrices para la Administracioacuten eficaz de la justicia 2012ndash2013 elaborado por la Red Europea de Consejos de Justicia sect 15 y 16
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La escucha y el intereacutes superior del menor
52 El rol del nintildeo en estos procesos Ante una crisis matrimonial la primera fuente de informacioacuten que los nintildeos han de tener sobre su sishytuacioacuten y sobre las expectativas provendraacute de sus progenitores En un contexto de disputas de pareja existe un riesgo de que en muchos casos dicha informacioacuten sea parcial y sesgada en un intento de poner al nintildeo a favor de quien traslada la informacioacuten El intereacutes superior del menor siempre presente en el marco de la responsabilidad parental se torna si cabe maacutes relevante en las situaciones de conflicto familiar En particular las autoridades judiciales tienen la responsabilidad de asegurarse de que el menor es consciente de sus derechos de intervenir en el proceso y de que sus opiniones se tengan en cuenta
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coinciden en que dicha situacioacuten de intento de uso del menor es frecuente especialmente en los procesos matrimoniales contenciosos y que la informashycioacuten con la que llegan los nintildeos sobre la situacioacuten que les afecta es por lo general escasa y confusa Por ello entre los retos principales de jueces fiscales y equipos teacutecnicos estaacute garantizar que los menores dispongan de una informacioacuten veraz completa y objetiva
La primera actuacioacuten que cabe plantear en este tipo de procesos es la solicitud de medidas provisioshynales previas a la formulacioacuten de la demanda (art 771 LEC) Se trata de una solucioacuten procesal penshysada para situaciones subjetivas de urgencia en donde a priori no se presume que vaya a existir acuerdo entre los coacutenyuges La solicitud puede presentarse sin necesidad de disponer de abogado o procurador Entre las medidas que cabe solicitar estaacuten las referidas a los nintildeos de entrelas previstas en el artiacuteculo 103 del Coacutedigo Civil25
La norma procesal no parece estar pensando en la escucha del menor en este momento preliminar del proceso De hecho se establece que tras la presentacioacuten de la solicitud se celebre una compareshycencia a la que deberaacuten acudir los coacutenyuges y el Ministerio Fiscal Se preveacute en este traacutemite la posibishylidad de practicar pruebas cuando resulte necesario pero la audiencia del menor no es una prueba
Las exigencias del artiacuteculo 12 de la Convencioacuten de Derechos del Nintildeo y del artiacuteculo 9 de la Ley Orshygaacutenica 11996 no permiten que pueda excluirse de este aacutembito la escucha del menor aunque en un contexto de medidas provisionales dicha escucha pueda resultar maacutes complicada
Ciertamente se trata de una decisioacuten con alcance temporal limitado pero esto no le resta importanshycia ni capacidad de afectar a la vida del nintildeo ya que contra la misma no cabe recurso alguno y sus efectos pueden prolongarse hasta la sentencia definitiva siendo asiacute que seguacuten el INE la duracioacuten media de los procesos de divorcio en el antildeo 2012 fue de 518 meses y una deacutecima parte de los procedimientos superaron el antildeo de tramitacioacuten Para conciliar esta exigencia con las dificultades de orden praacutectico cabe admitir que las modalidades de escucha puedan modularse en cuanto a su alcance pero no respecto del hecho de que debe ser escuchado
25 Entre estas medidas estaacute laquo1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor 2ordf Determinar teniendo en cuenta el intereacutes familiar maacutes necesitado de proteccioacuten cuaacutel de los coacutenyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiarhellip asiacute como tambieacuten las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno 3ordf Fijar la contribucioacuten de cada coacutenyuge a las cargas del matrimoniohellip Se consideraraacute contribucioacuten a dichas cargas el trabajo que uno de los coacutenyuges dedicaraacute a la atencioacuten de los hijos comunes sujetos a patria potestad (hellip)raquo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
Procede ahora examinar las posibilidades de participacioacuten del nintildeo en los procesos contenciosos y de mutuo acuerdo
bull En estos procedimientos los tres preceptos fundamentales sobre la escucha son el paacuterrafo 6 del artiacuteculo 92 del Coacutedigo Civil asiacute como la regla 4ordf paacuterrafo segundo del artiacuteculo 770 y el paacuterrafo 5 del artiacuteculo 777 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil Las claves comunes a los 3 preceptos establecen 1) se debe oiacuter a los menores que tengan suficiente juicio y tan solo para el proceso contencioso se establece la edad de 12 antildeos como presuncioacuten objetiva de tal situacioacuten 2) la audiencia no se considera un acto inexcusable sino que se efectuaraacute laquocuando se estime necesashyrioraquo y 3) la iniciativa para realizar esta audiencia puede acordarse de oficio o partir de la peticioacuten del fiscal las partes miembros del equipo teacutecnico judicial o del propio menor
Esta normativa no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad Prueba de ello es que con preceptos sustancial-mente ideacutenticos los expertos consultados por esta Institucioacuten indicaron que las exploraciones de nintildeos en procesos de mutuo acuerdo son escasas Tales previsiones van maacutes allaacute de la excepcioacuten a este derecho que se establece con un criterio claramente restrictivo en el artiacuteculo 91 de la Ley Orgaacutenica 11996 a tenor del cual laquocuando el menor solicite ser oiacutedohellip la deneshygacioacuten de la audiencia seraacute motivadahellipraquo Como puede apreciarse estamos ante una previsioacuten garantista no ante la atribucioacuten al juez de la posibilidad de no escuchar26
bull En estos procesos y dejando aparte los casos de nulidad matrimonial la intervencioacuten del Mishynisterio Fiscal tiene como fundamento la defensa de los intereses de unos afectados que estaacuten en una posicioacuten de debilidad en este caso los menores Cabe preguntarse si esta previsioacuten es suficiente a los efectos de que el nintildeo disponga de asistencia juriacutedica en el sentido de la Obshyservacioacuten General 14 paraacutegrafo 96 La posicioacuten institucional del fiscal es la de imparcialidad lo que no casa bien con una representacioacuten de intereses particulares si bien su obligacioacuten de proteccioacuten del superior intereacutes del menor ha de modular esta construccioacuten de principio
Conocida a traveacutes de la escucha la opinioacuten del nintildeo el Ministerio Fiscal puede velar en la mashyyoriacutea de los casos por que sea debidamente tenida en cuenta De lo contrario en los casos en que el Ministerio Fiscal no considere que la opinioacuten del nintildeo se corresponde con su intereacutes se produciriacutea una situacioacuten de discrepancia que deberiacutea resolverse en la liacutenea apuntada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en la Observacioacuten General y paraacutegrafo citados a traveacutes de la designacioacuten de quien pudiera atender especiacuteficamente a sus intereses lo que en nuestro derecho se articula a traveacutes del nombramiento de un defensor judicial Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
bull La capacidad de iniciativa del menor para acceder al juez y al fiscal en el proceso matrimonial dependeraacute en gran medida de su edad capacidad de juicio y de la buena (o deficiente) inforshymacioacuten que le hayan facilitado sus padres Aunque jueces y fiscales consultados por esta Insshytitucioacuten sentildealan que el acceso de los nintildeos no plantea especiales dificultades praacutecticas tanto a traveacutes de cartas como de manera directa (acudiendo a las dependencias judiciales y pidiendo ser recibidos) los abogados y representantes de las entidades que trabajan con la infancia no coincidieron en esta impresioacuten Con independencia del grado de acceso que en cada caso se deacute lo relevante seraacute el meacutetodo para asegurar que ese acceso se produzca de manera general
26 Hay tambieacuten que tener presente lo dispuesto en el art 23 del Reglamento 22012003 del Consejo de la Unioacuten Europea de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia el reconocimiento y la ejecucioacuten de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental que establece laquoLas resoluciones sobre responsabilidad parental no se reconoceraacuten (hellip) b) si se hubieren dictado excepto en casos de urgencia sin haber dado posibilidad de audiencia al menor en violacioacuten de principios fundamentales de procedimiento del Estado miembro requeridoraquo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
temprana mdashpues de lo contrario no seraacute posible detectar a tiempo eventuales conflictos de interesesmdash y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
bull Respecto a los requerimientos relativos al entorno amigable la forma de conducir la audiencia del menor el especial cuidado que ha de ponerse en determinar el grado de libertad del nintildeo y su exposicioacuten a eventuales presiones la evaluacioacuten de los potenciales riesgos a los que se enfrenta asiacute como la determinacioacuten de su grado de madurez no presentan especialidades sobre lo ya dicho en este estudio dado que se trata de principios transversales En este aacutemshybito ha de prestarse particular atencioacuten al conflicto de lealtades que puede padecer el nintildeo a consecuencia del enfrentamiento de sus progenitores Tambieacuten resulta significativo a estos efectos el tipo de proceso elegido contencioso o de mutuo acuerdo
bull Dado que el menor ha de ser escuchado cuando se adopte una decisioacuten que le afecte en la fase cautelar del proceso la prudencia para evitar reiteraciones innecesarias de los actos de escucha podriacutea aconsejar no llamar nuevamente al menor cuando las peticiones de las parshytes sobre las que ha de adoptarse la decisioacuten no difieran en lo sustancial de las adoptadas de forma provisional salvo que el nintildeo lo pida Ahora bien cuando se introduzcan elementos nuevos la opinioacuten del menor no debe ser ajena al debate con independencia del momento procesal en que se esteacute
bull En el momento de la toma de decisioacuten ha de aplicarse la exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones a la que ya se ha aludido en este estudio en especial en lo que se refiere a la justificacioacuten de las razones por las que no se ha escuchado al menor ndashlo que soacutelo podraacute fundamentarse en la falta de juicio propio o en la renuncia del nintildeo- y en lo relativo a las razones que expliquen una decisioacuten que se aparte de la opinioacuten de este Resulta preciso subrayar aquiacute que si bien el juez no estaacute vinculado por la opinioacuten del nintildeo siacute ha de asegurarse de que esta opinioacuten es objeto de especial ponderacioacuten Lo que el menor dice a la luz de su grado de madurez ha de integrarse de manera destacada en el proceso de reflexioacuten que debe llevarse a cabo y debe quedar reflejado de forma pormeshynorizada en la argumentacioacuten que sustenta la decisioacuten
bull Como se ha dicho las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso En estos procesos tal tarea recae primariamente en los padres aunque en los casos en que el desarrollo del proceso haya puesto de manifiesto que el menor mantiene una opinioacuten distinta a lo decidido el juez o el fiscal deberiacutean asumir directamente esta tarea
bull La organizacioacuten familiar acordada tras una ruptura de pareja tiende a ser muy cambiante esshypecialmente en los casos en que hay nintildeos El artiacuteculo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la modificacioacuten de las medidas laquosiempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlasraquo El traacutemite variaraacute en funcioacuten del acuerdo o no de los progenitores Los procesos matrimoniales contenciosos registran un mayor nuacutemero de incidentes de ejecucioacuten En estas circunstancias ha de darse por reproducido todo lo indicado respecto de la escucha y participacioacuten del nintildeo
En las jornadas convocadas para la preparacioacuten del presente estudio se plantearon las dishyficultades que entrantildea en ocasiones la ejecucioacuten de las medidas adoptadas respecto de los menores habitualmente adolescentes cuando estos mantienen una voluntad renuente Las soluciones legales al incumplimiento de las medidas (art 776 LEC) no contemplan este sushy
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
puesto La solucioacuten para estos casos maacutes que en considerar medidas coercitivas que pueden resultar desproporcionadas cuando no inviables ha de estar en la posibilidad de que el menor acceda a plantear su oposicioacuten a las medidas que le afectan y las razones en que se basa La norma permite que no solo los progenitores sino tambieacuten el Ministerio Fiscal inste esta modifishycacioacuten de medidas pero para que ello constituya una solucioacuten efectiva el nintildeo o adolescente debe tener la confianza de que su opinioacuten seraacute escuchada y atendida Para ello seraacute esencial la experiencia que haya acumulado en el proceso precedente
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Conclusiones
6CONCLUSIONES
1 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo constituye un cambio sustancial del enfoque sobre la posicioacuten de los menores con respecto a las decisiones que les afecten Se reconoce que estos tienen opiniones propias que deben ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez y que por ello estaacuten llamados a participar en los procesos de adopcioacuten de tales decisiones especialmente en todas las actuaciones administrativas y judiciales
2 El derecho a ser escuchado forma parte del nuacutecleo fundamental de la Convencioacuten junto con el derecho a la vida a la no discriminacioacuten y el derecho a que el intereacutes superior del menor sea una consideracioacuten primordial Ademaacutes de ello el derecho del nintildeo a ser escuchado y a que sus opiniones se tomen en serio debe tambieacuten entenderse como un principio esencial para la detershyminacioacuten el mejor intereacutes del nintildeo considerado un intereacutes superior
3 El titular del derecho a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta es cualquier nintildeo por lo que la escucha habraacute de adaptarse a las particularidades de cada menor
4 Siempre deberaacute producirse la escucha del menor salvo renuncia de este o constatacioacuten de la ausencia de juicio propio No obstante debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio La aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir el acto de escucha resulta improcedente
5 Ante la existencia de un riesgo para el nintildeo derivado del hecho de manifestar su opinioacuten la configuracioacuten del derecho a la escucha como renunciable uacutenicamente por voluntad del nintildeo conlleva que haya que prever una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de la audiencia Otro tanto cabe decir de las medidas para prevenir la victimizacioacuten que podriacutea producirse por la reiteracioacuten de actos de escucha
6 Para el enjuiciamiento de los dos procesos examinados en este estudio coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados estos uacuteltimos denominados laquojuzgados de famishyliaraquo En un aacutembito tan vinculado con los menores el juzgador requeriraacute ademaacutes de una formashycioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicos disponer de equipos teacutecnicos de apoyo Tambieacuten ha de tenerse en cuenta que en oacuterganos generalistas resulta maacutes difiacutecil disponer de espacios adecuados y de protocolos de actuacioacuten para facilitar que el menor pueda sentirse coacutemodo La extensioacuten de los oacuterganos judiciales especializados en este aacutembito asegurariacutea un tratamiento maacutes adecuado y aacutegil en el conjunto del territorio
7 La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo difiere de la utilizada por la Convencioacuten que pone el acento en la escucha puesto que en la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posishycioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo mashynifestado por el nintildeo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
8 La normativa sobre los procesos de crisis familiar no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad
9 No estaacute previsto un meacutetodo para asegurar que la comunicacioacuten del nintildeo con el juez y con el fiscal se produzca de manera general temprana y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
10 En la actuacioacuten de las entidades de proteccioacuten los menores no reciben por lo general una inforshymacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma Resulta por tanto difiacutecil que un nintildeo que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de proteccioacuten acordadas pueda plantear esta discrepancia ante la autoridad judicial
11 La dificultad que presenta para el menor plantear ante la autoridad judicial sus discrepancias con las medidas administrativas que se puedan haber adoptado por una entidad de proteccioacuten puede resolverse por diferentes viacuteas 1) Designacioacuten de un laquodefensor judicialraquo tras el acceso directo del nintildeo al juez 2) asuncioacuten por el Ministerio Fiscal de la representacioacuten procesal del menor y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio Atendiendo a la facilidad de acceso para el menor y a la conveniencia de no desdibujar el perfil institucional del Ministerio Fiscal la tercera de las opciones parece la maacutes viable
12 Para los procesos de familia la funcioacuten de garantizar el acceso al proceso de las opiniones del menor puede corresponder al Ministerio Fiscal Pero en los casos en que el fiscal y el nintildeo disshycrepen la solucioacuten maacutes adecuada puede ser el nombramiento de un laquodefensor judicialraquo Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
13 En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse el derecho de audiencia Solo se hacen referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado Desde el punto de vista praacutectico no existen protocolos comunes para la realizacioacuten de la audiencia del menor
14 Se ha constatado una tendencia a trasladar al menor que su opinioacuten no es decisiva para la reshysolucioacuten que finalmente se adopte con el objeto de aliviarle del peso de la responsabilidad Sin embargo la Convencioacuten aboga por poner en valor la importancia de lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta Aunque el juez ha de ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la decisioacuten del menor puede acabar no siendo determinante la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstancias que estaacuten en juego
15 El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en su deber de motivar las resoluciones especialmente cuando se falle contra la opinioacuten del menor o se deban garantizar otros intereses objeto tambieacuten de especial proteccioacuten
16 La comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten adoptada importante para que este pueda reaccionar e incluso recurrir si lo desea no se contempla en las normas de derecho interno En buena medida ello es asiacute porque las normas procesales pivotan sobre la condicioacuten juriacutedica de parte El menor soacutelo tiene esa consideracioacuten cuando dispone de un laquodefensor judicialraquo figura en principio pensada como respuesta a un conflicto de intereses y no como viacutea ordinaria para reaccionar o recurrir
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Conclusiones
17 El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de proteccioacuten conduce a examinar el modelo de procedimiento El sistema legal de proteccioacuten estaacute basado en unos organismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes y difiacutecilmente revershysibles por el impacto que tienen en la vida del nintildeo Frente a ello la adopcioacuten de medidas caushytelares no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticipariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar o modular transcurrido un plazo prudente la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten
18 El ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteficas de recurso cuando el nintildeo considere que su deshyrecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no ha sido satisfecho
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Recomendaciones
7 RECOMENDACIONES
Para llevar a cabo las reformas legislativas y organizativas necesarias en materia civil procesal y de proteccioacuten de menores
71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de eacuteste no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Elminar los criterios de edad respecto al derecho del nintildeo a ser escuchado sustituyeacutendoshylos por la presuncioacuten de la capacidad del menor para formarse un juicio propio
3 Establecer que la apreciacioacuten de falta de madurez a estos efectos debe venir sustentada por un informe teacutecnico del equipo psicosocial adscrito al juzgado que deberaacute tener preshysente el enfoque al respecto de la Convencioacuten y el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
4 Introducir el beneficio de justicia gratuita a favor de los menores que con independencia de sus progenitores o tutores deseen hacer valer sus opiniones en procesos en que se ventilen cuestiones que les afecten
5 En liacutenea con lo establecido en el artiacuteculo 5 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de Derechos de los Nintildeos reconocer al menor nuevos derechos de participacioacuten en los proshycesos que versen sobre asuntos que les afecten y en particular la posibilidad de ejercitar de manera total o parcial los derechos de las partes Asimismo modificar la regulacioacuten del defensor judicial para facilitar el acceso y representacioacuten del menor en el proceso
6 Introducir para los procesos de familia la previsioacuten de nombramiento de un defensor jushydicial cuando el fiscal y el menor discrepen sobre lo que conviene a su superior intereacutes
7 Incorporar los principios que han de regir los actos de audiencia del menor en particular sobre la confidencialidad del acto la forma de realizarlo el entorno en que ha de desarroshyllarse la relevancia que cabe otorgar a la opinioacuten del menor o la capacidad del nintildeo para abordar las cuestiones que considere pertinentes
8 Establecer un deber de motivacioacuten reforzado de las decisiones judiciales particularmente cuando el juez se aparte de la opinioacuten manifestada por el menor o cuando no haya proshycedido a su escucha
9 Contemplar la comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten judicial adoptada en aquello que le afecte Asimismo otorgarle viacuteas especiacuteficas de recurso aun cuando no hubiera sido parte del proceso de instancia
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La escucha y el intereacutes superior del menor
10 Promover la generalizacioacuten de juzgados de primera instancia como juzgados de familia especializados Asimismo en cooperacioacuten con las Comunidades Autoacutenomas que tengan transferidas las competencias sobre medios personales y materiales al servicio de la Administracioacuten de Justicia promover la adaptacioacuten de espacios a las especiales neceshysidades de los nintildeos y la adscripcioacuten de equipo psicosociales propios a estos juzgados especializados
11 Reforzar las dotaciones del Ministerio Fiscal al objeto de que pueda incrementar el nuacutemero de fiscales especializados en el aacutembito civil de menores
12 Examinar el modelo de procedimiento de oposicioacuten a las medidas administrativas de proshyteccioacuten al objeto de reducir sensiblemente los tiempos de tramitacioacuten y en caso de que ello no se considere posible sin merma de los derechos de las partes variar dicho modelo hacia un sistema de examen y ratificacioacuten judicial obligatoria de las decisiones adminisshytrativas
72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de este no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Disponer la remisioacuten al Ministerio Fiscal del expediente administrativo completo de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten en el momento en que se le comunique la resolucioacuten de desamparo
3 Impulsar en cooperacioacuten con la Fiscaliacutea General del Estado y con Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores las medidas necesarias para facilitar el acceso telemaacutetico de los fiscales a los expedientes administrativos y a los informes de seguimiento de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten
4 Promover en coordinacioacuten con el Ministerio Fiscal y la Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores la adopcioacuten de un protocolo comuacuten para la armonizacioacuten de los expedientes de los menores con respecto al contenido miacutenimo de los informes documentos a incorshyporar actuaciones de informacioacuten al menor acreditacioacuten de la escucha del menor por las autoridades administrativas opiniones del menor y demaacutes incidencias que hayan de tener necesario reflejo en dichos expedientes
5 Establecer en coordinacioacuten con el Ministerio de Justicia el acceso general de todos los menores sometidos a medidas de proteccioacuten a la asistencia juriacutedica gratuita desde el momento de su declaracioacuten en desamparo
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Anexos
ANEXOS
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
I Garantiacuteas judiciales con relacioacuten a las medidas de proteccioacuten de menores en situacioacuten de desamparo
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado (art 12 CDN y art 9 LO 11996) Incidencia de la edad
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta tanto en viacutea administrativa como judicial
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal yo escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten y orientacioacuten sobre las viacuteas adecuadas para la defensa de sus intereses
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico
bull Acceso del menor a un abogado
bull Forma en que se escucha y orienta al menor por parte del fiscal el teacutecnico del equipo y en su caso el abogado
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal (art 3 Estatuto Orgaacutenico del Ministerio Fiscal [EOMF] y art 174 CC)
bull iquestQueacute documentacioacuten remite la Administracioacuten junto con la resolucioacuten de desamparo y otras posibles medidas que afecten al menor iquestQueacute otra documentacioacuten seriacutea conveniente poner a disposicioacuten del fiscal para que este pueda valorar la situacioacuten del menor
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece a cada uno de ellos
bull Comprobacioacuten semestral de la situacioacuten del menor iquestCoacutemo se realiza el seguimiento de esta situacioacuten Informes entrevistas visitas
bull iquestCuaacuteles son las circunstancias que se notifican al fiscal sobre la situacioacuten y evolucioacuten del menor (Modificacioacuten de visitas ofrecimiento de acogimiento en familia extensa cambio de centro etc)
bull Tipo y frecuencia de las medidas propuestas al juez desde la Fiscaliacutea
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
B El proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
B1 Inicio del proceso de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores
bull iquestQueacute informacioacuten y orientacioacuten juriacutedica previa reciben los padres los menores y otros familiashyres en su caso
bull Escrito inicial (artiacuteculo 7802 LEC) Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado iquestQuieacuten puede presentarlo (padres menor otros familiares acogedores)
bull Cumplimiento del plazo de 20 diacuteas de remisioacuten del expediente administrativo al Juzgado competente
bull Presentacioacuten de la demanda Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado Capashycidad del menor para oponerse Posibilidad de designacioacuten del defensor judicial Capacidad de otros familiares y acogedores Posibilidad de oposicioacuten a las medidas y su papel en el proceso
B2 Cuestiones que se suscitan en el proceso de oposicioacuten
bull Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones
bull Pruebas de oficio maacutes frecuentemente practicadas
bull Oposicioacuten a medidas concretas (reacutegimen de visitas cambio de medida acogimiento familiar residencial cambio de centro etc)
- Papel del fiscal (oposicioacuten)
- Juzgado que conoce del incidente En la praacutectica iquestse produce dispersioacuten En el caso de que asiacute sea iquestqueacute mecanismos existen para detectarlo y evitarlo
- Tiempo de tramitacioacuten
- Prejudicialidad penal
- Procesos ulteriores por cambio de circunstancias casos y plazos
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Anexos
B3 Equipos teacutecnicos de Juzgado y de Fiscaliacutea
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Cooperacioacuten con equipos teacutecnicos de la Administracioacuten
bull Tiempo medio para la citacioacuten a entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor en la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
B4 Entorno adecuado para la audiencia del menor ante jueces fiscales y equipos teacutecnicos Posishybilidad de entrevista conjunta
II Participacioacuten de los menores en los procesos matrimoniales
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado Incidencia de la edad
bull El papel de los padres
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal o escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico iquestAntes y despueacutes del traacutemite formal
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 Actuacioacuten del Ministerio Fiscal en estos procesos civiles ex artiacuteculo 3 EOMF y artiacuteculo 7492 LEC
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece la Fiscaliacutea al menor
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
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La escucha y el intereacutes superior del menor
B La audiencia de los menores
B1 La intervencioacuten del menor en la adopcioacuten de medidas provisionales previas y coetaacuteneas a la demanda
B2 La audiencia del menor por el juez (7704ordf paacuterrafo 2ordm LEC)
bull iquestEn queacute momento procesal se celebra la audiencia del menor iquestEn ese momento el juez cuenta con el informe del equipo teacutecnico
bull iquestEn queacute casos se recaba el auxilio de teacutecnicos iquestEstaacuten presentes el fiscal yo el secretario judicial iquestLa celebracioacuten de una audiencia conjunta del menor junto al juez el fiscal y el teacutecshynico del equipo podriacutea ayudar al juez a tener una visioacuten maacutes global de la situacioacuten del menor
bull iquestQueda constancia escrita o por audiovideo de la audiencia del menor Acceso de las partes
bull iquestExiste un entorno adecuado para la audiencia del menor
bull iquestSe considera necesaria una preparacioacuten especiacutefica del juez y del fiscal para entrevistarse con los menores iquestExisten protocolos de actuacioacuten al respecto
B3 El laquodictamen de especialistas debidamente cualificadosraquo del artiacuteculo 929 CC y el informe del equipo teacutecnico judicial sobre menores (art 7704ordf LEC)
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Consideracioacuten de otros informes teacutecnicos iquestCuaacuteles Tiempo medio para citacioacuten a la entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor iquestEn la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
bull Valoracioacuten por el juez de los informes remitidos por el punto de encuentro que supervisa el reacutegimen de visitas
B4 Especialidades de la separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo (art 7775 LEC en conexioacuten con el art 926 CC)
bull iquestEn queacute supuestos y a queacute edad se pregunta al menor su opinioacuten
bull iquestCoacutemo puede el menor solicitar ser oiacutedo en el proceso
B5 Especialidades de la mediacioacuten familiar (art 7707 LEC)
B6 Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones Tiempo medio de tramitacioacuten
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
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La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Sin embargo otras propuestas estaacuten maacutes alejadas de la loacutegica de la Convencioacuten Asiacute se establece el principio de que los nintildeos habraacuten de ser oiacutedos cuando el juez lo estime necesario y no en todo caso lo que no resulta acorde con la configuracioacuten de la escucha como un derecho del menor De hecho se considera que la apreciacioacuten de un eventual perjuicio permitiraacute no oiacuter al menor cuando la obligacioacuten es protegerlo pero no dejar de oiacuterlo
Tambieacuten parece consagrarse la tendencia advertida en la praacutectica a considerar no necesaria la escucha del menor en los procedimientos consensuales o en los que no haya conflicto sobre las relaciones paterno-filiales sin reparar en que si no se escucha al nintildeo difiacutecilmente podraacuten aflorar conflictos no evidentes ni quedaraacute asegurado que la determinacioacuten de su superior intereacutes se ha hecho de forma adecuada
Respecto del entorno amigable la interlocucioacuten con los expertos evidencioacute que en muchos casos no existen espacios adecuados en los que el menor pueda sentirse coacutemodo pues la mayoriacutea de las veces la exploracioacuten se realiza en el despacho de los jueces o incluso en las salas de vistas
― Evaluacioacuten de la capacidad del nintildeo Esta cuestioacuten es criacutetica para los asuntos tratados en el preshysente estudio El juicio de madurez no es una apreciacioacuten propiamente juriacutedica por lo que el juzgador requeriraacute en muchos casos a estos efectos de apoyo teacutecnico5 Los equipos psicosociales deberaacuten tambieacuten aplicar y respetar el enfoque de la Convencioacuten y el Comiteacute y los elementos caracterizadores del derecho del nintildeo a ser escuchado en especial la presuncioacuten de existencia de capacidad de forshymarse un juicio propio El Comiteacute recuerda que laquocuanto mayores sean los efectos del resultado en la vida del nintildeo maacutes importante seraacute la correcta evaluacioacuten de la madurez de ese nintildeoraquo (OG 12 sect 30)
Por otra parte el Comiteacute afirma de manera categoacuterica que laquosi el nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio de manera razonable e independiente el encargado de adoptar decisiones debe tener en cuenta las opiniones del nintildeo como factor destacado en la resolucioacuten de la cuestioacutenraquo (OG 12 sect 44)
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coincidieron en la importancia de que el menor no pershyciba que su opinioacuten es decisiva para la resolucioacuten que finalmente el juez haya de adoptar La razoacuten esgrimida es la de proteger al nintildeo del peso de la responsabilidad que se derivariacutea de que su posishycioacuten se percibiera como determinante Tal praxis implica la aplicacioacuten de un criterio distinto al que se desprende de la Convencioacuten examinada a la luz de la Observacioacuten General 12 puesto que laquotener en cuenta las opiniones como factor destacadoraquo significa justamente lo contrario esto es poner en valor la importancia que a priori ha de atribuirse a lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta
Ciertamente el juez deberaacute ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la opinioacuten del menor puede acabar no siendo determinante pero la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstanshycias que estaacuten en juego y que deben ser tambieacuten consideradas en la adopcioacuten de una decisioacuten
― Comunicacioacuten de los resultados al nintildeo El acto de escucha no tiene una dimensioacuten pasiva ni se agota en siacute mismo sino que el encargado de adoptar la decisioacuten en cuestioacuten debe comushynicar al nintildeo el resultado del proceso Esto pone de manifiesto una vez maacutes que se piensa en el nintildeo como en un actor del proceso y que por tanto ha de tener derecho a reaccionar frente a la decisioacuten adoptada laquoLa informacioacuten puede mover al nintildeo a insistir mostrarse de acuerdo o hacer otra propuesta o en el caso de un procedimiento judicial o administrativo presentar una apelacioacuten o una denunciaraquo [OG 12 sect 45 y 134i)]
En esta tarea circunscrita a auxiliar al juez en la determinacioacuten de la madurez resulta interesante lo indicado en el paacuterrafo 5 de las laquoPropuestas de conclusiones sobre la intervencioacuten de los equipos teacutecnicos y sobre la praacutectica de las pruebas periciales en los procesos de familiaraquo del aludido Seminario sobre instrumentos auxiliares en el aacutembito del Derecho de familia que sentildeala laquohellip con caraacutecter general no es oportuno exigir a los equipos teacutecnicos que en la emisioacuten del informe sigan una metodologiacutea determinada o realicen unas concretas actuacioneshellipraquo
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Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
En las normas internas espantildeolas no se establecen previsiones en este sentido En buena medida ello obedece a que estamos ante una consecuencia avanzada de la nueva visioacuten del nintildeo y de su capacidad de intervencioacuten en los asuntos que le afectan que ademaacutes se proyecta sobre un aacutembito mdashel de las leyes procesales civilesmdash en que casi todo pivota sobre la condicioacuten juriacutedica de parte
La praxis en este aacutembito a la luz de la informacioacuten recabada por esta Institucioacuten se ha centrado en determinar la informacioacuten que puede ofrecerse al nintildeo sin que ello le cause perjuicio Los exshypertos consultados no aludieron a que esta informacioacuten se le facilite al nintildeo de manera directa sino que maacutes bien la cuestioacuten se centra en cuidar queacute elementos de lo dicho por los menores se transfieren a la resolucioacuten y en queacute teacuterminos Sobre este asunto no existen criterios uniformes por lo que la preparacioacuten y sensibilidad a este respecto del juzgador resultan determinantes
― Viacuteas de recurso Como consecuencia de lo anterior el ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteshyficas de recurso cuando el nintildeo considere que su derecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no haya sido satisfecho (OG 12 sect 46 y 54)
En la actualidad en derecho interno espantildeol es concebible que un nintildeo disponga de una viacutea de recurso independiente de la posicioacuten procesal de sus padres o tutores a traveacutes de la figura del laquodefensor judicialraquo Sin embargo la conceptualizacioacuten de esta figura en el artiacuteculo 299 del Coacutedigo Civil se vincula a casos de conflictos de intereses por lo que resulta insuficiente a los efectos de garantizar viacuteas directas de recurso al nintildeo que se funden en discrepancias con la decisioacuten judicial sobre lo que ha de constituir su superior intereacutes o con la apreciacioacuten de lo que eacutel ha manifestado Maacutes acertada a estos efectos aunque circunscrita soacutelo a la adolescencia resulta la solucioacuten adoptada en los artiacuteculos 11326 y 1233 de la Ley de la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea 142010 de 27 de mayo de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia
Otro aspecto relevante es el de la forma en que se documenta el traacutemite en el que el menor ha sido oiacutedo ya que el principio de la documentacioacuten de las actuaciones condiciona el alcance de la supervisioacuten por un tribunal superior A este respecto coexisten praacutecticas diversas desde actas literales levantadas por el secretario judicial a diligencias en las que uacutenicamente se manifiesta que se ha realizado la exploracioacuten o diligencias redactadas por el propio juez en las que se recoshygen sus valoraciones e impresiones pero no frases literales
Se advierte tambieacuten la imposibilidad de garantizar al menor una total confidencialidad de sus declaraciones ya que aun cuando algunos jueces siguen la praacutectica de guardar en sobre cerrado las opiniones del menor y en primera instancia no se las entregan a las partes en ulteriores reshyvisiones las partes podriacutean solicitar el acceso a esta informacioacuten o resultar necesario escuchar al menor nuevamente
La necesidad de conciliar el intereacutes del menor con los derechos de las partes que pueden alegar indefensioacuten al no poder acceder al contenido de la exploracioacuten obliga en este punto a un delishycado equilibrio7 en el que lo fundamental seraacute la valoracioacuten individualizada del riesgo que para el menor implica que se conozcan sus declaraciones
6 laquoLa impugnacioacuten por parte del adolescente requiere que previamente la autoridad judicial haya nombrado un defensor o defensora judicial A tales efectos cuando una vez notificada la resolucioacuten el adolescente manifieste dentro de plazo la disconformidad y la voluntad de impugnar el oacutergano competente que ha asumido la tutela debe promover su nombramiento judicialraquo
7 El Ministerio Fiscal ha terciado en esta cuestioacuten proponiendo una modificacioacuten del artiacuteculo 7704ordf de la LEC con la siguiente redaccioacuten laquoDel resultado de la exploracioacuten de los hijos se extenderaacute acta detallada y siempre que sea posible seraacute grabada en soporte audiovisualraquo Informe del Consejo Fiscal al anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad separacioacuten y divorcio 13 de septiembre de 2013 p 53
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Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
3DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNA CONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
31 El intereacutes superior del nintildeo El derecho de los nintildeos a ser escuchados y que sus opiniones se tomen en serio ademaacutes de tener dimensioacuten propia estaacuten estrechamente vinculados con otro de los principios fundamentales de la Convencioacuten la idea de que el intereacutes del nintildeo ha de ser entendido como superior y por tanto ha de tener la consideracioacuten de primordial en los procesos de adopcioacuten de decisiones que le afecten (art 31 CDN) Como el propio Comiteacute afirma los artiacuteculos 3 y 12 de la Convencioacuten tienen funciones complementarias de modo que el primero no puede ser correctamente aplicado si no se cumplen los requisitos del segundo No es posible determinar correctamente el mejor intereacutes del menor sin resshypetar los elementos de su derecho a ser escuchado Del mismo modo el intereacutes superior del menor exige el respeto a su papel esencial en todas las decisiones que afecten a su vida (OG 12 sect 74)
Al igual que ocurriacutea con el artiacuteculo 12 de la Convencioacuten el paacuterrafo primero del artiacuteculo 3 ha sido obshyjeto de una observacioacuten general en la que se desarrolla y contextualiza el alcance de este precepto La Observacioacuten General nuacutemero 14 laquosobre el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior sea una consideracioacuten primordialraquo fue aprobada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en 2013
El anaacutelisis de esta observacioacuten en los aspectos de mayor intereacutes para el objeto de este estudio permite ofrecer algunos paraacutemetros sobre el concepto de laquointereacutes superior del nintildeoraquo
bull La Convencioacuten parte de un principio radical El intereacutes del nintildeo ha de considerarse superior a los demaacutes intereses en juego y su exigibilidad no queda al criterio de los Estados La rotunshydidad de este postulado se deriva de la posicioacuten de partida de los nintildeos que tienen menores posibilidades que los adultos de defender con fuerza sus propios intereses en unos aacutembitos de decisioacuten que no estaacuten pensados para que ellos participen Desde la perspectiva socioloacutegica el Comiteacute afirma que laquosi los intereses del nintildeo no se ponen de relieve se suelen descuidarraquo (OG 14 sect 6a) y 37)
La trascendencia de este principio lleva a que el artiacuteculo 112a) de la Ley Orgaacutenica 11996 lo considere uno de los principios rectores de la actuacioacuten de los poderes puacuteblicos y como tal es referido en muacuteltiples normas internas
bull Estamos ante un concepto complejo y no univoco que debe determinarse caso por caso El Comiteacute alude a que se trata de un concepto laquoflexible y adaptablehellip teniendo en cuenta el conshytexto la situacioacuten y las necesidades personalesraquo (OG 14 sect 32)
La carga psicosocial que gravita en la nocioacuten del intereacutes superior del menor y la presencia de elementos no racionales lo convierten en un concepto juriacutedico de vagos contornos al que
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La escucha y el intereacutes superior del menor
nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 551996 se ha referido como una laquozona de incertidumbre o penumbraraquo Ello supone la principal dificultad a la que deben enfrentarse las autoridades que adoptan decisiones en este aacutembito Algunas normas autonoacutemicas8 intentan no obstante abordar la tarea de objetivar este concepto
bull A la dificultad intriacutenseca que implica la determinacioacuten del superior intereacutes del menor en cada caso ha de uniacutersele el riesgo de abuso del mismo por parte de autoridades fruto de detershyminaciones aprioriacutesticas por motivaciones ideoloacutegicas o por prioridades en la asignacioacuten de recursos puacuteblicos por los padres o tutores en defensa de sus propios intereses o por los profesionales implicados que pueden desatender la obligacioacuten de contemplar el intereacutes sushyperior por considerarlo carente de importancia o por padecer limitaciones de medios que le compliquen asumir esta tarea El deber de escuchar la opinioacuten del nintildeo es una garantiacutea frente a este riesgo (OG 14 sect 34)
A este respecto el Tribunal Constitucional ha indicado que laquosobre los poderes puacuteblicos y muy en especial sobre los oacuterganos judiciales pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores o por quienes tengan atribuida su protecshycioacuten y defensa se haga en intereacutes del menor y no al servicio de otros intereses que por muy liacutecitos y respetables que puedan ser deben postergarse ante el ldquosuperiorrdquo del nintildeoraquo (STC 1412000 FJ 5)
bull La concrecioacuten del intereacutes superior del nintildeo en un caso particular implica dos pasos en primer lugar hay que evaluar los elementos que son relevantes con el objeto de determinar cuaacuteles van a ser los intereses en juego El Comiteacute alerta sobre la conveniencia de que para la realizacioacuten de esta tarea el encargado de adoptar la decisioacuten cuente con la colaboracioacuten de un equipo multidisciplinar La segunda fase de determinacioacuten debe ser entendida como un proceso esshytructurado y con garantiacuteas estrictas (OG 14 sect 6b) y 47)
Para garantizar el derecho del menor a ser escuchado la atencioacuten debida a su opinioacuten asiacute como su superior intereacutes todas las personas con responsabilidades en estos procesos han de disponer de una formacioacuten especiacutefica en habilidades para el trato con los menores9 Pero maacutes allaacute de la formacioacuten personal dado que en este aacutembito se produce una confluencia entre lo juriacutedico y otras disciplinas debe sentildealarse la importancia a estos efectos de los equipos teacutecnicos Ahora bien la organizacioacuten de estos equipos mdashdenominados comuacutenmente laquoequipos psicosocialesraquomdash no es uniforme ni en varias zonas especiacutefica para juzgados civiles lo que induce a una heterogeneishydad de enfoques ademaacutes de problemas para atender con agilidad la carga de trabajo
8 A tiacutetulo ilustrativo puede citarse el artiacuteculo 41 paacuterrafo 2ordm de la Ley 32005 de atencioacuten y proteccioacuten a la infancia y la adolescencia del Paiacutes Vasco donde se establece laquoPara la determinacioacuten de ese intereacutes se atenderaacute en primer teacutermino a las necesidades y derechos de la persona menor de edad se tendraacuten en cuenta sus opiniones y deseos manifestados con juicio suficiente y se consideraraacute su individualidad en el marco familiar y socialraquo
9 En las conclusiones del Encuentro con la Abogaciacutea Especializada en Derecho de Familia organizado por el Consejo General del Poder Judicial del 24 al 26 de octubre de 2012 se indicaba lo siguiente laquoEspeciacuteficamente se considera que tanto jueces fiscales secretarios judiciales abogados y personal judicial reciban formacioacuten en las materias siguientes [hellip] Conocimientos de psicologiacutea baacutesica patologiacuteas y anomaliacuteas conductuales psicologiacutea evolutiva psicologiacutea de los procesos transformativos familiares anaacutelisis de conflictos interpersonales dinaacutemicos y el papel del juez en la regulacioacuten y superacioacuten de tales conflicto salvaguardando los intereses de orden puacuteblico adquisicioacuten de las competencias esenciales para intervenir como jueza en estos conflictos respeto escucha activa empatiacutea conocimiento de los instrumentos auxiliares del enjuiciamiento como la mediacioacuten la evaluacioacuten neutral las pruebas psiquiaacutetricas periciales y psicosociales tiacutepicas conocimiento del sistema de servicios sociales que trabajan en el aacutembito de los conflictos de naturaleza familiar o personal (proteccioacuten de menores e incapaces) capacidad de intervencioacuten en el ldquoenjuiciamiento legalrdquo y en la ldquobuacutesqueda de la solucioacuten de los conflictosrdquo con neutralidad y eficacia en garantiacutea de los derechos fundamentales de las personasraquo
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Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
Ademaacutes no existe una composicioacuten estaacutendar de estos equipos lo que hace que en la praacutectica se utilicen diferentes procedimientos de trabajo y que en ocasiones el equipo pierda la conshydicioacuten de multidisplinar10 Tambieacuten se evidencia la falta de un protocolo comuacuten de actuacioacuten para evitar disparidad en el contenido de los informes
Otra cuestioacuten relevante derivada de la limitacioacuten de medios humanos es el tiempo de espera hasta que el equipo psicosocial puede ver al menor A tenor de los datos facilitados a esta Institucioacuten la situacioacuten variacutea en funcioacuten de los territorios Mientras que por ejemplo en el Paiacutes Vasco se cita al menor entre dos o tres semanas desde que lo solicita el juez y el promedio para la elaboracioacuten y entrega del informe es de entre 30 y 40 diacuteas en Canarias el plazo de cita estaacute en torno al antildeo
bull En la tarea de evaluacioacuten se requiere en todo caso de la participacioacuten del nintildeo laquoA medida que el nintildeo madura sus opiniones deberaacuten tener cada vez maacutes peso en la evaluacioacuten de su intereacutes superiorraquo (OG 14 sect 44)
bull Los tribunales de justicia son directamente invocados entre las autoridades a las que incumben una especial obligacioacuten de dar satisfaccioacuten al superior intereacutes del nintildeo en todas las decisiones que adopten Esta previsioacuten tiene particular importancia en un reacutegimen constitucional en que los tribunales son responsables del control de las actividades de otros poderes del Estado Refirieacutendose a la viacutea civil el Comiteacute ademaacutes de recordar la obligacioacuten general ya sentildealada antildeade significativamente que laquohan de demostrar que asiacute lo han hecho efectivamenteraquo Esta idea se conecta no soacutelo con consideraciones procedimentales sino tambieacuten con la exigencia de que la motivacioacuten de los actos sea individualizada y suficiente (OG 14 sect 6c) y 29)
32 Garantiacuteas procedimentales La determinacioacuten del superior intereacutes de un menor no requiere por lo comuacuten de la necesidad de recurrir a procesos oficiales ya que se lleva a cabo por padres tutores profesores y otras personas de manera cotidiana Ahora bien en los casos en que la situacioacuten reclama una intervencioacuten puacuteblica el proceso requiere de una mayor estructuracioacuten Por ello el Comiteacute indica que en esta labor las aushytoridades concernidas mdashy a los efectos de este informe las autoridades judicialesmdash deberaacuten prestar especial atencioacuten a las siguientes salvaguardias
bull El derecho del nintildeo a expresar su propia opinioacuten La comunicacioacuten con los nintildeos para lograr que participen de manera provechosa en los procedimientos es un elemento fundamental La modalishydad praacutectica para garantizar la expresioacuten por parte de los nintildeos de sus opiniones debe adecuarse a los requerimientos ya expuestos al estudiar el artiacuteculo 12 de la Convencioacuten (OG 14 sect 89-90)
bull La determinacioacuten de los hechos Para establecer los hechos y la informacioacuten pertinente puede resultar necesario acudir a profesionales personas cercanas al nintildeo y testigos si los hubiere Esta informacioacuten debe ser objeto de verificacioacuten antes de que influya en la evaluacioacuten del superior intereacutes del nintildeo (OG 14 sect 92)
bull La percepcioacuten del tiempo Los nintildeos y los adultos no comparten la misma percepcioacuten del paso del tiempo por lo que los procesos de toma de decisiones que se demoran tienen para su
10 En la jornada de trabajo mantenida con teacutecnicos de los equipos psicosociales se pusieron de manifiesto significativas diferencias derivadas de los medios humanos disponibles en cada comunidad Asiacute en las comunidades con mayores medios aunque la exploracioacuten se realice por una persona posteriormente la valoracioacuten se efectuacutea de forma conjunta por varios teacutecnicos Sin embargo en otras tanto las exploraciones como las valoraciones se realizan de forma individual sin contrastar con otros profesionales
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La escucha y el intereacutes superior del menor
desarrollo una particular incidencia de caraacutecter adverso Ello lleva al Comiteacute a reclamar que se deacute prioridad a estos procesos y que su tramitacioacuten sea aacutegil Esta distinta percepcioacuten del tiempo ha de tener consecuencias praacutecticas relevantes en orden a examinar el reacutegimen de revisioacuten de las decisiones una vez adoptadas (OG 14 sect 93)
bull Los profesionales cualificados Se abunda en la necesidad de intervenciones interdisciplinashyres dada la heterogeneidad de las caracteriacutesticas y necesidades de los nintildeos (OG 14 sect 94)
bull La representacioacuten letrada El Comiteacute reclama que los nintildeos dispongan de abogados que atiendan especiacuteficamente a sus intereses en los procedimientos judiciales y administrativos (OG 14 sect 96)
bull La argumentacioacuten juriacutedica laquoA fin de demostrar que se ha respetado el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior se evaluacutee y constituya una consideracioacuten primordial cualquier decisioacuten [hellip] debe estar motivada justificada y explicada En la motivacioacuten se debe sentildealar expliacutecitamente todas las circunstancias de hecho referentes al nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes superior el contenido de los elementos en ese caso en concreto y la manera en que se han ponderado para determinar el intereacutes superior del nintildeo Si la decisioacuten difiere de la opinioacuten del nintildeo se deberaacute exponer con claridad la razoacuten por la que se ha tomado Si excepcionalmente la solucioacuten elegida no atiende al intereacutes superior del nintildeo se deben indicar los motivos a los que obedece para demostrar que el intereacutes superior del nintildeo fue una consideshyracioacuten primordial a pesar del resultado No basta con afirmar en teacuterminos generales que hubo otras consideraciones que prevalecieron frente al intereacutes superior del nintildeo se deben detallar de forma expliacutecita todas las consideraciones relacionadas con el caso en cuestioacuten y se deben explishycar los motivos por los que tuvieron maacutes peso en ese caso en particular En la fundamentacioacuten tambieacuten se debe explicar de forma verosiacutemil el motivo por el que el intereacutes superior del nintildeo no era suficientemente importante como para imponerse a otras consideracioneshellipraquo (OG 14 sect 97)
En nuestro derecho el deber de motivacioacuten de las sentencias es una exigencia constitucional (art 1203) que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha vinculado con el derecho a la tutela judicial efectiva La Ley de Enjuiciamiento Civil exige en el artiacuteculo 218 congruencia y exhaustividad en el contenido de las resoluciones judiciales No obstante la exigencia a la luz de la Convencioacuten ha de ser mayor y maacutes especiacutefica y no se agota con la redaccioacuten de un documento sino que incluye facilitar explicaciones al nintildeo de manera adecuada
bull Los mecanismos para examinar o revisar las decisiones Ademaacutes de la existencia de viacuteas de recurso tales mecanismos deben estar a disposicioacuten del nintildeo laquoque ha de tener acceso directo a ellos o por medio de su representante juriacutedicoraquo (OG 14 sect 98)
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
4OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE MENORES
41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores Los padres tienen la obligacioacuten de prestar asistencia y proteccioacuten a sus hijos La Constitucioacuten parte de esta premisa y establece en su artiacuteculo 39 como tarea de los poderes puacuteblicos la de asegurar la proteccioacuten social econoacutemica y juriacutedica de la familia Por su parte la Convencioacuten dentro del mismo esquema conceptual asume en el artiacuteculo 9 que los nintildeos no han de ser separados de sus padres contra la voluntad de estos y somete la decisioacuten de separarlos mdashconsideraacutendola un mal menormdash a una triple exigencia que resulte necesaria para el superior intereacutes del nintildeo que el proceso esteacute regulado legalmente y que quepa en todo caso revisioacuten judicial de las decisiones que se adopten
El artiacuteculo 1721 del Coacutedigo Civil en la redaccioacuten dada por la Ley Orgaacutenica 11996 atribuye a la entidad puacuteblica a la que en cada territorio esteacute encomendada la proteccioacuten de los menores la tushytela de estos cuando se constate que se encuentran en situacioacuten de desamparo La loacutegica de este precepto es la de establecer un reacutegimen de actuacioacuten raacutepido y ejecutivo amparado en la necesidad de minimizar un riesgo que se estima existente para el nintildeo y al tiempo establecer una liacutenea de responsabilidad clara para la Administracioacuten que le dificulte la inhibicioacuten Esta es tambieacuten la filosofiacutea que estaacute detraacutes de la definicioacuten de desamparo que hace la misma norma en teacuterminos muy abiertos (laquoimposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccioacutenraquo laquoprivacioacuten de asistencia moral o materialraquo etc) apertura que la normativa autonoacutemica ha mantenido en orden a no restringir una capacidad de actuacioacuten que se concibe como una salvaguardia de uacuteltimo recurso
Cuando se estima que unos padres o tutores no cumplen adecuadamente con sus obligaciones se ha previsto que las administraciones desplieguen una serie de mecanismos de seguimiento y supervisioacuten de la situacioacuten En la fase inicial de estas actuaciones el protagonismo corresponde al sistema de servicios sociales que en primer teacutermino y salvo en casos de emergencia social deben procurar corregir los problemas detectados a traveacutes de planes de intervencioacuten sociofamiliar Cuando esta actuacioacuten no es viable o no alcanza los resultados deseados mdashbien debido al incumplimiento de los padres del plan establecido bien por circunstancias sobrevenidas que hagan imposible cuidar de sus hijos la Administracioacuten de forma subsidiaria debe intervenir adoptando medidas de proteccioacuten al menor siempre en su superior intereacutes
Este trabajo se desarrolla en la mayoriacutea de los casos sin formalidades administrativas pues en la mayor parte de las comunidades autoacutenomas no existe una declaracioacuten formal de la situacioacuten de riesgo por lo que los progenitores desconocen la trascendencia y posibles consecuencias que puede tener el incumplimiento del plan propuesto por los servicios sociales Ello puede implicar en el origen del conflicto situaciones de indefinicioacuten e inseguridad juriacutedica e incluso de indefensioacuten En los casos
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La escucha y el intereacutes superior del menor
EVOLUCIOacuteN DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Tutelas 25589 26438 26614 29497 30818 30792 30629 30637 30057
Guardas 6109 7208 8321 9598 6536 5834 5694 4693 4537
Total medidas 31698 33646 34935 39095 37354 36626 36323 35330 34594
Nota Sin datos de Eivissa-Formentera en el antildeo 2011
en que la evolucioacuten sociofamiliar no sea positiva se da traslado de la informacioacuten a los servicios de proteccioacuten de menores de la comunidad autoacutenoma correspondiente con el objeto de que se adopshyten medidas maacutes contundentes Los plazos y traacutemites que se siguen en el expediente de proteccioacuten variacutean de una comunidad a otra (p ej el plazo para instruir es en Cataluntildea de 1 antildeo y en La Rioja o Madrid de tres meses prorrogables por dos maacutes)
En la tabla y el graacutefico siguientes se ofrece una perspectiva temporal sobre el nuacutemero de medidas de proteccioacuten adoptadas en el conjunto del territorio nacional Los datos fueron recabados por esta Institucioacuten en el antildeo 2012 en el marco de actuaciones de oficio con las entidades de proteccioacuten En el momento de la redaccioacuten de este estudio no se disponen de datos maacutes recientes
EVOLUCIOacuteN DE LAS M EDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
35000
30000
25000
20000
15000
10000
5000
0 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
TUTELAS GUAR DAS
Los datos anteriores se ofrecen en el cuadro que sigue como tasa por cada 100000 nintildeos al objeto de permitir una ponderacioacuten del impacto sobre el conjunto de la poblacioacuten infantil de nuestro paiacutes
Tasa por cada TASA EVOLUTIVA DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
100000 nintildeoss 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Tutelas 3423 3500 3485 3816 3915 3835 3764 3735 3642
Guardas 1289 1101 1092 1247 832 727 713 573 551
Total medidas 4712 4601 4577 5063 4747 4562 4477 4308 4193
Nota Sin datos de Eivissa-Formentera en el antildeo 2011
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Por uacuteltimo se ofrece un graacutefico que permite comparar el nuacutemero y la tasa de tutelas acordadas en el antildeo 2011 mdashmedida que implica un desplazamiento juriacutedico de la responsabilidad inherente a la patria potestadmdash en las comunidades y ciudades autoacutenomas ordenadas en sentido ascendente por el nuacutemero absoluto de tutelas asiacute como la media nacional de tutelas
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La escucha y el intereacutes superior del menor
La realidad de la proteccioacuten en Espantildea se enfrenta a un conjunto de problemas que aunque exceshyden del aacutembito del presente estudio es necesario tener presente para comprender el contexto en que han de llevarse a cabo las actuaciones judiciales sobre esta materia
bull Insuficiencia de las estructuras de proteccioacuten para atender adecuadamente la carga de trabajo
bull La contundencia de las potestades puacuteblicas reconocidas en este aacutembito que si bien estaacute pensada como instrumento al servicio del intereacutes superior de los menores puede conducir a decisiones graves y de difiacutecil reversibilidad
bull Excesiva duracioacuten de los expedientes administrativos
bull La carencia de informacioacuten y de asistencia juriacutedica de las familias bioloacutegicas desde el primer momento de la intervencioacuten administrativa que les dificulta reaccionar ante las decisiones que se van adoptando
Ante las decisiones administrativas adoptadas en proteccioacuten de menores el remedio previsto es un proceso denominado de laquooposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menoresraquo Se trata de un proceso civil regulado en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Este procedimiento conserva sin embargo la estructura propia de un proceso contencioso-administrativo inhibiendo eso siacute la necesidad de reclamacioacuten previa en viacutea administrativa antes de entablar el proceso El proceso se inicia con un escrito de formulacioacuten de la oposicioacuten11 que da paso a la solicitud por parte del juzgado del expediente administrativo de proteccioacuten para que el solicitante pueda acceder al mismo y formular su demanda A partir de aquiacute el proceso sigue los traacutemites del juicio verbal
42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal El Ministerio Fiscal tiene ademaacutes de la funcioacuten de promocioacuten de la accioacuten de la justicia ante los tribushynales una importante funcioacuten extrajudicial en este aacutembito de proteccioacuten de menores De conformidad con el artiacuteculo 174 del Coacutedigo Civil laquoincumbe al fiscal la superior vigilancia de la tutela acogimiento o guarda de los menoreshellipraquo
La norma establece para el fiscal un triple papel de seguimiento de la situacioacuten de los menores conshytrol perioacutedico de su situacioacuten (se establece una periodicidad semestral) y promocioacuten de las medidas judiciales de proteccioacuten que estime necesarias12 En esencia la norma entiende que la posicioacuten del fiscal es la de un supervisor de la actuacioacuten administrativa
La cuestioacuten a dilucidar es la del contenido y alcance de esa superior vigilancia cuya funcioacuten estaacute ordenada a garantizar el respeto al superior intereacutes del nintildeo
En la Memoria del Ministerio Fiscal13 presentada en 2013 se indica lo siguiente
11 El plazo de interposicioacuten es de 3 meses desde la notificacioacuten de la resolucioacuten que se pretenda impugnar cuando se trata de una declaracioacuten de desamparo y de 2 meses para el resto de las medidas
12 Como muestra del creciente compromiso de la Fiscaliacutea en este aacutembito cabe citar la reciente publicacioacuten de la obra de MaDrigal Martiacutenez-PereDa Consuelo El fiscal y la proteccioacuten juriacutedica de los menores de edad Guiacutea praacutectica Valladolid Fundacioacuten Aequitas y Fundacioacuten Aranzandi-Lex Nova 2013
13 Memoria elevada al Gobierno de S M por el Fiscal General del Estado Madrid Centro de Estudios Juriacutedicos Ministerio de Justicia 2013 p 432
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
La coordinacioacuten de las Entidades Puacuteblicas con la Fiscaliacutea para consensuar estrategias y supeshyrar divergencias y la inexistencia de equipos teacutecnicos independientes a disposicioacuten del Fiscal de Proteccioacuten explican que sea muy escaso el nuacutemero total de impugnaciones formuladas por el Fiscal (10) frente al de las presentadas por particulares (1450) Rara vez discrepa el Fiscal del criterio administrativo sobre la necesidad de separacioacuten de un nintildeo de sus padres pudiendo diferir en relacioacuten con la idoneidad de los acogedores en familia extensa o con el reacutegimen de comunicaciones y visitashellip
Para comprender coacutemo se concibe la actuacioacuten del Ministerio Fiscal en este aacutembito hay que reparar en el contenido del paacuterrafo primero del artiacuteculo 1742 del Coacutedigo Civil que establece que se comunishycaraacute al fiscal laquola noticia de nuevos ingresosraquo en el sistema de proteccioacuten las resoluciones adminisshytrativas y laquolos escritos de formalizacioacuten relativos a la constitucioacuten variacioacuten y cesacioacuten de las tutelas guardas y acogimientosraquo asiacute como cualquier novedad de intereacutes en las circunstancias del menor
Las opiniones recabadas por esta Institucioacuten de miembros del Ministerio Fiscal coinciden en que la norma citada configura principalmente un sistema de control de legalidad dado ademaacutes que la Fisshycaliacutea no tiene por lo general medios teacutecnicos propios para poder supervisar la situacioacuten sociofamiliar que se halla en el origen del conflicto ni las intervenciones desplegadas por los servicios de protecshycioacuten Lo que llega al fiscal es una resolucioacuten de desamparo o de una medida de proteccioacuten de otra naturaleza acordada por la autoridad administrativa y no el expediente completo del menor El control que primariamente cabe hacer en estas circunstancias versa sobre la suficiencia de la motivacioacuten
La Circular de la Fiscaliacutea General del Estado 82011 sobre criterios para la unidad de actuacioacuten especiashylizada del Ministerio Fiscal en materia de proteccioacuten de menores14 llama la atencioacuten sobre la posibilidad de que sea el propio Ministerio Fiscal el que impulse la actividad protectora de las entidades puacuteblicas comunicando cualquier situacioacuten de eventual riesgo y actuando frente a la inactividad administrativa En este marco se preveacute que la fiscaliacutea exija la notificacioacuten tanto de las resoluciones en las que se adopten medidas de proteccioacuten como aquellas otras en que se denieguen las medidas interesadas
La previsioacuten de la norma civil relativa a la remisioacuten al Ministerio Fiscal de resoluciones y no del expediente implica una carencia de principio respecto del conocimiento cabal del problema Debe apuntarse como buena praacutectica la solucioacuten adoptada en la Comunidad Autoacutenoma de Aragoacuten en la que el fiscal puede acceder directamente al sistema informaacutetico de la Administracioacuten donde se refleja toda la informacioacuten y seguimiento sobre los menores
En el curso de las jornadas preparatorias del presente estudio se puso de manifiesto que la coexisshytencia en las Secciones de menores de las fiscaliacuteas provinciales15 de los asuntos relativos a menores infractores y a menores en proteccioacuten limita las posibilidades de actuacioacuten en este uacuteltimo aacutembito dada la limitacioacuten de efectivos y el caraacutecter preferente de las actuaciones del orden penal
43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial En la configuracioacuten legal el proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sigue a una serie de actuaciones administrativas de intervencioacuten sobre la vida del nintildeo
Los nintildeos protagonistas del procedimiento administrativo previo deben ser informados y escushy
14 Hecha puacuteblica el 16 de noviembre de 2011 p 51
15 Instruccioacuten 12009 de 27 de marzo de la Fiscaliacutea General del Estado sobre la organizacioacuten de los Servicios de Proteccioacuten de las Secciones de Menores
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La escucha y el intereacutes superior del menor
chados a lo largo del mismo Las leyes de proteccioacuten de menores de las comunidades autoacutenomas recogen este derecho con algunas modulaciones16 (en la mayoriacutea de los casos se establece que ha de oiacuterse siempre a los mayores de 12 antildeos y a menores de esa edad si tuvieran suficiente juicio)
El caraacutecter esencial de la escucha en esta fase administrativa se deduce con facilidad de la configushyracioacuten como derecho en todas las normas autonoacutemicas Ahora bien en la mayor parte de los casos no se establecen sistemas especiacuteficos de garantiacutea17 frente a la desatencioacuten de este derecho por parte de la Administracioacuten
Los teacutecnicos de los equipos psicosociales consultados sentildealaron que no existe un protocolo que facilite la aproximacioacuten al menor para trasladarle la informacioacuten que le permita tomar conciencia de sus derechos y de la importancia de su participacioacuten La experiencia trasladada a esta Instishytucioacuten tanto por representantes de entidades que trabajan con la infancia como por operadores juriacutedicos es que por lo general los menores en proteccioacuten no reciben una informacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma De hecho se destacoacute que dicha informacioacuten raramente estaacute enteramente compilada en el expediente de proteccioacuten ya que con frecuencia en el mismo faltan elementos importantes mdashpor ejemplo todas las actuaciones preshyvias desarrolladas por los servicios sociales de basemdash y que se producen frecuentes mezclas de documentos y faltas de sistematizacioacuten
Estas premisas ponen de manifiesto que un nintildeo con suficiente juicio que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de protecshycioacuten acordadas va a tener severas dificultades para plantear tales discrepancias ante la autoridad judicial
Para afrontar este problema hay que comenzar descartando la posibilidad de que el menor pueda actuar en el proceso a traveacutes de sus progenitores sobre cuyo adecuado desempentildeo de las obligashyciones derivadas de la patria potestad versa la actuacioacuten administrativa a impugnar Tampoco parece que deba ser a traveacutes de la Administracioacuten que ha fijado una posicioacuten con la que el menor puede no estar de acuerdo En teacuterminos teoacutericos quedariacutean tres opciones 1) que el nintildeo acceda directamente al juez incluso antes de estar planteada la oposicioacuten manifestando su discrepancia o en cualquier momento del proceso y que ello pueda dar lugar al nombramiento de un laquodefensor judicialraquo 2) que el Ministerio Fiscal ademaacutes del papel que actualmente tiene reconocido en virtud de la superior vishygilancia que le cumple realizar mdashy que puede llevarle a entablar por sustitucioacuten un procedimientomdash asumiera un rol maacutes directo como representante procesal del menor que asiacute lo demandase en este caso no por sustitucioacuten sino como un supuesto de legitimacioacuten extraordinaria y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio
Las dos primeras opciones plantean dificultades para una faacutecil accesibilidad por parte del nintildeo y respecto del fiscal se hariacutea necesaria una previsioacuten legal expresa de la forma de legitimacioacuten citada
La tercera opcioacuten es la de facilitar el contacto del nintildeo con un abogado Dicho contacto puede suplir algunas de las carencias de informacioacuten que se vienen detectando asiacute como para hacer viable el acceso al juez o al fiscal en teacuterminos adecuados
16 Resulta interesante a estos efectos la matizacioacuten introducida en el paacuterrafo tercero del artiacuteculo 20 de la Ley 122008 de 3 de julio de proteccioacuten integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana a tenor del cual laquoLos menores tienen derecho a obtener toda la informacioacuten que concierna a sus intereses derechos y a su bienestar personal emocional y social en un lenguaje que sea adecuado y comprensible seguacuten su desarrollo evolutivo y madurez El ejercicio de este derecho se ejecutaraacute de manera responsable bajo la orientacioacuten de sus padres representantes legales o guardadoresraquo
17 La Ley Foral 152005 de 5 de diciembre de promocioacuten atencioacuten y proteccioacuten a la infancia y a la adolescencia de la Comunidad Foral de Navarra contiene dentro del artiacuteculo 22 dedicado al derecho a ser oiacutedo la previsioacuten de que la denegacioacuten de la audiencia solicitada por el menor o por la persona que le represente seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a los solicitantes y frente a la misma cabraacute accioacuten ante la jurisdiccioacuten civil laquosin necesidad de recurso administrativo previoraquo
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Para desarrollar esta funcioacuten parece imprescindible que los profesionales que deben prestar esta asistencia cuenten con la adecuada formacioacuten y esteacuten especializados lo que conlleva la formacioacuten de turnos de oficio especiacuteficos en proteccioacuten de menores
44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten Los datos anuales disponibles sobre declaracioacuten de tutela ex lege por el conjunto de las entidades de proteccioacuten cruzados con los que publica la Fiscaliacutea General del Estado permiten indicar que un porshycentaje significativo de las decisiones administrativas de proteccioacuten es sometido a revisioacuten judicial por la viacutea de la oposicioacuten regulada en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil No ha de olvidarse que existen dificultades objetivas para que este nuacutemero pueda ser mayor sobre todo por lo ya indicado sobre la falta de asesoramiento a los familiares desde el inicio del procedimiento administrativo
En este informe se pretende centrar el anaacutelisis en la concepcioacuten que la norma tiene de la participashycioacuten del nintildeo en el proceso y sobre la realidad en que este proceso se desarrolla
La exigencia de la escucha se deriva de la claacuteusula general del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 El artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la ordenacioacuten del proceso a los traacutemites del llamado laquojuicio verbalraquo que no contempla la escucha del menor ―en teacuterminos procesales lo hashybitual es hablar de laquoexploracioacutenraquo― como un traacutemite especiacutefico ni dispone cuaacutendo ha de realizarse
bull El acto de escucha al menor no debe coincidir con el de la vista denominada en este proceso laquoacto del juicioraquo en principio porque ese momento no permite ofrecer al menor un laquocontexto propicio y que inspire confianzaraquo ni resultaraacute faacutecil garantizar al menor un ambiente confidencial
bull El llamado entorno amigable obliga a ajustar en lo posible a la madurez del nintildeo el espacio fiacutesico e incluso el nuacutemero de las personas presentes y su actitud durante el desarrollo del acto Para esta tarea los oacuterganos judiciales especializados cuentan a priori con mayores posibilishydades y haacutebitos para satisfacer estos requerimientos
bull El acto de escucha que debe hacerse por el juez es un momento clave para satisfacer el derecho a la informacioacuten que tiene el nintildeo tanto sobre el acto en siacute y su caraacutecter de derecho y no de obligacioacuten y sus consecuencias como sobre las posibilidades que el menor tiene para asegurarse de que su opinioacuten sea adecuadamente tenida en cuenta
bull El Comiteacute de Derechos del Nintildeo apuesta por que la escucha del menor se realice maacutes como una entrevista que como un examen de ahiacute que el teacutermino laquoexploracioacutenraquo tradicional en las normas procesales espantildeolas no resulte el maacutes adecuado ya que remite a la idea del menor como objeto del proceso y no como sujeto activo del mismo La foacutermula de la entrevista facishylitaraacute que el nintildeo pueda asumir la iniciativa de llevar la conversacioacuten hacia las cuestiones que considere maacutes importantes
bull Una primera cuestioacuten criacutetica es determinar el grado de libertad del nintildeo que ha de ser escushychado o lo que es lo mismo su grado de exposicioacuten a eventuales presiones y el impacto que eacutestas puedan tener La correcta evaluacioacuten del riesgo al que pueda verse expuesto presupone la necesidad de que quien haya de escuchar al menor disponga de toda la informacioacuten releshyvante Esta es una de las razones por la que cobra importancia el hecho de que se disponga del expediente del menor actualizado completo y ordenado En algunos casos la determinashycioacuten del riesgo requeriraacute de la asistencia de equipos teacutecnicos Teniendo en cuenta la configurashycioacuten del derecho a la escucha que soacutelo por voluntad del nintildeo es renunciable la existencia de un riesgo debe implicar una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de este acto pues con ello la presioacuten habriacutea conseguido sus objetivos
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull La otra cuestioacuten criacutetica es la determinacioacuten del grado de madurez del menor puesto que afecta de manera directa al grado de atencioacuten que haya de prestarse a la opinioacuten del menor con visshytas a la adopcioacuten de la decisioacuten final Nuevamente para los casos menos evidentes el juzgado requeriraacute de apoyo teacutecnico especializado Ahora bien como debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio la aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir a priori el acto de escucha resulta improcedente Asimismo la decisioacuten de no escuchar a un menor que puede comunicarse requeririacutea un informe teacutecnico que objetivara y razonara la falta de madurez de ese nintildeo
bull Uno de los problemas a los que podriacutea enfrentarse un proceso atento a la escucha del menor es el de la reiteracioacuten de las entrevistas o actos de escucha sobre todo si se considera imprescindible la intervencioacuten de un equipo teacutecnico multidisciplinar18 Dado que se debe prevenir en lo posible la reiteracioacuten de estos actos cabe acudir a actuaciones coordinadas o al uso de medios teacutecnicos que permitan concentrar los actos de escucha y que estos tengan una duracioacuten suficiente
bull El proceso en su conjunto ha de tener por objeto supervisar si las medidas adoptadas por una Administracioacuten lo han sido en el intereacutes superior del nintildeo Escuchado eacuteste el siguiente paso se concreta en el acto del juicio En esta vista se han de practicar las pruebas admitidas y se formulan las conclusiones En buena loacutegica lo que el juez haya escuchado del menor debe ser confrontado con las actuaciones que en dicho acto se practiquen en un marco de contradiccioacuten entre las partes En un momento tan determinante previo al de la adopcioacuten de la decisioacuten reshysulta paradoacutejica la ausencia del menor Ciertamente el Ministerio Fiscal que tiene la misioacuten de velar por su superior intereacutes puede hacer valer lo que estime que conviene a dicho intereacutes No obstante si el Ministerio Fiscal no ha participado en el proceso de escucha difiacutecilmente puede saber lo que el nintildeo piensa o desea Este es una de las razones por las que se ha defendido la conveniencia de facilitar al menor una asistencia juriacutedica que vele por la adecuada defensa de sus posiciones en el proceso
bull Como se ha puesto de manifiesto los nintildeos tienen una percepcioacuten del tiempo diferente a la de los adultos El paso del tiempo en la infancia influye de forma maacutes raacutepida y determinante que en la edad adulta El desarrollo armoacutenico integral y equilibrado de la personalidad del nintildeo debe ser primordial al considerar su intereacutes superior Cuanto maacutes se demore la resolucioacuten del conflicto por el que un nintildeo fue separado de su familia bioloacutegica maacutes se habraacute consolidado su nueva situacioacuten y seraacute maacutes traumaacutetico romper los nuevos viacutenculos afectivos En ocasiones se consolida una situacioacuten que crea perjuicios irreparables a los nintildeos y sus padres19 El artiacuteculo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cumple formalmente con el requerimiento de priorizar estos procesos tal y como reclama el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
Otra cuestioacuten es la de la agilidad No existen datos contrastados sobre la duracioacuten de los proshycesos de oposicioacuten a la resolucioacuten de desamparo Sin embargo los operadores juriacutedicos conshysultados por esta Institucioacuten coincidieron en que estos procedimientos se demoran en exceso llegando a superar los dos antildeos en primera instancia20
18 La especializacioacuten de oacuterganos judiciales y la adscripcioacuten de equipos teacutecnicos permite que este apoyo se realice de una manera maacutes fluida y casa mejor con las premisas que derivan de la Convencioacuten y de sus observaciones generales
19 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de junio 2013 Asunto RMS contra Espantildea (Demanda nordm 2877512)
20 Entre las causas de demora ademaacutes de la carga de trabajo de los juzgados se apuntoacute a que los informes que debe remitir la Administracioacuten en muchos casos estaacuten incompletos y desordenados lo que requiere mayor tiempo para completarlos Las demoras en la emisioacuten de informe por parte del equipo psicosocial del juzgado como consecuencia de su falta de medios motivan tambieacuten en muchos casos la necesidad de suspender y volver a sentildealar fecha para la vista
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
bull El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de esta naturaleza conduce a exashyminar el modelo de procedimiento Dicha cuestioacuten aunque es ajena a la perspectiva de este estudio tiene tambieacuten especial incidencia respecto de las garantiacuteas de las partes del proceso particularmente los progenitores Es cierto que en el sistema vigente la supervisioacuten que realiza el Ministerio Fiscal permite que pueda solicitar la revocacioacuten del desamparo o presentar la oposicioacuten judicial si considera que han cambiado las circunstancias de forma sustancial Pero esta posibilidad debe superar en la praacutectica las dificultades de seguimiento que se han puesto de manifiesto al tratar de la posicioacuten del fiscal respecto de la proteccioacuten de menores
La articulacioacuten legal del sistema de proteccioacuten estaacute basada en la existencia de unos orgashynismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes Frente a ello una viacutea tradicional seriacutea la adopcioacuten de medidas cautelares por parte del juzgado Sin embargo tal posibilidad no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticishypariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten cuando el nuacutecleo del debate puede requerir del apoyo de equipos teacutecnicos que necesitan un tiempo para emitir su dictamen
Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar en todo caso la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten competente transcurrido un plazo prudente (por ejemplo de 3 a 6 meses) de modo que la aushytoridad judicial ratifique module o anule dicha resolucioacuten
bull El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones Esa mayor exigencia comprende referir todas las circunstancias de hecho de relevancia para el nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes supeshyrior y la manera en que se han ponderado
Para el caso de que la decisioacuten adoptada difiera de la opinioacuten del nintildeo el juez deberaacute explicar las razones que le han llevado a adoptarla y cuando por motivos excepcionales el juez deba fallar contra el intereacutes superior del nintildeo (p ej porque entre en conflicto con el de otro menor) habraacute de asegurarse el juzgador de explicar coacutemo dicho intereacutes fue objeto de una considerashycioacuten primordial en el proceso intelectual que condujo a la sentencia
bull Las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso La sentencia se notifica uacutenicamente a las partes y el nintildeo tendraacute conocimiento de lo decidido a traveacutes de la Administracioacuten que ejerza su tutela o de quien asuma su guarda Como se ha dicho la normativa no preveacute una viacutea general para que el menor en cuestioacuten pueda disentir de la decisioacuten adoptada y menos para convertirse en una suerte de parte a partir de la comunicacioacuten de la sentencia de instancia La implantacioacuten de estas medidas requiere de una nueva visioacuten de la posicioacuten procesal del nintildeo y de sus posibilishydades de actuacioacuten en cualquier fase del procedimiento sin exigirle que se constituya desde el inicio en la condicioacuten formal de parte
bull Como se ha apuntado en este estudio para el Comiteacute de Derechos del Nintildeo laquola escucha debe ser entendida como un proceso y no como un acontecimiento singular y aisladoraquo Por tanto en los casos en los que se llega a una apelacioacuten el derecho del nintildeo a ser escuchado no ha de entenderse a priori cumplido por el traacutemite desarrollado en la primera instancia sobre todo cuando entre la primera decisioacuten y la apelacioacuten media un periacuteodo de tiempo considerable El derecho a ser escuchado ha de sobreponerse por tanto a planteamientos reduccionistas del alcance de la segunda instancia dado que lo relevante en este punto es el superior intereacutes del nintildeo que puede variar con el paso del tiempo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
51 Procesos de familia cuando hay nintildeos Las normas civiles y procesales configuran una serie de procesos agrupados en la Ley de Enjuiciashymiento Civil bajo el epiacutegrafe laquode los procesos matrimoniales y de menoresraquo (arts 769 a 781) dedishycados a regular los sistemas de solucioacuten judicial de crisis familiares Esta normativa procedimental se ve completada en algunos puntos con previsiones del Coacutedigo Civil (arts 81 a 107)
En lo que interesa a los efectos del presente estudio cabe distinguir una serie de procesos
bull El proceso contencioso de nulidad separacioacuten y divorcio (art 770 LEC)
bull El proceso de mutuo acuerdo de separacioacuten y divorcio (art 777 LEC)
bull La determinacioacuten que puede realizarse en diversos momentos procesales de medidas relatishyvas a los hijos (arts 771 a 776 LEC)
Las dos claves de estos procesos son 1) el acuerdo o desacuerdo de las partes21 y 2) el que el proshyceso afecte o no a nintildeos Al igual que con el proceso de oposicioacuten no se trata de hacer un anaacutelisis de los referidos procedimientos sino uacutenicamente examinar las viacuteas para que el derecho del menor a ser escuchado a que su opinioacuten sea tenida en cuenta y en definitiva a que se salvaguarde su superior intereacutes se vean debidamente atendidos
La consecuencia inmediata del hecho de que una decisioacuten judicial en este aacutembito afecte a menores es la intervencioacuten de caraacutecter preceptivo del Ministerio Fiscal conforme a lo previsto en el artiacuteculo 7492 de la Ley de Enjuiciamiento Civil El fiscal es llamado al proceso desde el momento en que se advierte que existen menores afectados incluso ante la solicitud de medidas previas a la presentashycioacuten de una demanda (las conocidas como laquoprovisionaliacutesimasraquo)
21 Con el fin de facilitar salidas acordadas y evitar que los menores hayan de involucrarse en la tensioacuten que viven sus progenitores y vivir un conflicto de lealtades se incorporoacute al ordenamiento espantildeol a traveacutes de la Ley 152005 de 8 de julio por la que se modifican el Coacutedigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacioacuten y divorcio la llamada mediacioacuten intrajudicial El artiacuteculo 770 regla 7ordf LEC contempla la posibilidad de interrupcioacuten del procedimiento judicial para que las partes se sometan a un proceso de mediacioacuten La Guiacutea para la praacutectica de la mediacioacuten intrajudicial publicada en 2013 por el Consejo General del Poder Judicial contiene un protocolo especiacutefico para la mediacioacuten familiar (pp 41 a 86)
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Las estadiacutesticas oficiales22 reflejan un alto iacutendice de litigiosidad en materia matrimonial aunque maacutes moderado que el quinquenio precedente y una marcada tendencia de los coacutenyuges a adoptar soluciones pactadas
CRISIS FAMILIARES TOTALES 2008-2012
Nulidades 674
Separacioacuten de mutuo acuerdo 25469
Separacioacuten contenciosa 11504
Divorcio consensuado 340870
Divorcio no consensuado 178324
Nulidades separaciones y divorcios entre 2008-2012
46 Separacioacuten mutuo acuerdo
01 Nulidades
32 Divorcio no consensuado
21 Separacioacuten contenciosa
612 Divorcio consensuado
En el siguiente graacutefico dedicado a analizar la presencia de hijos menores en las crisis de familia se observa que este hecho se produce en maacutes de la mitad de las rupturas No se dispone de datos sobre cuaacutentos de estos procedimientos son contenciosos y cuaacutentos de mutuo acuerdo
22 Los graacuteficos y tablas que siguen han sido elaborados por esta Institucioacuten sobre datos del Instituto Nacional de Estadiacutestica (INE) [Inebase Seguridad y Justicia Estadiacutestica de nulidades separaciones y divorcios] lthttpwwwineesjaximenudotype=pcaxisamppath=t18p420p01ampfile=inebasegt El graacutefico de nulidades separaciones y divorcios 2008ndash2012 incluye los datos estadiacutesticos referidos a procesos matrimoniales de parejas del mismo y de diferente sexo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
SEPARACIONES Y DIVORCIOS CON Y SIN HIJOS MENORES ENTRE 2008-2012
300000
250000
200000
150000 468 532
100000
50000
434 566 0 SEPARACIONES DIVORCIOS
Ninguacuten hijo menor de edad Con hijos menores de edad
Esta realidad se atiende a traveacutes de un sistema en el que coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados en familia lo que en funcioacuten de la competencia territorial de los oacuterganos judiciales puede traducirse en un trato desigual que no deberiacutea menoscabar los derechos del nintildeo
A este respecto el Consejo General del Poder Judicial sentildealaba lo siguiente
La especializacioacuten de Juzgados para el conocimiento en exclusividad de determinadas materiashellip se puede presentar como una medida adecuada para el logro de una Justicia raacutepida eficaz y de calidad que la sociedad espantildeola demanda Efectivamente el sometimiento del conocimiento y enjuiciamiento de determinadas materias a oacuterganos judiciales cuyo titular como consecuencia de la especializacioacuten de dicho oacutergano estaacute en condiciones de poseer una especiacutefica y profunda formacioacuten y experiencia en esas materias puede constituir en determinados supuestos una garantiacutea no soacutelo de calidad de las resoluciones judiciales sino tambieacuten de la mayor agilidad con que se dicten y la formacioacuten de criterios unitarios al resolver cuestiones ideacutenticas o de la misma iacutendole lo que se proyecta en definitiva a favor de la seguridad juriacutedica23
La especializacioacuten no ha de considerarse en teacuterminos generales como una ventaja absoluta sino que debe ponderarse la eventual peacuterdida de flexibilidad en el conjunto del sistema judicial que puede llevar aparejada Ademaacutes la ventaja que puede proporcionar la generalizacioacuten de determinados oacuterganos especializados exige contar no soacutelo con profesionales judiciales bien formados sino con medios de apoyo suficientes e idoacuteneos24
No obstante en un aacutembito tan vinculado con los menores resulta claro que el juzgador requeriraacute mdashademaacutes de una formacioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicosmdash de la necesidad de equipos teacutecnicos de apoyo Si el juzgado no dispone de tales apoyos difiacutecilmente podraacute asumir la tarea que la Convencioacuten le impone y menos con la necesaria agilidad
Desde otra oacuteptica la especializacioacuten es tambieacuten un medio para hacer econoacutemicamente maacutes viable el cumplir con los requerimientos relativos al entorno propicio y que inspire confianza al nintildeo
23 Informe del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 13 de octubre de 2005 sobre las proposiciones de Ley Orgaacutenica de modificacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial para proceder a la creacioacuten de la jurisdiccioacuten de familia que reproduce el emitido el 12 de febrero de 2003 p 9
24 Asiacute se indica en el Documento Reforma Judicial en Europa Parte II Directrices para la Administracioacuten eficaz de la justicia 2012ndash2013 elaborado por la Red Europea de Consejos de Justicia sect 15 y 16
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La escucha y el intereacutes superior del menor
52 El rol del nintildeo en estos procesos Ante una crisis matrimonial la primera fuente de informacioacuten que los nintildeos han de tener sobre su sishytuacioacuten y sobre las expectativas provendraacute de sus progenitores En un contexto de disputas de pareja existe un riesgo de que en muchos casos dicha informacioacuten sea parcial y sesgada en un intento de poner al nintildeo a favor de quien traslada la informacioacuten El intereacutes superior del menor siempre presente en el marco de la responsabilidad parental se torna si cabe maacutes relevante en las situaciones de conflicto familiar En particular las autoridades judiciales tienen la responsabilidad de asegurarse de que el menor es consciente de sus derechos de intervenir en el proceso y de que sus opiniones se tengan en cuenta
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coinciden en que dicha situacioacuten de intento de uso del menor es frecuente especialmente en los procesos matrimoniales contenciosos y que la informashycioacuten con la que llegan los nintildeos sobre la situacioacuten que les afecta es por lo general escasa y confusa Por ello entre los retos principales de jueces fiscales y equipos teacutecnicos estaacute garantizar que los menores dispongan de una informacioacuten veraz completa y objetiva
La primera actuacioacuten que cabe plantear en este tipo de procesos es la solicitud de medidas provisioshynales previas a la formulacioacuten de la demanda (art 771 LEC) Se trata de una solucioacuten procesal penshysada para situaciones subjetivas de urgencia en donde a priori no se presume que vaya a existir acuerdo entre los coacutenyuges La solicitud puede presentarse sin necesidad de disponer de abogado o procurador Entre las medidas que cabe solicitar estaacuten las referidas a los nintildeos de entrelas previstas en el artiacuteculo 103 del Coacutedigo Civil25
La norma procesal no parece estar pensando en la escucha del menor en este momento preliminar del proceso De hecho se establece que tras la presentacioacuten de la solicitud se celebre una compareshycencia a la que deberaacuten acudir los coacutenyuges y el Ministerio Fiscal Se preveacute en este traacutemite la posibishylidad de practicar pruebas cuando resulte necesario pero la audiencia del menor no es una prueba
Las exigencias del artiacuteculo 12 de la Convencioacuten de Derechos del Nintildeo y del artiacuteculo 9 de la Ley Orshygaacutenica 11996 no permiten que pueda excluirse de este aacutembito la escucha del menor aunque en un contexto de medidas provisionales dicha escucha pueda resultar maacutes complicada
Ciertamente se trata de una decisioacuten con alcance temporal limitado pero esto no le resta importanshycia ni capacidad de afectar a la vida del nintildeo ya que contra la misma no cabe recurso alguno y sus efectos pueden prolongarse hasta la sentencia definitiva siendo asiacute que seguacuten el INE la duracioacuten media de los procesos de divorcio en el antildeo 2012 fue de 518 meses y una deacutecima parte de los procedimientos superaron el antildeo de tramitacioacuten Para conciliar esta exigencia con las dificultades de orden praacutectico cabe admitir que las modalidades de escucha puedan modularse en cuanto a su alcance pero no respecto del hecho de que debe ser escuchado
25 Entre estas medidas estaacute laquo1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor 2ordf Determinar teniendo en cuenta el intereacutes familiar maacutes necesitado de proteccioacuten cuaacutel de los coacutenyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiarhellip asiacute como tambieacuten las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno 3ordf Fijar la contribucioacuten de cada coacutenyuge a las cargas del matrimoniohellip Se consideraraacute contribucioacuten a dichas cargas el trabajo que uno de los coacutenyuges dedicaraacute a la atencioacuten de los hijos comunes sujetos a patria potestad (hellip)raquo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
Procede ahora examinar las posibilidades de participacioacuten del nintildeo en los procesos contenciosos y de mutuo acuerdo
bull En estos procedimientos los tres preceptos fundamentales sobre la escucha son el paacuterrafo 6 del artiacuteculo 92 del Coacutedigo Civil asiacute como la regla 4ordf paacuterrafo segundo del artiacuteculo 770 y el paacuterrafo 5 del artiacuteculo 777 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil Las claves comunes a los 3 preceptos establecen 1) se debe oiacuter a los menores que tengan suficiente juicio y tan solo para el proceso contencioso se establece la edad de 12 antildeos como presuncioacuten objetiva de tal situacioacuten 2) la audiencia no se considera un acto inexcusable sino que se efectuaraacute laquocuando se estime necesashyrioraquo y 3) la iniciativa para realizar esta audiencia puede acordarse de oficio o partir de la peticioacuten del fiscal las partes miembros del equipo teacutecnico judicial o del propio menor
Esta normativa no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad Prueba de ello es que con preceptos sustancial-mente ideacutenticos los expertos consultados por esta Institucioacuten indicaron que las exploraciones de nintildeos en procesos de mutuo acuerdo son escasas Tales previsiones van maacutes allaacute de la excepcioacuten a este derecho que se establece con un criterio claramente restrictivo en el artiacuteculo 91 de la Ley Orgaacutenica 11996 a tenor del cual laquocuando el menor solicite ser oiacutedohellip la deneshygacioacuten de la audiencia seraacute motivadahellipraquo Como puede apreciarse estamos ante una previsioacuten garantista no ante la atribucioacuten al juez de la posibilidad de no escuchar26
bull En estos procesos y dejando aparte los casos de nulidad matrimonial la intervencioacuten del Mishynisterio Fiscal tiene como fundamento la defensa de los intereses de unos afectados que estaacuten en una posicioacuten de debilidad en este caso los menores Cabe preguntarse si esta previsioacuten es suficiente a los efectos de que el nintildeo disponga de asistencia juriacutedica en el sentido de la Obshyservacioacuten General 14 paraacutegrafo 96 La posicioacuten institucional del fiscal es la de imparcialidad lo que no casa bien con una representacioacuten de intereses particulares si bien su obligacioacuten de proteccioacuten del superior intereacutes del menor ha de modular esta construccioacuten de principio
Conocida a traveacutes de la escucha la opinioacuten del nintildeo el Ministerio Fiscal puede velar en la mashyyoriacutea de los casos por que sea debidamente tenida en cuenta De lo contrario en los casos en que el Ministerio Fiscal no considere que la opinioacuten del nintildeo se corresponde con su intereacutes se produciriacutea una situacioacuten de discrepancia que deberiacutea resolverse en la liacutenea apuntada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en la Observacioacuten General y paraacutegrafo citados a traveacutes de la designacioacuten de quien pudiera atender especiacuteficamente a sus intereses lo que en nuestro derecho se articula a traveacutes del nombramiento de un defensor judicial Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
bull La capacidad de iniciativa del menor para acceder al juez y al fiscal en el proceso matrimonial dependeraacute en gran medida de su edad capacidad de juicio y de la buena (o deficiente) inforshymacioacuten que le hayan facilitado sus padres Aunque jueces y fiscales consultados por esta Insshytitucioacuten sentildealan que el acceso de los nintildeos no plantea especiales dificultades praacutecticas tanto a traveacutes de cartas como de manera directa (acudiendo a las dependencias judiciales y pidiendo ser recibidos) los abogados y representantes de las entidades que trabajan con la infancia no coincidieron en esta impresioacuten Con independencia del grado de acceso que en cada caso se deacute lo relevante seraacute el meacutetodo para asegurar que ese acceso se produzca de manera general
26 Hay tambieacuten que tener presente lo dispuesto en el art 23 del Reglamento 22012003 del Consejo de la Unioacuten Europea de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia el reconocimiento y la ejecucioacuten de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental que establece laquoLas resoluciones sobre responsabilidad parental no se reconoceraacuten (hellip) b) si se hubieren dictado excepto en casos de urgencia sin haber dado posibilidad de audiencia al menor en violacioacuten de principios fundamentales de procedimiento del Estado miembro requeridoraquo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
temprana mdashpues de lo contrario no seraacute posible detectar a tiempo eventuales conflictos de interesesmdash y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
bull Respecto a los requerimientos relativos al entorno amigable la forma de conducir la audiencia del menor el especial cuidado que ha de ponerse en determinar el grado de libertad del nintildeo y su exposicioacuten a eventuales presiones la evaluacioacuten de los potenciales riesgos a los que se enfrenta asiacute como la determinacioacuten de su grado de madurez no presentan especialidades sobre lo ya dicho en este estudio dado que se trata de principios transversales En este aacutemshybito ha de prestarse particular atencioacuten al conflicto de lealtades que puede padecer el nintildeo a consecuencia del enfrentamiento de sus progenitores Tambieacuten resulta significativo a estos efectos el tipo de proceso elegido contencioso o de mutuo acuerdo
bull Dado que el menor ha de ser escuchado cuando se adopte una decisioacuten que le afecte en la fase cautelar del proceso la prudencia para evitar reiteraciones innecesarias de los actos de escucha podriacutea aconsejar no llamar nuevamente al menor cuando las peticiones de las parshytes sobre las que ha de adoptarse la decisioacuten no difieran en lo sustancial de las adoptadas de forma provisional salvo que el nintildeo lo pida Ahora bien cuando se introduzcan elementos nuevos la opinioacuten del menor no debe ser ajena al debate con independencia del momento procesal en que se esteacute
bull En el momento de la toma de decisioacuten ha de aplicarse la exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones a la que ya se ha aludido en este estudio en especial en lo que se refiere a la justificacioacuten de las razones por las que no se ha escuchado al menor ndashlo que soacutelo podraacute fundamentarse en la falta de juicio propio o en la renuncia del nintildeo- y en lo relativo a las razones que expliquen una decisioacuten que se aparte de la opinioacuten de este Resulta preciso subrayar aquiacute que si bien el juez no estaacute vinculado por la opinioacuten del nintildeo siacute ha de asegurarse de que esta opinioacuten es objeto de especial ponderacioacuten Lo que el menor dice a la luz de su grado de madurez ha de integrarse de manera destacada en el proceso de reflexioacuten que debe llevarse a cabo y debe quedar reflejado de forma pormeshynorizada en la argumentacioacuten que sustenta la decisioacuten
bull Como se ha dicho las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso En estos procesos tal tarea recae primariamente en los padres aunque en los casos en que el desarrollo del proceso haya puesto de manifiesto que el menor mantiene una opinioacuten distinta a lo decidido el juez o el fiscal deberiacutean asumir directamente esta tarea
bull La organizacioacuten familiar acordada tras una ruptura de pareja tiende a ser muy cambiante esshypecialmente en los casos en que hay nintildeos El artiacuteculo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la modificacioacuten de las medidas laquosiempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlasraquo El traacutemite variaraacute en funcioacuten del acuerdo o no de los progenitores Los procesos matrimoniales contenciosos registran un mayor nuacutemero de incidentes de ejecucioacuten En estas circunstancias ha de darse por reproducido todo lo indicado respecto de la escucha y participacioacuten del nintildeo
En las jornadas convocadas para la preparacioacuten del presente estudio se plantearon las dishyficultades que entrantildea en ocasiones la ejecucioacuten de las medidas adoptadas respecto de los menores habitualmente adolescentes cuando estos mantienen una voluntad renuente Las soluciones legales al incumplimiento de las medidas (art 776 LEC) no contemplan este sushy
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
puesto La solucioacuten para estos casos maacutes que en considerar medidas coercitivas que pueden resultar desproporcionadas cuando no inviables ha de estar en la posibilidad de que el menor acceda a plantear su oposicioacuten a las medidas que le afectan y las razones en que se basa La norma permite que no solo los progenitores sino tambieacuten el Ministerio Fiscal inste esta modifishycacioacuten de medidas pero para que ello constituya una solucioacuten efectiva el nintildeo o adolescente debe tener la confianza de que su opinioacuten seraacute escuchada y atendida Para ello seraacute esencial la experiencia que haya acumulado en el proceso precedente
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Conclusiones
6CONCLUSIONES
1 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo constituye un cambio sustancial del enfoque sobre la posicioacuten de los menores con respecto a las decisiones que les afecten Se reconoce que estos tienen opiniones propias que deben ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez y que por ello estaacuten llamados a participar en los procesos de adopcioacuten de tales decisiones especialmente en todas las actuaciones administrativas y judiciales
2 El derecho a ser escuchado forma parte del nuacutecleo fundamental de la Convencioacuten junto con el derecho a la vida a la no discriminacioacuten y el derecho a que el intereacutes superior del menor sea una consideracioacuten primordial Ademaacutes de ello el derecho del nintildeo a ser escuchado y a que sus opiniones se tomen en serio debe tambieacuten entenderse como un principio esencial para la detershyminacioacuten el mejor intereacutes del nintildeo considerado un intereacutes superior
3 El titular del derecho a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta es cualquier nintildeo por lo que la escucha habraacute de adaptarse a las particularidades de cada menor
4 Siempre deberaacute producirse la escucha del menor salvo renuncia de este o constatacioacuten de la ausencia de juicio propio No obstante debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio La aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir el acto de escucha resulta improcedente
5 Ante la existencia de un riesgo para el nintildeo derivado del hecho de manifestar su opinioacuten la configuracioacuten del derecho a la escucha como renunciable uacutenicamente por voluntad del nintildeo conlleva que haya que prever una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de la audiencia Otro tanto cabe decir de las medidas para prevenir la victimizacioacuten que podriacutea producirse por la reiteracioacuten de actos de escucha
6 Para el enjuiciamiento de los dos procesos examinados en este estudio coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados estos uacuteltimos denominados laquojuzgados de famishyliaraquo En un aacutembito tan vinculado con los menores el juzgador requeriraacute ademaacutes de una formashycioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicos disponer de equipos teacutecnicos de apoyo Tambieacuten ha de tenerse en cuenta que en oacuterganos generalistas resulta maacutes difiacutecil disponer de espacios adecuados y de protocolos de actuacioacuten para facilitar que el menor pueda sentirse coacutemodo La extensioacuten de los oacuterganos judiciales especializados en este aacutembito asegurariacutea un tratamiento maacutes adecuado y aacutegil en el conjunto del territorio
7 La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo difiere de la utilizada por la Convencioacuten que pone el acento en la escucha puesto que en la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posishycioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo mashynifestado por el nintildeo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
8 La normativa sobre los procesos de crisis familiar no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad
9 No estaacute previsto un meacutetodo para asegurar que la comunicacioacuten del nintildeo con el juez y con el fiscal se produzca de manera general temprana y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
10 En la actuacioacuten de las entidades de proteccioacuten los menores no reciben por lo general una inforshymacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma Resulta por tanto difiacutecil que un nintildeo que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de proteccioacuten acordadas pueda plantear esta discrepancia ante la autoridad judicial
11 La dificultad que presenta para el menor plantear ante la autoridad judicial sus discrepancias con las medidas administrativas que se puedan haber adoptado por una entidad de proteccioacuten puede resolverse por diferentes viacuteas 1) Designacioacuten de un laquodefensor judicialraquo tras el acceso directo del nintildeo al juez 2) asuncioacuten por el Ministerio Fiscal de la representacioacuten procesal del menor y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio Atendiendo a la facilidad de acceso para el menor y a la conveniencia de no desdibujar el perfil institucional del Ministerio Fiscal la tercera de las opciones parece la maacutes viable
12 Para los procesos de familia la funcioacuten de garantizar el acceso al proceso de las opiniones del menor puede corresponder al Ministerio Fiscal Pero en los casos en que el fiscal y el nintildeo disshycrepen la solucioacuten maacutes adecuada puede ser el nombramiento de un laquodefensor judicialraquo Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
13 En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse el derecho de audiencia Solo se hacen referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado Desde el punto de vista praacutectico no existen protocolos comunes para la realizacioacuten de la audiencia del menor
14 Se ha constatado una tendencia a trasladar al menor que su opinioacuten no es decisiva para la reshysolucioacuten que finalmente se adopte con el objeto de aliviarle del peso de la responsabilidad Sin embargo la Convencioacuten aboga por poner en valor la importancia de lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta Aunque el juez ha de ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la decisioacuten del menor puede acabar no siendo determinante la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstancias que estaacuten en juego
15 El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en su deber de motivar las resoluciones especialmente cuando se falle contra la opinioacuten del menor o se deban garantizar otros intereses objeto tambieacuten de especial proteccioacuten
16 La comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten adoptada importante para que este pueda reaccionar e incluso recurrir si lo desea no se contempla en las normas de derecho interno En buena medida ello es asiacute porque las normas procesales pivotan sobre la condicioacuten juriacutedica de parte El menor soacutelo tiene esa consideracioacuten cuando dispone de un laquodefensor judicialraquo figura en principio pensada como respuesta a un conflicto de intereses y no como viacutea ordinaria para reaccionar o recurrir
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Conclusiones
17 El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de proteccioacuten conduce a examinar el modelo de procedimiento El sistema legal de proteccioacuten estaacute basado en unos organismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes y difiacutecilmente revershysibles por el impacto que tienen en la vida del nintildeo Frente a ello la adopcioacuten de medidas caushytelares no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticipariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar o modular transcurrido un plazo prudente la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten
18 El ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteficas de recurso cuando el nintildeo considere que su deshyrecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no ha sido satisfecho
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Recomendaciones
7 RECOMENDACIONES
Para llevar a cabo las reformas legislativas y organizativas necesarias en materia civil procesal y de proteccioacuten de menores
71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de eacuteste no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Elminar los criterios de edad respecto al derecho del nintildeo a ser escuchado sustituyeacutendoshylos por la presuncioacuten de la capacidad del menor para formarse un juicio propio
3 Establecer que la apreciacioacuten de falta de madurez a estos efectos debe venir sustentada por un informe teacutecnico del equipo psicosocial adscrito al juzgado que deberaacute tener preshysente el enfoque al respecto de la Convencioacuten y el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
4 Introducir el beneficio de justicia gratuita a favor de los menores que con independencia de sus progenitores o tutores deseen hacer valer sus opiniones en procesos en que se ventilen cuestiones que les afecten
5 En liacutenea con lo establecido en el artiacuteculo 5 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de Derechos de los Nintildeos reconocer al menor nuevos derechos de participacioacuten en los proshycesos que versen sobre asuntos que les afecten y en particular la posibilidad de ejercitar de manera total o parcial los derechos de las partes Asimismo modificar la regulacioacuten del defensor judicial para facilitar el acceso y representacioacuten del menor en el proceso
6 Introducir para los procesos de familia la previsioacuten de nombramiento de un defensor jushydicial cuando el fiscal y el menor discrepen sobre lo que conviene a su superior intereacutes
7 Incorporar los principios que han de regir los actos de audiencia del menor en particular sobre la confidencialidad del acto la forma de realizarlo el entorno en que ha de desarroshyllarse la relevancia que cabe otorgar a la opinioacuten del menor o la capacidad del nintildeo para abordar las cuestiones que considere pertinentes
8 Establecer un deber de motivacioacuten reforzado de las decisiones judiciales particularmente cuando el juez se aparte de la opinioacuten manifestada por el menor o cuando no haya proshycedido a su escucha
9 Contemplar la comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten judicial adoptada en aquello que le afecte Asimismo otorgarle viacuteas especiacuteficas de recurso aun cuando no hubiera sido parte del proceso de instancia
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La escucha y el intereacutes superior del menor
10 Promover la generalizacioacuten de juzgados de primera instancia como juzgados de familia especializados Asimismo en cooperacioacuten con las Comunidades Autoacutenomas que tengan transferidas las competencias sobre medios personales y materiales al servicio de la Administracioacuten de Justicia promover la adaptacioacuten de espacios a las especiales neceshysidades de los nintildeos y la adscripcioacuten de equipo psicosociales propios a estos juzgados especializados
11 Reforzar las dotaciones del Ministerio Fiscal al objeto de que pueda incrementar el nuacutemero de fiscales especializados en el aacutembito civil de menores
12 Examinar el modelo de procedimiento de oposicioacuten a las medidas administrativas de proshyteccioacuten al objeto de reducir sensiblemente los tiempos de tramitacioacuten y en caso de que ello no se considere posible sin merma de los derechos de las partes variar dicho modelo hacia un sistema de examen y ratificacioacuten judicial obligatoria de las decisiones adminisshytrativas
72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de este no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Disponer la remisioacuten al Ministerio Fiscal del expediente administrativo completo de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten en el momento en que se le comunique la resolucioacuten de desamparo
3 Impulsar en cooperacioacuten con la Fiscaliacutea General del Estado y con Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores las medidas necesarias para facilitar el acceso telemaacutetico de los fiscales a los expedientes administrativos y a los informes de seguimiento de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten
4 Promover en coordinacioacuten con el Ministerio Fiscal y la Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores la adopcioacuten de un protocolo comuacuten para la armonizacioacuten de los expedientes de los menores con respecto al contenido miacutenimo de los informes documentos a incorshyporar actuaciones de informacioacuten al menor acreditacioacuten de la escucha del menor por las autoridades administrativas opiniones del menor y demaacutes incidencias que hayan de tener necesario reflejo en dichos expedientes
5 Establecer en coordinacioacuten con el Ministerio de Justicia el acceso general de todos los menores sometidos a medidas de proteccioacuten a la asistencia juriacutedica gratuita desde el momento de su declaracioacuten en desamparo
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Anexos
ANEXOS
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
I Garantiacuteas judiciales con relacioacuten a las medidas de proteccioacuten de menores en situacioacuten de desamparo
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado (art 12 CDN y art 9 LO 11996) Incidencia de la edad
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta tanto en viacutea administrativa como judicial
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal yo escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten y orientacioacuten sobre las viacuteas adecuadas para la defensa de sus intereses
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico
bull Acceso del menor a un abogado
bull Forma en que se escucha y orienta al menor por parte del fiscal el teacutecnico del equipo y en su caso el abogado
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal (art 3 Estatuto Orgaacutenico del Ministerio Fiscal [EOMF] y art 174 CC)
bull iquestQueacute documentacioacuten remite la Administracioacuten junto con la resolucioacuten de desamparo y otras posibles medidas que afecten al menor iquestQueacute otra documentacioacuten seriacutea conveniente poner a disposicioacuten del fiscal para que este pueda valorar la situacioacuten del menor
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
50
La escucha y el intereacutes superior del menor
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece a cada uno de ellos
bull Comprobacioacuten semestral de la situacioacuten del menor iquestCoacutemo se realiza el seguimiento de esta situacioacuten Informes entrevistas visitas
bull iquestCuaacuteles son las circunstancias que se notifican al fiscal sobre la situacioacuten y evolucioacuten del menor (Modificacioacuten de visitas ofrecimiento de acogimiento en familia extensa cambio de centro etc)
bull Tipo y frecuencia de las medidas propuestas al juez desde la Fiscaliacutea
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
B El proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
B1 Inicio del proceso de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores
bull iquestQueacute informacioacuten y orientacioacuten juriacutedica previa reciben los padres los menores y otros familiashyres en su caso
bull Escrito inicial (artiacuteculo 7802 LEC) Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado iquestQuieacuten puede presentarlo (padres menor otros familiares acogedores)
bull Cumplimiento del plazo de 20 diacuteas de remisioacuten del expediente administrativo al Juzgado competente
bull Presentacioacuten de la demanda Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado Capashycidad del menor para oponerse Posibilidad de designacioacuten del defensor judicial Capacidad de otros familiares y acogedores Posibilidad de oposicioacuten a las medidas y su papel en el proceso
B2 Cuestiones que se suscitan en el proceso de oposicioacuten
bull Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones
bull Pruebas de oficio maacutes frecuentemente practicadas
bull Oposicioacuten a medidas concretas (reacutegimen de visitas cambio de medida acogimiento familiar residencial cambio de centro etc)
- Papel del fiscal (oposicioacuten)
- Juzgado que conoce del incidente En la praacutectica iquestse produce dispersioacuten En el caso de que asiacute sea iquestqueacute mecanismos existen para detectarlo y evitarlo
- Tiempo de tramitacioacuten
- Prejudicialidad penal
- Procesos ulteriores por cambio de circunstancias casos y plazos
51
Anexos
B3 Equipos teacutecnicos de Juzgado y de Fiscaliacutea
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Cooperacioacuten con equipos teacutecnicos de la Administracioacuten
bull Tiempo medio para la citacioacuten a entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor en la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
B4 Entorno adecuado para la audiencia del menor ante jueces fiscales y equipos teacutecnicos Posishybilidad de entrevista conjunta
II Participacioacuten de los menores en los procesos matrimoniales
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado Incidencia de la edad
bull El papel de los padres
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal o escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico iquestAntes y despueacutes del traacutemite formal
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 Actuacioacuten del Ministerio Fiscal en estos procesos civiles ex artiacuteculo 3 EOMF y artiacuteculo 7492 LEC
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece la Fiscaliacutea al menor
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
52
La escucha y el intereacutes superior del menor
B La audiencia de los menores
B1 La intervencioacuten del menor en la adopcioacuten de medidas provisionales previas y coetaacuteneas a la demanda
B2 La audiencia del menor por el juez (7704ordf paacuterrafo 2ordm LEC)
bull iquestEn queacute momento procesal se celebra la audiencia del menor iquestEn ese momento el juez cuenta con el informe del equipo teacutecnico
bull iquestEn queacute casos se recaba el auxilio de teacutecnicos iquestEstaacuten presentes el fiscal yo el secretario judicial iquestLa celebracioacuten de una audiencia conjunta del menor junto al juez el fiscal y el teacutecshynico del equipo podriacutea ayudar al juez a tener una visioacuten maacutes global de la situacioacuten del menor
bull iquestQueda constancia escrita o por audiovideo de la audiencia del menor Acceso de las partes
bull iquestExiste un entorno adecuado para la audiencia del menor
bull iquestSe considera necesaria una preparacioacuten especiacutefica del juez y del fiscal para entrevistarse con los menores iquestExisten protocolos de actuacioacuten al respecto
B3 El laquodictamen de especialistas debidamente cualificadosraquo del artiacuteculo 929 CC y el informe del equipo teacutecnico judicial sobre menores (art 7704ordf LEC)
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Consideracioacuten de otros informes teacutecnicos iquestCuaacuteles Tiempo medio para citacioacuten a la entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor iquestEn la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
bull Valoracioacuten por el juez de los informes remitidos por el punto de encuentro que supervisa el reacutegimen de visitas
B4 Especialidades de la separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo (art 7775 LEC en conexioacuten con el art 926 CC)
bull iquestEn queacute supuestos y a queacute edad se pregunta al menor su opinioacuten
bull iquestCoacutemo puede el menor solicitar ser oiacutedo en el proceso
B5 Especialidades de la mediacioacuten familiar (art 7707 LEC)
B6 Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones Tiempo medio de tramitacioacuten
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
53
54
La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
19
Derechos del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
En las normas internas espantildeolas no se establecen previsiones en este sentido En buena medida ello obedece a que estamos ante una consecuencia avanzada de la nueva visioacuten del nintildeo y de su capacidad de intervencioacuten en los asuntos que le afectan que ademaacutes se proyecta sobre un aacutembito mdashel de las leyes procesales civilesmdash en que casi todo pivota sobre la condicioacuten juriacutedica de parte
La praxis en este aacutembito a la luz de la informacioacuten recabada por esta Institucioacuten se ha centrado en determinar la informacioacuten que puede ofrecerse al nintildeo sin que ello le cause perjuicio Los exshypertos consultados no aludieron a que esta informacioacuten se le facilite al nintildeo de manera directa sino que maacutes bien la cuestioacuten se centra en cuidar queacute elementos de lo dicho por los menores se transfieren a la resolucioacuten y en queacute teacuterminos Sobre este asunto no existen criterios uniformes por lo que la preparacioacuten y sensibilidad a este respecto del juzgador resultan determinantes
― Viacuteas de recurso Como consecuencia de lo anterior el ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteshyficas de recurso cuando el nintildeo considere que su derecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no haya sido satisfecho (OG 12 sect 46 y 54)
En la actualidad en derecho interno espantildeol es concebible que un nintildeo disponga de una viacutea de recurso independiente de la posicioacuten procesal de sus padres o tutores a traveacutes de la figura del laquodefensor judicialraquo Sin embargo la conceptualizacioacuten de esta figura en el artiacuteculo 299 del Coacutedigo Civil se vincula a casos de conflictos de intereses por lo que resulta insuficiente a los efectos de garantizar viacuteas directas de recurso al nintildeo que se funden en discrepancias con la decisioacuten judicial sobre lo que ha de constituir su superior intereacutes o con la apreciacioacuten de lo que eacutel ha manifestado Maacutes acertada a estos efectos aunque circunscrita soacutelo a la adolescencia resulta la solucioacuten adoptada en los artiacuteculos 11326 y 1233 de la Ley de la Comunidad Autoacutenoma de Cataluntildea 142010 de 27 de mayo de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia
Otro aspecto relevante es el de la forma en que se documenta el traacutemite en el que el menor ha sido oiacutedo ya que el principio de la documentacioacuten de las actuaciones condiciona el alcance de la supervisioacuten por un tribunal superior A este respecto coexisten praacutecticas diversas desde actas literales levantadas por el secretario judicial a diligencias en las que uacutenicamente se manifiesta que se ha realizado la exploracioacuten o diligencias redactadas por el propio juez en las que se recoshygen sus valoraciones e impresiones pero no frases literales
Se advierte tambieacuten la imposibilidad de garantizar al menor una total confidencialidad de sus declaraciones ya que aun cuando algunos jueces siguen la praacutectica de guardar en sobre cerrado las opiniones del menor y en primera instancia no se las entregan a las partes en ulteriores reshyvisiones las partes podriacutean solicitar el acceso a esta informacioacuten o resultar necesario escuchar al menor nuevamente
La necesidad de conciliar el intereacutes del menor con los derechos de las partes que pueden alegar indefensioacuten al no poder acceder al contenido de la exploracioacuten obliga en este punto a un delishycado equilibrio7 en el que lo fundamental seraacute la valoracioacuten individualizada del riesgo que para el menor implica que se conozcan sus declaraciones
6 laquoLa impugnacioacuten por parte del adolescente requiere que previamente la autoridad judicial haya nombrado un defensor o defensora judicial A tales efectos cuando una vez notificada la resolucioacuten el adolescente manifieste dentro de plazo la disconformidad y la voluntad de impugnar el oacutergano competente que ha asumido la tutela debe promover su nombramiento judicialraquo
7 El Ministerio Fiscal ha terciado en esta cuestioacuten proponiendo una modificacioacuten del artiacuteculo 7704ordf de la LEC con la siguiente redaccioacuten laquoDel resultado de la exploracioacuten de los hijos se extenderaacute acta detallada y siempre que sea posible seraacute grabada en soporte audiovisualraquo Informe del Consejo Fiscal al anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad separacioacuten y divorcio 13 de septiembre de 2013 p 53
21
Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
3DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNA CONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
31 El intereacutes superior del nintildeo El derecho de los nintildeos a ser escuchados y que sus opiniones se tomen en serio ademaacutes de tener dimensioacuten propia estaacuten estrechamente vinculados con otro de los principios fundamentales de la Convencioacuten la idea de que el intereacutes del nintildeo ha de ser entendido como superior y por tanto ha de tener la consideracioacuten de primordial en los procesos de adopcioacuten de decisiones que le afecten (art 31 CDN) Como el propio Comiteacute afirma los artiacuteculos 3 y 12 de la Convencioacuten tienen funciones complementarias de modo que el primero no puede ser correctamente aplicado si no se cumplen los requisitos del segundo No es posible determinar correctamente el mejor intereacutes del menor sin resshypetar los elementos de su derecho a ser escuchado Del mismo modo el intereacutes superior del menor exige el respeto a su papel esencial en todas las decisiones que afecten a su vida (OG 12 sect 74)
Al igual que ocurriacutea con el artiacuteculo 12 de la Convencioacuten el paacuterrafo primero del artiacuteculo 3 ha sido obshyjeto de una observacioacuten general en la que se desarrolla y contextualiza el alcance de este precepto La Observacioacuten General nuacutemero 14 laquosobre el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior sea una consideracioacuten primordialraquo fue aprobada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en 2013
El anaacutelisis de esta observacioacuten en los aspectos de mayor intereacutes para el objeto de este estudio permite ofrecer algunos paraacutemetros sobre el concepto de laquointereacutes superior del nintildeoraquo
bull La Convencioacuten parte de un principio radical El intereacutes del nintildeo ha de considerarse superior a los demaacutes intereses en juego y su exigibilidad no queda al criterio de los Estados La rotunshydidad de este postulado se deriva de la posicioacuten de partida de los nintildeos que tienen menores posibilidades que los adultos de defender con fuerza sus propios intereses en unos aacutembitos de decisioacuten que no estaacuten pensados para que ellos participen Desde la perspectiva socioloacutegica el Comiteacute afirma que laquosi los intereses del nintildeo no se ponen de relieve se suelen descuidarraquo (OG 14 sect 6a) y 37)
La trascendencia de este principio lleva a que el artiacuteculo 112a) de la Ley Orgaacutenica 11996 lo considere uno de los principios rectores de la actuacioacuten de los poderes puacuteblicos y como tal es referido en muacuteltiples normas internas
bull Estamos ante un concepto complejo y no univoco que debe determinarse caso por caso El Comiteacute alude a que se trata de un concepto laquoflexible y adaptablehellip teniendo en cuenta el conshytexto la situacioacuten y las necesidades personalesraquo (OG 14 sect 32)
La carga psicosocial que gravita en la nocioacuten del intereacutes superior del menor y la presencia de elementos no racionales lo convierten en un concepto juriacutedico de vagos contornos al que
22
La escucha y el intereacutes superior del menor
nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 551996 se ha referido como una laquozona de incertidumbre o penumbraraquo Ello supone la principal dificultad a la que deben enfrentarse las autoridades que adoptan decisiones en este aacutembito Algunas normas autonoacutemicas8 intentan no obstante abordar la tarea de objetivar este concepto
bull A la dificultad intriacutenseca que implica la determinacioacuten del superior intereacutes del menor en cada caso ha de uniacutersele el riesgo de abuso del mismo por parte de autoridades fruto de detershyminaciones aprioriacutesticas por motivaciones ideoloacutegicas o por prioridades en la asignacioacuten de recursos puacuteblicos por los padres o tutores en defensa de sus propios intereses o por los profesionales implicados que pueden desatender la obligacioacuten de contemplar el intereacutes sushyperior por considerarlo carente de importancia o por padecer limitaciones de medios que le compliquen asumir esta tarea El deber de escuchar la opinioacuten del nintildeo es una garantiacutea frente a este riesgo (OG 14 sect 34)
A este respecto el Tribunal Constitucional ha indicado que laquosobre los poderes puacuteblicos y muy en especial sobre los oacuterganos judiciales pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores o por quienes tengan atribuida su protecshycioacuten y defensa se haga en intereacutes del menor y no al servicio de otros intereses que por muy liacutecitos y respetables que puedan ser deben postergarse ante el ldquosuperiorrdquo del nintildeoraquo (STC 1412000 FJ 5)
bull La concrecioacuten del intereacutes superior del nintildeo en un caso particular implica dos pasos en primer lugar hay que evaluar los elementos que son relevantes con el objeto de determinar cuaacuteles van a ser los intereses en juego El Comiteacute alerta sobre la conveniencia de que para la realizacioacuten de esta tarea el encargado de adoptar la decisioacuten cuente con la colaboracioacuten de un equipo multidisciplinar La segunda fase de determinacioacuten debe ser entendida como un proceso esshytructurado y con garantiacuteas estrictas (OG 14 sect 6b) y 47)
Para garantizar el derecho del menor a ser escuchado la atencioacuten debida a su opinioacuten asiacute como su superior intereacutes todas las personas con responsabilidades en estos procesos han de disponer de una formacioacuten especiacutefica en habilidades para el trato con los menores9 Pero maacutes allaacute de la formacioacuten personal dado que en este aacutembito se produce una confluencia entre lo juriacutedico y otras disciplinas debe sentildealarse la importancia a estos efectos de los equipos teacutecnicos Ahora bien la organizacioacuten de estos equipos mdashdenominados comuacutenmente laquoequipos psicosocialesraquomdash no es uniforme ni en varias zonas especiacutefica para juzgados civiles lo que induce a una heterogeneishydad de enfoques ademaacutes de problemas para atender con agilidad la carga de trabajo
8 A tiacutetulo ilustrativo puede citarse el artiacuteculo 41 paacuterrafo 2ordm de la Ley 32005 de atencioacuten y proteccioacuten a la infancia y la adolescencia del Paiacutes Vasco donde se establece laquoPara la determinacioacuten de ese intereacutes se atenderaacute en primer teacutermino a las necesidades y derechos de la persona menor de edad se tendraacuten en cuenta sus opiniones y deseos manifestados con juicio suficiente y se consideraraacute su individualidad en el marco familiar y socialraquo
9 En las conclusiones del Encuentro con la Abogaciacutea Especializada en Derecho de Familia organizado por el Consejo General del Poder Judicial del 24 al 26 de octubre de 2012 se indicaba lo siguiente laquoEspeciacuteficamente se considera que tanto jueces fiscales secretarios judiciales abogados y personal judicial reciban formacioacuten en las materias siguientes [hellip] Conocimientos de psicologiacutea baacutesica patologiacuteas y anomaliacuteas conductuales psicologiacutea evolutiva psicologiacutea de los procesos transformativos familiares anaacutelisis de conflictos interpersonales dinaacutemicos y el papel del juez en la regulacioacuten y superacioacuten de tales conflicto salvaguardando los intereses de orden puacuteblico adquisicioacuten de las competencias esenciales para intervenir como jueza en estos conflictos respeto escucha activa empatiacutea conocimiento de los instrumentos auxiliares del enjuiciamiento como la mediacioacuten la evaluacioacuten neutral las pruebas psiquiaacutetricas periciales y psicosociales tiacutepicas conocimiento del sistema de servicios sociales que trabajan en el aacutembito de los conflictos de naturaleza familiar o personal (proteccioacuten de menores e incapaces) capacidad de intervencioacuten en el ldquoenjuiciamiento legalrdquo y en la ldquobuacutesqueda de la solucioacuten de los conflictosrdquo con neutralidad y eficacia en garantiacutea de los derechos fundamentales de las personasraquo
23
Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
Ademaacutes no existe una composicioacuten estaacutendar de estos equipos lo que hace que en la praacutectica se utilicen diferentes procedimientos de trabajo y que en ocasiones el equipo pierda la conshydicioacuten de multidisplinar10 Tambieacuten se evidencia la falta de un protocolo comuacuten de actuacioacuten para evitar disparidad en el contenido de los informes
Otra cuestioacuten relevante derivada de la limitacioacuten de medios humanos es el tiempo de espera hasta que el equipo psicosocial puede ver al menor A tenor de los datos facilitados a esta Institucioacuten la situacioacuten variacutea en funcioacuten de los territorios Mientras que por ejemplo en el Paiacutes Vasco se cita al menor entre dos o tres semanas desde que lo solicita el juez y el promedio para la elaboracioacuten y entrega del informe es de entre 30 y 40 diacuteas en Canarias el plazo de cita estaacute en torno al antildeo
bull En la tarea de evaluacioacuten se requiere en todo caso de la participacioacuten del nintildeo laquoA medida que el nintildeo madura sus opiniones deberaacuten tener cada vez maacutes peso en la evaluacioacuten de su intereacutes superiorraquo (OG 14 sect 44)
bull Los tribunales de justicia son directamente invocados entre las autoridades a las que incumben una especial obligacioacuten de dar satisfaccioacuten al superior intereacutes del nintildeo en todas las decisiones que adopten Esta previsioacuten tiene particular importancia en un reacutegimen constitucional en que los tribunales son responsables del control de las actividades de otros poderes del Estado Refirieacutendose a la viacutea civil el Comiteacute ademaacutes de recordar la obligacioacuten general ya sentildealada antildeade significativamente que laquohan de demostrar que asiacute lo han hecho efectivamenteraquo Esta idea se conecta no soacutelo con consideraciones procedimentales sino tambieacuten con la exigencia de que la motivacioacuten de los actos sea individualizada y suficiente (OG 14 sect 6c) y 29)
32 Garantiacuteas procedimentales La determinacioacuten del superior intereacutes de un menor no requiere por lo comuacuten de la necesidad de recurrir a procesos oficiales ya que se lleva a cabo por padres tutores profesores y otras personas de manera cotidiana Ahora bien en los casos en que la situacioacuten reclama una intervencioacuten puacuteblica el proceso requiere de una mayor estructuracioacuten Por ello el Comiteacute indica que en esta labor las aushytoridades concernidas mdashy a los efectos de este informe las autoridades judicialesmdash deberaacuten prestar especial atencioacuten a las siguientes salvaguardias
bull El derecho del nintildeo a expresar su propia opinioacuten La comunicacioacuten con los nintildeos para lograr que participen de manera provechosa en los procedimientos es un elemento fundamental La modalishydad praacutectica para garantizar la expresioacuten por parte de los nintildeos de sus opiniones debe adecuarse a los requerimientos ya expuestos al estudiar el artiacuteculo 12 de la Convencioacuten (OG 14 sect 89-90)
bull La determinacioacuten de los hechos Para establecer los hechos y la informacioacuten pertinente puede resultar necesario acudir a profesionales personas cercanas al nintildeo y testigos si los hubiere Esta informacioacuten debe ser objeto de verificacioacuten antes de que influya en la evaluacioacuten del superior intereacutes del nintildeo (OG 14 sect 92)
bull La percepcioacuten del tiempo Los nintildeos y los adultos no comparten la misma percepcioacuten del paso del tiempo por lo que los procesos de toma de decisiones que se demoran tienen para su
10 En la jornada de trabajo mantenida con teacutecnicos de los equipos psicosociales se pusieron de manifiesto significativas diferencias derivadas de los medios humanos disponibles en cada comunidad Asiacute en las comunidades con mayores medios aunque la exploracioacuten se realice por una persona posteriormente la valoracioacuten se efectuacutea de forma conjunta por varios teacutecnicos Sin embargo en otras tanto las exploraciones como las valoraciones se realizan de forma individual sin contrastar con otros profesionales
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La escucha y el intereacutes superior del menor
desarrollo una particular incidencia de caraacutecter adverso Ello lleva al Comiteacute a reclamar que se deacute prioridad a estos procesos y que su tramitacioacuten sea aacutegil Esta distinta percepcioacuten del tiempo ha de tener consecuencias praacutecticas relevantes en orden a examinar el reacutegimen de revisioacuten de las decisiones una vez adoptadas (OG 14 sect 93)
bull Los profesionales cualificados Se abunda en la necesidad de intervenciones interdisciplinashyres dada la heterogeneidad de las caracteriacutesticas y necesidades de los nintildeos (OG 14 sect 94)
bull La representacioacuten letrada El Comiteacute reclama que los nintildeos dispongan de abogados que atiendan especiacuteficamente a sus intereses en los procedimientos judiciales y administrativos (OG 14 sect 96)
bull La argumentacioacuten juriacutedica laquoA fin de demostrar que se ha respetado el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior se evaluacutee y constituya una consideracioacuten primordial cualquier decisioacuten [hellip] debe estar motivada justificada y explicada En la motivacioacuten se debe sentildealar expliacutecitamente todas las circunstancias de hecho referentes al nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes superior el contenido de los elementos en ese caso en concreto y la manera en que se han ponderado para determinar el intereacutes superior del nintildeo Si la decisioacuten difiere de la opinioacuten del nintildeo se deberaacute exponer con claridad la razoacuten por la que se ha tomado Si excepcionalmente la solucioacuten elegida no atiende al intereacutes superior del nintildeo se deben indicar los motivos a los que obedece para demostrar que el intereacutes superior del nintildeo fue una consideshyracioacuten primordial a pesar del resultado No basta con afirmar en teacuterminos generales que hubo otras consideraciones que prevalecieron frente al intereacutes superior del nintildeo se deben detallar de forma expliacutecita todas las consideraciones relacionadas con el caso en cuestioacuten y se deben explishycar los motivos por los que tuvieron maacutes peso en ese caso en particular En la fundamentacioacuten tambieacuten se debe explicar de forma verosiacutemil el motivo por el que el intereacutes superior del nintildeo no era suficientemente importante como para imponerse a otras consideracioneshellipraquo (OG 14 sect 97)
En nuestro derecho el deber de motivacioacuten de las sentencias es una exigencia constitucional (art 1203) que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha vinculado con el derecho a la tutela judicial efectiva La Ley de Enjuiciamiento Civil exige en el artiacuteculo 218 congruencia y exhaustividad en el contenido de las resoluciones judiciales No obstante la exigencia a la luz de la Convencioacuten ha de ser mayor y maacutes especiacutefica y no se agota con la redaccioacuten de un documento sino que incluye facilitar explicaciones al nintildeo de manera adecuada
bull Los mecanismos para examinar o revisar las decisiones Ademaacutes de la existencia de viacuteas de recurso tales mecanismos deben estar a disposicioacuten del nintildeo laquoque ha de tener acceso directo a ellos o por medio de su representante juriacutedicoraquo (OG 14 sect 98)
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
4OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE MENORES
41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores Los padres tienen la obligacioacuten de prestar asistencia y proteccioacuten a sus hijos La Constitucioacuten parte de esta premisa y establece en su artiacuteculo 39 como tarea de los poderes puacuteblicos la de asegurar la proteccioacuten social econoacutemica y juriacutedica de la familia Por su parte la Convencioacuten dentro del mismo esquema conceptual asume en el artiacuteculo 9 que los nintildeos no han de ser separados de sus padres contra la voluntad de estos y somete la decisioacuten de separarlos mdashconsideraacutendola un mal menormdash a una triple exigencia que resulte necesaria para el superior intereacutes del nintildeo que el proceso esteacute regulado legalmente y que quepa en todo caso revisioacuten judicial de las decisiones que se adopten
El artiacuteculo 1721 del Coacutedigo Civil en la redaccioacuten dada por la Ley Orgaacutenica 11996 atribuye a la entidad puacuteblica a la que en cada territorio esteacute encomendada la proteccioacuten de los menores la tushytela de estos cuando se constate que se encuentran en situacioacuten de desamparo La loacutegica de este precepto es la de establecer un reacutegimen de actuacioacuten raacutepido y ejecutivo amparado en la necesidad de minimizar un riesgo que se estima existente para el nintildeo y al tiempo establecer una liacutenea de responsabilidad clara para la Administracioacuten que le dificulte la inhibicioacuten Esta es tambieacuten la filosofiacutea que estaacute detraacutes de la definicioacuten de desamparo que hace la misma norma en teacuterminos muy abiertos (laquoimposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccioacutenraquo laquoprivacioacuten de asistencia moral o materialraquo etc) apertura que la normativa autonoacutemica ha mantenido en orden a no restringir una capacidad de actuacioacuten que se concibe como una salvaguardia de uacuteltimo recurso
Cuando se estima que unos padres o tutores no cumplen adecuadamente con sus obligaciones se ha previsto que las administraciones desplieguen una serie de mecanismos de seguimiento y supervisioacuten de la situacioacuten En la fase inicial de estas actuaciones el protagonismo corresponde al sistema de servicios sociales que en primer teacutermino y salvo en casos de emergencia social deben procurar corregir los problemas detectados a traveacutes de planes de intervencioacuten sociofamiliar Cuando esta actuacioacuten no es viable o no alcanza los resultados deseados mdashbien debido al incumplimiento de los padres del plan establecido bien por circunstancias sobrevenidas que hagan imposible cuidar de sus hijos la Administracioacuten de forma subsidiaria debe intervenir adoptando medidas de proteccioacuten al menor siempre en su superior intereacutes
Este trabajo se desarrolla en la mayoriacutea de los casos sin formalidades administrativas pues en la mayor parte de las comunidades autoacutenomas no existe una declaracioacuten formal de la situacioacuten de riesgo por lo que los progenitores desconocen la trascendencia y posibles consecuencias que puede tener el incumplimiento del plan propuesto por los servicios sociales Ello puede implicar en el origen del conflicto situaciones de indefinicioacuten e inseguridad juriacutedica e incluso de indefensioacuten En los casos
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La escucha y el intereacutes superior del menor
EVOLUCIOacuteN DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Tutelas 25589 26438 26614 29497 30818 30792 30629 30637 30057
Guardas 6109 7208 8321 9598 6536 5834 5694 4693 4537
Total medidas 31698 33646 34935 39095 37354 36626 36323 35330 34594
Nota Sin datos de Eivissa-Formentera en el antildeo 2011
en que la evolucioacuten sociofamiliar no sea positiva se da traslado de la informacioacuten a los servicios de proteccioacuten de menores de la comunidad autoacutenoma correspondiente con el objeto de que se adopshyten medidas maacutes contundentes Los plazos y traacutemites que se siguen en el expediente de proteccioacuten variacutean de una comunidad a otra (p ej el plazo para instruir es en Cataluntildea de 1 antildeo y en La Rioja o Madrid de tres meses prorrogables por dos maacutes)
En la tabla y el graacutefico siguientes se ofrece una perspectiva temporal sobre el nuacutemero de medidas de proteccioacuten adoptadas en el conjunto del territorio nacional Los datos fueron recabados por esta Institucioacuten en el antildeo 2012 en el marco de actuaciones de oficio con las entidades de proteccioacuten En el momento de la redaccioacuten de este estudio no se disponen de datos maacutes recientes
EVOLUCIOacuteN DE LAS M EDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
35000
30000
25000
20000
15000
10000
5000
0 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
TUTELAS GUAR DAS
Los datos anteriores se ofrecen en el cuadro que sigue como tasa por cada 100000 nintildeos al objeto de permitir una ponderacioacuten del impacto sobre el conjunto de la poblacioacuten infantil de nuestro paiacutes
Tasa por cada TASA EVOLUTIVA DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
100000 nintildeoss 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Tutelas 3423 3500 3485 3816 3915 3835 3764 3735 3642
Guardas 1289 1101 1092 1247 832 727 713 573 551
Total medidas 4712 4601 4577 5063 4747 4562 4477 4308 4193
Nota Sin datos de Eivissa-Formentera en el antildeo 2011
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Por uacuteltimo se ofrece un graacutefico que permite comparar el nuacutemero y la tasa de tutelas acordadas en el antildeo 2011 mdashmedida que implica un desplazamiento juriacutedico de la responsabilidad inherente a la patria potestadmdash en las comunidades y ciudades autoacutenomas ordenadas en sentido ascendente por el nuacutemero absoluto de tutelas asiacute como la media nacional de tutelas
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La escucha y el intereacutes superior del menor
La realidad de la proteccioacuten en Espantildea se enfrenta a un conjunto de problemas que aunque exceshyden del aacutembito del presente estudio es necesario tener presente para comprender el contexto en que han de llevarse a cabo las actuaciones judiciales sobre esta materia
bull Insuficiencia de las estructuras de proteccioacuten para atender adecuadamente la carga de trabajo
bull La contundencia de las potestades puacuteblicas reconocidas en este aacutembito que si bien estaacute pensada como instrumento al servicio del intereacutes superior de los menores puede conducir a decisiones graves y de difiacutecil reversibilidad
bull Excesiva duracioacuten de los expedientes administrativos
bull La carencia de informacioacuten y de asistencia juriacutedica de las familias bioloacutegicas desde el primer momento de la intervencioacuten administrativa que les dificulta reaccionar ante las decisiones que se van adoptando
Ante las decisiones administrativas adoptadas en proteccioacuten de menores el remedio previsto es un proceso denominado de laquooposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menoresraquo Se trata de un proceso civil regulado en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Este procedimiento conserva sin embargo la estructura propia de un proceso contencioso-administrativo inhibiendo eso siacute la necesidad de reclamacioacuten previa en viacutea administrativa antes de entablar el proceso El proceso se inicia con un escrito de formulacioacuten de la oposicioacuten11 que da paso a la solicitud por parte del juzgado del expediente administrativo de proteccioacuten para que el solicitante pueda acceder al mismo y formular su demanda A partir de aquiacute el proceso sigue los traacutemites del juicio verbal
42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal El Ministerio Fiscal tiene ademaacutes de la funcioacuten de promocioacuten de la accioacuten de la justicia ante los tribushynales una importante funcioacuten extrajudicial en este aacutembito de proteccioacuten de menores De conformidad con el artiacuteculo 174 del Coacutedigo Civil laquoincumbe al fiscal la superior vigilancia de la tutela acogimiento o guarda de los menoreshellipraquo
La norma establece para el fiscal un triple papel de seguimiento de la situacioacuten de los menores conshytrol perioacutedico de su situacioacuten (se establece una periodicidad semestral) y promocioacuten de las medidas judiciales de proteccioacuten que estime necesarias12 En esencia la norma entiende que la posicioacuten del fiscal es la de un supervisor de la actuacioacuten administrativa
La cuestioacuten a dilucidar es la del contenido y alcance de esa superior vigilancia cuya funcioacuten estaacute ordenada a garantizar el respeto al superior intereacutes del nintildeo
En la Memoria del Ministerio Fiscal13 presentada en 2013 se indica lo siguiente
11 El plazo de interposicioacuten es de 3 meses desde la notificacioacuten de la resolucioacuten que se pretenda impugnar cuando se trata de una declaracioacuten de desamparo y de 2 meses para el resto de las medidas
12 Como muestra del creciente compromiso de la Fiscaliacutea en este aacutembito cabe citar la reciente publicacioacuten de la obra de MaDrigal Martiacutenez-PereDa Consuelo El fiscal y la proteccioacuten juriacutedica de los menores de edad Guiacutea praacutectica Valladolid Fundacioacuten Aequitas y Fundacioacuten Aranzandi-Lex Nova 2013
13 Memoria elevada al Gobierno de S M por el Fiscal General del Estado Madrid Centro de Estudios Juriacutedicos Ministerio de Justicia 2013 p 432
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
La coordinacioacuten de las Entidades Puacuteblicas con la Fiscaliacutea para consensuar estrategias y supeshyrar divergencias y la inexistencia de equipos teacutecnicos independientes a disposicioacuten del Fiscal de Proteccioacuten explican que sea muy escaso el nuacutemero total de impugnaciones formuladas por el Fiscal (10) frente al de las presentadas por particulares (1450) Rara vez discrepa el Fiscal del criterio administrativo sobre la necesidad de separacioacuten de un nintildeo de sus padres pudiendo diferir en relacioacuten con la idoneidad de los acogedores en familia extensa o con el reacutegimen de comunicaciones y visitashellip
Para comprender coacutemo se concibe la actuacioacuten del Ministerio Fiscal en este aacutembito hay que reparar en el contenido del paacuterrafo primero del artiacuteculo 1742 del Coacutedigo Civil que establece que se comunishycaraacute al fiscal laquola noticia de nuevos ingresosraquo en el sistema de proteccioacuten las resoluciones adminisshytrativas y laquolos escritos de formalizacioacuten relativos a la constitucioacuten variacioacuten y cesacioacuten de las tutelas guardas y acogimientosraquo asiacute como cualquier novedad de intereacutes en las circunstancias del menor
Las opiniones recabadas por esta Institucioacuten de miembros del Ministerio Fiscal coinciden en que la norma citada configura principalmente un sistema de control de legalidad dado ademaacutes que la Fisshycaliacutea no tiene por lo general medios teacutecnicos propios para poder supervisar la situacioacuten sociofamiliar que se halla en el origen del conflicto ni las intervenciones desplegadas por los servicios de protecshycioacuten Lo que llega al fiscal es una resolucioacuten de desamparo o de una medida de proteccioacuten de otra naturaleza acordada por la autoridad administrativa y no el expediente completo del menor El control que primariamente cabe hacer en estas circunstancias versa sobre la suficiencia de la motivacioacuten
La Circular de la Fiscaliacutea General del Estado 82011 sobre criterios para la unidad de actuacioacuten especiashylizada del Ministerio Fiscal en materia de proteccioacuten de menores14 llama la atencioacuten sobre la posibilidad de que sea el propio Ministerio Fiscal el que impulse la actividad protectora de las entidades puacuteblicas comunicando cualquier situacioacuten de eventual riesgo y actuando frente a la inactividad administrativa En este marco se preveacute que la fiscaliacutea exija la notificacioacuten tanto de las resoluciones en las que se adopten medidas de proteccioacuten como aquellas otras en que se denieguen las medidas interesadas
La previsioacuten de la norma civil relativa a la remisioacuten al Ministerio Fiscal de resoluciones y no del expediente implica una carencia de principio respecto del conocimiento cabal del problema Debe apuntarse como buena praacutectica la solucioacuten adoptada en la Comunidad Autoacutenoma de Aragoacuten en la que el fiscal puede acceder directamente al sistema informaacutetico de la Administracioacuten donde se refleja toda la informacioacuten y seguimiento sobre los menores
En el curso de las jornadas preparatorias del presente estudio se puso de manifiesto que la coexisshytencia en las Secciones de menores de las fiscaliacuteas provinciales15 de los asuntos relativos a menores infractores y a menores en proteccioacuten limita las posibilidades de actuacioacuten en este uacuteltimo aacutembito dada la limitacioacuten de efectivos y el caraacutecter preferente de las actuaciones del orden penal
43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial En la configuracioacuten legal el proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sigue a una serie de actuaciones administrativas de intervencioacuten sobre la vida del nintildeo
Los nintildeos protagonistas del procedimiento administrativo previo deben ser informados y escushy
14 Hecha puacuteblica el 16 de noviembre de 2011 p 51
15 Instruccioacuten 12009 de 27 de marzo de la Fiscaliacutea General del Estado sobre la organizacioacuten de los Servicios de Proteccioacuten de las Secciones de Menores
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La escucha y el intereacutes superior del menor
chados a lo largo del mismo Las leyes de proteccioacuten de menores de las comunidades autoacutenomas recogen este derecho con algunas modulaciones16 (en la mayoriacutea de los casos se establece que ha de oiacuterse siempre a los mayores de 12 antildeos y a menores de esa edad si tuvieran suficiente juicio)
El caraacutecter esencial de la escucha en esta fase administrativa se deduce con facilidad de la configushyracioacuten como derecho en todas las normas autonoacutemicas Ahora bien en la mayor parte de los casos no se establecen sistemas especiacuteficos de garantiacutea17 frente a la desatencioacuten de este derecho por parte de la Administracioacuten
Los teacutecnicos de los equipos psicosociales consultados sentildealaron que no existe un protocolo que facilite la aproximacioacuten al menor para trasladarle la informacioacuten que le permita tomar conciencia de sus derechos y de la importancia de su participacioacuten La experiencia trasladada a esta Instishytucioacuten tanto por representantes de entidades que trabajan con la infancia como por operadores juriacutedicos es que por lo general los menores en proteccioacuten no reciben una informacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma De hecho se destacoacute que dicha informacioacuten raramente estaacute enteramente compilada en el expediente de proteccioacuten ya que con frecuencia en el mismo faltan elementos importantes mdashpor ejemplo todas las actuaciones preshyvias desarrolladas por los servicios sociales de basemdash y que se producen frecuentes mezclas de documentos y faltas de sistematizacioacuten
Estas premisas ponen de manifiesto que un nintildeo con suficiente juicio que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de protecshycioacuten acordadas va a tener severas dificultades para plantear tales discrepancias ante la autoridad judicial
Para afrontar este problema hay que comenzar descartando la posibilidad de que el menor pueda actuar en el proceso a traveacutes de sus progenitores sobre cuyo adecuado desempentildeo de las obligashyciones derivadas de la patria potestad versa la actuacioacuten administrativa a impugnar Tampoco parece que deba ser a traveacutes de la Administracioacuten que ha fijado una posicioacuten con la que el menor puede no estar de acuerdo En teacuterminos teoacutericos quedariacutean tres opciones 1) que el nintildeo acceda directamente al juez incluso antes de estar planteada la oposicioacuten manifestando su discrepancia o en cualquier momento del proceso y que ello pueda dar lugar al nombramiento de un laquodefensor judicialraquo 2) que el Ministerio Fiscal ademaacutes del papel que actualmente tiene reconocido en virtud de la superior vishygilancia que le cumple realizar mdashy que puede llevarle a entablar por sustitucioacuten un procedimientomdash asumiera un rol maacutes directo como representante procesal del menor que asiacute lo demandase en este caso no por sustitucioacuten sino como un supuesto de legitimacioacuten extraordinaria y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio
Las dos primeras opciones plantean dificultades para una faacutecil accesibilidad por parte del nintildeo y respecto del fiscal se hariacutea necesaria una previsioacuten legal expresa de la forma de legitimacioacuten citada
La tercera opcioacuten es la de facilitar el contacto del nintildeo con un abogado Dicho contacto puede suplir algunas de las carencias de informacioacuten que se vienen detectando asiacute como para hacer viable el acceso al juez o al fiscal en teacuterminos adecuados
16 Resulta interesante a estos efectos la matizacioacuten introducida en el paacuterrafo tercero del artiacuteculo 20 de la Ley 122008 de 3 de julio de proteccioacuten integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana a tenor del cual laquoLos menores tienen derecho a obtener toda la informacioacuten que concierna a sus intereses derechos y a su bienestar personal emocional y social en un lenguaje que sea adecuado y comprensible seguacuten su desarrollo evolutivo y madurez El ejercicio de este derecho se ejecutaraacute de manera responsable bajo la orientacioacuten de sus padres representantes legales o guardadoresraquo
17 La Ley Foral 152005 de 5 de diciembre de promocioacuten atencioacuten y proteccioacuten a la infancia y a la adolescencia de la Comunidad Foral de Navarra contiene dentro del artiacuteculo 22 dedicado al derecho a ser oiacutedo la previsioacuten de que la denegacioacuten de la audiencia solicitada por el menor o por la persona que le represente seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a los solicitantes y frente a la misma cabraacute accioacuten ante la jurisdiccioacuten civil laquosin necesidad de recurso administrativo previoraquo
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Para desarrollar esta funcioacuten parece imprescindible que los profesionales que deben prestar esta asistencia cuenten con la adecuada formacioacuten y esteacuten especializados lo que conlleva la formacioacuten de turnos de oficio especiacuteficos en proteccioacuten de menores
44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten Los datos anuales disponibles sobre declaracioacuten de tutela ex lege por el conjunto de las entidades de proteccioacuten cruzados con los que publica la Fiscaliacutea General del Estado permiten indicar que un porshycentaje significativo de las decisiones administrativas de proteccioacuten es sometido a revisioacuten judicial por la viacutea de la oposicioacuten regulada en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil No ha de olvidarse que existen dificultades objetivas para que este nuacutemero pueda ser mayor sobre todo por lo ya indicado sobre la falta de asesoramiento a los familiares desde el inicio del procedimiento administrativo
En este informe se pretende centrar el anaacutelisis en la concepcioacuten que la norma tiene de la participashycioacuten del nintildeo en el proceso y sobre la realidad en que este proceso se desarrolla
La exigencia de la escucha se deriva de la claacuteusula general del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 El artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la ordenacioacuten del proceso a los traacutemites del llamado laquojuicio verbalraquo que no contempla la escucha del menor ―en teacuterminos procesales lo hashybitual es hablar de laquoexploracioacutenraquo― como un traacutemite especiacutefico ni dispone cuaacutendo ha de realizarse
bull El acto de escucha al menor no debe coincidir con el de la vista denominada en este proceso laquoacto del juicioraquo en principio porque ese momento no permite ofrecer al menor un laquocontexto propicio y que inspire confianzaraquo ni resultaraacute faacutecil garantizar al menor un ambiente confidencial
bull El llamado entorno amigable obliga a ajustar en lo posible a la madurez del nintildeo el espacio fiacutesico e incluso el nuacutemero de las personas presentes y su actitud durante el desarrollo del acto Para esta tarea los oacuterganos judiciales especializados cuentan a priori con mayores posibilishydades y haacutebitos para satisfacer estos requerimientos
bull El acto de escucha que debe hacerse por el juez es un momento clave para satisfacer el derecho a la informacioacuten que tiene el nintildeo tanto sobre el acto en siacute y su caraacutecter de derecho y no de obligacioacuten y sus consecuencias como sobre las posibilidades que el menor tiene para asegurarse de que su opinioacuten sea adecuadamente tenida en cuenta
bull El Comiteacute de Derechos del Nintildeo apuesta por que la escucha del menor se realice maacutes como una entrevista que como un examen de ahiacute que el teacutermino laquoexploracioacutenraquo tradicional en las normas procesales espantildeolas no resulte el maacutes adecuado ya que remite a la idea del menor como objeto del proceso y no como sujeto activo del mismo La foacutermula de la entrevista facishylitaraacute que el nintildeo pueda asumir la iniciativa de llevar la conversacioacuten hacia las cuestiones que considere maacutes importantes
bull Una primera cuestioacuten criacutetica es determinar el grado de libertad del nintildeo que ha de ser escushychado o lo que es lo mismo su grado de exposicioacuten a eventuales presiones y el impacto que eacutestas puedan tener La correcta evaluacioacuten del riesgo al que pueda verse expuesto presupone la necesidad de que quien haya de escuchar al menor disponga de toda la informacioacuten releshyvante Esta es una de las razones por la que cobra importancia el hecho de que se disponga del expediente del menor actualizado completo y ordenado En algunos casos la determinashycioacuten del riesgo requeriraacute de la asistencia de equipos teacutecnicos Teniendo en cuenta la configurashycioacuten del derecho a la escucha que soacutelo por voluntad del nintildeo es renunciable la existencia de un riesgo debe implicar una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de este acto pues con ello la presioacuten habriacutea conseguido sus objetivos
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull La otra cuestioacuten criacutetica es la determinacioacuten del grado de madurez del menor puesto que afecta de manera directa al grado de atencioacuten que haya de prestarse a la opinioacuten del menor con visshytas a la adopcioacuten de la decisioacuten final Nuevamente para los casos menos evidentes el juzgado requeriraacute de apoyo teacutecnico especializado Ahora bien como debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio la aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir a priori el acto de escucha resulta improcedente Asimismo la decisioacuten de no escuchar a un menor que puede comunicarse requeririacutea un informe teacutecnico que objetivara y razonara la falta de madurez de ese nintildeo
bull Uno de los problemas a los que podriacutea enfrentarse un proceso atento a la escucha del menor es el de la reiteracioacuten de las entrevistas o actos de escucha sobre todo si se considera imprescindible la intervencioacuten de un equipo teacutecnico multidisciplinar18 Dado que se debe prevenir en lo posible la reiteracioacuten de estos actos cabe acudir a actuaciones coordinadas o al uso de medios teacutecnicos que permitan concentrar los actos de escucha y que estos tengan una duracioacuten suficiente
bull El proceso en su conjunto ha de tener por objeto supervisar si las medidas adoptadas por una Administracioacuten lo han sido en el intereacutes superior del nintildeo Escuchado eacuteste el siguiente paso se concreta en el acto del juicio En esta vista se han de practicar las pruebas admitidas y se formulan las conclusiones En buena loacutegica lo que el juez haya escuchado del menor debe ser confrontado con las actuaciones que en dicho acto se practiquen en un marco de contradiccioacuten entre las partes En un momento tan determinante previo al de la adopcioacuten de la decisioacuten reshysulta paradoacutejica la ausencia del menor Ciertamente el Ministerio Fiscal que tiene la misioacuten de velar por su superior intereacutes puede hacer valer lo que estime que conviene a dicho intereacutes No obstante si el Ministerio Fiscal no ha participado en el proceso de escucha difiacutecilmente puede saber lo que el nintildeo piensa o desea Este es una de las razones por las que se ha defendido la conveniencia de facilitar al menor una asistencia juriacutedica que vele por la adecuada defensa de sus posiciones en el proceso
bull Como se ha puesto de manifiesto los nintildeos tienen una percepcioacuten del tiempo diferente a la de los adultos El paso del tiempo en la infancia influye de forma maacutes raacutepida y determinante que en la edad adulta El desarrollo armoacutenico integral y equilibrado de la personalidad del nintildeo debe ser primordial al considerar su intereacutes superior Cuanto maacutes se demore la resolucioacuten del conflicto por el que un nintildeo fue separado de su familia bioloacutegica maacutes se habraacute consolidado su nueva situacioacuten y seraacute maacutes traumaacutetico romper los nuevos viacutenculos afectivos En ocasiones se consolida una situacioacuten que crea perjuicios irreparables a los nintildeos y sus padres19 El artiacuteculo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cumple formalmente con el requerimiento de priorizar estos procesos tal y como reclama el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
Otra cuestioacuten es la de la agilidad No existen datos contrastados sobre la duracioacuten de los proshycesos de oposicioacuten a la resolucioacuten de desamparo Sin embargo los operadores juriacutedicos conshysultados por esta Institucioacuten coincidieron en que estos procedimientos se demoran en exceso llegando a superar los dos antildeos en primera instancia20
18 La especializacioacuten de oacuterganos judiciales y la adscripcioacuten de equipos teacutecnicos permite que este apoyo se realice de una manera maacutes fluida y casa mejor con las premisas que derivan de la Convencioacuten y de sus observaciones generales
19 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de junio 2013 Asunto RMS contra Espantildea (Demanda nordm 2877512)
20 Entre las causas de demora ademaacutes de la carga de trabajo de los juzgados se apuntoacute a que los informes que debe remitir la Administracioacuten en muchos casos estaacuten incompletos y desordenados lo que requiere mayor tiempo para completarlos Las demoras en la emisioacuten de informe por parte del equipo psicosocial del juzgado como consecuencia de su falta de medios motivan tambieacuten en muchos casos la necesidad de suspender y volver a sentildealar fecha para la vista
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
bull El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de esta naturaleza conduce a exashyminar el modelo de procedimiento Dicha cuestioacuten aunque es ajena a la perspectiva de este estudio tiene tambieacuten especial incidencia respecto de las garantiacuteas de las partes del proceso particularmente los progenitores Es cierto que en el sistema vigente la supervisioacuten que realiza el Ministerio Fiscal permite que pueda solicitar la revocacioacuten del desamparo o presentar la oposicioacuten judicial si considera que han cambiado las circunstancias de forma sustancial Pero esta posibilidad debe superar en la praacutectica las dificultades de seguimiento que se han puesto de manifiesto al tratar de la posicioacuten del fiscal respecto de la proteccioacuten de menores
La articulacioacuten legal del sistema de proteccioacuten estaacute basada en la existencia de unos orgashynismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes Frente a ello una viacutea tradicional seriacutea la adopcioacuten de medidas cautelares por parte del juzgado Sin embargo tal posibilidad no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticishypariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten cuando el nuacutecleo del debate puede requerir del apoyo de equipos teacutecnicos que necesitan un tiempo para emitir su dictamen
Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar en todo caso la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten competente transcurrido un plazo prudente (por ejemplo de 3 a 6 meses) de modo que la aushytoridad judicial ratifique module o anule dicha resolucioacuten
bull El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones Esa mayor exigencia comprende referir todas las circunstancias de hecho de relevancia para el nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes supeshyrior y la manera en que se han ponderado
Para el caso de que la decisioacuten adoptada difiera de la opinioacuten del nintildeo el juez deberaacute explicar las razones que le han llevado a adoptarla y cuando por motivos excepcionales el juez deba fallar contra el intereacutes superior del nintildeo (p ej porque entre en conflicto con el de otro menor) habraacute de asegurarse el juzgador de explicar coacutemo dicho intereacutes fue objeto de una considerashycioacuten primordial en el proceso intelectual que condujo a la sentencia
bull Las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso La sentencia se notifica uacutenicamente a las partes y el nintildeo tendraacute conocimiento de lo decidido a traveacutes de la Administracioacuten que ejerza su tutela o de quien asuma su guarda Como se ha dicho la normativa no preveacute una viacutea general para que el menor en cuestioacuten pueda disentir de la decisioacuten adoptada y menos para convertirse en una suerte de parte a partir de la comunicacioacuten de la sentencia de instancia La implantacioacuten de estas medidas requiere de una nueva visioacuten de la posicioacuten procesal del nintildeo y de sus posibilishydades de actuacioacuten en cualquier fase del procedimiento sin exigirle que se constituya desde el inicio en la condicioacuten formal de parte
bull Como se ha apuntado en este estudio para el Comiteacute de Derechos del Nintildeo laquola escucha debe ser entendida como un proceso y no como un acontecimiento singular y aisladoraquo Por tanto en los casos en los que se llega a una apelacioacuten el derecho del nintildeo a ser escuchado no ha de entenderse a priori cumplido por el traacutemite desarrollado en la primera instancia sobre todo cuando entre la primera decisioacuten y la apelacioacuten media un periacuteodo de tiempo considerable El derecho a ser escuchado ha de sobreponerse por tanto a planteamientos reduccionistas del alcance de la segunda instancia dado que lo relevante en este punto es el superior intereacutes del nintildeo que puede variar con el paso del tiempo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
51 Procesos de familia cuando hay nintildeos Las normas civiles y procesales configuran una serie de procesos agrupados en la Ley de Enjuiciashymiento Civil bajo el epiacutegrafe laquode los procesos matrimoniales y de menoresraquo (arts 769 a 781) dedishycados a regular los sistemas de solucioacuten judicial de crisis familiares Esta normativa procedimental se ve completada en algunos puntos con previsiones del Coacutedigo Civil (arts 81 a 107)
En lo que interesa a los efectos del presente estudio cabe distinguir una serie de procesos
bull El proceso contencioso de nulidad separacioacuten y divorcio (art 770 LEC)
bull El proceso de mutuo acuerdo de separacioacuten y divorcio (art 777 LEC)
bull La determinacioacuten que puede realizarse en diversos momentos procesales de medidas relatishyvas a los hijos (arts 771 a 776 LEC)
Las dos claves de estos procesos son 1) el acuerdo o desacuerdo de las partes21 y 2) el que el proshyceso afecte o no a nintildeos Al igual que con el proceso de oposicioacuten no se trata de hacer un anaacutelisis de los referidos procedimientos sino uacutenicamente examinar las viacuteas para que el derecho del menor a ser escuchado a que su opinioacuten sea tenida en cuenta y en definitiva a que se salvaguarde su superior intereacutes se vean debidamente atendidos
La consecuencia inmediata del hecho de que una decisioacuten judicial en este aacutembito afecte a menores es la intervencioacuten de caraacutecter preceptivo del Ministerio Fiscal conforme a lo previsto en el artiacuteculo 7492 de la Ley de Enjuiciamiento Civil El fiscal es llamado al proceso desde el momento en que se advierte que existen menores afectados incluso ante la solicitud de medidas previas a la presentashycioacuten de una demanda (las conocidas como laquoprovisionaliacutesimasraquo)
21 Con el fin de facilitar salidas acordadas y evitar que los menores hayan de involucrarse en la tensioacuten que viven sus progenitores y vivir un conflicto de lealtades se incorporoacute al ordenamiento espantildeol a traveacutes de la Ley 152005 de 8 de julio por la que se modifican el Coacutedigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacioacuten y divorcio la llamada mediacioacuten intrajudicial El artiacuteculo 770 regla 7ordf LEC contempla la posibilidad de interrupcioacuten del procedimiento judicial para que las partes se sometan a un proceso de mediacioacuten La Guiacutea para la praacutectica de la mediacioacuten intrajudicial publicada en 2013 por el Consejo General del Poder Judicial contiene un protocolo especiacutefico para la mediacioacuten familiar (pp 41 a 86)
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Las estadiacutesticas oficiales22 reflejan un alto iacutendice de litigiosidad en materia matrimonial aunque maacutes moderado que el quinquenio precedente y una marcada tendencia de los coacutenyuges a adoptar soluciones pactadas
CRISIS FAMILIARES TOTALES 2008-2012
Nulidades 674
Separacioacuten de mutuo acuerdo 25469
Separacioacuten contenciosa 11504
Divorcio consensuado 340870
Divorcio no consensuado 178324
Nulidades separaciones y divorcios entre 2008-2012
46 Separacioacuten mutuo acuerdo
01 Nulidades
32 Divorcio no consensuado
21 Separacioacuten contenciosa
612 Divorcio consensuado
En el siguiente graacutefico dedicado a analizar la presencia de hijos menores en las crisis de familia se observa que este hecho se produce en maacutes de la mitad de las rupturas No se dispone de datos sobre cuaacutentos de estos procedimientos son contenciosos y cuaacutentos de mutuo acuerdo
22 Los graacuteficos y tablas que siguen han sido elaborados por esta Institucioacuten sobre datos del Instituto Nacional de Estadiacutestica (INE) [Inebase Seguridad y Justicia Estadiacutestica de nulidades separaciones y divorcios] lthttpwwwineesjaximenudotype=pcaxisamppath=t18p420p01ampfile=inebasegt El graacutefico de nulidades separaciones y divorcios 2008ndash2012 incluye los datos estadiacutesticos referidos a procesos matrimoniales de parejas del mismo y de diferente sexo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
SEPARACIONES Y DIVORCIOS CON Y SIN HIJOS MENORES ENTRE 2008-2012
300000
250000
200000
150000 468 532
100000
50000
434 566 0 SEPARACIONES DIVORCIOS
Ninguacuten hijo menor de edad Con hijos menores de edad
Esta realidad se atiende a traveacutes de un sistema en el que coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados en familia lo que en funcioacuten de la competencia territorial de los oacuterganos judiciales puede traducirse en un trato desigual que no deberiacutea menoscabar los derechos del nintildeo
A este respecto el Consejo General del Poder Judicial sentildealaba lo siguiente
La especializacioacuten de Juzgados para el conocimiento en exclusividad de determinadas materiashellip se puede presentar como una medida adecuada para el logro de una Justicia raacutepida eficaz y de calidad que la sociedad espantildeola demanda Efectivamente el sometimiento del conocimiento y enjuiciamiento de determinadas materias a oacuterganos judiciales cuyo titular como consecuencia de la especializacioacuten de dicho oacutergano estaacute en condiciones de poseer una especiacutefica y profunda formacioacuten y experiencia en esas materias puede constituir en determinados supuestos una garantiacutea no soacutelo de calidad de las resoluciones judiciales sino tambieacuten de la mayor agilidad con que se dicten y la formacioacuten de criterios unitarios al resolver cuestiones ideacutenticas o de la misma iacutendole lo que se proyecta en definitiva a favor de la seguridad juriacutedica23
La especializacioacuten no ha de considerarse en teacuterminos generales como una ventaja absoluta sino que debe ponderarse la eventual peacuterdida de flexibilidad en el conjunto del sistema judicial que puede llevar aparejada Ademaacutes la ventaja que puede proporcionar la generalizacioacuten de determinados oacuterganos especializados exige contar no soacutelo con profesionales judiciales bien formados sino con medios de apoyo suficientes e idoacuteneos24
No obstante en un aacutembito tan vinculado con los menores resulta claro que el juzgador requeriraacute mdashademaacutes de una formacioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicosmdash de la necesidad de equipos teacutecnicos de apoyo Si el juzgado no dispone de tales apoyos difiacutecilmente podraacute asumir la tarea que la Convencioacuten le impone y menos con la necesaria agilidad
Desde otra oacuteptica la especializacioacuten es tambieacuten un medio para hacer econoacutemicamente maacutes viable el cumplir con los requerimientos relativos al entorno propicio y que inspire confianza al nintildeo
23 Informe del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 13 de octubre de 2005 sobre las proposiciones de Ley Orgaacutenica de modificacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial para proceder a la creacioacuten de la jurisdiccioacuten de familia que reproduce el emitido el 12 de febrero de 2003 p 9
24 Asiacute se indica en el Documento Reforma Judicial en Europa Parte II Directrices para la Administracioacuten eficaz de la justicia 2012ndash2013 elaborado por la Red Europea de Consejos de Justicia sect 15 y 16
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La escucha y el intereacutes superior del menor
52 El rol del nintildeo en estos procesos Ante una crisis matrimonial la primera fuente de informacioacuten que los nintildeos han de tener sobre su sishytuacioacuten y sobre las expectativas provendraacute de sus progenitores En un contexto de disputas de pareja existe un riesgo de que en muchos casos dicha informacioacuten sea parcial y sesgada en un intento de poner al nintildeo a favor de quien traslada la informacioacuten El intereacutes superior del menor siempre presente en el marco de la responsabilidad parental se torna si cabe maacutes relevante en las situaciones de conflicto familiar En particular las autoridades judiciales tienen la responsabilidad de asegurarse de que el menor es consciente de sus derechos de intervenir en el proceso y de que sus opiniones se tengan en cuenta
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coinciden en que dicha situacioacuten de intento de uso del menor es frecuente especialmente en los procesos matrimoniales contenciosos y que la informashycioacuten con la que llegan los nintildeos sobre la situacioacuten que les afecta es por lo general escasa y confusa Por ello entre los retos principales de jueces fiscales y equipos teacutecnicos estaacute garantizar que los menores dispongan de una informacioacuten veraz completa y objetiva
La primera actuacioacuten que cabe plantear en este tipo de procesos es la solicitud de medidas provisioshynales previas a la formulacioacuten de la demanda (art 771 LEC) Se trata de una solucioacuten procesal penshysada para situaciones subjetivas de urgencia en donde a priori no se presume que vaya a existir acuerdo entre los coacutenyuges La solicitud puede presentarse sin necesidad de disponer de abogado o procurador Entre las medidas que cabe solicitar estaacuten las referidas a los nintildeos de entrelas previstas en el artiacuteculo 103 del Coacutedigo Civil25
La norma procesal no parece estar pensando en la escucha del menor en este momento preliminar del proceso De hecho se establece que tras la presentacioacuten de la solicitud se celebre una compareshycencia a la que deberaacuten acudir los coacutenyuges y el Ministerio Fiscal Se preveacute en este traacutemite la posibishylidad de practicar pruebas cuando resulte necesario pero la audiencia del menor no es una prueba
Las exigencias del artiacuteculo 12 de la Convencioacuten de Derechos del Nintildeo y del artiacuteculo 9 de la Ley Orshygaacutenica 11996 no permiten que pueda excluirse de este aacutembito la escucha del menor aunque en un contexto de medidas provisionales dicha escucha pueda resultar maacutes complicada
Ciertamente se trata de una decisioacuten con alcance temporal limitado pero esto no le resta importanshycia ni capacidad de afectar a la vida del nintildeo ya que contra la misma no cabe recurso alguno y sus efectos pueden prolongarse hasta la sentencia definitiva siendo asiacute que seguacuten el INE la duracioacuten media de los procesos de divorcio en el antildeo 2012 fue de 518 meses y una deacutecima parte de los procedimientos superaron el antildeo de tramitacioacuten Para conciliar esta exigencia con las dificultades de orden praacutectico cabe admitir que las modalidades de escucha puedan modularse en cuanto a su alcance pero no respecto del hecho de que debe ser escuchado
25 Entre estas medidas estaacute laquo1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor 2ordf Determinar teniendo en cuenta el intereacutes familiar maacutes necesitado de proteccioacuten cuaacutel de los coacutenyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiarhellip asiacute como tambieacuten las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno 3ordf Fijar la contribucioacuten de cada coacutenyuge a las cargas del matrimoniohellip Se consideraraacute contribucioacuten a dichas cargas el trabajo que uno de los coacutenyuges dedicaraacute a la atencioacuten de los hijos comunes sujetos a patria potestad (hellip)raquo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
Procede ahora examinar las posibilidades de participacioacuten del nintildeo en los procesos contenciosos y de mutuo acuerdo
bull En estos procedimientos los tres preceptos fundamentales sobre la escucha son el paacuterrafo 6 del artiacuteculo 92 del Coacutedigo Civil asiacute como la regla 4ordf paacuterrafo segundo del artiacuteculo 770 y el paacuterrafo 5 del artiacuteculo 777 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil Las claves comunes a los 3 preceptos establecen 1) se debe oiacuter a los menores que tengan suficiente juicio y tan solo para el proceso contencioso se establece la edad de 12 antildeos como presuncioacuten objetiva de tal situacioacuten 2) la audiencia no se considera un acto inexcusable sino que se efectuaraacute laquocuando se estime necesashyrioraquo y 3) la iniciativa para realizar esta audiencia puede acordarse de oficio o partir de la peticioacuten del fiscal las partes miembros del equipo teacutecnico judicial o del propio menor
Esta normativa no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad Prueba de ello es que con preceptos sustancial-mente ideacutenticos los expertos consultados por esta Institucioacuten indicaron que las exploraciones de nintildeos en procesos de mutuo acuerdo son escasas Tales previsiones van maacutes allaacute de la excepcioacuten a este derecho que se establece con un criterio claramente restrictivo en el artiacuteculo 91 de la Ley Orgaacutenica 11996 a tenor del cual laquocuando el menor solicite ser oiacutedohellip la deneshygacioacuten de la audiencia seraacute motivadahellipraquo Como puede apreciarse estamos ante una previsioacuten garantista no ante la atribucioacuten al juez de la posibilidad de no escuchar26
bull En estos procesos y dejando aparte los casos de nulidad matrimonial la intervencioacuten del Mishynisterio Fiscal tiene como fundamento la defensa de los intereses de unos afectados que estaacuten en una posicioacuten de debilidad en este caso los menores Cabe preguntarse si esta previsioacuten es suficiente a los efectos de que el nintildeo disponga de asistencia juriacutedica en el sentido de la Obshyservacioacuten General 14 paraacutegrafo 96 La posicioacuten institucional del fiscal es la de imparcialidad lo que no casa bien con una representacioacuten de intereses particulares si bien su obligacioacuten de proteccioacuten del superior intereacutes del menor ha de modular esta construccioacuten de principio
Conocida a traveacutes de la escucha la opinioacuten del nintildeo el Ministerio Fiscal puede velar en la mashyyoriacutea de los casos por que sea debidamente tenida en cuenta De lo contrario en los casos en que el Ministerio Fiscal no considere que la opinioacuten del nintildeo se corresponde con su intereacutes se produciriacutea una situacioacuten de discrepancia que deberiacutea resolverse en la liacutenea apuntada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en la Observacioacuten General y paraacutegrafo citados a traveacutes de la designacioacuten de quien pudiera atender especiacuteficamente a sus intereses lo que en nuestro derecho se articula a traveacutes del nombramiento de un defensor judicial Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
bull La capacidad de iniciativa del menor para acceder al juez y al fiscal en el proceso matrimonial dependeraacute en gran medida de su edad capacidad de juicio y de la buena (o deficiente) inforshymacioacuten que le hayan facilitado sus padres Aunque jueces y fiscales consultados por esta Insshytitucioacuten sentildealan que el acceso de los nintildeos no plantea especiales dificultades praacutecticas tanto a traveacutes de cartas como de manera directa (acudiendo a las dependencias judiciales y pidiendo ser recibidos) los abogados y representantes de las entidades que trabajan con la infancia no coincidieron en esta impresioacuten Con independencia del grado de acceso que en cada caso se deacute lo relevante seraacute el meacutetodo para asegurar que ese acceso se produzca de manera general
26 Hay tambieacuten que tener presente lo dispuesto en el art 23 del Reglamento 22012003 del Consejo de la Unioacuten Europea de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia el reconocimiento y la ejecucioacuten de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental que establece laquoLas resoluciones sobre responsabilidad parental no se reconoceraacuten (hellip) b) si se hubieren dictado excepto en casos de urgencia sin haber dado posibilidad de audiencia al menor en violacioacuten de principios fundamentales de procedimiento del Estado miembro requeridoraquo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
temprana mdashpues de lo contrario no seraacute posible detectar a tiempo eventuales conflictos de interesesmdash y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
bull Respecto a los requerimientos relativos al entorno amigable la forma de conducir la audiencia del menor el especial cuidado que ha de ponerse en determinar el grado de libertad del nintildeo y su exposicioacuten a eventuales presiones la evaluacioacuten de los potenciales riesgos a los que se enfrenta asiacute como la determinacioacuten de su grado de madurez no presentan especialidades sobre lo ya dicho en este estudio dado que se trata de principios transversales En este aacutemshybito ha de prestarse particular atencioacuten al conflicto de lealtades que puede padecer el nintildeo a consecuencia del enfrentamiento de sus progenitores Tambieacuten resulta significativo a estos efectos el tipo de proceso elegido contencioso o de mutuo acuerdo
bull Dado que el menor ha de ser escuchado cuando se adopte una decisioacuten que le afecte en la fase cautelar del proceso la prudencia para evitar reiteraciones innecesarias de los actos de escucha podriacutea aconsejar no llamar nuevamente al menor cuando las peticiones de las parshytes sobre las que ha de adoptarse la decisioacuten no difieran en lo sustancial de las adoptadas de forma provisional salvo que el nintildeo lo pida Ahora bien cuando se introduzcan elementos nuevos la opinioacuten del menor no debe ser ajena al debate con independencia del momento procesal en que se esteacute
bull En el momento de la toma de decisioacuten ha de aplicarse la exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones a la que ya se ha aludido en este estudio en especial en lo que se refiere a la justificacioacuten de las razones por las que no se ha escuchado al menor ndashlo que soacutelo podraacute fundamentarse en la falta de juicio propio o en la renuncia del nintildeo- y en lo relativo a las razones que expliquen una decisioacuten que se aparte de la opinioacuten de este Resulta preciso subrayar aquiacute que si bien el juez no estaacute vinculado por la opinioacuten del nintildeo siacute ha de asegurarse de que esta opinioacuten es objeto de especial ponderacioacuten Lo que el menor dice a la luz de su grado de madurez ha de integrarse de manera destacada en el proceso de reflexioacuten que debe llevarse a cabo y debe quedar reflejado de forma pormeshynorizada en la argumentacioacuten que sustenta la decisioacuten
bull Como se ha dicho las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso En estos procesos tal tarea recae primariamente en los padres aunque en los casos en que el desarrollo del proceso haya puesto de manifiesto que el menor mantiene una opinioacuten distinta a lo decidido el juez o el fiscal deberiacutean asumir directamente esta tarea
bull La organizacioacuten familiar acordada tras una ruptura de pareja tiende a ser muy cambiante esshypecialmente en los casos en que hay nintildeos El artiacuteculo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la modificacioacuten de las medidas laquosiempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlasraquo El traacutemite variaraacute en funcioacuten del acuerdo o no de los progenitores Los procesos matrimoniales contenciosos registran un mayor nuacutemero de incidentes de ejecucioacuten En estas circunstancias ha de darse por reproducido todo lo indicado respecto de la escucha y participacioacuten del nintildeo
En las jornadas convocadas para la preparacioacuten del presente estudio se plantearon las dishyficultades que entrantildea en ocasiones la ejecucioacuten de las medidas adoptadas respecto de los menores habitualmente adolescentes cuando estos mantienen una voluntad renuente Las soluciones legales al incumplimiento de las medidas (art 776 LEC) no contemplan este sushy
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
puesto La solucioacuten para estos casos maacutes que en considerar medidas coercitivas que pueden resultar desproporcionadas cuando no inviables ha de estar en la posibilidad de que el menor acceda a plantear su oposicioacuten a las medidas que le afectan y las razones en que se basa La norma permite que no solo los progenitores sino tambieacuten el Ministerio Fiscal inste esta modifishycacioacuten de medidas pero para que ello constituya una solucioacuten efectiva el nintildeo o adolescente debe tener la confianza de que su opinioacuten seraacute escuchada y atendida Para ello seraacute esencial la experiencia que haya acumulado en el proceso precedente
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Conclusiones
6CONCLUSIONES
1 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo constituye un cambio sustancial del enfoque sobre la posicioacuten de los menores con respecto a las decisiones que les afecten Se reconoce que estos tienen opiniones propias que deben ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez y que por ello estaacuten llamados a participar en los procesos de adopcioacuten de tales decisiones especialmente en todas las actuaciones administrativas y judiciales
2 El derecho a ser escuchado forma parte del nuacutecleo fundamental de la Convencioacuten junto con el derecho a la vida a la no discriminacioacuten y el derecho a que el intereacutes superior del menor sea una consideracioacuten primordial Ademaacutes de ello el derecho del nintildeo a ser escuchado y a que sus opiniones se tomen en serio debe tambieacuten entenderse como un principio esencial para la detershyminacioacuten el mejor intereacutes del nintildeo considerado un intereacutes superior
3 El titular del derecho a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta es cualquier nintildeo por lo que la escucha habraacute de adaptarse a las particularidades de cada menor
4 Siempre deberaacute producirse la escucha del menor salvo renuncia de este o constatacioacuten de la ausencia de juicio propio No obstante debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio La aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir el acto de escucha resulta improcedente
5 Ante la existencia de un riesgo para el nintildeo derivado del hecho de manifestar su opinioacuten la configuracioacuten del derecho a la escucha como renunciable uacutenicamente por voluntad del nintildeo conlleva que haya que prever una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de la audiencia Otro tanto cabe decir de las medidas para prevenir la victimizacioacuten que podriacutea producirse por la reiteracioacuten de actos de escucha
6 Para el enjuiciamiento de los dos procesos examinados en este estudio coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados estos uacuteltimos denominados laquojuzgados de famishyliaraquo En un aacutembito tan vinculado con los menores el juzgador requeriraacute ademaacutes de una formashycioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicos disponer de equipos teacutecnicos de apoyo Tambieacuten ha de tenerse en cuenta que en oacuterganos generalistas resulta maacutes difiacutecil disponer de espacios adecuados y de protocolos de actuacioacuten para facilitar que el menor pueda sentirse coacutemodo La extensioacuten de los oacuterganos judiciales especializados en este aacutembito asegurariacutea un tratamiento maacutes adecuado y aacutegil en el conjunto del territorio
7 La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo difiere de la utilizada por la Convencioacuten que pone el acento en la escucha puesto que en la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posishycioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo mashynifestado por el nintildeo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
8 La normativa sobre los procesos de crisis familiar no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad
9 No estaacute previsto un meacutetodo para asegurar que la comunicacioacuten del nintildeo con el juez y con el fiscal se produzca de manera general temprana y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
10 En la actuacioacuten de las entidades de proteccioacuten los menores no reciben por lo general una inforshymacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma Resulta por tanto difiacutecil que un nintildeo que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de proteccioacuten acordadas pueda plantear esta discrepancia ante la autoridad judicial
11 La dificultad que presenta para el menor plantear ante la autoridad judicial sus discrepancias con las medidas administrativas que se puedan haber adoptado por una entidad de proteccioacuten puede resolverse por diferentes viacuteas 1) Designacioacuten de un laquodefensor judicialraquo tras el acceso directo del nintildeo al juez 2) asuncioacuten por el Ministerio Fiscal de la representacioacuten procesal del menor y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio Atendiendo a la facilidad de acceso para el menor y a la conveniencia de no desdibujar el perfil institucional del Ministerio Fiscal la tercera de las opciones parece la maacutes viable
12 Para los procesos de familia la funcioacuten de garantizar el acceso al proceso de las opiniones del menor puede corresponder al Ministerio Fiscal Pero en los casos en que el fiscal y el nintildeo disshycrepen la solucioacuten maacutes adecuada puede ser el nombramiento de un laquodefensor judicialraquo Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
13 En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse el derecho de audiencia Solo se hacen referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado Desde el punto de vista praacutectico no existen protocolos comunes para la realizacioacuten de la audiencia del menor
14 Se ha constatado una tendencia a trasladar al menor que su opinioacuten no es decisiva para la reshysolucioacuten que finalmente se adopte con el objeto de aliviarle del peso de la responsabilidad Sin embargo la Convencioacuten aboga por poner en valor la importancia de lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta Aunque el juez ha de ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la decisioacuten del menor puede acabar no siendo determinante la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstancias que estaacuten en juego
15 El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en su deber de motivar las resoluciones especialmente cuando se falle contra la opinioacuten del menor o se deban garantizar otros intereses objeto tambieacuten de especial proteccioacuten
16 La comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten adoptada importante para que este pueda reaccionar e incluso recurrir si lo desea no se contempla en las normas de derecho interno En buena medida ello es asiacute porque las normas procesales pivotan sobre la condicioacuten juriacutedica de parte El menor soacutelo tiene esa consideracioacuten cuando dispone de un laquodefensor judicialraquo figura en principio pensada como respuesta a un conflicto de intereses y no como viacutea ordinaria para reaccionar o recurrir
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Conclusiones
17 El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de proteccioacuten conduce a examinar el modelo de procedimiento El sistema legal de proteccioacuten estaacute basado en unos organismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes y difiacutecilmente revershysibles por el impacto que tienen en la vida del nintildeo Frente a ello la adopcioacuten de medidas caushytelares no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticipariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar o modular transcurrido un plazo prudente la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten
18 El ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteficas de recurso cuando el nintildeo considere que su deshyrecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no ha sido satisfecho
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Recomendaciones
7 RECOMENDACIONES
Para llevar a cabo las reformas legislativas y organizativas necesarias en materia civil procesal y de proteccioacuten de menores
71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de eacuteste no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Elminar los criterios de edad respecto al derecho del nintildeo a ser escuchado sustituyeacutendoshylos por la presuncioacuten de la capacidad del menor para formarse un juicio propio
3 Establecer que la apreciacioacuten de falta de madurez a estos efectos debe venir sustentada por un informe teacutecnico del equipo psicosocial adscrito al juzgado que deberaacute tener preshysente el enfoque al respecto de la Convencioacuten y el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
4 Introducir el beneficio de justicia gratuita a favor de los menores que con independencia de sus progenitores o tutores deseen hacer valer sus opiniones en procesos en que se ventilen cuestiones que les afecten
5 En liacutenea con lo establecido en el artiacuteculo 5 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de Derechos de los Nintildeos reconocer al menor nuevos derechos de participacioacuten en los proshycesos que versen sobre asuntos que les afecten y en particular la posibilidad de ejercitar de manera total o parcial los derechos de las partes Asimismo modificar la regulacioacuten del defensor judicial para facilitar el acceso y representacioacuten del menor en el proceso
6 Introducir para los procesos de familia la previsioacuten de nombramiento de un defensor jushydicial cuando el fiscal y el menor discrepen sobre lo que conviene a su superior intereacutes
7 Incorporar los principios que han de regir los actos de audiencia del menor en particular sobre la confidencialidad del acto la forma de realizarlo el entorno en que ha de desarroshyllarse la relevancia que cabe otorgar a la opinioacuten del menor o la capacidad del nintildeo para abordar las cuestiones que considere pertinentes
8 Establecer un deber de motivacioacuten reforzado de las decisiones judiciales particularmente cuando el juez se aparte de la opinioacuten manifestada por el menor o cuando no haya proshycedido a su escucha
9 Contemplar la comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten judicial adoptada en aquello que le afecte Asimismo otorgarle viacuteas especiacuteficas de recurso aun cuando no hubiera sido parte del proceso de instancia
48
La escucha y el intereacutes superior del menor
10 Promover la generalizacioacuten de juzgados de primera instancia como juzgados de familia especializados Asimismo en cooperacioacuten con las Comunidades Autoacutenomas que tengan transferidas las competencias sobre medios personales y materiales al servicio de la Administracioacuten de Justicia promover la adaptacioacuten de espacios a las especiales neceshysidades de los nintildeos y la adscripcioacuten de equipo psicosociales propios a estos juzgados especializados
11 Reforzar las dotaciones del Ministerio Fiscal al objeto de que pueda incrementar el nuacutemero de fiscales especializados en el aacutembito civil de menores
12 Examinar el modelo de procedimiento de oposicioacuten a las medidas administrativas de proshyteccioacuten al objeto de reducir sensiblemente los tiempos de tramitacioacuten y en caso de que ello no se considere posible sin merma de los derechos de las partes variar dicho modelo hacia un sistema de examen y ratificacioacuten judicial obligatoria de las decisiones adminisshytrativas
72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de este no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Disponer la remisioacuten al Ministerio Fiscal del expediente administrativo completo de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten en el momento en que se le comunique la resolucioacuten de desamparo
3 Impulsar en cooperacioacuten con la Fiscaliacutea General del Estado y con Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores las medidas necesarias para facilitar el acceso telemaacutetico de los fiscales a los expedientes administrativos y a los informes de seguimiento de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten
4 Promover en coordinacioacuten con el Ministerio Fiscal y la Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores la adopcioacuten de un protocolo comuacuten para la armonizacioacuten de los expedientes de los menores con respecto al contenido miacutenimo de los informes documentos a incorshyporar actuaciones de informacioacuten al menor acreditacioacuten de la escucha del menor por las autoridades administrativas opiniones del menor y demaacutes incidencias que hayan de tener necesario reflejo en dichos expedientes
5 Establecer en coordinacioacuten con el Ministerio de Justicia el acceso general de todos los menores sometidos a medidas de proteccioacuten a la asistencia juriacutedica gratuita desde el momento de su declaracioacuten en desamparo
49
Anexos
ANEXOS
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
I Garantiacuteas judiciales con relacioacuten a las medidas de proteccioacuten de menores en situacioacuten de desamparo
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado (art 12 CDN y art 9 LO 11996) Incidencia de la edad
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta tanto en viacutea administrativa como judicial
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal yo escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten y orientacioacuten sobre las viacuteas adecuadas para la defensa de sus intereses
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico
bull Acceso del menor a un abogado
bull Forma en que se escucha y orienta al menor por parte del fiscal el teacutecnico del equipo y en su caso el abogado
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal (art 3 Estatuto Orgaacutenico del Ministerio Fiscal [EOMF] y art 174 CC)
bull iquestQueacute documentacioacuten remite la Administracioacuten junto con la resolucioacuten de desamparo y otras posibles medidas que afecten al menor iquestQueacute otra documentacioacuten seriacutea conveniente poner a disposicioacuten del fiscal para que este pueda valorar la situacioacuten del menor
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
50
La escucha y el intereacutes superior del menor
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece a cada uno de ellos
bull Comprobacioacuten semestral de la situacioacuten del menor iquestCoacutemo se realiza el seguimiento de esta situacioacuten Informes entrevistas visitas
bull iquestCuaacuteles son las circunstancias que se notifican al fiscal sobre la situacioacuten y evolucioacuten del menor (Modificacioacuten de visitas ofrecimiento de acogimiento en familia extensa cambio de centro etc)
bull Tipo y frecuencia de las medidas propuestas al juez desde la Fiscaliacutea
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
B El proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
B1 Inicio del proceso de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores
bull iquestQueacute informacioacuten y orientacioacuten juriacutedica previa reciben los padres los menores y otros familiashyres en su caso
bull Escrito inicial (artiacuteculo 7802 LEC) Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado iquestQuieacuten puede presentarlo (padres menor otros familiares acogedores)
bull Cumplimiento del plazo de 20 diacuteas de remisioacuten del expediente administrativo al Juzgado competente
bull Presentacioacuten de la demanda Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado Capashycidad del menor para oponerse Posibilidad de designacioacuten del defensor judicial Capacidad de otros familiares y acogedores Posibilidad de oposicioacuten a las medidas y su papel en el proceso
B2 Cuestiones que se suscitan en el proceso de oposicioacuten
bull Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones
bull Pruebas de oficio maacutes frecuentemente practicadas
bull Oposicioacuten a medidas concretas (reacutegimen de visitas cambio de medida acogimiento familiar residencial cambio de centro etc)
- Papel del fiscal (oposicioacuten)
- Juzgado que conoce del incidente En la praacutectica iquestse produce dispersioacuten En el caso de que asiacute sea iquestqueacute mecanismos existen para detectarlo y evitarlo
- Tiempo de tramitacioacuten
- Prejudicialidad penal
- Procesos ulteriores por cambio de circunstancias casos y plazos
51
Anexos
B3 Equipos teacutecnicos de Juzgado y de Fiscaliacutea
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Cooperacioacuten con equipos teacutecnicos de la Administracioacuten
bull Tiempo medio para la citacioacuten a entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor en la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
B4 Entorno adecuado para la audiencia del menor ante jueces fiscales y equipos teacutecnicos Posishybilidad de entrevista conjunta
II Participacioacuten de los menores en los procesos matrimoniales
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado Incidencia de la edad
bull El papel de los padres
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal o escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico iquestAntes y despueacutes del traacutemite formal
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 Actuacioacuten del Ministerio Fiscal en estos procesos civiles ex artiacuteculo 3 EOMF y artiacuteculo 7492 LEC
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece la Fiscaliacutea al menor
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
52
La escucha y el intereacutes superior del menor
B La audiencia de los menores
B1 La intervencioacuten del menor en la adopcioacuten de medidas provisionales previas y coetaacuteneas a la demanda
B2 La audiencia del menor por el juez (7704ordf paacuterrafo 2ordm LEC)
bull iquestEn queacute momento procesal se celebra la audiencia del menor iquestEn ese momento el juez cuenta con el informe del equipo teacutecnico
bull iquestEn queacute casos se recaba el auxilio de teacutecnicos iquestEstaacuten presentes el fiscal yo el secretario judicial iquestLa celebracioacuten de una audiencia conjunta del menor junto al juez el fiscal y el teacutecshynico del equipo podriacutea ayudar al juez a tener una visioacuten maacutes global de la situacioacuten del menor
bull iquestQueda constancia escrita o por audiovideo de la audiencia del menor Acceso de las partes
bull iquestExiste un entorno adecuado para la audiencia del menor
bull iquestSe considera necesaria una preparacioacuten especiacutefica del juez y del fiscal para entrevistarse con los menores iquestExisten protocolos de actuacioacuten al respecto
B3 El laquodictamen de especialistas debidamente cualificadosraquo del artiacuteculo 929 CC y el informe del equipo teacutecnico judicial sobre menores (art 7704ordf LEC)
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Consideracioacuten de otros informes teacutecnicos iquestCuaacuteles Tiempo medio para citacioacuten a la entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor iquestEn la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
bull Valoracioacuten por el juez de los informes remitidos por el punto de encuentro que supervisa el reacutegimen de visitas
B4 Especialidades de la separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo (art 7775 LEC en conexioacuten con el art 926 CC)
bull iquestEn queacute supuestos y a queacute edad se pregunta al menor su opinioacuten
bull iquestCoacutemo puede el menor solicitar ser oiacutedo en el proceso
B5 Especialidades de la mediacioacuten familiar (art 7707 LEC)
B6 Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones Tiempo medio de tramitacioacuten
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
53
54
La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
21
Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
3DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNA CONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
31 El intereacutes superior del nintildeo El derecho de los nintildeos a ser escuchados y que sus opiniones se tomen en serio ademaacutes de tener dimensioacuten propia estaacuten estrechamente vinculados con otro de los principios fundamentales de la Convencioacuten la idea de que el intereacutes del nintildeo ha de ser entendido como superior y por tanto ha de tener la consideracioacuten de primordial en los procesos de adopcioacuten de decisiones que le afecten (art 31 CDN) Como el propio Comiteacute afirma los artiacuteculos 3 y 12 de la Convencioacuten tienen funciones complementarias de modo que el primero no puede ser correctamente aplicado si no se cumplen los requisitos del segundo No es posible determinar correctamente el mejor intereacutes del menor sin resshypetar los elementos de su derecho a ser escuchado Del mismo modo el intereacutes superior del menor exige el respeto a su papel esencial en todas las decisiones que afecten a su vida (OG 12 sect 74)
Al igual que ocurriacutea con el artiacuteculo 12 de la Convencioacuten el paacuterrafo primero del artiacuteculo 3 ha sido obshyjeto de una observacioacuten general en la que se desarrolla y contextualiza el alcance de este precepto La Observacioacuten General nuacutemero 14 laquosobre el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior sea una consideracioacuten primordialraquo fue aprobada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en 2013
El anaacutelisis de esta observacioacuten en los aspectos de mayor intereacutes para el objeto de este estudio permite ofrecer algunos paraacutemetros sobre el concepto de laquointereacutes superior del nintildeoraquo
bull La Convencioacuten parte de un principio radical El intereacutes del nintildeo ha de considerarse superior a los demaacutes intereses en juego y su exigibilidad no queda al criterio de los Estados La rotunshydidad de este postulado se deriva de la posicioacuten de partida de los nintildeos que tienen menores posibilidades que los adultos de defender con fuerza sus propios intereses en unos aacutembitos de decisioacuten que no estaacuten pensados para que ellos participen Desde la perspectiva socioloacutegica el Comiteacute afirma que laquosi los intereses del nintildeo no se ponen de relieve se suelen descuidarraquo (OG 14 sect 6a) y 37)
La trascendencia de este principio lleva a que el artiacuteculo 112a) de la Ley Orgaacutenica 11996 lo considere uno de los principios rectores de la actuacioacuten de los poderes puacuteblicos y como tal es referido en muacuteltiples normas internas
bull Estamos ante un concepto complejo y no univoco que debe determinarse caso por caso El Comiteacute alude a que se trata de un concepto laquoflexible y adaptablehellip teniendo en cuenta el conshytexto la situacioacuten y las necesidades personalesraquo (OG 14 sect 32)
La carga psicosocial que gravita en la nocioacuten del intereacutes superior del menor y la presencia de elementos no racionales lo convierten en un concepto juriacutedico de vagos contornos al que
22
La escucha y el intereacutes superior del menor
nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 551996 se ha referido como una laquozona de incertidumbre o penumbraraquo Ello supone la principal dificultad a la que deben enfrentarse las autoridades que adoptan decisiones en este aacutembito Algunas normas autonoacutemicas8 intentan no obstante abordar la tarea de objetivar este concepto
bull A la dificultad intriacutenseca que implica la determinacioacuten del superior intereacutes del menor en cada caso ha de uniacutersele el riesgo de abuso del mismo por parte de autoridades fruto de detershyminaciones aprioriacutesticas por motivaciones ideoloacutegicas o por prioridades en la asignacioacuten de recursos puacuteblicos por los padres o tutores en defensa de sus propios intereses o por los profesionales implicados que pueden desatender la obligacioacuten de contemplar el intereacutes sushyperior por considerarlo carente de importancia o por padecer limitaciones de medios que le compliquen asumir esta tarea El deber de escuchar la opinioacuten del nintildeo es una garantiacutea frente a este riesgo (OG 14 sect 34)
A este respecto el Tribunal Constitucional ha indicado que laquosobre los poderes puacuteblicos y muy en especial sobre los oacuterganos judiciales pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores o por quienes tengan atribuida su protecshycioacuten y defensa se haga en intereacutes del menor y no al servicio de otros intereses que por muy liacutecitos y respetables que puedan ser deben postergarse ante el ldquosuperiorrdquo del nintildeoraquo (STC 1412000 FJ 5)
bull La concrecioacuten del intereacutes superior del nintildeo en un caso particular implica dos pasos en primer lugar hay que evaluar los elementos que son relevantes con el objeto de determinar cuaacuteles van a ser los intereses en juego El Comiteacute alerta sobre la conveniencia de que para la realizacioacuten de esta tarea el encargado de adoptar la decisioacuten cuente con la colaboracioacuten de un equipo multidisciplinar La segunda fase de determinacioacuten debe ser entendida como un proceso esshytructurado y con garantiacuteas estrictas (OG 14 sect 6b) y 47)
Para garantizar el derecho del menor a ser escuchado la atencioacuten debida a su opinioacuten asiacute como su superior intereacutes todas las personas con responsabilidades en estos procesos han de disponer de una formacioacuten especiacutefica en habilidades para el trato con los menores9 Pero maacutes allaacute de la formacioacuten personal dado que en este aacutembito se produce una confluencia entre lo juriacutedico y otras disciplinas debe sentildealarse la importancia a estos efectos de los equipos teacutecnicos Ahora bien la organizacioacuten de estos equipos mdashdenominados comuacutenmente laquoequipos psicosocialesraquomdash no es uniforme ni en varias zonas especiacutefica para juzgados civiles lo que induce a una heterogeneishydad de enfoques ademaacutes de problemas para atender con agilidad la carga de trabajo
8 A tiacutetulo ilustrativo puede citarse el artiacuteculo 41 paacuterrafo 2ordm de la Ley 32005 de atencioacuten y proteccioacuten a la infancia y la adolescencia del Paiacutes Vasco donde se establece laquoPara la determinacioacuten de ese intereacutes se atenderaacute en primer teacutermino a las necesidades y derechos de la persona menor de edad se tendraacuten en cuenta sus opiniones y deseos manifestados con juicio suficiente y se consideraraacute su individualidad en el marco familiar y socialraquo
9 En las conclusiones del Encuentro con la Abogaciacutea Especializada en Derecho de Familia organizado por el Consejo General del Poder Judicial del 24 al 26 de octubre de 2012 se indicaba lo siguiente laquoEspeciacuteficamente se considera que tanto jueces fiscales secretarios judiciales abogados y personal judicial reciban formacioacuten en las materias siguientes [hellip] Conocimientos de psicologiacutea baacutesica patologiacuteas y anomaliacuteas conductuales psicologiacutea evolutiva psicologiacutea de los procesos transformativos familiares anaacutelisis de conflictos interpersonales dinaacutemicos y el papel del juez en la regulacioacuten y superacioacuten de tales conflicto salvaguardando los intereses de orden puacuteblico adquisicioacuten de las competencias esenciales para intervenir como jueza en estos conflictos respeto escucha activa empatiacutea conocimiento de los instrumentos auxiliares del enjuiciamiento como la mediacioacuten la evaluacioacuten neutral las pruebas psiquiaacutetricas periciales y psicosociales tiacutepicas conocimiento del sistema de servicios sociales que trabajan en el aacutembito de los conflictos de naturaleza familiar o personal (proteccioacuten de menores e incapaces) capacidad de intervencioacuten en el ldquoenjuiciamiento legalrdquo y en la ldquobuacutesqueda de la solucioacuten de los conflictosrdquo con neutralidad y eficacia en garantiacutea de los derechos fundamentales de las personasraquo
23
Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
Ademaacutes no existe una composicioacuten estaacutendar de estos equipos lo que hace que en la praacutectica se utilicen diferentes procedimientos de trabajo y que en ocasiones el equipo pierda la conshydicioacuten de multidisplinar10 Tambieacuten se evidencia la falta de un protocolo comuacuten de actuacioacuten para evitar disparidad en el contenido de los informes
Otra cuestioacuten relevante derivada de la limitacioacuten de medios humanos es el tiempo de espera hasta que el equipo psicosocial puede ver al menor A tenor de los datos facilitados a esta Institucioacuten la situacioacuten variacutea en funcioacuten de los territorios Mientras que por ejemplo en el Paiacutes Vasco se cita al menor entre dos o tres semanas desde que lo solicita el juez y el promedio para la elaboracioacuten y entrega del informe es de entre 30 y 40 diacuteas en Canarias el plazo de cita estaacute en torno al antildeo
bull En la tarea de evaluacioacuten se requiere en todo caso de la participacioacuten del nintildeo laquoA medida que el nintildeo madura sus opiniones deberaacuten tener cada vez maacutes peso en la evaluacioacuten de su intereacutes superiorraquo (OG 14 sect 44)
bull Los tribunales de justicia son directamente invocados entre las autoridades a las que incumben una especial obligacioacuten de dar satisfaccioacuten al superior intereacutes del nintildeo en todas las decisiones que adopten Esta previsioacuten tiene particular importancia en un reacutegimen constitucional en que los tribunales son responsables del control de las actividades de otros poderes del Estado Refirieacutendose a la viacutea civil el Comiteacute ademaacutes de recordar la obligacioacuten general ya sentildealada antildeade significativamente que laquohan de demostrar que asiacute lo han hecho efectivamenteraquo Esta idea se conecta no soacutelo con consideraciones procedimentales sino tambieacuten con la exigencia de que la motivacioacuten de los actos sea individualizada y suficiente (OG 14 sect 6c) y 29)
32 Garantiacuteas procedimentales La determinacioacuten del superior intereacutes de un menor no requiere por lo comuacuten de la necesidad de recurrir a procesos oficiales ya que se lleva a cabo por padres tutores profesores y otras personas de manera cotidiana Ahora bien en los casos en que la situacioacuten reclama una intervencioacuten puacuteblica el proceso requiere de una mayor estructuracioacuten Por ello el Comiteacute indica que en esta labor las aushytoridades concernidas mdashy a los efectos de este informe las autoridades judicialesmdash deberaacuten prestar especial atencioacuten a las siguientes salvaguardias
bull El derecho del nintildeo a expresar su propia opinioacuten La comunicacioacuten con los nintildeos para lograr que participen de manera provechosa en los procedimientos es un elemento fundamental La modalishydad praacutectica para garantizar la expresioacuten por parte de los nintildeos de sus opiniones debe adecuarse a los requerimientos ya expuestos al estudiar el artiacuteculo 12 de la Convencioacuten (OG 14 sect 89-90)
bull La determinacioacuten de los hechos Para establecer los hechos y la informacioacuten pertinente puede resultar necesario acudir a profesionales personas cercanas al nintildeo y testigos si los hubiere Esta informacioacuten debe ser objeto de verificacioacuten antes de que influya en la evaluacioacuten del superior intereacutes del nintildeo (OG 14 sect 92)
bull La percepcioacuten del tiempo Los nintildeos y los adultos no comparten la misma percepcioacuten del paso del tiempo por lo que los procesos de toma de decisiones que se demoran tienen para su
10 En la jornada de trabajo mantenida con teacutecnicos de los equipos psicosociales se pusieron de manifiesto significativas diferencias derivadas de los medios humanos disponibles en cada comunidad Asiacute en las comunidades con mayores medios aunque la exploracioacuten se realice por una persona posteriormente la valoracioacuten se efectuacutea de forma conjunta por varios teacutecnicos Sin embargo en otras tanto las exploraciones como las valoraciones se realizan de forma individual sin contrastar con otros profesionales
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La escucha y el intereacutes superior del menor
desarrollo una particular incidencia de caraacutecter adverso Ello lleva al Comiteacute a reclamar que se deacute prioridad a estos procesos y que su tramitacioacuten sea aacutegil Esta distinta percepcioacuten del tiempo ha de tener consecuencias praacutecticas relevantes en orden a examinar el reacutegimen de revisioacuten de las decisiones una vez adoptadas (OG 14 sect 93)
bull Los profesionales cualificados Se abunda en la necesidad de intervenciones interdisciplinashyres dada la heterogeneidad de las caracteriacutesticas y necesidades de los nintildeos (OG 14 sect 94)
bull La representacioacuten letrada El Comiteacute reclama que los nintildeos dispongan de abogados que atiendan especiacuteficamente a sus intereses en los procedimientos judiciales y administrativos (OG 14 sect 96)
bull La argumentacioacuten juriacutedica laquoA fin de demostrar que se ha respetado el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior se evaluacutee y constituya una consideracioacuten primordial cualquier decisioacuten [hellip] debe estar motivada justificada y explicada En la motivacioacuten se debe sentildealar expliacutecitamente todas las circunstancias de hecho referentes al nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes superior el contenido de los elementos en ese caso en concreto y la manera en que se han ponderado para determinar el intereacutes superior del nintildeo Si la decisioacuten difiere de la opinioacuten del nintildeo se deberaacute exponer con claridad la razoacuten por la que se ha tomado Si excepcionalmente la solucioacuten elegida no atiende al intereacutes superior del nintildeo se deben indicar los motivos a los que obedece para demostrar que el intereacutes superior del nintildeo fue una consideshyracioacuten primordial a pesar del resultado No basta con afirmar en teacuterminos generales que hubo otras consideraciones que prevalecieron frente al intereacutes superior del nintildeo se deben detallar de forma expliacutecita todas las consideraciones relacionadas con el caso en cuestioacuten y se deben explishycar los motivos por los que tuvieron maacutes peso en ese caso en particular En la fundamentacioacuten tambieacuten se debe explicar de forma verosiacutemil el motivo por el que el intereacutes superior del nintildeo no era suficientemente importante como para imponerse a otras consideracioneshellipraquo (OG 14 sect 97)
En nuestro derecho el deber de motivacioacuten de las sentencias es una exigencia constitucional (art 1203) que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha vinculado con el derecho a la tutela judicial efectiva La Ley de Enjuiciamiento Civil exige en el artiacuteculo 218 congruencia y exhaustividad en el contenido de las resoluciones judiciales No obstante la exigencia a la luz de la Convencioacuten ha de ser mayor y maacutes especiacutefica y no se agota con la redaccioacuten de un documento sino que incluye facilitar explicaciones al nintildeo de manera adecuada
bull Los mecanismos para examinar o revisar las decisiones Ademaacutes de la existencia de viacuteas de recurso tales mecanismos deben estar a disposicioacuten del nintildeo laquoque ha de tener acceso directo a ellos o por medio de su representante juriacutedicoraquo (OG 14 sect 98)
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
4OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE MENORES
41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores Los padres tienen la obligacioacuten de prestar asistencia y proteccioacuten a sus hijos La Constitucioacuten parte de esta premisa y establece en su artiacuteculo 39 como tarea de los poderes puacuteblicos la de asegurar la proteccioacuten social econoacutemica y juriacutedica de la familia Por su parte la Convencioacuten dentro del mismo esquema conceptual asume en el artiacuteculo 9 que los nintildeos no han de ser separados de sus padres contra la voluntad de estos y somete la decisioacuten de separarlos mdashconsideraacutendola un mal menormdash a una triple exigencia que resulte necesaria para el superior intereacutes del nintildeo que el proceso esteacute regulado legalmente y que quepa en todo caso revisioacuten judicial de las decisiones que se adopten
El artiacuteculo 1721 del Coacutedigo Civil en la redaccioacuten dada por la Ley Orgaacutenica 11996 atribuye a la entidad puacuteblica a la que en cada territorio esteacute encomendada la proteccioacuten de los menores la tushytela de estos cuando se constate que se encuentran en situacioacuten de desamparo La loacutegica de este precepto es la de establecer un reacutegimen de actuacioacuten raacutepido y ejecutivo amparado en la necesidad de minimizar un riesgo que se estima existente para el nintildeo y al tiempo establecer una liacutenea de responsabilidad clara para la Administracioacuten que le dificulte la inhibicioacuten Esta es tambieacuten la filosofiacutea que estaacute detraacutes de la definicioacuten de desamparo que hace la misma norma en teacuterminos muy abiertos (laquoimposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccioacutenraquo laquoprivacioacuten de asistencia moral o materialraquo etc) apertura que la normativa autonoacutemica ha mantenido en orden a no restringir una capacidad de actuacioacuten que se concibe como una salvaguardia de uacuteltimo recurso
Cuando se estima que unos padres o tutores no cumplen adecuadamente con sus obligaciones se ha previsto que las administraciones desplieguen una serie de mecanismos de seguimiento y supervisioacuten de la situacioacuten En la fase inicial de estas actuaciones el protagonismo corresponde al sistema de servicios sociales que en primer teacutermino y salvo en casos de emergencia social deben procurar corregir los problemas detectados a traveacutes de planes de intervencioacuten sociofamiliar Cuando esta actuacioacuten no es viable o no alcanza los resultados deseados mdashbien debido al incumplimiento de los padres del plan establecido bien por circunstancias sobrevenidas que hagan imposible cuidar de sus hijos la Administracioacuten de forma subsidiaria debe intervenir adoptando medidas de proteccioacuten al menor siempre en su superior intereacutes
Este trabajo se desarrolla en la mayoriacutea de los casos sin formalidades administrativas pues en la mayor parte de las comunidades autoacutenomas no existe una declaracioacuten formal de la situacioacuten de riesgo por lo que los progenitores desconocen la trascendencia y posibles consecuencias que puede tener el incumplimiento del plan propuesto por los servicios sociales Ello puede implicar en el origen del conflicto situaciones de indefinicioacuten e inseguridad juriacutedica e incluso de indefensioacuten En los casos
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La escucha y el intereacutes superior del menor
EVOLUCIOacuteN DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Tutelas 25589 26438 26614 29497 30818 30792 30629 30637 30057
Guardas 6109 7208 8321 9598 6536 5834 5694 4693 4537
Total medidas 31698 33646 34935 39095 37354 36626 36323 35330 34594
Nota Sin datos de Eivissa-Formentera en el antildeo 2011
en que la evolucioacuten sociofamiliar no sea positiva se da traslado de la informacioacuten a los servicios de proteccioacuten de menores de la comunidad autoacutenoma correspondiente con el objeto de que se adopshyten medidas maacutes contundentes Los plazos y traacutemites que se siguen en el expediente de proteccioacuten variacutean de una comunidad a otra (p ej el plazo para instruir es en Cataluntildea de 1 antildeo y en La Rioja o Madrid de tres meses prorrogables por dos maacutes)
En la tabla y el graacutefico siguientes se ofrece una perspectiva temporal sobre el nuacutemero de medidas de proteccioacuten adoptadas en el conjunto del territorio nacional Los datos fueron recabados por esta Institucioacuten en el antildeo 2012 en el marco de actuaciones de oficio con las entidades de proteccioacuten En el momento de la redaccioacuten de este estudio no se disponen de datos maacutes recientes
EVOLUCIOacuteN DE LAS M EDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
35000
30000
25000
20000
15000
10000
5000
0 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
TUTELAS GUAR DAS
Los datos anteriores se ofrecen en el cuadro que sigue como tasa por cada 100000 nintildeos al objeto de permitir una ponderacioacuten del impacto sobre el conjunto de la poblacioacuten infantil de nuestro paiacutes
Tasa por cada TASA EVOLUTIVA DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
100000 nintildeoss 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Tutelas 3423 3500 3485 3816 3915 3835 3764 3735 3642
Guardas 1289 1101 1092 1247 832 727 713 573 551
Total medidas 4712 4601 4577 5063 4747 4562 4477 4308 4193
Nota Sin datos de Eivissa-Formentera en el antildeo 2011
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Por uacuteltimo se ofrece un graacutefico que permite comparar el nuacutemero y la tasa de tutelas acordadas en el antildeo 2011 mdashmedida que implica un desplazamiento juriacutedico de la responsabilidad inherente a la patria potestadmdash en las comunidades y ciudades autoacutenomas ordenadas en sentido ascendente por el nuacutemero absoluto de tutelas asiacute como la media nacional de tutelas
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La escucha y el intereacutes superior del menor
La realidad de la proteccioacuten en Espantildea se enfrenta a un conjunto de problemas que aunque exceshyden del aacutembito del presente estudio es necesario tener presente para comprender el contexto en que han de llevarse a cabo las actuaciones judiciales sobre esta materia
bull Insuficiencia de las estructuras de proteccioacuten para atender adecuadamente la carga de trabajo
bull La contundencia de las potestades puacuteblicas reconocidas en este aacutembito que si bien estaacute pensada como instrumento al servicio del intereacutes superior de los menores puede conducir a decisiones graves y de difiacutecil reversibilidad
bull Excesiva duracioacuten de los expedientes administrativos
bull La carencia de informacioacuten y de asistencia juriacutedica de las familias bioloacutegicas desde el primer momento de la intervencioacuten administrativa que les dificulta reaccionar ante las decisiones que se van adoptando
Ante las decisiones administrativas adoptadas en proteccioacuten de menores el remedio previsto es un proceso denominado de laquooposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menoresraquo Se trata de un proceso civil regulado en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Este procedimiento conserva sin embargo la estructura propia de un proceso contencioso-administrativo inhibiendo eso siacute la necesidad de reclamacioacuten previa en viacutea administrativa antes de entablar el proceso El proceso se inicia con un escrito de formulacioacuten de la oposicioacuten11 que da paso a la solicitud por parte del juzgado del expediente administrativo de proteccioacuten para que el solicitante pueda acceder al mismo y formular su demanda A partir de aquiacute el proceso sigue los traacutemites del juicio verbal
42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal El Ministerio Fiscal tiene ademaacutes de la funcioacuten de promocioacuten de la accioacuten de la justicia ante los tribushynales una importante funcioacuten extrajudicial en este aacutembito de proteccioacuten de menores De conformidad con el artiacuteculo 174 del Coacutedigo Civil laquoincumbe al fiscal la superior vigilancia de la tutela acogimiento o guarda de los menoreshellipraquo
La norma establece para el fiscal un triple papel de seguimiento de la situacioacuten de los menores conshytrol perioacutedico de su situacioacuten (se establece una periodicidad semestral) y promocioacuten de las medidas judiciales de proteccioacuten que estime necesarias12 En esencia la norma entiende que la posicioacuten del fiscal es la de un supervisor de la actuacioacuten administrativa
La cuestioacuten a dilucidar es la del contenido y alcance de esa superior vigilancia cuya funcioacuten estaacute ordenada a garantizar el respeto al superior intereacutes del nintildeo
En la Memoria del Ministerio Fiscal13 presentada en 2013 se indica lo siguiente
11 El plazo de interposicioacuten es de 3 meses desde la notificacioacuten de la resolucioacuten que se pretenda impugnar cuando se trata de una declaracioacuten de desamparo y de 2 meses para el resto de las medidas
12 Como muestra del creciente compromiso de la Fiscaliacutea en este aacutembito cabe citar la reciente publicacioacuten de la obra de MaDrigal Martiacutenez-PereDa Consuelo El fiscal y la proteccioacuten juriacutedica de los menores de edad Guiacutea praacutectica Valladolid Fundacioacuten Aequitas y Fundacioacuten Aranzandi-Lex Nova 2013
13 Memoria elevada al Gobierno de S M por el Fiscal General del Estado Madrid Centro de Estudios Juriacutedicos Ministerio de Justicia 2013 p 432
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
La coordinacioacuten de las Entidades Puacuteblicas con la Fiscaliacutea para consensuar estrategias y supeshyrar divergencias y la inexistencia de equipos teacutecnicos independientes a disposicioacuten del Fiscal de Proteccioacuten explican que sea muy escaso el nuacutemero total de impugnaciones formuladas por el Fiscal (10) frente al de las presentadas por particulares (1450) Rara vez discrepa el Fiscal del criterio administrativo sobre la necesidad de separacioacuten de un nintildeo de sus padres pudiendo diferir en relacioacuten con la idoneidad de los acogedores en familia extensa o con el reacutegimen de comunicaciones y visitashellip
Para comprender coacutemo se concibe la actuacioacuten del Ministerio Fiscal en este aacutembito hay que reparar en el contenido del paacuterrafo primero del artiacuteculo 1742 del Coacutedigo Civil que establece que se comunishycaraacute al fiscal laquola noticia de nuevos ingresosraquo en el sistema de proteccioacuten las resoluciones adminisshytrativas y laquolos escritos de formalizacioacuten relativos a la constitucioacuten variacioacuten y cesacioacuten de las tutelas guardas y acogimientosraquo asiacute como cualquier novedad de intereacutes en las circunstancias del menor
Las opiniones recabadas por esta Institucioacuten de miembros del Ministerio Fiscal coinciden en que la norma citada configura principalmente un sistema de control de legalidad dado ademaacutes que la Fisshycaliacutea no tiene por lo general medios teacutecnicos propios para poder supervisar la situacioacuten sociofamiliar que se halla en el origen del conflicto ni las intervenciones desplegadas por los servicios de protecshycioacuten Lo que llega al fiscal es una resolucioacuten de desamparo o de una medida de proteccioacuten de otra naturaleza acordada por la autoridad administrativa y no el expediente completo del menor El control que primariamente cabe hacer en estas circunstancias versa sobre la suficiencia de la motivacioacuten
La Circular de la Fiscaliacutea General del Estado 82011 sobre criterios para la unidad de actuacioacuten especiashylizada del Ministerio Fiscal en materia de proteccioacuten de menores14 llama la atencioacuten sobre la posibilidad de que sea el propio Ministerio Fiscal el que impulse la actividad protectora de las entidades puacuteblicas comunicando cualquier situacioacuten de eventual riesgo y actuando frente a la inactividad administrativa En este marco se preveacute que la fiscaliacutea exija la notificacioacuten tanto de las resoluciones en las que se adopten medidas de proteccioacuten como aquellas otras en que se denieguen las medidas interesadas
La previsioacuten de la norma civil relativa a la remisioacuten al Ministerio Fiscal de resoluciones y no del expediente implica una carencia de principio respecto del conocimiento cabal del problema Debe apuntarse como buena praacutectica la solucioacuten adoptada en la Comunidad Autoacutenoma de Aragoacuten en la que el fiscal puede acceder directamente al sistema informaacutetico de la Administracioacuten donde se refleja toda la informacioacuten y seguimiento sobre los menores
En el curso de las jornadas preparatorias del presente estudio se puso de manifiesto que la coexisshytencia en las Secciones de menores de las fiscaliacuteas provinciales15 de los asuntos relativos a menores infractores y a menores en proteccioacuten limita las posibilidades de actuacioacuten en este uacuteltimo aacutembito dada la limitacioacuten de efectivos y el caraacutecter preferente de las actuaciones del orden penal
43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial En la configuracioacuten legal el proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sigue a una serie de actuaciones administrativas de intervencioacuten sobre la vida del nintildeo
Los nintildeos protagonistas del procedimiento administrativo previo deben ser informados y escushy
14 Hecha puacuteblica el 16 de noviembre de 2011 p 51
15 Instruccioacuten 12009 de 27 de marzo de la Fiscaliacutea General del Estado sobre la organizacioacuten de los Servicios de Proteccioacuten de las Secciones de Menores
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La escucha y el intereacutes superior del menor
chados a lo largo del mismo Las leyes de proteccioacuten de menores de las comunidades autoacutenomas recogen este derecho con algunas modulaciones16 (en la mayoriacutea de los casos se establece que ha de oiacuterse siempre a los mayores de 12 antildeos y a menores de esa edad si tuvieran suficiente juicio)
El caraacutecter esencial de la escucha en esta fase administrativa se deduce con facilidad de la configushyracioacuten como derecho en todas las normas autonoacutemicas Ahora bien en la mayor parte de los casos no se establecen sistemas especiacuteficos de garantiacutea17 frente a la desatencioacuten de este derecho por parte de la Administracioacuten
Los teacutecnicos de los equipos psicosociales consultados sentildealaron que no existe un protocolo que facilite la aproximacioacuten al menor para trasladarle la informacioacuten que le permita tomar conciencia de sus derechos y de la importancia de su participacioacuten La experiencia trasladada a esta Instishytucioacuten tanto por representantes de entidades que trabajan con la infancia como por operadores juriacutedicos es que por lo general los menores en proteccioacuten no reciben una informacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma De hecho se destacoacute que dicha informacioacuten raramente estaacute enteramente compilada en el expediente de proteccioacuten ya que con frecuencia en el mismo faltan elementos importantes mdashpor ejemplo todas las actuaciones preshyvias desarrolladas por los servicios sociales de basemdash y que se producen frecuentes mezclas de documentos y faltas de sistematizacioacuten
Estas premisas ponen de manifiesto que un nintildeo con suficiente juicio que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de protecshycioacuten acordadas va a tener severas dificultades para plantear tales discrepancias ante la autoridad judicial
Para afrontar este problema hay que comenzar descartando la posibilidad de que el menor pueda actuar en el proceso a traveacutes de sus progenitores sobre cuyo adecuado desempentildeo de las obligashyciones derivadas de la patria potestad versa la actuacioacuten administrativa a impugnar Tampoco parece que deba ser a traveacutes de la Administracioacuten que ha fijado una posicioacuten con la que el menor puede no estar de acuerdo En teacuterminos teoacutericos quedariacutean tres opciones 1) que el nintildeo acceda directamente al juez incluso antes de estar planteada la oposicioacuten manifestando su discrepancia o en cualquier momento del proceso y que ello pueda dar lugar al nombramiento de un laquodefensor judicialraquo 2) que el Ministerio Fiscal ademaacutes del papel que actualmente tiene reconocido en virtud de la superior vishygilancia que le cumple realizar mdashy que puede llevarle a entablar por sustitucioacuten un procedimientomdash asumiera un rol maacutes directo como representante procesal del menor que asiacute lo demandase en este caso no por sustitucioacuten sino como un supuesto de legitimacioacuten extraordinaria y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio
Las dos primeras opciones plantean dificultades para una faacutecil accesibilidad por parte del nintildeo y respecto del fiscal se hariacutea necesaria una previsioacuten legal expresa de la forma de legitimacioacuten citada
La tercera opcioacuten es la de facilitar el contacto del nintildeo con un abogado Dicho contacto puede suplir algunas de las carencias de informacioacuten que se vienen detectando asiacute como para hacer viable el acceso al juez o al fiscal en teacuterminos adecuados
16 Resulta interesante a estos efectos la matizacioacuten introducida en el paacuterrafo tercero del artiacuteculo 20 de la Ley 122008 de 3 de julio de proteccioacuten integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana a tenor del cual laquoLos menores tienen derecho a obtener toda la informacioacuten que concierna a sus intereses derechos y a su bienestar personal emocional y social en un lenguaje que sea adecuado y comprensible seguacuten su desarrollo evolutivo y madurez El ejercicio de este derecho se ejecutaraacute de manera responsable bajo la orientacioacuten de sus padres representantes legales o guardadoresraquo
17 La Ley Foral 152005 de 5 de diciembre de promocioacuten atencioacuten y proteccioacuten a la infancia y a la adolescencia de la Comunidad Foral de Navarra contiene dentro del artiacuteculo 22 dedicado al derecho a ser oiacutedo la previsioacuten de que la denegacioacuten de la audiencia solicitada por el menor o por la persona que le represente seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a los solicitantes y frente a la misma cabraacute accioacuten ante la jurisdiccioacuten civil laquosin necesidad de recurso administrativo previoraquo
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Para desarrollar esta funcioacuten parece imprescindible que los profesionales que deben prestar esta asistencia cuenten con la adecuada formacioacuten y esteacuten especializados lo que conlleva la formacioacuten de turnos de oficio especiacuteficos en proteccioacuten de menores
44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten Los datos anuales disponibles sobre declaracioacuten de tutela ex lege por el conjunto de las entidades de proteccioacuten cruzados con los que publica la Fiscaliacutea General del Estado permiten indicar que un porshycentaje significativo de las decisiones administrativas de proteccioacuten es sometido a revisioacuten judicial por la viacutea de la oposicioacuten regulada en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil No ha de olvidarse que existen dificultades objetivas para que este nuacutemero pueda ser mayor sobre todo por lo ya indicado sobre la falta de asesoramiento a los familiares desde el inicio del procedimiento administrativo
En este informe se pretende centrar el anaacutelisis en la concepcioacuten que la norma tiene de la participashycioacuten del nintildeo en el proceso y sobre la realidad en que este proceso se desarrolla
La exigencia de la escucha se deriva de la claacuteusula general del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 El artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la ordenacioacuten del proceso a los traacutemites del llamado laquojuicio verbalraquo que no contempla la escucha del menor ―en teacuterminos procesales lo hashybitual es hablar de laquoexploracioacutenraquo― como un traacutemite especiacutefico ni dispone cuaacutendo ha de realizarse
bull El acto de escucha al menor no debe coincidir con el de la vista denominada en este proceso laquoacto del juicioraquo en principio porque ese momento no permite ofrecer al menor un laquocontexto propicio y que inspire confianzaraquo ni resultaraacute faacutecil garantizar al menor un ambiente confidencial
bull El llamado entorno amigable obliga a ajustar en lo posible a la madurez del nintildeo el espacio fiacutesico e incluso el nuacutemero de las personas presentes y su actitud durante el desarrollo del acto Para esta tarea los oacuterganos judiciales especializados cuentan a priori con mayores posibilishydades y haacutebitos para satisfacer estos requerimientos
bull El acto de escucha que debe hacerse por el juez es un momento clave para satisfacer el derecho a la informacioacuten que tiene el nintildeo tanto sobre el acto en siacute y su caraacutecter de derecho y no de obligacioacuten y sus consecuencias como sobre las posibilidades que el menor tiene para asegurarse de que su opinioacuten sea adecuadamente tenida en cuenta
bull El Comiteacute de Derechos del Nintildeo apuesta por que la escucha del menor se realice maacutes como una entrevista que como un examen de ahiacute que el teacutermino laquoexploracioacutenraquo tradicional en las normas procesales espantildeolas no resulte el maacutes adecuado ya que remite a la idea del menor como objeto del proceso y no como sujeto activo del mismo La foacutermula de la entrevista facishylitaraacute que el nintildeo pueda asumir la iniciativa de llevar la conversacioacuten hacia las cuestiones que considere maacutes importantes
bull Una primera cuestioacuten criacutetica es determinar el grado de libertad del nintildeo que ha de ser escushychado o lo que es lo mismo su grado de exposicioacuten a eventuales presiones y el impacto que eacutestas puedan tener La correcta evaluacioacuten del riesgo al que pueda verse expuesto presupone la necesidad de que quien haya de escuchar al menor disponga de toda la informacioacuten releshyvante Esta es una de las razones por la que cobra importancia el hecho de que se disponga del expediente del menor actualizado completo y ordenado En algunos casos la determinashycioacuten del riesgo requeriraacute de la asistencia de equipos teacutecnicos Teniendo en cuenta la configurashycioacuten del derecho a la escucha que soacutelo por voluntad del nintildeo es renunciable la existencia de un riesgo debe implicar una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de este acto pues con ello la presioacuten habriacutea conseguido sus objetivos
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull La otra cuestioacuten criacutetica es la determinacioacuten del grado de madurez del menor puesto que afecta de manera directa al grado de atencioacuten que haya de prestarse a la opinioacuten del menor con visshytas a la adopcioacuten de la decisioacuten final Nuevamente para los casos menos evidentes el juzgado requeriraacute de apoyo teacutecnico especializado Ahora bien como debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio la aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir a priori el acto de escucha resulta improcedente Asimismo la decisioacuten de no escuchar a un menor que puede comunicarse requeririacutea un informe teacutecnico que objetivara y razonara la falta de madurez de ese nintildeo
bull Uno de los problemas a los que podriacutea enfrentarse un proceso atento a la escucha del menor es el de la reiteracioacuten de las entrevistas o actos de escucha sobre todo si se considera imprescindible la intervencioacuten de un equipo teacutecnico multidisciplinar18 Dado que se debe prevenir en lo posible la reiteracioacuten de estos actos cabe acudir a actuaciones coordinadas o al uso de medios teacutecnicos que permitan concentrar los actos de escucha y que estos tengan una duracioacuten suficiente
bull El proceso en su conjunto ha de tener por objeto supervisar si las medidas adoptadas por una Administracioacuten lo han sido en el intereacutes superior del nintildeo Escuchado eacuteste el siguiente paso se concreta en el acto del juicio En esta vista se han de practicar las pruebas admitidas y se formulan las conclusiones En buena loacutegica lo que el juez haya escuchado del menor debe ser confrontado con las actuaciones que en dicho acto se practiquen en un marco de contradiccioacuten entre las partes En un momento tan determinante previo al de la adopcioacuten de la decisioacuten reshysulta paradoacutejica la ausencia del menor Ciertamente el Ministerio Fiscal que tiene la misioacuten de velar por su superior intereacutes puede hacer valer lo que estime que conviene a dicho intereacutes No obstante si el Ministerio Fiscal no ha participado en el proceso de escucha difiacutecilmente puede saber lo que el nintildeo piensa o desea Este es una de las razones por las que se ha defendido la conveniencia de facilitar al menor una asistencia juriacutedica que vele por la adecuada defensa de sus posiciones en el proceso
bull Como se ha puesto de manifiesto los nintildeos tienen una percepcioacuten del tiempo diferente a la de los adultos El paso del tiempo en la infancia influye de forma maacutes raacutepida y determinante que en la edad adulta El desarrollo armoacutenico integral y equilibrado de la personalidad del nintildeo debe ser primordial al considerar su intereacutes superior Cuanto maacutes se demore la resolucioacuten del conflicto por el que un nintildeo fue separado de su familia bioloacutegica maacutes se habraacute consolidado su nueva situacioacuten y seraacute maacutes traumaacutetico romper los nuevos viacutenculos afectivos En ocasiones se consolida una situacioacuten que crea perjuicios irreparables a los nintildeos y sus padres19 El artiacuteculo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cumple formalmente con el requerimiento de priorizar estos procesos tal y como reclama el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
Otra cuestioacuten es la de la agilidad No existen datos contrastados sobre la duracioacuten de los proshycesos de oposicioacuten a la resolucioacuten de desamparo Sin embargo los operadores juriacutedicos conshysultados por esta Institucioacuten coincidieron en que estos procedimientos se demoran en exceso llegando a superar los dos antildeos en primera instancia20
18 La especializacioacuten de oacuterganos judiciales y la adscripcioacuten de equipos teacutecnicos permite que este apoyo se realice de una manera maacutes fluida y casa mejor con las premisas que derivan de la Convencioacuten y de sus observaciones generales
19 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de junio 2013 Asunto RMS contra Espantildea (Demanda nordm 2877512)
20 Entre las causas de demora ademaacutes de la carga de trabajo de los juzgados se apuntoacute a que los informes que debe remitir la Administracioacuten en muchos casos estaacuten incompletos y desordenados lo que requiere mayor tiempo para completarlos Las demoras en la emisioacuten de informe por parte del equipo psicosocial del juzgado como consecuencia de su falta de medios motivan tambieacuten en muchos casos la necesidad de suspender y volver a sentildealar fecha para la vista
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
bull El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de esta naturaleza conduce a exashyminar el modelo de procedimiento Dicha cuestioacuten aunque es ajena a la perspectiva de este estudio tiene tambieacuten especial incidencia respecto de las garantiacuteas de las partes del proceso particularmente los progenitores Es cierto que en el sistema vigente la supervisioacuten que realiza el Ministerio Fiscal permite que pueda solicitar la revocacioacuten del desamparo o presentar la oposicioacuten judicial si considera que han cambiado las circunstancias de forma sustancial Pero esta posibilidad debe superar en la praacutectica las dificultades de seguimiento que se han puesto de manifiesto al tratar de la posicioacuten del fiscal respecto de la proteccioacuten de menores
La articulacioacuten legal del sistema de proteccioacuten estaacute basada en la existencia de unos orgashynismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes Frente a ello una viacutea tradicional seriacutea la adopcioacuten de medidas cautelares por parte del juzgado Sin embargo tal posibilidad no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticishypariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten cuando el nuacutecleo del debate puede requerir del apoyo de equipos teacutecnicos que necesitan un tiempo para emitir su dictamen
Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar en todo caso la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten competente transcurrido un plazo prudente (por ejemplo de 3 a 6 meses) de modo que la aushytoridad judicial ratifique module o anule dicha resolucioacuten
bull El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones Esa mayor exigencia comprende referir todas las circunstancias de hecho de relevancia para el nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes supeshyrior y la manera en que se han ponderado
Para el caso de que la decisioacuten adoptada difiera de la opinioacuten del nintildeo el juez deberaacute explicar las razones que le han llevado a adoptarla y cuando por motivos excepcionales el juez deba fallar contra el intereacutes superior del nintildeo (p ej porque entre en conflicto con el de otro menor) habraacute de asegurarse el juzgador de explicar coacutemo dicho intereacutes fue objeto de una considerashycioacuten primordial en el proceso intelectual que condujo a la sentencia
bull Las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso La sentencia se notifica uacutenicamente a las partes y el nintildeo tendraacute conocimiento de lo decidido a traveacutes de la Administracioacuten que ejerza su tutela o de quien asuma su guarda Como se ha dicho la normativa no preveacute una viacutea general para que el menor en cuestioacuten pueda disentir de la decisioacuten adoptada y menos para convertirse en una suerte de parte a partir de la comunicacioacuten de la sentencia de instancia La implantacioacuten de estas medidas requiere de una nueva visioacuten de la posicioacuten procesal del nintildeo y de sus posibilishydades de actuacioacuten en cualquier fase del procedimiento sin exigirle que se constituya desde el inicio en la condicioacuten formal de parte
bull Como se ha apuntado en este estudio para el Comiteacute de Derechos del Nintildeo laquola escucha debe ser entendida como un proceso y no como un acontecimiento singular y aisladoraquo Por tanto en los casos en los que se llega a una apelacioacuten el derecho del nintildeo a ser escuchado no ha de entenderse a priori cumplido por el traacutemite desarrollado en la primera instancia sobre todo cuando entre la primera decisioacuten y la apelacioacuten media un periacuteodo de tiempo considerable El derecho a ser escuchado ha de sobreponerse por tanto a planteamientos reduccionistas del alcance de la segunda instancia dado que lo relevante en este punto es el superior intereacutes del nintildeo que puede variar con el paso del tiempo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
51 Procesos de familia cuando hay nintildeos Las normas civiles y procesales configuran una serie de procesos agrupados en la Ley de Enjuiciashymiento Civil bajo el epiacutegrafe laquode los procesos matrimoniales y de menoresraquo (arts 769 a 781) dedishycados a regular los sistemas de solucioacuten judicial de crisis familiares Esta normativa procedimental se ve completada en algunos puntos con previsiones del Coacutedigo Civil (arts 81 a 107)
En lo que interesa a los efectos del presente estudio cabe distinguir una serie de procesos
bull El proceso contencioso de nulidad separacioacuten y divorcio (art 770 LEC)
bull El proceso de mutuo acuerdo de separacioacuten y divorcio (art 777 LEC)
bull La determinacioacuten que puede realizarse en diversos momentos procesales de medidas relatishyvas a los hijos (arts 771 a 776 LEC)
Las dos claves de estos procesos son 1) el acuerdo o desacuerdo de las partes21 y 2) el que el proshyceso afecte o no a nintildeos Al igual que con el proceso de oposicioacuten no se trata de hacer un anaacutelisis de los referidos procedimientos sino uacutenicamente examinar las viacuteas para que el derecho del menor a ser escuchado a que su opinioacuten sea tenida en cuenta y en definitiva a que se salvaguarde su superior intereacutes se vean debidamente atendidos
La consecuencia inmediata del hecho de que una decisioacuten judicial en este aacutembito afecte a menores es la intervencioacuten de caraacutecter preceptivo del Ministerio Fiscal conforme a lo previsto en el artiacuteculo 7492 de la Ley de Enjuiciamiento Civil El fiscal es llamado al proceso desde el momento en que se advierte que existen menores afectados incluso ante la solicitud de medidas previas a la presentashycioacuten de una demanda (las conocidas como laquoprovisionaliacutesimasraquo)
21 Con el fin de facilitar salidas acordadas y evitar que los menores hayan de involucrarse en la tensioacuten que viven sus progenitores y vivir un conflicto de lealtades se incorporoacute al ordenamiento espantildeol a traveacutes de la Ley 152005 de 8 de julio por la que se modifican el Coacutedigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacioacuten y divorcio la llamada mediacioacuten intrajudicial El artiacuteculo 770 regla 7ordf LEC contempla la posibilidad de interrupcioacuten del procedimiento judicial para que las partes se sometan a un proceso de mediacioacuten La Guiacutea para la praacutectica de la mediacioacuten intrajudicial publicada en 2013 por el Consejo General del Poder Judicial contiene un protocolo especiacutefico para la mediacioacuten familiar (pp 41 a 86)
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Las estadiacutesticas oficiales22 reflejan un alto iacutendice de litigiosidad en materia matrimonial aunque maacutes moderado que el quinquenio precedente y una marcada tendencia de los coacutenyuges a adoptar soluciones pactadas
CRISIS FAMILIARES TOTALES 2008-2012
Nulidades 674
Separacioacuten de mutuo acuerdo 25469
Separacioacuten contenciosa 11504
Divorcio consensuado 340870
Divorcio no consensuado 178324
Nulidades separaciones y divorcios entre 2008-2012
46 Separacioacuten mutuo acuerdo
01 Nulidades
32 Divorcio no consensuado
21 Separacioacuten contenciosa
612 Divorcio consensuado
En el siguiente graacutefico dedicado a analizar la presencia de hijos menores en las crisis de familia se observa que este hecho se produce en maacutes de la mitad de las rupturas No se dispone de datos sobre cuaacutentos de estos procedimientos son contenciosos y cuaacutentos de mutuo acuerdo
22 Los graacuteficos y tablas que siguen han sido elaborados por esta Institucioacuten sobre datos del Instituto Nacional de Estadiacutestica (INE) [Inebase Seguridad y Justicia Estadiacutestica de nulidades separaciones y divorcios] lthttpwwwineesjaximenudotype=pcaxisamppath=t18p420p01ampfile=inebasegt El graacutefico de nulidades separaciones y divorcios 2008ndash2012 incluye los datos estadiacutesticos referidos a procesos matrimoniales de parejas del mismo y de diferente sexo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
SEPARACIONES Y DIVORCIOS CON Y SIN HIJOS MENORES ENTRE 2008-2012
300000
250000
200000
150000 468 532
100000
50000
434 566 0 SEPARACIONES DIVORCIOS
Ninguacuten hijo menor de edad Con hijos menores de edad
Esta realidad se atiende a traveacutes de un sistema en el que coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados en familia lo que en funcioacuten de la competencia territorial de los oacuterganos judiciales puede traducirse en un trato desigual que no deberiacutea menoscabar los derechos del nintildeo
A este respecto el Consejo General del Poder Judicial sentildealaba lo siguiente
La especializacioacuten de Juzgados para el conocimiento en exclusividad de determinadas materiashellip se puede presentar como una medida adecuada para el logro de una Justicia raacutepida eficaz y de calidad que la sociedad espantildeola demanda Efectivamente el sometimiento del conocimiento y enjuiciamiento de determinadas materias a oacuterganos judiciales cuyo titular como consecuencia de la especializacioacuten de dicho oacutergano estaacute en condiciones de poseer una especiacutefica y profunda formacioacuten y experiencia en esas materias puede constituir en determinados supuestos una garantiacutea no soacutelo de calidad de las resoluciones judiciales sino tambieacuten de la mayor agilidad con que se dicten y la formacioacuten de criterios unitarios al resolver cuestiones ideacutenticas o de la misma iacutendole lo que se proyecta en definitiva a favor de la seguridad juriacutedica23
La especializacioacuten no ha de considerarse en teacuterminos generales como una ventaja absoluta sino que debe ponderarse la eventual peacuterdida de flexibilidad en el conjunto del sistema judicial que puede llevar aparejada Ademaacutes la ventaja que puede proporcionar la generalizacioacuten de determinados oacuterganos especializados exige contar no soacutelo con profesionales judiciales bien formados sino con medios de apoyo suficientes e idoacuteneos24
No obstante en un aacutembito tan vinculado con los menores resulta claro que el juzgador requeriraacute mdashademaacutes de una formacioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicosmdash de la necesidad de equipos teacutecnicos de apoyo Si el juzgado no dispone de tales apoyos difiacutecilmente podraacute asumir la tarea que la Convencioacuten le impone y menos con la necesaria agilidad
Desde otra oacuteptica la especializacioacuten es tambieacuten un medio para hacer econoacutemicamente maacutes viable el cumplir con los requerimientos relativos al entorno propicio y que inspire confianza al nintildeo
23 Informe del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 13 de octubre de 2005 sobre las proposiciones de Ley Orgaacutenica de modificacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial para proceder a la creacioacuten de la jurisdiccioacuten de familia que reproduce el emitido el 12 de febrero de 2003 p 9
24 Asiacute se indica en el Documento Reforma Judicial en Europa Parte II Directrices para la Administracioacuten eficaz de la justicia 2012ndash2013 elaborado por la Red Europea de Consejos de Justicia sect 15 y 16
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La escucha y el intereacutes superior del menor
52 El rol del nintildeo en estos procesos Ante una crisis matrimonial la primera fuente de informacioacuten que los nintildeos han de tener sobre su sishytuacioacuten y sobre las expectativas provendraacute de sus progenitores En un contexto de disputas de pareja existe un riesgo de que en muchos casos dicha informacioacuten sea parcial y sesgada en un intento de poner al nintildeo a favor de quien traslada la informacioacuten El intereacutes superior del menor siempre presente en el marco de la responsabilidad parental se torna si cabe maacutes relevante en las situaciones de conflicto familiar En particular las autoridades judiciales tienen la responsabilidad de asegurarse de que el menor es consciente de sus derechos de intervenir en el proceso y de que sus opiniones se tengan en cuenta
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coinciden en que dicha situacioacuten de intento de uso del menor es frecuente especialmente en los procesos matrimoniales contenciosos y que la informashycioacuten con la que llegan los nintildeos sobre la situacioacuten que les afecta es por lo general escasa y confusa Por ello entre los retos principales de jueces fiscales y equipos teacutecnicos estaacute garantizar que los menores dispongan de una informacioacuten veraz completa y objetiva
La primera actuacioacuten que cabe plantear en este tipo de procesos es la solicitud de medidas provisioshynales previas a la formulacioacuten de la demanda (art 771 LEC) Se trata de una solucioacuten procesal penshysada para situaciones subjetivas de urgencia en donde a priori no se presume que vaya a existir acuerdo entre los coacutenyuges La solicitud puede presentarse sin necesidad de disponer de abogado o procurador Entre las medidas que cabe solicitar estaacuten las referidas a los nintildeos de entrelas previstas en el artiacuteculo 103 del Coacutedigo Civil25
La norma procesal no parece estar pensando en la escucha del menor en este momento preliminar del proceso De hecho se establece que tras la presentacioacuten de la solicitud se celebre una compareshycencia a la que deberaacuten acudir los coacutenyuges y el Ministerio Fiscal Se preveacute en este traacutemite la posibishylidad de practicar pruebas cuando resulte necesario pero la audiencia del menor no es una prueba
Las exigencias del artiacuteculo 12 de la Convencioacuten de Derechos del Nintildeo y del artiacuteculo 9 de la Ley Orshygaacutenica 11996 no permiten que pueda excluirse de este aacutembito la escucha del menor aunque en un contexto de medidas provisionales dicha escucha pueda resultar maacutes complicada
Ciertamente se trata de una decisioacuten con alcance temporal limitado pero esto no le resta importanshycia ni capacidad de afectar a la vida del nintildeo ya que contra la misma no cabe recurso alguno y sus efectos pueden prolongarse hasta la sentencia definitiva siendo asiacute que seguacuten el INE la duracioacuten media de los procesos de divorcio en el antildeo 2012 fue de 518 meses y una deacutecima parte de los procedimientos superaron el antildeo de tramitacioacuten Para conciliar esta exigencia con las dificultades de orden praacutectico cabe admitir que las modalidades de escucha puedan modularse en cuanto a su alcance pero no respecto del hecho de que debe ser escuchado
25 Entre estas medidas estaacute laquo1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor 2ordf Determinar teniendo en cuenta el intereacutes familiar maacutes necesitado de proteccioacuten cuaacutel de los coacutenyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiarhellip asiacute como tambieacuten las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno 3ordf Fijar la contribucioacuten de cada coacutenyuge a las cargas del matrimoniohellip Se consideraraacute contribucioacuten a dichas cargas el trabajo que uno de los coacutenyuges dedicaraacute a la atencioacuten de los hijos comunes sujetos a patria potestad (hellip)raquo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
Procede ahora examinar las posibilidades de participacioacuten del nintildeo en los procesos contenciosos y de mutuo acuerdo
bull En estos procedimientos los tres preceptos fundamentales sobre la escucha son el paacuterrafo 6 del artiacuteculo 92 del Coacutedigo Civil asiacute como la regla 4ordf paacuterrafo segundo del artiacuteculo 770 y el paacuterrafo 5 del artiacuteculo 777 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil Las claves comunes a los 3 preceptos establecen 1) se debe oiacuter a los menores que tengan suficiente juicio y tan solo para el proceso contencioso se establece la edad de 12 antildeos como presuncioacuten objetiva de tal situacioacuten 2) la audiencia no se considera un acto inexcusable sino que se efectuaraacute laquocuando se estime necesashyrioraquo y 3) la iniciativa para realizar esta audiencia puede acordarse de oficio o partir de la peticioacuten del fiscal las partes miembros del equipo teacutecnico judicial o del propio menor
Esta normativa no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad Prueba de ello es que con preceptos sustancial-mente ideacutenticos los expertos consultados por esta Institucioacuten indicaron que las exploraciones de nintildeos en procesos de mutuo acuerdo son escasas Tales previsiones van maacutes allaacute de la excepcioacuten a este derecho que se establece con un criterio claramente restrictivo en el artiacuteculo 91 de la Ley Orgaacutenica 11996 a tenor del cual laquocuando el menor solicite ser oiacutedohellip la deneshygacioacuten de la audiencia seraacute motivadahellipraquo Como puede apreciarse estamos ante una previsioacuten garantista no ante la atribucioacuten al juez de la posibilidad de no escuchar26
bull En estos procesos y dejando aparte los casos de nulidad matrimonial la intervencioacuten del Mishynisterio Fiscal tiene como fundamento la defensa de los intereses de unos afectados que estaacuten en una posicioacuten de debilidad en este caso los menores Cabe preguntarse si esta previsioacuten es suficiente a los efectos de que el nintildeo disponga de asistencia juriacutedica en el sentido de la Obshyservacioacuten General 14 paraacutegrafo 96 La posicioacuten institucional del fiscal es la de imparcialidad lo que no casa bien con una representacioacuten de intereses particulares si bien su obligacioacuten de proteccioacuten del superior intereacutes del menor ha de modular esta construccioacuten de principio
Conocida a traveacutes de la escucha la opinioacuten del nintildeo el Ministerio Fiscal puede velar en la mashyyoriacutea de los casos por que sea debidamente tenida en cuenta De lo contrario en los casos en que el Ministerio Fiscal no considere que la opinioacuten del nintildeo se corresponde con su intereacutes se produciriacutea una situacioacuten de discrepancia que deberiacutea resolverse en la liacutenea apuntada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en la Observacioacuten General y paraacutegrafo citados a traveacutes de la designacioacuten de quien pudiera atender especiacuteficamente a sus intereses lo que en nuestro derecho se articula a traveacutes del nombramiento de un defensor judicial Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
bull La capacidad de iniciativa del menor para acceder al juez y al fiscal en el proceso matrimonial dependeraacute en gran medida de su edad capacidad de juicio y de la buena (o deficiente) inforshymacioacuten que le hayan facilitado sus padres Aunque jueces y fiscales consultados por esta Insshytitucioacuten sentildealan que el acceso de los nintildeos no plantea especiales dificultades praacutecticas tanto a traveacutes de cartas como de manera directa (acudiendo a las dependencias judiciales y pidiendo ser recibidos) los abogados y representantes de las entidades que trabajan con la infancia no coincidieron en esta impresioacuten Con independencia del grado de acceso que en cada caso se deacute lo relevante seraacute el meacutetodo para asegurar que ese acceso se produzca de manera general
26 Hay tambieacuten que tener presente lo dispuesto en el art 23 del Reglamento 22012003 del Consejo de la Unioacuten Europea de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia el reconocimiento y la ejecucioacuten de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental que establece laquoLas resoluciones sobre responsabilidad parental no se reconoceraacuten (hellip) b) si se hubieren dictado excepto en casos de urgencia sin haber dado posibilidad de audiencia al menor en violacioacuten de principios fundamentales de procedimiento del Estado miembro requeridoraquo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
temprana mdashpues de lo contrario no seraacute posible detectar a tiempo eventuales conflictos de interesesmdash y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
bull Respecto a los requerimientos relativos al entorno amigable la forma de conducir la audiencia del menor el especial cuidado que ha de ponerse en determinar el grado de libertad del nintildeo y su exposicioacuten a eventuales presiones la evaluacioacuten de los potenciales riesgos a los que se enfrenta asiacute como la determinacioacuten de su grado de madurez no presentan especialidades sobre lo ya dicho en este estudio dado que se trata de principios transversales En este aacutemshybito ha de prestarse particular atencioacuten al conflicto de lealtades que puede padecer el nintildeo a consecuencia del enfrentamiento de sus progenitores Tambieacuten resulta significativo a estos efectos el tipo de proceso elegido contencioso o de mutuo acuerdo
bull Dado que el menor ha de ser escuchado cuando se adopte una decisioacuten que le afecte en la fase cautelar del proceso la prudencia para evitar reiteraciones innecesarias de los actos de escucha podriacutea aconsejar no llamar nuevamente al menor cuando las peticiones de las parshytes sobre las que ha de adoptarse la decisioacuten no difieran en lo sustancial de las adoptadas de forma provisional salvo que el nintildeo lo pida Ahora bien cuando se introduzcan elementos nuevos la opinioacuten del menor no debe ser ajena al debate con independencia del momento procesal en que se esteacute
bull En el momento de la toma de decisioacuten ha de aplicarse la exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones a la que ya se ha aludido en este estudio en especial en lo que se refiere a la justificacioacuten de las razones por las que no se ha escuchado al menor ndashlo que soacutelo podraacute fundamentarse en la falta de juicio propio o en la renuncia del nintildeo- y en lo relativo a las razones que expliquen una decisioacuten que se aparte de la opinioacuten de este Resulta preciso subrayar aquiacute que si bien el juez no estaacute vinculado por la opinioacuten del nintildeo siacute ha de asegurarse de que esta opinioacuten es objeto de especial ponderacioacuten Lo que el menor dice a la luz de su grado de madurez ha de integrarse de manera destacada en el proceso de reflexioacuten que debe llevarse a cabo y debe quedar reflejado de forma pormeshynorizada en la argumentacioacuten que sustenta la decisioacuten
bull Como se ha dicho las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso En estos procesos tal tarea recae primariamente en los padres aunque en los casos en que el desarrollo del proceso haya puesto de manifiesto que el menor mantiene una opinioacuten distinta a lo decidido el juez o el fiscal deberiacutean asumir directamente esta tarea
bull La organizacioacuten familiar acordada tras una ruptura de pareja tiende a ser muy cambiante esshypecialmente en los casos en que hay nintildeos El artiacuteculo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la modificacioacuten de las medidas laquosiempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlasraquo El traacutemite variaraacute en funcioacuten del acuerdo o no de los progenitores Los procesos matrimoniales contenciosos registran un mayor nuacutemero de incidentes de ejecucioacuten En estas circunstancias ha de darse por reproducido todo lo indicado respecto de la escucha y participacioacuten del nintildeo
En las jornadas convocadas para la preparacioacuten del presente estudio se plantearon las dishyficultades que entrantildea en ocasiones la ejecucioacuten de las medidas adoptadas respecto de los menores habitualmente adolescentes cuando estos mantienen una voluntad renuente Las soluciones legales al incumplimiento de las medidas (art 776 LEC) no contemplan este sushy
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
puesto La solucioacuten para estos casos maacutes que en considerar medidas coercitivas que pueden resultar desproporcionadas cuando no inviables ha de estar en la posibilidad de que el menor acceda a plantear su oposicioacuten a las medidas que le afectan y las razones en que se basa La norma permite que no solo los progenitores sino tambieacuten el Ministerio Fiscal inste esta modifishycacioacuten de medidas pero para que ello constituya una solucioacuten efectiva el nintildeo o adolescente debe tener la confianza de que su opinioacuten seraacute escuchada y atendida Para ello seraacute esencial la experiencia que haya acumulado en el proceso precedente
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Conclusiones
6CONCLUSIONES
1 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo constituye un cambio sustancial del enfoque sobre la posicioacuten de los menores con respecto a las decisiones que les afecten Se reconoce que estos tienen opiniones propias que deben ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez y que por ello estaacuten llamados a participar en los procesos de adopcioacuten de tales decisiones especialmente en todas las actuaciones administrativas y judiciales
2 El derecho a ser escuchado forma parte del nuacutecleo fundamental de la Convencioacuten junto con el derecho a la vida a la no discriminacioacuten y el derecho a que el intereacutes superior del menor sea una consideracioacuten primordial Ademaacutes de ello el derecho del nintildeo a ser escuchado y a que sus opiniones se tomen en serio debe tambieacuten entenderse como un principio esencial para la detershyminacioacuten el mejor intereacutes del nintildeo considerado un intereacutes superior
3 El titular del derecho a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta es cualquier nintildeo por lo que la escucha habraacute de adaptarse a las particularidades de cada menor
4 Siempre deberaacute producirse la escucha del menor salvo renuncia de este o constatacioacuten de la ausencia de juicio propio No obstante debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio La aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir el acto de escucha resulta improcedente
5 Ante la existencia de un riesgo para el nintildeo derivado del hecho de manifestar su opinioacuten la configuracioacuten del derecho a la escucha como renunciable uacutenicamente por voluntad del nintildeo conlleva que haya que prever una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de la audiencia Otro tanto cabe decir de las medidas para prevenir la victimizacioacuten que podriacutea producirse por la reiteracioacuten de actos de escucha
6 Para el enjuiciamiento de los dos procesos examinados en este estudio coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados estos uacuteltimos denominados laquojuzgados de famishyliaraquo En un aacutembito tan vinculado con los menores el juzgador requeriraacute ademaacutes de una formashycioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicos disponer de equipos teacutecnicos de apoyo Tambieacuten ha de tenerse en cuenta que en oacuterganos generalistas resulta maacutes difiacutecil disponer de espacios adecuados y de protocolos de actuacioacuten para facilitar que el menor pueda sentirse coacutemodo La extensioacuten de los oacuterganos judiciales especializados en este aacutembito asegurariacutea un tratamiento maacutes adecuado y aacutegil en el conjunto del territorio
7 La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo difiere de la utilizada por la Convencioacuten que pone el acento en la escucha puesto que en la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posishycioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo mashynifestado por el nintildeo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
8 La normativa sobre los procesos de crisis familiar no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad
9 No estaacute previsto un meacutetodo para asegurar que la comunicacioacuten del nintildeo con el juez y con el fiscal se produzca de manera general temprana y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
10 En la actuacioacuten de las entidades de proteccioacuten los menores no reciben por lo general una inforshymacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma Resulta por tanto difiacutecil que un nintildeo que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de proteccioacuten acordadas pueda plantear esta discrepancia ante la autoridad judicial
11 La dificultad que presenta para el menor plantear ante la autoridad judicial sus discrepancias con las medidas administrativas que se puedan haber adoptado por una entidad de proteccioacuten puede resolverse por diferentes viacuteas 1) Designacioacuten de un laquodefensor judicialraquo tras el acceso directo del nintildeo al juez 2) asuncioacuten por el Ministerio Fiscal de la representacioacuten procesal del menor y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio Atendiendo a la facilidad de acceso para el menor y a la conveniencia de no desdibujar el perfil institucional del Ministerio Fiscal la tercera de las opciones parece la maacutes viable
12 Para los procesos de familia la funcioacuten de garantizar el acceso al proceso de las opiniones del menor puede corresponder al Ministerio Fiscal Pero en los casos en que el fiscal y el nintildeo disshycrepen la solucioacuten maacutes adecuada puede ser el nombramiento de un laquodefensor judicialraquo Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
13 En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse el derecho de audiencia Solo se hacen referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado Desde el punto de vista praacutectico no existen protocolos comunes para la realizacioacuten de la audiencia del menor
14 Se ha constatado una tendencia a trasladar al menor que su opinioacuten no es decisiva para la reshysolucioacuten que finalmente se adopte con el objeto de aliviarle del peso de la responsabilidad Sin embargo la Convencioacuten aboga por poner en valor la importancia de lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta Aunque el juez ha de ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la decisioacuten del menor puede acabar no siendo determinante la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstancias que estaacuten en juego
15 El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en su deber de motivar las resoluciones especialmente cuando se falle contra la opinioacuten del menor o se deban garantizar otros intereses objeto tambieacuten de especial proteccioacuten
16 La comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten adoptada importante para que este pueda reaccionar e incluso recurrir si lo desea no se contempla en las normas de derecho interno En buena medida ello es asiacute porque las normas procesales pivotan sobre la condicioacuten juriacutedica de parte El menor soacutelo tiene esa consideracioacuten cuando dispone de un laquodefensor judicialraquo figura en principio pensada como respuesta a un conflicto de intereses y no como viacutea ordinaria para reaccionar o recurrir
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Conclusiones
17 El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de proteccioacuten conduce a examinar el modelo de procedimiento El sistema legal de proteccioacuten estaacute basado en unos organismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes y difiacutecilmente revershysibles por el impacto que tienen en la vida del nintildeo Frente a ello la adopcioacuten de medidas caushytelares no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticipariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar o modular transcurrido un plazo prudente la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten
18 El ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteficas de recurso cuando el nintildeo considere que su deshyrecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no ha sido satisfecho
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Recomendaciones
7 RECOMENDACIONES
Para llevar a cabo las reformas legislativas y organizativas necesarias en materia civil procesal y de proteccioacuten de menores
71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de eacuteste no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Elminar los criterios de edad respecto al derecho del nintildeo a ser escuchado sustituyeacutendoshylos por la presuncioacuten de la capacidad del menor para formarse un juicio propio
3 Establecer que la apreciacioacuten de falta de madurez a estos efectos debe venir sustentada por un informe teacutecnico del equipo psicosocial adscrito al juzgado que deberaacute tener preshysente el enfoque al respecto de la Convencioacuten y el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
4 Introducir el beneficio de justicia gratuita a favor de los menores que con independencia de sus progenitores o tutores deseen hacer valer sus opiniones en procesos en que se ventilen cuestiones que les afecten
5 En liacutenea con lo establecido en el artiacuteculo 5 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de Derechos de los Nintildeos reconocer al menor nuevos derechos de participacioacuten en los proshycesos que versen sobre asuntos que les afecten y en particular la posibilidad de ejercitar de manera total o parcial los derechos de las partes Asimismo modificar la regulacioacuten del defensor judicial para facilitar el acceso y representacioacuten del menor en el proceso
6 Introducir para los procesos de familia la previsioacuten de nombramiento de un defensor jushydicial cuando el fiscal y el menor discrepen sobre lo que conviene a su superior intereacutes
7 Incorporar los principios que han de regir los actos de audiencia del menor en particular sobre la confidencialidad del acto la forma de realizarlo el entorno en que ha de desarroshyllarse la relevancia que cabe otorgar a la opinioacuten del menor o la capacidad del nintildeo para abordar las cuestiones que considere pertinentes
8 Establecer un deber de motivacioacuten reforzado de las decisiones judiciales particularmente cuando el juez se aparte de la opinioacuten manifestada por el menor o cuando no haya proshycedido a su escucha
9 Contemplar la comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten judicial adoptada en aquello que le afecte Asimismo otorgarle viacuteas especiacuteficas de recurso aun cuando no hubiera sido parte del proceso de instancia
48
La escucha y el intereacutes superior del menor
10 Promover la generalizacioacuten de juzgados de primera instancia como juzgados de familia especializados Asimismo en cooperacioacuten con las Comunidades Autoacutenomas que tengan transferidas las competencias sobre medios personales y materiales al servicio de la Administracioacuten de Justicia promover la adaptacioacuten de espacios a las especiales neceshysidades de los nintildeos y la adscripcioacuten de equipo psicosociales propios a estos juzgados especializados
11 Reforzar las dotaciones del Ministerio Fiscal al objeto de que pueda incrementar el nuacutemero de fiscales especializados en el aacutembito civil de menores
12 Examinar el modelo de procedimiento de oposicioacuten a las medidas administrativas de proshyteccioacuten al objeto de reducir sensiblemente los tiempos de tramitacioacuten y en caso de que ello no se considere posible sin merma de los derechos de las partes variar dicho modelo hacia un sistema de examen y ratificacioacuten judicial obligatoria de las decisiones adminisshytrativas
72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de este no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Disponer la remisioacuten al Ministerio Fiscal del expediente administrativo completo de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten en el momento en que se le comunique la resolucioacuten de desamparo
3 Impulsar en cooperacioacuten con la Fiscaliacutea General del Estado y con Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores las medidas necesarias para facilitar el acceso telemaacutetico de los fiscales a los expedientes administrativos y a los informes de seguimiento de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten
4 Promover en coordinacioacuten con el Ministerio Fiscal y la Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores la adopcioacuten de un protocolo comuacuten para la armonizacioacuten de los expedientes de los menores con respecto al contenido miacutenimo de los informes documentos a incorshyporar actuaciones de informacioacuten al menor acreditacioacuten de la escucha del menor por las autoridades administrativas opiniones del menor y demaacutes incidencias que hayan de tener necesario reflejo en dichos expedientes
5 Establecer en coordinacioacuten con el Ministerio de Justicia el acceso general de todos los menores sometidos a medidas de proteccioacuten a la asistencia juriacutedica gratuita desde el momento de su declaracioacuten en desamparo
49
Anexos
ANEXOS
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
I Garantiacuteas judiciales con relacioacuten a las medidas de proteccioacuten de menores en situacioacuten de desamparo
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado (art 12 CDN y art 9 LO 11996) Incidencia de la edad
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta tanto en viacutea administrativa como judicial
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal yo escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten y orientacioacuten sobre las viacuteas adecuadas para la defensa de sus intereses
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico
bull Acceso del menor a un abogado
bull Forma en que se escucha y orienta al menor por parte del fiscal el teacutecnico del equipo y en su caso el abogado
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal (art 3 Estatuto Orgaacutenico del Ministerio Fiscal [EOMF] y art 174 CC)
bull iquestQueacute documentacioacuten remite la Administracioacuten junto con la resolucioacuten de desamparo y otras posibles medidas que afecten al menor iquestQueacute otra documentacioacuten seriacutea conveniente poner a disposicioacuten del fiscal para que este pueda valorar la situacioacuten del menor
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
50
La escucha y el intereacutes superior del menor
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece a cada uno de ellos
bull Comprobacioacuten semestral de la situacioacuten del menor iquestCoacutemo se realiza el seguimiento de esta situacioacuten Informes entrevistas visitas
bull iquestCuaacuteles son las circunstancias que se notifican al fiscal sobre la situacioacuten y evolucioacuten del menor (Modificacioacuten de visitas ofrecimiento de acogimiento en familia extensa cambio de centro etc)
bull Tipo y frecuencia de las medidas propuestas al juez desde la Fiscaliacutea
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
B El proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
B1 Inicio del proceso de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores
bull iquestQueacute informacioacuten y orientacioacuten juriacutedica previa reciben los padres los menores y otros familiashyres en su caso
bull Escrito inicial (artiacuteculo 7802 LEC) Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado iquestQuieacuten puede presentarlo (padres menor otros familiares acogedores)
bull Cumplimiento del plazo de 20 diacuteas de remisioacuten del expediente administrativo al Juzgado competente
bull Presentacioacuten de la demanda Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado Capashycidad del menor para oponerse Posibilidad de designacioacuten del defensor judicial Capacidad de otros familiares y acogedores Posibilidad de oposicioacuten a las medidas y su papel en el proceso
B2 Cuestiones que se suscitan en el proceso de oposicioacuten
bull Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones
bull Pruebas de oficio maacutes frecuentemente practicadas
bull Oposicioacuten a medidas concretas (reacutegimen de visitas cambio de medida acogimiento familiar residencial cambio de centro etc)
- Papel del fiscal (oposicioacuten)
- Juzgado que conoce del incidente En la praacutectica iquestse produce dispersioacuten En el caso de que asiacute sea iquestqueacute mecanismos existen para detectarlo y evitarlo
- Tiempo de tramitacioacuten
- Prejudicialidad penal
- Procesos ulteriores por cambio de circunstancias casos y plazos
51
Anexos
B3 Equipos teacutecnicos de Juzgado y de Fiscaliacutea
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Cooperacioacuten con equipos teacutecnicos de la Administracioacuten
bull Tiempo medio para la citacioacuten a entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor en la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
B4 Entorno adecuado para la audiencia del menor ante jueces fiscales y equipos teacutecnicos Posishybilidad de entrevista conjunta
II Participacioacuten de los menores en los procesos matrimoniales
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado Incidencia de la edad
bull El papel de los padres
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal o escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico iquestAntes y despueacutes del traacutemite formal
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 Actuacioacuten del Ministerio Fiscal en estos procesos civiles ex artiacuteculo 3 EOMF y artiacuteculo 7492 LEC
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece la Fiscaliacutea al menor
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
52
La escucha y el intereacutes superior del menor
B La audiencia de los menores
B1 La intervencioacuten del menor en la adopcioacuten de medidas provisionales previas y coetaacuteneas a la demanda
B2 La audiencia del menor por el juez (7704ordf paacuterrafo 2ordm LEC)
bull iquestEn queacute momento procesal se celebra la audiencia del menor iquestEn ese momento el juez cuenta con el informe del equipo teacutecnico
bull iquestEn queacute casos se recaba el auxilio de teacutecnicos iquestEstaacuten presentes el fiscal yo el secretario judicial iquestLa celebracioacuten de una audiencia conjunta del menor junto al juez el fiscal y el teacutecshynico del equipo podriacutea ayudar al juez a tener una visioacuten maacutes global de la situacioacuten del menor
bull iquestQueda constancia escrita o por audiovideo de la audiencia del menor Acceso de las partes
bull iquestExiste un entorno adecuado para la audiencia del menor
bull iquestSe considera necesaria una preparacioacuten especiacutefica del juez y del fiscal para entrevistarse con los menores iquestExisten protocolos de actuacioacuten al respecto
B3 El laquodictamen de especialistas debidamente cualificadosraquo del artiacuteculo 929 CC y el informe del equipo teacutecnico judicial sobre menores (art 7704ordf LEC)
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Consideracioacuten de otros informes teacutecnicos iquestCuaacuteles Tiempo medio para citacioacuten a la entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor iquestEn la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
bull Valoracioacuten por el juez de los informes remitidos por el punto de encuentro que supervisa el reacutegimen de visitas
B4 Especialidades de la separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo (art 7775 LEC en conexioacuten con el art 926 CC)
bull iquestEn queacute supuestos y a queacute edad se pregunta al menor su opinioacuten
bull iquestCoacutemo puede el menor solicitar ser oiacutedo en el proceso
B5 Especialidades de la mediacioacuten familiar (art 7707 LEC)
B6 Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones Tiempo medio de tramitacioacuten
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
53
54
La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
22
La escucha y el intereacutes superior del menor
nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 551996 se ha referido como una laquozona de incertidumbre o penumbraraquo Ello supone la principal dificultad a la que deben enfrentarse las autoridades que adoptan decisiones en este aacutembito Algunas normas autonoacutemicas8 intentan no obstante abordar la tarea de objetivar este concepto
bull A la dificultad intriacutenseca que implica la determinacioacuten del superior intereacutes del menor en cada caso ha de uniacutersele el riesgo de abuso del mismo por parte de autoridades fruto de detershyminaciones aprioriacutesticas por motivaciones ideoloacutegicas o por prioridades en la asignacioacuten de recursos puacuteblicos por los padres o tutores en defensa de sus propios intereses o por los profesionales implicados que pueden desatender la obligacioacuten de contemplar el intereacutes sushyperior por considerarlo carente de importancia o por padecer limitaciones de medios que le compliquen asumir esta tarea El deber de escuchar la opinioacuten del nintildeo es una garantiacutea frente a este riesgo (OG 14 sect 34)
A este respecto el Tribunal Constitucional ha indicado que laquosobre los poderes puacuteblicos y muy en especial sobre los oacuterganos judiciales pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores o por quienes tengan atribuida su protecshycioacuten y defensa se haga en intereacutes del menor y no al servicio de otros intereses que por muy liacutecitos y respetables que puedan ser deben postergarse ante el ldquosuperiorrdquo del nintildeoraquo (STC 1412000 FJ 5)
bull La concrecioacuten del intereacutes superior del nintildeo en un caso particular implica dos pasos en primer lugar hay que evaluar los elementos que son relevantes con el objeto de determinar cuaacuteles van a ser los intereses en juego El Comiteacute alerta sobre la conveniencia de que para la realizacioacuten de esta tarea el encargado de adoptar la decisioacuten cuente con la colaboracioacuten de un equipo multidisciplinar La segunda fase de determinacioacuten debe ser entendida como un proceso esshytructurado y con garantiacuteas estrictas (OG 14 sect 6b) y 47)
Para garantizar el derecho del menor a ser escuchado la atencioacuten debida a su opinioacuten asiacute como su superior intereacutes todas las personas con responsabilidades en estos procesos han de disponer de una formacioacuten especiacutefica en habilidades para el trato con los menores9 Pero maacutes allaacute de la formacioacuten personal dado que en este aacutembito se produce una confluencia entre lo juriacutedico y otras disciplinas debe sentildealarse la importancia a estos efectos de los equipos teacutecnicos Ahora bien la organizacioacuten de estos equipos mdashdenominados comuacutenmente laquoequipos psicosocialesraquomdash no es uniforme ni en varias zonas especiacutefica para juzgados civiles lo que induce a una heterogeneishydad de enfoques ademaacutes de problemas para atender con agilidad la carga de trabajo
8 A tiacutetulo ilustrativo puede citarse el artiacuteculo 41 paacuterrafo 2ordm de la Ley 32005 de atencioacuten y proteccioacuten a la infancia y la adolescencia del Paiacutes Vasco donde se establece laquoPara la determinacioacuten de ese intereacutes se atenderaacute en primer teacutermino a las necesidades y derechos de la persona menor de edad se tendraacuten en cuenta sus opiniones y deseos manifestados con juicio suficiente y se consideraraacute su individualidad en el marco familiar y socialraquo
9 En las conclusiones del Encuentro con la Abogaciacutea Especializada en Derecho de Familia organizado por el Consejo General del Poder Judicial del 24 al 26 de octubre de 2012 se indicaba lo siguiente laquoEspeciacuteficamente se considera que tanto jueces fiscales secretarios judiciales abogados y personal judicial reciban formacioacuten en las materias siguientes [hellip] Conocimientos de psicologiacutea baacutesica patologiacuteas y anomaliacuteas conductuales psicologiacutea evolutiva psicologiacutea de los procesos transformativos familiares anaacutelisis de conflictos interpersonales dinaacutemicos y el papel del juez en la regulacioacuten y superacioacuten de tales conflicto salvaguardando los intereses de orden puacuteblico adquisicioacuten de las competencias esenciales para intervenir como jueza en estos conflictos respeto escucha activa empatiacutea conocimiento de los instrumentos auxiliares del enjuiciamiento como la mediacioacuten la evaluacioacuten neutral las pruebas psiquiaacutetricas periciales y psicosociales tiacutepicas conocimiento del sistema de servicios sociales que trabajan en el aacutembito de los conflictos de naturaleza familiar o personal (proteccioacuten de menores e incapaces) capacidad de intervencioacuten en el ldquoenjuiciamiento legalrdquo y en la ldquobuacutesqueda de la solucioacuten de los conflictosrdquo con neutralidad y eficacia en garantiacutea de los derechos fundamentales de las personasraquo
23
Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
Ademaacutes no existe una composicioacuten estaacutendar de estos equipos lo que hace que en la praacutectica se utilicen diferentes procedimientos de trabajo y que en ocasiones el equipo pierda la conshydicioacuten de multidisplinar10 Tambieacuten se evidencia la falta de un protocolo comuacuten de actuacioacuten para evitar disparidad en el contenido de los informes
Otra cuestioacuten relevante derivada de la limitacioacuten de medios humanos es el tiempo de espera hasta que el equipo psicosocial puede ver al menor A tenor de los datos facilitados a esta Institucioacuten la situacioacuten variacutea en funcioacuten de los territorios Mientras que por ejemplo en el Paiacutes Vasco se cita al menor entre dos o tres semanas desde que lo solicita el juez y el promedio para la elaboracioacuten y entrega del informe es de entre 30 y 40 diacuteas en Canarias el plazo de cita estaacute en torno al antildeo
bull En la tarea de evaluacioacuten se requiere en todo caso de la participacioacuten del nintildeo laquoA medida que el nintildeo madura sus opiniones deberaacuten tener cada vez maacutes peso en la evaluacioacuten de su intereacutes superiorraquo (OG 14 sect 44)
bull Los tribunales de justicia son directamente invocados entre las autoridades a las que incumben una especial obligacioacuten de dar satisfaccioacuten al superior intereacutes del nintildeo en todas las decisiones que adopten Esta previsioacuten tiene particular importancia en un reacutegimen constitucional en que los tribunales son responsables del control de las actividades de otros poderes del Estado Refirieacutendose a la viacutea civil el Comiteacute ademaacutes de recordar la obligacioacuten general ya sentildealada antildeade significativamente que laquohan de demostrar que asiacute lo han hecho efectivamenteraquo Esta idea se conecta no soacutelo con consideraciones procedimentales sino tambieacuten con la exigencia de que la motivacioacuten de los actos sea individualizada y suficiente (OG 14 sect 6c) y 29)
32 Garantiacuteas procedimentales La determinacioacuten del superior intereacutes de un menor no requiere por lo comuacuten de la necesidad de recurrir a procesos oficiales ya que se lleva a cabo por padres tutores profesores y otras personas de manera cotidiana Ahora bien en los casos en que la situacioacuten reclama una intervencioacuten puacuteblica el proceso requiere de una mayor estructuracioacuten Por ello el Comiteacute indica que en esta labor las aushytoridades concernidas mdashy a los efectos de este informe las autoridades judicialesmdash deberaacuten prestar especial atencioacuten a las siguientes salvaguardias
bull El derecho del nintildeo a expresar su propia opinioacuten La comunicacioacuten con los nintildeos para lograr que participen de manera provechosa en los procedimientos es un elemento fundamental La modalishydad praacutectica para garantizar la expresioacuten por parte de los nintildeos de sus opiniones debe adecuarse a los requerimientos ya expuestos al estudiar el artiacuteculo 12 de la Convencioacuten (OG 14 sect 89-90)
bull La determinacioacuten de los hechos Para establecer los hechos y la informacioacuten pertinente puede resultar necesario acudir a profesionales personas cercanas al nintildeo y testigos si los hubiere Esta informacioacuten debe ser objeto de verificacioacuten antes de que influya en la evaluacioacuten del superior intereacutes del nintildeo (OG 14 sect 92)
bull La percepcioacuten del tiempo Los nintildeos y los adultos no comparten la misma percepcioacuten del paso del tiempo por lo que los procesos de toma de decisiones que se demoran tienen para su
10 En la jornada de trabajo mantenida con teacutecnicos de los equipos psicosociales se pusieron de manifiesto significativas diferencias derivadas de los medios humanos disponibles en cada comunidad Asiacute en las comunidades con mayores medios aunque la exploracioacuten se realice por una persona posteriormente la valoracioacuten se efectuacutea de forma conjunta por varios teacutecnicos Sin embargo en otras tanto las exploraciones como las valoraciones se realizan de forma individual sin contrastar con otros profesionales
24
La escucha y el intereacutes superior del menor
desarrollo una particular incidencia de caraacutecter adverso Ello lleva al Comiteacute a reclamar que se deacute prioridad a estos procesos y que su tramitacioacuten sea aacutegil Esta distinta percepcioacuten del tiempo ha de tener consecuencias praacutecticas relevantes en orden a examinar el reacutegimen de revisioacuten de las decisiones una vez adoptadas (OG 14 sect 93)
bull Los profesionales cualificados Se abunda en la necesidad de intervenciones interdisciplinashyres dada la heterogeneidad de las caracteriacutesticas y necesidades de los nintildeos (OG 14 sect 94)
bull La representacioacuten letrada El Comiteacute reclama que los nintildeos dispongan de abogados que atiendan especiacuteficamente a sus intereses en los procedimientos judiciales y administrativos (OG 14 sect 96)
bull La argumentacioacuten juriacutedica laquoA fin de demostrar que se ha respetado el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior se evaluacutee y constituya una consideracioacuten primordial cualquier decisioacuten [hellip] debe estar motivada justificada y explicada En la motivacioacuten se debe sentildealar expliacutecitamente todas las circunstancias de hecho referentes al nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes superior el contenido de los elementos en ese caso en concreto y la manera en que se han ponderado para determinar el intereacutes superior del nintildeo Si la decisioacuten difiere de la opinioacuten del nintildeo se deberaacute exponer con claridad la razoacuten por la que se ha tomado Si excepcionalmente la solucioacuten elegida no atiende al intereacutes superior del nintildeo se deben indicar los motivos a los que obedece para demostrar que el intereacutes superior del nintildeo fue una consideshyracioacuten primordial a pesar del resultado No basta con afirmar en teacuterminos generales que hubo otras consideraciones que prevalecieron frente al intereacutes superior del nintildeo se deben detallar de forma expliacutecita todas las consideraciones relacionadas con el caso en cuestioacuten y se deben explishycar los motivos por los que tuvieron maacutes peso en ese caso en particular En la fundamentacioacuten tambieacuten se debe explicar de forma verosiacutemil el motivo por el que el intereacutes superior del nintildeo no era suficientemente importante como para imponerse a otras consideracioneshellipraquo (OG 14 sect 97)
En nuestro derecho el deber de motivacioacuten de las sentencias es una exigencia constitucional (art 1203) que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha vinculado con el derecho a la tutela judicial efectiva La Ley de Enjuiciamiento Civil exige en el artiacuteculo 218 congruencia y exhaustividad en el contenido de las resoluciones judiciales No obstante la exigencia a la luz de la Convencioacuten ha de ser mayor y maacutes especiacutefica y no se agota con la redaccioacuten de un documento sino que incluye facilitar explicaciones al nintildeo de manera adecuada
bull Los mecanismos para examinar o revisar las decisiones Ademaacutes de la existencia de viacuteas de recurso tales mecanismos deben estar a disposicioacuten del nintildeo laquoque ha de tener acceso directo a ellos o por medio de su representante juriacutedicoraquo (OG 14 sect 98)
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
4OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE MENORES
41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores Los padres tienen la obligacioacuten de prestar asistencia y proteccioacuten a sus hijos La Constitucioacuten parte de esta premisa y establece en su artiacuteculo 39 como tarea de los poderes puacuteblicos la de asegurar la proteccioacuten social econoacutemica y juriacutedica de la familia Por su parte la Convencioacuten dentro del mismo esquema conceptual asume en el artiacuteculo 9 que los nintildeos no han de ser separados de sus padres contra la voluntad de estos y somete la decisioacuten de separarlos mdashconsideraacutendola un mal menormdash a una triple exigencia que resulte necesaria para el superior intereacutes del nintildeo que el proceso esteacute regulado legalmente y que quepa en todo caso revisioacuten judicial de las decisiones que se adopten
El artiacuteculo 1721 del Coacutedigo Civil en la redaccioacuten dada por la Ley Orgaacutenica 11996 atribuye a la entidad puacuteblica a la que en cada territorio esteacute encomendada la proteccioacuten de los menores la tushytela de estos cuando se constate que se encuentran en situacioacuten de desamparo La loacutegica de este precepto es la de establecer un reacutegimen de actuacioacuten raacutepido y ejecutivo amparado en la necesidad de minimizar un riesgo que se estima existente para el nintildeo y al tiempo establecer una liacutenea de responsabilidad clara para la Administracioacuten que le dificulte la inhibicioacuten Esta es tambieacuten la filosofiacutea que estaacute detraacutes de la definicioacuten de desamparo que hace la misma norma en teacuterminos muy abiertos (laquoimposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccioacutenraquo laquoprivacioacuten de asistencia moral o materialraquo etc) apertura que la normativa autonoacutemica ha mantenido en orden a no restringir una capacidad de actuacioacuten que se concibe como una salvaguardia de uacuteltimo recurso
Cuando se estima que unos padres o tutores no cumplen adecuadamente con sus obligaciones se ha previsto que las administraciones desplieguen una serie de mecanismos de seguimiento y supervisioacuten de la situacioacuten En la fase inicial de estas actuaciones el protagonismo corresponde al sistema de servicios sociales que en primer teacutermino y salvo en casos de emergencia social deben procurar corregir los problemas detectados a traveacutes de planes de intervencioacuten sociofamiliar Cuando esta actuacioacuten no es viable o no alcanza los resultados deseados mdashbien debido al incumplimiento de los padres del plan establecido bien por circunstancias sobrevenidas que hagan imposible cuidar de sus hijos la Administracioacuten de forma subsidiaria debe intervenir adoptando medidas de proteccioacuten al menor siempre en su superior intereacutes
Este trabajo se desarrolla en la mayoriacutea de los casos sin formalidades administrativas pues en la mayor parte de las comunidades autoacutenomas no existe una declaracioacuten formal de la situacioacuten de riesgo por lo que los progenitores desconocen la trascendencia y posibles consecuencias que puede tener el incumplimiento del plan propuesto por los servicios sociales Ello puede implicar en el origen del conflicto situaciones de indefinicioacuten e inseguridad juriacutedica e incluso de indefensioacuten En los casos
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La escucha y el intereacutes superior del menor
EVOLUCIOacuteN DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Tutelas 25589 26438 26614 29497 30818 30792 30629 30637 30057
Guardas 6109 7208 8321 9598 6536 5834 5694 4693 4537
Total medidas 31698 33646 34935 39095 37354 36626 36323 35330 34594
Nota Sin datos de Eivissa-Formentera en el antildeo 2011
en que la evolucioacuten sociofamiliar no sea positiva se da traslado de la informacioacuten a los servicios de proteccioacuten de menores de la comunidad autoacutenoma correspondiente con el objeto de que se adopshyten medidas maacutes contundentes Los plazos y traacutemites que se siguen en el expediente de proteccioacuten variacutean de una comunidad a otra (p ej el plazo para instruir es en Cataluntildea de 1 antildeo y en La Rioja o Madrid de tres meses prorrogables por dos maacutes)
En la tabla y el graacutefico siguientes se ofrece una perspectiva temporal sobre el nuacutemero de medidas de proteccioacuten adoptadas en el conjunto del territorio nacional Los datos fueron recabados por esta Institucioacuten en el antildeo 2012 en el marco de actuaciones de oficio con las entidades de proteccioacuten En el momento de la redaccioacuten de este estudio no se disponen de datos maacutes recientes
EVOLUCIOacuteN DE LAS M EDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
35000
30000
25000
20000
15000
10000
5000
0 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
TUTELAS GUAR DAS
Los datos anteriores se ofrecen en el cuadro que sigue como tasa por cada 100000 nintildeos al objeto de permitir una ponderacioacuten del impacto sobre el conjunto de la poblacioacuten infantil de nuestro paiacutes
Tasa por cada TASA EVOLUTIVA DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
100000 nintildeoss 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Tutelas 3423 3500 3485 3816 3915 3835 3764 3735 3642
Guardas 1289 1101 1092 1247 832 727 713 573 551
Total medidas 4712 4601 4577 5063 4747 4562 4477 4308 4193
Nota Sin datos de Eivissa-Formentera en el antildeo 2011
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Por uacuteltimo se ofrece un graacutefico que permite comparar el nuacutemero y la tasa de tutelas acordadas en el antildeo 2011 mdashmedida que implica un desplazamiento juriacutedico de la responsabilidad inherente a la patria potestadmdash en las comunidades y ciudades autoacutenomas ordenadas en sentido ascendente por el nuacutemero absoluto de tutelas asiacute como la media nacional de tutelas
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La escucha y el intereacutes superior del menor
La realidad de la proteccioacuten en Espantildea se enfrenta a un conjunto de problemas que aunque exceshyden del aacutembito del presente estudio es necesario tener presente para comprender el contexto en que han de llevarse a cabo las actuaciones judiciales sobre esta materia
bull Insuficiencia de las estructuras de proteccioacuten para atender adecuadamente la carga de trabajo
bull La contundencia de las potestades puacuteblicas reconocidas en este aacutembito que si bien estaacute pensada como instrumento al servicio del intereacutes superior de los menores puede conducir a decisiones graves y de difiacutecil reversibilidad
bull Excesiva duracioacuten de los expedientes administrativos
bull La carencia de informacioacuten y de asistencia juriacutedica de las familias bioloacutegicas desde el primer momento de la intervencioacuten administrativa que les dificulta reaccionar ante las decisiones que se van adoptando
Ante las decisiones administrativas adoptadas en proteccioacuten de menores el remedio previsto es un proceso denominado de laquooposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menoresraquo Se trata de un proceso civil regulado en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Este procedimiento conserva sin embargo la estructura propia de un proceso contencioso-administrativo inhibiendo eso siacute la necesidad de reclamacioacuten previa en viacutea administrativa antes de entablar el proceso El proceso se inicia con un escrito de formulacioacuten de la oposicioacuten11 que da paso a la solicitud por parte del juzgado del expediente administrativo de proteccioacuten para que el solicitante pueda acceder al mismo y formular su demanda A partir de aquiacute el proceso sigue los traacutemites del juicio verbal
42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal El Ministerio Fiscal tiene ademaacutes de la funcioacuten de promocioacuten de la accioacuten de la justicia ante los tribushynales una importante funcioacuten extrajudicial en este aacutembito de proteccioacuten de menores De conformidad con el artiacuteculo 174 del Coacutedigo Civil laquoincumbe al fiscal la superior vigilancia de la tutela acogimiento o guarda de los menoreshellipraquo
La norma establece para el fiscal un triple papel de seguimiento de la situacioacuten de los menores conshytrol perioacutedico de su situacioacuten (se establece una periodicidad semestral) y promocioacuten de las medidas judiciales de proteccioacuten que estime necesarias12 En esencia la norma entiende que la posicioacuten del fiscal es la de un supervisor de la actuacioacuten administrativa
La cuestioacuten a dilucidar es la del contenido y alcance de esa superior vigilancia cuya funcioacuten estaacute ordenada a garantizar el respeto al superior intereacutes del nintildeo
En la Memoria del Ministerio Fiscal13 presentada en 2013 se indica lo siguiente
11 El plazo de interposicioacuten es de 3 meses desde la notificacioacuten de la resolucioacuten que se pretenda impugnar cuando se trata de una declaracioacuten de desamparo y de 2 meses para el resto de las medidas
12 Como muestra del creciente compromiso de la Fiscaliacutea en este aacutembito cabe citar la reciente publicacioacuten de la obra de MaDrigal Martiacutenez-PereDa Consuelo El fiscal y la proteccioacuten juriacutedica de los menores de edad Guiacutea praacutectica Valladolid Fundacioacuten Aequitas y Fundacioacuten Aranzandi-Lex Nova 2013
13 Memoria elevada al Gobierno de S M por el Fiscal General del Estado Madrid Centro de Estudios Juriacutedicos Ministerio de Justicia 2013 p 432
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
La coordinacioacuten de las Entidades Puacuteblicas con la Fiscaliacutea para consensuar estrategias y supeshyrar divergencias y la inexistencia de equipos teacutecnicos independientes a disposicioacuten del Fiscal de Proteccioacuten explican que sea muy escaso el nuacutemero total de impugnaciones formuladas por el Fiscal (10) frente al de las presentadas por particulares (1450) Rara vez discrepa el Fiscal del criterio administrativo sobre la necesidad de separacioacuten de un nintildeo de sus padres pudiendo diferir en relacioacuten con la idoneidad de los acogedores en familia extensa o con el reacutegimen de comunicaciones y visitashellip
Para comprender coacutemo se concibe la actuacioacuten del Ministerio Fiscal en este aacutembito hay que reparar en el contenido del paacuterrafo primero del artiacuteculo 1742 del Coacutedigo Civil que establece que se comunishycaraacute al fiscal laquola noticia de nuevos ingresosraquo en el sistema de proteccioacuten las resoluciones adminisshytrativas y laquolos escritos de formalizacioacuten relativos a la constitucioacuten variacioacuten y cesacioacuten de las tutelas guardas y acogimientosraquo asiacute como cualquier novedad de intereacutes en las circunstancias del menor
Las opiniones recabadas por esta Institucioacuten de miembros del Ministerio Fiscal coinciden en que la norma citada configura principalmente un sistema de control de legalidad dado ademaacutes que la Fisshycaliacutea no tiene por lo general medios teacutecnicos propios para poder supervisar la situacioacuten sociofamiliar que se halla en el origen del conflicto ni las intervenciones desplegadas por los servicios de protecshycioacuten Lo que llega al fiscal es una resolucioacuten de desamparo o de una medida de proteccioacuten de otra naturaleza acordada por la autoridad administrativa y no el expediente completo del menor El control que primariamente cabe hacer en estas circunstancias versa sobre la suficiencia de la motivacioacuten
La Circular de la Fiscaliacutea General del Estado 82011 sobre criterios para la unidad de actuacioacuten especiashylizada del Ministerio Fiscal en materia de proteccioacuten de menores14 llama la atencioacuten sobre la posibilidad de que sea el propio Ministerio Fiscal el que impulse la actividad protectora de las entidades puacuteblicas comunicando cualquier situacioacuten de eventual riesgo y actuando frente a la inactividad administrativa En este marco se preveacute que la fiscaliacutea exija la notificacioacuten tanto de las resoluciones en las que se adopten medidas de proteccioacuten como aquellas otras en que se denieguen las medidas interesadas
La previsioacuten de la norma civil relativa a la remisioacuten al Ministerio Fiscal de resoluciones y no del expediente implica una carencia de principio respecto del conocimiento cabal del problema Debe apuntarse como buena praacutectica la solucioacuten adoptada en la Comunidad Autoacutenoma de Aragoacuten en la que el fiscal puede acceder directamente al sistema informaacutetico de la Administracioacuten donde se refleja toda la informacioacuten y seguimiento sobre los menores
En el curso de las jornadas preparatorias del presente estudio se puso de manifiesto que la coexisshytencia en las Secciones de menores de las fiscaliacuteas provinciales15 de los asuntos relativos a menores infractores y a menores en proteccioacuten limita las posibilidades de actuacioacuten en este uacuteltimo aacutembito dada la limitacioacuten de efectivos y el caraacutecter preferente de las actuaciones del orden penal
43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial En la configuracioacuten legal el proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sigue a una serie de actuaciones administrativas de intervencioacuten sobre la vida del nintildeo
Los nintildeos protagonistas del procedimiento administrativo previo deben ser informados y escushy
14 Hecha puacuteblica el 16 de noviembre de 2011 p 51
15 Instruccioacuten 12009 de 27 de marzo de la Fiscaliacutea General del Estado sobre la organizacioacuten de los Servicios de Proteccioacuten de las Secciones de Menores
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La escucha y el intereacutes superior del menor
chados a lo largo del mismo Las leyes de proteccioacuten de menores de las comunidades autoacutenomas recogen este derecho con algunas modulaciones16 (en la mayoriacutea de los casos se establece que ha de oiacuterse siempre a los mayores de 12 antildeos y a menores de esa edad si tuvieran suficiente juicio)
El caraacutecter esencial de la escucha en esta fase administrativa se deduce con facilidad de la configushyracioacuten como derecho en todas las normas autonoacutemicas Ahora bien en la mayor parte de los casos no se establecen sistemas especiacuteficos de garantiacutea17 frente a la desatencioacuten de este derecho por parte de la Administracioacuten
Los teacutecnicos de los equipos psicosociales consultados sentildealaron que no existe un protocolo que facilite la aproximacioacuten al menor para trasladarle la informacioacuten que le permita tomar conciencia de sus derechos y de la importancia de su participacioacuten La experiencia trasladada a esta Instishytucioacuten tanto por representantes de entidades que trabajan con la infancia como por operadores juriacutedicos es que por lo general los menores en proteccioacuten no reciben una informacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma De hecho se destacoacute que dicha informacioacuten raramente estaacute enteramente compilada en el expediente de proteccioacuten ya que con frecuencia en el mismo faltan elementos importantes mdashpor ejemplo todas las actuaciones preshyvias desarrolladas por los servicios sociales de basemdash y que se producen frecuentes mezclas de documentos y faltas de sistematizacioacuten
Estas premisas ponen de manifiesto que un nintildeo con suficiente juicio que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de protecshycioacuten acordadas va a tener severas dificultades para plantear tales discrepancias ante la autoridad judicial
Para afrontar este problema hay que comenzar descartando la posibilidad de que el menor pueda actuar en el proceso a traveacutes de sus progenitores sobre cuyo adecuado desempentildeo de las obligashyciones derivadas de la patria potestad versa la actuacioacuten administrativa a impugnar Tampoco parece que deba ser a traveacutes de la Administracioacuten que ha fijado una posicioacuten con la que el menor puede no estar de acuerdo En teacuterminos teoacutericos quedariacutean tres opciones 1) que el nintildeo acceda directamente al juez incluso antes de estar planteada la oposicioacuten manifestando su discrepancia o en cualquier momento del proceso y que ello pueda dar lugar al nombramiento de un laquodefensor judicialraquo 2) que el Ministerio Fiscal ademaacutes del papel que actualmente tiene reconocido en virtud de la superior vishygilancia que le cumple realizar mdashy que puede llevarle a entablar por sustitucioacuten un procedimientomdash asumiera un rol maacutes directo como representante procesal del menor que asiacute lo demandase en este caso no por sustitucioacuten sino como un supuesto de legitimacioacuten extraordinaria y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio
Las dos primeras opciones plantean dificultades para una faacutecil accesibilidad por parte del nintildeo y respecto del fiscal se hariacutea necesaria una previsioacuten legal expresa de la forma de legitimacioacuten citada
La tercera opcioacuten es la de facilitar el contacto del nintildeo con un abogado Dicho contacto puede suplir algunas de las carencias de informacioacuten que se vienen detectando asiacute como para hacer viable el acceso al juez o al fiscal en teacuterminos adecuados
16 Resulta interesante a estos efectos la matizacioacuten introducida en el paacuterrafo tercero del artiacuteculo 20 de la Ley 122008 de 3 de julio de proteccioacuten integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana a tenor del cual laquoLos menores tienen derecho a obtener toda la informacioacuten que concierna a sus intereses derechos y a su bienestar personal emocional y social en un lenguaje que sea adecuado y comprensible seguacuten su desarrollo evolutivo y madurez El ejercicio de este derecho se ejecutaraacute de manera responsable bajo la orientacioacuten de sus padres representantes legales o guardadoresraquo
17 La Ley Foral 152005 de 5 de diciembre de promocioacuten atencioacuten y proteccioacuten a la infancia y a la adolescencia de la Comunidad Foral de Navarra contiene dentro del artiacuteculo 22 dedicado al derecho a ser oiacutedo la previsioacuten de que la denegacioacuten de la audiencia solicitada por el menor o por la persona que le represente seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a los solicitantes y frente a la misma cabraacute accioacuten ante la jurisdiccioacuten civil laquosin necesidad de recurso administrativo previoraquo
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Para desarrollar esta funcioacuten parece imprescindible que los profesionales que deben prestar esta asistencia cuenten con la adecuada formacioacuten y esteacuten especializados lo que conlleva la formacioacuten de turnos de oficio especiacuteficos en proteccioacuten de menores
44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten Los datos anuales disponibles sobre declaracioacuten de tutela ex lege por el conjunto de las entidades de proteccioacuten cruzados con los que publica la Fiscaliacutea General del Estado permiten indicar que un porshycentaje significativo de las decisiones administrativas de proteccioacuten es sometido a revisioacuten judicial por la viacutea de la oposicioacuten regulada en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil No ha de olvidarse que existen dificultades objetivas para que este nuacutemero pueda ser mayor sobre todo por lo ya indicado sobre la falta de asesoramiento a los familiares desde el inicio del procedimiento administrativo
En este informe se pretende centrar el anaacutelisis en la concepcioacuten que la norma tiene de la participashycioacuten del nintildeo en el proceso y sobre la realidad en que este proceso se desarrolla
La exigencia de la escucha se deriva de la claacuteusula general del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 El artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la ordenacioacuten del proceso a los traacutemites del llamado laquojuicio verbalraquo que no contempla la escucha del menor ―en teacuterminos procesales lo hashybitual es hablar de laquoexploracioacutenraquo― como un traacutemite especiacutefico ni dispone cuaacutendo ha de realizarse
bull El acto de escucha al menor no debe coincidir con el de la vista denominada en este proceso laquoacto del juicioraquo en principio porque ese momento no permite ofrecer al menor un laquocontexto propicio y que inspire confianzaraquo ni resultaraacute faacutecil garantizar al menor un ambiente confidencial
bull El llamado entorno amigable obliga a ajustar en lo posible a la madurez del nintildeo el espacio fiacutesico e incluso el nuacutemero de las personas presentes y su actitud durante el desarrollo del acto Para esta tarea los oacuterganos judiciales especializados cuentan a priori con mayores posibilishydades y haacutebitos para satisfacer estos requerimientos
bull El acto de escucha que debe hacerse por el juez es un momento clave para satisfacer el derecho a la informacioacuten que tiene el nintildeo tanto sobre el acto en siacute y su caraacutecter de derecho y no de obligacioacuten y sus consecuencias como sobre las posibilidades que el menor tiene para asegurarse de que su opinioacuten sea adecuadamente tenida en cuenta
bull El Comiteacute de Derechos del Nintildeo apuesta por que la escucha del menor se realice maacutes como una entrevista que como un examen de ahiacute que el teacutermino laquoexploracioacutenraquo tradicional en las normas procesales espantildeolas no resulte el maacutes adecuado ya que remite a la idea del menor como objeto del proceso y no como sujeto activo del mismo La foacutermula de la entrevista facishylitaraacute que el nintildeo pueda asumir la iniciativa de llevar la conversacioacuten hacia las cuestiones que considere maacutes importantes
bull Una primera cuestioacuten criacutetica es determinar el grado de libertad del nintildeo que ha de ser escushychado o lo que es lo mismo su grado de exposicioacuten a eventuales presiones y el impacto que eacutestas puedan tener La correcta evaluacioacuten del riesgo al que pueda verse expuesto presupone la necesidad de que quien haya de escuchar al menor disponga de toda la informacioacuten releshyvante Esta es una de las razones por la que cobra importancia el hecho de que se disponga del expediente del menor actualizado completo y ordenado En algunos casos la determinashycioacuten del riesgo requeriraacute de la asistencia de equipos teacutecnicos Teniendo en cuenta la configurashycioacuten del derecho a la escucha que soacutelo por voluntad del nintildeo es renunciable la existencia de un riesgo debe implicar una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de este acto pues con ello la presioacuten habriacutea conseguido sus objetivos
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull La otra cuestioacuten criacutetica es la determinacioacuten del grado de madurez del menor puesto que afecta de manera directa al grado de atencioacuten que haya de prestarse a la opinioacuten del menor con visshytas a la adopcioacuten de la decisioacuten final Nuevamente para los casos menos evidentes el juzgado requeriraacute de apoyo teacutecnico especializado Ahora bien como debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio la aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir a priori el acto de escucha resulta improcedente Asimismo la decisioacuten de no escuchar a un menor que puede comunicarse requeririacutea un informe teacutecnico que objetivara y razonara la falta de madurez de ese nintildeo
bull Uno de los problemas a los que podriacutea enfrentarse un proceso atento a la escucha del menor es el de la reiteracioacuten de las entrevistas o actos de escucha sobre todo si se considera imprescindible la intervencioacuten de un equipo teacutecnico multidisciplinar18 Dado que se debe prevenir en lo posible la reiteracioacuten de estos actos cabe acudir a actuaciones coordinadas o al uso de medios teacutecnicos que permitan concentrar los actos de escucha y que estos tengan una duracioacuten suficiente
bull El proceso en su conjunto ha de tener por objeto supervisar si las medidas adoptadas por una Administracioacuten lo han sido en el intereacutes superior del nintildeo Escuchado eacuteste el siguiente paso se concreta en el acto del juicio En esta vista se han de practicar las pruebas admitidas y se formulan las conclusiones En buena loacutegica lo que el juez haya escuchado del menor debe ser confrontado con las actuaciones que en dicho acto se practiquen en un marco de contradiccioacuten entre las partes En un momento tan determinante previo al de la adopcioacuten de la decisioacuten reshysulta paradoacutejica la ausencia del menor Ciertamente el Ministerio Fiscal que tiene la misioacuten de velar por su superior intereacutes puede hacer valer lo que estime que conviene a dicho intereacutes No obstante si el Ministerio Fiscal no ha participado en el proceso de escucha difiacutecilmente puede saber lo que el nintildeo piensa o desea Este es una de las razones por las que se ha defendido la conveniencia de facilitar al menor una asistencia juriacutedica que vele por la adecuada defensa de sus posiciones en el proceso
bull Como se ha puesto de manifiesto los nintildeos tienen una percepcioacuten del tiempo diferente a la de los adultos El paso del tiempo en la infancia influye de forma maacutes raacutepida y determinante que en la edad adulta El desarrollo armoacutenico integral y equilibrado de la personalidad del nintildeo debe ser primordial al considerar su intereacutes superior Cuanto maacutes se demore la resolucioacuten del conflicto por el que un nintildeo fue separado de su familia bioloacutegica maacutes se habraacute consolidado su nueva situacioacuten y seraacute maacutes traumaacutetico romper los nuevos viacutenculos afectivos En ocasiones se consolida una situacioacuten que crea perjuicios irreparables a los nintildeos y sus padres19 El artiacuteculo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cumple formalmente con el requerimiento de priorizar estos procesos tal y como reclama el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
Otra cuestioacuten es la de la agilidad No existen datos contrastados sobre la duracioacuten de los proshycesos de oposicioacuten a la resolucioacuten de desamparo Sin embargo los operadores juriacutedicos conshysultados por esta Institucioacuten coincidieron en que estos procedimientos se demoran en exceso llegando a superar los dos antildeos en primera instancia20
18 La especializacioacuten de oacuterganos judiciales y la adscripcioacuten de equipos teacutecnicos permite que este apoyo se realice de una manera maacutes fluida y casa mejor con las premisas que derivan de la Convencioacuten y de sus observaciones generales
19 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de junio 2013 Asunto RMS contra Espantildea (Demanda nordm 2877512)
20 Entre las causas de demora ademaacutes de la carga de trabajo de los juzgados se apuntoacute a que los informes que debe remitir la Administracioacuten en muchos casos estaacuten incompletos y desordenados lo que requiere mayor tiempo para completarlos Las demoras en la emisioacuten de informe por parte del equipo psicosocial del juzgado como consecuencia de su falta de medios motivan tambieacuten en muchos casos la necesidad de suspender y volver a sentildealar fecha para la vista
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
bull El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de esta naturaleza conduce a exashyminar el modelo de procedimiento Dicha cuestioacuten aunque es ajena a la perspectiva de este estudio tiene tambieacuten especial incidencia respecto de las garantiacuteas de las partes del proceso particularmente los progenitores Es cierto que en el sistema vigente la supervisioacuten que realiza el Ministerio Fiscal permite que pueda solicitar la revocacioacuten del desamparo o presentar la oposicioacuten judicial si considera que han cambiado las circunstancias de forma sustancial Pero esta posibilidad debe superar en la praacutectica las dificultades de seguimiento que se han puesto de manifiesto al tratar de la posicioacuten del fiscal respecto de la proteccioacuten de menores
La articulacioacuten legal del sistema de proteccioacuten estaacute basada en la existencia de unos orgashynismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes Frente a ello una viacutea tradicional seriacutea la adopcioacuten de medidas cautelares por parte del juzgado Sin embargo tal posibilidad no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticishypariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten cuando el nuacutecleo del debate puede requerir del apoyo de equipos teacutecnicos que necesitan un tiempo para emitir su dictamen
Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar en todo caso la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten competente transcurrido un plazo prudente (por ejemplo de 3 a 6 meses) de modo que la aushytoridad judicial ratifique module o anule dicha resolucioacuten
bull El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones Esa mayor exigencia comprende referir todas las circunstancias de hecho de relevancia para el nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes supeshyrior y la manera en que se han ponderado
Para el caso de que la decisioacuten adoptada difiera de la opinioacuten del nintildeo el juez deberaacute explicar las razones que le han llevado a adoptarla y cuando por motivos excepcionales el juez deba fallar contra el intereacutes superior del nintildeo (p ej porque entre en conflicto con el de otro menor) habraacute de asegurarse el juzgador de explicar coacutemo dicho intereacutes fue objeto de una considerashycioacuten primordial en el proceso intelectual que condujo a la sentencia
bull Las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso La sentencia se notifica uacutenicamente a las partes y el nintildeo tendraacute conocimiento de lo decidido a traveacutes de la Administracioacuten que ejerza su tutela o de quien asuma su guarda Como se ha dicho la normativa no preveacute una viacutea general para que el menor en cuestioacuten pueda disentir de la decisioacuten adoptada y menos para convertirse en una suerte de parte a partir de la comunicacioacuten de la sentencia de instancia La implantacioacuten de estas medidas requiere de una nueva visioacuten de la posicioacuten procesal del nintildeo y de sus posibilishydades de actuacioacuten en cualquier fase del procedimiento sin exigirle que se constituya desde el inicio en la condicioacuten formal de parte
bull Como se ha apuntado en este estudio para el Comiteacute de Derechos del Nintildeo laquola escucha debe ser entendida como un proceso y no como un acontecimiento singular y aisladoraquo Por tanto en los casos en los que se llega a una apelacioacuten el derecho del nintildeo a ser escuchado no ha de entenderse a priori cumplido por el traacutemite desarrollado en la primera instancia sobre todo cuando entre la primera decisioacuten y la apelacioacuten media un periacuteodo de tiempo considerable El derecho a ser escuchado ha de sobreponerse por tanto a planteamientos reduccionistas del alcance de la segunda instancia dado que lo relevante en este punto es el superior intereacutes del nintildeo que puede variar con el paso del tiempo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
51 Procesos de familia cuando hay nintildeos Las normas civiles y procesales configuran una serie de procesos agrupados en la Ley de Enjuiciashymiento Civil bajo el epiacutegrafe laquode los procesos matrimoniales y de menoresraquo (arts 769 a 781) dedishycados a regular los sistemas de solucioacuten judicial de crisis familiares Esta normativa procedimental se ve completada en algunos puntos con previsiones del Coacutedigo Civil (arts 81 a 107)
En lo que interesa a los efectos del presente estudio cabe distinguir una serie de procesos
bull El proceso contencioso de nulidad separacioacuten y divorcio (art 770 LEC)
bull El proceso de mutuo acuerdo de separacioacuten y divorcio (art 777 LEC)
bull La determinacioacuten que puede realizarse en diversos momentos procesales de medidas relatishyvas a los hijos (arts 771 a 776 LEC)
Las dos claves de estos procesos son 1) el acuerdo o desacuerdo de las partes21 y 2) el que el proshyceso afecte o no a nintildeos Al igual que con el proceso de oposicioacuten no se trata de hacer un anaacutelisis de los referidos procedimientos sino uacutenicamente examinar las viacuteas para que el derecho del menor a ser escuchado a que su opinioacuten sea tenida en cuenta y en definitiva a que se salvaguarde su superior intereacutes se vean debidamente atendidos
La consecuencia inmediata del hecho de que una decisioacuten judicial en este aacutembito afecte a menores es la intervencioacuten de caraacutecter preceptivo del Ministerio Fiscal conforme a lo previsto en el artiacuteculo 7492 de la Ley de Enjuiciamiento Civil El fiscal es llamado al proceso desde el momento en que se advierte que existen menores afectados incluso ante la solicitud de medidas previas a la presentashycioacuten de una demanda (las conocidas como laquoprovisionaliacutesimasraquo)
21 Con el fin de facilitar salidas acordadas y evitar que los menores hayan de involucrarse en la tensioacuten que viven sus progenitores y vivir un conflicto de lealtades se incorporoacute al ordenamiento espantildeol a traveacutes de la Ley 152005 de 8 de julio por la que se modifican el Coacutedigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacioacuten y divorcio la llamada mediacioacuten intrajudicial El artiacuteculo 770 regla 7ordf LEC contempla la posibilidad de interrupcioacuten del procedimiento judicial para que las partes se sometan a un proceso de mediacioacuten La Guiacutea para la praacutectica de la mediacioacuten intrajudicial publicada en 2013 por el Consejo General del Poder Judicial contiene un protocolo especiacutefico para la mediacioacuten familiar (pp 41 a 86)
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Las estadiacutesticas oficiales22 reflejan un alto iacutendice de litigiosidad en materia matrimonial aunque maacutes moderado que el quinquenio precedente y una marcada tendencia de los coacutenyuges a adoptar soluciones pactadas
CRISIS FAMILIARES TOTALES 2008-2012
Nulidades 674
Separacioacuten de mutuo acuerdo 25469
Separacioacuten contenciosa 11504
Divorcio consensuado 340870
Divorcio no consensuado 178324
Nulidades separaciones y divorcios entre 2008-2012
46 Separacioacuten mutuo acuerdo
01 Nulidades
32 Divorcio no consensuado
21 Separacioacuten contenciosa
612 Divorcio consensuado
En el siguiente graacutefico dedicado a analizar la presencia de hijos menores en las crisis de familia se observa que este hecho se produce en maacutes de la mitad de las rupturas No se dispone de datos sobre cuaacutentos de estos procedimientos son contenciosos y cuaacutentos de mutuo acuerdo
22 Los graacuteficos y tablas que siguen han sido elaborados por esta Institucioacuten sobre datos del Instituto Nacional de Estadiacutestica (INE) [Inebase Seguridad y Justicia Estadiacutestica de nulidades separaciones y divorcios] lthttpwwwineesjaximenudotype=pcaxisamppath=t18p420p01ampfile=inebasegt El graacutefico de nulidades separaciones y divorcios 2008ndash2012 incluye los datos estadiacutesticos referidos a procesos matrimoniales de parejas del mismo y de diferente sexo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
SEPARACIONES Y DIVORCIOS CON Y SIN HIJOS MENORES ENTRE 2008-2012
300000
250000
200000
150000 468 532
100000
50000
434 566 0 SEPARACIONES DIVORCIOS
Ninguacuten hijo menor de edad Con hijos menores de edad
Esta realidad se atiende a traveacutes de un sistema en el que coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados en familia lo que en funcioacuten de la competencia territorial de los oacuterganos judiciales puede traducirse en un trato desigual que no deberiacutea menoscabar los derechos del nintildeo
A este respecto el Consejo General del Poder Judicial sentildealaba lo siguiente
La especializacioacuten de Juzgados para el conocimiento en exclusividad de determinadas materiashellip se puede presentar como una medida adecuada para el logro de una Justicia raacutepida eficaz y de calidad que la sociedad espantildeola demanda Efectivamente el sometimiento del conocimiento y enjuiciamiento de determinadas materias a oacuterganos judiciales cuyo titular como consecuencia de la especializacioacuten de dicho oacutergano estaacute en condiciones de poseer una especiacutefica y profunda formacioacuten y experiencia en esas materias puede constituir en determinados supuestos una garantiacutea no soacutelo de calidad de las resoluciones judiciales sino tambieacuten de la mayor agilidad con que se dicten y la formacioacuten de criterios unitarios al resolver cuestiones ideacutenticas o de la misma iacutendole lo que se proyecta en definitiva a favor de la seguridad juriacutedica23
La especializacioacuten no ha de considerarse en teacuterminos generales como una ventaja absoluta sino que debe ponderarse la eventual peacuterdida de flexibilidad en el conjunto del sistema judicial que puede llevar aparejada Ademaacutes la ventaja que puede proporcionar la generalizacioacuten de determinados oacuterganos especializados exige contar no soacutelo con profesionales judiciales bien formados sino con medios de apoyo suficientes e idoacuteneos24
No obstante en un aacutembito tan vinculado con los menores resulta claro que el juzgador requeriraacute mdashademaacutes de una formacioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicosmdash de la necesidad de equipos teacutecnicos de apoyo Si el juzgado no dispone de tales apoyos difiacutecilmente podraacute asumir la tarea que la Convencioacuten le impone y menos con la necesaria agilidad
Desde otra oacuteptica la especializacioacuten es tambieacuten un medio para hacer econoacutemicamente maacutes viable el cumplir con los requerimientos relativos al entorno propicio y que inspire confianza al nintildeo
23 Informe del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 13 de octubre de 2005 sobre las proposiciones de Ley Orgaacutenica de modificacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial para proceder a la creacioacuten de la jurisdiccioacuten de familia que reproduce el emitido el 12 de febrero de 2003 p 9
24 Asiacute se indica en el Documento Reforma Judicial en Europa Parte II Directrices para la Administracioacuten eficaz de la justicia 2012ndash2013 elaborado por la Red Europea de Consejos de Justicia sect 15 y 16
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La escucha y el intereacutes superior del menor
52 El rol del nintildeo en estos procesos Ante una crisis matrimonial la primera fuente de informacioacuten que los nintildeos han de tener sobre su sishytuacioacuten y sobre las expectativas provendraacute de sus progenitores En un contexto de disputas de pareja existe un riesgo de que en muchos casos dicha informacioacuten sea parcial y sesgada en un intento de poner al nintildeo a favor de quien traslada la informacioacuten El intereacutes superior del menor siempre presente en el marco de la responsabilidad parental se torna si cabe maacutes relevante en las situaciones de conflicto familiar En particular las autoridades judiciales tienen la responsabilidad de asegurarse de que el menor es consciente de sus derechos de intervenir en el proceso y de que sus opiniones se tengan en cuenta
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coinciden en que dicha situacioacuten de intento de uso del menor es frecuente especialmente en los procesos matrimoniales contenciosos y que la informashycioacuten con la que llegan los nintildeos sobre la situacioacuten que les afecta es por lo general escasa y confusa Por ello entre los retos principales de jueces fiscales y equipos teacutecnicos estaacute garantizar que los menores dispongan de una informacioacuten veraz completa y objetiva
La primera actuacioacuten que cabe plantear en este tipo de procesos es la solicitud de medidas provisioshynales previas a la formulacioacuten de la demanda (art 771 LEC) Se trata de una solucioacuten procesal penshysada para situaciones subjetivas de urgencia en donde a priori no se presume que vaya a existir acuerdo entre los coacutenyuges La solicitud puede presentarse sin necesidad de disponer de abogado o procurador Entre las medidas que cabe solicitar estaacuten las referidas a los nintildeos de entrelas previstas en el artiacuteculo 103 del Coacutedigo Civil25
La norma procesal no parece estar pensando en la escucha del menor en este momento preliminar del proceso De hecho se establece que tras la presentacioacuten de la solicitud se celebre una compareshycencia a la que deberaacuten acudir los coacutenyuges y el Ministerio Fiscal Se preveacute en este traacutemite la posibishylidad de practicar pruebas cuando resulte necesario pero la audiencia del menor no es una prueba
Las exigencias del artiacuteculo 12 de la Convencioacuten de Derechos del Nintildeo y del artiacuteculo 9 de la Ley Orshygaacutenica 11996 no permiten que pueda excluirse de este aacutembito la escucha del menor aunque en un contexto de medidas provisionales dicha escucha pueda resultar maacutes complicada
Ciertamente se trata de una decisioacuten con alcance temporal limitado pero esto no le resta importanshycia ni capacidad de afectar a la vida del nintildeo ya que contra la misma no cabe recurso alguno y sus efectos pueden prolongarse hasta la sentencia definitiva siendo asiacute que seguacuten el INE la duracioacuten media de los procesos de divorcio en el antildeo 2012 fue de 518 meses y una deacutecima parte de los procedimientos superaron el antildeo de tramitacioacuten Para conciliar esta exigencia con las dificultades de orden praacutectico cabe admitir que las modalidades de escucha puedan modularse en cuanto a su alcance pero no respecto del hecho de que debe ser escuchado
25 Entre estas medidas estaacute laquo1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor 2ordf Determinar teniendo en cuenta el intereacutes familiar maacutes necesitado de proteccioacuten cuaacutel de los coacutenyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiarhellip asiacute como tambieacuten las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno 3ordf Fijar la contribucioacuten de cada coacutenyuge a las cargas del matrimoniohellip Se consideraraacute contribucioacuten a dichas cargas el trabajo que uno de los coacutenyuges dedicaraacute a la atencioacuten de los hijos comunes sujetos a patria potestad (hellip)raquo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
Procede ahora examinar las posibilidades de participacioacuten del nintildeo en los procesos contenciosos y de mutuo acuerdo
bull En estos procedimientos los tres preceptos fundamentales sobre la escucha son el paacuterrafo 6 del artiacuteculo 92 del Coacutedigo Civil asiacute como la regla 4ordf paacuterrafo segundo del artiacuteculo 770 y el paacuterrafo 5 del artiacuteculo 777 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil Las claves comunes a los 3 preceptos establecen 1) se debe oiacuter a los menores que tengan suficiente juicio y tan solo para el proceso contencioso se establece la edad de 12 antildeos como presuncioacuten objetiva de tal situacioacuten 2) la audiencia no se considera un acto inexcusable sino que se efectuaraacute laquocuando se estime necesashyrioraquo y 3) la iniciativa para realizar esta audiencia puede acordarse de oficio o partir de la peticioacuten del fiscal las partes miembros del equipo teacutecnico judicial o del propio menor
Esta normativa no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad Prueba de ello es que con preceptos sustancial-mente ideacutenticos los expertos consultados por esta Institucioacuten indicaron que las exploraciones de nintildeos en procesos de mutuo acuerdo son escasas Tales previsiones van maacutes allaacute de la excepcioacuten a este derecho que se establece con un criterio claramente restrictivo en el artiacuteculo 91 de la Ley Orgaacutenica 11996 a tenor del cual laquocuando el menor solicite ser oiacutedohellip la deneshygacioacuten de la audiencia seraacute motivadahellipraquo Como puede apreciarse estamos ante una previsioacuten garantista no ante la atribucioacuten al juez de la posibilidad de no escuchar26
bull En estos procesos y dejando aparte los casos de nulidad matrimonial la intervencioacuten del Mishynisterio Fiscal tiene como fundamento la defensa de los intereses de unos afectados que estaacuten en una posicioacuten de debilidad en este caso los menores Cabe preguntarse si esta previsioacuten es suficiente a los efectos de que el nintildeo disponga de asistencia juriacutedica en el sentido de la Obshyservacioacuten General 14 paraacutegrafo 96 La posicioacuten institucional del fiscal es la de imparcialidad lo que no casa bien con una representacioacuten de intereses particulares si bien su obligacioacuten de proteccioacuten del superior intereacutes del menor ha de modular esta construccioacuten de principio
Conocida a traveacutes de la escucha la opinioacuten del nintildeo el Ministerio Fiscal puede velar en la mashyyoriacutea de los casos por que sea debidamente tenida en cuenta De lo contrario en los casos en que el Ministerio Fiscal no considere que la opinioacuten del nintildeo se corresponde con su intereacutes se produciriacutea una situacioacuten de discrepancia que deberiacutea resolverse en la liacutenea apuntada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en la Observacioacuten General y paraacutegrafo citados a traveacutes de la designacioacuten de quien pudiera atender especiacuteficamente a sus intereses lo que en nuestro derecho se articula a traveacutes del nombramiento de un defensor judicial Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
bull La capacidad de iniciativa del menor para acceder al juez y al fiscal en el proceso matrimonial dependeraacute en gran medida de su edad capacidad de juicio y de la buena (o deficiente) inforshymacioacuten que le hayan facilitado sus padres Aunque jueces y fiscales consultados por esta Insshytitucioacuten sentildealan que el acceso de los nintildeos no plantea especiales dificultades praacutecticas tanto a traveacutes de cartas como de manera directa (acudiendo a las dependencias judiciales y pidiendo ser recibidos) los abogados y representantes de las entidades que trabajan con la infancia no coincidieron en esta impresioacuten Con independencia del grado de acceso que en cada caso se deacute lo relevante seraacute el meacutetodo para asegurar que ese acceso se produzca de manera general
26 Hay tambieacuten que tener presente lo dispuesto en el art 23 del Reglamento 22012003 del Consejo de la Unioacuten Europea de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia el reconocimiento y la ejecucioacuten de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental que establece laquoLas resoluciones sobre responsabilidad parental no se reconoceraacuten (hellip) b) si se hubieren dictado excepto en casos de urgencia sin haber dado posibilidad de audiencia al menor en violacioacuten de principios fundamentales de procedimiento del Estado miembro requeridoraquo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
temprana mdashpues de lo contrario no seraacute posible detectar a tiempo eventuales conflictos de interesesmdash y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
bull Respecto a los requerimientos relativos al entorno amigable la forma de conducir la audiencia del menor el especial cuidado que ha de ponerse en determinar el grado de libertad del nintildeo y su exposicioacuten a eventuales presiones la evaluacioacuten de los potenciales riesgos a los que se enfrenta asiacute como la determinacioacuten de su grado de madurez no presentan especialidades sobre lo ya dicho en este estudio dado que se trata de principios transversales En este aacutemshybito ha de prestarse particular atencioacuten al conflicto de lealtades que puede padecer el nintildeo a consecuencia del enfrentamiento de sus progenitores Tambieacuten resulta significativo a estos efectos el tipo de proceso elegido contencioso o de mutuo acuerdo
bull Dado que el menor ha de ser escuchado cuando se adopte una decisioacuten que le afecte en la fase cautelar del proceso la prudencia para evitar reiteraciones innecesarias de los actos de escucha podriacutea aconsejar no llamar nuevamente al menor cuando las peticiones de las parshytes sobre las que ha de adoptarse la decisioacuten no difieran en lo sustancial de las adoptadas de forma provisional salvo que el nintildeo lo pida Ahora bien cuando se introduzcan elementos nuevos la opinioacuten del menor no debe ser ajena al debate con independencia del momento procesal en que se esteacute
bull En el momento de la toma de decisioacuten ha de aplicarse la exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones a la que ya se ha aludido en este estudio en especial en lo que se refiere a la justificacioacuten de las razones por las que no se ha escuchado al menor ndashlo que soacutelo podraacute fundamentarse en la falta de juicio propio o en la renuncia del nintildeo- y en lo relativo a las razones que expliquen una decisioacuten que se aparte de la opinioacuten de este Resulta preciso subrayar aquiacute que si bien el juez no estaacute vinculado por la opinioacuten del nintildeo siacute ha de asegurarse de que esta opinioacuten es objeto de especial ponderacioacuten Lo que el menor dice a la luz de su grado de madurez ha de integrarse de manera destacada en el proceso de reflexioacuten que debe llevarse a cabo y debe quedar reflejado de forma pormeshynorizada en la argumentacioacuten que sustenta la decisioacuten
bull Como se ha dicho las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso En estos procesos tal tarea recae primariamente en los padres aunque en los casos en que el desarrollo del proceso haya puesto de manifiesto que el menor mantiene una opinioacuten distinta a lo decidido el juez o el fiscal deberiacutean asumir directamente esta tarea
bull La organizacioacuten familiar acordada tras una ruptura de pareja tiende a ser muy cambiante esshypecialmente en los casos en que hay nintildeos El artiacuteculo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la modificacioacuten de las medidas laquosiempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlasraquo El traacutemite variaraacute en funcioacuten del acuerdo o no de los progenitores Los procesos matrimoniales contenciosos registran un mayor nuacutemero de incidentes de ejecucioacuten En estas circunstancias ha de darse por reproducido todo lo indicado respecto de la escucha y participacioacuten del nintildeo
En las jornadas convocadas para la preparacioacuten del presente estudio se plantearon las dishyficultades que entrantildea en ocasiones la ejecucioacuten de las medidas adoptadas respecto de los menores habitualmente adolescentes cuando estos mantienen una voluntad renuente Las soluciones legales al incumplimiento de las medidas (art 776 LEC) no contemplan este sushy
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
puesto La solucioacuten para estos casos maacutes que en considerar medidas coercitivas que pueden resultar desproporcionadas cuando no inviables ha de estar en la posibilidad de que el menor acceda a plantear su oposicioacuten a las medidas que le afectan y las razones en que se basa La norma permite que no solo los progenitores sino tambieacuten el Ministerio Fiscal inste esta modifishycacioacuten de medidas pero para que ello constituya una solucioacuten efectiva el nintildeo o adolescente debe tener la confianza de que su opinioacuten seraacute escuchada y atendida Para ello seraacute esencial la experiencia que haya acumulado en el proceso precedente
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Conclusiones
6CONCLUSIONES
1 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo constituye un cambio sustancial del enfoque sobre la posicioacuten de los menores con respecto a las decisiones que les afecten Se reconoce que estos tienen opiniones propias que deben ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez y que por ello estaacuten llamados a participar en los procesos de adopcioacuten de tales decisiones especialmente en todas las actuaciones administrativas y judiciales
2 El derecho a ser escuchado forma parte del nuacutecleo fundamental de la Convencioacuten junto con el derecho a la vida a la no discriminacioacuten y el derecho a que el intereacutes superior del menor sea una consideracioacuten primordial Ademaacutes de ello el derecho del nintildeo a ser escuchado y a que sus opiniones se tomen en serio debe tambieacuten entenderse como un principio esencial para la detershyminacioacuten el mejor intereacutes del nintildeo considerado un intereacutes superior
3 El titular del derecho a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta es cualquier nintildeo por lo que la escucha habraacute de adaptarse a las particularidades de cada menor
4 Siempre deberaacute producirse la escucha del menor salvo renuncia de este o constatacioacuten de la ausencia de juicio propio No obstante debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio La aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir el acto de escucha resulta improcedente
5 Ante la existencia de un riesgo para el nintildeo derivado del hecho de manifestar su opinioacuten la configuracioacuten del derecho a la escucha como renunciable uacutenicamente por voluntad del nintildeo conlleva que haya que prever una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de la audiencia Otro tanto cabe decir de las medidas para prevenir la victimizacioacuten que podriacutea producirse por la reiteracioacuten de actos de escucha
6 Para el enjuiciamiento de los dos procesos examinados en este estudio coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados estos uacuteltimos denominados laquojuzgados de famishyliaraquo En un aacutembito tan vinculado con los menores el juzgador requeriraacute ademaacutes de una formashycioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicos disponer de equipos teacutecnicos de apoyo Tambieacuten ha de tenerse en cuenta que en oacuterganos generalistas resulta maacutes difiacutecil disponer de espacios adecuados y de protocolos de actuacioacuten para facilitar que el menor pueda sentirse coacutemodo La extensioacuten de los oacuterganos judiciales especializados en este aacutembito asegurariacutea un tratamiento maacutes adecuado y aacutegil en el conjunto del territorio
7 La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo difiere de la utilizada por la Convencioacuten que pone el acento en la escucha puesto que en la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posishycioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo mashynifestado por el nintildeo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
8 La normativa sobre los procesos de crisis familiar no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad
9 No estaacute previsto un meacutetodo para asegurar que la comunicacioacuten del nintildeo con el juez y con el fiscal se produzca de manera general temprana y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
10 En la actuacioacuten de las entidades de proteccioacuten los menores no reciben por lo general una inforshymacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma Resulta por tanto difiacutecil que un nintildeo que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de proteccioacuten acordadas pueda plantear esta discrepancia ante la autoridad judicial
11 La dificultad que presenta para el menor plantear ante la autoridad judicial sus discrepancias con las medidas administrativas que se puedan haber adoptado por una entidad de proteccioacuten puede resolverse por diferentes viacuteas 1) Designacioacuten de un laquodefensor judicialraquo tras el acceso directo del nintildeo al juez 2) asuncioacuten por el Ministerio Fiscal de la representacioacuten procesal del menor y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio Atendiendo a la facilidad de acceso para el menor y a la conveniencia de no desdibujar el perfil institucional del Ministerio Fiscal la tercera de las opciones parece la maacutes viable
12 Para los procesos de familia la funcioacuten de garantizar el acceso al proceso de las opiniones del menor puede corresponder al Ministerio Fiscal Pero en los casos en que el fiscal y el nintildeo disshycrepen la solucioacuten maacutes adecuada puede ser el nombramiento de un laquodefensor judicialraquo Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
13 En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse el derecho de audiencia Solo se hacen referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado Desde el punto de vista praacutectico no existen protocolos comunes para la realizacioacuten de la audiencia del menor
14 Se ha constatado una tendencia a trasladar al menor que su opinioacuten no es decisiva para la reshysolucioacuten que finalmente se adopte con el objeto de aliviarle del peso de la responsabilidad Sin embargo la Convencioacuten aboga por poner en valor la importancia de lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta Aunque el juez ha de ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la decisioacuten del menor puede acabar no siendo determinante la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstancias que estaacuten en juego
15 El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en su deber de motivar las resoluciones especialmente cuando se falle contra la opinioacuten del menor o se deban garantizar otros intereses objeto tambieacuten de especial proteccioacuten
16 La comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten adoptada importante para que este pueda reaccionar e incluso recurrir si lo desea no se contempla en las normas de derecho interno En buena medida ello es asiacute porque las normas procesales pivotan sobre la condicioacuten juriacutedica de parte El menor soacutelo tiene esa consideracioacuten cuando dispone de un laquodefensor judicialraquo figura en principio pensada como respuesta a un conflicto de intereses y no como viacutea ordinaria para reaccionar o recurrir
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Conclusiones
17 El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de proteccioacuten conduce a examinar el modelo de procedimiento El sistema legal de proteccioacuten estaacute basado en unos organismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes y difiacutecilmente revershysibles por el impacto que tienen en la vida del nintildeo Frente a ello la adopcioacuten de medidas caushytelares no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticipariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar o modular transcurrido un plazo prudente la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten
18 El ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteficas de recurso cuando el nintildeo considere que su deshyrecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no ha sido satisfecho
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Recomendaciones
7 RECOMENDACIONES
Para llevar a cabo las reformas legislativas y organizativas necesarias en materia civil procesal y de proteccioacuten de menores
71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de eacuteste no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Elminar los criterios de edad respecto al derecho del nintildeo a ser escuchado sustituyeacutendoshylos por la presuncioacuten de la capacidad del menor para formarse un juicio propio
3 Establecer que la apreciacioacuten de falta de madurez a estos efectos debe venir sustentada por un informe teacutecnico del equipo psicosocial adscrito al juzgado que deberaacute tener preshysente el enfoque al respecto de la Convencioacuten y el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
4 Introducir el beneficio de justicia gratuita a favor de los menores que con independencia de sus progenitores o tutores deseen hacer valer sus opiniones en procesos en que se ventilen cuestiones que les afecten
5 En liacutenea con lo establecido en el artiacuteculo 5 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de Derechos de los Nintildeos reconocer al menor nuevos derechos de participacioacuten en los proshycesos que versen sobre asuntos que les afecten y en particular la posibilidad de ejercitar de manera total o parcial los derechos de las partes Asimismo modificar la regulacioacuten del defensor judicial para facilitar el acceso y representacioacuten del menor en el proceso
6 Introducir para los procesos de familia la previsioacuten de nombramiento de un defensor jushydicial cuando el fiscal y el menor discrepen sobre lo que conviene a su superior intereacutes
7 Incorporar los principios que han de regir los actos de audiencia del menor en particular sobre la confidencialidad del acto la forma de realizarlo el entorno en que ha de desarroshyllarse la relevancia que cabe otorgar a la opinioacuten del menor o la capacidad del nintildeo para abordar las cuestiones que considere pertinentes
8 Establecer un deber de motivacioacuten reforzado de las decisiones judiciales particularmente cuando el juez se aparte de la opinioacuten manifestada por el menor o cuando no haya proshycedido a su escucha
9 Contemplar la comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten judicial adoptada en aquello que le afecte Asimismo otorgarle viacuteas especiacuteficas de recurso aun cuando no hubiera sido parte del proceso de instancia
48
La escucha y el intereacutes superior del menor
10 Promover la generalizacioacuten de juzgados de primera instancia como juzgados de familia especializados Asimismo en cooperacioacuten con las Comunidades Autoacutenomas que tengan transferidas las competencias sobre medios personales y materiales al servicio de la Administracioacuten de Justicia promover la adaptacioacuten de espacios a las especiales neceshysidades de los nintildeos y la adscripcioacuten de equipo psicosociales propios a estos juzgados especializados
11 Reforzar las dotaciones del Ministerio Fiscal al objeto de que pueda incrementar el nuacutemero de fiscales especializados en el aacutembito civil de menores
12 Examinar el modelo de procedimiento de oposicioacuten a las medidas administrativas de proshyteccioacuten al objeto de reducir sensiblemente los tiempos de tramitacioacuten y en caso de que ello no se considere posible sin merma de los derechos de las partes variar dicho modelo hacia un sistema de examen y ratificacioacuten judicial obligatoria de las decisiones adminisshytrativas
72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de este no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Disponer la remisioacuten al Ministerio Fiscal del expediente administrativo completo de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten en el momento en que se le comunique la resolucioacuten de desamparo
3 Impulsar en cooperacioacuten con la Fiscaliacutea General del Estado y con Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores las medidas necesarias para facilitar el acceso telemaacutetico de los fiscales a los expedientes administrativos y a los informes de seguimiento de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten
4 Promover en coordinacioacuten con el Ministerio Fiscal y la Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores la adopcioacuten de un protocolo comuacuten para la armonizacioacuten de los expedientes de los menores con respecto al contenido miacutenimo de los informes documentos a incorshyporar actuaciones de informacioacuten al menor acreditacioacuten de la escucha del menor por las autoridades administrativas opiniones del menor y demaacutes incidencias que hayan de tener necesario reflejo en dichos expedientes
5 Establecer en coordinacioacuten con el Ministerio de Justicia el acceso general de todos los menores sometidos a medidas de proteccioacuten a la asistencia juriacutedica gratuita desde el momento de su declaracioacuten en desamparo
49
Anexos
ANEXOS
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
I Garantiacuteas judiciales con relacioacuten a las medidas de proteccioacuten de menores en situacioacuten de desamparo
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado (art 12 CDN y art 9 LO 11996) Incidencia de la edad
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta tanto en viacutea administrativa como judicial
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal yo escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten y orientacioacuten sobre las viacuteas adecuadas para la defensa de sus intereses
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico
bull Acceso del menor a un abogado
bull Forma en que se escucha y orienta al menor por parte del fiscal el teacutecnico del equipo y en su caso el abogado
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal (art 3 Estatuto Orgaacutenico del Ministerio Fiscal [EOMF] y art 174 CC)
bull iquestQueacute documentacioacuten remite la Administracioacuten junto con la resolucioacuten de desamparo y otras posibles medidas que afecten al menor iquestQueacute otra documentacioacuten seriacutea conveniente poner a disposicioacuten del fiscal para que este pueda valorar la situacioacuten del menor
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
50
La escucha y el intereacutes superior del menor
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece a cada uno de ellos
bull Comprobacioacuten semestral de la situacioacuten del menor iquestCoacutemo se realiza el seguimiento de esta situacioacuten Informes entrevistas visitas
bull iquestCuaacuteles son las circunstancias que se notifican al fiscal sobre la situacioacuten y evolucioacuten del menor (Modificacioacuten de visitas ofrecimiento de acogimiento en familia extensa cambio de centro etc)
bull Tipo y frecuencia de las medidas propuestas al juez desde la Fiscaliacutea
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
B El proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
B1 Inicio del proceso de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores
bull iquestQueacute informacioacuten y orientacioacuten juriacutedica previa reciben los padres los menores y otros familiashyres en su caso
bull Escrito inicial (artiacuteculo 7802 LEC) Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado iquestQuieacuten puede presentarlo (padres menor otros familiares acogedores)
bull Cumplimiento del plazo de 20 diacuteas de remisioacuten del expediente administrativo al Juzgado competente
bull Presentacioacuten de la demanda Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado Capashycidad del menor para oponerse Posibilidad de designacioacuten del defensor judicial Capacidad de otros familiares y acogedores Posibilidad de oposicioacuten a las medidas y su papel en el proceso
B2 Cuestiones que se suscitan en el proceso de oposicioacuten
bull Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones
bull Pruebas de oficio maacutes frecuentemente practicadas
bull Oposicioacuten a medidas concretas (reacutegimen de visitas cambio de medida acogimiento familiar residencial cambio de centro etc)
- Papel del fiscal (oposicioacuten)
- Juzgado que conoce del incidente En la praacutectica iquestse produce dispersioacuten En el caso de que asiacute sea iquestqueacute mecanismos existen para detectarlo y evitarlo
- Tiempo de tramitacioacuten
- Prejudicialidad penal
- Procesos ulteriores por cambio de circunstancias casos y plazos
51
Anexos
B3 Equipos teacutecnicos de Juzgado y de Fiscaliacutea
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Cooperacioacuten con equipos teacutecnicos de la Administracioacuten
bull Tiempo medio para la citacioacuten a entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor en la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
B4 Entorno adecuado para la audiencia del menor ante jueces fiscales y equipos teacutecnicos Posishybilidad de entrevista conjunta
II Participacioacuten de los menores en los procesos matrimoniales
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado Incidencia de la edad
bull El papel de los padres
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal o escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico iquestAntes y despueacutes del traacutemite formal
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 Actuacioacuten del Ministerio Fiscal en estos procesos civiles ex artiacuteculo 3 EOMF y artiacuteculo 7492 LEC
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece la Fiscaliacutea al menor
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
52
La escucha y el intereacutes superior del menor
B La audiencia de los menores
B1 La intervencioacuten del menor en la adopcioacuten de medidas provisionales previas y coetaacuteneas a la demanda
B2 La audiencia del menor por el juez (7704ordf paacuterrafo 2ordm LEC)
bull iquestEn queacute momento procesal se celebra la audiencia del menor iquestEn ese momento el juez cuenta con el informe del equipo teacutecnico
bull iquestEn queacute casos se recaba el auxilio de teacutecnicos iquestEstaacuten presentes el fiscal yo el secretario judicial iquestLa celebracioacuten de una audiencia conjunta del menor junto al juez el fiscal y el teacutecshynico del equipo podriacutea ayudar al juez a tener una visioacuten maacutes global de la situacioacuten del menor
bull iquestQueda constancia escrita o por audiovideo de la audiencia del menor Acceso de las partes
bull iquestExiste un entorno adecuado para la audiencia del menor
bull iquestSe considera necesaria una preparacioacuten especiacutefica del juez y del fiscal para entrevistarse con los menores iquestExisten protocolos de actuacioacuten al respecto
B3 El laquodictamen de especialistas debidamente cualificadosraquo del artiacuteculo 929 CC y el informe del equipo teacutecnico judicial sobre menores (art 7704ordf LEC)
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Consideracioacuten de otros informes teacutecnicos iquestCuaacuteles Tiempo medio para citacioacuten a la entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor iquestEn la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
bull Valoracioacuten por el juez de los informes remitidos por el punto de encuentro que supervisa el reacutegimen de visitas
B4 Especialidades de la separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo (art 7775 LEC en conexioacuten con el art 926 CC)
bull iquestEn queacute supuestos y a queacute edad se pregunta al menor su opinioacuten
bull iquestCoacutemo puede el menor solicitar ser oiacutedo en el proceso
B5 Especialidades de la mediacioacuten familiar (art 7707 LEC)
B6 Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones Tiempo medio de tramitacioacuten
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
53
54
La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
23
Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
Ademaacutes no existe una composicioacuten estaacutendar de estos equipos lo que hace que en la praacutectica se utilicen diferentes procedimientos de trabajo y que en ocasiones el equipo pierda la conshydicioacuten de multidisplinar10 Tambieacuten se evidencia la falta de un protocolo comuacuten de actuacioacuten para evitar disparidad en el contenido de los informes
Otra cuestioacuten relevante derivada de la limitacioacuten de medios humanos es el tiempo de espera hasta que el equipo psicosocial puede ver al menor A tenor de los datos facilitados a esta Institucioacuten la situacioacuten variacutea en funcioacuten de los territorios Mientras que por ejemplo en el Paiacutes Vasco se cita al menor entre dos o tres semanas desde que lo solicita el juez y el promedio para la elaboracioacuten y entrega del informe es de entre 30 y 40 diacuteas en Canarias el plazo de cita estaacute en torno al antildeo
bull En la tarea de evaluacioacuten se requiere en todo caso de la participacioacuten del nintildeo laquoA medida que el nintildeo madura sus opiniones deberaacuten tener cada vez maacutes peso en la evaluacioacuten de su intereacutes superiorraquo (OG 14 sect 44)
bull Los tribunales de justicia son directamente invocados entre las autoridades a las que incumben una especial obligacioacuten de dar satisfaccioacuten al superior intereacutes del nintildeo en todas las decisiones que adopten Esta previsioacuten tiene particular importancia en un reacutegimen constitucional en que los tribunales son responsables del control de las actividades de otros poderes del Estado Refirieacutendose a la viacutea civil el Comiteacute ademaacutes de recordar la obligacioacuten general ya sentildealada antildeade significativamente que laquohan de demostrar que asiacute lo han hecho efectivamenteraquo Esta idea se conecta no soacutelo con consideraciones procedimentales sino tambieacuten con la exigencia de que la motivacioacuten de los actos sea individualizada y suficiente (OG 14 sect 6c) y 29)
32 Garantiacuteas procedimentales La determinacioacuten del superior intereacutes de un menor no requiere por lo comuacuten de la necesidad de recurrir a procesos oficiales ya que se lleva a cabo por padres tutores profesores y otras personas de manera cotidiana Ahora bien en los casos en que la situacioacuten reclama una intervencioacuten puacuteblica el proceso requiere de una mayor estructuracioacuten Por ello el Comiteacute indica que en esta labor las aushytoridades concernidas mdashy a los efectos de este informe las autoridades judicialesmdash deberaacuten prestar especial atencioacuten a las siguientes salvaguardias
bull El derecho del nintildeo a expresar su propia opinioacuten La comunicacioacuten con los nintildeos para lograr que participen de manera provechosa en los procedimientos es un elemento fundamental La modalishydad praacutectica para garantizar la expresioacuten por parte de los nintildeos de sus opiniones debe adecuarse a los requerimientos ya expuestos al estudiar el artiacuteculo 12 de la Convencioacuten (OG 14 sect 89-90)
bull La determinacioacuten de los hechos Para establecer los hechos y la informacioacuten pertinente puede resultar necesario acudir a profesionales personas cercanas al nintildeo y testigos si los hubiere Esta informacioacuten debe ser objeto de verificacioacuten antes de que influya en la evaluacioacuten del superior intereacutes del nintildeo (OG 14 sect 92)
bull La percepcioacuten del tiempo Los nintildeos y los adultos no comparten la misma percepcioacuten del paso del tiempo por lo que los procesos de toma de decisiones que se demoran tienen para su
10 En la jornada de trabajo mantenida con teacutecnicos de los equipos psicosociales se pusieron de manifiesto significativas diferencias derivadas de los medios humanos disponibles en cada comunidad Asiacute en las comunidades con mayores medios aunque la exploracioacuten se realice por una persona posteriormente la valoracioacuten se efectuacutea de forma conjunta por varios teacutecnicos Sin embargo en otras tanto las exploraciones como las valoraciones se realizan de forma individual sin contrastar con otros profesionales
24
La escucha y el intereacutes superior del menor
desarrollo una particular incidencia de caraacutecter adverso Ello lleva al Comiteacute a reclamar que se deacute prioridad a estos procesos y que su tramitacioacuten sea aacutegil Esta distinta percepcioacuten del tiempo ha de tener consecuencias praacutecticas relevantes en orden a examinar el reacutegimen de revisioacuten de las decisiones una vez adoptadas (OG 14 sect 93)
bull Los profesionales cualificados Se abunda en la necesidad de intervenciones interdisciplinashyres dada la heterogeneidad de las caracteriacutesticas y necesidades de los nintildeos (OG 14 sect 94)
bull La representacioacuten letrada El Comiteacute reclama que los nintildeos dispongan de abogados que atiendan especiacuteficamente a sus intereses en los procedimientos judiciales y administrativos (OG 14 sect 96)
bull La argumentacioacuten juriacutedica laquoA fin de demostrar que se ha respetado el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior se evaluacutee y constituya una consideracioacuten primordial cualquier decisioacuten [hellip] debe estar motivada justificada y explicada En la motivacioacuten se debe sentildealar expliacutecitamente todas las circunstancias de hecho referentes al nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes superior el contenido de los elementos en ese caso en concreto y la manera en que se han ponderado para determinar el intereacutes superior del nintildeo Si la decisioacuten difiere de la opinioacuten del nintildeo se deberaacute exponer con claridad la razoacuten por la que se ha tomado Si excepcionalmente la solucioacuten elegida no atiende al intereacutes superior del nintildeo se deben indicar los motivos a los que obedece para demostrar que el intereacutes superior del nintildeo fue una consideshyracioacuten primordial a pesar del resultado No basta con afirmar en teacuterminos generales que hubo otras consideraciones que prevalecieron frente al intereacutes superior del nintildeo se deben detallar de forma expliacutecita todas las consideraciones relacionadas con el caso en cuestioacuten y se deben explishycar los motivos por los que tuvieron maacutes peso en ese caso en particular En la fundamentacioacuten tambieacuten se debe explicar de forma verosiacutemil el motivo por el que el intereacutes superior del nintildeo no era suficientemente importante como para imponerse a otras consideracioneshellipraquo (OG 14 sect 97)
En nuestro derecho el deber de motivacioacuten de las sentencias es una exigencia constitucional (art 1203) que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha vinculado con el derecho a la tutela judicial efectiva La Ley de Enjuiciamiento Civil exige en el artiacuteculo 218 congruencia y exhaustividad en el contenido de las resoluciones judiciales No obstante la exigencia a la luz de la Convencioacuten ha de ser mayor y maacutes especiacutefica y no se agota con la redaccioacuten de un documento sino que incluye facilitar explicaciones al nintildeo de manera adecuada
bull Los mecanismos para examinar o revisar las decisiones Ademaacutes de la existencia de viacuteas de recurso tales mecanismos deben estar a disposicioacuten del nintildeo laquoque ha de tener acceso directo a ellos o por medio de su representante juriacutedicoraquo (OG 14 sect 98)
25
Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
4OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE MENORES
41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores Los padres tienen la obligacioacuten de prestar asistencia y proteccioacuten a sus hijos La Constitucioacuten parte de esta premisa y establece en su artiacuteculo 39 como tarea de los poderes puacuteblicos la de asegurar la proteccioacuten social econoacutemica y juriacutedica de la familia Por su parte la Convencioacuten dentro del mismo esquema conceptual asume en el artiacuteculo 9 que los nintildeos no han de ser separados de sus padres contra la voluntad de estos y somete la decisioacuten de separarlos mdashconsideraacutendola un mal menormdash a una triple exigencia que resulte necesaria para el superior intereacutes del nintildeo que el proceso esteacute regulado legalmente y que quepa en todo caso revisioacuten judicial de las decisiones que se adopten
El artiacuteculo 1721 del Coacutedigo Civil en la redaccioacuten dada por la Ley Orgaacutenica 11996 atribuye a la entidad puacuteblica a la que en cada territorio esteacute encomendada la proteccioacuten de los menores la tushytela de estos cuando se constate que se encuentran en situacioacuten de desamparo La loacutegica de este precepto es la de establecer un reacutegimen de actuacioacuten raacutepido y ejecutivo amparado en la necesidad de minimizar un riesgo que se estima existente para el nintildeo y al tiempo establecer una liacutenea de responsabilidad clara para la Administracioacuten que le dificulte la inhibicioacuten Esta es tambieacuten la filosofiacutea que estaacute detraacutes de la definicioacuten de desamparo que hace la misma norma en teacuterminos muy abiertos (laquoimposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccioacutenraquo laquoprivacioacuten de asistencia moral o materialraquo etc) apertura que la normativa autonoacutemica ha mantenido en orden a no restringir una capacidad de actuacioacuten que se concibe como una salvaguardia de uacuteltimo recurso
Cuando se estima que unos padres o tutores no cumplen adecuadamente con sus obligaciones se ha previsto que las administraciones desplieguen una serie de mecanismos de seguimiento y supervisioacuten de la situacioacuten En la fase inicial de estas actuaciones el protagonismo corresponde al sistema de servicios sociales que en primer teacutermino y salvo en casos de emergencia social deben procurar corregir los problemas detectados a traveacutes de planes de intervencioacuten sociofamiliar Cuando esta actuacioacuten no es viable o no alcanza los resultados deseados mdashbien debido al incumplimiento de los padres del plan establecido bien por circunstancias sobrevenidas que hagan imposible cuidar de sus hijos la Administracioacuten de forma subsidiaria debe intervenir adoptando medidas de proteccioacuten al menor siempre en su superior intereacutes
Este trabajo se desarrolla en la mayoriacutea de los casos sin formalidades administrativas pues en la mayor parte de las comunidades autoacutenomas no existe una declaracioacuten formal de la situacioacuten de riesgo por lo que los progenitores desconocen la trascendencia y posibles consecuencias que puede tener el incumplimiento del plan propuesto por los servicios sociales Ello puede implicar en el origen del conflicto situaciones de indefinicioacuten e inseguridad juriacutedica e incluso de indefensioacuten En los casos
26
La escucha y el intereacutes superior del menor
EVOLUCIOacuteN DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Tutelas 25589 26438 26614 29497 30818 30792 30629 30637 30057
Guardas 6109 7208 8321 9598 6536 5834 5694 4693 4537
Total medidas 31698 33646 34935 39095 37354 36626 36323 35330 34594
Nota Sin datos de Eivissa-Formentera en el antildeo 2011
en que la evolucioacuten sociofamiliar no sea positiva se da traslado de la informacioacuten a los servicios de proteccioacuten de menores de la comunidad autoacutenoma correspondiente con el objeto de que se adopshyten medidas maacutes contundentes Los plazos y traacutemites que se siguen en el expediente de proteccioacuten variacutean de una comunidad a otra (p ej el plazo para instruir es en Cataluntildea de 1 antildeo y en La Rioja o Madrid de tres meses prorrogables por dos maacutes)
En la tabla y el graacutefico siguientes se ofrece una perspectiva temporal sobre el nuacutemero de medidas de proteccioacuten adoptadas en el conjunto del territorio nacional Los datos fueron recabados por esta Institucioacuten en el antildeo 2012 en el marco de actuaciones de oficio con las entidades de proteccioacuten En el momento de la redaccioacuten de este estudio no se disponen de datos maacutes recientes
EVOLUCIOacuteN DE LAS M EDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
35000
30000
25000
20000
15000
10000
5000
0 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
TUTELAS GUAR DAS
Los datos anteriores se ofrecen en el cuadro que sigue como tasa por cada 100000 nintildeos al objeto de permitir una ponderacioacuten del impacto sobre el conjunto de la poblacioacuten infantil de nuestro paiacutes
Tasa por cada TASA EVOLUTIVA DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
100000 nintildeoss 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Tutelas 3423 3500 3485 3816 3915 3835 3764 3735 3642
Guardas 1289 1101 1092 1247 832 727 713 573 551
Total medidas 4712 4601 4577 5063 4747 4562 4477 4308 4193
Nota Sin datos de Eivissa-Formentera en el antildeo 2011
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Por uacuteltimo se ofrece un graacutefico que permite comparar el nuacutemero y la tasa de tutelas acordadas en el antildeo 2011 mdashmedida que implica un desplazamiento juriacutedico de la responsabilidad inherente a la patria potestadmdash en las comunidades y ciudades autoacutenomas ordenadas en sentido ascendente por el nuacutemero absoluto de tutelas asiacute como la media nacional de tutelas
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La escucha y el intereacutes superior del menor
La realidad de la proteccioacuten en Espantildea se enfrenta a un conjunto de problemas que aunque exceshyden del aacutembito del presente estudio es necesario tener presente para comprender el contexto en que han de llevarse a cabo las actuaciones judiciales sobre esta materia
bull Insuficiencia de las estructuras de proteccioacuten para atender adecuadamente la carga de trabajo
bull La contundencia de las potestades puacuteblicas reconocidas en este aacutembito que si bien estaacute pensada como instrumento al servicio del intereacutes superior de los menores puede conducir a decisiones graves y de difiacutecil reversibilidad
bull Excesiva duracioacuten de los expedientes administrativos
bull La carencia de informacioacuten y de asistencia juriacutedica de las familias bioloacutegicas desde el primer momento de la intervencioacuten administrativa que les dificulta reaccionar ante las decisiones que se van adoptando
Ante las decisiones administrativas adoptadas en proteccioacuten de menores el remedio previsto es un proceso denominado de laquooposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menoresraquo Se trata de un proceso civil regulado en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Este procedimiento conserva sin embargo la estructura propia de un proceso contencioso-administrativo inhibiendo eso siacute la necesidad de reclamacioacuten previa en viacutea administrativa antes de entablar el proceso El proceso se inicia con un escrito de formulacioacuten de la oposicioacuten11 que da paso a la solicitud por parte del juzgado del expediente administrativo de proteccioacuten para que el solicitante pueda acceder al mismo y formular su demanda A partir de aquiacute el proceso sigue los traacutemites del juicio verbal
42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal El Ministerio Fiscal tiene ademaacutes de la funcioacuten de promocioacuten de la accioacuten de la justicia ante los tribushynales una importante funcioacuten extrajudicial en este aacutembito de proteccioacuten de menores De conformidad con el artiacuteculo 174 del Coacutedigo Civil laquoincumbe al fiscal la superior vigilancia de la tutela acogimiento o guarda de los menoreshellipraquo
La norma establece para el fiscal un triple papel de seguimiento de la situacioacuten de los menores conshytrol perioacutedico de su situacioacuten (se establece una periodicidad semestral) y promocioacuten de las medidas judiciales de proteccioacuten que estime necesarias12 En esencia la norma entiende que la posicioacuten del fiscal es la de un supervisor de la actuacioacuten administrativa
La cuestioacuten a dilucidar es la del contenido y alcance de esa superior vigilancia cuya funcioacuten estaacute ordenada a garantizar el respeto al superior intereacutes del nintildeo
En la Memoria del Ministerio Fiscal13 presentada en 2013 se indica lo siguiente
11 El plazo de interposicioacuten es de 3 meses desde la notificacioacuten de la resolucioacuten que se pretenda impugnar cuando se trata de una declaracioacuten de desamparo y de 2 meses para el resto de las medidas
12 Como muestra del creciente compromiso de la Fiscaliacutea en este aacutembito cabe citar la reciente publicacioacuten de la obra de MaDrigal Martiacutenez-PereDa Consuelo El fiscal y la proteccioacuten juriacutedica de los menores de edad Guiacutea praacutectica Valladolid Fundacioacuten Aequitas y Fundacioacuten Aranzandi-Lex Nova 2013
13 Memoria elevada al Gobierno de S M por el Fiscal General del Estado Madrid Centro de Estudios Juriacutedicos Ministerio de Justicia 2013 p 432
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
La coordinacioacuten de las Entidades Puacuteblicas con la Fiscaliacutea para consensuar estrategias y supeshyrar divergencias y la inexistencia de equipos teacutecnicos independientes a disposicioacuten del Fiscal de Proteccioacuten explican que sea muy escaso el nuacutemero total de impugnaciones formuladas por el Fiscal (10) frente al de las presentadas por particulares (1450) Rara vez discrepa el Fiscal del criterio administrativo sobre la necesidad de separacioacuten de un nintildeo de sus padres pudiendo diferir en relacioacuten con la idoneidad de los acogedores en familia extensa o con el reacutegimen de comunicaciones y visitashellip
Para comprender coacutemo se concibe la actuacioacuten del Ministerio Fiscal en este aacutembito hay que reparar en el contenido del paacuterrafo primero del artiacuteculo 1742 del Coacutedigo Civil que establece que se comunishycaraacute al fiscal laquola noticia de nuevos ingresosraquo en el sistema de proteccioacuten las resoluciones adminisshytrativas y laquolos escritos de formalizacioacuten relativos a la constitucioacuten variacioacuten y cesacioacuten de las tutelas guardas y acogimientosraquo asiacute como cualquier novedad de intereacutes en las circunstancias del menor
Las opiniones recabadas por esta Institucioacuten de miembros del Ministerio Fiscal coinciden en que la norma citada configura principalmente un sistema de control de legalidad dado ademaacutes que la Fisshycaliacutea no tiene por lo general medios teacutecnicos propios para poder supervisar la situacioacuten sociofamiliar que se halla en el origen del conflicto ni las intervenciones desplegadas por los servicios de protecshycioacuten Lo que llega al fiscal es una resolucioacuten de desamparo o de una medida de proteccioacuten de otra naturaleza acordada por la autoridad administrativa y no el expediente completo del menor El control que primariamente cabe hacer en estas circunstancias versa sobre la suficiencia de la motivacioacuten
La Circular de la Fiscaliacutea General del Estado 82011 sobre criterios para la unidad de actuacioacuten especiashylizada del Ministerio Fiscal en materia de proteccioacuten de menores14 llama la atencioacuten sobre la posibilidad de que sea el propio Ministerio Fiscal el que impulse la actividad protectora de las entidades puacuteblicas comunicando cualquier situacioacuten de eventual riesgo y actuando frente a la inactividad administrativa En este marco se preveacute que la fiscaliacutea exija la notificacioacuten tanto de las resoluciones en las que se adopten medidas de proteccioacuten como aquellas otras en que se denieguen las medidas interesadas
La previsioacuten de la norma civil relativa a la remisioacuten al Ministerio Fiscal de resoluciones y no del expediente implica una carencia de principio respecto del conocimiento cabal del problema Debe apuntarse como buena praacutectica la solucioacuten adoptada en la Comunidad Autoacutenoma de Aragoacuten en la que el fiscal puede acceder directamente al sistema informaacutetico de la Administracioacuten donde se refleja toda la informacioacuten y seguimiento sobre los menores
En el curso de las jornadas preparatorias del presente estudio se puso de manifiesto que la coexisshytencia en las Secciones de menores de las fiscaliacuteas provinciales15 de los asuntos relativos a menores infractores y a menores en proteccioacuten limita las posibilidades de actuacioacuten en este uacuteltimo aacutembito dada la limitacioacuten de efectivos y el caraacutecter preferente de las actuaciones del orden penal
43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial En la configuracioacuten legal el proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sigue a una serie de actuaciones administrativas de intervencioacuten sobre la vida del nintildeo
Los nintildeos protagonistas del procedimiento administrativo previo deben ser informados y escushy
14 Hecha puacuteblica el 16 de noviembre de 2011 p 51
15 Instruccioacuten 12009 de 27 de marzo de la Fiscaliacutea General del Estado sobre la organizacioacuten de los Servicios de Proteccioacuten de las Secciones de Menores
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La escucha y el intereacutes superior del menor
chados a lo largo del mismo Las leyes de proteccioacuten de menores de las comunidades autoacutenomas recogen este derecho con algunas modulaciones16 (en la mayoriacutea de los casos se establece que ha de oiacuterse siempre a los mayores de 12 antildeos y a menores de esa edad si tuvieran suficiente juicio)
El caraacutecter esencial de la escucha en esta fase administrativa se deduce con facilidad de la configushyracioacuten como derecho en todas las normas autonoacutemicas Ahora bien en la mayor parte de los casos no se establecen sistemas especiacuteficos de garantiacutea17 frente a la desatencioacuten de este derecho por parte de la Administracioacuten
Los teacutecnicos de los equipos psicosociales consultados sentildealaron que no existe un protocolo que facilite la aproximacioacuten al menor para trasladarle la informacioacuten que le permita tomar conciencia de sus derechos y de la importancia de su participacioacuten La experiencia trasladada a esta Instishytucioacuten tanto por representantes de entidades que trabajan con la infancia como por operadores juriacutedicos es que por lo general los menores en proteccioacuten no reciben una informacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma De hecho se destacoacute que dicha informacioacuten raramente estaacute enteramente compilada en el expediente de proteccioacuten ya que con frecuencia en el mismo faltan elementos importantes mdashpor ejemplo todas las actuaciones preshyvias desarrolladas por los servicios sociales de basemdash y que se producen frecuentes mezclas de documentos y faltas de sistematizacioacuten
Estas premisas ponen de manifiesto que un nintildeo con suficiente juicio que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de protecshycioacuten acordadas va a tener severas dificultades para plantear tales discrepancias ante la autoridad judicial
Para afrontar este problema hay que comenzar descartando la posibilidad de que el menor pueda actuar en el proceso a traveacutes de sus progenitores sobre cuyo adecuado desempentildeo de las obligashyciones derivadas de la patria potestad versa la actuacioacuten administrativa a impugnar Tampoco parece que deba ser a traveacutes de la Administracioacuten que ha fijado una posicioacuten con la que el menor puede no estar de acuerdo En teacuterminos teoacutericos quedariacutean tres opciones 1) que el nintildeo acceda directamente al juez incluso antes de estar planteada la oposicioacuten manifestando su discrepancia o en cualquier momento del proceso y que ello pueda dar lugar al nombramiento de un laquodefensor judicialraquo 2) que el Ministerio Fiscal ademaacutes del papel que actualmente tiene reconocido en virtud de la superior vishygilancia que le cumple realizar mdashy que puede llevarle a entablar por sustitucioacuten un procedimientomdash asumiera un rol maacutes directo como representante procesal del menor que asiacute lo demandase en este caso no por sustitucioacuten sino como un supuesto de legitimacioacuten extraordinaria y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio
Las dos primeras opciones plantean dificultades para una faacutecil accesibilidad por parte del nintildeo y respecto del fiscal se hariacutea necesaria una previsioacuten legal expresa de la forma de legitimacioacuten citada
La tercera opcioacuten es la de facilitar el contacto del nintildeo con un abogado Dicho contacto puede suplir algunas de las carencias de informacioacuten que se vienen detectando asiacute como para hacer viable el acceso al juez o al fiscal en teacuterminos adecuados
16 Resulta interesante a estos efectos la matizacioacuten introducida en el paacuterrafo tercero del artiacuteculo 20 de la Ley 122008 de 3 de julio de proteccioacuten integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana a tenor del cual laquoLos menores tienen derecho a obtener toda la informacioacuten que concierna a sus intereses derechos y a su bienestar personal emocional y social en un lenguaje que sea adecuado y comprensible seguacuten su desarrollo evolutivo y madurez El ejercicio de este derecho se ejecutaraacute de manera responsable bajo la orientacioacuten de sus padres representantes legales o guardadoresraquo
17 La Ley Foral 152005 de 5 de diciembre de promocioacuten atencioacuten y proteccioacuten a la infancia y a la adolescencia de la Comunidad Foral de Navarra contiene dentro del artiacuteculo 22 dedicado al derecho a ser oiacutedo la previsioacuten de que la denegacioacuten de la audiencia solicitada por el menor o por la persona que le represente seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a los solicitantes y frente a la misma cabraacute accioacuten ante la jurisdiccioacuten civil laquosin necesidad de recurso administrativo previoraquo
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Para desarrollar esta funcioacuten parece imprescindible que los profesionales que deben prestar esta asistencia cuenten con la adecuada formacioacuten y esteacuten especializados lo que conlleva la formacioacuten de turnos de oficio especiacuteficos en proteccioacuten de menores
44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten Los datos anuales disponibles sobre declaracioacuten de tutela ex lege por el conjunto de las entidades de proteccioacuten cruzados con los que publica la Fiscaliacutea General del Estado permiten indicar que un porshycentaje significativo de las decisiones administrativas de proteccioacuten es sometido a revisioacuten judicial por la viacutea de la oposicioacuten regulada en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil No ha de olvidarse que existen dificultades objetivas para que este nuacutemero pueda ser mayor sobre todo por lo ya indicado sobre la falta de asesoramiento a los familiares desde el inicio del procedimiento administrativo
En este informe se pretende centrar el anaacutelisis en la concepcioacuten que la norma tiene de la participashycioacuten del nintildeo en el proceso y sobre la realidad en que este proceso se desarrolla
La exigencia de la escucha se deriva de la claacuteusula general del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 El artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la ordenacioacuten del proceso a los traacutemites del llamado laquojuicio verbalraquo que no contempla la escucha del menor ―en teacuterminos procesales lo hashybitual es hablar de laquoexploracioacutenraquo― como un traacutemite especiacutefico ni dispone cuaacutendo ha de realizarse
bull El acto de escucha al menor no debe coincidir con el de la vista denominada en este proceso laquoacto del juicioraquo en principio porque ese momento no permite ofrecer al menor un laquocontexto propicio y que inspire confianzaraquo ni resultaraacute faacutecil garantizar al menor un ambiente confidencial
bull El llamado entorno amigable obliga a ajustar en lo posible a la madurez del nintildeo el espacio fiacutesico e incluso el nuacutemero de las personas presentes y su actitud durante el desarrollo del acto Para esta tarea los oacuterganos judiciales especializados cuentan a priori con mayores posibilishydades y haacutebitos para satisfacer estos requerimientos
bull El acto de escucha que debe hacerse por el juez es un momento clave para satisfacer el derecho a la informacioacuten que tiene el nintildeo tanto sobre el acto en siacute y su caraacutecter de derecho y no de obligacioacuten y sus consecuencias como sobre las posibilidades que el menor tiene para asegurarse de que su opinioacuten sea adecuadamente tenida en cuenta
bull El Comiteacute de Derechos del Nintildeo apuesta por que la escucha del menor se realice maacutes como una entrevista que como un examen de ahiacute que el teacutermino laquoexploracioacutenraquo tradicional en las normas procesales espantildeolas no resulte el maacutes adecuado ya que remite a la idea del menor como objeto del proceso y no como sujeto activo del mismo La foacutermula de la entrevista facishylitaraacute que el nintildeo pueda asumir la iniciativa de llevar la conversacioacuten hacia las cuestiones que considere maacutes importantes
bull Una primera cuestioacuten criacutetica es determinar el grado de libertad del nintildeo que ha de ser escushychado o lo que es lo mismo su grado de exposicioacuten a eventuales presiones y el impacto que eacutestas puedan tener La correcta evaluacioacuten del riesgo al que pueda verse expuesto presupone la necesidad de que quien haya de escuchar al menor disponga de toda la informacioacuten releshyvante Esta es una de las razones por la que cobra importancia el hecho de que se disponga del expediente del menor actualizado completo y ordenado En algunos casos la determinashycioacuten del riesgo requeriraacute de la asistencia de equipos teacutecnicos Teniendo en cuenta la configurashycioacuten del derecho a la escucha que soacutelo por voluntad del nintildeo es renunciable la existencia de un riesgo debe implicar una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de este acto pues con ello la presioacuten habriacutea conseguido sus objetivos
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull La otra cuestioacuten criacutetica es la determinacioacuten del grado de madurez del menor puesto que afecta de manera directa al grado de atencioacuten que haya de prestarse a la opinioacuten del menor con visshytas a la adopcioacuten de la decisioacuten final Nuevamente para los casos menos evidentes el juzgado requeriraacute de apoyo teacutecnico especializado Ahora bien como debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio la aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir a priori el acto de escucha resulta improcedente Asimismo la decisioacuten de no escuchar a un menor que puede comunicarse requeririacutea un informe teacutecnico que objetivara y razonara la falta de madurez de ese nintildeo
bull Uno de los problemas a los que podriacutea enfrentarse un proceso atento a la escucha del menor es el de la reiteracioacuten de las entrevistas o actos de escucha sobre todo si se considera imprescindible la intervencioacuten de un equipo teacutecnico multidisciplinar18 Dado que se debe prevenir en lo posible la reiteracioacuten de estos actos cabe acudir a actuaciones coordinadas o al uso de medios teacutecnicos que permitan concentrar los actos de escucha y que estos tengan una duracioacuten suficiente
bull El proceso en su conjunto ha de tener por objeto supervisar si las medidas adoptadas por una Administracioacuten lo han sido en el intereacutes superior del nintildeo Escuchado eacuteste el siguiente paso se concreta en el acto del juicio En esta vista se han de practicar las pruebas admitidas y se formulan las conclusiones En buena loacutegica lo que el juez haya escuchado del menor debe ser confrontado con las actuaciones que en dicho acto se practiquen en un marco de contradiccioacuten entre las partes En un momento tan determinante previo al de la adopcioacuten de la decisioacuten reshysulta paradoacutejica la ausencia del menor Ciertamente el Ministerio Fiscal que tiene la misioacuten de velar por su superior intereacutes puede hacer valer lo que estime que conviene a dicho intereacutes No obstante si el Ministerio Fiscal no ha participado en el proceso de escucha difiacutecilmente puede saber lo que el nintildeo piensa o desea Este es una de las razones por las que se ha defendido la conveniencia de facilitar al menor una asistencia juriacutedica que vele por la adecuada defensa de sus posiciones en el proceso
bull Como se ha puesto de manifiesto los nintildeos tienen una percepcioacuten del tiempo diferente a la de los adultos El paso del tiempo en la infancia influye de forma maacutes raacutepida y determinante que en la edad adulta El desarrollo armoacutenico integral y equilibrado de la personalidad del nintildeo debe ser primordial al considerar su intereacutes superior Cuanto maacutes se demore la resolucioacuten del conflicto por el que un nintildeo fue separado de su familia bioloacutegica maacutes se habraacute consolidado su nueva situacioacuten y seraacute maacutes traumaacutetico romper los nuevos viacutenculos afectivos En ocasiones se consolida una situacioacuten que crea perjuicios irreparables a los nintildeos y sus padres19 El artiacuteculo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cumple formalmente con el requerimiento de priorizar estos procesos tal y como reclama el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
Otra cuestioacuten es la de la agilidad No existen datos contrastados sobre la duracioacuten de los proshycesos de oposicioacuten a la resolucioacuten de desamparo Sin embargo los operadores juriacutedicos conshysultados por esta Institucioacuten coincidieron en que estos procedimientos se demoran en exceso llegando a superar los dos antildeos en primera instancia20
18 La especializacioacuten de oacuterganos judiciales y la adscripcioacuten de equipos teacutecnicos permite que este apoyo se realice de una manera maacutes fluida y casa mejor con las premisas que derivan de la Convencioacuten y de sus observaciones generales
19 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de junio 2013 Asunto RMS contra Espantildea (Demanda nordm 2877512)
20 Entre las causas de demora ademaacutes de la carga de trabajo de los juzgados se apuntoacute a que los informes que debe remitir la Administracioacuten en muchos casos estaacuten incompletos y desordenados lo que requiere mayor tiempo para completarlos Las demoras en la emisioacuten de informe por parte del equipo psicosocial del juzgado como consecuencia de su falta de medios motivan tambieacuten en muchos casos la necesidad de suspender y volver a sentildealar fecha para la vista
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
bull El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de esta naturaleza conduce a exashyminar el modelo de procedimiento Dicha cuestioacuten aunque es ajena a la perspectiva de este estudio tiene tambieacuten especial incidencia respecto de las garantiacuteas de las partes del proceso particularmente los progenitores Es cierto que en el sistema vigente la supervisioacuten que realiza el Ministerio Fiscal permite que pueda solicitar la revocacioacuten del desamparo o presentar la oposicioacuten judicial si considera que han cambiado las circunstancias de forma sustancial Pero esta posibilidad debe superar en la praacutectica las dificultades de seguimiento que se han puesto de manifiesto al tratar de la posicioacuten del fiscal respecto de la proteccioacuten de menores
La articulacioacuten legal del sistema de proteccioacuten estaacute basada en la existencia de unos orgashynismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes Frente a ello una viacutea tradicional seriacutea la adopcioacuten de medidas cautelares por parte del juzgado Sin embargo tal posibilidad no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticishypariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten cuando el nuacutecleo del debate puede requerir del apoyo de equipos teacutecnicos que necesitan un tiempo para emitir su dictamen
Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar en todo caso la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten competente transcurrido un plazo prudente (por ejemplo de 3 a 6 meses) de modo que la aushytoridad judicial ratifique module o anule dicha resolucioacuten
bull El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones Esa mayor exigencia comprende referir todas las circunstancias de hecho de relevancia para el nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes supeshyrior y la manera en que se han ponderado
Para el caso de que la decisioacuten adoptada difiera de la opinioacuten del nintildeo el juez deberaacute explicar las razones que le han llevado a adoptarla y cuando por motivos excepcionales el juez deba fallar contra el intereacutes superior del nintildeo (p ej porque entre en conflicto con el de otro menor) habraacute de asegurarse el juzgador de explicar coacutemo dicho intereacutes fue objeto de una considerashycioacuten primordial en el proceso intelectual que condujo a la sentencia
bull Las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso La sentencia se notifica uacutenicamente a las partes y el nintildeo tendraacute conocimiento de lo decidido a traveacutes de la Administracioacuten que ejerza su tutela o de quien asuma su guarda Como se ha dicho la normativa no preveacute una viacutea general para que el menor en cuestioacuten pueda disentir de la decisioacuten adoptada y menos para convertirse en una suerte de parte a partir de la comunicacioacuten de la sentencia de instancia La implantacioacuten de estas medidas requiere de una nueva visioacuten de la posicioacuten procesal del nintildeo y de sus posibilishydades de actuacioacuten en cualquier fase del procedimiento sin exigirle que se constituya desde el inicio en la condicioacuten formal de parte
bull Como se ha apuntado en este estudio para el Comiteacute de Derechos del Nintildeo laquola escucha debe ser entendida como un proceso y no como un acontecimiento singular y aisladoraquo Por tanto en los casos en los que se llega a una apelacioacuten el derecho del nintildeo a ser escuchado no ha de entenderse a priori cumplido por el traacutemite desarrollado en la primera instancia sobre todo cuando entre la primera decisioacuten y la apelacioacuten media un periacuteodo de tiempo considerable El derecho a ser escuchado ha de sobreponerse por tanto a planteamientos reduccionistas del alcance de la segunda instancia dado que lo relevante en este punto es el superior intereacutes del nintildeo que puede variar con el paso del tiempo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
51 Procesos de familia cuando hay nintildeos Las normas civiles y procesales configuran una serie de procesos agrupados en la Ley de Enjuiciashymiento Civil bajo el epiacutegrafe laquode los procesos matrimoniales y de menoresraquo (arts 769 a 781) dedishycados a regular los sistemas de solucioacuten judicial de crisis familiares Esta normativa procedimental se ve completada en algunos puntos con previsiones del Coacutedigo Civil (arts 81 a 107)
En lo que interesa a los efectos del presente estudio cabe distinguir una serie de procesos
bull El proceso contencioso de nulidad separacioacuten y divorcio (art 770 LEC)
bull El proceso de mutuo acuerdo de separacioacuten y divorcio (art 777 LEC)
bull La determinacioacuten que puede realizarse en diversos momentos procesales de medidas relatishyvas a los hijos (arts 771 a 776 LEC)
Las dos claves de estos procesos son 1) el acuerdo o desacuerdo de las partes21 y 2) el que el proshyceso afecte o no a nintildeos Al igual que con el proceso de oposicioacuten no se trata de hacer un anaacutelisis de los referidos procedimientos sino uacutenicamente examinar las viacuteas para que el derecho del menor a ser escuchado a que su opinioacuten sea tenida en cuenta y en definitiva a que se salvaguarde su superior intereacutes se vean debidamente atendidos
La consecuencia inmediata del hecho de que una decisioacuten judicial en este aacutembito afecte a menores es la intervencioacuten de caraacutecter preceptivo del Ministerio Fiscal conforme a lo previsto en el artiacuteculo 7492 de la Ley de Enjuiciamiento Civil El fiscal es llamado al proceso desde el momento en que se advierte que existen menores afectados incluso ante la solicitud de medidas previas a la presentashycioacuten de una demanda (las conocidas como laquoprovisionaliacutesimasraquo)
21 Con el fin de facilitar salidas acordadas y evitar que los menores hayan de involucrarse en la tensioacuten que viven sus progenitores y vivir un conflicto de lealtades se incorporoacute al ordenamiento espantildeol a traveacutes de la Ley 152005 de 8 de julio por la que se modifican el Coacutedigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacioacuten y divorcio la llamada mediacioacuten intrajudicial El artiacuteculo 770 regla 7ordf LEC contempla la posibilidad de interrupcioacuten del procedimiento judicial para que las partes se sometan a un proceso de mediacioacuten La Guiacutea para la praacutectica de la mediacioacuten intrajudicial publicada en 2013 por el Consejo General del Poder Judicial contiene un protocolo especiacutefico para la mediacioacuten familiar (pp 41 a 86)
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Las estadiacutesticas oficiales22 reflejan un alto iacutendice de litigiosidad en materia matrimonial aunque maacutes moderado que el quinquenio precedente y una marcada tendencia de los coacutenyuges a adoptar soluciones pactadas
CRISIS FAMILIARES TOTALES 2008-2012
Nulidades 674
Separacioacuten de mutuo acuerdo 25469
Separacioacuten contenciosa 11504
Divorcio consensuado 340870
Divorcio no consensuado 178324
Nulidades separaciones y divorcios entre 2008-2012
46 Separacioacuten mutuo acuerdo
01 Nulidades
32 Divorcio no consensuado
21 Separacioacuten contenciosa
612 Divorcio consensuado
En el siguiente graacutefico dedicado a analizar la presencia de hijos menores en las crisis de familia se observa que este hecho se produce en maacutes de la mitad de las rupturas No se dispone de datos sobre cuaacutentos de estos procedimientos son contenciosos y cuaacutentos de mutuo acuerdo
22 Los graacuteficos y tablas que siguen han sido elaborados por esta Institucioacuten sobre datos del Instituto Nacional de Estadiacutestica (INE) [Inebase Seguridad y Justicia Estadiacutestica de nulidades separaciones y divorcios] lthttpwwwineesjaximenudotype=pcaxisamppath=t18p420p01ampfile=inebasegt El graacutefico de nulidades separaciones y divorcios 2008ndash2012 incluye los datos estadiacutesticos referidos a procesos matrimoniales de parejas del mismo y de diferente sexo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
SEPARACIONES Y DIVORCIOS CON Y SIN HIJOS MENORES ENTRE 2008-2012
300000
250000
200000
150000 468 532
100000
50000
434 566 0 SEPARACIONES DIVORCIOS
Ninguacuten hijo menor de edad Con hijos menores de edad
Esta realidad se atiende a traveacutes de un sistema en el que coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados en familia lo que en funcioacuten de la competencia territorial de los oacuterganos judiciales puede traducirse en un trato desigual que no deberiacutea menoscabar los derechos del nintildeo
A este respecto el Consejo General del Poder Judicial sentildealaba lo siguiente
La especializacioacuten de Juzgados para el conocimiento en exclusividad de determinadas materiashellip se puede presentar como una medida adecuada para el logro de una Justicia raacutepida eficaz y de calidad que la sociedad espantildeola demanda Efectivamente el sometimiento del conocimiento y enjuiciamiento de determinadas materias a oacuterganos judiciales cuyo titular como consecuencia de la especializacioacuten de dicho oacutergano estaacute en condiciones de poseer una especiacutefica y profunda formacioacuten y experiencia en esas materias puede constituir en determinados supuestos una garantiacutea no soacutelo de calidad de las resoluciones judiciales sino tambieacuten de la mayor agilidad con que se dicten y la formacioacuten de criterios unitarios al resolver cuestiones ideacutenticas o de la misma iacutendole lo que se proyecta en definitiva a favor de la seguridad juriacutedica23
La especializacioacuten no ha de considerarse en teacuterminos generales como una ventaja absoluta sino que debe ponderarse la eventual peacuterdida de flexibilidad en el conjunto del sistema judicial que puede llevar aparejada Ademaacutes la ventaja que puede proporcionar la generalizacioacuten de determinados oacuterganos especializados exige contar no soacutelo con profesionales judiciales bien formados sino con medios de apoyo suficientes e idoacuteneos24
No obstante en un aacutembito tan vinculado con los menores resulta claro que el juzgador requeriraacute mdashademaacutes de una formacioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicosmdash de la necesidad de equipos teacutecnicos de apoyo Si el juzgado no dispone de tales apoyos difiacutecilmente podraacute asumir la tarea que la Convencioacuten le impone y menos con la necesaria agilidad
Desde otra oacuteptica la especializacioacuten es tambieacuten un medio para hacer econoacutemicamente maacutes viable el cumplir con los requerimientos relativos al entorno propicio y que inspire confianza al nintildeo
23 Informe del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 13 de octubre de 2005 sobre las proposiciones de Ley Orgaacutenica de modificacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial para proceder a la creacioacuten de la jurisdiccioacuten de familia que reproduce el emitido el 12 de febrero de 2003 p 9
24 Asiacute se indica en el Documento Reforma Judicial en Europa Parte II Directrices para la Administracioacuten eficaz de la justicia 2012ndash2013 elaborado por la Red Europea de Consejos de Justicia sect 15 y 16
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La escucha y el intereacutes superior del menor
52 El rol del nintildeo en estos procesos Ante una crisis matrimonial la primera fuente de informacioacuten que los nintildeos han de tener sobre su sishytuacioacuten y sobre las expectativas provendraacute de sus progenitores En un contexto de disputas de pareja existe un riesgo de que en muchos casos dicha informacioacuten sea parcial y sesgada en un intento de poner al nintildeo a favor de quien traslada la informacioacuten El intereacutes superior del menor siempre presente en el marco de la responsabilidad parental se torna si cabe maacutes relevante en las situaciones de conflicto familiar En particular las autoridades judiciales tienen la responsabilidad de asegurarse de que el menor es consciente de sus derechos de intervenir en el proceso y de que sus opiniones se tengan en cuenta
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coinciden en que dicha situacioacuten de intento de uso del menor es frecuente especialmente en los procesos matrimoniales contenciosos y que la informashycioacuten con la que llegan los nintildeos sobre la situacioacuten que les afecta es por lo general escasa y confusa Por ello entre los retos principales de jueces fiscales y equipos teacutecnicos estaacute garantizar que los menores dispongan de una informacioacuten veraz completa y objetiva
La primera actuacioacuten que cabe plantear en este tipo de procesos es la solicitud de medidas provisioshynales previas a la formulacioacuten de la demanda (art 771 LEC) Se trata de una solucioacuten procesal penshysada para situaciones subjetivas de urgencia en donde a priori no se presume que vaya a existir acuerdo entre los coacutenyuges La solicitud puede presentarse sin necesidad de disponer de abogado o procurador Entre las medidas que cabe solicitar estaacuten las referidas a los nintildeos de entrelas previstas en el artiacuteculo 103 del Coacutedigo Civil25
La norma procesal no parece estar pensando en la escucha del menor en este momento preliminar del proceso De hecho se establece que tras la presentacioacuten de la solicitud se celebre una compareshycencia a la que deberaacuten acudir los coacutenyuges y el Ministerio Fiscal Se preveacute en este traacutemite la posibishylidad de practicar pruebas cuando resulte necesario pero la audiencia del menor no es una prueba
Las exigencias del artiacuteculo 12 de la Convencioacuten de Derechos del Nintildeo y del artiacuteculo 9 de la Ley Orshygaacutenica 11996 no permiten que pueda excluirse de este aacutembito la escucha del menor aunque en un contexto de medidas provisionales dicha escucha pueda resultar maacutes complicada
Ciertamente se trata de una decisioacuten con alcance temporal limitado pero esto no le resta importanshycia ni capacidad de afectar a la vida del nintildeo ya que contra la misma no cabe recurso alguno y sus efectos pueden prolongarse hasta la sentencia definitiva siendo asiacute que seguacuten el INE la duracioacuten media de los procesos de divorcio en el antildeo 2012 fue de 518 meses y una deacutecima parte de los procedimientos superaron el antildeo de tramitacioacuten Para conciliar esta exigencia con las dificultades de orden praacutectico cabe admitir que las modalidades de escucha puedan modularse en cuanto a su alcance pero no respecto del hecho de que debe ser escuchado
25 Entre estas medidas estaacute laquo1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor 2ordf Determinar teniendo en cuenta el intereacutes familiar maacutes necesitado de proteccioacuten cuaacutel de los coacutenyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiarhellip asiacute como tambieacuten las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno 3ordf Fijar la contribucioacuten de cada coacutenyuge a las cargas del matrimoniohellip Se consideraraacute contribucioacuten a dichas cargas el trabajo que uno de los coacutenyuges dedicaraacute a la atencioacuten de los hijos comunes sujetos a patria potestad (hellip)raquo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
Procede ahora examinar las posibilidades de participacioacuten del nintildeo en los procesos contenciosos y de mutuo acuerdo
bull En estos procedimientos los tres preceptos fundamentales sobre la escucha son el paacuterrafo 6 del artiacuteculo 92 del Coacutedigo Civil asiacute como la regla 4ordf paacuterrafo segundo del artiacuteculo 770 y el paacuterrafo 5 del artiacuteculo 777 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil Las claves comunes a los 3 preceptos establecen 1) se debe oiacuter a los menores que tengan suficiente juicio y tan solo para el proceso contencioso se establece la edad de 12 antildeos como presuncioacuten objetiva de tal situacioacuten 2) la audiencia no se considera un acto inexcusable sino que se efectuaraacute laquocuando se estime necesashyrioraquo y 3) la iniciativa para realizar esta audiencia puede acordarse de oficio o partir de la peticioacuten del fiscal las partes miembros del equipo teacutecnico judicial o del propio menor
Esta normativa no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad Prueba de ello es que con preceptos sustancial-mente ideacutenticos los expertos consultados por esta Institucioacuten indicaron que las exploraciones de nintildeos en procesos de mutuo acuerdo son escasas Tales previsiones van maacutes allaacute de la excepcioacuten a este derecho que se establece con un criterio claramente restrictivo en el artiacuteculo 91 de la Ley Orgaacutenica 11996 a tenor del cual laquocuando el menor solicite ser oiacutedohellip la deneshygacioacuten de la audiencia seraacute motivadahellipraquo Como puede apreciarse estamos ante una previsioacuten garantista no ante la atribucioacuten al juez de la posibilidad de no escuchar26
bull En estos procesos y dejando aparte los casos de nulidad matrimonial la intervencioacuten del Mishynisterio Fiscal tiene como fundamento la defensa de los intereses de unos afectados que estaacuten en una posicioacuten de debilidad en este caso los menores Cabe preguntarse si esta previsioacuten es suficiente a los efectos de que el nintildeo disponga de asistencia juriacutedica en el sentido de la Obshyservacioacuten General 14 paraacutegrafo 96 La posicioacuten institucional del fiscal es la de imparcialidad lo que no casa bien con una representacioacuten de intereses particulares si bien su obligacioacuten de proteccioacuten del superior intereacutes del menor ha de modular esta construccioacuten de principio
Conocida a traveacutes de la escucha la opinioacuten del nintildeo el Ministerio Fiscal puede velar en la mashyyoriacutea de los casos por que sea debidamente tenida en cuenta De lo contrario en los casos en que el Ministerio Fiscal no considere que la opinioacuten del nintildeo se corresponde con su intereacutes se produciriacutea una situacioacuten de discrepancia que deberiacutea resolverse en la liacutenea apuntada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en la Observacioacuten General y paraacutegrafo citados a traveacutes de la designacioacuten de quien pudiera atender especiacuteficamente a sus intereses lo que en nuestro derecho se articula a traveacutes del nombramiento de un defensor judicial Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
bull La capacidad de iniciativa del menor para acceder al juez y al fiscal en el proceso matrimonial dependeraacute en gran medida de su edad capacidad de juicio y de la buena (o deficiente) inforshymacioacuten que le hayan facilitado sus padres Aunque jueces y fiscales consultados por esta Insshytitucioacuten sentildealan que el acceso de los nintildeos no plantea especiales dificultades praacutecticas tanto a traveacutes de cartas como de manera directa (acudiendo a las dependencias judiciales y pidiendo ser recibidos) los abogados y representantes de las entidades que trabajan con la infancia no coincidieron en esta impresioacuten Con independencia del grado de acceso que en cada caso se deacute lo relevante seraacute el meacutetodo para asegurar que ese acceso se produzca de manera general
26 Hay tambieacuten que tener presente lo dispuesto en el art 23 del Reglamento 22012003 del Consejo de la Unioacuten Europea de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia el reconocimiento y la ejecucioacuten de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental que establece laquoLas resoluciones sobre responsabilidad parental no se reconoceraacuten (hellip) b) si se hubieren dictado excepto en casos de urgencia sin haber dado posibilidad de audiencia al menor en violacioacuten de principios fundamentales de procedimiento del Estado miembro requeridoraquo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
temprana mdashpues de lo contrario no seraacute posible detectar a tiempo eventuales conflictos de interesesmdash y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
bull Respecto a los requerimientos relativos al entorno amigable la forma de conducir la audiencia del menor el especial cuidado que ha de ponerse en determinar el grado de libertad del nintildeo y su exposicioacuten a eventuales presiones la evaluacioacuten de los potenciales riesgos a los que se enfrenta asiacute como la determinacioacuten de su grado de madurez no presentan especialidades sobre lo ya dicho en este estudio dado que se trata de principios transversales En este aacutemshybito ha de prestarse particular atencioacuten al conflicto de lealtades que puede padecer el nintildeo a consecuencia del enfrentamiento de sus progenitores Tambieacuten resulta significativo a estos efectos el tipo de proceso elegido contencioso o de mutuo acuerdo
bull Dado que el menor ha de ser escuchado cuando se adopte una decisioacuten que le afecte en la fase cautelar del proceso la prudencia para evitar reiteraciones innecesarias de los actos de escucha podriacutea aconsejar no llamar nuevamente al menor cuando las peticiones de las parshytes sobre las que ha de adoptarse la decisioacuten no difieran en lo sustancial de las adoptadas de forma provisional salvo que el nintildeo lo pida Ahora bien cuando se introduzcan elementos nuevos la opinioacuten del menor no debe ser ajena al debate con independencia del momento procesal en que se esteacute
bull En el momento de la toma de decisioacuten ha de aplicarse la exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones a la que ya se ha aludido en este estudio en especial en lo que se refiere a la justificacioacuten de las razones por las que no se ha escuchado al menor ndashlo que soacutelo podraacute fundamentarse en la falta de juicio propio o en la renuncia del nintildeo- y en lo relativo a las razones que expliquen una decisioacuten que se aparte de la opinioacuten de este Resulta preciso subrayar aquiacute que si bien el juez no estaacute vinculado por la opinioacuten del nintildeo siacute ha de asegurarse de que esta opinioacuten es objeto de especial ponderacioacuten Lo que el menor dice a la luz de su grado de madurez ha de integrarse de manera destacada en el proceso de reflexioacuten que debe llevarse a cabo y debe quedar reflejado de forma pormeshynorizada en la argumentacioacuten que sustenta la decisioacuten
bull Como se ha dicho las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso En estos procesos tal tarea recae primariamente en los padres aunque en los casos en que el desarrollo del proceso haya puesto de manifiesto que el menor mantiene una opinioacuten distinta a lo decidido el juez o el fiscal deberiacutean asumir directamente esta tarea
bull La organizacioacuten familiar acordada tras una ruptura de pareja tiende a ser muy cambiante esshypecialmente en los casos en que hay nintildeos El artiacuteculo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la modificacioacuten de las medidas laquosiempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlasraquo El traacutemite variaraacute en funcioacuten del acuerdo o no de los progenitores Los procesos matrimoniales contenciosos registran un mayor nuacutemero de incidentes de ejecucioacuten En estas circunstancias ha de darse por reproducido todo lo indicado respecto de la escucha y participacioacuten del nintildeo
En las jornadas convocadas para la preparacioacuten del presente estudio se plantearon las dishyficultades que entrantildea en ocasiones la ejecucioacuten de las medidas adoptadas respecto de los menores habitualmente adolescentes cuando estos mantienen una voluntad renuente Las soluciones legales al incumplimiento de las medidas (art 776 LEC) no contemplan este sushy
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
puesto La solucioacuten para estos casos maacutes que en considerar medidas coercitivas que pueden resultar desproporcionadas cuando no inviables ha de estar en la posibilidad de que el menor acceda a plantear su oposicioacuten a las medidas que le afectan y las razones en que se basa La norma permite que no solo los progenitores sino tambieacuten el Ministerio Fiscal inste esta modifishycacioacuten de medidas pero para que ello constituya una solucioacuten efectiva el nintildeo o adolescente debe tener la confianza de que su opinioacuten seraacute escuchada y atendida Para ello seraacute esencial la experiencia que haya acumulado en el proceso precedente
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Conclusiones
6CONCLUSIONES
1 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo constituye un cambio sustancial del enfoque sobre la posicioacuten de los menores con respecto a las decisiones que les afecten Se reconoce que estos tienen opiniones propias que deben ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez y que por ello estaacuten llamados a participar en los procesos de adopcioacuten de tales decisiones especialmente en todas las actuaciones administrativas y judiciales
2 El derecho a ser escuchado forma parte del nuacutecleo fundamental de la Convencioacuten junto con el derecho a la vida a la no discriminacioacuten y el derecho a que el intereacutes superior del menor sea una consideracioacuten primordial Ademaacutes de ello el derecho del nintildeo a ser escuchado y a que sus opiniones se tomen en serio debe tambieacuten entenderse como un principio esencial para la detershyminacioacuten el mejor intereacutes del nintildeo considerado un intereacutes superior
3 El titular del derecho a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta es cualquier nintildeo por lo que la escucha habraacute de adaptarse a las particularidades de cada menor
4 Siempre deberaacute producirse la escucha del menor salvo renuncia de este o constatacioacuten de la ausencia de juicio propio No obstante debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio La aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir el acto de escucha resulta improcedente
5 Ante la existencia de un riesgo para el nintildeo derivado del hecho de manifestar su opinioacuten la configuracioacuten del derecho a la escucha como renunciable uacutenicamente por voluntad del nintildeo conlleva que haya que prever una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de la audiencia Otro tanto cabe decir de las medidas para prevenir la victimizacioacuten que podriacutea producirse por la reiteracioacuten de actos de escucha
6 Para el enjuiciamiento de los dos procesos examinados en este estudio coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados estos uacuteltimos denominados laquojuzgados de famishyliaraquo En un aacutembito tan vinculado con los menores el juzgador requeriraacute ademaacutes de una formashycioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicos disponer de equipos teacutecnicos de apoyo Tambieacuten ha de tenerse en cuenta que en oacuterganos generalistas resulta maacutes difiacutecil disponer de espacios adecuados y de protocolos de actuacioacuten para facilitar que el menor pueda sentirse coacutemodo La extensioacuten de los oacuterganos judiciales especializados en este aacutembito asegurariacutea un tratamiento maacutes adecuado y aacutegil en el conjunto del territorio
7 La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo difiere de la utilizada por la Convencioacuten que pone el acento en la escucha puesto que en la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posishycioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo mashynifestado por el nintildeo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
8 La normativa sobre los procesos de crisis familiar no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad
9 No estaacute previsto un meacutetodo para asegurar que la comunicacioacuten del nintildeo con el juez y con el fiscal se produzca de manera general temprana y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
10 En la actuacioacuten de las entidades de proteccioacuten los menores no reciben por lo general una inforshymacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma Resulta por tanto difiacutecil que un nintildeo que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de proteccioacuten acordadas pueda plantear esta discrepancia ante la autoridad judicial
11 La dificultad que presenta para el menor plantear ante la autoridad judicial sus discrepancias con las medidas administrativas que se puedan haber adoptado por una entidad de proteccioacuten puede resolverse por diferentes viacuteas 1) Designacioacuten de un laquodefensor judicialraquo tras el acceso directo del nintildeo al juez 2) asuncioacuten por el Ministerio Fiscal de la representacioacuten procesal del menor y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio Atendiendo a la facilidad de acceso para el menor y a la conveniencia de no desdibujar el perfil institucional del Ministerio Fiscal la tercera de las opciones parece la maacutes viable
12 Para los procesos de familia la funcioacuten de garantizar el acceso al proceso de las opiniones del menor puede corresponder al Ministerio Fiscal Pero en los casos en que el fiscal y el nintildeo disshycrepen la solucioacuten maacutes adecuada puede ser el nombramiento de un laquodefensor judicialraquo Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
13 En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse el derecho de audiencia Solo se hacen referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado Desde el punto de vista praacutectico no existen protocolos comunes para la realizacioacuten de la audiencia del menor
14 Se ha constatado una tendencia a trasladar al menor que su opinioacuten no es decisiva para la reshysolucioacuten que finalmente se adopte con el objeto de aliviarle del peso de la responsabilidad Sin embargo la Convencioacuten aboga por poner en valor la importancia de lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta Aunque el juez ha de ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la decisioacuten del menor puede acabar no siendo determinante la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstancias que estaacuten en juego
15 El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en su deber de motivar las resoluciones especialmente cuando se falle contra la opinioacuten del menor o se deban garantizar otros intereses objeto tambieacuten de especial proteccioacuten
16 La comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten adoptada importante para que este pueda reaccionar e incluso recurrir si lo desea no se contempla en las normas de derecho interno En buena medida ello es asiacute porque las normas procesales pivotan sobre la condicioacuten juriacutedica de parte El menor soacutelo tiene esa consideracioacuten cuando dispone de un laquodefensor judicialraquo figura en principio pensada como respuesta a un conflicto de intereses y no como viacutea ordinaria para reaccionar o recurrir
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Conclusiones
17 El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de proteccioacuten conduce a examinar el modelo de procedimiento El sistema legal de proteccioacuten estaacute basado en unos organismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes y difiacutecilmente revershysibles por el impacto que tienen en la vida del nintildeo Frente a ello la adopcioacuten de medidas caushytelares no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticipariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar o modular transcurrido un plazo prudente la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten
18 El ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteficas de recurso cuando el nintildeo considere que su deshyrecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no ha sido satisfecho
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Recomendaciones
7 RECOMENDACIONES
Para llevar a cabo las reformas legislativas y organizativas necesarias en materia civil procesal y de proteccioacuten de menores
71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de eacuteste no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Elminar los criterios de edad respecto al derecho del nintildeo a ser escuchado sustituyeacutendoshylos por la presuncioacuten de la capacidad del menor para formarse un juicio propio
3 Establecer que la apreciacioacuten de falta de madurez a estos efectos debe venir sustentada por un informe teacutecnico del equipo psicosocial adscrito al juzgado que deberaacute tener preshysente el enfoque al respecto de la Convencioacuten y el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
4 Introducir el beneficio de justicia gratuita a favor de los menores que con independencia de sus progenitores o tutores deseen hacer valer sus opiniones en procesos en que se ventilen cuestiones que les afecten
5 En liacutenea con lo establecido en el artiacuteculo 5 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de Derechos de los Nintildeos reconocer al menor nuevos derechos de participacioacuten en los proshycesos que versen sobre asuntos que les afecten y en particular la posibilidad de ejercitar de manera total o parcial los derechos de las partes Asimismo modificar la regulacioacuten del defensor judicial para facilitar el acceso y representacioacuten del menor en el proceso
6 Introducir para los procesos de familia la previsioacuten de nombramiento de un defensor jushydicial cuando el fiscal y el menor discrepen sobre lo que conviene a su superior intereacutes
7 Incorporar los principios que han de regir los actos de audiencia del menor en particular sobre la confidencialidad del acto la forma de realizarlo el entorno en que ha de desarroshyllarse la relevancia que cabe otorgar a la opinioacuten del menor o la capacidad del nintildeo para abordar las cuestiones que considere pertinentes
8 Establecer un deber de motivacioacuten reforzado de las decisiones judiciales particularmente cuando el juez se aparte de la opinioacuten manifestada por el menor o cuando no haya proshycedido a su escucha
9 Contemplar la comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten judicial adoptada en aquello que le afecte Asimismo otorgarle viacuteas especiacuteficas de recurso aun cuando no hubiera sido parte del proceso de instancia
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La escucha y el intereacutes superior del menor
10 Promover la generalizacioacuten de juzgados de primera instancia como juzgados de familia especializados Asimismo en cooperacioacuten con las Comunidades Autoacutenomas que tengan transferidas las competencias sobre medios personales y materiales al servicio de la Administracioacuten de Justicia promover la adaptacioacuten de espacios a las especiales neceshysidades de los nintildeos y la adscripcioacuten de equipo psicosociales propios a estos juzgados especializados
11 Reforzar las dotaciones del Ministerio Fiscal al objeto de que pueda incrementar el nuacutemero de fiscales especializados en el aacutembito civil de menores
12 Examinar el modelo de procedimiento de oposicioacuten a las medidas administrativas de proshyteccioacuten al objeto de reducir sensiblemente los tiempos de tramitacioacuten y en caso de que ello no se considere posible sin merma de los derechos de las partes variar dicho modelo hacia un sistema de examen y ratificacioacuten judicial obligatoria de las decisiones adminisshytrativas
72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de este no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Disponer la remisioacuten al Ministerio Fiscal del expediente administrativo completo de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten en el momento en que se le comunique la resolucioacuten de desamparo
3 Impulsar en cooperacioacuten con la Fiscaliacutea General del Estado y con Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores las medidas necesarias para facilitar el acceso telemaacutetico de los fiscales a los expedientes administrativos y a los informes de seguimiento de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten
4 Promover en coordinacioacuten con el Ministerio Fiscal y la Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores la adopcioacuten de un protocolo comuacuten para la armonizacioacuten de los expedientes de los menores con respecto al contenido miacutenimo de los informes documentos a incorshyporar actuaciones de informacioacuten al menor acreditacioacuten de la escucha del menor por las autoridades administrativas opiniones del menor y demaacutes incidencias que hayan de tener necesario reflejo en dichos expedientes
5 Establecer en coordinacioacuten con el Ministerio de Justicia el acceso general de todos los menores sometidos a medidas de proteccioacuten a la asistencia juriacutedica gratuita desde el momento de su declaracioacuten en desamparo
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Anexos
ANEXOS
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
I Garantiacuteas judiciales con relacioacuten a las medidas de proteccioacuten de menores en situacioacuten de desamparo
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado (art 12 CDN y art 9 LO 11996) Incidencia de la edad
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta tanto en viacutea administrativa como judicial
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal yo escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten y orientacioacuten sobre las viacuteas adecuadas para la defensa de sus intereses
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico
bull Acceso del menor a un abogado
bull Forma en que se escucha y orienta al menor por parte del fiscal el teacutecnico del equipo y en su caso el abogado
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal (art 3 Estatuto Orgaacutenico del Ministerio Fiscal [EOMF] y art 174 CC)
bull iquestQueacute documentacioacuten remite la Administracioacuten junto con la resolucioacuten de desamparo y otras posibles medidas que afecten al menor iquestQueacute otra documentacioacuten seriacutea conveniente poner a disposicioacuten del fiscal para que este pueda valorar la situacioacuten del menor
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece a cada uno de ellos
bull Comprobacioacuten semestral de la situacioacuten del menor iquestCoacutemo se realiza el seguimiento de esta situacioacuten Informes entrevistas visitas
bull iquestCuaacuteles son las circunstancias que se notifican al fiscal sobre la situacioacuten y evolucioacuten del menor (Modificacioacuten de visitas ofrecimiento de acogimiento en familia extensa cambio de centro etc)
bull Tipo y frecuencia de las medidas propuestas al juez desde la Fiscaliacutea
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
B El proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
B1 Inicio del proceso de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores
bull iquestQueacute informacioacuten y orientacioacuten juriacutedica previa reciben los padres los menores y otros familiashyres en su caso
bull Escrito inicial (artiacuteculo 7802 LEC) Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado iquestQuieacuten puede presentarlo (padres menor otros familiares acogedores)
bull Cumplimiento del plazo de 20 diacuteas de remisioacuten del expediente administrativo al Juzgado competente
bull Presentacioacuten de la demanda Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado Capashycidad del menor para oponerse Posibilidad de designacioacuten del defensor judicial Capacidad de otros familiares y acogedores Posibilidad de oposicioacuten a las medidas y su papel en el proceso
B2 Cuestiones que se suscitan en el proceso de oposicioacuten
bull Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones
bull Pruebas de oficio maacutes frecuentemente practicadas
bull Oposicioacuten a medidas concretas (reacutegimen de visitas cambio de medida acogimiento familiar residencial cambio de centro etc)
- Papel del fiscal (oposicioacuten)
- Juzgado que conoce del incidente En la praacutectica iquestse produce dispersioacuten En el caso de que asiacute sea iquestqueacute mecanismos existen para detectarlo y evitarlo
- Tiempo de tramitacioacuten
- Prejudicialidad penal
- Procesos ulteriores por cambio de circunstancias casos y plazos
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Anexos
B3 Equipos teacutecnicos de Juzgado y de Fiscaliacutea
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Cooperacioacuten con equipos teacutecnicos de la Administracioacuten
bull Tiempo medio para la citacioacuten a entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor en la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
B4 Entorno adecuado para la audiencia del menor ante jueces fiscales y equipos teacutecnicos Posishybilidad de entrevista conjunta
II Participacioacuten de los menores en los procesos matrimoniales
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado Incidencia de la edad
bull El papel de los padres
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal o escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico iquestAntes y despueacutes del traacutemite formal
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 Actuacioacuten del Ministerio Fiscal en estos procesos civiles ex artiacuteculo 3 EOMF y artiacuteculo 7492 LEC
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece la Fiscaliacutea al menor
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
52
La escucha y el intereacutes superior del menor
B La audiencia de los menores
B1 La intervencioacuten del menor en la adopcioacuten de medidas provisionales previas y coetaacuteneas a la demanda
B2 La audiencia del menor por el juez (7704ordf paacuterrafo 2ordm LEC)
bull iquestEn queacute momento procesal se celebra la audiencia del menor iquestEn ese momento el juez cuenta con el informe del equipo teacutecnico
bull iquestEn queacute casos se recaba el auxilio de teacutecnicos iquestEstaacuten presentes el fiscal yo el secretario judicial iquestLa celebracioacuten de una audiencia conjunta del menor junto al juez el fiscal y el teacutecshynico del equipo podriacutea ayudar al juez a tener una visioacuten maacutes global de la situacioacuten del menor
bull iquestQueda constancia escrita o por audiovideo de la audiencia del menor Acceso de las partes
bull iquestExiste un entorno adecuado para la audiencia del menor
bull iquestSe considera necesaria una preparacioacuten especiacutefica del juez y del fiscal para entrevistarse con los menores iquestExisten protocolos de actuacioacuten al respecto
B3 El laquodictamen de especialistas debidamente cualificadosraquo del artiacuteculo 929 CC y el informe del equipo teacutecnico judicial sobre menores (art 7704ordf LEC)
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Consideracioacuten de otros informes teacutecnicos iquestCuaacuteles Tiempo medio para citacioacuten a la entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor iquestEn la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
bull Valoracioacuten por el juez de los informes remitidos por el punto de encuentro que supervisa el reacutegimen de visitas
B4 Especialidades de la separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo (art 7775 LEC en conexioacuten con el art 926 CC)
bull iquestEn queacute supuestos y a queacute edad se pregunta al menor su opinioacuten
bull iquestCoacutemo puede el menor solicitar ser oiacutedo en el proceso
B5 Especialidades de la mediacioacuten familiar (art 7707 LEC)
B6 Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones Tiempo medio de tramitacioacuten
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
53
54
La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
24
La escucha y el intereacutes superior del menor
desarrollo una particular incidencia de caraacutecter adverso Ello lleva al Comiteacute a reclamar que se deacute prioridad a estos procesos y que su tramitacioacuten sea aacutegil Esta distinta percepcioacuten del tiempo ha de tener consecuencias praacutecticas relevantes en orden a examinar el reacutegimen de revisioacuten de las decisiones una vez adoptadas (OG 14 sect 93)
bull Los profesionales cualificados Se abunda en la necesidad de intervenciones interdisciplinashyres dada la heterogeneidad de las caracteriacutesticas y necesidades de los nintildeos (OG 14 sect 94)
bull La representacioacuten letrada El Comiteacute reclama que los nintildeos dispongan de abogados que atiendan especiacuteficamente a sus intereses en los procedimientos judiciales y administrativos (OG 14 sect 96)
bull La argumentacioacuten juriacutedica laquoA fin de demostrar que se ha respetado el derecho del nintildeo a que su intereacutes superior se evaluacutee y constituya una consideracioacuten primordial cualquier decisioacuten [hellip] debe estar motivada justificada y explicada En la motivacioacuten se debe sentildealar expliacutecitamente todas las circunstancias de hecho referentes al nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes superior el contenido de los elementos en ese caso en concreto y la manera en que se han ponderado para determinar el intereacutes superior del nintildeo Si la decisioacuten difiere de la opinioacuten del nintildeo se deberaacute exponer con claridad la razoacuten por la que se ha tomado Si excepcionalmente la solucioacuten elegida no atiende al intereacutes superior del nintildeo se deben indicar los motivos a los que obedece para demostrar que el intereacutes superior del nintildeo fue una consideshyracioacuten primordial a pesar del resultado No basta con afirmar en teacuterminos generales que hubo otras consideraciones que prevalecieron frente al intereacutes superior del nintildeo se deben detallar de forma expliacutecita todas las consideraciones relacionadas con el caso en cuestioacuten y se deben explishycar los motivos por los que tuvieron maacutes peso en ese caso en particular En la fundamentacioacuten tambieacuten se debe explicar de forma verosiacutemil el motivo por el que el intereacutes superior del nintildeo no era suficientemente importante como para imponerse a otras consideracioneshellipraquo (OG 14 sect 97)
En nuestro derecho el deber de motivacioacuten de las sentencias es una exigencia constitucional (art 1203) que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha vinculado con el derecho a la tutela judicial efectiva La Ley de Enjuiciamiento Civil exige en el artiacuteculo 218 congruencia y exhaustividad en el contenido de las resoluciones judiciales No obstante la exigencia a la luz de la Convencioacuten ha de ser mayor y maacutes especiacutefica y no se agota con la redaccioacuten de un documento sino que incluye facilitar explicaciones al nintildeo de manera adecuada
bull Los mecanismos para examinar o revisar las decisiones Ademaacutes de la existencia de viacuteas de recurso tales mecanismos deben estar a disposicioacuten del nintildeo laquoque ha de tener acceso directo a ellos o por medio de su representante juriacutedicoraquo (OG 14 sect 98)
25
Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
4OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE MENORES
41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores Los padres tienen la obligacioacuten de prestar asistencia y proteccioacuten a sus hijos La Constitucioacuten parte de esta premisa y establece en su artiacuteculo 39 como tarea de los poderes puacuteblicos la de asegurar la proteccioacuten social econoacutemica y juriacutedica de la familia Por su parte la Convencioacuten dentro del mismo esquema conceptual asume en el artiacuteculo 9 que los nintildeos no han de ser separados de sus padres contra la voluntad de estos y somete la decisioacuten de separarlos mdashconsideraacutendola un mal menormdash a una triple exigencia que resulte necesaria para el superior intereacutes del nintildeo que el proceso esteacute regulado legalmente y que quepa en todo caso revisioacuten judicial de las decisiones que se adopten
El artiacuteculo 1721 del Coacutedigo Civil en la redaccioacuten dada por la Ley Orgaacutenica 11996 atribuye a la entidad puacuteblica a la que en cada territorio esteacute encomendada la proteccioacuten de los menores la tushytela de estos cuando se constate que se encuentran en situacioacuten de desamparo La loacutegica de este precepto es la de establecer un reacutegimen de actuacioacuten raacutepido y ejecutivo amparado en la necesidad de minimizar un riesgo que se estima existente para el nintildeo y al tiempo establecer una liacutenea de responsabilidad clara para la Administracioacuten que le dificulte la inhibicioacuten Esta es tambieacuten la filosofiacutea que estaacute detraacutes de la definicioacuten de desamparo que hace la misma norma en teacuterminos muy abiertos (laquoimposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccioacutenraquo laquoprivacioacuten de asistencia moral o materialraquo etc) apertura que la normativa autonoacutemica ha mantenido en orden a no restringir una capacidad de actuacioacuten que se concibe como una salvaguardia de uacuteltimo recurso
Cuando se estima que unos padres o tutores no cumplen adecuadamente con sus obligaciones se ha previsto que las administraciones desplieguen una serie de mecanismos de seguimiento y supervisioacuten de la situacioacuten En la fase inicial de estas actuaciones el protagonismo corresponde al sistema de servicios sociales que en primer teacutermino y salvo en casos de emergencia social deben procurar corregir los problemas detectados a traveacutes de planes de intervencioacuten sociofamiliar Cuando esta actuacioacuten no es viable o no alcanza los resultados deseados mdashbien debido al incumplimiento de los padres del plan establecido bien por circunstancias sobrevenidas que hagan imposible cuidar de sus hijos la Administracioacuten de forma subsidiaria debe intervenir adoptando medidas de proteccioacuten al menor siempre en su superior intereacutes
Este trabajo se desarrolla en la mayoriacutea de los casos sin formalidades administrativas pues en la mayor parte de las comunidades autoacutenomas no existe una declaracioacuten formal de la situacioacuten de riesgo por lo que los progenitores desconocen la trascendencia y posibles consecuencias que puede tener el incumplimiento del plan propuesto por los servicios sociales Ello puede implicar en el origen del conflicto situaciones de indefinicioacuten e inseguridad juriacutedica e incluso de indefensioacuten En los casos
26
La escucha y el intereacutes superior del menor
EVOLUCIOacuteN DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Tutelas 25589 26438 26614 29497 30818 30792 30629 30637 30057
Guardas 6109 7208 8321 9598 6536 5834 5694 4693 4537
Total medidas 31698 33646 34935 39095 37354 36626 36323 35330 34594
Nota Sin datos de Eivissa-Formentera en el antildeo 2011
en que la evolucioacuten sociofamiliar no sea positiva se da traslado de la informacioacuten a los servicios de proteccioacuten de menores de la comunidad autoacutenoma correspondiente con el objeto de que se adopshyten medidas maacutes contundentes Los plazos y traacutemites que se siguen en el expediente de proteccioacuten variacutean de una comunidad a otra (p ej el plazo para instruir es en Cataluntildea de 1 antildeo y en La Rioja o Madrid de tres meses prorrogables por dos maacutes)
En la tabla y el graacutefico siguientes se ofrece una perspectiva temporal sobre el nuacutemero de medidas de proteccioacuten adoptadas en el conjunto del territorio nacional Los datos fueron recabados por esta Institucioacuten en el antildeo 2012 en el marco de actuaciones de oficio con las entidades de proteccioacuten En el momento de la redaccioacuten de este estudio no se disponen de datos maacutes recientes
EVOLUCIOacuteN DE LAS M EDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
35000
30000
25000
20000
15000
10000
5000
0 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
TUTELAS GUAR DAS
Los datos anteriores se ofrecen en el cuadro que sigue como tasa por cada 100000 nintildeos al objeto de permitir una ponderacioacuten del impacto sobre el conjunto de la poblacioacuten infantil de nuestro paiacutes
Tasa por cada TASA EVOLUTIVA DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
100000 nintildeoss 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Tutelas 3423 3500 3485 3816 3915 3835 3764 3735 3642
Guardas 1289 1101 1092 1247 832 727 713 573 551
Total medidas 4712 4601 4577 5063 4747 4562 4477 4308 4193
Nota Sin datos de Eivissa-Formentera en el antildeo 2011
27
Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Por uacuteltimo se ofrece un graacutefico que permite comparar el nuacutemero y la tasa de tutelas acordadas en el antildeo 2011 mdashmedida que implica un desplazamiento juriacutedico de la responsabilidad inherente a la patria potestadmdash en las comunidades y ciudades autoacutenomas ordenadas en sentido ascendente por el nuacutemero absoluto de tutelas asiacute como la media nacional de tutelas
28
La escucha y el intereacutes superior del menor
La realidad de la proteccioacuten en Espantildea se enfrenta a un conjunto de problemas que aunque exceshyden del aacutembito del presente estudio es necesario tener presente para comprender el contexto en que han de llevarse a cabo las actuaciones judiciales sobre esta materia
bull Insuficiencia de las estructuras de proteccioacuten para atender adecuadamente la carga de trabajo
bull La contundencia de las potestades puacuteblicas reconocidas en este aacutembito que si bien estaacute pensada como instrumento al servicio del intereacutes superior de los menores puede conducir a decisiones graves y de difiacutecil reversibilidad
bull Excesiva duracioacuten de los expedientes administrativos
bull La carencia de informacioacuten y de asistencia juriacutedica de las familias bioloacutegicas desde el primer momento de la intervencioacuten administrativa que les dificulta reaccionar ante las decisiones que se van adoptando
Ante las decisiones administrativas adoptadas en proteccioacuten de menores el remedio previsto es un proceso denominado de laquooposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menoresraquo Se trata de un proceso civil regulado en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Este procedimiento conserva sin embargo la estructura propia de un proceso contencioso-administrativo inhibiendo eso siacute la necesidad de reclamacioacuten previa en viacutea administrativa antes de entablar el proceso El proceso se inicia con un escrito de formulacioacuten de la oposicioacuten11 que da paso a la solicitud por parte del juzgado del expediente administrativo de proteccioacuten para que el solicitante pueda acceder al mismo y formular su demanda A partir de aquiacute el proceso sigue los traacutemites del juicio verbal
42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal El Ministerio Fiscal tiene ademaacutes de la funcioacuten de promocioacuten de la accioacuten de la justicia ante los tribushynales una importante funcioacuten extrajudicial en este aacutembito de proteccioacuten de menores De conformidad con el artiacuteculo 174 del Coacutedigo Civil laquoincumbe al fiscal la superior vigilancia de la tutela acogimiento o guarda de los menoreshellipraquo
La norma establece para el fiscal un triple papel de seguimiento de la situacioacuten de los menores conshytrol perioacutedico de su situacioacuten (se establece una periodicidad semestral) y promocioacuten de las medidas judiciales de proteccioacuten que estime necesarias12 En esencia la norma entiende que la posicioacuten del fiscal es la de un supervisor de la actuacioacuten administrativa
La cuestioacuten a dilucidar es la del contenido y alcance de esa superior vigilancia cuya funcioacuten estaacute ordenada a garantizar el respeto al superior intereacutes del nintildeo
En la Memoria del Ministerio Fiscal13 presentada en 2013 se indica lo siguiente
11 El plazo de interposicioacuten es de 3 meses desde la notificacioacuten de la resolucioacuten que se pretenda impugnar cuando se trata de una declaracioacuten de desamparo y de 2 meses para el resto de las medidas
12 Como muestra del creciente compromiso de la Fiscaliacutea en este aacutembito cabe citar la reciente publicacioacuten de la obra de MaDrigal Martiacutenez-PereDa Consuelo El fiscal y la proteccioacuten juriacutedica de los menores de edad Guiacutea praacutectica Valladolid Fundacioacuten Aequitas y Fundacioacuten Aranzandi-Lex Nova 2013
13 Memoria elevada al Gobierno de S M por el Fiscal General del Estado Madrid Centro de Estudios Juriacutedicos Ministerio de Justicia 2013 p 432
29
Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
La coordinacioacuten de las Entidades Puacuteblicas con la Fiscaliacutea para consensuar estrategias y supeshyrar divergencias y la inexistencia de equipos teacutecnicos independientes a disposicioacuten del Fiscal de Proteccioacuten explican que sea muy escaso el nuacutemero total de impugnaciones formuladas por el Fiscal (10) frente al de las presentadas por particulares (1450) Rara vez discrepa el Fiscal del criterio administrativo sobre la necesidad de separacioacuten de un nintildeo de sus padres pudiendo diferir en relacioacuten con la idoneidad de los acogedores en familia extensa o con el reacutegimen de comunicaciones y visitashellip
Para comprender coacutemo se concibe la actuacioacuten del Ministerio Fiscal en este aacutembito hay que reparar en el contenido del paacuterrafo primero del artiacuteculo 1742 del Coacutedigo Civil que establece que se comunishycaraacute al fiscal laquola noticia de nuevos ingresosraquo en el sistema de proteccioacuten las resoluciones adminisshytrativas y laquolos escritos de formalizacioacuten relativos a la constitucioacuten variacioacuten y cesacioacuten de las tutelas guardas y acogimientosraquo asiacute como cualquier novedad de intereacutes en las circunstancias del menor
Las opiniones recabadas por esta Institucioacuten de miembros del Ministerio Fiscal coinciden en que la norma citada configura principalmente un sistema de control de legalidad dado ademaacutes que la Fisshycaliacutea no tiene por lo general medios teacutecnicos propios para poder supervisar la situacioacuten sociofamiliar que se halla en el origen del conflicto ni las intervenciones desplegadas por los servicios de protecshycioacuten Lo que llega al fiscal es una resolucioacuten de desamparo o de una medida de proteccioacuten de otra naturaleza acordada por la autoridad administrativa y no el expediente completo del menor El control que primariamente cabe hacer en estas circunstancias versa sobre la suficiencia de la motivacioacuten
La Circular de la Fiscaliacutea General del Estado 82011 sobre criterios para la unidad de actuacioacuten especiashylizada del Ministerio Fiscal en materia de proteccioacuten de menores14 llama la atencioacuten sobre la posibilidad de que sea el propio Ministerio Fiscal el que impulse la actividad protectora de las entidades puacuteblicas comunicando cualquier situacioacuten de eventual riesgo y actuando frente a la inactividad administrativa En este marco se preveacute que la fiscaliacutea exija la notificacioacuten tanto de las resoluciones en las que se adopten medidas de proteccioacuten como aquellas otras en que se denieguen las medidas interesadas
La previsioacuten de la norma civil relativa a la remisioacuten al Ministerio Fiscal de resoluciones y no del expediente implica una carencia de principio respecto del conocimiento cabal del problema Debe apuntarse como buena praacutectica la solucioacuten adoptada en la Comunidad Autoacutenoma de Aragoacuten en la que el fiscal puede acceder directamente al sistema informaacutetico de la Administracioacuten donde se refleja toda la informacioacuten y seguimiento sobre los menores
En el curso de las jornadas preparatorias del presente estudio se puso de manifiesto que la coexisshytencia en las Secciones de menores de las fiscaliacuteas provinciales15 de los asuntos relativos a menores infractores y a menores en proteccioacuten limita las posibilidades de actuacioacuten en este uacuteltimo aacutembito dada la limitacioacuten de efectivos y el caraacutecter preferente de las actuaciones del orden penal
43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial En la configuracioacuten legal el proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sigue a una serie de actuaciones administrativas de intervencioacuten sobre la vida del nintildeo
Los nintildeos protagonistas del procedimiento administrativo previo deben ser informados y escushy
14 Hecha puacuteblica el 16 de noviembre de 2011 p 51
15 Instruccioacuten 12009 de 27 de marzo de la Fiscaliacutea General del Estado sobre la organizacioacuten de los Servicios de Proteccioacuten de las Secciones de Menores
30
La escucha y el intereacutes superior del menor
chados a lo largo del mismo Las leyes de proteccioacuten de menores de las comunidades autoacutenomas recogen este derecho con algunas modulaciones16 (en la mayoriacutea de los casos se establece que ha de oiacuterse siempre a los mayores de 12 antildeos y a menores de esa edad si tuvieran suficiente juicio)
El caraacutecter esencial de la escucha en esta fase administrativa se deduce con facilidad de la configushyracioacuten como derecho en todas las normas autonoacutemicas Ahora bien en la mayor parte de los casos no se establecen sistemas especiacuteficos de garantiacutea17 frente a la desatencioacuten de este derecho por parte de la Administracioacuten
Los teacutecnicos de los equipos psicosociales consultados sentildealaron que no existe un protocolo que facilite la aproximacioacuten al menor para trasladarle la informacioacuten que le permita tomar conciencia de sus derechos y de la importancia de su participacioacuten La experiencia trasladada a esta Instishytucioacuten tanto por representantes de entidades que trabajan con la infancia como por operadores juriacutedicos es que por lo general los menores en proteccioacuten no reciben una informacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma De hecho se destacoacute que dicha informacioacuten raramente estaacute enteramente compilada en el expediente de proteccioacuten ya que con frecuencia en el mismo faltan elementos importantes mdashpor ejemplo todas las actuaciones preshyvias desarrolladas por los servicios sociales de basemdash y que se producen frecuentes mezclas de documentos y faltas de sistematizacioacuten
Estas premisas ponen de manifiesto que un nintildeo con suficiente juicio que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de protecshycioacuten acordadas va a tener severas dificultades para plantear tales discrepancias ante la autoridad judicial
Para afrontar este problema hay que comenzar descartando la posibilidad de que el menor pueda actuar en el proceso a traveacutes de sus progenitores sobre cuyo adecuado desempentildeo de las obligashyciones derivadas de la patria potestad versa la actuacioacuten administrativa a impugnar Tampoco parece que deba ser a traveacutes de la Administracioacuten que ha fijado una posicioacuten con la que el menor puede no estar de acuerdo En teacuterminos teoacutericos quedariacutean tres opciones 1) que el nintildeo acceda directamente al juez incluso antes de estar planteada la oposicioacuten manifestando su discrepancia o en cualquier momento del proceso y que ello pueda dar lugar al nombramiento de un laquodefensor judicialraquo 2) que el Ministerio Fiscal ademaacutes del papel que actualmente tiene reconocido en virtud de la superior vishygilancia que le cumple realizar mdashy que puede llevarle a entablar por sustitucioacuten un procedimientomdash asumiera un rol maacutes directo como representante procesal del menor que asiacute lo demandase en este caso no por sustitucioacuten sino como un supuesto de legitimacioacuten extraordinaria y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio
Las dos primeras opciones plantean dificultades para una faacutecil accesibilidad por parte del nintildeo y respecto del fiscal se hariacutea necesaria una previsioacuten legal expresa de la forma de legitimacioacuten citada
La tercera opcioacuten es la de facilitar el contacto del nintildeo con un abogado Dicho contacto puede suplir algunas de las carencias de informacioacuten que se vienen detectando asiacute como para hacer viable el acceso al juez o al fiscal en teacuterminos adecuados
16 Resulta interesante a estos efectos la matizacioacuten introducida en el paacuterrafo tercero del artiacuteculo 20 de la Ley 122008 de 3 de julio de proteccioacuten integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana a tenor del cual laquoLos menores tienen derecho a obtener toda la informacioacuten que concierna a sus intereses derechos y a su bienestar personal emocional y social en un lenguaje que sea adecuado y comprensible seguacuten su desarrollo evolutivo y madurez El ejercicio de este derecho se ejecutaraacute de manera responsable bajo la orientacioacuten de sus padres representantes legales o guardadoresraquo
17 La Ley Foral 152005 de 5 de diciembre de promocioacuten atencioacuten y proteccioacuten a la infancia y a la adolescencia de la Comunidad Foral de Navarra contiene dentro del artiacuteculo 22 dedicado al derecho a ser oiacutedo la previsioacuten de que la denegacioacuten de la audiencia solicitada por el menor o por la persona que le represente seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a los solicitantes y frente a la misma cabraacute accioacuten ante la jurisdiccioacuten civil laquosin necesidad de recurso administrativo previoraquo
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Para desarrollar esta funcioacuten parece imprescindible que los profesionales que deben prestar esta asistencia cuenten con la adecuada formacioacuten y esteacuten especializados lo que conlleva la formacioacuten de turnos de oficio especiacuteficos en proteccioacuten de menores
44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten Los datos anuales disponibles sobre declaracioacuten de tutela ex lege por el conjunto de las entidades de proteccioacuten cruzados con los que publica la Fiscaliacutea General del Estado permiten indicar que un porshycentaje significativo de las decisiones administrativas de proteccioacuten es sometido a revisioacuten judicial por la viacutea de la oposicioacuten regulada en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil No ha de olvidarse que existen dificultades objetivas para que este nuacutemero pueda ser mayor sobre todo por lo ya indicado sobre la falta de asesoramiento a los familiares desde el inicio del procedimiento administrativo
En este informe se pretende centrar el anaacutelisis en la concepcioacuten que la norma tiene de la participashycioacuten del nintildeo en el proceso y sobre la realidad en que este proceso se desarrolla
La exigencia de la escucha se deriva de la claacuteusula general del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 El artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la ordenacioacuten del proceso a los traacutemites del llamado laquojuicio verbalraquo que no contempla la escucha del menor ―en teacuterminos procesales lo hashybitual es hablar de laquoexploracioacutenraquo― como un traacutemite especiacutefico ni dispone cuaacutendo ha de realizarse
bull El acto de escucha al menor no debe coincidir con el de la vista denominada en este proceso laquoacto del juicioraquo en principio porque ese momento no permite ofrecer al menor un laquocontexto propicio y que inspire confianzaraquo ni resultaraacute faacutecil garantizar al menor un ambiente confidencial
bull El llamado entorno amigable obliga a ajustar en lo posible a la madurez del nintildeo el espacio fiacutesico e incluso el nuacutemero de las personas presentes y su actitud durante el desarrollo del acto Para esta tarea los oacuterganos judiciales especializados cuentan a priori con mayores posibilishydades y haacutebitos para satisfacer estos requerimientos
bull El acto de escucha que debe hacerse por el juez es un momento clave para satisfacer el derecho a la informacioacuten que tiene el nintildeo tanto sobre el acto en siacute y su caraacutecter de derecho y no de obligacioacuten y sus consecuencias como sobre las posibilidades que el menor tiene para asegurarse de que su opinioacuten sea adecuadamente tenida en cuenta
bull El Comiteacute de Derechos del Nintildeo apuesta por que la escucha del menor se realice maacutes como una entrevista que como un examen de ahiacute que el teacutermino laquoexploracioacutenraquo tradicional en las normas procesales espantildeolas no resulte el maacutes adecuado ya que remite a la idea del menor como objeto del proceso y no como sujeto activo del mismo La foacutermula de la entrevista facishylitaraacute que el nintildeo pueda asumir la iniciativa de llevar la conversacioacuten hacia las cuestiones que considere maacutes importantes
bull Una primera cuestioacuten criacutetica es determinar el grado de libertad del nintildeo que ha de ser escushychado o lo que es lo mismo su grado de exposicioacuten a eventuales presiones y el impacto que eacutestas puedan tener La correcta evaluacioacuten del riesgo al que pueda verse expuesto presupone la necesidad de que quien haya de escuchar al menor disponga de toda la informacioacuten releshyvante Esta es una de las razones por la que cobra importancia el hecho de que se disponga del expediente del menor actualizado completo y ordenado En algunos casos la determinashycioacuten del riesgo requeriraacute de la asistencia de equipos teacutecnicos Teniendo en cuenta la configurashycioacuten del derecho a la escucha que soacutelo por voluntad del nintildeo es renunciable la existencia de un riesgo debe implicar una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de este acto pues con ello la presioacuten habriacutea conseguido sus objetivos
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull La otra cuestioacuten criacutetica es la determinacioacuten del grado de madurez del menor puesto que afecta de manera directa al grado de atencioacuten que haya de prestarse a la opinioacuten del menor con visshytas a la adopcioacuten de la decisioacuten final Nuevamente para los casos menos evidentes el juzgado requeriraacute de apoyo teacutecnico especializado Ahora bien como debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio la aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir a priori el acto de escucha resulta improcedente Asimismo la decisioacuten de no escuchar a un menor que puede comunicarse requeririacutea un informe teacutecnico que objetivara y razonara la falta de madurez de ese nintildeo
bull Uno de los problemas a los que podriacutea enfrentarse un proceso atento a la escucha del menor es el de la reiteracioacuten de las entrevistas o actos de escucha sobre todo si se considera imprescindible la intervencioacuten de un equipo teacutecnico multidisciplinar18 Dado que se debe prevenir en lo posible la reiteracioacuten de estos actos cabe acudir a actuaciones coordinadas o al uso de medios teacutecnicos que permitan concentrar los actos de escucha y que estos tengan una duracioacuten suficiente
bull El proceso en su conjunto ha de tener por objeto supervisar si las medidas adoptadas por una Administracioacuten lo han sido en el intereacutes superior del nintildeo Escuchado eacuteste el siguiente paso se concreta en el acto del juicio En esta vista se han de practicar las pruebas admitidas y se formulan las conclusiones En buena loacutegica lo que el juez haya escuchado del menor debe ser confrontado con las actuaciones que en dicho acto se practiquen en un marco de contradiccioacuten entre las partes En un momento tan determinante previo al de la adopcioacuten de la decisioacuten reshysulta paradoacutejica la ausencia del menor Ciertamente el Ministerio Fiscal que tiene la misioacuten de velar por su superior intereacutes puede hacer valer lo que estime que conviene a dicho intereacutes No obstante si el Ministerio Fiscal no ha participado en el proceso de escucha difiacutecilmente puede saber lo que el nintildeo piensa o desea Este es una de las razones por las que se ha defendido la conveniencia de facilitar al menor una asistencia juriacutedica que vele por la adecuada defensa de sus posiciones en el proceso
bull Como se ha puesto de manifiesto los nintildeos tienen una percepcioacuten del tiempo diferente a la de los adultos El paso del tiempo en la infancia influye de forma maacutes raacutepida y determinante que en la edad adulta El desarrollo armoacutenico integral y equilibrado de la personalidad del nintildeo debe ser primordial al considerar su intereacutes superior Cuanto maacutes se demore la resolucioacuten del conflicto por el que un nintildeo fue separado de su familia bioloacutegica maacutes se habraacute consolidado su nueva situacioacuten y seraacute maacutes traumaacutetico romper los nuevos viacutenculos afectivos En ocasiones se consolida una situacioacuten que crea perjuicios irreparables a los nintildeos y sus padres19 El artiacuteculo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cumple formalmente con el requerimiento de priorizar estos procesos tal y como reclama el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
Otra cuestioacuten es la de la agilidad No existen datos contrastados sobre la duracioacuten de los proshycesos de oposicioacuten a la resolucioacuten de desamparo Sin embargo los operadores juriacutedicos conshysultados por esta Institucioacuten coincidieron en que estos procedimientos se demoran en exceso llegando a superar los dos antildeos en primera instancia20
18 La especializacioacuten de oacuterganos judiciales y la adscripcioacuten de equipos teacutecnicos permite que este apoyo se realice de una manera maacutes fluida y casa mejor con las premisas que derivan de la Convencioacuten y de sus observaciones generales
19 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de junio 2013 Asunto RMS contra Espantildea (Demanda nordm 2877512)
20 Entre las causas de demora ademaacutes de la carga de trabajo de los juzgados se apuntoacute a que los informes que debe remitir la Administracioacuten en muchos casos estaacuten incompletos y desordenados lo que requiere mayor tiempo para completarlos Las demoras en la emisioacuten de informe por parte del equipo psicosocial del juzgado como consecuencia de su falta de medios motivan tambieacuten en muchos casos la necesidad de suspender y volver a sentildealar fecha para la vista
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
bull El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de esta naturaleza conduce a exashyminar el modelo de procedimiento Dicha cuestioacuten aunque es ajena a la perspectiva de este estudio tiene tambieacuten especial incidencia respecto de las garantiacuteas de las partes del proceso particularmente los progenitores Es cierto que en el sistema vigente la supervisioacuten que realiza el Ministerio Fiscal permite que pueda solicitar la revocacioacuten del desamparo o presentar la oposicioacuten judicial si considera que han cambiado las circunstancias de forma sustancial Pero esta posibilidad debe superar en la praacutectica las dificultades de seguimiento que se han puesto de manifiesto al tratar de la posicioacuten del fiscal respecto de la proteccioacuten de menores
La articulacioacuten legal del sistema de proteccioacuten estaacute basada en la existencia de unos orgashynismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes Frente a ello una viacutea tradicional seriacutea la adopcioacuten de medidas cautelares por parte del juzgado Sin embargo tal posibilidad no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticishypariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten cuando el nuacutecleo del debate puede requerir del apoyo de equipos teacutecnicos que necesitan un tiempo para emitir su dictamen
Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar en todo caso la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten competente transcurrido un plazo prudente (por ejemplo de 3 a 6 meses) de modo que la aushytoridad judicial ratifique module o anule dicha resolucioacuten
bull El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones Esa mayor exigencia comprende referir todas las circunstancias de hecho de relevancia para el nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes supeshyrior y la manera en que se han ponderado
Para el caso de que la decisioacuten adoptada difiera de la opinioacuten del nintildeo el juez deberaacute explicar las razones que le han llevado a adoptarla y cuando por motivos excepcionales el juez deba fallar contra el intereacutes superior del nintildeo (p ej porque entre en conflicto con el de otro menor) habraacute de asegurarse el juzgador de explicar coacutemo dicho intereacutes fue objeto de una considerashycioacuten primordial en el proceso intelectual que condujo a la sentencia
bull Las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso La sentencia se notifica uacutenicamente a las partes y el nintildeo tendraacute conocimiento de lo decidido a traveacutes de la Administracioacuten que ejerza su tutela o de quien asuma su guarda Como se ha dicho la normativa no preveacute una viacutea general para que el menor en cuestioacuten pueda disentir de la decisioacuten adoptada y menos para convertirse en una suerte de parte a partir de la comunicacioacuten de la sentencia de instancia La implantacioacuten de estas medidas requiere de una nueva visioacuten de la posicioacuten procesal del nintildeo y de sus posibilishydades de actuacioacuten en cualquier fase del procedimiento sin exigirle que se constituya desde el inicio en la condicioacuten formal de parte
bull Como se ha apuntado en este estudio para el Comiteacute de Derechos del Nintildeo laquola escucha debe ser entendida como un proceso y no como un acontecimiento singular y aisladoraquo Por tanto en los casos en los que se llega a una apelacioacuten el derecho del nintildeo a ser escuchado no ha de entenderse a priori cumplido por el traacutemite desarrollado en la primera instancia sobre todo cuando entre la primera decisioacuten y la apelacioacuten media un periacuteodo de tiempo considerable El derecho a ser escuchado ha de sobreponerse por tanto a planteamientos reduccionistas del alcance de la segunda instancia dado que lo relevante en este punto es el superior intereacutes del nintildeo que puede variar con el paso del tiempo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
51 Procesos de familia cuando hay nintildeos Las normas civiles y procesales configuran una serie de procesos agrupados en la Ley de Enjuiciashymiento Civil bajo el epiacutegrafe laquode los procesos matrimoniales y de menoresraquo (arts 769 a 781) dedishycados a regular los sistemas de solucioacuten judicial de crisis familiares Esta normativa procedimental se ve completada en algunos puntos con previsiones del Coacutedigo Civil (arts 81 a 107)
En lo que interesa a los efectos del presente estudio cabe distinguir una serie de procesos
bull El proceso contencioso de nulidad separacioacuten y divorcio (art 770 LEC)
bull El proceso de mutuo acuerdo de separacioacuten y divorcio (art 777 LEC)
bull La determinacioacuten que puede realizarse en diversos momentos procesales de medidas relatishyvas a los hijos (arts 771 a 776 LEC)
Las dos claves de estos procesos son 1) el acuerdo o desacuerdo de las partes21 y 2) el que el proshyceso afecte o no a nintildeos Al igual que con el proceso de oposicioacuten no se trata de hacer un anaacutelisis de los referidos procedimientos sino uacutenicamente examinar las viacuteas para que el derecho del menor a ser escuchado a que su opinioacuten sea tenida en cuenta y en definitiva a que se salvaguarde su superior intereacutes se vean debidamente atendidos
La consecuencia inmediata del hecho de que una decisioacuten judicial en este aacutembito afecte a menores es la intervencioacuten de caraacutecter preceptivo del Ministerio Fiscal conforme a lo previsto en el artiacuteculo 7492 de la Ley de Enjuiciamiento Civil El fiscal es llamado al proceso desde el momento en que se advierte que existen menores afectados incluso ante la solicitud de medidas previas a la presentashycioacuten de una demanda (las conocidas como laquoprovisionaliacutesimasraquo)
21 Con el fin de facilitar salidas acordadas y evitar que los menores hayan de involucrarse en la tensioacuten que viven sus progenitores y vivir un conflicto de lealtades se incorporoacute al ordenamiento espantildeol a traveacutes de la Ley 152005 de 8 de julio por la que se modifican el Coacutedigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacioacuten y divorcio la llamada mediacioacuten intrajudicial El artiacuteculo 770 regla 7ordf LEC contempla la posibilidad de interrupcioacuten del procedimiento judicial para que las partes se sometan a un proceso de mediacioacuten La Guiacutea para la praacutectica de la mediacioacuten intrajudicial publicada en 2013 por el Consejo General del Poder Judicial contiene un protocolo especiacutefico para la mediacioacuten familiar (pp 41 a 86)
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Las estadiacutesticas oficiales22 reflejan un alto iacutendice de litigiosidad en materia matrimonial aunque maacutes moderado que el quinquenio precedente y una marcada tendencia de los coacutenyuges a adoptar soluciones pactadas
CRISIS FAMILIARES TOTALES 2008-2012
Nulidades 674
Separacioacuten de mutuo acuerdo 25469
Separacioacuten contenciosa 11504
Divorcio consensuado 340870
Divorcio no consensuado 178324
Nulidades separaciones y divorcios entre 2008-2012
46 Separacioacuten mutuo acuerdo
01 Nulidades
32 Divorcio no consensuado
21 Separacioacuten contenciosa
612 Divorcio consensuado
En el siguiente graacutefico dedicado a analizar la presencia de hijos menores en las crisis de familia se observa que este hecho se produce en maacutes de la mitad de las rupturas No se dispone de datos sobre cuaacutentos de estos procedimientos son contenciosos y cuaacutentos de mutuo acuerdo
22 Los graacuteficos y tablas que siguen han sido elaborados por esta Institucioacuten sobre datos del Instituto Nacional de Estadiacutestica (INE) [Inebase Seguridad y Justicia Estadiacutestica de nulidades separaciones y divorcios] lthttpwwwineesjaximenudotype=pcaxisamppath=t18p420p01ampfile=inebasegt El graacutefico de nulidades separaciones y divorcios 2008ndash2012 incluye los datos estadiacutesticos referidos a procesos matrimoniales de parejas del mismo y de diferente sexo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
SEPARACIONES Y DIVORCIOS CON Y SIN HIJOS MENORES ENTRE 2008-2012
300000
250000
200000
150000 468 532
100000
50000
434 566 0 SEPARACIONES DIVORCIOS
Ninguacuten hijo menor de edad Con hijos menores de edad
Esta realidad se atiende a traveacutes de un sistema en el que coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados en familia lo que en funcioacuten de la competencia territorial de los oacuterganos judiciales puede traducirse en un trato desigual que no deberiacutea menoscabar los derechos del nintildeo
A este respecto el Consejo General del Poder Judicial sentildealaba lo siguiente
La especializacioacuten de Juzgados para el conocimiento en exclusividad de determinadas materiashellip se puede presentar como una medida adecuada para el logro de una Justicia raacutepida eficaz y de calidad que la sociedad espantildeola demanda Efectivamente el sometimiento del conocimiento y enjuiciamiento de determinadas materias a oacuterganos judiciales cuyo titular como consecuencia de la especializacioacuten de dicho oacutergano estaacute en condiciones de poseer una especiacutefica y profunda formacioacuten y experiencia en esas materias puede constituir en determinados supuestos una garantiacutea no soacutelo de calidad de las resoluciones judiciales sino tambieacuten de la mayor agilidad con que se dicten y la formacioacuten de criterios unitarios al resolver cuestiones ideacutenticas o de la misma iacutendole lo que se proyecta en definitiva a favor de la seguridad juriacutedica23
La especializacioacuten no ha de considerarse en teacuterminos generales como una ventaja absoluta sino que debe ponderarse la eventual peacuterdida de flexibilidad en el conjunto del sistema judicial que puede llevar aparejada Ademaacutes la ventaja que puede proporcionar la generalizacioacuten de determinados oacuterganos especializados exige contar no soacutelo con profesionales judiciales bien formados sino con medios de apoyo suficientes e idoacuteneos24
No obstante en un aacutembito tan vinculado con los menores resulta claro que el juzgador requeriraacute mdashademaacutes de una formacioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicosmdash de la necesidad de equipos teacutecnicos de apoyo Si el juzgado no dispone de tales apoyos difiacutecilmente podraacute asumir la tarea que la Convencioacuten le impone y menos con la necesaria agilidad
Desde otra oacuteptica la especializacioacuten es tambieacuten un medio para hacer econoacutemicamente maacutes viable el cumplir con los requerimientos relativos al entorno propicio y que inspire confianza al nintildeo
23 Informe del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 13 de octubre de 2005 sobre las proposiciones de Ley Orgaacutenica de modificacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial para proceder a la creacioacuten de la jurisdiccioacuten de familia que reproduce el emitido el 12 de febrero de 2003 p 9
24 Asiacute se indica en el Documento Reforma Judicial en Europa Parte II Directrices para la Administracioacuten eficaz de la justicia 2012ndash2013 elaborado por la Red Europea de Consejos de Justicia sect 15 y 16
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La escucha y el intereacutes superior del menor
52 El rol del nintildeo en estos procesos Ante una crisis matrimonial la primera fuente de informacioacuten que los nintildeos han de tener sobre su sishytuacioacuten y sobre las expectativas provendraacute de sus progenitores En un contexto de disputas de pareja existe un riesgo de que en muchos casos dicha informacioacuten sea parcial y sesgada en un intento de poner al nintildeo a favor de quien traslada la informacioacuten El intereacutes superior del menor siempre presente en el marco de la responsabilidad parental se torna si cabe maacutes relevante en las situaciones de conflicto familiar En particular las autoridades judiciales tienen la responsabilidad de asegurarse de que el menor es consciente de sus derechos de intervenir en el proceso y de que sus opiniones se tengan en cuenta
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coinciden en que dicha situacioacuten de intento de uso del menor es frecuente especialmente en los procesos matrimoniales contenciosos y que la informashycioacuten con la que llegan los nintildeos sobre la situacioacuten que les afecta es por lo general escasa y confusa Por ello entre los retos principales de jueces fiscales y equipos teacutecnicos estaacute garantizar que los menores dispongan de una informacioacuten veraz completa y objetiva
La primera actuacioacuten que cabe plantear en este tipo de procesos es la solicitud de medidas provisioshynales previas a la formulacioacuten de la demanda (art 771 LEC) Se trata de una solucioacuten procesal penshysada para situaciones subjetivas de urgencia en donde a priori no se presume que vaya a existir acuerdo entre los coacutenyuges La solicitud puede presentarse sin necesidad de disponer de abogado o procurador Entre las medidas que cabe solicitar estaacuten las referidas a los nintildeos de entrelas previstas en el artiacuteculo 103 del Coacutedigo Civil25
La norma procesal no parece estar pensando en la escucha del menor en este momento preliminar del proceso De hecho se establece que tras la presentacioacuten de la solicitud se celebre una compareshycencia a la que deberaacuten acudir los coacutenyuges y el Ministerio Fiscal Se preveacute en este traacutemite la posibishylidad de practicar pruebas cuando resulte necesario pero la audiencia del menor no es una prueba
Las exigencias del artiacuteculo 12 de la Convencioacuten de Derechos del Nintildeo y del artiacuteculo 9 de la Ley Orshygaacutenica 11996 no permiten que pueda excluirse de este aacutembito la escucha del menor aunque en un contexto de medidas provisionales dicha escucha pueda resultar maacutes complicada
Ciertamente se trata de una decisioacuten con alcance temporal limitado pero esto no le resta importanshycia ni capacidad de afectar a la vida del nintildeo ya que contra la misma no cabe recurso alguno y sus efectos pueden prolongarse hasta la sentencia definitiva siendo asiacute que seguacuten el INE la duracioacuten media de los procesos de divorcio en el antildeo 2012 fue de 518 meses y una deacutecima parte de los procedimientos superaron el antildeo de tramitacioacuten Para conciliar esta exigencia con las dificultades de orden praacutectico cabe admitir que las modalidades de escucha puedan modularse en cuanto a su alcance pero no respecto del hecho de que debe ser escuchado
25 Entre estas medidas estaacute laquo1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor 2ordf Determinar teniendo en cuenta el intereacutes familiar maacutes necesitado de proteccioacuten cuaacutel de los coacutenyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiarhellip asiacute como tambieacuten las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno 3ordf Fijar la contribucioacuten de cada coacutenyuge a las cargas del matrimoniohellip Se consideraraacute contribucioacuten a dichas cargas el trabajo que uno de los coacutenyuges dedicaraacute a la atencioacuten de los hijos comunes sujetos a patria potestad (hellip)raquo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
Procede ahora examinar las posibilidades de participacioacuten del nintildeo en los procesos contenciosos y de mutuo acuerdo
bull En estos procedimientos los tres preceptos fundamentales sobre la escucha son el paacuterrafo 6 del artiacuteculo 92 del Coacutedigo Civil asiacute como la regla 4ordf paacuterrafo segundo del artiacuteculo 770 y el paacuterrafo 5 del artiacuteculo 777 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil Las claves comunes a los 3 preceptos establecen 1) se debe oiacuter a los menores que tengan suficiente juicio y tan solo para el proceso contencioso se establece la edad de 12 antildeos como presuncioacuten objetiva de tal situacioacuten 2) la audiencia no se considera un acto inexcusable sino que se efectuaraacute laquocuando se estime necesashyrioraquo y 3) la iniciativa para realizar esta audiencia puede acordarse de oficio o partir de la peticioacuten del fiscal las partes miembros del equipo teacutecnico judicial o del propio menor
Esta normativa no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad Prueba de ello es que con preceptos sustancial-mente ideacutenticos los expertos consultados por esta Institucioacuten indicaron que las exploraciones de nintildeos en procesos de mutuo acuerdo son escasas Tales previsiones van maacutes allaacute de la excepcioacuten a este derecho que se establece con un criterio claramente restrictivo en el artiacuteculo 91 de la Ley Orgaacutenica 11996 a tenor del cual laquocuando el menor solicite ser oiacutedohellip la deneshygacioacuten de la audiencia seraacute motivadahellipraquo Como puede apreciarse estamos ante una previsioacuten garantista no ante la atribucioacuten al juez de la posibilidad de no escuchar26
bull En estos procesos y dejando aparte los casos de nulidad matrimonial la intervencioacuten del Mishynisterio Fiscal tiene como fundamento la defensa de los intereses de unos afectados que estaacuten en una posicioacuten de debilidad en este caso los menores Cabe preguntarse si esta previsioacuten es suficiente a los efectos de que el nintildeo disponga de asistencia juriacutedica en el sentido de la Obshyservacioacuten General 14 paraacutegrafo 96 La posicioacuten institucional del fiscal es la de imparcialidad lo que no casa bien con una representacioacuten de intereses particulares si bien su obligacioacuten de proteccioacuten del superior intereacutes del menor ha de modular esta construccioacuten de principio
Conocida a traveacutes de la escucha la opinioacuten del nintildeo el Ministerio Fiscal puede velar en la mashyyoriacutea de los casos por que sea debidamente tenida en cuenta De lo contrario en los casos en que el Ministerio Fiscal no considere que la opinioacuten del nintildeo se corresponde con su intereacutes se produciriacutea una situacioacuten de discrepancia que deberiacutea resolverse en la liacutenea apuntada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en la Observacioacuten General y paraacutegrafo citados a traveacutes de la designacioacuten de quien pudiera atender especiacuteficamente a sus intereses lo que en nuestro derecho se articula a traveacutes del nombramiento de un defensor judicial Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
bull La capacidad de iniciativa del menor para acceder al juez y al fiscal en el proceso matrimonial dependeraacute en gran medida de su edad capacidad de juicio y de la buena (o deficiente) inforshymacioacuten que le hayan facilitado sus padres Aunque jueces y fiscales consultados por esta Insshytitucioacuten sentildealan que el acceso de los nintildeos no plantea especiales dificultades praacutecticas tanto a traveacutes de cartas como de manera directa (acudiendo a las dependencias judiciales y pidiendo ser recibidos) los abogados y representantes de las entidades que trabajan con la infancia no coincidieron en esta impresioacuten Con independencia del grado de acceso que en cada caso se deacute lo relevante seraacute el meacutetodo para asegurar que ese acceso se produzca de manera general
26 Hay tambieacuten que tener presente lo dispuesto en el art 23 del Reglamento 22012003 del Consejo de la Unioacuten Europea de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia el reconocimiento y la ejecucioacuten de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental que establece laquoLas resoluciones sobre responsabilidad parental no se reconoceraacuten (hellip) b) si se hubieren dictado excepto en casos de urgencia sin haber dado posibilidad de audiencia al menor en violacioacuten de principios fundamentales de procedimiento del Estado miembro requeridoraquo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
temprana mdashpues de lo contrario no seraacute posible detectar a tiempo eventuales conflictos de interesesmdash y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
bull Respecto a los requerimientos relativos al entorno amigable la forma de conducir la audiencia del menor el especial cuidado que ha de ponerse en determinar el grado de libertad del nintildeo y su exposicioacuten a eventuales presiones la evaluacioacuten de los potenciales riesgos a los que se enfrenta asiacute como la determinacioacuten de su grado de madurez no presentan especialidades sobre lo ya dicho en este estudio dado que se trata de principios transversales En este aacutemshybito ha de prestarse particular atencioacuten al conflicto de lealtades que puede padecer el nintildeo a consecuencia del enfrentamiento de sus progenitores Tambieacuten resulta significativo a estos efectos el tipo de proceso elegido contencioso o de mutuo acuerdo
bull Dado que el menor ha de ser escuchado cuando se adopte una decisioacuten que le afecte en la fase cautelar del proceso la prudencia para evitar reiteraciones innecesarias de los actos de escucha podriacutea aconsejar no llamar nuevamente al menor cuando las peticiones de las parshytes sobre las que ha de adoptarse la decisioacuten no difieran en lo sustancial de las adoptadas de forma provisional salvo que el nintildeo lo pida Ahora bien cuando se introduzcan elementos nuevos la opinioacuten del menor no debe ser ajena al debate con independencia del momento procesal en que se esteacute
bull En el momento de la toma de decisioacuten ha de aplicarse la exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones a la que ya se ha aludido en este estudio en especial en lo que se refiere a la justificacioacuten de las razones por las que no se ha escuchado al menor ndashlo que soacutelo podraacute fundamentarse en la falta de juicio propio o en la renuncia del nintildeo- y en lo relativo a las razones que expliquen una decisioacuten que se aparte de la opinioacuten de este Resulta preciso subrayar aquiacute que si bien el juez no estaacute vinculado por la opinioacuten del nintildeo siacute ha de asegurarse de que esta opinioacuten es objeto de especial ponderacioacuten Lo que el menor dice a la luz de su grado de madurez ha de integrarse de manera destacada en el proceso de reflexioacuten que debe llevarse a cabo y debe quedar reflejado de forma pormeshynorizada en la argumentacioacuten que sustenta la decisioacuten
bull Como se ha dicho las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso En estos procesos tal tarea recae primariamente en los padres aunque en los casos en que el desarrollo del proceso haya puesto de manifiesto que el menor mantiene una opinioacuten distinta a lo decidido el juez o el fiscal deberiacutean asumir directamente esta tarea
bull La organizacioacuten familiar acordada tras una ruptura de pareja tiende a ser muy cambiante esshypecialmente en los casos en que hay nintildeos El artiacuteculo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la modificacioacuten de las medidas laquosiempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlasraquo El traacutemite variaraacute en funcioacuten del acuerdo o no de los progenitores Los procesos matrimoniales contenciosos registran un mayor nuacutemero de incidentes de ejecucioacuten En estas circunstancias ha de darse por reproducido todo lo indicado respecto de la escucha y participacioacuten del nintildeo
En las jornadas convocadas para la preparacioacuten del presente estudio se plantearon las dishyficultades que entrantildea en ocasiones la ejecucioacuten de las medidas adoptadas respecto de los menores habitualmente adolescentes cuando estos mantienen una voluntad renuente Las soluciones legales al incumplimiento de las medidas (art 776 LEC) no contemplan este sushy
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
puesto La solucioacuten para estos casos maacutes que en considerar medidas coercitivas que pueden resultar desproporcionadas cuando no inviables ha de estar en la posibilidad de que el menor acceda a plantear su oposicioacuten a las medidas que le afectan y las razones en que se basa La norma permite que no solo los progenitores sino tambieacuten el Ministerio Fiscal inste esta modifishycacioacuten de medidas pero para que ello constituya una solucioacuten efectiva el nintildeo o adolescente debe tener la confianza de que su opinioacuten seraacute escuchada y atendida Para ello seraacute esencial la experiencia que haya acumulado en el proceso precedente
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Conclusiones
6CONCLUSIONES
1 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo constituye un cambio sustancial del enfoque sobre la posicioacuten de los menores con respecto a las decisiones que les afecten Se reconoce que estos tienen opiniones propias que deben ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez y que por ello estaacuten llamados a participar en los procesos de adopcioacuten de tales decisiones especialmente en todas las actuaciones administrativas y judiciales
2 El derecho a ser escuchado forma parte del nuacutecleo fundamental de la Convencioacuten junto con el derecho a la vida a la no discriminacioacuten y el derecho a que el intereacutes superior del menor sea una consideracioacuten primordial Ademaacutes de ello el derecho del nintildeo a ser escuchado y a que sus opiniones se tomen en serio debe tambieacuten entenderse como un principio esencial para la detershyminacioacuten el mejor intereacutes del nintildeo considerado un intereacutes superior
3 El titular del derecho a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta es cualquier nintildeo por lo que la escucha habraacute de adaptarse a las particularidades de cada menor
4 Siempre deberaacute producirse la escucha del menor salvo renuncia de este o constatacioacuten de la ausencia de juicio propio No obstante debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio La aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir el acto de escucha resulta improcedente
5 Ante la existencia de un riesgo para el nintildeo derivado del hecho de manifestar su opinioacuten la configuracioacuten del derecho a la escucha como renunciable uacutenicamente por voluntad del nintildeo conlleva que haya que prever una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de la audiencia Otro tanto cabe decir de las medidas para prevenir la victimizacioacuten que podriacutea producirse por la reiteracioacuten de actos de escucha
6 Para el enjuiciamiento de los dos procesos examinados en este estudio coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados estos uacuteltimos denominados laquojuzgados de famishyliaraquo En un aacutembito tan vinculado con los menores el juzgador requeriraacute ademaacutes de una formashycioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicos disponer de equipos teacutecnicos de apoyo Tambieacuten ha de tenerse en cuenta que en oacuterganos generalistas resulta maacutes difiacutecil disponer de espacios adecuados y de protocolos de actuacioacuten para facilitar que el menor pueda sentirse coacutemodo La extensioacuten de los oacuterganos judiciales especializados en este aacutembito asegurariacutea un tratamiento maacutes adecuado y aacutegil en el conjunto del territorio
7 La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo difiere de la utilizada por la Convencioacuten que pone el acento en la escucha puesto que en la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posishycioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo mashynifestado por el nintildeo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
8 La normativa sobre los procesos de crisis familiar no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad
9 No estaacute previsto un meacutetodo para asegurar que la comunicacioacuten del nintildeo con el juez y con el fiscal se produzca de manera general temprana y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
10 En la actuacioacuten de las entidades de proteccioacuten los menores no reciben por lo general una inforshymacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma Resulta por tanto difiacutecil que un nintildeo que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de proteccioacuten acordadas pueda plantear esta discrepancia ante la autoridad judicial
11 La dificultad que presenta para el menor plantear ante la autoridad judicial sus discrepancias con las medidas administrativas que se puedan haber adoptado por una entidad de proteccioacuten puede resolverse por diferentes viacuteas 1) Designacioacuten de un laquodefensor judicialraquo tras el acceso directo del nintildeo al juez 2) asuncioacuten por el Ministerio Fiscal de la representacioacuten procesal del menor y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio Atendiendo a la facilidad de acceso para el menor y a la conveniencia de no desdibujar el perfil institucional del Ministerio Fiscal la tercera de las opciones parece la maacutes viable
12 Para los procesos de familia la funcioacuten de garantizar el acceso al proceso de las opiniones del menor puede corresponder al Ministerio Fiscal Pero en los casos en que el fiscal y el nintildeo disshycrepen la solucioacuten maacutes adecuada puede ser el nombramiento de un laquodefensor judicialraquo Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
13 En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse el derecho de audiencia Solo se hacen referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado Desde el punto de vista praacutectico no existen protocolos comunes para la realizacioacuten de la audiencia del menor
14 Se ha constatado una tendencia a trasladar al menor que su opinioacuten no es decisiva para la reshysolucioacuten que finalmente se adopte con el objeto de aliviarle del peso de la responsabilidad Sin embargo la Convencioacuten aboga por poner en valor la importancia de lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta Aunque el juez ha de ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la decisioacuten del menor puede acabar no siendo determinante la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstancias que estaacuten en juego
15 El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en su deber de motivar las resoluciones especialmente cuando se falle contra la opinioacuten del menor o se deban garantizar otros intereses objeto tambieacuten de especial proteccioacuten
16 La comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten adoptada importante para que este pueda reaccionar e incluso recurrir si lo desea no se contempla en las normas de derecho interno En buena medida ello es asiacute porque las normas procesales pivotan sobre la condicioacuten juriacutedica de parte El menor soacutelo tiene esa consideracioacuten cuando dispone de un laquodefensor judicialraquo figura en principio pensada como respuesta a un conflicto de intereses y no como viacutea ordinaria para reaccionar o recurrir
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Conclusiones
17 El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de proteccioacuten conduce a examinar el modelo de procedimiento El sistema legal de proteccioacuten estaacute basado en unos organismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes y difiacutecilmente revershysibles por el impacto que tienen en la vida del nintildeo Frente a ello la adopcioacuten de medidas caushytelares no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticipariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar o modular transcurrido un plazo prudente la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten
18 El ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteficas de recurso cuando el nintildeo considere que su deshyrecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no ha sido satisfecho
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Recomendaciones
7 RECOMENDACIONES
Para llevar a cabo las reformas legislativas y organizativas necesarias en materia civil procesal y de proteccioacuten de menores
71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de eacuteste no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Elminar los criterios de edad respecto al derecho del nintildeo a ser escuchado sustituyeacutendoshylos por la presuncioacuten de la capacidad del menor para formarse un juicio propio
3 Establecer que la apreciacioacuten de falta de madurez a estos efectos debe venir sustentada por un informe teacutecnico del equipo psicosocial adscrito al juzgado que deberaacute tener preshysente el enfoque al respecto de la Convencioacuten y el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
4 Introducir el beneficio de justicia gratuita a favor de los menores que con independencia de sus progenitores o tutores deseen hacer valer sus opiniones en procesos en que se ventilen cuestiones que les afecten
5 En liacutenea con lo establecido en el artiacuteculo 5 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de Derechos de los Nintildeos reconocer al menor nuevos derechos de participacioacuten en los proshycesos que versen sobre asuntos que les afecten y en particular la posibilidad de ejercitar de manera total o parcial los derechos de las partes Asimismo modificar la regulacioacuten del defensor judicial para facilitar el acceso y representacioacuten del menor en el proceso
6 Introducir para los procesos de familia la previsioacuten de nombramiento de un defensor jushydicial cuando el fiscal y el menor discrepen sobre lo que conviene a su superior intereacutes
7 Incorporar los principios que han de regir los actos de audiencia del menor en particular sobre la confidencialidad del acto la forma de realizarlo el entorno en que ha de desarroshyllarse la relevancia que cabe otorgar a la opinioacuten del menor o la capacidad del nintildeo para abordar las cuestiones que considere pertinentes
8 Establecer un deber de motivacioacuten reforzado de las decisiones judiciales particularmente cuando el juez se aparte de la opinioacuten manifestada por el menor o cuando no haya proshycedido a su escucha
9 Contemplar la comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten judicial adoptada en aquello que le afecte Asimismo otorgarle viacuteas especiacuteficas de recurso aun cuando no hubiera sido parte del proceso de instancia
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La escucha y el intereacutes superior del menor
10 Promover la generalizacioacuten de juzgados de primera instancia como juzgados de familia especializados Asimismo en cooperacioacuten con las Comunidades Autoacutenomas que tengan transferidas las competencias sobre medios personales y materiales al servicio de la Administracioacuten de Justicia promover la adaptacioacuten de espacios a las especiales neceshysidades de los nintildeos y la adscripcioacuten de equipo psicosociales propios a estos juzgados especializados
11 Reforzar las dotaciones del Ministerio Fiscal al objeto de que pueda incrementar el nuacutemero de fiscales especializados en el aacutembito civil de menores
12 Examinar el modelo de procedimiento de oposicioacuten a las medidas administrativas de proshyteccioacuten al objeto de reducir sensiblemente los tiempos de tramitacioacuten y en caso de que ello no se considere posible sin merma de los derechos de las partes variar dicho modelo hacia un sistema de examen y ratificacioacuten judicial obligatoria de las decisiones adminisshytrativas
72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de este no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Disponer la remisioacuten al Ministerio Fiscal del expediente administrativo completo de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten en el momento en que se le comunique la resolucioacuten de desamparo
3 Impulsar en cooperacioacuten con la Fiscaliacutea General del Estado y con Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores las medidas necesarias para facilitar el acceso telemaacutetico de los fiscales a los expedientes administrativos y a los informes de seguimiento de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten
4 Promover en coordinacioacuten con el Ministerio Fiscal y la Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores la adopcioacuten de un protocolo comuacuten para la armonizacioacuten de los expedientes de los menores con respecto al contenido miacutenimo de los informes documentos a incorshyporar actuaciones de informacioacuten al menor acreditacioacuten de la escucha del menor por las autoridades administrativas opiniones del menor y demaacutes incidencias que hayan de tener necesario reflejo en dichos expedientes
5 Establecer en coordinacioacuten con el Ministerio de Justicia el acceso general de todos los menores sometidos a medidas de proteccioacuten a la asistencia juriacutedica gratuita desde el momento de su declaracioacuten en desamparo
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Anexos
ANEXOS
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
I Garantiacuteas judiciales con relacioacuten a las medidas de proteccioacuten de menores en situacioacuten de desamparo
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado (art 12 CDN y art 9 LO 11996) Incidencia de la edad
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta tanto en viacutea administrativa como judicial
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal yo escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten y orientacioacuten sobre las viacuteas adecuadas para la defensa de sus intereses
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico
bull Acceso del menor a un abogado
bull Forma en que se escucha y orienta al menor por parte del fiscal el teacutecnico del equipo y en su caso el abogado
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal (art 3 Estatuto Orgaacutenico del Ministerio Fiscal [EOMF] y art 174 CC)
bull iquestQueacute documentacioacuten remite la Administracioacuten junto con la resolucioacuten de desamparo y otras posibles medidas que afecten al menor iquestQueacute otra documentacioacuten seriacutea conveniente poner a disposicioacuten del fiscal para que este pueda valorar la situacioacuten del menor
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece a cada uno de ellos
bull Comprobacioacuten semestral de la situacioacuten del menor iquestCoacutemo se realiza el seguimiento de esta situacioacuten Informes entrevistas visitas
bull iquestCuaacuteles son las circunstancias que se notifican al fiscal sobre la situacioacuten y evolucioacuten del menor (Modificacioacuten de visitas ofrecimiento de acogimiento en familia extensa cambio de centro etc)
bull Tipo y frecuencia de las medidas propuestas al juez desde la Fiscaliacutea
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
B El proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
B1 Inicio del proceso de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores
bull iquestQueacute informacioacuten y orientacioacuten juriacutedica previa reciben los padres los menores y otros familiashyres en su caso
bull Escrito inicial (artiacuteculo 7802 LEC) Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado iquestQuieacuten puede presentarlo (padres menor otros familiares acogedores)
bull Cumplimiento del plazo de 20 diacuteas de remisioacuten del expediente administrativo al Juzgado competente
bull Presentacioacuten de la demanda Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado Capashycidad del menor para oponerse Posibilidad de designacioacuten del defensor judicial Capacidad de otros familiares y acogedores Posibilidad de oposicioacuten a las medidas y su papel en el proceso
B2 Cuestiones que se suscitan en el proceso de oposicioacuten
bull Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones
bull Pruebas de oficio maacutes frecuentemente practicadas
bull Oposicioacuten a medidas concretas (reacutegimen de visitas cambio de medida acogimiento familiar residencial cambio de centro etc)
- Papel del fiscal (oposicioacuten)
- Juzgado que conoce del incidente En la praacutectica iquestse produce dispersioacuten En el caso de que asiacute sea iquestqueacute mecanismos existen para detectarlo y evitarlo
- Tiempo de tramitacioacuten
- Prejudicialidad penal
- Procesos ulteriores por cambio de circunstancias casos y plazos
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Anexos
B3 Equipos teacutecnicos de Juzgado y de Fiscaliacutea
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Cooperacioacuten con equipos teacutecnicos de la Administracioacuten
bull Tiempo medio para la citacioacuten a entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor en la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
B4 Entorno adecuado para la audiencia del menor ante jueces fiscales y equipos teacutecnicos Posishybilidad de entrevista conjunta
II Participacioacuten de los menores en los procesos matrimoniales
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado Incidencia de la edad
bull El papel de los padres
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal o escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico iquestAntes y despueacutes del traacutemite formal
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 Actuacioacuten del Ministerio Fiscal en estos procesos civiles ex artiacuteculo 3 EOMF y artiacuteculo 7492 LEC
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece la Fiscaliacutea al menor
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
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La escucha y el intereacutes superior del menor
B La audiencia de los menores
B1 La intervencioacuten del menor en la adopcioacuten de medidas provisionales previas y coetaacuteneas a la demanda
B2 La audiencia del menor por el juez (7704ordf paacuterrafo 2ordm LEC)
bull iquestEn queacute momento procesal se celebra la audiencia del menor iquestEn ese momento el juez cuenta con el informe del equipo teacutecnico
bull iquestEn queacute casos se recaba el auxilio de teacutecnicos iquestEstaacuten presentes el fiscal yo el secretario judicial iquestLa celebracioacuten de una audiencia conjunta del menor junto al juez el fiscal y el teacutecshynico del equipo podriacutea ayudar al juez a tener una visioacuten maacutes global de la situacioacuten del menor
bull iquestQueda constancia escrita o por audiovideo de la audiencia del menor Acceso de las partes
bull iquestExiste un entorno adecuado para la audiencia del menor
bull iquestSe considera necesaria una preparacioacuten especiacutefica del juez y del fiscal para entrevistarse con los menores iquestExisten protocolos de actuacioacuten al respecto
B3 El laquodictamen de especialistas debidamente cualificadosraquo del artiacuteculo 929 CC y el informe del equipo teacutecnico judicial sobre menores (art 7704ordf LEC)
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Consideracioacuten de otros informes teacutecnicos iquestCuaacuteles Tiempo medio para citacioacuten a la entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor iquestEn la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
bull Valoracioacuten por el juez de los informes remitidos por el punto de encuentro que supervisa el reacutegimen de visitas
B4 Especialidades de la separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo (art 7775 LEC en conexioacuten con el art 926 CC)
bull iquestEn queacute supuestos y a queacute edad se pregunta al menor su opinioacuten
bull iquestCoacutemo puede el menor solicitar ser oiacutedo en el proceso
B5 Especialidades de la mediacioacuten familiar (art 7707 LEC)
B6 Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones Tiempo medio de tramitacioacuten
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
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La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
4OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DE MENORES
41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores Los padres tienen la obligacioacuten de prestar asistencia y proteccioacuten a sus hijos La Constitucioacuten parte de esta premisa y establece en su artiacuteculo 39 como tarea de los poderes puacuteblicos la de asegurar la proteccioacuten social econoacutemica y juriacutedica de la familia Por su parte la Convencioacuten dentro del mismo esquema conceptual asume en el artiacuteculo 9 que los nintildeos no han de ser separados de sus padres contra la voluntad de estos y somete la decisioacuten de separarlos mdashconsideraacutendola un mal menormdash a una triple exigencia que resulte necesaria para el superior intereacutes del nintildeo que el proceso esteacute regulado legalmente y que quepa en todo caso revisioacuten judicial de las decisiones que se adopten
El artiacuteculo 1721 del Coacutedigo Civil en la redaccioacuten dada por la Ley Orgaacutenica 11996 atribuye a la entidad puacuteblica a la que en cada territorio esteacute encomendada la proteccioacuten de los menores la tushytela de estos cuando se constate que se encuentran en situacioacuten de desamparo La loacutegica de este precepto es la de establecer un reacutegimen de actuacioacuten raacutepido y ejecutivo amparado en la necesidad de minimizar un riesgo que se estima existente para el nintildeo y al tiempo establecer una liacutenea de responsabilidad clara para la Administracioacuten que le dificulte la inhibicioacuten Esta es tambieacuten la filosofiacutea que estaacute detraacutes de la definicioacuten de desamparo que hace la misma norma en teacuterminos muy abiertos (laquoimposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccioacutenraquo laquoprivacioacuten de asistencia moral o materialraquo etc) apertura que la normativa autonoacutemica ha mantenido en orden a no restringir una capacidad de actuacioacuten que se concibe como una salvaguardia de uacuteltimo recurso
Cuando se estima que unos padres o tutores no cumplen adecuadamente con sus obligaciones se ha previsto que las administraciones desplieguen una serie de mecanismos de seguimiento y supervisioacuten de la situacioacuten En la fase inicial de estas actuaciones el protagonismo corresponde al sistema de servicios sociales que en primer teacutermino y salvo en casos de emergencia social deben procurar corregir los problemas detectados a traveacutes de planes de intervencioacuten sociofamiliar Cuando esta actuacioacuten no es viable o no alcanza los resultados deseados mdashbien debido al incumplimiento de los padres del plan establecido bien por circunstancias sobrevenidas que hagan imposible cuidar de sus hijos la Administracioacuten de forma subsidiaria debe intervenir adoptando medidas de proteccioacuten al menor siempre en su superior intereacutes
Este trabajo se desarrolla en la mayoriacutea de los casos sin formalidades administrativas pues en la mayor parte de las comunidades autoacutenomas no existe una declaracioacuten formal de la situacioacuten de riesgo por lo que los progenitores desconocen la trascendencia y posibles consecuencias que puede tener el incumplimiento del plan propuesto por los servicios sociales Ello puede implicar en el origen del conflicto situaciones de indefinicioacuten e inseguridad juriacutedica e incluso de indefensioacuten En los casos
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La escucha y el intereacutes superior del menor
EVOLUCIOacuteN DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Tutelas 25589 26438 26614 29497 30818 30792 30629 30637 30057
Guardas 6109 7208 8321 9598 6536 5834 5694 4693 4537
Total medidas 31698 33646 34935 39095 37354 36626 36323 35330 34594
Nota Sin datos de Eivissa-Formentera en el antildeo 2011
en que la evolucioacuten sociofamiliar no sea positiva se da traslado de la informacioacuten a los servicios de proteccioacuten de menores de la comunidad autoacutenoma correspondiente con el objeto de que se adopshyten medidas maacutes contundentes Los plazos y traacutemites que se siguen en el expediente de proteccioacuten variacutean de una comunidad a otra (p ej el plazo para instruir es en Cataluntildea de 1 antildeo y en La Rioja o Madrid de tres meses prorrogables por dos maacutes)
En la tabla y el graacutefico siguientes se ofrece una perspectiva temporal sobre el nuacutemero de medidas de proteccioacuten adoptadas en el conjunto del territorio nacional Los datos fueron recabados por esta Institucioacuten en el antildeo 2012 en el marco de actuaciones de oficio con las entidades de proteccioacuten En el momento de la redaccioacuten de este estudio no se disponen de datos maacutes recientes
EVOLUCIOacuteN DE LAS M EDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
35000
30000
25000
20000
15000
10000
5000
0 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
TUTELAS GUAR DAS
Los datos anteriores se ofrecen en el cuadro que sigue como tasa por cada 100000 nintildeos al objeto de permitir una ponderacioacuten del impacto sobre el conjunto de la poblacioacuten infantil de nuestro paiacutes
Tasa por cada TASA EVOLUTIVA DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
100000 nintildeoss 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Tutelas 3423 3500 3485 3816 3915 3835 3764 3735 3642
Guardas 1289 1101 1092 1247 832 727 713 573 551
Total medidas 4712 4601 4577 5063 4747 4562 4477 4308 4193
Nota Sin datos de Eivissa-Formentera en el antildeo 2011
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Por uacuteltimo se ofrece un graacutefico que permite comparar el nuacutemero y la tasa de tutelas acordadas en el antildeo 2011 mdashmedida que implica un desplazamiento juriacutedico de la responsabilidad inherente a la patria potestadmdash en las comunidades y ciudades autoacutenomas ordenadas en sentido ascendente por el nuacutemero absoluto de tutelas asiacute como la media nacional de tutelas
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La escucha y el intereacutes superior del menor
La realidad de la proteccioacuten en Espantildea se enfrenta a un conjunto de problemas que aunque exceshyden del aacutembito del presente estudio es necesario tener presente para comprender el contexto en que han de llevarse a cabo las actuaciones judiciales sobre esta materia
bull Insuficiencia de las estructuras de proteccioacuten para atender adecuadamente la carga de trabajo
bull La contundencia de las potestades puacuteblicas reconocidas en este aacutembito que si bien estaacute pensada como instrumento al servicio del intereacutes superior de los menores puede conducir a decisiones graves y de difiacutecil reversibilidad
bull Excesiva duracioacuten de los expedientes administrativos
bull La carencia de informacioacuten y de asistencia juriacutedica de las familias bioloacutegicas desde el primer momento de la intervencioacuten administrativa que les dificulta reaccionar ante las decisiones que se van adoptando
Ante las decisiones administrativas adoptadas en proteccioacuten de menores el remedio previsto es un proceso denominado de laquooposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menoresraquo Se trata de un proceso civil regulado en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Este procedimiento conserva sin embargo la estructura propia de un proceso contencioso-administrativo inhibiendo eso siacute la necesidad de reclamacioacuten previa en viacutea administrativa antes de entablar el proceso El proceso se inicia con un escrito de formulacioacuten de la oposicioacuten11 que da paso a la solicitud por parte del juzgado del expediente administrativo de proteccioacuten para que el solicitante pueda acceder al mismo y formular su demanda A partir de aquiacute el proceso sigue los traacutemites del juicio verbal
42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal El Ministerio Fiscal tiene ademaacutes de la funcioacuten de promocioacuten de la accioacuten de la justicia ante los tribushynales una importante funcioacuten extrajudicial en este aacutembito de proteccioacuten de menores De conformidad con el artiacuteculo 174 del Coacutedigo Civil laquoincumbe al fiscal la superior vigilancia de la tutela acogimiento o guarda de los menoreshellipraquo
La norma establece para el fiscal un triple papel de seguimiento de la situacioacuten de los menores conshytrol perioacutedico de su situacioacuten (se establece una periodicidad semestral) y promocioacuten de las medidas judiciales de proteccioacuten que estime necesarias12 En esencia la norma entiende que la posicioacuten del fiscal es la de un supervisor de la actuacioacuten administrativa
La cuestioacuten a dilucidar es la del contenido y alcance de esa superior vigilancia cuya funcioacuten estaacute ordenada a garantizar el respeto al superior intereacutes del nintildeo
En la Memoria del Ministerio Fiscal13 presentada en 2013 se indica lo siguiente
11 El plazo de interposicioacuten es de 3 meses desde la notificacioacuten de la resolucioacuten que se pretenda impugnar cuando se trata de una declaracioacuten de desamparo y de 2 meses para el resto de las medidas
12 Como muestra del creciente compromiso de la Fiscaliacutea en este aacutembito cabe citar la reciente publicacioacuten de la obra de MaDrigal Martiacutenez-PereDa Consuelo El fiscal y la proteccioacuten juriacutedica de los menores de edad Guiacutea praacutectica Valladolid Fundacioacuten Aequitas y Fundacioacuten Aranzandi-Lex Nova 2013
13 Memoria elevada al Gobierno de S M por el Fiscal General del Estado Madrid Centro de Estudios Juriacutedicos Ministerio de Justicia 2013 p 432
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
La coordinacioacuten de las Entidades Puacuteblicas con la Fiscaliacutea para consensuar estrategias y supeshyrar divergencias y la inexistencia de equipos teacutecnicos independientes a disposicioacuten del Fiscal de Proteccioacuten explican que sea muy escaso el nuacutemero total de impugnaciones formuladas por el Fiscal (10) frente al de las presentadas por particulares (1450) Rara vez discrepa el Fiscal del criterio administrativo sobre la necesidad de separacioacuten de un nintildeo de sus padres pudiendo diferir en relacioacuten con la idoneidad de los acogedores en familia extensa o con el reacutegimen de comunicaciones y visitashellip
Para comprender coacutemo se concibe la actuacioacuten del Ministerio Fiscal en este aacutembito hay que reparar en el contenido del paacuterrafo primero del artiacuteculo 1742 del Coacutedigo Civil que establece que se comunishycaraacute al fiscal laquola noticia de nuevos ingresosraquo en el sistema de proteccioacuten las resoluciones adminisshytrativas y laquolos escritos de formalizacioacuten relativos a la constitucioacuten variacioacuten y cesacioacuten de las tutelas guardas y acogimientosraquo asiacute como cualquier novedad de intereacutes en las circunstancias del menor
Las opiniones recabadas por esta Institucioacuten de miembros del Ministerio Fiscal coinciden en que la norma citada configura principalmente un sistema de control de legalidad dado ademaacutes que la Fisshycaliacutea no tiene por lo general medios teacutecnicos propios para poder supervisar la situacioacuten sociofamiliar que se halla en el origen del conflicto ni las intervenciones desplegadas por los servicios de protecshycioacuten Lo que llega al fiscal es una resolucioacuten de desamparo o de una medida de proteccioacuten de otra naturaleza acordada por la autoridad administrativa y no el expediente completo del menor El control que primariamente cabe hacer en estas circunstancias versa sobre la suficiencia de la motivacioacuten
La Circular de la Fiscaliacutea General del Estado 82011 sobre criterios para la unidad de actuacioacuten especiashylizada del Ministerio Fiscal en materia de proteccioacuten de menores14 llama la atencioacuten sobre la posibilidad de que sea el propio Ministerio Fiscal el que impulse la actividad protectora de las entidades puacuteblicas comunicando cualquier situacioacuten de eventual riesgo y actuando frente a la inactividad administrativa En este marco se preveacute que la fiscaliacutea exija la notificacioacuten tanto de las resoluciones en las que se adopten medidas de proteccioacuten como aquellas otras en que se denieguen las medidas interesadas
La previsioacuten de la norma civil relativa a la remisioacuten al Ministerio Fiscal de resoluciones y no del expediente implica una carencia de principio respecto del conocimiento cabal del problema Debe apuntarse como buena praacutectica la solucioacuten adoptada en la Comunidad Autoacutenoma de Aragoacuten en la que el fiscal puede acceder directamente al sistema informaacutetico de la Administracioacuten donde se refleja toda la informacioacuten y seguimiento sobre los menores
En el curso de las jornadas preparatorias del presente estudio se puso de manifiesto que la coexisshytencia en las Secciones de menores de las fiscaliacuteas provinciales15 de los asuntos relativos a menores infractores y a menores en proteccioacuten limita las posibilidades de actuacioacuten en este uacuteltimo aacutembito dada la limitacioacuten de efectivos y el caraacutecter preferente de las actuaciones del orden penal
43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial En la configuracioacuten legal el proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sigue a una serie de actuaciones administrativas de intervencioacuten sobre la vida del nintildeo
Los nintildeos protagonistas del procedimiento administrativo previo deben ser informados y escushy
14 Hecha puacuteblica el 16 de noviembre de 2011 p 51
15 Instruccioacuten 12009 de 27 de marzo de la Fiscaliacutea General del Estado sobre la organizacioacuten de los Servicios de Proteccioacuten de las Secciones de Menores
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La escucha y el intereacutes superior del menor
chados a lo largo del mismo Las leyes de proteccioacuten de menores de las comunidades autoacutenomas recogen este derecho con algunas modulaciones16 (en la mayoriacutea de los casos se establece que ha de oiacuterse siempre a los mayores de 12 antildeos y a menores de esa edad si tuvieran suficiente juicio)
El caraacutecter esencial de la escucha en esta fase administrativa se deduce con facilidad de la configushyracioacuten como derecho en todas las normas autonoacutemicas Ahora bien en la mayor parte de los casos no se establecen sistemas especiacuteficos de garantiacutea17 frente a la desatencioacuten de este derecho por parte de la Administracioacuten
Los teacutecnicos de los equipos psicosociales consultados sentildealaron que no existe un protocolo que facilite la aproximacioacuten al menor para trasladarle la informacioacuten que le permita tomar conciencia de sus derechos y de la importancia de su participacioacuten La experiencia trasladada a esta Instishytucioacuten tanto por representantes de entidades que trabajan con la infancia como por operadores juriacutedicos es que por lo general los menores en proteccioacuten no reciben una informacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma De hecho se destacoacute que dicha informacioacuten raramente estaacute enteramente compilada en el expediente de proteccioacuten ya que con frecuencia en el mismo faltan elementos importantes mdashpor ejemplo todas las actuaciones preshyvias desarrolladas por los servicios sociales de basemdash y que se producen frecuentes mezclas de documentos y faltas de sistematizacioacuten
Estas premisas ponen de manifiesto que un nintildeo con suficiente juicio que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de protecshycioacuten acordadas va a tener severas dificultades para plantear tales discrepancias ante la autoridad judicial
Para afrontar este problema hay que comenzar descartando la posibilidad de que el menor pueda actuar en el proceso a traveacutes de sus progenitores sobre cuyo adecuado desempentildeo de las obligashyciones derivadas de la patria potestad versa la actuacioacuten administrativa a impugnar Tampoco parece que deba ser a traveacutes de la Administracioacuten que ha fijado una posicioacuten con la que el menor puede no estar de acuerdo En teacuterminos teoacutericos quedariacutean tres opciones 1) que el nintildeo acceda directamente al juez incluso antes de estar planteada la oposicioacuten manifestando su discrepancia o en cualquier momento del proceso y que ello pueda dar lugar al nombramiento de un laquodefensor judicialraquo 2) que el Ministerio Fiscal ademaacutes del papel que actualmente tiene reconocido en virtud de la superior vishygilancia que le cumple realizar mdashy que puede llevarle a entablar por sustitucioacuten un procedimientomdash asumiera un rol maacutes directo como representante procesal del menor que asiacute lo demandase en este caso no por sustitucioacuten sino como un supuesto de legitimacioacuten extraordinaria y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio
Las dos primeras opciones plantean dificultades para una faacutecil accesibilidad por parte del nintildeo y respecto del fiscal se hariacutea necesaria una previsioacuten legal expresa de la forma de legitimacioacuten citada
La tercera opcioacuten es la de facilitar el contacto del nintildeo con un abogado Dicho contacto puede suplir algunas de las carencias de informacioacuten que se vienen detectando asiacute como para hacer viable el acceso al juez o al fiscal en teacuterminos adecuados
16 Resulta interesante a estos efectos la matizacioacuten introducida en el paacuterrafo tercero del artiacuteculo 20 de la Ley 122008 de 3 de julio de proteccioacuten integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana a tenor del cual laquoLos menores tienen derecho a obtener toda la informacioacuten que concierna a sus intereses derechos y a su bienestar personal emocional y social en un lenguaje que sea adecuado y comprensible seguacuten su desarrollo evolutivo y madurez El ejercicio de este derecho se ejecutaraacute de manera responsable bajo la orientacioacuten de sus padres representantes legales o guardadoresraquo
17 La Ley Foral 152005 de 5 de diciembre de promocioacuten atencioacuten y proteccioacuten a la infancia y a la adolescencia de la Comunidad Foral de Navarra contiene dentro del artiacuteculo 22 dedicado al derecho a ser oiacutedo la previsioacuten de que la denegacioacuten de la audiencia solicitada por el menor o por la persona que le represente seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a los solicitantes y frente a la misma cabraacute accioacuten ante la jurisdiccioacuten civil laquosin necesidad de recurso administrativo previoraquo
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Para desarrollar esta funcioacuten parece imprescindible que los profesionales que deben prestar esta asistencia cuenten con la adecuada formacioacuten y esteacuten especializados lo que conlleva la formacioacuten de turnos de oficio especiacuteficos en proteccioacuten de menores
44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten Los datos anuales disponibles sobre declaracioacuten de tutela ex lege por el conjunto de las entidades de proteccioacuten cruzados con los que publica la Fiscaliacutea General del Estado permiten indicar que un porshycentaje significativo de las decisiones administrativas de proteccioacuten es sometido a revisioacuten judicial por la viacutea de la oposicioacuten regulada en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil No ha de olvidarse que existen dificultades objetivas para que este nuacutemero pueda ser mayor sobre todo por lo ya indicado sobre la falta de asesoramiento a los familiares desde el inicio del procedimiento administrativo
En este informe se pretende centrar el anaacutelisis en la concepcioacuten que la norma tiene de la participashycioacuten del nintildeo en el proceso y sobre la realidad en que este proceso se desarrolla
La exigencia de la escucha se deriva de la claacuteusula general del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 El artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la ordenacioacuten del proceso a los traacutemites del llamado laquojuicio verbalraquo que no contempla la escucha del menor ―en teacuterminos procesales lo hashybitual es hablar de laquoexploracioacutenraquo― como un traacutemite especiacutefico ni dispone cuaacutendo ha de realizarse
bull El acto de escucha al menor no debe coincidir con el de la vista denominada en este proceso laquoacto del juicioraquo en principio porque ese momento no permite ofrecer al menor un laquocontexto propicio y que inspire confianzaraquo ni resultaraacute faacutecil garantizar al menor un ambiente confidencial
bull El llamado entorno amigable obliga a ajustar en lo posible a la madurez del nintildeo el espacio fiacutesico e incluso el nuacutemero de las personas presentes y su actitud durante el desarrollo del acto Para esta tarea los oacuterganos judiciales especializados cuentan a priori con mayores posibilishydades y haacutebitos para satisfacer estos requerimientos
bull El acto de escucha que debe hacerse por el juez es un momento clave para satisfacer el derecho a la informacioacuten que tiene el nintildeo tanto sobre el acto en siacute y su caraacutecter de derecho y no de obligacioacuten y sus consecuencias como sobre las posibilidades que el menor tiene para asegurarse de que su opinioacuten sea adecuadamente tenida en cuenta
bull El Comiteacute de Derechos del Nintildeo apuesta por que la escucha del menor se realice maacutes como una entrevista que como un examen de ahiacute que el teacutermino laquoexploracioacutenraquo tradicional en las normas procesales espantildeolas no resulte el maacutes adecuado ya que remite a la idea del menor como objeto del proceso y no como sujeto activo del mismo La foacutermula de la entrevista facishylitaraacute que el nintildeo pueda asumir la iniciativa de llevar la conversacioacuten hacia las cuestiones que considere maacutes importantes
bull Una primera cuestioacuten criacutetica es determinar el grado de libertad del nintildeo que ha de ser escushychado o lo que es lo mismo su grado de exposicioacuten a eventuales presiones y el impacto que eacutestas puedan tener La correcta evaluacioacuten del riesgo al que pueda verse expuesto presupone la necesidad de que quien haya de escuchar al menor disponga de toda la informacioacuten releshyvante Esta es una de las razones por la que cobra importancia el hecho de que se disponga del expediente del menor actualizado completo y ordenado En algunos casos la determinashycioacuten del riesgo requeriraacute de la asistencia de equipos teacutecnicos Teniendo en cuenta la configurashycioacuten del derecho a la escucha que soacutelo por voluntad del nintildeo es renunciable la existencia de un riesgo debe implicar una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de este acto pues con ello la presioacuten habriacutea conseguido sus objetivos
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull La otra cuestioacuten criacutetica es la determinacioacuten del grado de madurez del menor puesto que afecta de manera directa al grado de atencioacuten que haya de prestarse a la opinioacuten del menor con visshytas a la adopcioacuten de la decisioacuten final Nuevamente para los casos menos evidentes el juzgado requeriraacute de apoyo teacutecnico especializado Ahora bien como debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio la aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir a priori el acto de escucha resulta improcedente Asimismo la decisioacuten de no escuchar a un menor que puede comunicarse requeririacutea un informe teacutecnico que objetivara y razonara la falta de madurez de ese nintildeo
bull Uno de los problemas a los que podriacutea enfrentarse un proceso atento a la escucha del menor es el de la reiteracioacuten de las entrevistas o actos de escucha sobre todo si se considera imprescindible la intervencioacuten de un equipo teacutecnico multidisciplinar18 Dado que se debe prevenir en lo posible la reiteracioacuten de estos actos cabe acudir a actuaciones coordinadas o al uso de medios teacutecnicos que permitan concentrar los actos de escucha y que estos tengan una duracioacuten suficiente
bull El proceso en su conjunto ha de tener por objeto supervisar si las medidas adoptadas por una Administracioacuten lo han sido en el intereacutes superior del nintildeo Escuchado eacuteste el siguiente paso se concreta en el acto del juicio En esta vista se han de practicar las pruebas admitidas y se formulan las conclusiones En buena loacutegica lo que el juez haya escuchado del menor debe ser confrontado con las actuaciones que en dicho acto se practiquen en un marco de contradiccioacuten entre las partes En un momento tan determinante previo al de la adopcioacuten de la decisioacuten reshysulta paradoacutejica la ausencia del menor Ciertamente el Ministerio Fiscal que tiene la misioacuten de velar por su superior intereacutes puede hacer valer lo que estime que conviene a dicho intereacutes No obstante si el Ministerio Fiscal no ha participado en el proceso de escucha difiacutecilmente puede saber lo que el nintildeo piensa o desea Este es una de las razones por las que se ha defendido la conveniencia de facilitar al menor una asistencia juriacutedica que vele por la adecuada defensa de sus posiciones en el proceso
bull Como se ha puesto de manifiesto los nintildeos tienen una percepcioacuten del tiempo diferente a la de los adultos El paso del tiempo en la infancia influye de forma maacutes raacutepida y determinante que en la edad adulta El desarrollo armoacutenico integral y equilibrado de la personalidad del nintildeo debe ser primordial al considerar su intereacutes superior Cuanto maacutes se demore la resolucioacuten del conflicto por el que un nintildeo fue separado de su familia bioloacutegica maacutes se habraacute consolidado su nueva situacioacuten y seraacute maacutes traumaacutetico romper los nuevos viacutenculos afectivos En ocasiones se consolida una situacioacuten que crea perjuicios irreparables a los nintildeos y sus padres19 El artiacuteculo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cumple formalmente con el requerimiento de priorizar estos procesos tal y como reclama el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
Otra cuestioacuten es la de la agilidad No existen datos contrastados sobre la duracioacuten de los proshycesos de oposicioacuten a la resolucioacuten de desamparo Sin embargo los operadores juriacutedicos conshysultados por esta Institucioacuten coincidieron en que estos procedimientos se demoran en exceso llegando a superar los dos antildeos en primera instancia20
18 La especializacioacuten de oacuterganos judiciales y la adscripcioacuten de equipos teacutecnicos permite que este apoyo se realice de una manera maacutes fluida y casa mejor con las premisas que derivan de la Convencioacuten y de sus observaciones generales
19 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de junio 2013 Asunto RMS contra Espantildea (Demanda nordm 2877512)
20 Entre las causas de demora ademaacutes de la carga de trabajo de los juzgados se apuntoacute a que los informes que debe remitir la Administracioacuten en muchos casos estaacuten incompletos y desordenados lo que requiere mayor tiempo para completarlos Las demoras en la emisioacuten de informe por parte del equipo psicosocial del juzgado como consecuencia de su falta de medios motivan tambieacuten en muchos casos la necesidad de suspender y volver a sentildealar fecha para la vista
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
bull El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de esta naturaleza conduce a exashyminar el modelo de procedimiento Dicha cuestioacuten aunque es ajena a la perspectiva de este estudio tiene tambieacuten especial incidencia respecto de las garantiacuteas de las partes del proceso particularmente los progenitores Es cierto que en el sistema vigente la supervisioacuten que realiza el Ministerio Fiscal permite que pueda solicitar la revocacioacuten del desamparo o presentar la oposicioacuten judicial si considera que han cambiado las circunstancias de forma sustancial Pero esta posibilidad debe superar en la praacutectica las dificultades de seguimiento que se han puesto de manifiesto al tratar de la posicioacuten del fiscal respecto de la proteccioacuten de menores
La articulacioacuten legal del sistema de proteccioacuten estaacute basada en la existencia de unos orgashynismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes Frente a ello una viacutea tradicional seriacutea la adopcioacuten de medidas cautelares por parte del juzgado Sin embargo tal posibilidad no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticishypariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten cuando el nuacutecleo del debate puede requerir del apoyo de equipos teacutecnicos que necesitan un tiempo para emitir su dictamen
Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar en todo caso la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten competente transcurrido un plazo prudente (por ejemplo de 3 a 6 meses) de modo que la aushytoridad judicial ratifique module o anule dicha resolucioacuten
bull El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones Esa mayor exigencia comprende referir todas las circunstancias de hecho de relevancia para el nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes supeshyrior y la manera en que se han ponderado
Para el caso de que la decisioacuten adoptada difiera de la opinioacuten del nintildeo el juez deberaacute explicar las razones que le han llevado a adoptarla y cuando por motivos excepcionales el juez deba fallar contra el intereacutes superior del nintildeo (p ej porque entre en conflicto con el de otro menor) habraacute de asegurarse el juzgador de explicar coacutemo dicho intereacutes fue objeto de una considerashycioacuten primordial en el proceso intelectual que condujo a la sentencia
bull Las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso La sentencia se notifica uacutenicamente a las partes y el nintildeo tendraacute conocimiento de lo decidido a traveacutes de la Administracioacuten que ejerza su tutela o de quien asuma su guarda Como se ha dicho la normativa no preveacute una viacutea general para que el menor en cuestioacuten pueda disentir de la decisioacuten adoptada y menos para convertirse en una suerte de parte a partir de la comunicacioacuten de la sentencia de instancia La implantacioacuten de estas medidas requiere de una nueva visioacuten de la posicioacuten procesal del nintildeo y de sus posibilishydades de actuacioacuten en cualquier fase del procedimiento sin exigirle que se constituya desde el inicio en la condicioacuten formal de parte
bull Como se ha apuntado en este estudio para el Comiteacute de Derechos del Nintildeo laquola escucha debe ser entendida como un proceso y no como un acontecimiento singular y aisladoraquo Por tanto en los casos en los que se llega a una apelacioacuten el derecho del nintildeo a ser escuchado no ha de entenderse a priori cumplido por el traacutemite desarrollado en la primera instancia sobre todo cuando entre la primera decisioacuten y la apelacioacuten media un periacuteodo de tiempo considerable El derecho a ser escuchado ha de sobreponerse por tanto a planteamientos reduccionistas del alcance de la segunda instancia dado que lo relevante en este punto es el superior intereacutes del nintildeo que puede variar con el paso del tiempo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
51 Procesos de familia cuando hay nintildeos Las normas civiles y procesales configuran una serie de procesos agrupados en la Ley de Enjuiciashymiento Civil bajo el epiacutegrafe laquode los procesos matrimoniales y de menoresraquo (arts 769 a 781) dedishycados a regular los sistemas de solucioacuten judicial de crisis familiares Esta normativa procedimental se ve completada en algunos puntos con previsiones del Coacutedigo Civil (arts 81 a 107)
En lo que interesa a los efectos del presente estudio cabe distinguir una serie de procesos
bull El proceso contencioso de nulidad separacioacuten y divorcio (art 770 LEC)
bull El proceso de mutuo acuerdo de separacioacuten y divorcio (art 777 LEC)
bull La determinacioacuten que puede realizarse en diversos momentos procesales de medidas relatishyvas a los hijos (arts 771 a 776 LEC)
Las dos claves de estos procesos son 1) el acuerdo o desacuerdo de las partes21 y 2) el que el proshyceso afecte o no a nintildeos Al igual que con el proceso de oposicioacuten no se trata de hacer un anaacutelisis de los referidos procedimientos sino uacutenicamente examinar las viacuteas para que el derecho del menor a ser escuchado a que su opinioacuten sea tenida en cuenta y en definitiva a que se salvaguarde su superior intereacutes se vean debidamente atendidos
La consecuencia inmediata del hecho de que una decisioacuten judicial en este aacutembito afecte a menores es la intervencioacuten de caraacutecter preceptivo del Ministerio Fiscal conforme a lo previsto en el artiacuteculo 7492 de la Ley de Enjuiciamiento Civil El fiscal es llamado al proceso desde el momento en que se advierte que existen menores afectados incluso ante la solicitud de medidas previas a la presentashycioacuten de una demanda (las conocidas como laquoprovisionaliacutesimasraquo)
21 Con el fin de facilitar salidas acordadas y evitar que los menores hayan de involucrarse en la tensioacuten que viven sus progenitores y vivir un conflicto de lealtades se incorporoacute al ordenamiento espantildeol a traveacutes de la Ley 152005 de 8 de julio por la que se modifican el Coacutedigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacioacuten y divorcio la llamada mediacioacuten intrajudicial El artiacuteculo 770 regla 7ordf LEC contempla la posibilidad de interrupcioacuten del procedimiento judicial para que las partes se sometan a un proceso de mediacioacuten La Guiacutea para la praacutectica de la mediacioacuten intrajudicial publicada en 2013 por el Consejo General del Poder Judicial contiene un protocolo especiacutefico para la mediacioacuten familiar (pp 41 a 86)
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Las estadiacutesticas oficiales22 reflejan un alto iacutendice de litigiosidad en materia matrimonial aunque maacutes moderado que el quinquenio precedente y una marcada tendencia de los coacutenyuges a adoptar soluciones pactadas
CRISIS FAMILIARES TOTALES 2008-2012
Nulidades 674
Separacioacuten de mutuo acuerdo 25469
Separacioacuten contenciosa 11504
Divorcio consensuado 340870
Divorcio no consensuado 178324
Nulidades separaciones y divorcios entre 2008-2012
46 Separacioacuten mutuo acuerdo
01 Nulidades
32 Divorcio no consensuado
21 Separacioacuten contenciosa
612 Divorcio consensuado
En el siguiente graacutefico dedicado a analizar la presencia de hijos menores en las crisis de familia se observa que este hecho se produce en maacutes de la mitad de las rupturas No se dispone de datos sobre cuaacutentos de estos procedimientos son contenciosos y cuaacutentos de mutuo acuerdo
22 Los graacuteficos y tablas que siguen han sido elaborados por esta Institucioacuten sobre datos del Instituto Nacional de Estadiacutestica (INE) [Inebase Seguridad y Justicia Estadiacutestica de nulidades separaciones y divorcios] lthttpwwwineesjaximenudotype=pcaxisamppath=t18p420p01ampfile=inebasegt El graacutefico de nulidades separaciones y divorcios 2008ndash2012 incluye los datos estadiacutesticos referidos a procesos matrimoniales de parejas del mismo y de diferente sexo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
SEPARACIONES Y DIVORCIOS CON Y SIN HIJOS MENORES ENTRE 2008-2012
300000
250000
200000
150000 468 532
100000
50000
434 566 0 SEPARACIONES DIVORCIOS
Ninguacuten hijo menor de edad Con hijos menores de edad
Esta realidad se atiende a traveacutes de un sistema en el que coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados en familia lo que en funcioacuten de la competencia territorial de los oacuterganos judiciales puede traducirse en un trato desigual que no deberiacutea menoscabar los derechos del nintildeo
A este respecto el Consejo General del Poder Judicial sentildealaba lo siguiente
La especializacioacuten de Juzgados para el conocimiento en exclusividad de determinadas materiashellip se puede presentar como una medida adecuada para el logro de una Justicia raacutepida eficaz y de calidad que la sociedad espantildeola demanda Efectivamente el sometimiento del conocimiento y enjuiciamiento de determinadas materias a oacuterganos judiciales cuyo titular como consecuencia de la especializacioacuten de dicho oacutergano estaacute en condiciones de poseer una especiacutefica y profunda formacioacuten y experiencia en esas materias puede constituir en determinados supuestos una garantiacutea no soacutelo de calidad de las resoluciones judiciales sino tambieacuten de la mayor agilidad con que se dicten y la formacioacuten de criterios unitarios al resolver cuestiones ideacutenticas o de la misma iacutendole lo que se proyecta en definitiva a favor de la seguridad juriacutedica23
La especializacioacuten no ha de considerarse en teacuterminos generales como una ventaja absoluta sino que debe ponderarse la eventual peacuterdida de flexibilidad en el conjunto del sistema judicial que puede llevar aparejada Ademaacutes la ventaja que puede proporcionar la generalizacioacuten de determinados oacuterganos especializados exige contar no soacutelo con profesionales judiciales bien formados sino con medios de apoyo suficientes e idoacuteneos24
No obstante en un aacutembito tan vinculado con los menores resulta claro que el juzgador requeriraacute mdashademaacutes de una formacioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicosmdash de la necesidad de equipos teacutecnicos de apoyo Si el juzgado no dispone de tales apoyos difiacutecilmente podraacute asumir la tarea que la Convencioacuten le impone y menos con la necesaria agilidad
Desde otra oacuteptica la especializacioacuten es tambieacuten un medio para hacer econoacutemicamente maacutes viable el cumplir con los requerimientos relativos al entorno propicio y que inspire confianza al nintildeo
23 Informe del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 13 de octubre de 2005 sobre las proposiciones de Ley Orgaacutenica de modificacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial para proceder a la creacioacuten de la jurisdiccioacuten de familia que reproduce el emitido el 12 de febrero de 2003 p 9
24 Asiacute se indica en el Documento Reforma Judicial en Europa Parte II Directrices para la Administracioacuten eficaz de la justicia 2012ndash2013 elaborado por la Red Europea de Consejos de Justicia sect 15 y 16
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La escucha y el intereacutes superior del menor
52 El rol del nintildeo en estos procesos Ante una crisis matrimonial la primera fuente de informacioacuten que los nintildeos han de tener sobre su sishytuacioacuten y sobre las expectativas provendraacute de sus progenitores En un contexto de disputas de pareja existe un riesgo de que en muchos casos dicha informacioacuten sea parcial y sesgada en un intento de poner al nintildeo a favor de quien traslada la informacioacuten El intereacutes superior del menor siempre presente en el marco de la responsabilidad parental se torna si cabe maacutes relevante en las situaciones de conflicto familiar En particular las autoridades judiciales tienen la responsabilidad de asegurarse de que el menor es consciente de sus derechos de intervenir en el proceso y de que sus opiniones se tengan en cuenta
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coinciden en que dicha situacioacuten de intento de uso del menor es frecuente especialmente en los procesos matrimoniales contenciosos y que la informashycioacuten con la que llegan los nintildeos sobre la situacioacuten que les afecta es por lo general escasa y confusa Por ello entre los retos principales de jueces fiscales y equipos teacutecnicos estaacute garantizar que los menores dispongan de una informacioacuten veraz completa y objetiva
La primera actuacioacuten que cabe plantear en este tipo de procesos es la solicitud de medidas provisioshynales previas a la formulacioacuten de la demanda (art 771 LEC) Se trata de una solucioacuten procesal penshysada para situaciones subjetivas de urgencia en donde a priori no se presume que vaya a existir acuerdo entre los coacutenyuges La solicitud puede presentarse sin necesidad de disponer de abogado o procurador Entre las medidas que cabe solicitar estaacuten las referidas a los nintildeos de entrelas previstas en el artiacuteculo 103 del Coacutedigo Civil25
La norma procesal no parece estar pensando en la escucha del menor en este momento preliminar del proceso De hecho se establece que tras la presentacioacuten de la solicitud se celebre una compareshycencia a la que deberaacuten acudir los coacutenyuges y el Ministerio Fiscal Se preveacute en este traacutemite la posibishylidad de practicar pruebas cuando resulte necesario pero la audiencia del menor no es una prueba
Las exigencias del artiacuteculo 12 de la Convencioacuten de Derechos del Nintildeo y del artiacuteculo 9 de la Ley Orshygaacutenica 11996 no permiten que pueda excluirse de este aacutembito la escucha del menor aunque en un contexto de medidas provisionales dicha escucha pueda resultar maacutes complicada
Ciertamente se trata de una decisioacuten con alcance temporal limitado pero esto no le resta importanshycia ni capacidad de afectar a la vida del nintildeo ya que contra la misma no cabe recurso alguno y sus efectos pueden prolongarse hasta la sentencia definitiva siendo asiacute que seguacuten el INE la duracioacuten media de los procesos de divorcio en el antildeo 2012 fue de 518 meses y una deacutecima parte de los procedimientos superaron el antildeo de tramitacioacuten Para conciliar esta exigencia con las dificultades de orden praacutectico cabe admitir que las modalidades de escucha puedan modularse en cuanto a su alcance pero no respecto del hecho de que debe ser escuchado
25 Entre estas medidas estaacute laquo1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor 2ordf Determinar teniendo en cuenta el intereacutes familiar maacutes necesitado de proteccioacuten cuaacutel de los coacutenyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiarhellip asiacute como tambieacuten las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno 3ordf Fijar la contribucioacuten de cada coacutenyuge a las cargas del matrimoniohellip Se consideraraacute contribucioacuten a dichas cargas el trabajo que uno de los coacutenyuges dedicaraacute a la atencioacuten de los hijos comunes sujetos a patria potestad (hellip)raquo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
Procede ahora examinar las posibilidades de participacioacuten del nintildeo en los procesos contenciosos y de mutuo acuerdo
bull En estos procedimientos los tres preceptos fundamentales sobre la escucha son el paacuterrafo 6 del artiacuteculo 92 del Coacutedigo Civil asiacute como la regla 4ordf paacuterrafo segundo del artiacuteculo 770 y el paacuterrafo 5 del artiacuteculo 777 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil Las claves comunes a los 3 preceptos establecen 1) se debe oiacuter a los menores que tengan suficiente juicio y tan solo para el proceso contencioso se establece la edad de 12 antildeos como presuncioacuten objetiva de tal situacioacuten 2) la audiencia no se considera un acto inexcusable sino que se efectuaraacute laquocuando se estime necesashyrioraquo y 3) la iniciativa para realizar esta audiencia puede acordarse de oficio o partir de la peticioacuten del fiscal las partes miembros del equipo teacutecnico judicial o del propio menor
Esta normativa no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad Prueba de ello es que con preceptos sustancial-mente ideacutenticos los expertos consultados por esta Institucioacuten indicaron que las exploraciones de nintildeos en procesos de mutuo acuerdo son escasas Tales previsiones van maacutes allaacute de la excepcioacuten a este derecho que se establece con un criterio claramente restrictivo en el artiacuteculo 91 de la Ley Orgaacutenica 11996 a tenor del cual laquocuando el menor solicite ser oiacutedohellip la deneshygacioacuten de la audiencia seraacute motivadahellipraquo Como puede apreciarse estamos ante una previsioacuten garantista no ante la atribucioacuten al juez de la posibilidad de no escuchar26
bull En estos procesos y dejando aparte los casos de nulidad matrimonial la intervencioacuten del Mishynisterio Fiscal tiene como fundamento la defensa de los intereses de unos afectados que estaacuten en una posicioacuten de debilidad en este caso los menores Cabe preguntarse si esta previsioacuten es suficiente a los efectos de que el nintildeo disponga de asistencia juriacutedica en el sentido de la Obshyservacioacuten General 14 paraacutegrafo 96 La posicioacuten institucional del fiscal es la de imparcialidad lo que no casa bien con una representacioacuten de intereses particulares si bien su obligacioacuten de proteccioacuten del superior intereacutes del menor ha de modular esta construccioacuten de principio
Conocida a traveacutes de la escucha la opinioacuten del nintildeo el Ministerio Fiscal puede velar en la mashyyoriacutea de los casos por que sea debidamente tenida en cuenta De lo contrario en los casos en que el Ministerio Fiscal no considere que la opinioacuten del nintildeo se corresponde con su intereacutes se produciriacutea una situacioacuten de discrepancia que deberiacutea resolverse en la liacutenea apuntada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en la Observacioacuten General y paraacutegrafo citados a traveacutes de la designacioacuten de quien pudiera atender especiacuteficamente a sus intereses lo que en nuestro derecho se articula a traveacutes del nombramiento de un defensor judicial Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
bull La capacidad de iniciativa del menor para acceder al juez y al fiscal en el proceso matrimonial dependeraacute en gran medida de su edad capacidad de juicio y de la buena (o deficiente) inforshymacioacuten que le hayan facilitado sus padres Aunque jueces y fiscales consultados por esta Insshytitucioacuten sentildealan que el acceso de los nintildeos no plantea especiales dificultades praacutecticas tanto a traveacutes de cartas como de manera directa (acudiendo a las dependencias judiciales y pidiendo ser recibidos) los abogados y representantes de las entidades que trabajan con la infancia no coincidieron en esta impresioacuten Con independencia del grado de acceso que en cada caso se deacute lo relevante seraacute el meacutetodo para asegurar que ese acceso se produzca de manera general
26 Hay tambieacuten que tener presente lo dispuesto en el art 23 del Reglamento 22012003 del Consejo de la Unioacuten Europea de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia el reconocimiento y la ejecucioacuten de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental que establece laquoLas resoluciones sobre responsabilidad parental no se reconoceraacuten (hellip) b) si se hubieren dictado excepto en casos de urgencia sin haber dado posibilidad de audiencia al menor en violacioacuten de principios fundamentales de procedimiento del Estado miembro requeridoraquo
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temprana mdashpues de lo contrario no seraacute posible detectar a tiempo eventuales conflictos de interesesmdash y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
bull Respecto a los requerimientos relativos al entorno amigable la forma de conducir la audiencia del menor el especial cuidado que ha de ponerse en determinar el grado de libertad del nintildeo y su exposicioacuten a eventuales presiones la evaluacioacuten de los potenciales riesgos a los que se enfrenta asiacute como la determinacioacuten de su grado de madurez no presentan especialidades sobre lo ya dicho en este estudio dado que se trata de principios transversales En este aacutemshybito ha de prestarse particular atencioacuten al conflicto de lealtades que puede padecer el nintildeo a consecuencia del enfrentamiento de sus progenitores Tambieacuten resulta significativo a estos efectos el tipo de proceso elegido contencioso o de mutuo acuerdo
bull Dado que el menor ha de ser escuchado cuando se adopte una decisioacuten que le afecte en la fase cautelar del proceso la prudencia para evitar reiteraciones innecesarias de los actos de escucha podriacutea aconsejar no llamar nuevamente al menor cuando las peticiones de las parshytes sobre las que ha de adoptarse la decisioacuten no difieran en lo sustancial de las adoptadas de forma provisional salvo que el nintildeo lo pida Ahora bien cuando se introduzcan elementos nuevos la opinioacuten del menor no debe ser ajena al debate con independencia del momento procesal en que se esteacute
bull En el momento de la toma de decisioacuten ha de aplicarse la exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones a la que ya se ha aludido en este estudio en especial en lo que se refiere a la justificacioacuten de las razones por las que no se ha escuchado al menor ndashlo que soacutelo podraacute fundamentarse en la falta de juicio propio o en la renuncia del nintildeo- y en lo relativo a las razones que expliquen una decisioacuten que se aparte de la opinioacuten de este Resulta preciso subrayar aquiacute que si bien el juez no estaacute vinculado por la opinioacuten del nintildeo siacute ha de asegurarse de que esta opinioacuten es objeto de especial ponderacioacuten Lo que el menor dice a la luz de su grado de madurez ha de integrarse de manera destacada en el proceso de reflexioacuten que debe llevarse a cabo y debe quedar reflejado de forma pormeshynorizada en la argumentacioacuten que sustenta la decisioacuten
bull Como se ha dicho las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso En estos procesos tal tarea recae primariamente en los padres aunque en los casos en que el desarrollo del proceso haya puesto de manifiesto que el menor mantiene una opinioacuten distinta a lo decidido el juez o el fiscal deberiacutean asumir directamente esta tarea
bull La organizacioacuten familiar acordada tras una ruptura de pareja tiende a ser muy cambiante esshypecialmente en los casos en que hay nintildeos El artiacuteculo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la modificacioacuten de las medidas laquosiempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlasraquo El traacutemite variaraacute en funcioacuten del acuerdo o no de los progenitores Los procesos matrimoniales contenciosos registran un mayor nuacutemero de incidentes de ejecucioacuten En estas circunstancias ha de darse por reproducido todo lo indicado respecto de la escucha y participacioacuten del nintildeo
En las jornadas convocadas para la preparacioacuten del presente estudio se plantearon las dishyficultades que entrantildea en ocasiones la ejecucioacuten de las medidas adoptadas respecto de los menores habitualmente adolescentes cuando estos mantienen una voluntad renuente Las soluciones legales al incumplimiento de las medidas (art 776 LEC) no contemplan este sushy
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
puesto La solucioacuten para estos casos maacutes que en considerar medidas coercitivas que pueden resultar desproporcionadas cuando no inviables ha de estar en la posibilidad de que el menor acceda a plantear su oposicioacuten a las medidas que le afectan y las razones en que se basa La norma permite que no solo los progenitores sino tambieacuten el Ministerio Fiscal inste esta modifishycacioacuten de medidas pero para que ello constituya una solucioacuten efectiva el nintildeo o adolescente debe tener la confianza de que su opinioacuten seraacute escuchada y atendida Para ello seraacute esencial la experiencia que haya acumulado en el proceso precedente
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Conclusiones
6CONCLUSIONES
1 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo constituye un cambio sustancial del enfoque sobre la posicioacuten de los menores con respecto a las decisiones que les afecten Se reconoce que estos tienen opiniones propias que deben ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez y que por ello estaacuten llamados a participar en los procesos de adopcioacuten de tales decisiones especialmente en todas las actuaciones administrativas y judiciales
2 El derecho a ser escuchado forma parte del nuacutecleo fundamental de la Convencioacuten junto con el derecho a la vida a la no discriminacioacuten y el derecho a que el intereacutes superior del menor sea una consideracioacuten primordial Ademaacutes de ello el derecho del nintildeo a ser escuchado y a que sus opiniones se tomen en serio debe tambieacuten entenderse como un principio esencial para la detershyminacioacuten el mejor intereacutes del nintildeo considerado un intereacutes superior
3 El titular del derecho a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta es cualquier nintildeo por lo que la escucha habraacute de adaptarse a las particularidades de cada menor
4 Siempre deberaacute producirse la escucha del menor salvo renuncia de este o constatacioacuten de la ausencia de juicio propio No obstante debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio La aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir el acto de escucha resulta improcedente
5 Ante la existencia de un riesgo para el nintildeo derivado del hecho de manifestar su opinioacuten la configuracioacuten del derecho a la escucha como renunciable uacutenicamente por voluntad del nintildeo conlleva que haya que prever una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de la audiencia Otro tanto cabe decir de las medidas para prevenir la victimizacioacuten que podriacutea producirse por la reiteracioacuten de actos de escucha
6 Para el enjuiciamiento de los dos procesos examinados en este estudio coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados estos uacuteltimos denominados laquojuzgados de famishyliaraquo En un aacutembito tan vinculado con los menores el juzgador requeriraacute ademaacutes de una formashycioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicos disponer de equipos teacutecnicos de apoyo Tambieacuten ha de tenerse en cuenta que en oacuterganos generalistas resulta maacutes difiacutecil disponer de espacios adecuados y de protocolos de actuacioacuten para facilitar que el menor pueda sentirse coacutemodo La extensioacuten de los oacuterganos judiciales especializados en este aacutembito asegurariacutea un tratamiento maacutes adecuado y aacutegil en el conjunto del territorio
7 La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo difiere de la utilizada por la Convencioacuten que pone el acento en la escucha puesto que en la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posishycioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo mashynifestado por el nintildeo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
8 La normativa sobre los procesos de crisis familiar no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad
9 No estaacute previsto un meacutetodo para asegurar que la comunicacioacuten del nintildeo con el juez y con el fiscal se produzca de manera general temprana y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
10 En la actuacioacuten de las entidades de proteccioacuten los menores no reciben por lo general una inforshymacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma Resulta por tanto difiacutecil que un nintildeo que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de proteccioacuten acordadas pueda plantear esta discrepancia ante la autoridad judicial
11 La dificultad que presenta para el menor plantear ante la autoridad judicial sus discrepancias con las medidas administrativas que se puedan haber adoptado por una entidad de proteccioacuten puede resolverse por diferentes viacuteas 1) Designacioacuten de un laquodefensor judicialraquo tras el acceso directo del nintildeo al juez 2) asuncioacuten por el Ministerio Fiscal de la representacioacuten procesal del menor y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio Atendiendo a la facilidad de acceso para el menor y a la conveniencia de no desdibujar el perfil institucional del Ministerio Fiscal la tercera de las opciones parece la maacutes viable
12 Para los procesos de familia la funcioacuten de garantizar el acceso al proceso de las opiniones del menor puede corresponder al Ministerio Fiscal Pero en los casos en que el fiscal y el nintildeo disshycrepen la solucioacuten maacutes adecuada puede ser el nombramiento de un laquodefensor judicialraquo Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
13 En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse el derecho de audiencia Solo se hacen referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado Desde el punto de vista praacutectico no existen protocolos comunes para la realizacioacuten de la audiencia del menor
14 Se ha constatado una tendencia a trasladar al menor que su opinioacuten no es decisiva para la reshysolucioacuten que finalmente se adopte con el objeto de aliviarle del peso de la responsabilidad Sin embargo la Convencioacuten aboga por poner en valor la importancia de lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta Aunque el juez ha de ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la decisioacuten del menor puede acabar no siendo determinante la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstancias que estaacuten en juego
15 El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en su deber de motivar las resoluciones especialmente cuando se falle contra la opinioacuten del menor o se deban garantizar otros intereses objeto tambieacuten de especial proteccioacuten
16 La comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten adoptada importante para que este pueda reaccionar e incluso recurrir si lo desea no se contempla en las normas de derecho interno En buena medida ello es asiacute porque las normas procesales pivotan sobre la condicioacuten juriacutedica de parte El menor soacutelo tiene esa consideracioacuten cuando dispone de un laquodefensor judicialraquo figura en principio pensada como respuesta a un conflicto de intereses y no como viacutea ordinaria para reaccionar o recurrir
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Conclusiones
17 El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de proteccioacuten conduce a examinar el modelo de procedimiento El sistema legal de proteccioacuten estaacute basado en unos organismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes y difiacutecilmente revershysibles por el impacto que tienen en la vida del nintildeo Frente a ello la adopcioacuten de medidas caushytelares no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticipariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar o modular transcurrido un plazo prudente la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten
18 El ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteficas de recurso cuando el nintildeo considere que su deshyrecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no ha sido satisfecho
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Recomendaciones
7 RECOMENDACIONES
Para llevar a cabo las reformas legislativas y organizativas necesarias en materia civil procesal y de proteccioacuten de menores
71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de eacuteste no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Elminar los criterios de edad respecto al derecho del nintildeo a ser escuchado sustituyeacutendoshylos por la presuncioacuten de la capacidad del menor para formarse un juicio propio
3 Establecer que la apreciacioacuten de falta de madurez a estos efectos debe venir sustentada por un informe teacutecnico del equipo psicosocial adscrito al juzgado que deberaacute tener preshysente el enfoque al respecto de la Convencioacuten y el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
4 Introducir el beneficio de justicia gratuita a favor de los menores que con independencia de sus progenitores o tutores deseen hacer valer sus opiniones en procesos en que se ventilen cuestiones que les afecten
5 En liacutenea con lo establecido en el artiacuteculo 5 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de Derechos de los Nintildeos reconocer al menor nuevos derechos de participacioacuten en los proshycesos que versen sobre asuntos que les afecten y en particular la posibilidad de ejercitar de manera total o parcial los derechos de las partes Asimismo modificar la regulacioacuten del defensor judicial para facilitar el acceso y representacioacuten del menor en el proceso
6 Introducir para los procesos de familia la previsioacuten de nombramiento de un defensor jushydicial cuando el fiscal y el menor discrepen sobre lo que conviene a su superior intereacutes
7 Incorporar los principios que han de regir los actos de audiencia del menor en particular sobre la confidencialidad del acto la forma de realizarlo el entorno en que ha de desarroshyllarse la relevancia que cabe otorgar a la opinioacuten del menor o la capacidad del nintildeo para abordar las cuestiones que considere pertinentes
8 Establecer un deber de motivacioacuten reforzado de las decisiones judiciales particularmente cuando el juez se aparte de la opinioacuten manifestada por el menor o cuando no haya proshycedido a su escucha
9 Contemplar la comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten judicial adoptada en aquello que le afecte Asimismo otorgarle viacuteas especiacuteficas de recurso aun cuando no hubiera sido parte del proceso de instancia
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La escucha y el intereacutes superior del menor
10 Promover la generalizacioacuten de juzgados de primera instancia como juzgados de familia especializados Asimismo en cooperacioacuten con las Comunidades Autoacutenomas que tengan transferidas las competencias sobre medios personales y materiales al servicio de la Administracioacuten de Justicia promover la adaptacioacuten de espacios a las especiales neceshysidades de los nintildeos y la adscripcioacuten de equipo psicosociales propios a estos juzgados especializados
11 Reforzar las dotaciones del Ministerio Fiscal al objeto de que pueda incrementar el nuacutemero de fiscales especializados en el aacutembito civil de menores
12 Examinar el modelo de procedimiento de oposicioacuten a las medidas administrativas de proshyteccioacuten al objeto de reducir sensiblemente los tiempos de tramitacioacuten y en caso de que ello no se considere posible sin merma de los derechos de las partes variar dicho modelo hacia un sistema de examen y ratificacioacuten judicial obligatoria de las decisiones adminisshytrativas
72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de este no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Disponer la remisioacuten al Ministerio Fiscal del expediente administrativo completo de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten en el momento en que se le comunique la resolucioacuten de desamparo
3 Impulsar en cooperacioacuten con la Fiscaliacutea General del Estado y con Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores las medidas necesarias para facilitar el acceso telemaacutetico de los fiscales a los expedientes administrativos y a los informes de seguimiento de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten
4 Promover en coordinacioacuten con el Ministerio Fiscal y la Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores la adopcioacuten de un protocolo comuacuten para la armonizacioacuten de los expedientes de los menores con respecto al contenido miacutenimo de los informes documentos a incorshyporar actuaciones de informacioacuten al menor acreditacioacuten de la escucha del menor por las autoridades administrativas opiniones del menor y demaacutes incidencias que hayan de tener necesario reflejo en dichos expedientes
5 Establecer en coordinacioacuten con el Ministerio de Justicia el acceso general de todos los menores sometidos a medidas de proteccioacuten a la asistencia juriacutedica gratuita desde el momento de su declaracioacuten en desamparo
49
Anexos
ANEXOS
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
I Garantiacuteas judiciales con relacioacuten a las medidas de proteccioacuten de menores en situacioacuten de desamparo
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado (art 12 CDN y art 9 LO 11996) Incidencia de la edad
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta tanto en viacutea administrativa como judicial
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal yo escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten y orientacioacuten sobre las viacuteas adecuadas para la defensa de sus intereses
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico
bull Acceso del menor a un abogado
bull Forma en que se escucha y orienta al menor por parte del fiscal el teacutecnico del equipo y en su caso el abogado
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal (art 3 Estatuto Orgaacutenico del Ministerio Fiscal [EOMF] y art 174 CC)
bull iquestQueacute documentacioacuten remite la Administracioacuten junto con la resolucioacuten de desamparo y otras posibles medidas que afecten al menor iquestQueacute otra documentacioacuten seriacutea conveniente poner a disposicioacuten del fiscal para que este pueda valorar la situacioacuten del menor
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
50
La escucha y el intereacutes superior del menor
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece a cada uno de ellos
bull Comprobacioacuten semestral de la situacioacuten del menor iquestCoacutemo se realiza el seguimiento de esta situacioacuten Informes entrevistas visitas
bull iquestCuaacuteles son las circunstancias que se notifican al fiscal sobre la situacioacuten y evolucioacuten del menor (Modificacioacuten de visitas ofrecimiento de acogimiento en familia extensa cambio de centro etc)
bull Tipo y frecuencia de las medidas propuestas al juez desde la Fiscaliacutea
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
B El proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
B1 Inicio del proceso de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores
bull iquestQueacute informacioacuten y orientacioacuten juriacutedica previa reciben los padres los menores y otros familiashyres en su caso
bull Escrito inicial (artiacuteculo 7802 LEC) Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado iquestQuieacuten puede presentarlo (padres menor otros familiares acogedores)
bull Cumplimiento del plazo de 20 diacuteas de remisioacuten del expediente administrativo al Juzgado competente
bull Presentacioacuten de la demanda Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado Capashycidad del menor para oponerse Posibilidad de designacioacuten del defensor judicial Capacidad de otros familiares y acogedores Posibilidad de oposicioacuten a las medidas y su papel en el proceso
B2 Cuestiones que se suscitan en el proceso de oposicioacuten
bull Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones
bull Pruebas de oficio maacutes frecuentemente practicadas
bull Oposicioacuten a medidas concretas (reacutegimen de visitas cambio de medida acogimiento familiar residencial cambio de centro etc)
- Papel del fiscal (oposicioacuten)
- Juzgado que conoce del incidente En la praacutectica iquestse produce dispersioacuten En el caso de que asiacute sea iquestqueacute mecanismos existen para detectarlo y evitarlo
- Tiempo de tramitacioacuten
- Prejudicialidad penal
- Procesos ulteriores por cambio de circunstancias casos y plazos
51
Anexos
B3 Equipos teacutecnicos de Juzgado y de Fiscaliacutea
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Cooperacioacuten con equipos teacutecnicos de la Administracioacuten
bull Tiempo medio para la citacioacuten a entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor en la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
B4 Entorno adecuado para la audiencia del menor ante jueces fiscales y equipos teacutecnicos Posishybilidad de entrevista conjunta
II Participacioacuten de los menores en los procesos matrimoniales
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado Incidencia de la edad
bull El papel de los padres
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal o escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico iquestAntes y despueacutes del traacutemite formal
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 Actuacioacuten del Ministerio Fiscal en estos procesos civiles ex artiacuteculo 3 EOMF y artiacuteculo 7492 LEC
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece la Fiscaliacutea al menor
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
52
La escucha y el intereacutes superior del menor
B La audiencia de los menores
B1 La intervencioacuten del menor en la adopcioacuten de medidas provisionales previas y coetaacuteneas a la demanda
B2 La audiencia del menor por el juez (7704ordf paacuterrafo 2ordm LEC)
bull iquestEn queacute momento procesal se celebra la audiencia del menor iquestEn ese momento el juez cuenta con el informe del equipo teacutecnico
bull iquestEn queacute casos se recaba el auxilio de teacutecnicos iquestEstaacuten presentes el fiscal yo el secretario judicial iquestLa celebracioacuten de una audiencia conjunta del menor junto al juez el fiscal y el teacutecshynico del equipo podriacutea ayudar al juez a tener una visioacuten maacutes global de la situacioacuten del menor
bull iquestQueda constancia escrita o por audiovideo de la audiencia del menor Acceso de las partes
bull iquestExiste un entorno adecuado para la audiencia del menor
bull iquestSe considera necesaria una preparacioacuten especiacutefica del juez y del fiscal para entrevistarse con los menores iquestExisten protocolos de actuacioacuten al respecto
B3 El laquodictamen de especialistas debidamente cualificadosraquo del artiacuteculo 929 CC y el informe del equipo teacutecnico judicial sobre menores (art 7704ordf LEC)
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Consideracioacuten de otros informes teacutecnicos iquestCuaacuteles Tiempo medio para citacioacuten a la entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor iquestEn la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
bull Valoracioacuten por el juez de los informes remitidos por el punto de encuentro que supervisa el reacutegimen de visitas
B4 Especialidades de la separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo (art 7775 LEC en conexioacuten con el art 926 CC)
bull iquestEn queacute supuestos y a queacute edad se pregunta al menor su opinioacuten
bull iquestCoacutemo puede el menor solicitar ser oiacutedo en el proceso
B5 Especialidades de la mediacioacuten familiar (art 7707 LEC)
B6 Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones Tiempo medio de tramitacioacuten
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
53
54
La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
26
La escucha y el intereacutes superior del menor
EVOLUCIOacuteN DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Tutelas 25589 26438 26614 29497 30818 30792 30629 30637 30057
Guardas 6109 7208 8321 9598 6536 5834 5694 4693 4537
Total medidas 31698 33646 34935 39095 37354 36626 36323 35330 34594
Nota Sin datos de Eivissa-Formentera en el antildeo 2011
en que la evolucioacuten sociofamiliar no sea positiva se da traslado de la informacioacuten a los servicios de proteccioacuten de menores de la comunidad autoacutenoma correspondiente con el objeto de que se adopshyten medidas maacutes contundentes Los plazos y traacutemites que se siguen en el expediente de proteccioacuten variacutean de una comunidad a otra (p ej el plazo para instruir es en Cataluntildea de 1 antildeo y en La Rioja o Madrid de tres meses prorrogables por dos maacutes)
En la tabla y el graacutefico siguientes se ofrece una perspectiva temporal sobre el nuacutemero de medidas de proteccioacuten adoptadas en el conjunto del territorio nacional Los datos fueron recabados por esta Institucioacuten en el antildeo 2012 en el marco de actuaciones de oficio con las entidades de proteccioacuten En el momento de la redaccioacuten de este estudio no se disponen de datos maacutes recientes
EVOLUCIOacuteN DE LAS M EDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
35000
30000
25000
20000
15000
10000
5000
0 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
TUTELAS GUAR DAS
Los datos anteriores se ofrecen en el cuadro que sigue como tasa por cada 100000 nintildeos al objeto de permitir una ponderacioacuten del impacto sobre el conjunto de la poblacioacuten infantil de nuestro paiacutes
Tasa por cada TASA EVOLUTIVA DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN ADOPTADAS
100000 nintildeoss 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Tutelas 3423 3500 3485 3816 3915 3835 3764 3735 3642
Guardas 1289 1101 1092 1247 832 727 713 573 551
Total medidas 4712 4601 4577 5063 4747 4562 4477 4308 4193
Nota Sin datos de Eivissa-Formentera en el antildeo 2011
27
Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Por uacuteltimo se ofrece un graacutefico que permite comparar el nuacutemero y la tasa de tutelas acordadas en el antildeo 2011 mdashmedida que implica un desplazamiento juriacutedico de la responsabilidad inherente a la patria potestadmdash en las comunidades y ciudades autoacutenomas ordenadas en sentido ascendente por el nuacutemero absoluto de tutelas asiacute como la media nacional de tutelas
28
La escucha y el intereacutes superior del menor
La realidad de la proteccioacuten en Espantildea se enfrenta a un conjunto de problemas que aunque exceshyden del aacutembito del presente estudio es necesario tener presente para comprender el contexto en que han de llevarse a cabo las actuaciones judiciales sobre esta materia
bull Insuficiencia de las estructuras de proteccioacuten para atender adecuadamente la carga de trabajo
bull La contundencia de las potestades puacuteblicas reconocidas en este aacutembito que si bien estaacute pensada como instrumento al servicio del intereacutes superior de los menores puede conducir a decisiones graves y de difiacutecil reversibilidad
bull Excesiva duracioacuten de los expedientes administrativos
bull La carencia de informacioacuten y de asistencia juriacutedica de las familias bioloacutegicas desde el primer momento de la intervencioacuten administrativa que les dificulta reaccionar ante las decisiones que se van adoptando
Ante las decisiones administrativas adoptadas en proteccioacuten de menores el remedio previsto es un proceso denominado de laquooposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menoresraquo Se trata de un proceso civil regulado en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Este procedimiento conserva sin embargo la estructura propia de un proceso contencioso-administrativo inhibiendo eso siacute la necesidad de reclamacioacuten previa en viacutea administrativa antes de entablar el proceso El proceso se inicia con un escrito de formulacioacuten de la oposicioacuten11 que da paso a la solicitud por parte del juzgado del expediente administrativo de proteccioacuten para que el solicitante pueda acceder al mismo y formular su demanda A partir de aquiacute el proceso sigue los traacutemites del juicio verbal
42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal El Ministerio Fiscal tiene ademaacutes de la funcioacuten de promocioacuten de la accioacuten de la justicia ante los tribushynales una importante funcioacuten extrajudicial en este aacutembito de proteccioacuten de menores De conformidad con el artiacuteculo 174 del Coacutedigo Civil laquoincumbe al fiscal la superior vigilancia de la tutela acogimiento o guarda de los menoreshellipraquo
La norma establece para el fiscal un triple papel de seguimiento de la situacioacuten de los menores conshytrol perioacutedico de su situacioacuten (se establece una periodicidad semestral) y promocioacuten de las medidas judiciales de proteccioacuten que estime necesarias12 En esencia la norma entiende que la posicioacuten del fiscal es la de un supervisor de la actuacioacuten administrativa
La cuestioacuten a dilucidar es la del contenido y alcance de esa superior vigilancia cuya funcioacuten estaacute ordenada a garantizar el respeto al superior intereacutes del nintildeo
En la Memoria del Ministerio Fiscal13 presentada en 2013 se indica lo siguiente
11 El plazo de interposicioacuten es de 3 meses desde la notificacioacuten de la resolucioacuten que se pretenda impugnar cuando se trata de una declaracioacuten de desamparo y de 2 meses para el resto de las medidas
12 Como muestra del creciente compromiso de la Fiscaliacutea en este aacutembito cabe citar la reciente publicacioacuten de la obra de MaDrigal Martiacutenez-PereDa Consuelo El fiscal y la proteccioacuten juriacutedica de los menores de edad Guiacutea praacutectica Valladolid Fundacioacuten Aequitas y Fundacioacuten Aranzandi-Lex Nova 2013
13 Memoria elevada al Gobierno de S M por el Fiscal General del Estado Madrid Centro de Estudios Juriacutedicos Ministerio de Justicia 2013 p 432
29
Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
La coordinacioacuten de las Entidades Puacuteblicas con la Fiscaliacutea para consensuar estrategias y supeshyrar divergencias y la inexistencia de equipos teacutecnicos independientes a disposicioacuten del Fiscal de Proteccioacuten explican que sea muy escaso el nuacutemero total de impugnaciones formuladas por el Fiscal (10) frente al de las presentadas por particulares (1450) Rara vez discrepa el Fiscal del criterio administrativo sobre la necesidad de separacioacuten de un nintildeo de sus padres pudiendo diferir en relacioacuten con la idoneidad de los acogedores en familia extensa o con el reacutegimen de comunicaciones y visitashellip
Para comprender coacutemo se concibe la actuacioacuten del Ministerio Fiscal en este aacutembito hay que reparar en el contenido del paacuterrafo primero del artiacuteculo 1742 del Coacutedigo Civil que establece que se comunishycaraacute al fiscal laquola noticia de nuevos ingresosraquo en el sistema de proteccioacuten las resoluciones adminisshytrativas y laquolos escritos de formalizacioacuten relativos a la constitucioacuten variacioacuten y cesacioacuten de las tutelas guardas y acogimientosraquo asiacute como cualquier novedad de intereacutes en las circunstancias del menor
Las opiniones recabadas por esta Institucioacuten de miembros del Ministerio Fiscal coinciden en que la norma citada configura principalmente un sistema de control de legalidad dado ademaacutes que la Fisshycaliacutea no tiene por lo general medios teacutecnicos propios para poder supervisar la situacioacuten sociofamiliar que se halla en el origen del conflicto ni las intervenciones desplegadas por los servicios de protecshycioacuten Lo que llega al fiscal es una resolucioacuten de desamparo o de una medida de proteccioacuten de otra naturaleza acordada por la autoridad administrativa y no el expediente completo del menor El control que primariamente cabe hacer en estas circunstancias versa sobre la suficiencia de la motivacioacuten
La Circular de la Fiscaliacutea General del Estado 82011 sobre criterios para la unidad de actuacioacuten especiashylizada del Ministerio Fiscal en materia de proteccioacuten de menores14 llama la atencioacuten sobre la posibilidad de que sea el propio Ministerio Fiscal el que impulse la actividad protectora de las entidades puacuteblicas comunicando cualquier situacioacuten de eventual riesgo y actuando frente a la inactividad administrativa En este marco se preveacute que la fiscaliacutea exija la notificacioacuten tanto de las resoluciones en las que se adopten medidas de proteccioacuten como aquellas otras en que se denieguen las medidas interesadas
La previsioacuten de la norma civil relativa a la remisioacuten al Ministerio Fiscal de resoluciones y no del expediente implica una carencia de principio respecto del conocimiento cabal del problema Debe apuntarse como buena praacutectica la solucioacuten adoptada en la Comunidad Autoacutenoma de Aragoacuten en la que el fiscal puede acceder directamente al sistema informaacutetico de la Administracioacuten donde se refleja toda la informacioacuten y seguimiento sobre los menores
En el curso de las jornadas preparatorias del presente estudio se puso de manifiesto que la coexisshytencia en las Secciones de menores de las fiscaliacuteas provinciales15 de los asuntos relativos a menores infractores y a menores en proteccioacuten limita las posibilidades de actuacioacuten en este uacuteltimo aacutembito dada la limitacioacuten de efectivos y el caraacutecter preferente de las actuaciones del orden penal
43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial En la configuracioacuten legal el proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sigue a una serie de actuaciones administrativas de intervencioacuten sobre la vida del nintildeo
Los nintildeos protagonistas del procedimiento administrativo previo deben ser informados y escushy
14 Hecha puacuteblica el 16 de noviembre de 2011 p 51
15 Instruccioacuten 12009 de 27 de marzo de la Fiscaliacutea General del Estado sobre la organizacioacuten de los Servicios de Proteccioacuten de las Secciones de Menores
30
La escucha y el intereacutes superior del menor
chados a lo largo del mismo Las leyes de proteccioacuten de menores de las comunidades autoacutenomas recogen este derecho con algunas modulaciones16 (en la mayoriacutea de los casos se establece que ha de oiacuterse siempre a los mayores de 12 antildeos y a menores de esa edad si tuvieran suficiente juicio)
El caraacutecter esencial de la escucha en esta fase administrativa se deduce con facilidad de la configushyracioacuten como derecho en todas las normas autonoacutemicas Ahora bien en la mayor parte de los casos no se establecen sistemas especiacuteficos de garantiacutea17 frente a la desatencioacuten de este derecho por parte de la Administracioacuten
Los teacutecnicos de los equipos psicosociales consultados sentildealaron que no existe un protocolo que facilite la aproximacioacuten al menor para trasladarle la informacioacuten que le permita tomar conciencia de sus derechos y de la importancia de su participacioacuten La experiencia trasladada a esta Instishytucioacuten tanto por representantes de entidades que trabajan con la infancia como por operadores juriacutedicos es que por lo general los menores en proteccioacuten no reciben una informacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma De hecho se destacoacute que dicha informacioacuten raramente estaacute enteramente compilada en el expediente de proteccioacuten ya que con frecuencia en el mismo faltan elementos importantes mdashpor ejemplo todas las actuaciones preshyvias desarrolladas por los servicios sociales de basemdash y que se producen frecuentes mezclas de documentos y faltas de sistematizacioacuten
Estas premisas ponen de manifiesto que un nintildeo con suficiente juicio que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de protecshycioacuten acordadas va a tener severas dificultades para plantear tales discrepancias ante la autoridad judicial
Para afrontar este problema hay que comenzar descartando la posibilidad de que el menor pueda actuar en el proceso a traveacutes de sus progenitores sobre cuyo adecuado desempentildeo de las obligashyciones derivadas de la patria potestad versa la actuacioacuten administrativa a impugnar Tampoco parece que deba ser a traveacutes de la Administracioacuten que ha fijado una posicioacuten con la que el menor puede no estar de acuerdo En teacuterminos teoacutericos quedariacutean tres opciones 1) que el nintildeo acceda directamente al juez incluso antes de estar planteada la oposicioacuten manifestando su discrepancia o en cualquier momento del proceso y que ello pueda dar lugar al nombramiento de un laquodefensor judicialraquo 2) que el Ministerio Fiscal ademaacutes del papel que actualmente tiene reconocido en virtud de la superior vishygilancia que le cumple realizar mdashy que puede llevarle a entablar por sustitucioacuten un procedimientomdash asumiera un rol maacutes directo como representante procesal del menor que asiacute lo demandase en este caso no por sustitucioacuten sino como un supuesto de legitimacioacuten extraordinaria y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio
Las dos primeras opciones plantean dificultades para una faacutecil accesibilidad por parte del nintildeo y respecto del fiscal se hariacutea necesaria una previsioacuten legal expresa de la forma de legitimacioacuten citada
La tercera opcioacuten es la de facilitar el contacto del nintildeo con un abogado Dicho contacto puede suplir algunas de las carencias de informacioacuten que se vienen detectando asiacute como para hacer viable el acceso al juez o al fiscal en teacuterminos adecuados
16 Resulta interesante a estos efectos la matizacioacuten introducida en el paacuterrafo tercero del artiacuteculo 20 de la Ley 122008 de 3 de julio de proteccioacuten integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana a tenor del cual laquoLos menores tienen derecho a obtener toda la informacioacuten que concierna a sus intereses derechos y a su bienestar personal emocional y social en un lenguaje que sea adecuado y comprensible seguacuten su desarrollo evolutivo y madurez El ejercicio de este derecho se ejecutaraacute de manera responsable bajo la orientacioacuten de sus padres representantes legales o guardadoresraquo
17 La Ley Foral 152005 de 5 de diciembre de promocioacuten atencioacuten y proteccioacuten a la infancia y a la adolescencia de la Comunidad Foral de Navarra contiene dentro del artiacuteculo 22 dedicado al derecho a ser oiacutedo la previsioacuten de que la denegacioacuten de la audiencia solicitada por el menor o por la persona que le represente seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a los solicitantes y frente a la misma cabraacute accioacuten ante la jurisdiccioacuten civil laquosin necesidad de recurso administrativo previoraquo
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Para desarrollar esta funcioacuten parece imprescindible que los profesionales que deben prestar esta asistencia cuenten con la adecuada formacioacuten y esteacuten especializados lo que conlleva la formacioacuten de turnos de oficio especiacuteficos en proteccioacuten de menores
44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten Los datos anuales disponibles sobre declaracioacuten de tutela ex lege por el conjunto de las entidades de proteccioacuten cruzados con los que publica la Fiscaliacutea General del Estado permiten indicar que un porshycentaje significativo de las decisiones administrativas de proteccioacuten es sometido a revisioacuten judicial por la viacutea de la oposicioacuten regulada en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil No ha de olvidarse que existen dificultades objetivas para que este nuacutemero pueda ser mayor sobre todo por lo ya indicado sobre la falta de asesoramiento a los familiares desde el inicio del procedimiento administrativo
En este informe se pretende centrar el anaacutelisis en la concepcioacuten que la norma tiene de la participashycioacuten del nintildeo en el proceso y sobre la realidad en que este proceso se desarrolla
La exigencia de la escucha se deriva de la claacuteusula general del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 El artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la ordenacioacuten del proceso a los traacutemites del llamado laquojuicio verbalraquo que no contempla la escucha del menor ―en teacuterminos procesales lo hashybitual es hablar de laquoexploracioacutenraquo― como un traacutemite especiacutefico ni dispone cuaacutendo ha de realizarse
bull El acto de escucha al menor no debe coincidir con el de la vista denominada en este proceso laquoacto del juicioraquo en principio porque ese momento no permite ofrecer al menor un laquocontexto propicio y que inspire confianzaraquo ni resultaraacute faacutecil garantizar al menor un ambiente confidencial
bull El llamado entorno amigable obliga a ajustar en lo posible a la madurez del nintildeo el espacio fiacutesico e incluso el nuacutemero de las personas presentes y su actitud durante el desarrollo del acto Para esta tarea los oacuterganos judiciales especializados cuentan a priori con mayores posibilishydades y haacutebitos para satisfacer estos requerimientos
bull El acto de escucha que debe hacerse por el juez es un momento clave para satisfacer el derecho a la informacioacuten que tiene el nintildeo tanto sobre el acto en siacute y su caraacutecter de derecho y no de obligacioacuten y sus consecuencias como sobre las posibilidades que el menor tiene para asegurarse de que su opinioacuten sea adecuadamente tenida en cuenta
bull El Comiteacute de Derechos del Nintildeo apuesta por que la escucha del menor se realice maacutes como una entrevista que como un examen de ahiacute que el teacutermino laquoexploracioacutenraquo tradicional en las normas procesales espantildeolas no resulte el maacutes adecuado ya que remite a la idea del menor como objeto del proceso y no como sujeto activo del mismo La foacutermula de la entrevista facishylitaraacute que el nintildeo pueda asumir la iniciativa de llevar la conversacioacuten hacia las cuestiones que considere maacutes importantes
bull Una primera cuestioacuten criacutetica es determinar el grado de libertad del nintildeo que ha de ser escushychado o lo que es lo mismo su grado de exposicioacuten a eventuales presiones y el impacto que eacutestas puedan tener La correcta evaluacioacuten del riesgo al que pueda verse expuesto presupone la necesidad de que quien haya de escuchar al menor disponga de toda la informacioacuten releshyvante Esta es una de las razones por la que cobra importancia el hecho de que se disponga del expediente del menor actualizado completo y ordenado En algunos casos la determinashycioacuten del riesgo requeriraacute de la asistencia de equipos teacutecnicos Teniendo en cuenta la configurashycioacuten del derecho a la escucha que soacutelo por voluntad del nintildeo es renunciable la existencia de un riesgo debe implicar una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de este acto pues con ello la presioacuten habriacutea conseguido sus objetivos
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull La otra cuestioacuten criacutetica es la determinacioacuten del grado de madurez del menor puesto que afecta de manera directa al grado de atencioacuten que haya de prestarse a la opinioacuten del menor con visshytas a la adopcioacuten de la decisioacuten final Nuevamente para los casos menos evidentes el juzgado requeriraacute de apoyo teacutecnico especializado Ahora bien como debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio la aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir a priori el acto de escucha resulta improcedente Asimismo la decisioacuten de no escuchar a un menor que puede comunicarse requeririacutea un informe teacutecnico que objetivara y razonara la falta de madurez de ese nintildeo
bull Uno de los problemas a los que podriacutea enfrentarse un proceso atento a la escucha del menor es el de la reiteracioacuten de las entrevistas o actos de escucha sobre todo si se considera imprescindible la intervencioacuten de un equipo teacutecnico multidisciplinar18 Dado que se debe prevenir en lo posible la reiteracioacuten de estos actos cabe acudir a actuaciones coordinadas o al uso de medios teacutecnicos que permitan concentrar los actos de escucha y que estos tengan una duracioacuten suficiente
bull El proceso en su conjunto ha de tener por objeto supervisar si las medidas adoptadas por una Administracioacuten lo han sido en el intereacutes superior del nintildeo Escuchado eacuteste el siguiente paso se concreta en el acto del juicio En esta vista se han de practicar las pruebas admitidas y se formulan las conclusiones En buena loacutegica lo que el juez haya escuchado del menor debe ser confrontado con las actuaciones que en dicho acto se practiquen en un marco de contradiccioacuten entre las partes En un momento tan determinante previo al de la adopcioacuten de la decisioacuten reshysulta paradoacutejica la ausencia del menor Ciertamente el Ministerio Fiscal que tiene la misioacuten de velar por su superior intereacutes puede hacer valer lo que estime que conviene a dicho intereacutes No obstante si el Ministerio Fiscal no ha participado en el proceso de escucha difiacutecilmente puede saber lo que el nintildeo piensa o desea Este es una de las razones por las que se ha defendido la conveniencia de facilitar al menor una asistencia juriacutedica que vele por la adecuada defensa de sus posiciones en el proceso
bull Como se ha puesto de manifiesto los nintildeos tienen una percepcioacuten del tiempo diferente a la de los adultos El paso del tiempo en la infancia influye de forma maacutes raacutepida y determinante que en la edad adulta El desarrollo armoacutenico integral y equilibrado de la personalidad del nintildeo debe ser primordial al considerar su intereacutes superior Cuanto maacutes se demore la resolucioacuten del conflicto por el que un nintildeo fue separado de su familia bioloacutegica maacutes se habraacute consolidado su nueva situacioacuten y seraacute maacutes traumaacutetico romper los nuevos viacutenculos afectivos En ocasiones se consolida una situacioacuten que crea perjuicios irreparables a los nintildeos y sus padres19 El artiacuteculo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cumple formalmente con el requerimiento de priorizar estos procesos tal y como reclama el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
Otra cuestioacuten es la de la agilidad No existen datos contrastados sobre la duracioacuten de los proshycesos de oposicioacuten a la resolucioacuten de desamparo Sin embargo los operadores juriacutedicos conshysultados por esta Institucioacuten coincidieron en que estos procedimientos se demoran en exceso llegando a superar los dos antildeos en primera instancia20
18 La especializacioacuten de oacuterganos judiciales y la adscripcioacuten de equipos teacutecnicos permite que este apoyo se realice de una manera maacutes fluida y casa mejor con las premisas que derivan de la Convencioacuten y de sus observaciones generales
19 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de junio 2013 Asunto RMS contra Espantildea (Demanda nordm 2877512)
20 Entre las causas de demora ademaacutes de la carga de trabajo de los juzgados se apuntoacute a que los informes que debe remitir la Administracioacuten en muchos casos estaacuten incompletos y desordenados lo que requiere mayor tiempo para completarlos Las demoras en la emisioacuten de informe por parte del equipo psicosocial del juzgado como consecuencia de su falta de medios motivan tambieacuten en muchos casos la necesidad de suspender y volver a sentildealar fecha para la vista
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
bull El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de esta naturaleza conduce a exashyminar el modelo de procedimiento Dicha cuestioacuten aunque es ajena a la perspectiva de este estudio tiene tambieacuten especial incidencia respecto de las garantiacuteas de las partes del proceso particularmente los progenitores Es cierto que en el sistema vigente la supervisioacuten que realiza el Ministerio Fiscal permite que pueda solicitar la revocacioacuten del desamparo o presentar la oposicioacuten judicial si considera que han cambiado las circunstancias de forma sustancial Pero esta posibilidad debe superar en la praacutectica las dificultades de seguimiento que se han puesto de manifiesto al tratar de la posicioacuten del fiscal respecto de la proteccioacuten de menores
La articulacioacuten legal del sistema de proteccioacuten estaacute basada en la existencia de unos orgashynismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes Frente a ello una viacutea tradicional seriacutea la adopcioacuten de medidas cautelares por parte del juzgado Sin embargo tal posibilidad no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticishypariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten cuando el nuacutecleo del debate puede requerir del apoyo de equipos teacutecnicos que necesitan un tiempo para emitir su dictamen
Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar en todo caso la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten competente transcurrido un plazo prudente (por ejemplo de 3 a 6 meses) de modo que la aushytoridad judicial ratifique module o anule dicha resolucioacuten
bull El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones Esa mayor exigencia comprende referir todas las circunstancias de hecho de relevancia para el nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes supeshyrior y la manera en que se han ponderado
Para el caso de que la decisioacuten adoptada difiera de la opinioacuten del nintildeo el juez deberaacute explicar las razones que le han llevado a adoptarla y cuando por motivos excepcionales el juez deba fallar contra el intereacutes superior del nintildeo (p ej porque entre en conflicto con el de otro menor) habraacute de asegurarse el juzgador de explicar coacutemo dicho intereacutes fue objeto de una considerashycioacuten primordial en el proceso intelectual que condujo a la sentencia
bull Las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso La sentencia se notifica uacutenicamente a las partes y el nintildeo tendraacute conocimiento de lo decidido a traveacutes de la Administracioacuten que ejerza su tutela o de quien asuma su guarda Como se ha dicho la normativa no preveacute una viacutea general para que el menor en cuestioacuten pueda disentir de la decisioacuten adoptada y menos para convertirse en una suerte de parte a partir de la comunicacioacuten de la sentencia de instancia La implantacioacuten de estas medidas requiere de una nueva visioacuten de la posicioacuten procesal del nintildeo y de sus posibilishydades de actuacioacuten en cualquier fase del procedimiento sin exigirle que se constituya desde el inicio en la condicioacuten formal de parte
bull Como se ha apuntado en este estudio para el Comiteacute de Derechos del Nintildeo laquola escucha debe ser entendida como un proceso y no como un acontecimiento singular y aisladoraquo Por tanto en los casos en los que se llega a una apelacioacuten el derecho del nintildeo a ser escuchado no ha de entenderse a priori cumplido por el traacutemite desarrollado en la primera instancia sobre todo cuando entre la primera decisioacuten y la apelacioacuten media un periacuteodo de tiempo considerable El derecho a ser escuchado ha de sobreponerse por tanto a planteamientos reduccionistas del alcance de la segunda instancia dado que lo relevante en este punto es el superior intereacutes del nintildeo que puede variar con el paso del tiempo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
51 Procesos de familia cuando hay nintildeos Las normas civiles y procesales configuran una serie de procesos agrupados en la Ley de Enjuiciashymiento Civil bajo el epiacutegrafe laquode los procesos matrimoniales y de menoresraquo (arts 769 a 781) dedishycados a regular los sistemas de solucioacuten judicial de crisis familiares Esta normativa procedimental se ve completada en algunos puntos con previsiones del Coacutedigo Civil (arts 81 a 107)
En lo que interesa a los efectos del presente estudio cabe distinguir una serie de procesos
bull El proceso contencioso de nulidad separacioacuten y divorcio (art 770 LEC)
bull El proceso de mutuo acuerdo de separacioacuten y divorcio (art 777 LEC)
bull La determinacioacuten que puede realizarse en diversos momentos procesales de medidas relatishyvas a los hijos (arts 771 a 776 LEC)
Las dos claves de estos procesos son 1) el acuerdo o desacuerdo de las partes21 y 2) el que el proshyceso afecte o no a nintildeos Al igual que con el proceso de oposicioacuten no se trata de hacer un anaacutelisis de los referidos procedimientos sino uacutenicamente examinar las viacuteas para que el derecho del menor a ser escuchado a que su opinioacuten sea tenida en cuenta y en definitiva a que se salvaguarde su superior intereacutes se vean debidamente atendidos
La consecuencia inmediata del hecho de que una decisioacuten judicial en este aacutembito afecte a menores es la intervencioacuten de caraacutecter preceptivo del Ministerio Fiscal conforme a lo previsto en el artiacuteculo 7492 de la Ley de Enjuiciamiento Civil El fiscal es llamado al proceso desde el momento en que se advierte que existen menores afectados incluso ante la solicitud de medidas previas a la presentashycioacuten de una demanda (las conocidas como laquoprovisionaliacutesimasraquo)
21 Con el fin de facilitar salidas acordadas y evitar que los menores hayan de involucrarse en la tensioacuten que viven sus progenitores y vivir un conflicto de lealtades se incorporoacute al ordenamiento espantildeol a traveacutes de la Ley 152005 de 8 de julio por la que se modifican el Coacutedigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacioacuten y divorcio la llamada mediacioacuten intrajudicial El artiacuteculo 770 regla 7ordf LEC contempla la posibilidad de interrupcioacuten del procedimiento judicial para que las partes se sometan a un proceso de mediacioacuten La Guiacutea para la praacutectica de la mediacioacuten intrajudicial publicada en 2013 por el Consejo General del Poder Judicial contiene un protocolo especiacutefico para la mediacioacuten familiar (pp 41 a 86)
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Las estadiacutesticas oficiales22 reflejan un alto iacutendice de litigiosidad en materia matrimonial aunque maacutes moderado que el quinquenio precedente y una marcada tendencia de los coacutenyuges a adoptar soluciones pactadas
CRISIS FAMILIARES TOTALES 2008-2012
Nulidades 674
Separacioacuten de mutuo acuerdo 25469
Separacioacuten contenciosa 11504
Divorcio consensuado 340870
Divorcio no consensuado 178324
Nulidades separaciones y divorcios entre 2008-2012
46 Separacioacuten mutuo acuerdo
01 Nulidades
32 Divorcio no consensuado
21 Separacioacuten contenciosa
612 Divorcio consensuado
En el siguiente graacutefico dedicado a analizar la presencia de hijos menores en las crisis de familia se observa que este hecho se produce en maacutes de la mitad de las rupturas No se dispone de datos sobre cuaacutentos de estos procedimientos son contenciosos y cuaacutentos de mutuo acuerdo
22 Los graacuteficos y tablas que siguen han sido elaborados por esta Institucioacuten sobre datos del Instituto Nacional de Estadiacutestica (INE) [Inebase Seguridad y Justicia Estadiacutestica de nulidades separaciones y divorcios] lthttpwwwineesjaximenudotype=pcaxisamppath=t18p420p01ampfile=inebasegt El graacutefico de nulidades separaciones y divorcios 2008ndash2012 incluye los datos estadiacutesticos referidos a procesos matrimoniales de parejas del mismo y de diferente sexo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
SEPARACIONES Y DIVORCIOS CON Y SIN HIJOS MENORES ENTRE 2008-2012
300000
250000
200000
150000 468 532
100000
50000
434 566 0 SEPARACIONES DIVORCIOS
Ninguacuten hijo menor de edad Con hijos menores de edad
Esta realidad se atiende a traveacutes de un sistema en el que coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados en familia lo que en funcioacuten de la competencia territorial de los oacuterganos judiciales puede traducirse en un trato desigual que no deberiacutea menoscabar los derechos del nintildeo
A este respecto el Consejo General del Poder Judicial sentildealaba lo siguiente
La especializacioacuten de Juzgados para el conocimiento en exclusividad de determinadas materiashellip se puede presentar como una medida adecuada para el logro de una Justicia raacutepida eficaz y de calidad que la sociedad espantildeola demanda Efectivamente el sometimiento del conocimiento y enjuiciamiento de determinadas materias a oacuterganos judiciales cuyo titular como consecuencia de la especializacioacuten de dicho oacutergano estaacute en condiciones de poseer una especiacutefica y profunda formacioacuten y experiencia en esas materias puede constituir en determinados supuestos una garantiacutea no soacutelo de calidad de las resoluciones judiciales sino tambieacuten de la mayor agilidad con que se dicten y la formacioacuten de criterios unitarios al resolver cuestiones ideacutenticas o de la misma iacutendole lo que se proyecta en definitiva a favor de la seguridad juriacutedica23
La especializacioacuten no ha de considerarse en teacuterminos generales como una ventaja absoluta sino que debe ponderarse la eventual peacuterdida de flexibilidad en el conjunto del sistema judicial que puede llevar aparejada Ademaacutes la ventaja que puede proporcionar la generalizacioacuten de determinados oacuterganos especializados exige contar no soacutelo con profesionales judiciales bien formados sino con medios de apoyo suficientes e idoacuteneos24
No obstante en un aacutembito tan vinculado con los menores resulta claro que el juzgador requeriraacute mdashademaacutes de una formacioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicosmdash de la necesidad de equipos teacutecnicos de apoyo Si el juzgado no dispone de tales apoyos difiacutecilmente podraacute asumir la tarea que la Convencioacuten le impone y menos con la necesaria agilidad
Desde otra oacuteptica la especializacioacuten es tambieacuten un medio para hacer econoacutemicamente maacutes viable el cumplir con los requerimientos relativos al entorno propicio y que inspire confianza al nintildeo
23 Informe del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 13 de octubre de 2005 sobre las proposiciones de Ley Orgaacutenica de modificacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial para proceder a la creacioacuten de la jurisdiccioacuten de familia que reproduce el emitido el 12 de febrero de 2003 p 9
24 Asiacute se indica en el Documento Reforma Judicial en Europa Parte II Directrices para la Administracioacuten eficaz de la justicia 2012ndash2013 elaborado por la Red Europea de Consejos de Justicia sect 15 y 16
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La escucha y el intereacutes superior del menor
52 El rol del nintildeo en estos procesos Ante una crisis matrimonial la primera fuente de informacioacuten que los nintildeos han de tener sobre su sishytuacioacuten y sobre las expectativas provendraacute de sus progenitores En un contexto de disputas de pareja existe un riesgo de que en muchos casos dicha informacioacuten sea parcial y sesgada en un intento de poner al nintildeo a favor de quien traslada la informacioacuten El intereacutes superior del menor siempre presente en el marco de la responsabilidad parental se torna si cabe maacutes relevante en las situaciones de conflicto familiar En particular las autoridades judiciales tienen la responsabilidad de asegurarse de que el menor es consciente de sus derechos de intervenir en el proceso y de que sus opiniones se tengan en cuenta
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coinciden en que dicha situacioacuten de intento de uso del menor es frecuente especialmente en los procesos matrimoniales contenciosos y que la informashycioacuten con la que llegan los nintildeos sobre la situacioacuten que les afecta es por lo general escasa y confusa Por ello entre los retos principales de jueces fiscales y equipos teacutecnicos estaacute garantizar que los menores dispongan de una informacioacuten veraz completa y objetiva
La primera actuacioacuten que cabe plantear en este tipo de procesos es la solicitud de medidas provisioshynales previas a la formulacioacuten de la demanda (art 771 LEC) Se trata de una solucioacuten procesal penshysada para situaciones subjetivas de urgencia en donde a priori no se presume que vaya a existir acuerdo entre los coacutenyuges La solicitud puede presentarse sin necesidad de disponer de abogado o procurador Entre las medidas que cabe solicitar estaacuten las referidas a los nintildeos de entrelas previstas en el artiacuteculo 103 del Coacutedigo Civil25
La norma procesal no parece estar pensando en la escucha del menor en este momento preliminar del proceso De hecho se establece que tras la presentacioacuten de la solicitud se celebre una compareshycencia a la que deberaacuten acudir los coacutenyuges y el Ministerio Fiscal Se preveacute en este traacutemite la posibishylidad de practicar pruebas cuando resulte necesario pero la audiencia del menor no es una prueba
Las exigencias del artiacuteculo 12 de la Convencioacuten de Derechos del Nintildeo y del artiacuteculo 9 de la Ley Orshygaacutenica 11996 no permiten que pueda excluirse de este aacutembito la escucha del menor aunque en un contexto de medidas provisionales dicha escucha pueda resultar maacutes complicada
Ciertamente se trata de una decisioacuten con alcance temporal limitado pero esto no le resta importanshycia ni capacidad de afectar a la vida del nintildeo ya que contra la misma no cabe recurso alguno y sus efectos pueden prolongarse hasta la sentencia definitiva siendo asiacute que seguacuten el INE la duracioacuten media de los procesos de divorcio en el antildeo 2012 fue de 518 meses y una deacutecima parte de los procedimientos superaron el antildeo de tramitacioacuten Para conciliar esta exigencia con las dificultades de orden praacutectico cabe admitir que las modalidades de escucha puedan modularse en cuanto a su alcance pero no respecto del hecho de que debe ser escuchado
25 Entre estas medidas estaacute laquo1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor 2ordf Determinar teniendo en cuenta el intereacutes familiar maacutes necesitado de proteccioacuten cuaacutel de los coacutenyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiarhellip asiacute como tambieacuten las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno 3ordf Fijar la contribucioacuten de cada coacutenyuge a las cargas del matrimoniohellip Se consideraraacute contribucioacuten a dichas cargas el trabajo que uno de los coacutenyuges dedicaraacute a la atencioacuten de los hijos comunes sujetos a patria potestad (hellip)raquo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
Procede ahora examinar las posibilidades de participacioacuten del nintildeo en los procesos contenciosos y de mutuo acuerdo
bull En estos procedimientos los tres preceptos fundamentales sobre la escucha son el paacuterrafo 6 del artiacuteculo 92 del Coacutedigo Civil asiacute como la regla 4ordf paacuterrafo segundo del artiacuteculo 770 y el paacuterrafo 5 del artiacuteculo 777 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil Las claves comunes a los 3 preceptos establecen 1) se debe oiacuter a los menores que tengan suficiente juicio y tan solo para el proceso contencioso se establece la edad de 12 antildeos como presuncioacuten objetiva de tal situacioacuten 2) la audiencia no se considera un acto inexcusable sino que se efectuaraacute laquocuando se estime necesashyrioraquo y 3) la iniciativa para realizar esta audiencia puede acordarse de oficio o partir de la peticioacuten del fiscal las partes miembros del equipo teacutecnico judicial o del propio menor
Esta normativa no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad Prueba de ello es que con preceptos sustancial-mente ideacutenticos los expertos consultados por esta Institucioacuten indicaron que las exploraciones de nintildeos en procesos de mutuo acuerdo son escasas Tales previsiones van maacutes allaacute de la excepcioacuten a este derecho que se establece con un criterio claramente restrictivo en el artiacuteculo 91 de la Ley Orgaacutenica 11996 a tenor del cual laquocuando el menor solicite ser oiacutedohellip la deneshygacioacuten de la audiencia seraacute motivadahellipraquo Como puede apreciarse estamos ante una previsioacuten garantista no ante la atribucioacuten al juez de la posibilidad de no escuchar26
bull En estos procesos y dejando aparte los casos de nulidad matrimonial la intervencioacuten del Mishynisterio Fiscal tiene como fundamento la defensa de los intereses de unos afectados que estaacuten en una posicioacuten de debilidad en este caso los menores Cabe preguntarse si esta previsioacuten es suficiente a los efectos de que el nintildeo disponga de asistencia juriacutedica en el sentido de la Obshyservacioacuten General 14 paraacutegrafo 96 La posicioacuten institucional del fiscal es la de imparcialidad lo que no casa bien con una representacioacuten de intereses particulares si bien su obligacioacuten de proteccioacuten del superior intereacutes del menor ha de modular esta construccioacuten de principio
Conocida a traveacutes de la escucha la opinioacuten del nintildeo el Ministerio Fiscal puede velar en la mashyyoriacutea de los casos por que sea debidamente tenida en cuenta De lo contrario en los casos en que el Ministerio Fiscal no considere que la opinioacuten del nintildeo se corresponde con su intereacutes se produciriacutea una situacioacuten de discrepancia que deberiacutea resolverse en la liacutenea apuntada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en la Observacioacuten General y paraacutegrafo citados a traveacutes de la designacioacuten de quien pudiera atender especiacuteficamente a sus intereses lo que en nuestro derecho se articula a traveacutes del nombramiento de un defensor judicial Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
bull La capacidad de iniciativa del menor para acceder al juez y al fiscal en el proceso matrimonial dependeraacute en gran medida de su edad capacidad de juicio y de la buena (o deficiente) inforshymacioacuten que le hayan facilitado sus padres Aunque jueces y fiscales consultados por esta Insshytitucioacuten sentildealan que el acceso de los nintildeos no plantea especiales dificultades praacutecticas tanto a traveacutes de cartas como de manera directa (acudiendo a las dependencias judiciales y pidiendo ser recibidos) los abogados y representantes de las entidades que trabajan con la infancia no coincidieron en esta impresioacuten Con independencia del grado de acceso que en cada caso se deacute lo relevante seraacute el meacutetodo para asegurar que ese acceso se produzca de manera general
26 Hay tambieacuten que tener presente lo dispuesto en el art 23 del Reglamento 22012003 del Consejo de la Unioacuten Europea de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia el reconocimiento y la ejecucioacuten de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental que establece laquoLas resoluciones sobre responsabilidad parental no se reconoceraacuten (hellip) b) si se hubieren dictado excepto en casos de urgencia sin haber dado posibilidad de audiencia al menor en violacioacuten de principios fundamentales de procedimiento del Estado miembro requeridoraquo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
temprana mdashpues de lo contrario no seraacute posible detectar a tiempo eventuales conflictos de interesesmdash y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
bull Respecto a los requerimientos relativos al entorno amigable la forma de conducir la audiencia del menor el especial cuidado que ha de ponerse en determinar el grado de libertad del nintildeo y su exposicioacuten a eventuales presiones la evaluacioacuten de los potenciales riesgos a los que se enfrenta asiacute como la determinacioacuten de su grado de madurez no presentan especialidades sobre lo ya dicho en este estudio dado que se trata de principios transversales En este aacutemshybito ha de prestarse particular atencioacuten al conflicto de lealtades que puede padecer el nintildeo a consecuencia del enfrentamiento de sus progenitores Tambieacuten resulta significativo a estos efectos el tipo de proceso elegido contencioso o de mutuo acuerdo
bull Dado que el menor ha de ser escuchado cuando se adopte una decisioacuten que le afecte en la fase cautelar del proceso la prudencia para evitar reiteraciones innecesarias de los actos de escucha podriacutea aconsejar no llamar nuevamente al menor cuando las peticiones de las parshytes sobre las que ha de adoptarse la decisioacuten no difieran en lo sustancial de las adoptadas de forma provisional salvo que el nintildeo lo pida Ahora bien cuando se introduzcan elementos nuevos la opinioacuten del menor no debe ser ajena al debate con independencia del momento procesal en que se esteacute
bull En el momento de la toma de decisioacuten ha de aplicarse la exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones a la que ya se ha aludido en este estudio en especial en lo que se refiere a la justificacioacuten de las razones por las que no se ha escuchado al menor ndashlo que soacutelo podraacute fundamentarse en la falta de juicio propio o en la renuncia del nintildeo- y en lo relativo a las razones que expliquen una decisioacuten que se aparte de la opinioacuten de este Resulta preciso subrayar aquiacute que si bien el juez no estaacute vinculado por la opinioacuten del nintildeo siacute ha de asegurarse de que esta opinioacuten es objeto de especial ponderacioacuten Lo que el menor dice a la luz de su grado de madurez ha de integrarse de manera destacada en el proceso de reflexioacuten que debe llevarse a cabo y debe quedar reflejado de forma pormeshynorizada en la argumentacioacuten que sustenta la decisioacuten
bull Como se ha dicho las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso En estos procesos tal tarea recae primariamente en los padres aunque en los casos en que el desarrollo del proceso haya puesto de manifiesto que el menor mantiene una opinioacuten distinta a lo decidido el juez o el fiscal deberiacutean asumir directamente esta tarea
bull La organizacioacuten familiar acordada tras una ruptura de pareja tiende a ser muy cambiante esshypecialmente en los casos en que hay nintildeos El artiacuteculo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la modificacioacuten de las medidas laquosiempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlasraquo El traacutemite variaraacute en funcioacuten del acuerdo o no de los progenitores Los procesos matrimoniales contenciosos registran un mayor nuacutemero de incidentes de ejecucioacuten En estas circunstancias ha de darse por reproducido todo lo indicado respecto de la escucha y participacioacuten del nintildeo
En las jornadas convocadas para la preparacioacuten del presente estudio se plantearon las dishyficultades que entrantildea en ocasiones la ejecucioacuten de las medidas adoptadas respecto de los menores habitualmente adolescentes cuando estos mantienen una voluntad renuente Las soluciones legales al incumplimiento de las medidas (art 776 LEC) no contemplan este sushy
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
puesto La solucioacuten para estos casos maacutes que en considerar medidas coercitivas que pueden resultar desproporcionadas cuando no inviables ha de estar en la posibilidad de que el menor acceda a plantear su oposicioacuten a las medidas que le afectan y las razones en que se basa La norma permite que no solo los progenitores sino tambieacuten el Ministerio Fiscal inste esta modifishycacioacuten de medidas pero para que ello constituya una solucioacuten efectiva el nintildeo o adolescente debe tener la confianza de que su opinioacuten seraacute escuchada y atendida Para ello seraacute esencial la experiencia que haya acumulado en el proceso precedente
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Conclusiones
6CONCLUSIONES
1 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo constituye un cambio sustancial del enfoque sobre la posicioacuten de los menores con respecto a las decisiones que les afecten Se reconoce que estos tienen opiniones propias que deben ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez y que por ello estaacuten llamados a participar en los procesos de adopcioacuten de tales decisiones especialmente en todas las actuaciones administrativas y judiciales
2 El derecho a ser escuchado forma parte del nuacutecleo fundamental de la Convencioacuten junto con el derecho a la vida a la no discriminacioacuten y el derecho a que el intereacutes superior del menor sea una consideracioacuten primordial Ademaacutes de ello el derecho del nintildeo a ser escuchado y a que sus opiniones se tomen en serio debe tambieacuten entenderse como un principio esencial para la detershyminacioacuten el mejor intereacutes del nintildeo considerado un intereacutes superior
3 El titular del derecho a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta es cualquier nintildeo por lo que la escucha habraacute de adaptarse a las particularidades de cada menor
4 Siempre deberaacute producirse la escucha del menor salvo renuncia de este o constatacioacuten de la ausencia de juicio propio No obstante debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio La aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir el acto de escucha resulta improcedente
5 Ante la existencia de un riesgo para el nintildeo derivado del hecho de manifestar su opinioacuten la configuracioacuten del derecho a la escucha como renunciable uacutenicamente por voluntad del nintildeo conlleva que haya que prever una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de la audiencia Otro tanto cabe decir de las medidas para prevenir la victimizacioacuten que podriacutea producirse por la reiteracioacuten de actos de escucha
6 Para el enjuiciamiento de los dos procesos examinados en este estudio coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados estos uacuteltimos denominados laquojuzgados de famishyliaraquo En un aacutembito tan vinculado con los menores el juzgador requeriraacute ademaacutes de una formashycioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicos disponer de equipos teacutecnicos de apoyo Tambieacuten ha de tenerse en cuenta que en oacuterganos generalistas resulta maacutes difiacutecil disponer de espacios adecuados y de protocolos de actuacioacuten para facilitar que el menor pueda sentirse coacutemodo La extensioacuten de los oacuterganos judiciales especializados en este aacutembito asegurariacutea un tratamiento maacutes adecuado y aacutegil en el conjunto del territorio
7 La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo difiere de la utilizada por la Convencioacuten que pone el acento en la escucha puesto que en la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posishycioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo mashynifestado por el nintildeo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
8 La normativa sobre los procesos de crisis familiar no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad
9 No estaacute previsto un meacutetodo para asegurar que la comunicacioacuten del nintildeo con el juez y con el fiscal se produzca de manera general temprana y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
10 En la actuacioacuten de las entidades de proteccioacuten los menores no reciben por lo general una inforshymacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma Resulta por tanto difiacutecil que un nintildeo que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de proteccioacuten acordadas pueda plantear esta discrepancia ante la autoridad judicial
11 La dificultad que presenta para el menor plantear ante la autoridad judicial sus discrepancias con las medidas administrativas que se puedan haber adoptado por una entidad de proteccioacuten puede resolverse por diferentes viacuteas 1) Designacioacuten de un laquodefensor judicialraquo tras el acceso directo del nintildeo al juez 2) asuncioacuten por el Ministerio Fiscal de la representacioacuten procesal del menor y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio Atendiendo a la facilidad de acceso para el menor y a la conveniencia de no desdibujar el perfil institucional del Ministerio Fiscal la tercera de las opciones parece la maacutes viable
12 Para los procesos de familia la funcioacuten de garantizar el acceso al proceso de las opiniones del menor puede corresponder al Ministerio Fiscal Pero en los casos en que el fiscal y el nintildeo disshycrepen la solucioacuten maacutes adecuada puede ser el nombramiento de un laquodefensor judicialraquo Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
13 En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse el derecho de audiencia Solo se hacen referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado Desde el punto de vista praacutectico no existen protocolos comunes para la realizacioacuten de la audiencia del menor
14 Se ha constatado una tendencia a trasladar al menor que su opinioacuten no es decisiva para la reshysolucioacuten que finalmente se adopte con el objeto de aliviarle del peso de la responsabilidad Sin embargo la Convencioacuten aboga por poner en valor la importancia de lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta Aunque el juez ha de ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la decisioacuten del menor puede acabar no siendo determinante la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstancias que estaacuten en juego
15 El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en su deber de motivar las resoluciones especialmente cuando se falle contra la opinioacuten del menor o se deban garantizar otros intereses objeto tambieacuten de especial proteccioacuten
16 La comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten adoptada importante para que este pueda reaccionar e incluso recurrir si lo desea no se contempla en las normas de derecho interno En buena medida ello es asiacute porque las normas procesales pivotan sobre la condicioacuten juriacutedica de parte El menor soacutelo tiene esa consideracioacuten cuando dispone de un laquodefensor judicialraquo figura en principio pensada como respuesta a un conflicto de intereses y no como viacutea ordinaria para reaccionar o recurrir
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Conclusiones
17 El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de proteccioacuten conduce a examinar el modelo de procedimiento El sistema legal de proteccioacuten estaacute basado en unos organismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes y difiacutecilmente revershysibles por el impacto que tienen en la vida del nintildeo Frente a ello la adopcioacuten de medidas caushytelares no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticipariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar o modular transcurrido un plazo prudente la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten
18 El ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteficas de recurso cuando el nintildeo considere que su deshyrecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no ha sido satisfecho
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Recomendaciones
7 RECOMENDACIONES
Para llevar a cabo las reformas legislativas y organizativas necesarias en materia civil procesal y de proteccioacuten de menores
71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de eacuteste no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Elminar los criterios de edad respecto al derecho del nintildeo a ser escuchado sustituyeacutendoshylos por la presuncioacuten de la capacidad del menor para formarse un juicio propio
3 Establecer que la apreciacioacuten de falta de madurez a estos efectos debe venir sustentada por un informe teacutecnico del equipo psicosocial adscrito al juzgado que deberaacute tener preshysente el enfoque al respecto de la Convencioacuten y el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
4 Introducir el beneficio de justicia gratuita a favor de los menores que con independencia de sus progenitores o tutores deseen hacer valer sus opiniones en procesos en que se ventilen cuestiones que les afecten
5 En liacutenea con lo establecido en el artiacuteculo 5 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de Derechos de los Nintildeos reconocer al menor nuevos derechos de participacioacuten en los proshycesos que versen sobre asuntos que les afecten y en particular la posibilidad de ejercitar de manera total o parcial los derechos de las partes Asimismo modificar la regulacioacuten del defensor judicial para facilitar el acceso y representacioacuten del menor en el proceso
6 Introducir para los procesos de familia la previsioacuten de nombramiento de un defensor jushydicial cuando el fiscal y el menor discrepen sobre lo que conviene a su superior intereacutes
7 Incorporar los principios que han de regir los actos de audiencia del menor en particular sobre la confidencialidad del acto la forma de realizarlo el entorno en que ha de desarroshyllarse la relevancia que cabe otorgar a la opinioacuten del menor o la capacidad del nintildeo para abordar las cuestiones que considere pertinentes
8 Establecer un deber de motivacioacuten reforzado de las decisiones judiciales particularmente cuando el juez se aparte de la opinioacuten manifestada por el menor o cuando no haya proshycedido a su escucha
9 Contemplar la comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten judicial adoptada en aquello que le afecte Asimismo otorgarle viacuteas especiacuteficas de recurso aun cuando no hubiera sido parte del proceso de instancia
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La escucha y el intereacutes superior del menor
10 Promover la generalizacioacuten de juzgados de primera instancia como juzgados de familia especializados Asimismo en cooperacioacuten con las Comunidades Autoacutenomas que tengan transferidas las competencias sobre medios personales y materiales al servicio de la Administracioacuten de Justicia promover la adaptacioacuten de espacios a las especiales neceshysidades de los nintildeos y la adscripcioacuten de equipo psicosociales propios a estos juzgados especializados
11 Reforzar las dotaciones del Ministerio Fiscal al objeto de que pueda incrementar el nuacutemero de fiscales especializados en el aacutembito civil de menores
12 Examinar el modelo de procedimiento de oposicioacuten a las medidas administrativas de proshyteccioacuten al objeto de reducir sensiblemente los tiempos de tramitacioacuten y en caso de que ello no se considere posible sin merma de los derechos de las partes variar dicho modelo hacia un sistema de examen y ratificacioacuten judicial obligatoria de las decisiones adminisshytrativas
72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de este no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Disponer la remisioacuten al Ministerio Fiscal del expediente administrativo completo de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten en el momento en que se le comunique la resolucioacuten de desamparo
3 Impulsar en cooperacioacuten con la Fiscaliacutea General del Estado y con Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores las medidas necesarias para facilitar el acceso telemaacutetico de los fiscales a los expedientes administrativos y a los informes de seguimiento de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten
4 Promover en coordinacioacuten con el Ministerio Fiscal y la Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores la adopcioacuten de un protocolo comuacuten para la armonizacioacuten de los expedientes de los menores con respecto al contenido miacutenimo de los informes documentos a incorshyporar actuaciones de informacioacuten al menor acreditacioacuten de la escucha del menor por las autoridades administrativas opiniones del menor y demaacutes incidencias que hayan de tener necesario reflejo en dichos expedientes
5 Establecer en coordinacioacuten con el Ministerio de Justicia el acceso general de todos los menores sometidos a medidas de proteccioacuten a la asistencia juriacutedica gratuita desde el momento de su declaracioacuten en desamparo
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Anexos
ANEXOS
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
I Garantiacuteas judiciales con relacioacuten a las medidas de proteccioacuten de menores en situacioacuten de desamparo
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado (art 12 CDN y art 9 LO 11996) Incidencia de la edad
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta tanto en viacutea administrativa como judicial
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal yo escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten y orientacioacuten sobre las viacuteas adecuadas para la defensa de sus intereses
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico
bull Acceso del menor a un abogado
bull Forma en que se escucha y orienta al menor por parte del fiscal el teacutecnico del equipo y en su caso el abogado
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal (art 3 Estatuto Orgaacutenico del Ministerio Fiscal [EOMF] y art 174 CC)
bull iquestQueacute documentacioacuten remite la Administracioacuten junto con la resolucioacuten de desamparo y otras posibles medidas que afecten al menor iquestQueacute otra documentacioacuten seriacutea conveniente poner a disposicioacuten del fiscal para que este pueda valorar la situacioacuten del menor
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece a cada uno de ellos
bull Comprobacioacuten semestral de la situacioacuten del menor iquestCoacutemo se realiza el seguimiento de esta situacioacuten Informes entrevistas visitas
bull iquestCuaacuteles son las circunstancias que se notifican al fiscal sobre la situacioacuten y evolucioacuten del menor (Modificacioacuten de visitas ofrecimiento de acogimiento en familia extensa cambio de centro etc)
bull Tipo y frecuencia de las medidas propuestas al juez desde la Fiscaliacutea
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
B El proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
B1 Inicio del proceso de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores
bull iquestQueacute informacioacuten y orientacioacuten juriacutedica previa reciben los padres los menores y otros familiashyres en su caso
bull Escrito inicial (artiacuteculo 7802 LEC) Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado iquestQuieacuten puede presentarlo (padres menor otros familiares acogedores)
bull Cumplimiento del plazo de 20 diacuteas de remisioacuten del expediente administrativo al Juzgado competente
bull Presentacioacuten de la demanda Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado Capashycidad del menor para oponerse Posibilidad de designacioacuten del defensor judicial Capacidad de otros familiares y acogedores Posibilidad de oposicioacuten a las medidas y su papel en el proceso
B2 Cuestiones que se suscitan en el proceso de oposicioacuten
bull Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones
bull Pruebas de oficio maacutes frecuentemente practicadas
bull Oposicioacuten a medidas concretas (reacutegimen de visitas cambio de medida acogimiento familiar residencial cambio de centro etc)
- Papel del fiscal (oposicioacuten)
- Juzgado que conoce del incidente En la praacutectica iquestse produce dispersioacuten En el caso de que asiacute sea iquestqueacute mecanismos existen para detectarlo y evitarlo
- Tiempo de tramitacioacuten
- Prejudicialidad penal
- Procesos ulteriores por cambio de circunstancias casos y plazos
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Anexos
B3 Equipos teacutecnicos de Juzgado y de Fiscaliacutea
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Cooperacioacuten con equipos teacutecnicos de la Administracioacuten
bull Tiempo medio para la citacioacuten a entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor en la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
B4 Entorno adecuado para la audiencia del menor ante jueces fiscales y equipos teacutecnicos Posishybilidad de entrevista conjunta
II Participacioacuten de los menores en los procesos matrimoniales
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado Incidencia de la edad
bull El papel de los padres
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal o escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico iquestAntes y despueacutes del traacutemite formal
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 Actuacioacuten del Ministerio Fiscal en estos procesos civiles ex artiacuteculo 3 EOMF y artiacuteculo 7492 LEC
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece la Fiscaliacutea al menor
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
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La escucha y el intereacutes superior del menor
B La audiencia de los menores
B1 La intervencioacuten del menor en la adopcioacuten de medidas provisionales previas y coetaacuteneas a la demanda
B2 La audiencia del menor por el juez (7704ordf paacuterrafo 2ordm LEC)
bull iquestEn queacute momento procesal se celebra la audiencia del menor iquestEn ese momento el juez cuenta con el informe del equipo teacutecnico
bull iquestEn queacute casos se recaba el auxilio de teacutecnicos iquestEstaacuten presentes el fiscal yo el secretario judicial iquestLa celebracioacuten de una audiencia conjunta del menor junto al juez el fiscal y el teacutecshynico del equipo podriacutea ayudar al juez a tener una visioacuten maacutes global de la situacioacuten del menor
bull iquestQueda constancia escrita o por audiovideo de la audiencia del menor Acceso de las partes
bull iquestExiste un entorno adecuado para la audiencia del menor
bull iquestSe considera necesaria una preparacioacuten especiacutefica del juez y del fiscal para entrevistarse con los menores iquestExisten protocolos de actuacioacuten al respecto
B3 El laquodictamen de especialistas debidamente cualificadosraquo del artiacuteculo 929 CC y el informe del equipo teacutecnico judicial sobre menores (art 7704ordf LEC)
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Consideracioacuten de otros informes teacutecnicos iquestCuaacuteles Tiempo medio para citacioacuten a la entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor iquestEn la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
bull Valoracioacuten por el juez de los informes remitidos por el punto de encuentro que supervisa el reacutegimen de visitas
B4 Especialidades de la separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo (art 7775 LEC en conexioacuten con el art 926 CC)
bull iquestEn queacute supuestos y a queacute edad se pregunta al menor su opinioacuten
bull iquestCoacutemo puede el menor solicitar ser oiacutedo en el proceso
B5 Especialidades de la mediacioacuten familiar (art 7707 LEC)
B6 Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones Tiempo medio de tramitacioacuten
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
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La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Por uacuteltimo se ofrece un graacutefico que permite comparar el nuacutemero y la tasa de tutelas acordadas en el antildeo 2011 mdashmedida que implica un desplazamiento juriacutedico de la responsabilidad inherente a la patria potestadmdash en las comunidades y ciudades autoacutenomas ordenadas en sentido ascendente por el nuacutemero absoluto de tutelas asiacute como la media nacional de tutelas
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La escucha y el intereacutes superior del menor
La realidad de la proteccioacuten en Espantildea se enfrenta a un conjunto de problemas que aunque exceshyden del aacutembito del presente estudio es necesario tener presente para comprender el contexto en que han de llevarse a cabo las actuaciones judiciales sobre esta materia
bull Insuficiencia de las estructuras de proteccioacuten para atender adecuadamente la carga de trabajo
bull La contundencia de las potestades puacuteblicas reconocidas en este aacutembito que si bien estaacute pensada como instrumento al servicio del intereacutes superior de los menores puede conducir a decisiones graves y de difiacutecil reversibilidad
bull Excesiva duracioacuten de los expedientes administrativos
bull La carencia de informacioacuten y de asistencia juriacutedica de las familias bioloacutegicas desde el primer momento de la intervencioacuten administrativa que les dificulta reaccionar ante las decisiones que se van adoptando
Ante las decisiones administrativas adoptadas en proteccioacuten de menores el remedio previsto es un proceso denominado de laquooposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menoresraquo Se trata de un proceso civil regulado en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Este procedimiento conserva sin embargo la estructura propia de un proceso contencioso-administrativo inhibiendo eso siacute la necesidad de reclamacioacuten previa en viacutea administrativa antes de entablar el proceso El proceso se inicia con un escrito de formulacioacuten de la oposicioacuten11 que da paso a la solicitud por parte del juzgado del expediente administrativo de proteccioacuten para que el solicitante pueda acceder al mismo y formular su demanda A partir de aquiacute el proceso sigue los traacutemites del juicio verbal
42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal El Ministerio Fiscal tiene ademaacutes de la funcioacuten de promocioacuten de la accioacuten de la justicia ante los tribushynales una importante funcioacuten extrajudicial en este aacutembito de proteccioacuten de menores De conformidad con el artiacuteculo 174 del Coacutedigo Civil laquoincumbe al fiscal la superior vigilancia de la tutela acogimiento o guarda de los menoreshellipraquo
La norma establece para el fiscal un triple papel de seguimiento de la situacioacuten de los menores conshytrol perioacutedico de su situacioacuten (se establece una periodicidad semestral) y promocioacuten de las medidas judiciales de proteccioacuten que estime necesarias12 En esencia la norma entiende que la posicioacuten del fiscal es la de un supervisor de la actuacioacuten administrativa
La cuestioacuten a dilucidar es la del contenido y alcance de esa superior vigilancia cuya funcioacuten estaacute ordenada a garantizar el respeto al superior intereacutes del nintildeo
En la Memoria del Ministerio Fiscal13 presentada en 2013 se indica lo siguiente
11 El plazo de interposicioacuten es de 3 meses desde la notificacioacuten de la resolucioacuten que se pretenda impugnar cuando se trata de una declaracioacuten de desamparo y de 2 meses para el resto de las medidas
12 Como muestra del creciente compromiso de la Fiscaliacutea en este aacutembito cabe citar la reciente publicacioacuten de la obra de MaDrigal Martiacutenez-PereDa Consuelo El fiscal y la proteccioacuten juriacutedica de los menores de edad Guiacutea praacutectica Valladolid Fundacioacuten Aequitas y Fundacioacuten Aranzandi-Lex Nova 2013
13 Memoria elevada al Gobierno de S M por el Fiscal General del Estado Madrid Centro de Estudios Juriacutedicos Ministerio de Justicia 2013 p 432
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
La coordinacioacuten de las Entidades Puacuteblicas con la Fiscaliacutea para consensuar estrategias y supeshyrar divergencias y la inexistencia de equipos teacutecnicos independientes a disposicioacuten del Fiscal de Proteccioacuten explican que sea muy escaso el nuacutemero total de impugnaciones formuladas por el Fiscal (10) frente al de las presentadas por particulares (1450) Rara vez discrepa el Fiscal del criterio administrativo sobre la necesidad de separacioacuten de un nintildeo de sus padres pudiendo diferir en relacioacuten con la idoneidad de los acogedores en familia extensa o con el reacutegimen de comunicaciones y visitashellip
Para comprender coacutemo se concibe la actuacioacuten del Ministerio Fiscal en este aacutembito hay que reparar en el contenido del paacuterrafo primero del artiacuteculo 1742 del Coacutedigo Civil que establece que se comunishycaraacute al fiscal laquola noticia de nuevos ingresosraquo en el sistema de proteccioacuten las resoluciones adminisshytrativas y laquolos escritos de formalizacioacuten relativos a la constitucioacuten variacioacuten y cesacioacuten de las tutelas guardas y acogimientosraquo asiacute como cualquier novedad de intereacutes en las circunstancias del menor
Las opiniones recabadas por esta Institucioacuten de miembros del Ministerio Fiscal coinciden en que la norma citada configura principalmente un sistema de control de legalidad dado ademaacutes que la Fisshycaliacutea no tiene por lo general medios teacutecnicos propios para poder supervisar la situacioacuten sociofamiliar que se halla en el origen del conflicto ni las intervenciones desplegadas por los servicios de protecshycioacuten Lo que llega al fiscal es una resolucioacuten de desamparo o de una medida de proteccioacuten de otra naturaleza acordada por la autoridad administrativa y no el expediente completo del menor El control que primariamente cabe hacer en estas circunstancias versa sobre la suficiencia de la motivacioacuten
La Circular de la Fiscaliacutea General del Estado 82011 sobre criterios para la unidad de actuacioacuten especiashylizada del Ministerio Fiscal en materia de proteccioacuten de menores14 llama la atencioacuten sobre la posibilidad de que sea el propio Ministerio Fiscal el que impulse la actividad protectora de las entidades puacuteblicas comunicando cualquier situacioacuten de eventual riesgo y actuando frente a la inactividad administrativa En este marco se preveacute que la fiscaliacutea exija la notificacioacuten tanto de las resoluciones en las que se adopten medidas de proteccioacuten como aquellas otras en que se denieguen las medidas interesadas
La previsioacuten de la norma civil relativa a la remisioacuten al Ministerio Fiscal de resoluciones y no del expediente implica una carencia de principio respecto del conocimiento cabal del problema Debe apuntarse como buena praacutectica la solucioacuten adoptada en la Comunidad Autoacutenoma de Aragoacuten en la que el fiscal puede acceder directamente al sistema informaacutetico de la Administracioacuten donde se refleja toda la informacioacuten y seguimiento sobre los menores
En el curso de las jornadas preparatorias del presente estudio se puso de manifiesto que la coexisshytencia en las Secciones de menores de las fiscaliacuteas provinciales15 de los asuntos relativos a menores infractores y a menores en proteccioacuten limita las posibilidades de actuacioacuten en este uacuteltimo aacutembito dada la limitacioacuten de efectivos y el caraacutecter preferente de las actuaciones del orden penal
43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial En la configuracioacuten legal el proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sigue a una serie de actuaciones administrativas de intervencioacuten sobre la vida del nintildeo
Los nintildeos protagonistas del procedimiento administrativo previo deben ser informados y escushy
14 Hecha puacuteblica el 16 de noviembre de 2011 p 51
15 Instruccioacuten 12009 de 27 de marzo de la Fiscaliacutea General del Estado sobre la organizacioacuten de los Servicios de Proteccioacuten de las Secciones de Menores
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La escucha y el intereacutes superior del menor
chados a lo largo del mismo Las leyes de proteccioacuten de menores de las comunidades autoacutenomas recogen este derecho con algunas modulaciones16 (en la mayoriacutea de los casos se establece que ha de oiacuterse siempre a los mayores de 12 antildeos y a menores de esa edad si tuvieran suficiente juicio)
El caraacutecter esencial de la escucha en esta fase administrativa se deduce con facilidad de la configushyracioacuten como derecho en todas las normas autonoacutemicas Ahora bien en la mayor parte de los casos no se establecen sistemas especiacuteficos de garantiacutea17 frente a la desatencioacuten de este derecho por parte de la Administracioacuten
Los teacutecnicos de los equipos psicosociales consultados sentildealaron que no existe un protocolo que facilite la aproximacioacuten al menor para trasladarle la informacioacuten que le permita tomar conciencia de sus derechos y de la importancia de su participacioacuten La experiencia trasladada a esta Instishytucioacuten tanto por representantes de entidades que trabajan con la infancia como por operadores juriacutedicos es que por lo general los menores en proteccioacuten no reciben una informacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma De hecho se destacoacute que dicha informacioacuten raramente estaacute enteramente compilada en el expediente de proteccioacuten ya que con frecuencia en el mismo faltan elementos importantes mdashpor ejemplo todas las actuaciones preshyvias desarrolladas por los servicios sociales de basemdash y que se producen frecuentes mezclas de documentos y faltas de sistematizacioacuten
Estas premisas ponen de manifiesto que un nintildeo con suficiente juicio que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de protecshycioacuten acordadas va a tener severas dificultades para plantear tales discrepancias ante la autoridad judicial
Para afrontar este problema hay que comenzar descartando la posibilidad de que el menor pueda actuar en el proceso a traveacutes de sus progenitores sobre cuyo adecuado desempentildeo de las obligashyciones derivadas de la patria potestad versa la actuacioacuten administrativa a impugnar Tampoco parece que deba ser a traveacutes de la Administracioacuten que ha fijado una posicioacuten con la que el menor puede no estar de acuerdo En teacuterminos teoacutericos quedariacutean tres opciones 1) que el nintildeo acceda directamente al juez incluso antes de estar planteada la oposicioacuten manifestando su discrepancia o en cualquier momento del proceso y que ello pueda dar lugar al nombramiento de un laquodefensor judicialraquo 2) que el Ministerio Fiscal ademaacutes del papel que actualmente tiene reconocido en virtud de la superior vishygilancia que le cumple realizar mdashy que puede llevarle a entablar por sustitucioacuten un procedimientomdash asumiera un rol maacutes directo como representante procesal del menor que asiacute lo demandase en este caso no por sustitucioacuten sino como un supuesto de legitimacioacuten extraordinaria y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio
Las dos primeras opciones plantean dificultades para una faacutecil accesibilidad por parte del nintildeo y respecto del fiscal se hariacutea necesaria una previsioacuten legal expresa de la forma de legitimacioacuten citada
La tercera opcioacuten es la de facilitar el contacto del nintildeo con un abogado Dicho contacto puede suplir algunas de las carencias de informacioacuten que se vienen detectando asiacute como para hacer viable el acceso al juez o al fiscal en teacuterminos adecuados
16 Resulta interesante a estos efectos la matizacioacuten introducida en el paacuterrafo tercero del artiacuteculo 20 de la Ley 122008 de 3 de julio de proteccioacuten integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana a tenor del cual laquoLos menores tienen derecho a obtener toda la informacioacuten que concierna a sus intereses derechos y a su bienestar personal emocional y social en un lenguaje que sea adecuado y comprensible seguacuten su desarrollo evolutivo y madurez El ejercicio de este derecho se ejecutaraacute de manera responsable bajo la orientacioacuten de sus padres representantes legales o guardadoresraquo
17 La Ley Foral 152005 de 5 de diciembre de promocioacuten atencioacuten y proteccioacuten a la infancia y a la adolescencia de la Comunidad Foral de Navarra contiene dentro del artiacuteculo 22 dedicado al derecho a ser oiacutedo la previsioacuten de que la denegacioacuten de la audiencia solicitada por el menor o por la persona que le represente seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a los solicitantes y frente a la misma cabraacute accioacuten ante la jurisdiccioacuten civil laquosin necesidad de recurso administrativo previoraquo
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Para desarrollar esta funcioacuten parece imprescindible que los profesionales que deben prestar esta asistencia cuenten con la adecuada formacioacuten y esteacuten especializados lo que conlleva la formacioacuten de turnos de oficio especiacuteficos en proteccioacuten de menores
44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten Los datos anuales disponibles sobre declaracioacuten de tutela ex lege por el conjunto de las entidades de proteccioacuten cruzados con los que publica la Fiscaliacutea General del Estado permiten indicar que un porshycentaje significativo de las decisiones administrativas de proteccioacuten es sometido a revisioacuten judicial por la viacutea de la oposicioacuten regulada en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil No ha de olvidarse que existen dificultades objetivas para que este nuacutemero pueda ser mayor sobre todo por lo ya indicado sobre la falta de asesoramiento a los familiares desde el inicio del procedimiento administrativo
En este informe se pretende centrar el anaacutelisis en la concepcioacuten que la norma tiene de la participashycioacuten del nintildeo en el proceso y sobre la realidad en que este proceso se desarrolla
La exigencia de la escucha se deriva de la claacuteusula general del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 El artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la ordenacioacuten del proceso a los traacutemites del llamado laquojuicio verbalraquo que no contempla la escucha del menor ―en teacuterminos procesales lo hashybitual es hablar de laquoexploracioacutenraquo― como un traacutemite especiacutefico ni dispone cuaacutendo ha de realizarse
bull El acto de escucha al menor no debe coincidir con el de la vista denominada en este proceso laquoacto del juicioraquo en principio porque ese momento no permite ofrecer al menor un laquocontexto propicio y que inspire confianzaraquo ni resultaraacute faacutecil garantizar al menor un ambiente confidencial
bull El llamado entorno amigable obliga a ajustar en lo posible a la madurez del nintildeo el espacio fiacutesico e incluso el nuacutemero de las personas presentes y su actitud durante el desarrollo del acto Para esta tarea los oacuterganos judiciales especializados cuentan a priori con mayores posibilishydades y haacutebitos para satisfacer estos requerimientos
bull El acto de escucha que debe hacerse por el juez es un momento clave para satisfacer el derecho a la informacioacuten que tiene el nintildeo tanto sobre el acto en siacute y su caraacutecter de derecho y no de obligacioacuten y sus consecuencias como sobre las posibilidades que el menor tiene para asegurarse de que su opinioacuten sea adecuadamente tenida en cuenta
bull El Comiteacute de Derechos del Nintildeo apuesta por que la escucha del menor se realice maacutes como una entrevista que como un examen de ahiacute que el teacutermino laquoexploracioacutenraquo tradicional en las normas procesales espantildeolas no resulte el maacutes adecuado ya que remite a la idea del menor como objeto del proceso y no como sujeto activo del mismo La foacutermula de la entrevista facishylitaraacute que el nintildeo pueda asumir la iniciativa de llevar la conversacioacuten hacia las cuestiones que considere maacutes importantes
bull Una primera cuestioacuten criacutetica es determinar el grado de libertad del nintildeo que ha de ser escushychado o lo que es lo mismo su grado de exposicioacuten a eventuales presiones y el impacto que eacutestas puedan tener La correcta evaluacioacuten del riesgo al que pueda verse expuesto presupone la necesidad de que quien haya de escuchar al menor disponga de toda la informacioacuten releshyvante Esta es una de las razones por la que cobra importancia el hecho de que se disponga del expediente del menor actualizado completo y ordenado En algunos casos la determinashycioacuten del riesgo requeriraacute de la asistencia de equipos teacutecnicos Teniendo en cuenta la configurashycioacuten del derecho a la escucha que soacutelo por voluntad del nintildeo es renunciable la existencia de un riesgo debe implicar una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de este acto pues con ello la presioacuten habriacutea conseguido sus objetivos
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull La otra cuestioacuten criacutetica es la determinacioacuten del grado de madurez del menor puesto que afecta de manera directa al grado de atencioacuten que haya de prestarse a la opinioacuten del menor con visshytas a la adopcioacuten de la decisioacuten final Nuevamente para los casos menos evidentes el juzgado requeriraacute de apoyo teacutecnico especializado Ahora bien como debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio la aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir a priori el acto de escucha resulta improcedente Asimismo la decisioacuten de no escuchar a un menor que puede comunicarse requeririacutea un informe teacutecnico que objetivara y razonara la falta de madurez de ese nintildeo
bull Uno de los problemas a los que podriacutea enfrentarse un proceso atento a la escucha del menor es el de la reiteracioacuten de las entrevistas o actos de escucha sobre todo si se considera imprescindible la intervencioacuten de un equipo teacutecnico multidisciplinar18 Dado que se debe prevenir en lo posible la reiteracioacuten de estos actos cabe acudir a actuaciones coordinadas o al uso de medios teacutecnicos que permitan concentrar los actos de escucha y que estos tengan una duracioacuten suficiente
bull El proceso en su conjunto ha de tener por objeto supervisar si las medidas adoptadas por una Administracioacuten lo han sido en el intereacutes superior del nintildeo Escuchado eacuteste el siguiente paso se concreta en el acto del juicio En esta vista se han de practicar las pruebas admitidas y se formulan las conclusiones En buena loacutegica lo que el juez haya escuchado del menor debe ser confrontado con las actuaciones que en dicho acto se practiquen en un marco de contradiccioacuten entre las partes En un momento tan determinante previo al de la adopcioacuten de la decisioacuten reshysulta paradoacutejica la ausencia del menor Ciertamente el Ministerio Fiscal que tiene la misioacuten de velar por su superior intereacutes puede hacer valer lo que estime que conviene a dicho intereacutes No obstante si el Ministerio Fiscal no ha participado en el proceso de escucha difiacutecilmente puede saber lo que el nintildeo piensa o desea Este es una de las razones por las que se ha defendido la conveniencia de facilitar al menor una asistencia juriacutedica que vele por la adecuada defensa de sus posiciones en el proceso
bull Como se ha puesto de manifiesto los nintildeos tienen una percepcioacuten del tiempo diferente a la de los adultos El paso del tiempo en la infancia influye de forma maacutes raacutepida y determinante que en la edad adulta El desarrollo armoacutenico integral y equilibrado de la personalidad del nintildeo debe ser primordial al considerar su intereacutes superior Cuanto maacutes se demore la resolucioacuten del conflicto por el que un nintildeo fue separado de su familia bioloacutegica maacutes se habraacute consolidado su nueva situacioacuten y seraacute maacutes traumaacutetico romper los nuevos viacutenculos afectivos En ocasiones se consolida una situacioacuten que crea perjuicios irreparables a los nintildeos y sus padres19 El artiacuteculo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cumple formalmente con el requerimiento de priorizar estos procesos tal y como reclama el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
Otra cuestioacuten es la de la agilidad No existen datos contrastados sobre la duracioacuten de los proshycesos de oposicioacuten a la resolucioacuten de desamparo Sin embargo los operadores juriacutedicos conshysultados por esta Institucioacuten coincidieron en que estos procedimientos se demoran en exceso llegando a superar los dos antildeos en primera instancia20
18 La especializacioacuten de oacuterganos judiciales y la adscripcioacuten de equipos teacutecnicos permite que este apoyo se realice de una manera maacutes fluida y casa mejor con las premisas que derivan de la Convencioacuten y de sus observaciones generales
19 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de junio 2013 Asunto RMS contra Espantildea (Demanda nordm 2877512)
20 Entre las causas de demora ademaacutes de la carga de trabajo de los juzgados se apuntoacute a que los informes que debe remitir la Administracioacuten en muchos casos estaacuten incompletos y desordenados lo que requiere mayor tiempo para completarlos Las demoras en la emisioacuten de informe por parte del equipo psicosocial del juzgado como consecuencia de su falta de medios motivan tambieacuten en muchos casos la necesidad de suspender y volver a sentildealar fecha para la vista
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
bull El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de esta naturaleza conduce a exashyminar el modelo de procedimiento Dicha cuestioacuten aunque es ajena a la perspectiva de este estudio tiene tambieacuten especial incidencia respecto de las garantiacuteas de las partes del proceso particularmente los progenitores Es cierto que en el sistema vigente la supervisioacuten que realiza el Ministerio Fiscal permite que pueda solicitar la revocacioacuten del desamparo o presentar la oposicioacuten judicial si considera que han cambiado las circunstancias de forma sustancial Pero esta posibilidad debe superar en la praacutectica las dificultades de seguimiento que se han puesto de manifiesto al tratar de la posicioacuten del fiscal respecto de la proteccioacuten de menores
La articulacioacuten legal del sistema de proteccioacuten estaacute basada en la existencia de unos orgashynismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes Frente a ello una viacutea tradicional seriacutea la adopcioacuten de medidas cautelares por parte del juzgado Sin embargo tal posibilidad no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticishypariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten cuando el nuacutecleo del debate puede requerir del apoyo de equipos teacutecnicos que necesitan un tiempo para emitir su dictamen
Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar en todo caso la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten competente transcurrido un plazo prudente (por ejemplo de 3 a 6 meses) de modo que la aushytoridad judicial ratifique module o anule dicha resolucioacuten
bull El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones Esa mayor exigencia comprende referir todas las circunstancias de hecho de relevancia para el nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes supeshyrior y la manera en que se han ponderado
Para el caso de que la decisioacuten adoptada difiera de la opinioacuten del nintildeo el juez deberaacute explicar las razones que le han llevado a adoptarla y cuando por motivos excepcionales el juez deba fallar contra el intereacutes superior del nintildeo (p ej porque entre en conflicto con el de otro menor) habraacute de asegurarse el juzgador de explicar coacutemo dicho intereacutes fue objeto de una considerashycioacuten primordial en el proceso intelectual que condujo a la sentencia
bull Las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso La sentencia se notifica uacutenicamente a las partes y el nintildeo tendraacute conocimiento de lo decidido a traveacutes de la Administracioacuten que ejerza su tutela o de quien asuma su guarda Como se ha dicho la normativa no preveacute una viacutea general para que el menor en cuestioacuten pueda disentir de la decisioacuten adoptada y menos para convertirse en una suerte de parte a partir de la comunicacioacuten de la sentencia de instancia La implantacioacuten de estas medidas requiere de una nueva visioacuten de la posicioacuten procesal del nintildeo y de sus posibilishydades de actuacioacuten en cualquier fase del procedimiento sin exigirle que se constituya desde el inicio en la condicioacuten formal de parte
bull Como se ha apuntado en este estudio para el Comiteacute de Derechos del Nintildeo laquola escucha debe ser entendida como un proceso y no como un acontecimiento singular y aisladoraquo Por tanto en los casos en los que se llega a una apelacioacuten el derecho del nintildeo a ser escuchado no ha de entenderse a priori cumplido por el traacutemite desarrollado en la primera instancia sobre todo cuando entre la primera decisioacuten y la apelacioacuten media un periacuteodo de tiempo considerable El derecho a ser escuchado ha de sobreponerse por tanto a planteamientos reduccionistas del alcance de la segunda instancia dado que lo relevante en este punto es el superior intereacutes del nintildeo que puede variar con el paso del tiempo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
51 Procesos de familia cuando hay nintildeos Las normas civiles y procesales configuran una serie de procesos agrupados en la Ley de Enjuiciashymiento Civil bajo el epiacutegrafe laquode los procesos matrimoniales y de menoresraquo (arts 769 a 781) dedishycados a regular los sistemas de solucioacuten judicial de crisis familiares Esta normativa procedimental se ve completada en algunos puntos con previsiones del Coacutedigo Civil (arts 81 a 107)
En lo que interesa a los efectos del presente estudio cabe distinguir una serie de procesos
bull El proceso contencioso de nulidad separacioacuten y divorcio (art 770 LEC)
bull El proceso de mutuo acuerdo de separacioacuten y divorcio (art 777 LEC)
bull La determinacioacuten que puede realizarse en diversos momentos procesales de medidas relatishyvas a los hijos (arts 771 a 776 LEC)
Las dos claves de estos procesos son 1) el acuerdo o desacuerdo de las partes21 y 2) el que el proshyceso afecte o no a nintildeos Al igual que con el proceso de oposicioacuten no se trata de hacer un anaacutelisis de los referidos procedimientos sino uacutenicamente examinar las viacuteas para que el derecho del menor a ser escuchado a que su opinioacuten sea tenida en cuenta y en definitiva a que se salvaguarde su superior intereacutes se vean debidamente atendidos
La consecuencia inmediata del hecho de que una decisioacuten judicial en este aacutembito afecte a menores es la intervencioacuten de caraacutecter preceptivo del Ministerio Fiscal conforme a lo previsto en el artiacuteculo 7492 de la Ley de Enjuiciamiento Civil El fiscal es llamado al proceso desde el momento en que se advierte que existen menores afectados incluso ante la solicitud de medidas previas a la presentashycioacuten de una demanda (las conocidas como laquoprovisionaliacutesimasraquo)
21 Con el fin de facilitar salidas acordadas y evitar que los menores hayan de involucrarse en la tensioacuten que viven sus progenitores y vivir un conflicto de lealtades se incorporoacute al ordenamiento espantildeol a traveacutes de la Ley 152005 de 8 de julio por la que se modifican el Coacutedigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacioacuten y divorcio la llamada mediacioacuten intrajudicial El artiacuteculo 770 regla 7ordf LEC contempla la posibilidad de interrupcioacuten del procedimiento judicial para que las partes se sometan a un proceso de mediacioacuten La Guiacutea para la praacutectica de la mediacioacuten intrajudicial publicada en 2013 por el Consejo General del Poder Judicial contiene un protocolo especiacutefico para la mediacioacuten familiar (pp 41 a 86)
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Las estadiacutesticas oficiales22 reflejan un alto iacutendice de litigiosidad en materia matrimonial aunque maacutes moderado que el quinquenio precedente y una marcada tendencia de los coacutenyuges a adoptar soluciones pactadas
CRISIS FAMILIARES TOTALES 2008-2012
Nulidades 674
Separacioacuten de mutuo acuerdo 25469
Separacioacuten contenciosa 11504
Divorcio consensuado 340870
Divorcio no consensuado 178324
Nulidades separaciones y divorcios entre 2008-2012
46 Separacioacuten mutuo acuerdo
01 Nulidades
32 Divorcio no consensuado
21 Separacioacuten contenciosa
612 Divorcio consensuado
En el siguiente graacutefico dedicado a analizar la presencia de hijos menores en las crisis de familia se observa que este hecho se produce en maacutes de la mitad de las rupturas No se dispone de datos sobre cuaacutentos de estos procedimientos son contenciosos y cuaacutentos de mutuo acuerdo
22 Los graacuteficos y tablas que siguen han sido elaborados por esta Institucioacuten sobre datos del Instituto Nacional de Estadiacutestica (INE) [Inebase Seguridad y Justicia Estadiacutestica de nulidades separaciones y divorcios] lthttpwwwineesjaximenudotype=pcaxisamppath=t18p420p01ampfile=inebasegt El graacutefico de nulidades separaciones y divorcios 2008ndash2012 incluye los datos estadiacutesticos referidos a procesos matrimoniales de parejas del mismo y de diferente sexo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
SEPARACIONES Y DIVORCIOS CON Y SIN HIJOS MENORES ENTRE 2008-2012
300000
250000
200000
150000 468 532
100000
50000
434 566 0 SEPARACIONES DIVORCIOS
Ninguacuten hijo menor de edad Con hijos menores de edad
Esta realidad se atiende a traveacutes de un sistema en el que coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados en familia lo que en funcioacuten de la competencia territorial de los oacuterganos judiciales puede traducirse en un trato desigual que no deberiacutea menoscabar los derechos del nintildeo
A este respecto el Consejo General del Poder Judicial sentildealaba lo siguiente
La especializacioacuten de Juzgados para el conocimiento en exclusividad de determinadas materiashellip se puede presentar como una medida adecuada para el logro de una Justicia raacutepida eficaz y de calidad que la sociedad espantildeola demanda Efectivamente el sometimiento del conocimiento y enjuiciamiento de determinadas materias a oacuterganos judiciales cuyo titular como consecuencia de la especializacioacuten de dicho oacutergano estaacute en condiciones de poseer una especiacutefica y profunda formacioacuten y experiencia en esas materias puede constituir en determinados supuestos una garantiacutea no soacutelo de calidad de las resoluciones judiciales sino tambieacuten de la mayor agilidad con que se dicten y la formacioacuten de criterios unitarios al resolver cuestiones ideacutenticas o de la misma iacutendole lo que se proyecta en definitiva a favor de la seguridad juriacutedica23
La especializacioacuten no ha de considerarse en teacuterminos generales como una ventaja absoluta sino que debe ponderarse la eventual peacuterdida de flexibilidad en el conjunto del sistema judicial que puede llevar aparejada Ademaacutes la ventaja que puede proporcionar la generalizacioacuten de determinados oacuterganos especializados exige contar no soacutelo con profesionales judiciales bien formados sino con medios de apoyo suficientes e idoacuteneos24
No obstante en un aacutembito tan vinculado con los menores resulta claro que el juzgador requeriraacute mdashademaacutes de una formacioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicosmdash de la necesidad de equipos teacutecnicos de apoyo Si el juzgado no dispone de tales apoyos difiacutecilmente podraacute asumir la tarea que la Convencioacuten le impone y menos con la necesaria agilidad
Desde otra oacuteptica la especializacioacuten es tambieacuten un medio para hacer econoacutemicamente maacutes viable el cumplir con los requerimientos relativos al entorno propicio y que inspire confianza al nintildeo
23 Informe del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 13 de octubre de 2005 sobre las proposiciones de Ley Orgaacutenica de modificacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial para proceder a la creacioacuten de la jurisdiccioacuten de familia que reproduce el emitido el 12 de febrero de 2003 p 9
24 Asiacute se indica en el Documento Reforma Judicial en Europa Parte II Directrices para la Administracioacuten eficaz de la justicia 2012ndash2013 elaborado por la Red Europea de Consejos de Justicia sect 15 y 16
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La escucha y el intereacutes superior del menor
52 El rol del nintildeo en estos procesos Ante una crisis matrimonial la primera fuente de informacioacuten que los nintildeos han de tener sobre su sishytuacioacuten y sobre las expectativas provendraacute de sus progenitores En un contexto de disputas de pareja existe un riesgo de que en muchos casos dicha informacioacuten sea parcial y sesgada en un intento de poner al nintildeo a favor de quien traslada la informacioacuten El intereacutes superior del menor siempre presente en el marco de la responsabilidad parental se torna si cabe maacutes relevante en las situaciones de conflicto familiar En particular las autoridades judiciales tienen la responsabilidad de asegurarse de que el menor es consciente de sus derechos de intervenir en el proceso y de que sus opiniones se tengan en cuenta
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coinciden en que dicha situacioacuten de intento de uso del menor es frecuente especialmente en los procesos matrimoniales contenciosos y que la informashycioacuten con la que llegan los nintildeos sobre la situacioacuten que les afecta es por lo general escasa y confusa Por ello entre los retos principales de jueces fiscales y equipos teacutecnicos estaacute garantizar que los menores dispongan de una informacioacuten veraz completa y objetiva
La primera actuacioacuten que cabe plantear en este tipo de procesos es la solicitud de medidas provisioshynales previas a la formulacioacuten de la demanda (art 771 LEC) Se trata de una solucioacuten procesal penshysada para situaciones subjetivas de urgencia en donde a priori no se presume que vaya a existir acuerdo entre los coacutenyuges La solicitud puede presentarse sin necesidad de disponer de abogado o procurador Entre las medidas que cabe solicitar estaacuten las referidas a los nintildeos de entrelas previstas en el artiacuteculo 103 del Coacutedigo Civil25
La norma procesal no parece estar pensando en la escucha del menor en este momento preliminar del proceso De hecho se establece que tras la presentacioacuten de la solicitud se celebre una compareshycencia a la que deberaacuten acudir los coacutenyuges y el Ministerio Fiscal Se preveacute en este traacutemite la posibishylidad de practicar pruebas cuando resulte necesario pero la audiencia del menor no es una prueba
Las exigencias del artiacuteculo 12 de la Convencioacuten de Derechos del Nintildeo y del artiacuteculo 9 de la Ley Orshygaacutenica 11996 no permiten que pueda excluirse de este aacutembito la escucha del menor aunque en un contexto de medidas provisionales dicha escucha pueda resultar maacutes complicada
Ciertamente se trata de una decisioacuten con alcance temporal limitado pero esto no le resta importanshycia ni capacidad de afectar a la vida del nintildeo ya que contra la misma no cabe recurso alguno y sus efectos pueden prolongarse hasta la sentencia definitiva siendo asiacute que seguacuten el INE la duracioacuten media de los procesos de divorcio en el antildeo 2012 fue de 518 meses y una deacutecima parte de los procedimientos superaron el antildeo de tramitacioacuten Para conciliar esta exigencia con las dificultades de orden praacutectico cabe admitir que las modalidades de escucha puedan modularse en cuanto a su alcance pero no respecto del hecho de que debe ser escuchado
25 Entre estas medidas estaacute laquo1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor 2ordf Determinar teniendo en cuenta el intereacutes familiar maacutes necesitado de proteccioacuten cuaacutel de los coacutenyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiarhellip asiacute como tambieacuten las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno 3ordf Fijar la contribucioacuten de cada coacutenyuge a las cargas del matrimoniohellip Se consideraraacute contribucioacuten a dichas cargas el trabajo que uno de los coacutenyuges dedicaraacute a la atencioacuten de los hijos comunes sujetos a patria potestad (hellip)raquo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
Procede ahora examinar las posibilidades de participacioacuten del nintildeo en los procesos contenciosos y de mutuo acuerdo
bull En estos procedimientos los tres preceptos fundamentales sobre la escucha son el paacuterrafo 6 del artiacuteculo 92 del Coacutedigo Civil asiacute como la regla 4ordf paacuterrafo segundo del artiacuteculo 770 y el paacuterrafo 5 del artiacuteculo 777 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil Las claves comunes a los 3 preceptos establecen 1) se debe oiacuter a los menores que tengan suficiente juicio y tan solo para el proceso contencioso se establece la edad de 12 antildeos como presuncioacuten objetiva de tal situacioacuten 2) la audiencia no se considera un acto inexcusable sino que se efectuaraacute laquocuando se estime necesashyrioraquo y 3) la iniciativa para realizar esta audiencia puede acordarse de oficio o partir de la peticioacuten del fiscal las partes miembros del equipo teacutecnico judicial o del propio menor
Esta normativa no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad Prueba de ello es que con preceptos sustancial-mente ideacutenticos los expertos consultados por esta Institucioacuten indicaron que las exploraciones de nintildeos en procesos de mutuo acuerdo son escasas Tales previsiones van maacutes allaacute de la excepcioacuten a este derecho que se establece con un criterio claramente restrictivo en el artiacuteculo 91 de la Ley Orgaacutenica 11996 a tenor del cual laquocuando el menor solicite ser oiacutedohellip la deneshygacioacuten de la audiencia seraacute motivadahellipraquo Como puede apreciarse estamos ante una previsioacuten garantista no ante la atribucioacuten al juez de la posibilidad de no escuchar26
bull En estos procesos y dejando aparte los casos de nulidad matrimonial la intervencioacuten del Mishynisterio Fiscal tiene como fundamento la defensa de los intereses de unos afectados que estaacuten en una posicioacuten de debilidad en este caso los menores Cabe preguntarse si esta previsioacuten es suficiente a los efectos de que el nintildeo disponga de asistencia juriacutedica en el sentido de la Obshyservacioacuten General 14 paraacutegrafo 96 La posicioacuten institucional del fiscal es la de imparcialidad lo que no casa bien con una representacioacuten de intereses particulares si bien su obligacioacuten de proteccioacuten del superior intereacutes del menor ha de modular esta construccioacuten de principio
Conocida a traveacutes de la escucha la opinioacuten del nintildeo el Ministerio Fiscal puede velar en la mashyyoriacutea de los casos por que sea debidamente tenida en cuenta De lo contrario en los casos en que el Ministerio Fiscal no considere que la opinioacuten del nintildeo se corresponde con su intereacutes se produciriacutea una situacioacuten de discrepancia que deberiacutea resolverse en la liacutenea apuntada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en la Observacioacuten General y paraacutegrafo citados a traveacutes de la designacioacuten de quien pudiera atender especiacuteficamente a sus intereses lo que en nuestro derecho se articula a traveacutes del nombramiento de un defensor judicial Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
bull La capacidad de iniciativa del menor para acceder al juez y al fiscal en el proceso matrimonial dependeraacute en gran medida de su edad capacidad de juicio y de la buena (o deficiente) inforshymacioacuten que le hayan facilitado sus padres Aunque jueces y fiscales consultados por esta Insshytitucioacuten sentildealan que el acceso de los nintildeos no plantea especiales dificultades praacutecticas tanto a traveacutes de cartas como de manera directa (acudiendo a las dependencias judiciales y pidiendo ser recibidos) los abogados y representantes de las entidades que trabajan con la infancia no coincidieron en esta impresioacuten Con independencia del grado de acceso que en cada caso se deacute lo relevante seraacute el meacutetodo para asegurar que ese acceso se produzca de manera general
26 Hay tambieacuten que tener presente lo dispuesto en el art 23 del Reglamento 22012003 del Consejo de la Unioacuten Europea de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia el reconocimiento y la ejecucioacuten de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental que establece laquoLas resoluciones sobre responsabilidad parental no se reconoceraacuten (hellip) b) si se hubieren dictado excepto en casos de urgencia sin haber dado posibilidad de audiencia al menor en violacioacuten de principios fundamentales de procedimiento del Estado miembro requeridoraquo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
temprana mdashpues de lo contrario no seraacute posible detectar a tiempo eventuales conflictos de interesesmdash y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
bull Respecto a los requerimientos relativos al entorno amigable la forma de conducir la audiencia del menor el especial cuidado que ha de ponerse en determinar el grado de libertad del nintildeo y su exposicioacuten a eventuales presiones la evaluacioacuten de los potenciales riesgos a los que se enfrenta asiacute como la determinacioacuten de su grado de madurez no presentan especialidades sobre lo ya dicho en este estudio dado que se trata de principios transversales En este aacutemshybito ha de prestarse particular atencioacuten al conflicto de lealtades que puede padecer el nintildeo a consecuencia del enfrentamiento de sus progenitores Tambieacuten resulta significativo a estos efectos el tipo de proceso elegido contencioso o de mutuo acuerdo
bull Dado que el menor ha de ser escuchado cuando se adopte una decisioacuten que le afecte en la fase cautelar del proceso la prudencia para evitar reiteraciones innecesarias de los actos de escucha podriacutea aconsejar no llamar nuevamente al menor cuando las peticiones de las parshytes sobre las que ha de adoptarse la decisioacuten no difieran en lo sustancial de las adoptadas de forma provisional salvo que el nintildeo lo pida Ahora bien cuando se introduzcan elementos nuevos la opinioacuten del menor no debe ser ajena al debate con independencia del momento procesal en que se esteacute
bull En el momento de la toma de decisioacuten ha de aplicarse la exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones a la que ya se ha aludido en este estudio en especial en lo que se refiere a la justificacioacuten de las razones por las que no se ha escuchado al menor ndashlo que soacutelo podraacute fundamentarse en la falta de juicio propio o en la renuncia del nintildeo- y en lo relativo a las razones que expliquen una decisioacuten que se aparte de la opinioacuten de este Resulta preciso subrayar aquiacute que si bien el juez no estaacute vinculado por la opinioacuten del nintildeo siacute ha de asegurarse de que esta opinioacuten es objeto de especial ponderacioacuten Lo que el menor dice a la luz de su grado de madurez ha de integrarse de manera destacada en el proceso de reflexioacuten que debe llevarse a cabo y debe quedar reflejado de forma pormeshynorizada en la argumentacioacuten que sustenta la decisioacuten
bull Como se ha dicho las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso En estos procesos tal tarea recae primariamente en los padres aunque en los casos en que el desarrollo del proceso haya puesto de manifiesto que el menor mantiene una opinioacuten distinta a lo decidido el juez o el fiscal deberiacutean asumir directamente esta tarea
bull La organizacioacuten familiar acordada tras una ruptura de pareja tiende a ser muy cambiante esshypecialmente en los casos en que hay nintildeos El artiacuteculo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la modificacioacuten de las medidas laquosiempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlasraquo El traacutemite variaraacute en funcioacuten del acuerdo o no de los progenitores Los procesos matrimoniales contenciosos registran un mayor nuacutemero de incidentes de ejecucioacuten En estas circunstancias ha de darse por reproducido todo lo indicado respecto de la escucha y participacioacuten del nintildeo
En las jornadas convocadas para la preparacioacuten del presente estudio se plantearon las dishyficultades que entrantildea en ocasiones la ejecucioacuten de las medidas adoptadas respecto de los menores habitualmente adolescentes cuando estos mantienen una voluntad renuente Las soluciones legales al incumplimiento de las medidas (art 776 LEC) no contemplan este sushy
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
puesto La solucioacuten para estos casos maacutes que en considerar medidas coercitivas que pueden resultar desproporcionadas cuando no inviables ha de estar en la posibilidad de que el menor acceda a plantear su oposicioacuten a las medidas que le afectan y las razones en que se basa La norma permite que no solo los progenitores sino tambieacuten el Ministerio Fiscal inste esta modifishycacioacuten de medidas pero para que ello constituya una solucioacuten efectiva el nintildeo o adolescente debe tener la confianza de que su opinioacuten seraacute escuchada y atendida Para ello seraacute esencial la experiencia que haya acumulado en el proceso precedente
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Conclusiones
6CONCLUSIONES
1 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo constituye un cambio sustancial del enfoque sobre la posicioacuten de los menores con respecto a las decisiones que les afecten Se reconoce que estos tienen opiniones propias que deben ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez y que por ello estaacuten llamados a participar en los procesos de adopcioacuten de tales decisiones especialmente en todas las actuaciones administrativas y judiciales
2 El derecho a ser escuchado forma parte del nuacutecleo fundamental de la Convencioacuten junto con el derecho a la vida a la no discriminacioacuten y el derecho a que el intereacutes superior del menor sea una consideracioacuten primordial Ademaacutes de ello el derecho del nintildeo a ser escuchado y a que sus opiniones se tomen en serio debe tambieacuten entenderse como un principio esencial para la detershyminacioacuten el mejor intereacutes del nintildeo considerado un intereacutes superior
3 El titular del derecho a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta es cualquier nintildeo por lo que la escucha habraacute de adaptarse a las particularidades de cada menor
4 Siempre deberaacute producirse la escucha del menor salvo renuncia de este o constatacioacuten de la ausencia de juicio propio No obstante debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio La aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir el acto de escucha resulta improcedente
5 Ante la existencia de un riesgo para el nintildeo derivado del hecho de manifestar su opinioacuten la configuracioacuten del derecho a la escucha como renunciable uacutenicamente por voluntad del nintildeo conlleva que haya que prever una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de la audiencia Otro tanto cabe decir de las medidas para prevenir la victimizacioacuten que podriacutea producirse por la reiteracioacuten de actos de escucha
6 Para el enjuiciamiento de los dos procesos examinados en este estudio coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados estos uacuteltimos denominados laquojuzgados de famishyliaraquo En un aacutembito tan vinculado con los menores el juzgador requeriraacute ademaacutes de una formashycioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicos disponer de equipos teacutecnicos de apoyo Tambieacuten ha de tenerse en cuenta que en oacuterganos generalistas resulta maacutes difiacutecil disponer de espacios adecuados y de protocolos de actuacioacuten para facilitar que el menor pueda sentirse coacutemodo La extensioacuten de los oacuterganos judiciales especializados en este aacutembito asegurariacutea un tratamiento maacutes adecuado y aacutegil en el conjunto del territorio
7 La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo difiere de la utilizada por la Convencioacuten que pone el acento en la escucha puesto que en la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posishycioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo mashynifestado por el nintildeo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
8 La normativa sobre los procesos de crisis familiar no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad
9 No estaacute previsto un meacutetodo para asegurar que la comunicacioacuten del nintildeo con el juez y con el fiscal se produzca de manera general temprana y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
10 En la actuacioacuten de las entidades de proteccioacuten los menores no reciben por lo general una inforshymacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma Resulta por tanto difiacutecil que un nintildeo que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de proteccioacuten acordadas pueda plantear esta discrepancia ante la autoridad judicial
11 La dificultad que presenta para el menor plantear ante la autoridad judicial sus discrepancias con las medidas administrativas que se puedan haber adoptado por una entidad de proteccioacuten puede resolverse por diferentes viacuteas 1) Designacioacuten de un laquodefensor judicialraquo tras el acceso directo del nintildeo al juez 2) asuncioacuten por el Ministerio Fiscal de la representacioacuten procesal del menor y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio Atendiendo a la facilidad de acceso para el menor y a la conveniencia de no desdibujar el perfil institucional del Ministerio Fiscal la tercera de las opciones parece la maacutes viable
12 Para los procesos de familia la funcioacuten de garantizar el acceso al proceso de las opiniones del menor puede corresponder al Ministerio Fiscal Pero en los casos en que el fiscal y el nintildeo disshycrepen la solucioacuten maacutes adecuada puede ser el nombramiento de un laquodefensor judicialraquo Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
13 En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse el derecho de audiencia Solo se hacen referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado Desde el punto de vista praacutectico no existen protocolos comunes para la realizacioacuten de la audiencia del menor
14 Se ha constatado una tendencia a trasladar al menor que su opinioacuten no es decisiva para la reshysolucioacuten que finalmente se adopte con el objeto de aliviarle del peso de la responsabilidad Sin embargo la Convencioacuten aboga por poner en valor la importancia de lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta Aunque el juez ha de ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la decisioacuten del menor puede acabar no siendo determinante la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstancias que estaacuten en juego
15 El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en su deber de motivar las resoluciones especialmente cuando se falle contra la opinioacuten del menor o se deban garantizar otros intereses objeto tambieacuten de especial proteccioacuten
16 La comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten adoptada importante para que este pueda reaccionar e incluso recurrir si lo desea no se contempla en las normas de derecho interno En buena medida ello es asiacute porque las normas procesales pivotan sobre la condicioacuten juriacutedica de parte El menor soacutelo tiene esa consideracioacuten cuando dispone de un laquodefensor judicialraquo figura en principio pensada como respuesta a un conflicto de intereses y no como viacutea ordinaria para reaccionar o recurrir
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Conclusiones
17 El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de proteccioacuten conduce a examinar el modelo de procedimiento El sistema legal de proteccioacuten estaacute basado en unos organismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes y difiacutecilmente revershysibles por el impacto que tienen en la vida del nintildeo Frente a ello la adopcioacuten de medidas caushytelares no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticipariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar o modular transcurrido un plazo prudente la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten
18 El ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteficas de recurso cuando el nintildeo considere que su deshyrecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no ha sido satisfecho
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Recomendaciones
7 RECOMENDACIONES
Para llevar a cabo las reformas legislativas y organizativas necesarias en materia civil procesal y de proteccioacuten de menores
71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de eacuteste no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Elminar los criterios de edad respecto al derecho del nintildeo a ser escuchado sustituyeacutendoshylos por la presuncioacuten de la capacidad del menor para formarse un juicio propio
3 Establecer que la apreciacioacuten de falta de madurez a estos efectos debe venir sustentada por un informe teacutecnico del equipo psicosocial adscrito al juzgado que deberaacute tener preshysente el enfoque al respecto de la Convencioacuten y el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
4 Introducir el beneficio de justicia gratuita a favor de los menores que con independencia de sus progenitores o tutores deseen hacer valer sus opiniones en procesos en que se ventilen cuestiones que les afecten
5 En liacutenea con lo establecido en el artiacuteculo 5 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de Derechos de los Nintildeos reconocer al menor nuevos derechos de participacioacuten en los proshycesos que versen sobre asuntos que les afecten y en particular la posibilidad de ejercitar de manera total o parcial los derechos de las partes Asimismo modificar la regulacioacuten del defensor judicial para facilitar el acceso y representacioacuten del menor en el proceso
6 Introducir para los procesos de familia la previsioacuten de nombramiento de un defensor jushydicial cuando el fiscal y el menor discrepen sobre lo que conviene a su superior intereacutes
7 Incorporar los principios que han de regir los actos de audiencia del menor en particular sobre la confidencialidad del acto la forma de realizarlo el entorno en que ha de desarroshyllarse la relevancia que cabe otorgar a la opinioacuten del menor o la capacidad del nintildeo para abordar las cuestiones que considere pertinentes
8 Establecer un deber de motivacioacuten reforzado de las decisiones judiciales particularmente cuando el juez se aparte de la opinioacuten manifestada por el menor o cuando no haya proshycedido a su escucha
9 Contemplar la comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten judicial adoptada en aquello que le afecte Asimismo otorgarle viacuteas especiacuteficas de recurso aun cuando no hubiera sido parte del proceso de instancia
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La escucha y el intereacutes superior del menor
10 Promover la generalizacioacuten de juzgados de primera instancia como juzgados de familia especializados Asimismo en cooperacioacuten con las Comunidades Autoacutenomas que tengan transferidas las competencias sobre medios personales y materiales al servicio de la Administracioacuten de Justicia promover la adaptacioacuten de espacios a las especiales neceshysidades de los nintildeos y la adscripcioacuten de equipo psicosociales propios a estos juzgados especializados
11 Reforzar las dotaciones del Ministerio Fiscal al objeto de que pueda incrementar el nuacutemero de fiscales especializados en el aacutembito civil de menores
12 Examinar el modelo de procedimiento de oposicioacuten a las medidas administrativas de proshyteccioacuten al objeto de reducir sensiblemente los tiempos de tramitacioacuten y en caso de que ello no se considere posible sin merma de los derechos de las partes variar dicho modelo hacia un sistema de examen y ratificacioacuten judicial obligatoria de las decisiones adminisshytrativas
72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de este no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Disponer la remisioacuten al Ministerio Fiscal del expediente administrativo completo de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten en el momento en que se le comunique la resolucioacuten de desamparo
3 Impulsar en cooperacioacuten con la Fiscaliacutea General del Estado y con Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores las medidas necesarias para facilitar el acceso telemaacutetico de los fiscales a los expedientes administrativos y a los informes de seguimiento de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten
4 Promover en coordinacioacuten con el Ministerio Fiscal y la Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores la adopcioacuten de un protocolo comuacuten para la armonizacioacuten de los expedientes de los menores con respecto al contenido miacutenimo de los informes documentos a incorshyporar actuaciones de informacioacuten al menor acreditacioacuten de la escucha del menor por las autoridades administrativas opiniones del menor y demaacutes incidencias que hayan de tener necesario reflejo en dichos expedientes
5 Establecer en coordinacioacuten con el Ministerio de Justicia el acceso general de todos los menores sometidos a medidas de proteccioacuten a la asistencia juriacutedica gratuita desde el momento de su declaracioacuten en desamparo
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Anexos
ANEXOS
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
I Garantiacuteas judiciales con relacioacuten a las medidas de proteccioacuten de menores en situacioacuten de desamparo
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado (art 12 CDN y art 9 LO 11996) Incidencia de la edad
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta tanto en viacutea administrativa como judicial
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal yo escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten y orientacioacuten sobre las viacuteas adecuadas para la defensa de sus intereses
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico
bull Acceso del menor a un abogado
bull Forma en que se escucha y orienta al menor por parte del fiscal el teacutecnico del equipo y en su caso el abogado
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal (art 3 Estatuto Orgaacutenico del Ministerio Fiscal [EOMF] y art 174 CC)
bull iquestQueacute documentacioacuten remite la Administracioacuten junto con la resolucioacuten de desamparo y otras posibles medidas que afecten al menor iquestQueacute otra documentacioacuten seriacutea conveniente poner a disposicioacuten del fiscal para que este pueda valorar la situacioacuten del menor
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece a cada uno de ellos
bull Comprobacioacuten semestral de la situacioacuten del menor iquestCoacutemo se realiza el seguimiento de esta situacioacuten Informes entrevistas visitas
bull iquestCuaacuteles son las circunstancias que se notifican al fiscal sobre la situacioacuten y evolucioacuten del menor (Modificacioacuten de visitas ofrecimiento de acogimiento en familia extensa cambio de centro etc)
bull Tipo y frecuencia de las medidas propuestas al juez desde la Fiscaliacutea
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
B El proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
B1 Inicio del proceso de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores
bull iquestQueacute informacioacuten y orientacioacuten juriacutedica previa reciben los padres los menores y otros familiashyres en su caso
bull Escrito inicial (artiacuteculo 7802 LEC) Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado iquestQuieacuten puede presentarlo (padres menor otros familiares acogedores)
bull Cumplimiento del plazo de 20 diacuteas de remisioacuten del expediente administrativo al Juzgado competente
bull Presentacioacuten de la demanda Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado Capashycidad del menor para oponerse Posibilidad de designacioacuten del defensor judicial Capacidad de otros familiares y acogedores Posibilidad de oposicioacuten a las medidas y su papel en el proceso
B2 Cuestiones que se suscitan en el proceso de oposicioacuten
bull Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones
bull Pruebas de oficio maacutes frecuentemente practicadas
bull Oposicioacuten a medidas concretas (reacutegimen de visitas cambio de medida acogimiento familiar residencial cambio de centro etc)
- Papel del fiscal (oposicioacuten)
- Juzgado que conoce del incidente En la praacutectica iquestse produce dispersioacuten En el caso de que asiacute sea iquestqueacute mecanismos existen para detectarlo y evitarlo
- Tiempo de tramitacioacuten
- Prejudicialidad penal
- Procesos ulteriores por cambio de circunstancias casos y plazos
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Anexos
B3 Equipos teacutecnicos de Juzgado y de Fiscaliacutea
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Cooperacioacuten con equipos teacutecnicos de la Administracioacuten
bull Tiempo medio para la citacioacuten a entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor en la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
B4 Entorno adecuado para la audiencia del menor ante jueces fiscales y equipos teacutecnicos Posishybilidad de entrevista conjunta
II Participacioacuten de los menores en los procesos matrimoniales
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado Incidencia de la edad
bull El papel de los padres
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal o escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico iquestAntes y despueacutes del traacutemite formal
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 Actuacioacuten del Ministerio Fiscal en estos procesos civiles ex artiacuteculo 3 EOMF y artiacuteculo 7492 LEC
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece la Fiscaliacutea al menor
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
52
La escucha y el intereacutes superior del menor
B La audiencia de los menores
B1 La intervencioacuten del menor en la adopcioacuten de medidas provisionales previas y coetaacuteneas a la demanda
B2 La audiencia del menor por el juez (7704ordf paacuterrafo 2ordm LEC)
bull iquestEn queacute momento procesal se celebra la audiencia del menor iquestEn ese momento el juez cuenta con el informe del equipo teacutecnico
bull iquestEn queacute casos se recaba el auxilio de teacutecnicos iquestEstaacuten presentes el fiscal yo el secretario judicial iquestLa celebracioacuten de una audiencia conjunta del menor junto al juez el fiscal y el teacutecshynico del equipo podriacutea ayudar al juez a tener una visioacuten maacutes global de la situacioacuten del menor
bull iquestQueda constancia escrita o por audiovideo de la audiencia del menor Acceso de las partes
bull iquestExiste un entorno adecuado para la audiencia del menor
bull iquestSe considera necesaria una preparacioacuten especiacutefica del juez y del fiscal para entrevistarse con los menores iquestExisten protocolos de actuacioacuten al respecto
B3 El laquodictamen de especialistas debidamente cualificadosraquo del artiacuteculo 929 CC y el informe del equipo teacutecnico judicial sobre menores (art 7704ordf LEC)
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Consideracioacuten de otros informes teacutecnicos iquestCuaacuteles Tiempo medio para citacioacuten a la entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor iquestEn la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
bull Valoracioacuten por el juez de los informes remitidos por el punto de encuentro que supervisa el reacutegimen de visitas
B4 Especialidades de la separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo (art 7775 LEC en conexioacuten con el art 926 CC)
bull iquestEn queacute supuestos y a queacute edad se pregunta al menor su opinioacuten
bull iquestCoacutemo puede el menor solicitar ser oiacutedo en el proceso
B5 Especialidades de la mediacioacuten familiar (art 7707 LEC)
B6 Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones Tiempo medio de tramitacioacuten
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
53
54
La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
28
La escucha y el intereacutes superior del menor
La realidad de la proteccioacuten en Espantildea se enfrenta a un conjunto de problemas que aunque exceshyden del aacutembito del presente estudio es necesario tener presente para comprender el contexto en que han de llevarse a cabo las actuaciones judiciales sobre esta materia
bull Insuficiencia de las estructuras de proteccioacuten para atender adecuadamente la carga de trabajo
bull La contundencia de las potestades puacuteblicas reconocidas en este aacutembito que si bien estaacute pensada como instrumento al servicio del intereacutes superior de los menores puede conducir a decisiones graves y de difiacutecil reversibilidad
bull Excesiva duracioacuten de los expedientes administrativos
bull La carencia de informacioacuten y de asistencia juriacutedica de las familias bioloacutegicas desde el primer momento de la intervencioacuten administrativa que les dificulta reaccionar ante las decisiones que se van adoptando
Ante las decisiones administrativas adoptadas en proteccioacuten de menores el remedio previsto es un proceso denominado de laquooposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menoresraquo Se trata de un proceso civil regulado en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Este procedimiento conserva sin embargo la estructura propia de un proceso contencioso-administrativo inhibiendo eso siacute la necesidad de reclamacioacuten previa en viacutea administrativa antes de entablar el proceso El proceso se inicia con un escrito de formulacioacuten de la oposicioacuten11 que da paso a la solicitud por parte del juzgado del expediente administrativo de proteccioacuten para que el solicitante pueda acceder al mismo y formular su demanda A partir de aquiacute el proceso sigue los traacutemites del juicio verbal
42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal El Ministerio Fiscal tiene ademaacutes de la funcioacuten de promocioacuten de la accioacuten de la justicia ante los tribushynales una importante funcioacuten extrajudicial en este aacutembito de proteccioacuten de menores De conformidad con el artiacuteculo 174 del Coacutedigo Civil laquoincumbe al fiscal la superior vigilancia de la tutela acogimiento o guarda de los menoreshellipraquo
La norma establece para el fiscal un triple papel de seguimiento de la situacioacuten de los menores conshytrol perioacutedico de su situacioacuten (se establece una periodicidad semestral) y promocioacuten de las medidas judiciales de proteccioacuten que estime necesarias12 En esencia la norma entiende que la posicioacuten del fiscal es la de un supervisor de la actuacioacuten administrativa
La cuestioacuten a dilucidar es la del contenido y alcance de esa superior vigilancia cuya funcioacuten estaacute ordenada a garantizar el respeto al superior intereacutes del nintildeo
En la Memoria del Ministerio Fiscal13 presentada en 2013 se indica lo siguiente
11 El plazo de interposicioacuten es de 3 meses desde la notificacioacuten de la resolucioacuten que se pretenda impugnar cuando se trata de una declaracioacuten de desamparo y de 2 meses para el resto de las medidas
12 Como muestra del creciente compromiso de la Fiscaliacutea en este aacutembito cabe citar la reciente publicacioacuten de la obra de MaDrigal Martiacutenez-PereDa Consuelo El fiscal y la proteccioacuten juriacutedica de los menores de edad Guiacutea praacutectica Valladolid Fundacioacuten Aequitas y Fundacioacuten Aranzandi-Lex Nova 2013
13 Memoria elevada al Gobierno de S M por el Fiscal General del Estado Madrid Centro de Estudios Juriacutedicos Ministerio de Justicia 2013 p 432
29
Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
La coordinacioacuten de las Entidades Puacuteblicas con la Fiscaliacutea para consensuar estrategias y supeshyrar divergencias y la inexistencia de equipos teacutecnicos independientes a disposicioacuten del Fiscal de Proteccioacuten explican que sea muy escaso el nuacutemero total de impugnaciones formuladas por el Fiscal (10) frente al de las presentadas por particulares (1450) Rara vez discrepa el Fiscal del criterio administrativo sobre la necesidad de separacioacuten de un nintildeo de sus padres pudiendo diferir en relacioacuten con la idoneidad de los acogedores en familia extensa o con el reacutegimen de comunicaciones y visitashellip
Para comprender coacutemo se concibe la actuacioacuten del Ministerio Fiscal en este aacutembito hay que reparar en el contenido del paacuterrafo primero del artiacuteculo 1742 del Coacutedigo Civil que establece que se comunishycaraacute al fiscal laquola noticia de nuevos ingresosraquo en el sistema de proteccioacuten las resoluciones adminisshytrativas y laquolos escritos de formalizacioacuten relativos a la constitucioacuten variacioacuten y cesacioacuten de las tutelas guardas y acogimientosraquo asiacute como cualquier novedad de intereacutes en las circunstancias del menor
Las opiniones recabadas por esta Institucioacuten de miembros del Ministerio Fiscal coinciden en que la norma citada configura principalmente un sistema de control de legalidad dado ademaacutes que la Fisshycaliacutea no tiene por lo general medios teacutecnicos propios para poder supervisar la situacioacuten sociofamiliar que se halla en el origen del conflicto ni las intervenciones desplegadas por los servicios de protecshycioacuten Lo que llega al fiscal es una resolucioacuten de desamparo o de una medida de proteccioacuten de otra naturaleza acordada por la autoridad administrativa y no el expediente completo del menor El control que primariamente cabe hacer en estas circunstancias versa sobre la suficiencia de la motivacioacuten
La Circular de la Fiscaliacutea General del Estado 82011 sobre criterios para la unidad de actuacioacuten especiashylizada del Ministerio Fiscal en materia de proteccioacuten de menores14 llama la atencioacuten sobre la posibilidad de que sea el propio Ministerio Fiscal el que impulse la actividad protectora de las entidades puacuteblicas comunicando cualquier situacioacuten de eventual riesgo y actuando frente a la inactividad administrativa En este marco se preveacute que la fiscaliacutea exija la notificacioacuten tanto de las resoluciones en las que se adopten medidas de proteccioacuten como aquellas otras en que se denieguen las medidas interesadas
La previsioacuten de la norma civil relativa a la remisioacuten al Ministerio Fiscal de resoluciones y no del expediente implica una carencia de principio respecto del conocimiento cabal del problema Debe apuntarse como buena praacutectica la solucioacuten adoptada en la Comunidad Autoacutenoma de Aragoacuten en la que el fiscal puede acceder directamente al sistema informaacutetico de la Administracioacuten donde se refleja toda la informacioacuten y seguimiento sobre los menores
En el curso de las jornadas preparatorias del presente estudio se puso de manifiesto que la coexisshytencia en las Secciones de menores de las fiscaliacuteas provinciales15 de los asuntos relativos a menores infractores y a menores en proteccioacuten limita las posibilidades de actuacioacuten en este uacuteltimo aacutembito dada la limitacioacuten de efectivos y el caraacutecter preferente de las actuaciones del orden penal
43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial En la configuracioacuten legal el proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sigue a una serie de actuaciones administrativas de intervencioacuten sobre la vida del nintildeo
Los nintildeos protagonistas del procedimiento administrativo previo deben ser informados y escushy
14 Hecha puacuteblica el 16 de noviembre de 2011 p 51
15 Instruccioacuten 12009 de 27 de marzo de la Fiscaliacutea General del Estado sobre la organizacioacuten de los Servicios de Proteccioacuten de las Secciones de Menores
30
La escucha y el intereacutes superior del menor
chados a lo largo del mismo Las leyes de proteccioacuten de menores de las comunidades autoacutenomas recogen este derecho con algunas modulaciones16 (en la mayoriacutea de los casos se establece que ha de oiacuterse siempre a los mayores de 12 antildeos y a menores de esa edad si tuvieran suficiente juicio)
El caraacutecter esencial de la escucha en esta fase administrativa se deduce con facilidad de la configushyracioacuten como derecho en todas las normas autonoacutemicas Ahora bien en la mayor parte de los casos no se establecen sistemas especiacuteficos de garantiacutea17 frente a la desatencioacuten de este derecho por parte de la Administracioacuten
Los teacutecnicos de los equipos psicosociales consultados sentildealaron que no existe un protocolo que facilite la aproximacioacuten al menor para trasladarle la informacioacuten que le permita tomar conciencia de sus derechos y de la importancia de su participacioacuten La experiencia trasladada a esta Instishytucioacuten tanto por representantes de entidades que trabajan con la infancia como por operadores juriacutedicos es que por lo general los menores en proteccioacuten no reciben una informacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma De hecho se destacoacute que dicha informacioacuten raramente estaacute enteramente compilada en el expediente de proteccioacuten ya que con frecuencia en el mismo faltan elementos importantes mdashpor ejemplo todas las actuaciones preshyvias desarrolladas por los servicios sociales de basemdash y que se producen frecuentes mezclas de documentos y faltas de sistematizacioacuten
Estas premisas ponen de manifiesto que un nintildeo con suficiente juicio que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de protecshycioacuten acordadas va a tener severas dificultades para plantear tales discrepancias ante la autoridad judicial
Para afrontar este problema hay que comenzar descartando la posibilidad de que el menor pueda actuar en el proceso a traveacutes de sus progenitores sobre cuyo adecuado desempentildeo de las obligashyciones derivadas de la patria potestad versa la actuacioacuten administrativa a impugnar Tampoco parece que deba ser a traveacutes de la Administracioacuten que ha fijado una posicioacuten con la que el menor puede no estar de acuerdo En teacuterminos teoacutericos quedariacutean tres opciones 1) que el nintildeo acceda directamente al juez incluso antes de estar planteada la oposicioacuten manifestando su discrepancia o en cualquier momento del proceso y que ello pueda dar lugar al nombramiento de un laquodefensor judicialraquo 2) que el Ministerio Fiscal ademaacutes del papel que actualmente tiene reconocido en virtud de la superior vishygilancia que le cumple realizar mdashy que puede llevarle a entablar por sustitucioacuten un procedimientomdash asumiera un rol maacutes directo como representante procesal del menor que asiacute lo demandase en este caso no por sustitucioacuten sino como un supuesto de legitimacioacuten extraordinaria y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio
Las dos primeras opciones plantean dificultades para una faacutecil accesibilidad por parte del nintildeo y respecto del fiscal se hariacutea necesaria una previsioacuten legal expresa de la forma de legitimacioacuten citada
La tercera opcioacuten es la de facilitar el contacto del nintildeo con un abogado Dicho contacto puede suplir algunas de las carencias de informacioacuten que se vienen detectando asiacute como para hacer viable el acceso al juez o al fiscal en teacuterminos adecuados
16 Resulta interesante a estos efectos la matizacioacuten introducida en el paacuterrafo tercero del artiacuteculo 20 de la Ley 122008 de 3 de julio de proteccioacuten integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana a tenor del cual laquoLos menores tienen derecho a obtener toda la informacioacuten que concierna a sus intereses derechos y a su bienestar personal emocional y social en un lenguaje que sea adecuado y comprensible seguacuten su desarrollo evolutivo y madurez El ejercicio de este derecho se ejecutaraacute de manera responsable bajo la orientacioacuten de sus padres representantes legales o guardadoresraquo
17 La Ley Foral 152005 de 5 de diciembre de promocioacuten atencioacuten y proteccioacuten a la infancia y a la adolescencia de la Comunidad Foral de Navarra contiene dentro del artiacuteculo 22 dedicado al derecho a ser oiacutedo la previsioacuten de que la denegacioacuten de la audiencia solicitada por el menor o por la persona que le represente seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a los solicitantes y frente a la misma cabraacute accioacuten ante la jurisdiccioacuten civil laquosin necesidad de recurso administrativo previoraquo
31
Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Para desarrollar esta funcioacuten parece imprescindible que los profesionales que deben prestar esta asistencia cuenten con la adecuada formacioacuten y esteacuten especializados lo que conlleva la formacioacuten de turnos de oficio especiacuteficos en proteccioacuten de menores
44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten Los datos anuales disponibles sobre declaracioacuten de tutela ex lege por el conjunto de las entidades de proteccioacuten cruzados con los que publica la Fiscaliacutea General del Estado permiten indicar que un porshycentaje significativo de las decisiones administrativas de proteccioacuten es sometido a revisioacuten judicial por la viacutea de la oposicioacuten regulada en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil No ha de olvidarse que existen dificultades objetivas para que este nuacutemero pueda ser mayor sobre todo por lo ya indicado sobre la falta de asesoramiento a los familiares desde el inicio del procedimiento administrativo
En este informe se pretende centrar el anaacutelisis en la concepcioacuten que la norma tiene de la participashycioacuten del nintildeo en el proceso y sobre la realidad en que este proceso se desarrolla
La exigencia de la escucha se deriva de la claacuteusula general del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 El artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la ordenacioacuten del proceso a los traacutemites del llamado laquojuicio verbalraquo que no contempla la escucha del menor ―en teacuterminos procesales lo hashybitual es hablar de laquoexploracioacutenraquo― como un traacutemite especiacutefico ni dispone cuaacutendo ha de realizarse
bull El acto de escucha al menor no debe coincidir con el de la vista denominada en este proceso laquoacto del juicioraquo en principio porque ese momento no permite ofrecer al menor un laquocontexto propicio y que inspire confianzaraquo ni resultaraacute faacutecil garantizar al menor un ambiente confidencial
bull El llamado entorno amigable obliga a ajustar en lo posible a la madurez del nintildeo el espacio fiacutesico e incluso el nuacutemero de las personas presentes y su actitud durante el desarrollo del acto Para esta tarea los oacuterganos judiciales especializados cuentan a priori con mayores posibilishydades y haacutebitos para satisfacer estos requerimientos
bull El acto de escucha que debe hacerse por el juez es un momento clave para satisfacer el derecho a la informacioacuten que tiene el nintildeo tanto sobre el acto en siacute y su caraacutecter de derecho y no de obligacioacuten y sus consecuencias como sobre las posibilidades que el menor tiene para asegurarse de que su opinioacuten sea adecuadamente tenida en cuenta
bull El Comiteacute de Derechos del Nintildeo apuesta por que la escucha del menor se realice maacutes como una entrevista que como un examen de ahiacute que el teacutermino laquoexploracioacutenraquo tradicional en las normas procesales espantildeolas no resulte el maacutes adecuado ya que remite a la idea del menor como objeto del proceso y no como sujeto activo del mismo La foacutermula de la entrevista facishylitaraacute que el nintildeo pueda asumir la iniciativa de llevar la conversacioacuten hacia las cuestiones que considere maacutes importantes
bull Una primera cuestioacuten criacutetica es determinar el grado de libertad del nintildeo que ha de ser escushychado o lo que es lo mismo su grado de exposicioacuten a eventuales presiones y el impacto que eacutestas puedan tener La correcta evaluacioacuten del riesgo al que pueda verse expuesto presupone la necesidad de que quien haya de escuchar al menor disponga de toda la informacioacuten releshyvante Esta es una de las razones por la que cobra importancia el hecho de que se disponga del expediente del menor actualizado completo y ordenado En algunos casos la determinashycioacuten del riesgo requeriraacute de la asistencia de equipos teacutecnicos Teniendo en cuenta la configurashycioacuten del derecho a la escucha que soacutelo por voluntad del nintildeo es renunciable la existencia de un riesgo debe implicar una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de este acto pues con ello la presioacuten habriacutea conseguido sus objetivos
32
La escucha y el intereacutes superior del menor
bull La otra cuestioacuten criacutetica es la determinacioacuten del grado de madurez del menor puesto que afecta de manera directa al grado de atencioacuten que haya de prestarse a la opinioacuten del menor con visshytas a la adopcioacuten de la decisioacuten final Nuevamente para los casos menos evidentes el juzgado requeriraacute de apoyo teacutecnico especializado Ahora bien como debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio la aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir a priori el acto de escucha resulta improcedente Asimismo la decisioacuten de no escuchar a un menor que puede comunicarse requeririacutea un informe teacutecnico que objetivara y razonara la falta de madurez de ese nintildeo
bull Uno de los problemas a los que podriacutea enfrentarse un proceso atento a la escucha del menor es el de la reiteracioacuten de las entrevistas o actos de escucha sobre todo si se considera imprescindible la intervencioacuten de un equipo teacutecnico multidisciplinar18 Dado que se debe prevenir en lo posible la reiteracioacuten de estos actos cabe acudir a actuaciones coordinadas o al uso de medios teacutecnicos que permitan concentrar los actos de escucha y que estos tengan una duracioacuten suficiente
bull El proceso en su conjunto ha de tener por objeto supervisar si las medidas adoptadas por una Administracioacuten lo han sido en el intereacutes superior del nintildeo Escuchado eacuteste el siguiente paso se concreta en el acto del juicio En esta vista se han de practicar las pruebas admitidas y se formulan las conclusiones En buena loacutegica lo que el juez haya escuchado del menor debe ser confrontado con las actuaciones que en dicho acto se practiquen en un marco de contradiccioacuten entre las partes En un momento tan determinante previo al de la adopcioacuten de la decisioacuten reshysulta paradoacutejica la ausencia del menor Ciertamente el Ministerio Fiscal que tiene la misioacuten de velar por su superior intereacutes puede hacer valer lo que estime que conviene a dicho intereacutes No obstante si el Ministerio Fiscal no ha participado en el proceso de escucha difiacutecilmente puede saber lo que el nintildeo piensa o desea Este es una de las razones por las que se ha defendido la conveniencia de facilitar al menor una asistencia juriacutedica que vele por la adecuada defensa de sus posiciones en el proceso
bull Como se ha puesto de manifiesto los nintildeos tienen una percepcioacuten del tiempo diferente a la de los adultos El paso del tiempo en la infancia influye de forma maacutes raacutepida y determinante que en la edad adulta El desarrollo armoacutenico integral y equilibrado de la personalidad del nintildeo debe ser primordial al considerar su intereacutes superior Cuanto maacutes se demore la resolucioacuten del conflicto por el que un nintildeo fue separado de su familia bioloacutegica maacutes se habraacute consolidado su nueva situacioacuten y seraacute maacutes traumaacutetico romper los nuevos viacutenculos afectivos En ocasiones se consolida una situacioacuten que crea perjuicios irreparables a los nintildeos y sus padres19 El artiacuteculo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cumple formalmente con el requerimiento de priorizar estos procesos tal y como reclama el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
Otra cuestioacuten es la de la agilidad No existen datos contrastados sobre la duracioacuten de los proshycesos de oposicioacuten a la resolucioacuten de desamparo Sin embargo los operadores juriacutedicos conshysultados por esta Institucioacuten coincidieron en que estos procedimientos se demoran en exceso llegando a superar los dos antildeos en primera instancia20
18 La especializacioacuten de oacuterganos judiciales y la adscripcioacuten de equipos teacutecnicos permite que este apoyo se realice de una manera maacutes fluida y casa mejor con las premisas que derivan de la Convencioacuten y de sus observaciones generales
19 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de junio 2013 Asunto RMS contra Espantildea (Demanda nordm 2877512)
20 Entre las causas de demora ademaacutes de la carga de trabajo de los juzgados se apuntoacute a que los informes que debe remitir la Administracioacuten en muchos casos estaacuten incompletos y desordenados lo que requiere mayor tiempo para completarlos Las demoras en la emisioacuten de informe por parte del equipo psicosocial del juzgado como consecuencia de su falta de medios motivan tambieacuten en muchos casos la necesidad de suspender y volver a sentildealar fecha para la vista
33
Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
bull El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de esta naturaleza conduce a exashyminar el modelo de procedimiento Dicha cuestioacuten aunque es ajena a la perspectiva de este estudio tiene tambieacuten especial incidencia respecto de las garantiacuteas de las partes del proceso particularmente los progenitores Es cierto que en el sistema vigente la supervisioacuten que realiza el Ministerio Fiscal permite que pueda solicitar la revocacioacuten del desamparo o presentar la oposicioacuten judicial si considera que han cambiado las circunstancias de forma sustancial Pero esta posibilidad debe superar en la praacutectica las dificultades de seguimiento que se han puesto de manifiesto al tratar de la posicioacuten del fiscal respecto de la proteccioacuten de menores
La articulacioacuten legal del sistema de proteccioacuten estaacute basada en la existencia de unos orgashynismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes Frente a ello una viacutea tradicional seriacutea la adopcioacuten de medidas cautelares por parte del juzgado Sin embargo tal posibilidad no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticishypariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten cuando el nuacutecleo del debate puede requerir del apoyo de equipos teacutecnicos que necesitan un tiempo para emitir su dictamen
Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar en todo caso la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten competente transcurrido un plazo prudente (por ejemplo de 3 a 6 meses) de modo que la aushytoridad judicial ratifique module o anule dicha resolucioacuten
bull El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones Esa mayor exigencia comprende referir todas las circunstancias de hecho de relevancia para el nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes supeshyrior y la manera en que se han ponderado
Para el caso de que la decisioacuten adoptada difiera de la opinioacuten del nintildeo el juez deberaacute explicar las razones que le han llevado a adoptarla y cuando por motivos excepcionales el juez deba fallar contra el intereacutes superior del nintildeo (p ej porque entre en conflicto con el de otro menor) habraacute de asegurarse el juzgador de explicar coacutemo dicho intereacutes fue objeto de una considerashycioacuten primordial en el proceso intelectual que condujo a la sentencia
bull Las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso La sentencia se notifica uacutenicamente a las partes y el nintildeo tendraacute conocimiento de lo decidido a traveacutes de la Administracioacuten que ejerza su tutela o de quien asuma su guarda Como se ha dicho la normativa no preveacute una viacutea general para que el menor en cuestioacuten pueda disentir de la decisioacuten adoptada y menos para convertirse en una suerte de parte a partir de la comunicacioacuten de la sentencia de instancia La implantacioacuten de estas medidas requiere de una nueva visioacuten de la posicioacuten procesal del nintildeo y de sus posibilishydades de actuacioacuten en cualquier fase del procedimiento sin exigirle que se constituya desde el inicio en la condicioacuten formal de parte
bull Como se ha apuntado en este estudio para el Comiteacute de Derechos del Nintildeo laquola escucha debe ser entendida como un proceso y no como un acontecimiento singular y aisladoraquo Por tanto en los casos en los que se llega a una apelacioacuten el derecho del nintildeo a ser escuchado no ha de entenderse a priori cumplido por el traacutemite desarrollado en la primera instancia sobre todo cuando entre la primera decisioacuten y la apelacioacuten media un periacuteodo de tiempo considerable El derecho a ser escuchado ha de sobreponerse por tanto a planteamientos reduccionistas del alcance de la segunda instancia dado que lo relevante en este punto es el superior intereacutes del nintildeo que puede variar con el paso del tiempo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
51 Procesos de familia cuando hay nintildeos Las normas civiles y procesales configuran una serie de procesos agrupados en la Ley de Enjuiciashymiento Civil bajo el epiacutegrafe laquode los procesos matrimoniales y de menoresraquo (arts 769 a 781) dedishycados a regular los sistemas de solucioacuten judicial de crisis familiares Esta normativa procedimental se ve completada en algunos puntos con previsiones del Coacutedigo Civil (arts 81 a 107)
En lo que interesa a los efectos del presente estudio cabe distinguir una serie de procesos
bull El proceso contencioso de nulidad separacioacuten y divorcio (art 770 LEC)
bull El proceso de mutuo acuerdo de separacioacuten y divorcio (art 777 LEC)
bull La determinacioacuten que puede realizarse en diversos momentos procesales de medidas relatishyvas a los hijos (arts 771 a 776 LEC)
Las dos claves de estos procesos son 1) el acuerdo o desacuerdo de las partes21 y 2) el que el proshyceso afecte o no a nintildeos Al igual que con el proceso de oposicioacuten no se trata de hacer un anaacutelisis de los referidos procedimientos sino uacutenicamente examinar las viacuteas para que el derecho del menor a ser escuchado a que su opinioacuten sea tenida en cuenta y en definitiva a que se salvaguarde su superior intereacutes se vean debidamente atendidos
La consecuencia inmediata del hecho de que una decisioacuten judicial en este aacutembito afecte a menores es la intervencioacuten de caraacutecter preceptivo del Ministerio Fiscal conforme a lo previsto en el artiacuteculo 7492 de la Ley de Enjuiciamiento Civil El fiscal es llamado al proceso desde el momento en que se advierte que existen menores afectados incluso ante la solicitud de medidas previas a la presentashycioacuten de una demanda (las conocidas como laquoprovisionaliacutesimasraquo)
21 Con el fin de facilitar salidas acordadas y evitar que los menores hayan de involucrarse en la tensioacuten que viven sus progenitores y vivir un conflicto de lealtades se incorporoacute al ordenamiento espantildeol a traveacutes de la Ley 152005 de 8 de julio por la que se modifican el Coacutedigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacioacuten y divorcio la llamada mediacioacuten intrajudicial El artiacuteculo 770 regla 7ordf LEC contempla la posibilidad de interrupcioacuten del procedimiento judicial para que las partes se sometan a un proceso de mediacioacuten La Guiacutea para la praacutectica de la mediacioacuten intrajudicial publicada en 2013 por el Consejo General del Poder Judicial contiene un protocolo especiacutefico para la mediacioacuten familiar (pp 41 a 86)
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Las estadiacutesticas oficiales22 reflejan un alto iacutendice de litigiosidad en materia matrimonial aunque maacutes moderado que el quinquenio precedente y una marcada tendencia de los coacutenyuges a adoptar soluciones pactadas
CRISIS FAMILIARES TOTALES 2008-2012
Nulidades 674
Separacioacuten de mutuo acuerdo 25469
Separacioacuten contenciosa 11504
Divorcio consensuado 340870
Divorcio no consensuado 178324
Nulidades separaciones y divorcios entre 2008-2012
46 Separacioacuten mutuo acuerdo
01 Nulidades
32 Divorcio no consensuado
21 Separacioacuten contenciosa
612 Divorcio consensuado
En el siguiente graacutefico dedicado a analizar la presencia de hijos menores en las crisis de familia se observa que este hecho se produce en maacutes de la mitad de las rupturas No se dispone de datos sobre cuaacutentos de estos procedimientos son contenciosos y cuaacutentos de mutuo acuerdo
22 Los graacuteficos y tablas que siguen han sido elaborados por esta Institucioacuten sobre datos del Instituto Nacional de Estadiacutestica (INE) [Inebase Seguridad y Justicia Estadiacutestica de nulidades separaciones y divorcios] lthttpwwwineesjaximenudotype=pcaxisamppath=t18p420p01ampfile=inebasegt El graacutefico de nulidades separaciones y divorcios 2008ndash2012 incluye los datos estadiacutesticos referidos a procesos matrimoniales de parejas del mismo y de diferente sexo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
SEPARACIONES Y DIVORCIOS CON Y SIN HIJOS MENORES ENTRE 2008-2012
300000
250000
200000
150000 468 532
100000
50000
434 566 0 SEPARACIONES DIVORCIOS
Ninguacuten hijo menor de edad Con hijos menores de edad
Esta realidad se atiende a traveacutes de un sistema en el que coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados en familia lo que en funcioacuten de la competencia territorial de los oacuterganos judiciales puede traducirse en un trato desigual que no deberiacutea menoscabar los derechos del nintildeo
A este respecto el Consejo General del Poder Judicial sentildealaba lo siguiente
La especializacioacuten de Juzgados para el conocimiento en exclusividad de determinadas materiashellip se puede presentar como una medida adecuada para el logro de una Justicia raacutepida eficaz y de calidad que la sociedad espantildeola demanda Efectivamente el sometimiento del conocimiento y enjuiciamiento de determinadas materias a oacuterganos judiciales cuyo titular como consecuencia de la especializacioacuten de dicho oacutergano estaacute en condiciones de poseer una especiacutefica y profunda formacioacuten y experiencia en esas materias puede constituir en determinados supuestos una garantiacutea no soacutelo de calidad de las resoluciones judiciales sino tambieacuten de la mayor agilidad con que se dicten y la formacioacuten de criterios unitarios al resolver cuestiones ideacutenticas o de la misma iacutendole lo que se proyecta en definitiva a favor de la seguridad juriacutedica23
La especializacioacuten no ha de considerarse en teacuterminos generales como una ventaja absoluta sino que debe ponderarse la eventual peacuterdida de flexibilidad en el conjunto del sistema judicial que puede llevar aparejada Ademaacutes la ventaja que puede proporcionar la generalizacioacuten de determinados oacuterganos especializados exige contar no soacutelo con profesionales judiciales bien formados sino con medios de apoyo suficientes e idoacuteneos24
No obstante en un aacutembito tan vinculado con los menores resulta claro que el juzgador requeriraacute mdashademaacutes de una formacioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicosmdash de la necesidad de equipos teacutecnicos de apoyo Si el juzgado no dispone de tales apoyos difiacutecilmente podraacute asumir la tarea que la Convencioacuten le impone y menos con la necesaria agilidad
Desde otra oacuteptica la especializacioacuten es tambieacuten un medio para hacer econoacutemicamente maacutes viable el cumplir con los requerimientos relativos al entorno propicio y que inspire confianza al nintildeo
23 Informe del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 13 de octubre de 2005 sobre las proposiciones de Ley Orgaacutenica de modificacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial para proceder a la creacioacuten de la jurisdiccioacuten de familia que reproduce el emitido el 12 de febrero de 2003 p 9
24 Asiacute se indica en el Documento Reforma Judicial en Europa Parte II Directrices para la Administracioacuten eficaz de la justicia 2012ndash2013 elaborado por la Red Europea de Consejos de Justicia sect 15 y 16
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La escucha y el intereacutes superior del menor
52 El rol del nintildeo en estos procesos Ante una crisis matrimonial la primera fuente de informacioacuten que los nintildeos han de tener sobre su sishytuacioacuten y sobre las expectativas provendraacute de sus progenitores En un contexto de disputas de pareja existe un riesgo de que en muchos casos dicha informacioacuten sea parcial y sesgada en un intento de poner al nintildeo a favor de quien traslada la informacioacuten El intereacutes superior del menor siempre presente en el marco de la responsabilidad parental se torna si cabe maacutes relevante en las situaciones de conflicto familiar En particular las autoridades judiciales tienen la responsabilidad de asegurarse de que el menor es consciente de sus derechos de intervenir en el proceso y de que sus opiniones se tengan en cuenta
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coinciden en que dicha situacioacuten de intento de uso del menor es frecuente especialmente en los procesos matrimoniales contenciosos y que la informashycioacuten con la que llegan los nintildeos sobre la situacioacuten que les afecta es por lo general escasa y confusa Por ello entre los retos principales de jueces fiscales y equipos teacutecnicos estaacute garantizar que los menores dispongan de una informacioacuten veraz completa y objetiva
La primera actuacioacuten que cabe plantear en este tipo de procesos es la solicitud de medidas provisioshynales previas a la formulacioacuten de la demanda (art 771 LEC) Se trata de una solucioacuten procesal penshysada para situaciones subjetivas de urgencia en donde a priori no se presume que vaya a existir acuerdo entre los coacutenyuges La solicitud puede presentarse sin necesidad de disponer de abogado o procurador Entre las medidas que cabe solicitar estaacuten las referidas a los nintildeos de entrelas previstas en el artiacuteculo 103 del Coacutedigo Civil25
La norma procesal no parece estar pensando en la escucha del menor en este momento preliminar del proceso De hecho se establece que tras la presentacioacuten de la solicitud se celebre una compareshycencia a la que deberaacuten acudir los coacutenyuges y el Ministerio Fiscal Se preveacute en este traacutemite la posibishylidad de practicar pruebas cuando resulte necesario pero la audiencia del menor no es una prueba
Las exigencias del artiacuteculo 12 de la Convencioacuten de Derechos del Nintildeo y del artiacuteculo 9 de la Ley Orshygaacutenica 11996 no permiten que pueda excluirse de este aacutembito la escucha del menor aunque en un contexto de medidas provisionales dicha escucha pueda resultar maacutes complicada
Ciertamente se trata de una decisioacuten con alcance temporal limitado pero esto no le resta importanshycia ni capacidad de afectar a la vida del nintildeo ya que contra la misma no cabe recurso alguno y sus efectos pueden prolongarse hasta la sentencia definitiva siendo asiacute que seguacuten el INE la duracioacuten media de los procesos de divorcio en el antildeo 2012 fue de 518 meses y una deacutecima parte de los procedimientos superaron el antildeo de tramitacioacuten Para conciliar esta exigencia con las dificultades de orden praacutectico cabe admitir que las modalidades de escucha puedan modularse en cuanto a su alcance pero no respecto del hecho de que debe ser escuchado
25 Entre estas medidas estaacute laquo1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor 2ordf Determinar teniendo en cuenta el intereacutes familiar maacutes necesitado de proteccioacuten cuaacutel de los coacutenyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiarhellip asiacute como tambieacuten las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno 3ordf Fijar la contribucioacuten de cada coacutenyuge a las cargas del matrimoniohellip Se consideraraacute contribucioacuten a dichas cargas el trabajo que uno de los coacutenyuges dedicaraacute a la atencioacuten de los hijos comunes sujetos a patria potestad (hellip)raquo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
Procede ahora examinar las posibilidades de participacioacuten del nintildeo en los procesos contenciosos y de mutuo acuerdo
bull En estos procedimientos los tres preceptos fundamentales sobre la escucha son el paacuterrafo 6 del artiacuteculo 92 del Coacutedigo Civil asiacute como la regla 4ordf paacuterrafo segundo del artiacuteculo 770 y el paacuterrafo 5 del artiacuteculo 777 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil Las claves comunes a los 3 preceptos establecen 1) se debe oiacuter a los menores que tengan suficiente juicio y tan solo para el proceso contencioso se establece la edad de 12 antildeos como presuncioacuten objetiva de tal situacioacuten 2) la audiencia no se considera un acto inexcusable sino que se efectuaraacute laquocuando se estime necesashyrioraquo y 3) la iniciativa para realizar esta audiencia puede acordarse de oficio o partir de la peticioacuten del fiscal las partes miembros del equipo teacutecnico judicial o del propio menor
Esta normativa no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad Prueba de ello es que con preceptos sustancial-mente ideacutenticos los expertos consultados por esta Institucioacuten indicaron que las exploraciones de nintildeos en procesos de mutuo acuerdo son escasas Tales previsiones van maacutes allaacute de la excepcioacuten a este derecho que se establece con un criterio claramente restrictivo en el artiacuteculo 91 de la Ley Orgaacutenica 11996 a tenor del cual laquocuando el menor solicite ser oiacutedohellip la deneshygacioacuten de la audiencia seraacute motivadahellipraquo Como puede apreciarse estamos ante una previsioacuten garantista no ante la atribucioacuten al juez de la posibilidad de no escuchar26
bull En estos procesos y dejando aparte los casos de nulidad matrimonial la intervencioacuten del Mishynisterio Fiscal tiene como fundamento la defensa de los intereses de unos afectados que estaacuten en una posicioacuten de debilidad en este caso los menores Cabe preguntarse si esta previsioacuten es suficiente a los efectos de que el nintildeo disponga de asistencia juriacutedica en el sentido de la Obshyservacioacuten General 14 paraacutegrafo 96 La posicioacuten institucional del fiscal es la de imparcialidad lo que no casa bien con una representacioacuten de intereses particulares si bien su obligacioacuten de proteccioacuten del superior intereacutes del menor ha de modular esta construccioacuten de principio
Conocida a traveacutes de la escucha la opinioacuten del nintildeo el Ministerio Fiscal puede velar en la mashyyoriacutea de los casos por que sea debidamente tenida en cuenta De lo contrario en los casos en que el Ministerio Fiscal no considere que la opinioacuten del nintildeo se corresponde con su intereacutes se produciriacutea una situacioacuten de discrepancia que deberiacutea resolverse en la liacutenea apuntada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en la Observacioacuten General y paraacutegrafo citados a traveacutes de la designacioacuten de quien pudiera atender especiacuteficamente a sus intereses lo que en nuestro derecho se articula a traveacutes del nombramiento de un defensor judicial Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
bull La capacidad de iniciativa del menor para acceder al juez y al fiscal en el proceso matrimonial dependeraacute en gran medida de su edad capacidad de juicio y de la buena (o deficiente) inforshymacioacuten que le hayan facilitado sus padres Aunque jueces y fiscales consultados por esta Insshytitucioacuten sentildealan que el acceso de los nintildeos no plantea especiales dificultades praacutecticas tanto a traveacutes de cartas como de manera directa (acudiendo a las dependencias judiciales y pidiendo ser recibidos) los abogados y representantes de las entidades que trabajan con la infancia no coincidieron en esta impresioacuten Con independencia del grado de acceso que en cada caso se deacute lo relevante seraacute el meacutetodo para asegurar que ese acceso se produzca de manera general
26 Hay tambieacuten que tener presente lo dispuesto en el art 23 del Reglamento 22012003 del Consejo de la Unioacuten Europea de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia el reconocimiento y la ejecucioacuten de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental que establece laquoLas resoluciones sobre responsabilidad parental no se reconoceraacuten (hellip) b) si se hubieren dictado excepto en casos de urgencia sin haber dado posibilidad de audiencia al menor en violacioacuten de principios fundamentales de procedimiento del Estado miembro requeridoraquo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
temprana mdashpues de lo contrario no seraacute posible detectar a tiempo eventuales conflictos de interesesmdash y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
bull Respecto a los requerimientos relativos al entorno amigable la forma de conducir la audiencia del menor el especial cuidado que ha de ponerse en determinar el grado de libertad del nintildeo y su exposicioacuten a eventuales presiones la evaluacioacuten de los potenciales riesgos a los que se enfrenta asiacute como la determinacioacuten de su grado de madurez no presentan especialidades sobre lo ya dicho en este estudio dado que se trata de principios transversales En este aacutemshybito ha de prestarse particular atencioacuten al conflicto de lealtades que puede padecer el nintildeo a consecuencia del enfrentamiento de sus progenitores Tambieacuten resulta significativo a estos efectos el tipo de proceso elegido contencioso o de mutuo acuerdo
bull Dado que el menor ha de ser escuchado cuando se adopte una decisioacuten que le afecte en la fase cautelar del proceso la prudencia para evitar reiteraciones innecesarias de los actos de escucha podriacutea aconsejar no llamar nuevamente al menor cuando las peticiones de las parshytes sobre las que ha de adoptarse la decisioacuten no difieran en lo sustancial de las adoptadas de forma provisional salvo que el nintildeo lo pida Ahora bien cuando se introduzcan elementos nuevos la opinioacuten del menor no debe ser ajena al debate con independencia del momento procesal en que se esteacute
bull En el momento de la toma de decisioacuten ha de aplicarse la exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones a la que ya se ha aludido en este estudio en especial en lo que se refiere a la justificacioacuten de las razones por las que no se ha escuchado al menor ndashlo que soacutelo podraacute fundamentarse en la falta de juicio propio o en la renuncia del nintildeo- y en lo relativo a las razones que expliquen una decisioacuten que se aparte de la opinioacuten de este Resulta preciso subrayar aquiacute que si bien el juez no estaacute vinculado por la opinioacuten del nintildeo siacute ha de asegurarse de que esta opinioacuten es objeto de especial ponderacioacuten Lo que el menor dice a la luz de su grado de madurez ha de integrarse de manera destacada en el proceso de reflexioacuten que debe llevarse a cabo y debe quedar reflejado de forma pormeshynorizada en la argumentacioacuten que sustenta la decisioacuten
bull Como se ha dicho las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso En estos procesos tal tarea recae primariamente en los padres aunque en los casos en que el desarrollo del proceso haya puesto de manifiesto que el menor mantiene una opinioacuten distinta a lo decidido el juez o el fiscal deberiacutean asumir directamente esta tarea
bull La organizacioacuten familiar acordada tras una ruptura de pareja tiende a ser muy cambiante esshypecialmente en los casos en que hay nintildeos El artiacuteculo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la modificacioacuten de las medidas laquosiempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlasraquo El traacutemite variaraacute en funcioacuten del acuerdo o no de los progenitores Los procesos matrimoniales contenciosos registran un mayor nuacutemero de incidentes de ejecucioacuten En estas circunstancias ha de darse por reproducido todo lo indicado respecto de la escucha y participacioacuten del nintildeo
En las jornadas convocadas para la preparacioacuten del presente estudio se plantearon las dishyficultades que entrantildea en ocasiones la ejecucioacuten de las medidas adoptadas respecto de los menores habitualmente adolescentes cuando estos mantienen una voluntad renuente Las soluciones legales al incumplimiento de las medidas (art 776 LEC) no contemplan este sushy
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
puesto La solucioacuten para estos casos maacutes que en considerar medidas coercitivas que pueden resultar desproporcionadas cuando no inviables ha de estar en la posibilidad de que el menor acceda a plantear su oposicioacuten a las medidas que le afectan y las razones en que se basa La norma permite que no solo los progenitores sino tambieacuten el Ministerio Fiscal inste esta modifishycacioacuten de medidas pero para que ello constituya una solucioacuten efectiva el nintildeo o adolescente debe tener la confianza de que su opinioacuten seraacute escuchada y atendida Para ello seraacute esencial la experiencia que haya acumulado en el proceso precedente
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Conclusiones
6CONCLUSIONES
1 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo constituye un cambio sustancial del enfoque sobre la posicioacuten de los menores con respecto a las decisiones que les afecten Se reconoce que estos tienen opiniones propias que deben ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez y que por ello estaacuten llamados a participar en los procesos de adopcioacuten de tales decisiones especialmente en todas las actuaciones administrativas y judiciales
2 El derecho a ser escuchado forma parte del nuacutecleo fundamental de la Convencioacuten junto con el derecho a la vida a la no discriminacioacuten y el derecho a que el intereacutes superior del menor sea una consideracioacuten primordial Ademaacutes de ello el derecho del nintildeo a ser escuchado y a que sus opiniones se tomen en serio debe tambieacuten entenderse como un principio esencial para la detershyminacioacuten el mejor intereacutes del nintildeo considerado un intereacutes superior
3 El titular del derecho a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta es cualquier nintildeo por lo que la escucha habraacute de adaptarse a las particularidades de cada menor
4 Siempre deberaacute producirse la escucha del menor salvo renuncia de este o constatacioacuten de la ausencia de juicio propio No obstante debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio La aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir el acto de escucha resulta improcedente
5 Ante la existencia de un riesgo para el nintildeo derivado del hecho de manifestar su opinioacuten la configuracioacuten del derecho a la escucha como renunciable uacutenicamente por voluntad del nintildeo conlleva que haya que prever una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de la audiencia Otro tanto cabe decir de las medidas para prevenir la victimizacioacuten que podriacutea producirse por la reiteracioacuten de actos de escucha
6 Para el enjuiciamiento de los dos procesos examinados en este estudio coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados estos uacuteltimos denominados laquojuzgados de famishyliaraquo En un aacutembito tan vinculado con los menores el juzgador requeriraacute ademaacutes de una formashycioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicos disponer de equipos teacutecnicos de apoyo Tambieacuten ha de tenerse en cuenta que en oacuterganos generalistas resulta maacutes difiacutecil disponer de espacios adecuados y de protocolos de actuacioacuten para facilitar que el menor pueda sentirse coacutemodo La extensioacuten de los oacuterganos judiciales especializados en este aacutembito asegurariacutea un tratamiento maacutes adecuado y aacutegil en el conjunto del territorio
7 La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo difiere de la utilizada por la Convencioacuten que pone el acento en la escucha puesto que en la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posishycioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo mashynifestado por el nintildeo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
8 La normativa sobre los procesos de crisis familiar no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad
9 No estaacute previsto un meacutetodo para asegurar que la comunicacioacuten del nintildeo con el juez y con el fiscal se produzca de manera general temprana y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
10 En la actuacioacuten de las entidades de proteccioacuten los menores no reciben por lo general una inforshymacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma Resulta por tanto difiacutecil que un nintildeo que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de proteccioacuten acordadas pueda plantear esta discrepancia ante la autoridad judicial
11 La dificultad que presenta para el menor plantear ante la autoridad judicial sus discrepancias con las medidas administrativas que se puedan haber adoptado por una entidad de proteccioacuten puede resolverse por diferentes viacuteas 1) Designacioacuten de un laquodefensor judicialraquo tras el acceso directo del nintildeo al juez 2) asuncioacuten por el Ministerio Fiscal de la representacioacuten procesal del menor y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio Atendiendo a la facilidad de acceso para el menor y a la conveniencia de no desdibujar el perfil institucional del Ministerio Fiscal la tercera de las opciones parece la maacutes viable
12 Para los procesos de familia la funcioacuten de garantizar el acceso al proceso de las opiniones del menor puede corresponder al Ministerio Fiscal Pero en los casos en que el fiscal y el nintildeo disshycrepen la solucioacuten maacutes adecuada puede ser el nombramiento de un laquodefensor judicialraquo Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
13 En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse el derecho de audiencia Solo se hacen referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado Desde el punto de vista praacutectico no existen protocolos comunes para la realizacioacuten de la audiencia del menor
14 Se ha constatado una tendencia a trasladar al menor que su opinioacuten no es decisiva para la reshysolucioacuten que finalmente se adopte con el objeto de aliviarle del peso de la responsabilidad Sin embargo la Convencioacuten aboga por poner en valor la importancia de lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta Aunque el juez ha de ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la decisioacuten del menor puede acabar no siendo determinante la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstancias que estaacuten en juego
15 El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en su deber de motivar las resoluciones especialmente cuando se falle contra la opinioacuten del menor o se deban garantizar otros intereses objeto tambieacuten de especial proteccioacuten
16 La comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten adoptada importante para que este pueda reaccionar e incluso recurrir si lo desea no se contempla en las normas de derecho interno En buena medida ello es asiacute porque las normas procesales pivotan sobre la condicioacuten juriacutedica de parte El menor soacutelo tiene esa consideracioacuten cuando dispone de un laquodefensor judicialraquo figura en principio pensada como respuesta a un conflicto de intereses y no como viacutea ordinaria para reaccionar o recurrir
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Conclusiones
17 El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de proteccioacuten conduce a examinar el modelo de procedimiento El sistema legal de proteccioacuten estaacute basado en unos organismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes y difiacutecilmente revershysibles por el impacto que tienen en la vida del nintildeo Frente a ello la adopcioacuten de medidas caushytelares no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticipariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar o modular transcurrido un plazo prudente la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten
18 El ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteficas de recurso cuando el nintildeo considere que su deshyrecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no ha sido satisfecho
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Recomendaciones
7 RECOMENDACIONES
Para llevar a cabo las reformas legislativas y organizativas necesarias en materia civil procesal y de proteccioacuten de menores
71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de eacuteste no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Elminar los criterios de edad respecto al derecho del nintildeo a ser escuchado sustituyeacutendoshylos por la presuncioacuten de la capacidad del menor para formarse un juicio propio
3 Establecer que la apreciacioacuten de falta de madurez a estos efectos debe venir sustentada por un informe teacutecnico del equipo psicosocial adscrito al juzgado que deberaacute tener preshysente el enfoque al respecto de la Convencioacuten y el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
4 Introducir el beneficio de justicia gratuita a favor de los menores que con independencia de sus progenitores o tutores deseen hacer valer sus opiniones en procesos en que se ventilen cuestiones que les afecten
5 En liacutenea con lo establecido en el artiacuteculo 5 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de Derechos de los Nintildeos reconocer al menor nuevos derechos de participacioacuten en los proshycesos que versen sobre asuntos que les afecten y en particular la posibilidad de ejercitar de manera total o parcial los derechos de las partes Asimismo modificar la regulacioacuten del defensor judicial para facilitar el acceso y representacioacuten del menor en el proceso
6 Introducir para los procesos de familia la previsioacuten de nombramiento de un defensor jushydicial cuando el fiscal y el menor discrepen sobre lo que conviene a su superior intereacutes
7 Incorporar los principios que han de regir los actos de audiencia del menor en particular sobre la confidencialidad del acto la forma de realizarlo el entorno en que ha de desarroshyllarse la relevancia que cabe otorgar a la opinioacuten del menor o la capacidad del nintildeo para abordar las cuestiones que considere pertinentes
8 Establecer un deber de motivacioacuten reforzado de las decisiones judiciales particularmente cuando el juez se aparte de la opinioacuten manifestada por el menor o cuando no haya proshycedido a su escucha
9 Contemplar la comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten judicial adoptada en aquello que le afecte Asimismo otorgarle viacuteas especiacuteficas de recurso aun cuando no hubiera sido parte del proceso de instancia
48
La escucha y el intereacutes superior del menor
10 Promover la generalizacioacuten de juzgados de primera instancia como juzgados de familia especializados Asimismo en cooperacioacuten con las Comunidades Autoacutenomas que tengan transferidas las competencias sobre medios personales y materiales al servicio de la Administracioacuten de Justicia promover la adaptacioacuten de espacios a las especiales neceshysidades de los nintildeos y la adscripcioacuten de equipo psicosociales propios a estos juzgados especializados
11 Reforzar las dotaciones del Ministerio Fiscal al objeto de que pueda incrementar el nuacutemero de fiscales especializados en el aacutembito civil de menores
12 Examinar el modelo de procedimiento de oposicioacuten a las medidas administrativas de proshyteccioacuten al objeto de reducir sensiblemente los tiempos de tramitacioacuten y en caso de que ello no se considere posible sin merma de los derechos de las partes variar dicho modelo hacia un sistema de examen y ratificacioacuten judicial obligatoria de las decisiones adminisshytrativas
72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de este no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Disponer la remisioacuten al Ministerio Fiscal del expediente administrativo completo de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten en el momento en que se le comunique la resolucioacuten de desamparo
3 Impulsar en cooperacioacuten con la Fiscaliacutea General del Estado y con Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores las medidas necesarias para facilitar el acceso telemaacutetico de los fiscales a los expedientes administrativos y a los informes de seguimiento de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten
4 Promover en coordinacioacuten con el Ministerio Fiscal y la Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores la adopcioacuten de un protocolo comuacuten para la armonizacioacuten de los expedientes de los menores con respecto al contenido miacutenimo de los informes documentos a incorshyporar actuaciones de informacioacuten al menor acreditacioacuten de la escucha del menor por las autoridades administrativas opiniones del menor y demaacutes incidencias que hayan de tener necesario reflejo en dichos expedientes
5 Establecer en coordinacioacuten con el Ministerio de Justicia el acceso general de todos los menores sometidos a medidas de proteccioacuten a la asistencia juriacutedica gratuita desde el momento de su declaracioacuten en desamparo
49
Anexos
ANEXOS
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
I Garantiacuteas judiciales con relacioacuten a las medidas de proteccioacuten de menores en situacioacuten de desamparo
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado (art 12 CDN y art 9 LO 11996) Incidencia de la edad
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta tanto en viacutea administrativa como judicial
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal yo escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten y orientacioacuten sobre las viacuteas adecuadas para la defensa de sus intereses
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico
bull Acceso del menor a un abogado
bull Forma en que se escucha y orienta al menor por parte del fiscal el teacutecnico del equipo y en su caso el abogado
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal (art 3 Estatuto Orgaacutenico del Ministerio Fiscal [EOMF] y art 174 CC)
bull iquestQueacute documentacioacuten remite la Administracioacuten junto con la resolucioacuten de desamparo y otras posibles medidas que afecten al menor iquestQueacute otra documentacioacuten seriacutea conveniente poner a disposicioacuten del fiscal para que este pueda valorar la situacioacuten del menor
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
50
La escucha y el intereacutes superior del menor
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece a cada uno de ellos
bull Comprobacioacuten semestral de la situacioacuten del menor iquestCoacutemo se realiza el seguimiento de esta situacioacuten Informes entrevistas visitas
bull iquestCuaacuteles son las circunstancias que se notifican al fiscal sobre la situacioacuten y evolucioacuten del menor (Modificacioacuten de visitas ofrecimiento de acogimiento en familia extensa cambio de centro etc)
bull Tipo y frecuencia de las medidas propuestas al juez desde la Fiscaliacutea
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
B El proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
B1 Inicio del proceso de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores
bull iquestQueacute informacioacuten y orientacioacuten juriacutedica previa reciben los padres los menores y otros familiashyres en su caso
bull Escrito inicial (artiacuteculo 7802 LEC) Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado iquestQuieacuten puede presentarlo (padres menor otros familiares acogedores)
bull Cumplimiento del plazo de 20 diacuteas de remisioacuten del expediente administrativo al Juzgado competente
bull Presentacioacuten de la demanda Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado Capashycidad del menor para oponerse Posibilidad de designacioacuten del defensor judicial Capacidad de otros familiares y acogedores Posibilidad de oposicioacuten a las medidas y su papel en el proceso
B2 Cuestiones que se suscitan en el proceso de oposicioacuten
bull Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones
bull Pruebas de oficio maacutes frecuentemente practicadas
bull Oposicioacuten a medidas concretas (reacutegimen de visitas cambio de medida acogimiento familiar residencial cambio de centro etc)
- Papel del fiscal (oposicioacuten)
- Juzgado que conoce del incidente En la praacutectica iquestse produce dispersioacuten En el caso de que asiacute sea iquestqueacute mecanismos existen para detectarlo y evitarlo
- Tiempo de tramitacioacuten
- Prejudicialidad penal
- Procesos ulteriores por cambio de circunstancias casos y plazos
51
Anexos
B3 Equipos teacutecnicos de Juzgado y de Fiscaliacutea
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Cooperacioacuten con equipos teacutecnicos de la Administracioacuten
bull Tiempo medio para la citacioacuten a entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor en la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
B4 Entorno adecuado para la audiencia del menor ante jueces fiscales y equipos teacutecnicos Posishybilidad de entrevista conjunta
II Participacioacuten de los menores en los procesos matrimoniales
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado Incidencia de la edad
bull El papel de los padres
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal o escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico iquestAntes y despueacutes del traacutemite formal
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 Actuacioacuten del Ministerio Fiscal en estos procesos civiles ex artiacuteculo 3 EOMF y artiacuteculo 7492 LEC
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece la Fiscaliacutea al menor
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
52
La escucha y el intereacutes superior del menor
B La audiencia de los menores
B1 La intervencioacuten del menor en la adopcioacuten de medidas provisionales previas y coetaacuteneas a la demanda
B2 La audiencia del menor por el juez (7704ordf paacuterrafo 2ordm LEC)
bull iquestEn queacute momento procesal se celebra la audiencia del menor iquestEn ese momento el juez cuenta con el informe del equipo teacutecnico
bull iquestEn queacute casos se recaba el auxilio de teacutecnicos iquestEstaacuten presentes el fiscal yo el secretario judicial iquestLa celebracioacuten de una audiencia conjunta del menor junto al juez el fiscal y el teacutecshynico del equipo podriacutea ayudar al juez a tener una visioacuten maacutes global de la situacioacuten del menor
bull iquestQueda constancia escrita o por audiovideo de la audiencia del menor Acceso de las partes
bull iquestExiste un entorno adecuado para la audiencia del menor
bull iquestSe considera necesaria una preparacioacuten especiacutefica del juez y del fiscal para entrevistarse con los menores iquestExisten protocolos de actuacioacuten al respecto
B3 El laquodictamen de especialistas debidamente cualificadosraquo del artiacuteculo 929 CC y el informe del equipo teacutecnico judicial sobre menores (art 7704ordf LEC)
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Consideracioacuten de otros informes teacutecnicos iquestCuaacuteles Tiempo medio para citacioacuten a la entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor iquestEn la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
bull Valoracioacuten por el juez de los informes remitidos por el punto de encuentro que supervisa el reacutegimen de visitas
B4 Especialidades de la separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo (art 7775 LEC en conexioacuten con el art 926 CC)
bull iquestEn queacute supuestos y a queacute edad se pregunta al menor su opinioacuten
bull iquestCoacutemo puede el menor solicitar ser oiacutedo en el proceso
B5 Especialidades de la mediacioacuten familiar (art 7707 LEC)
B6 Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones Tiempo medio de tramitacioacuten
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
53
54
La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
29
Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
La coordinacioacuten de las Entidades Puacuteblicas con la Fiscaliacutea para consensuar estrategias y supeshyrar divergencias y la inexistencia de equipos teacutecnicos independientes a disposicioacuten del Fiscal de Proteccioacuten explican que sea muy escaso el nuacutemero total de impugnaciones formuladas por el Fiscal (10) frente al de las presentadas por particulares (1450) Rara vez discrepa el Fiscal del criterio administrativo sobre la necesidad de separacioacuten de un nintildeo de sus padres pudiendo diferir en relacioacuten con la idoneidad de los acogedores en familia extensa o con el reacutegimen de comunicaciones y visitashellip
Para comprender coacutemo se concibe la actuacioacuten del Ministerio Fiscal en este aacutembito hay que reparar en el contenido del paacuterrafo primero del artiacuteculo 1742 del Coacutedigo Civil que establece que se comunishycaraacute al fiscal laquola noticia de nuevos ingresosraquo en el sistema de proteccioacuten las resoluciones adminisshytrativas y laquolos escritos de formalizacioacuten relativos a la constitucioacuten variacioacuten y cesacioacuten de las tutelas guardas y acogimientosraquo asiacute como cualquier novedad de intereacutes en las circunstancias del menor
Las opiniones recabadas por esta Institucioacuten de miembros del Ministerio Fiscal coinciden en que la norma citada configura principalmente un sistema de control de legalidad dado ademaacutes que la Fisshycaliacutea no tiene por lo general medios teacutecnicos propios para poder supervisar la situacioacuten sociofamiliar que se halla en el origen del conflicto ni las intervenciones desplegadas por los servicios de protecshycioacuten Lo que llega al fiscal es una resolucioacuten de desamparo o de una medida de proteccioacuten de otra naturaleza acordada por la autoridad administrativa y no el expediente completo del menor El control que primariamente cabe hacer en estas circunstancias versa sobre la suficiencia de la motivacioacuten
La Circular de la Fiscaliacutea General del Estado 82011 sobre criterios para la unidad de actuacioacuten especiashylizada del Ministerio Fiscal en materia de proteccioacuten de menores14 llama la atencioacuten sobre la posibilidad de que sea el propio Ministerio Fiscal el que impulse la actividad protectora de las entidades puacuteblicas comunicando cualquier situacioacuten de eventual riesgo y actuando frente a la inactividad administrativa En este marco se preveacute que la fiscaliacutea exija la notificacioacuten tanto de las resoluciones en las que se adopten medidas de proteccioacuten como aquellas otras en que se denieguen las medidas interesadas
La previsioacuten de la norma civil relativa a la remisioacuten al Ministerio Fiscal de resoluciones y no del expediente implica una carencia de principio respecto del conocimiento cabal del problema Debe apuntarse como buena praacutectica la solucioacuten adoptada en la Comunidad Autoacutenoma de Aragoacuten en la que el fiscal puede acceder directamente al sistema informaacutetico de la Administracioacuten donde se refleja toda la informacioacuten y seguimiento sobre los menores
En el curso de las jornadas preparatorias del presente estudio se puso de manifiesto que la coexisshytencia en las Secciones de menores de las fiscaliacuteas provinciales15 de los asuntos relativos a menores infractores y a menores en proteccioacuten limita las posibilidades de actuacioacuten en este uacuteltimo aacutembito dada la limitacioacuten de efectivos y el caraacutecter preferente de las actuaciones del orden penal
43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial En la configuracioacuten legal el proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sigue a una serie de actuaciones administrativas de intervencioacuten sobre la vida del nintildeo
Los nintildeos protagonistas del procedimiento administrativo previo deben ser informados y escushy
14 Hecha puacuteblica el 16 de noviembre de 2011 p 51
15 Instruccioacuten 12009 de 27 de marzo de la Fiscaliacutea General del Estado sobre la organizacioacuten de los Servicios de Proteccioacuten de las Secciones de Menores
30
La escucha y el intereacutes superior del menor
chados a lo largo del mismo Las leyes de proteccioacuten de menores de las comunidades autoacutenomas recogen este derecho con algunas modulaciones16 (en la mayoriacutea de los casos se establece que ha de oiacuterse siempre a los mayores de 12 antildeos y a menores de esa edad si tuvieran suficiente juicio)
El caraacutecter esencial de la escucha en esta fase administrativa se deduce con facilidad de la configushyracioacuten como derecho en todas las normas autonoacutemicas Ahora bien en la mayor parte de los casos no se establecen sistemas especiacuteficos de garantiacutea17 frente a la desatencioacuten de este derecho por parte de la Administracioacuten
Los teacutecnicos de los equipos psicosociales consultados sentildealaron que no existe un protocolo que facilite la aproximacioacuten al menor para trasladarle la informacioacuten que le permita tomar conciencia de sus derechos y de la importancia de su participacioacuten La experiencia trasladada a esta Instishytucioacuten tanto por representantes de entidades que trabajan con la infancia como por operadores juriacutedicos es que por lo general los menores en proteccioacuten no reciben una informacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma De hecho se destacoacute que dicha informacioacuten raramente estaacute enteramente compilada en el expediente de proteccioacuten ya que con frecuencia en el mismo faltan elementos importantes mdashpor ejemplo todas las actuaciones preshyvias desarrolladas por los servicios sociales de basemdash y que se producen frecuentes mezclas de documentos y faltas de sistematizacioacuten
Estas premisas ponen de manifiesto que un nintildeo con suficiente juicio que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de protecshycioacuten acordadas va a tener severas dificultades para plantear tales discrepancias ante la autoridad judicial
Para afrontar este problema hay que comenzar descartando la posibilidad de que el menor pueda actuar en el proceso a traveacutes de sus progenitores sobre cuyo adecuado desempentildeo de las obligashyciones derivadas de la patria potestad versa la actuacioacuten administrativa a impugnar Tampoco parece que deba ser a traveacutes de la Administracioacuten que ha fijado una posicioacuten con la que el menor puede no estar de acuerdo En teacuterminos teoacutericos quedariacutean tres opciones 1) que el nintildeo acceda directamente al juez incluso antes de estar planteada la oposicioacuten manifestando su discrepancia o en cualquier momento del proceso y que ello pueda dar lugar al nombramiento de un laquodefensor judicialraquo 2) que el Ministerio Fiscal ademaacutes del papel que actualmente tiene reconocido en virtud de la superior vishygilancia que le cumple realizar mdashy que puede llevarle a entablar por sustitucioacuten un procedimientomdash asumiera un rol maacutes directo como representante procesal del menor que asiacute lo demandase en este caso no por sustitucioacuten sino como un supuesto de legitimacioacuten extraordinaria y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio
Las dos primeras opciones plantean dificultades para una faacutecil accesibilidad por parte del nintildeo y respecto del fiscal se hariacutea necesaria una previsioacuten legal expresa de la forma de legitimacioacuten citada
La tercera opcioacuten es la de facilitar el contacto del nintildeo con un abogado Dicho contacto puede suplir algunas de las carencias de informacioacuten que se vienen detectando asiacute como para hacer viable el acceso al juez o al fiscal en teacuterminos adecuados
16 Resulta interesante a estos efectos la matizacioacuten introducida en el paacuterrafo tercero del artiacuteculo 20 de la Ley 122008 de 3 de julio de proteccioacuten integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana a tenor del cual laquoLos menores tienen derecho a obtener toda la informacioacuten que concierna a sus intereses derechos y a su bienestar personal emocional y social en un lenguaje que sea adecuado y comprensible seguacuten su desarrollo evolutivo y madurez El ejercicio de este derecho se ejecutaraacute de manera responsable bajo la orientacioacuten de sus padres representantes legales o guardadoresraquo
17 La Ley Foral 152005 de 5 de diciembre de promocioacuten atencioacuten y proteccioacuten a la infancia y a la adolescencia de la Comunidad Foral de Navarra contiene dentro del artiacuteculo 22 dedicado al derecho a ser oiacutedo la previsioacuten de que la denegacioacuten de la audiencia solicitada por el menor o por la persona que le represente seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a los solicitantes y frente a la misma cabraacute accioacuten ante la jurisdiccioacuten civil laquosin necesidad de recurso administrativo previoraquo
31
Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Para desarrollar esta funcioacuten parece imprescindible que los profesionales que deben prestar esta asistencia cuenten con la adecuada formacioacuten y esteacuten especializados lo que conlleva la formacioacuten de turnos de oficio especiacuteficos en proteccioacuten de menores
44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten Los datos anuales disponibles sobre declaracioacuten de tutela ex lege por el conjunto de las entidades de proteccioacuten cruzados con los que publica la Fiscaliacutea General del Estado permiten indicar que un porshycentaje significativo de las decisiones administrativas de proteccioacuten es sometido a revisioacuten judicial por la viacutea de la oposicioacuten regulada en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil No ha de olvidarse que existen dificultades objetivas para que este nuacutemero pueda ser mayor sobre todo por lo ya indicado sobre la falta de asesoramiento a los familiares desde el inicio del procedimiento administrativo
En este informe se pretende centrar el anaacutelisis en la concepcioacuten que la norma tiene de la participashycioacuten del nintildeo en el proceso y sobre la realidad en que este proceso se desarrolla
La exigencia de la escucha se deriva de la claacuteusula general del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 El artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la ordenacioacuten del proceso a los traacutemites del llamado laquojuicio verbalraquo que no contempla la escucha del menor ―en teacuterminos procesales lo hashybitual es hablar de laquoexploracioacutenraquo― como un traacutemite especiacutefico ni dispone cuaacutendo ha de realizarse
bull El acto de escucha al menor no debe coincidir con el de la vista denominada en este proceso laquoacto del juicioraquo en principio porque ese momento no permite ofrecer al menor un laquocontexto propicio y que inspire confianzaraquo ni resultaraacute faacutecil garantizar al menor un ambiente confidencial
bull El llamado entorno amigable obliga a ajustar en lo posible a la madurez del nintildeo el espacio fiacutesico e incluso el nuacutemero de las personas presentes y su actitud durante el desarrollo del acto Para esta tarea los oacuterganos judiciales especializados cuentan a priori con mayores posibilishydades y haacutebitos para satisfacer estos requerimientos
bull El acto de escucha que debe hacerse por el juez es un momento clave para satisfacer el derecho a la informacioacuten que tiene el nintildeo tanto sobre el acto en siacute y su caraacutecter de derecho y no de obligacioacuten y sus consecuencias como sobre las posibilidades que el menor tiene para asegurarse de que su opinioacuten sea adecuadamente tenida en cuenta
bull El Comiteacute de Derechos del Nintildeo apuesta por que la escucha del menor se realice maacutes como una entrevista que como un examen de ahiacute que el teacutermino laquoexploracioacutenraquo tradicional en las normas procesales espantildeolas no resulte el maacutes adecuado ya que remite a la idea del menor como objeto del proceso y no como sujeto activo del mismo La foacutermula de la entrevista facishylitaraacute que el nintildeo pueda asumir la iniciativa de llevar la conversacioacuten hacia las cuestiones que considere maacutes importantes
bull Una primera cuestioacuten criacutetica es determinar el grado de libertad del nintildeo que ha de ser escushychado o lo que es lo mismo su grado de exposicioacuten a eventuales presiones y el impacto que eacutestas puedan tener La correcta evaluacioacuten del riesgo al que pueda verse expuesto presupone la necesidad de que quien haya de escuchar al menor disponga de toda la informacioacuten releshyvante Esta es una de las razones por la que cobra importancia el hecho de que se disponga del expediente del menor actualizado completo y ordenado En algunos casos la determinashycioacuten del riesgo requeriraacute de la asistencia de equipos teacutecnicos Teniendo en cuenta la configurashycioacuten del derecho a la escucha que soacutelo por voluntad del nintildeo es renunciable la existencia de un riesgo debe implicar una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de este acto pues con ello la presioacuten habriacutea conseguido sus objetivos
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull La otra cuestioacuten criacutetica es la determinacioacuten del grado de madurez del menor puesto que afecta de manera directa al grado de atencioacuten que haya de prestarse a la opinioacuten del menor con visshytas a la adopcioacuten de la decisioacuten final Nuevamente para los casos menos evidentes el juzgado requeriraacute de apoyo teacutecnico especializado Ahora bien como debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio la aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir a priori el acto de escucha resulta improcedente Asimismo la decisioacuten de no escuchar a un menor que puede comunicarse requeririacutea un informe teacutecnico que objetivara y razonara la falta de madurez de ese nintildeo
bull Uno de los problemas a los que podriacutea enfrentarse un proceso atento a la escucha del menor es el de la reiteracioacuten de las entrevistas o actos de escucha sobre todo si se considera imprescindible la intervencioacuten de un equipo teacutecnico multidisciplinar18 Dado que se debe prevenir en lo posible la reiteracioacuten de estos actos cabe acudir a actuaciones coordinadas o al uso de medios teacutecnicos que permitan concentrar los actos de escucha y que estos tengan una duracioacuten suficiente
bull El proceso en su conjunto ha de tener por objeto supervisar si las medidas adoptadas por una Administracioacuten lo han sido en el intereacutes superior del nintildeo Escuchado eacuteste el siguiente paso se concreta en el acto del juicio En esta vista se han de practicar las pruebas admitidas y se formulan las conclusiones En buena loacutegica lo que el juez haya escuchado del menor debe ser confrontado con las actuaciones que en dicho acto se practiquen en un marco de contradiccioacuten entre las partes En un momento tan determinante previo al de la adopcioacuten de la decisioacuten reshysulta paradoacutejica la ausencia del menor Ciertamente el Ministerio Fiscal que tiene la misioacuten de velar por su superior intereacutes puede hacer valer lo que estime que conviene a dicho intereacutes No obstante si el Ministerio Fiscal no ha participado en el proceso de escucha difiacutecilmente puede saber lo que el nintildeo piensa o desea Este es una de las razones por las que se ha defendido la conveniencia de facilitar al menor una asistencia juriacutedica que vele por la adecuada defensa de sus posiciones en el proceso
bull Como se ha puesto de manifiesto los nintildeos tienen una percepcioacuten del tiempo diferente a la de los adultos El paso del tiempo en la infancia influye de forma maacutes raacutepida y determinante que en la edad adulta El desarrollo armoacutenico integral y equilibrado de la personalidad del nintildeo debe ser primordial al considerar su intereacutes superior Cuanto maacutes se demore la resolucioacuten del conflicto por el que un nintildeo fue separado de su familia bioloacutegica maacutes se habraacute consolidado su nueva situacioacuten y seraacute maacutes traumaacutetico romper los nuevos viacutenculos afectivos En ocasiones se consolida una situacioacuten que crea perjuicios irreparables a los nintildeos y sus padres19 El artiacuteculo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cumple formalmente con el requerimiento de priorizar estos procesos tal y como reclama el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
Otra cuestioacuten es la de la agilidad No existen datos contrastados sobre la duracioacuten de los proshycesos de oposicioacuten a la resolucioacuten de desamparo Sin embargo los operadores juriacutedicos conshysultados por esta Institucioacuten coincidieron en que estos procedimientos se demoran en exceso llegando a superar los dos antildeos en primera instancia20
18 La especializacioacuten de oacuterganos judiciales y la adscripcioacuten de equipos teacutecnicos permite que este apoyo se realice de una manera maacutes fluida y casa mejor con las premisas que derivan de la Convencioacuten y de sus observaciones generales
19 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de junio 2013 Asunto RMS contra Espantildea (Demanda nordm 2877512)
20 Entre las causas de demora ademaacutes de la carga de trabajo de los juzgados se apuntoacute a que los informes que debe remitir la Administracioacuten en muchos casos estaacuten incompletos y desordenados lo que requiere mayor tiempo para completarlos Las demoras en la emisioacuten de informe por parte del equipo psicosocial del juzgado como consecuencia de su falta de medios motivan tambieacuten en muchos casos la necesidad de suspender y volver a sentildealar fecha para la vista
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
bull El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de esta naturaleza conduce a exashyminar el modelo de procedimiento Dicha cuestioacuten aunque es ajena a la perspectiva de este estudio tiene tambieacuten especial incidencia respecto de las garantiacuteas de las partes del proceso particularmente los progenitores Es cierto que en el sistema vigente la supervisioacuten que realiza el Ministerio Fiscal permite que pueda solicitar la revocacioacuten del desamparo o presentar la oposicioacuten judicial si considera que han cambiado las circunstancias de forma sustancial Pero esta posibilidad debe superar en la praacutectica las dificultades de seguimiento que se han puesto de manifiesto al tratar de la posicioacuten del fiscal respecto de la proteccioacuten de menores
La articulacioacuten legal del sistema de proteccioacuten estaacute basada en la existencia de unos orgashynismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes Frente a ello una viacutea tradicional seriacutea la adopcioacuten de medidas cautelares por parte del juzgado Sin embargo tal posibilidad no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticishypariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten cuando el nuacutecleo del debate puede requerir del apoyo de equipos teacutecnicos que necesitan un tiempo para emitir su dictamen
Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar en todo caso la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten competente transcurrido un plazo prudente (por ejemplo de 3 a 6 meses) de modo que la aushytoridad judicial ratifique module o anule dicha resolucioacuten
bull El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones Esa mayor exigencia comprende referir todas las circunstancias de hecho de relevancia para el nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes supeshyrior y la manera en que se han ponderado
Para el caso de que la decisioacuten adoptada difiera de la opinioacuten del nintildeo el juez deberaacute explicar las razones que le han llevado a adoptarla y cuando por motivos excepcionales el juez deba fallar contra el intereacutes superior del nintildeo (p ej porque entre en conflicto con el de otro menor) habraacute de asegurarse el juzgador de explicar coacutemo dicho intereacutes fue objeto de una considerashycioacuten primordial en el proceso intelectual que condujo a la sentencia
bull Las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso La sentencia se notifica uacutenicamente a las partes y el nintildeo tendraacute conocimiento de lo decidido a traveacutes de la Administracioacuten que ejerza su tutela o de quien asuma su guarda Como se ha dicho la normativa no preveacute una viacutea general para que el menor en cuestioacuten pueda disentir de la decisioacuten adoptada y menos para convertirse en una suerte de parte a partir de la comunicacioacuten de la sentencia de instancia La implantacioacuten de estas medidas requiere de una nueva visioacuten de la posicioacuten procesal del nintildeo y de sus posibilishydades de actuacioacuten en cualquier fase del procedimiento sin exigirle que se constituya desde el inicio en la condicioacuten formal de parte
bull Como se ha apuntado en este estudio para el Comiteacute de Derechos del Nintildeo laquola escucha debe ser entendida como un proceso y no como un acontecimiento singular y aisladoraquo Por tanto en los casos en los que se llega a una apelacioacuten el derecho del nintildeo a ser escuchado no ha de entenderse a priori cumplido por el traacutemite desarrollado en la primera instancia sobre todo cuando entre la primera decisioacuten y la apelacioacuten media un periacuteodo de tiempo considerable El derecho a ser escuchado ha de sobreponerse por tanto a planteamientos reduccionistas del alcance de la segunda instancia dado que lo relevante en este punto es el superior intereacutes del nintildeo que puede variar con el paso del tiempo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
51 Procesos de familia cuando hay nintildeos Las normas civiles y procesales configuran una serie de procesos agrupados en la Ley de Enjuiciashymiento Civil bajo el epiacutegrafe laquode los procesos matrimoniales y de menoresraquo (arts 769 a 781) dedishycados a regular los sistemas de solucioacuten judicial de crisis familiares Esta normativa procedimental se ve completada en algunos puntos con previsiones del Coacutedigo Civil (arts 81 a 107)
En lo que interesa a los efectos del presente estudio cabe distinguir una serie de procesos
bull El proceso contencioso de nulidad separacioacuten y divorcio (art 770 LEC)
bull El proceso de mutuo acuerdo de separacioacuten y divorcio (art 777 LEC)
bull La determinacioacuten que puede realizarse en diversos momentos procesales de medidas relatishyvas a los hijos (arts 771 a 776 LEC)
Las dos claves de estos procesos son 1) el acuerdo o desacuerdo de las partes21 y 2) el que el proshyceso afecte o no a nintildeos Al igual que con el proceso de oposicioacuten no se trata de hacer un anaacutelisis de los referidos procedimientos sino uacutenicamente examinar las viacuteas para que el derecho del menor a ser escuchado a que su opinioacuten sea tenida en cuenta y en definitiva a que se salvaguarde su superior intereacutes se vean debidamente atendidos
La consecuencia inmediata del hecho de que una decisioacuten judicial en este aacutembito afecte a menores es la intervencioacuten de caraacutecter preceptivo del Ministerio Fiscal conforme a lo previsto en el artiacuteculo 7492 de la Ley de Enjuiciamiento Civil El fiscal es llamado al proceso desde el momento en que se advierte que existen menores afectados incluso ante la solicitud de medidas previas a la presentashycioacuten de una demanda (las conocidas como laquoprovisionaliacutesimasraquo)
21 Con el fin de facilitar salidas acordadas y evitar que los menores hayan de involucrarse en la tensioacuten que viven sus progenitores y vivir un conflicto de lealtades se incorporoacute al ordenamiento espantildeol a traveacutes de la Ley 152005 de 8 de julio por la que se modifican el Coacutedigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacioacuten y divorcio la llamada mediacioacuten intrajudicial El artiacuteculo 770 regla 7ordf LEC contempla la posibilidad de interrupcioacuten del procedimiento judicial para que las partes se sometan a un proceso de mediacioacuten La Guiacutea para la praacutectica de la mediacioacuten intrajudicial publicada en 2013 por el Consejo General del Poder Judicial contiene un protocolo especiacutefico para la mediacioacuten familiar (pp 41 a 86)
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Las estadiacutesticas oficiales22 reflejan un alto iacutendice de litigiosidad en materia matrimonial aunque maacutes moderado que el quinquenio precedente y una marcada tendencia de los coacutenyuges a adoptar soluciones pactadas
CRISIS FAMILIARES TOTALES 2008-2012
Nulidades 674
Separacioacuten de mutuo acuerdo 25469
Separacioacuten contenciosa 11504
Divorcio consensuado 340870
Divorcio no consensuado 178324
Nulidades separaciones y divorcios entre 2008-2012
46 Separacioacuten mutuo acuerdo
01 Nulidades
32 Divorcio no consensuado
21 Separacioacuten contenciosa
612 Divorcio consensuado
En el siguiente graacutefico dedicado a analizar la presencia de hijos menores en las crisis de familia se observa que este hecho se produce en maacutes de la mitad de las rupturas No se dispone de datos sobre cuaacutentos de estos procedimientos son contenciosos y cuaacutentos de mutuo acuerdo
22 Los graacuteficos y tablas que siguen han sido elaborados por esta Institucioacuten sobre datos del Instituto Nacional de Estadiacutestica (INE) [Inebase Seguridad y Justicia Estadiacutestica de nulidades separaciones y divorcios] lthttpwwwineesjaximenudotype=pcaxisamppath=t18p420p01ampfile=inebasegt El graacutefico de nulidades separaciones y divorcios 2008ndash2012 incluye los datos estadiacutesticos referidos a procesos matrimoniales de parejas del mismo y de diferente sexo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
SEPARACIONES Y DIVORCIOS CON Y SIN HIJOS MENORES ENTRE 2008-2012
300000
250000
200000
150000 468 532
100000
50000
434 566 0 SEPARACIONES DIVORCIOS
Ninguacuten hijo menor de edad Con hijos menores de edad
Esta realidad se atiende a traveacutes de un sistema en el que coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados en familia lo que en funcioacuten de la competencia territorial de los oacuterganos judiciales puede traducirse en un trato desigual que no deberiacutea menoscabar los derechos del nintildeo
A este respecto el Consejo General del Poder Judicial sentildealaba lo siguiente
La especializacioacuten de Juzgados para el conocimiento en exclusividad de determinadas materiashellip se puede presentar como una medida adecuada para el logro de una Justicia raacutepida eficaz y de calidad que la sociedad espantildeola demanda Efectivamente el sometimiento del conocimiento y enjuiciamiento de determinadas materias a oacuterganos judiciales cuyo titular como consecuencia de la especializacioacuten de dicho oacutergano estaacute en condiciones de poseer una especiacutefica y profunda formacioacuten y experiencia en esas materias puede constituir en determinados supuestos una garantiacutea no soacutelo de calidad de las resoluciones judiciales sino tambieacuten de la mayor agilidad con que se dicten y la formacioacuten de criterios unitarios al resolver cuestiones ideacutenticas o de la misma iacutendole lo que se proyecta en definitiva a favor de la seguridad juriacutedica23
La especializacioacuten no ha de considerarse en teacuterminos generales como una ventaja absoluta sino que debe ponderarse la eventual peacuterdida de flexibilidad en el conjunto del sistema judicial que puede llevar aparejada Ademaacutes la ventaja que puede proporcionar la generalizacioacuten de determinados oacuterganos especializados exige contar no soacutelo con profesionales judiciales bien formados sino con medios de apoyo suficientes e idoacuteneos24
No obstante en un aacutembito tan vinculado con los menores resulta claro que el juzgador requeriraacute mdashademaacutes de una formacioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicosmdash de la necesidad de equipos teacutecnicos de apoyo Si el juzgado no dispone de tales apoyos difiacutecilmente podraacute asumir la tarea que la Convencioacuten le impone y menos con la necesaria agilidad
Desde otra oacuteptica la especializacioacuten es tambieacuten un medio para hacer econoacutemicamente maacutes viable el cumplir con los requerimientos relativos al entorno propicio y que inspire confianza al nintildeo
23 Informe del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 13 de octubre de 2005 sobre las proposiciones de Ley Orgaacutenica de modificacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial para proceder a la creacioacuten de la jurisdiccioacuten de familia que reproduce el emitido el 12 de febrero de 2003 p 9
24 Asiacute se indica en el Documento Reforma Judicial en Europa Parte II Directrices para la Administracioacuten eficaz de la justicia 2012ndash2013 elaborado por la Red Europea de Consejos de Justicia sect 15 y 16
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La escucha y el intereacutes superior del menor
52 El rol del nintildeo en estos procesos Ante una crisis matrimonial la primera fuente de informacioacuten que los nintildeos han de tener sobre su sishytuacioacuten y sobre las expectativas provendraacute de sus progenitores En un contexto de disputas de pareja existe un riesgo de que en muchos casos dicha informacioacuten sea parcial y sesgada en un intento de poner al nintildeo a favor de quien traslada la informacioacuten El intereacutes superior del menor siempre presente en el marco de la responsabilidad parental se torna si cabe maacutes relevante en las situaciones de conflicto familiar En particular las autoridades judiciales tienen la responsabilidad de asegurarse de que el menor es consciente de sus derechos de intervenir en el proceso y de que sus opiniones se tengan en cuenta
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coinciden en que dicha situacioacuten de intento de uso del menor es frecuente especialmente en los procesos matrimoniales contenciosos y que la informashycioacuten con la que llegan los nintildeos sobre la situacioacuten que les afecta es por lo general escasa y confusa Por ello entre los retos principales de jueces fiscales y equipos teacutecnicos estaacute garantizar que los menores dispongan de una informacioacuten veraz completa y objetiva
La primera actuacioacuten que cabe plantear en este tipo de procesos es la solicitud de medidas provisioshynales previas a la formulacioacuten de la demanda (art 771 LEC) Se trata de una solucioacuten procesal penshysada para situaciones subjetivas de urgencia en donde a priori no se presume que vaya a existir acuerdo entre los coacutenyuges La solicitud puede presentarse sin necesidad de disponer de abogado o procurador Entre las medidas que cabe solicitar estaacuten las referidas a los nintildeos de entrelas previstas en el artiacuteculo 103 del Coacutedigo Civil25
La norma procesal no parece estar pensando en la escucha del menor en este momento preliminar del proceso De hecho se establece que tras la presentacioacuten de la solicitud se celebre una compareshycencia a la que deberaacuten acudir los coacutenyuges y el Ministerio Fiscal Se preveacute en este traacutemite la posibishylidad de practicar pruebas cuando resulte necesario pero la audiencia del menor no es una prueba
Las exigencias del artiacuteculo 12 de la Convencioacuten de Derechos del Nintildeo y del artiacuteculo 9 de la Ley Orshygaacutenica 11996 no permiten que pueda excluirse de este aacutembito la escucha del menor aunque en un contexto de medidas provisionales dicha escucha pueda resultar maacutes complicada
Ciertamente se trata de una decisioacuten con alcance temporal limitado pero esto no le resta importanshycia ni capacidad de afectar a la vida del nintildeo ya que contra la misma no cabe recurso alguno y sus efectos pueden prolongarse hasta la sentencia definitiva siendo asiacute que seguacuten el INE la duracioacuten media de los procesos de divorcio en el antildeo 2012 fue de 518 meses y una deacutecima parte de los procedimientos superaron el antildeo de tramitacioacuten Para conciliar esta exigencia con las dificultades de orden praacutectico cabe admitir que las modalidades de escucha puedan modularse en cuanto a su alcance pero no respecto del hecho de que debe ser escuchado
25 Entre estas medidas estaacute laquo1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor 2ordf Determinar teniendo en cuenta el intereacutes familiar maacutes necesitado de proteccioacuten cuaacutel de los coacutenyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiarhellip asiacute como tambieacuten las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno 3ordf Fijar la contribucioacuten de cada coacutenyuge a las cargas del matrimoniohellip Se consideraraacute contribucioacuten a dichas cargas el trabajo que uno de los coacutenyuges dedicaraacute a la atencioacuten de los hijos comunes sujetos a patria potestad (hellip)raquo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
Procede ahora examinar las posibilidades de participacioacuten del nintildeo en los procesos contenciosos y de mutuo acuerdo
bull En estos procedimientos los tres preceptos fundamentales sobre la escucha son el paacuterrafo 6 del artiacuteculo 92 del Coacutedigo Civil asiacute como la regla 4ordf paacuterrafo segundo del artiacuteculo 770 y el paacuterrafo 5 del artiacuteculo 777 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil Las claves comunes a los 3 preceptos establecen 1) se debe oiacuter a los menores que tengan suficiente juicio y tan solo para el proceso contencioso se establece la edad de 12 antildeos como presuncioacuten objetiva de tal situacioacuten 2) la audiencia no se considera un acto inexcusable sino que se efectuaraacute laquocuando se estime necesashyrioraquo y 3) la iniciativa para realizar esta audiencia puede acordarse de oficio o partir de la peticioacuten del fiscal las partes miembros del equipo teacutecnico judicial o del propio menor
Esta normativa no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad Prueba de ello es que con preceptos sustancial-mente ideacutenticos los expertos consultados por esta Institucioacuten indicaron que las exploraciones de nintildeos en procesos de mutuo acuerdo son escasas Tales previsiones van maacutes allaacute de la excepcioacuten a este derecho que se establece con un criterio claramente restrictivo en el artiacuteculo 91 de la Ley Orgaacutenica 11996 a tenor del cual laquocuando el menor solicite ser oiacutedohellip la deneshygacioacuten de la audiencia seraacute motivadahellipraquo Como puede apreciarse estamos ante una previsioacuten garantista no ante la atribucioacuten al juez de la posibilidad de no escuchar26
bull En estos procesos y dejando aparte los casos de nulidad matrimonial la intervencioacuten del Mishynisterio Fiscal tiene como fundamento la defensa de los intereses de unos afectados que estaacuten en una posicioacuten de debilidad en este caso los menores Cabe preguntarse si esta previsioacuten es suficiente a los efectos de que el nintildeo disponga de asistencia juriacutedica en el sentido de la Obshyservacioacuten General 14 paraacutegrafo 96 La posicioacuten institucional del fiscal es la de imparcialidad lo que no casa bien con una representacioacuten de intereses particulares si bien su obligacioacuten de proteccioacuten del superior intereacutes del menor ha de modular esta construccioacuten de principio
Conocida a traveacutes de la escucha la opinioacuten del nintildeo el Ministerio Fiscal puede velar en la mashyyoriacutea de los casos por que sea debidamente tenida en cuenta De lo contrario en los casos en que el Ministerio Fiscal no considere que la opinioacuten del nintildeo se corresponde con su intereacutes se produciriacutea una situacioacuten de discrepancia que deberiacutea resolverse en la liacutenea apuntada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en la Observacioacuten General y paraacutegrafo citados a traveacutes de la designacioacuten de quien pudiera atender especiacuteficamente a sus intereses lo que en nuestro derecho se articula a traveacutes del nombramiento de un defensor judicial Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
bull La capacidad de iniciativa del menor para acceder al juez y al fiscal en el proceso matrimonial dependeraacute en gran medida de su edad capacidad de juicio y de la buena (o deficiente) inforshymacioacuten que le hayan facilitado sus padres Aunque jueces y fiscales consultados por esta Insshytitucioacuten sentildealan que el acceso de los nintildeos no plantea especiales dificultades praacutecticas tanto a traveacutes de cartas como de manera directa (acudiendo a las dependencias judiciales y pidiendo ser recibidos) los abogados y representantes de las entidades que trabajan con la infancia no coincidieron en esta impresioacuten Con independencia del grado de acceso que en cada caso se deacute lo relevante seraacute el meacutetodo para asegurar que ese acceso se produzca de manera general
26 Hay tambieacuten que tener presente lo dispuesto en el art 23 del Reglamento 22012003 del Consejo de la Unioacuten Europea de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia el reconocimiento y la ejecucioacuten de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental que establece laquoLas resoluciones sobre responsabilidad parental no se reconoceraacuten (hellip) b) si se hubieren dictado excepto en casos de urgencia sin haber dado posibilidad de audiencia al menor en violacioacuten de principios fundamentales de procedimiento del Estado miembro requeridoraquo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
temprana mdashpues de lo contrario no seraacute posible detectar a tiempo eventuales conflictos de interesesmdash y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
bull Respecto a los requerimientos relativos al entorno amigable la forma de conducir la audiencia del menor el especial cuidado que ha de ponerse en determinar el grado de libertad del nintildeo y su exposicioacuten a eventuales presiones la evaluacioacuten de los potenciales riesgos a los que se enfrenta asiacute como la determinacioacuten de su grado de madurez no presentan especialidades sobre lo ya dicho en este estudio dado que se trata de principios transversales En este aacutemshybito ha de prestarse particular atencioacuten al conflicto de lealtades que puede padecer el nintildeo a consecuencia del enfrentamiento de sus progenitores Tambieacuten resulta significativo a estos efectos el tipo de proceso elegido contencioso o de mutuo acuerdo
bull Dado que el menor ha de ser escuchado cuando se adopte una decisioacuten que le afecte en la fase cautelar del proceso la prudencia para evitar reiteraciones innecesarias de los actos de escucha podriacutea aconsejar no llamar nuevamente al menor cuando las peticiones de las parshytes sobre las que ha de adoptarse la decisioacuten no difieran en lo sustancial de las adoptadas de forma provisional salvo que el nintildeo lo pida Ahora bien cuando se introduzcan elementos nuevos la opinioacuten del menor no debe ser ajena al debate con independencia del momento procesal en que se esteacute
bull En el momento de la toma de decisioacuten ha de aplicarse la exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones a la que ya se ha aludido en este estudio en especial en lo que se refiere a la justificacioacuten de las razones por las que no se ha escuchado al menor ndashlo que soacutelo podraacute fundamentarse en la falta de juicio propio o en la renuncia del nintildeo- y en lo relativo a las razones que expliquen una decisioacuten que se aparte de la opinioacuten de este Resulta preciso subrayar aquiacute que si bien el juez no estaacute vinculado por la opinioacuten del nintildeo siacute ha de asegurarse de que esta opinioacuten es objeto de especial ponderacioacuten Lo que el menor dice a la luz de su grado de madurez ha de integrarse de manera destacada en el proceso de reflexioacuten que debe llevarse a cabo y debe quedar reflejado de forma pormeshynorizada en la argumentacioacuten que sustenta la decisioacuten
bull Como se ha dicho las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso En estos procesos tal tarea recae primariamente en los padres aunque en los casos en que el desarrollo del proceso haya puesto de manifiesto que el menor mantiene una opinioacuten distinta a lo decidido el juez o el fiscal deberiacutean asumir directamente esta tarea
bull La organizacioacuten familiar acordada tras una ruptura de pareja tiende a ser muy cambiante esshypecialmente en los casos en que hay nintildeos El artiacuteculo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la modificacioacuten de las medidas laquosiempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlasraquo El traacutemite variaraacute en funcioacuten del acuerdo o no de los progenitores Los procesos matrimoniales contenciosos registran un mayor nuacutemero de incidentes de ejecucioacuten En estas circunstancias ha de darse por reproducido todo lo indicado respecto de la escucha y participacioacuten del nintildeo
En las jornadas convocadas para la preparacioacuten del presente estudio se plantearon las dishyficultades que entrantildea en ocasiones la ejecucioacuten de las medidas adoptadas respecto de los menores habitualmente adolescentes cuando estos mantienen una voluntad renuente Las soluciones legales al incumplimiento de las medidas (art 776 LEC) no contemplan este sushy
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
puesto La solucioacuten para estos casos maacutes que en considerar medidas coercitivas que pueden resultar desproporcionadas cuando no inviables ha de estar en la posibilidad de que el menor acceda a plantear su oposicioacuten a las medidas que le afectan y las razones en que se basa La norma permite que no solo los progenitores sino tambieacuten el Ministerio Fiscal inste esta modifishycacioacuten de medidas pero para que ello constituya una solucioacuten efectiva el nintildeo o adolescente debe tener la confianza de que su opinioacuten seraacute escuchada y atendida Para ello seraacute esencial la experiencia que haya acumulado en el proceso precedente
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Conclusiones
6CONCLUSIONES
1 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo constituye un cambio sustancial del enfoque sobre la posicioacuten de los menores con respecto a las decisiones que les afecten Se reconoce que estos tienen opiniones propias que deben ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez y que por ello estaacuten llamados a participar en los procesos de adopcioacuten de tales decisiones especialmente en todas las actuaciones administrativas y judiciales
2 El derecho a ser escuchado forma parte del nuacutecleo fundamental de la Convencioacuten junto con el derecho a la vida a la no discriminacioacuten y el derecho a que el intereacutes superior del menor sea una consideracioacuten primordial Ademaacutes de ello el derecho del nintildeo a ser escuchado y a que sus opiniones se tomen en serio debe tambieacuten entenderse como un principio esencial para la detershyminacioacuten el mejor intereacutes del nintildeo considerado un intereacutes superior
3 El titular del derecho a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta es cualquier nintildeo por lo que la escucha habraacute de adaptarse a las particularidades de cada menor
4 Siempre deberaacute producirse la escucha del menor salvo renuncia de este o constatacioacuten de la ausencia de juicio propio No obstante debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio La aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir el acto de escucha resulta improcedente
5 Ante la existencia de un riesgo para el nintildeo derivado del hecho de manifestar su opinioacuten la configuracioacuten del derecho a la escucha como renunciable uacutenicamente por voluntad del nintildeo conlleva que haya que prever una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de la audiencia Otro tanto cabe decir de las medidas para prevenir la victimizacioacuten que podriacutea producirse por la reiteracioacuten de actos de escucha
6 Para el enjuiciamiento de los dos procesos examinados en este estudio coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados estos uacuteltimos denominados laquojuzgados de famishyliaraquo En un aacutembito tan vinculado con los menores el juzgador requeriraacute ademaacutes de una formashycioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicos disponer de equipos teacutecnicos de apoyo Tambieacuten ha de tenerse en cuenta que en oacuterganos generalistas resulta maacutes difiacutecil disponer de espacios adecuados y de protocolos de actuacioacuten para facilitar que el menor pueda sentirse coacutemodo La extensioacuten de los oacuterganos judiciales especializados en este aacutembito asegurariacutea un tratamiento maacutes adecuado y aacutegil en el conjunto del territorio
7 La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo difiere de la utilizada por la Convencioacuten que pone el acento en la escucha puesto que en la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posishycioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo mashynifestado por el nintildeo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
8 La normativa sobre los procesos de crisis familiar no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad
9 No estaacute previsto un meacutetodo para asegurar que la comunicacioacuten del nintildeo con el juez y con el fiscal se produzca de manera general temprana y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
10 En la actuacioacuten de las entidades de proteccioacuten los menores no reciben por lo general una inforshymacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma Resulta por tanto difiacutecil que un nintildeo que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de proteccioacuten acordadas pueda plantear esta discrepancia ante la autoridad judicial
11 La dificultad que presenta para el menor plantear ante la autoridad judicial sus discrepancias con las medidas administrativas que se puedan haber adoptado por una entidad de proteccioacuten puede resolverse por diferentes viacuteas 1) Designacioacuten de un laquodefensor judicialraquo tras el acceso directo del nintildeo al juez 2) asuncioacuten por el Ministerio Fiscal de la representacioacuten procesal del menor y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio Atendiendo a la facilidad de acceso para el menor y a la conveniencia de no desdibujar el perfil institucional del Ministerio Fiscal la tercera de las opciones parece la maacutes viable
12 Para los procesos de familia la funcioacuten de garantizar el acceso al proceso de las opiniones del menor puede corresponder al Ministerio Fiscal Pero en los casos en que el fiscal y el nintildeo disshycrepen la solucioacuten maacutes adecuada puede ser el nombramiento de un laquodefensor judicialraquo Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
13 En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse el derecho de audiencia Solo se hacen referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado Desde el punto de vista praacutectico no existen protocolos comunes para la realizacioacuten de la audiencia del menor
14 Se ha constatado una tendencia a trasladar al menor que su opinioacuten no es decisiva para la reshysolucioacuten que finalmente se adopte con el objeto de aliviarle del peso de la responsabilidad Sin embargo la Convencioacuten aboga por poner en valor la importancia de lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta Aunque el juez ha de ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la decisioacuten del menor puede acabar no siendo determinante la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstancias que estaacuten en juego
15 El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en su deber de motivar las resoluciones especialmente cuando se falle contra la opinioacuten del menor o se deban garantizar otros intereses objeto tambieacuten de especial proteccioacuten
16 La comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten adoptada importante para que este pueda reaccionar e incluso recurrir si lo desea no se contempla en las normas de derecho interno En buena medida ello es asiacute porque las normas procesales pivotan sobre la condicioacuten juriacutedica de parte El menor soacutelo tiene esa consideracioacuten cuando dispone de un laquodefensor judicialraquo figura en principio pensada como respuesta a un conflicto de intereses y no como viacutea ordinaria para reaccionar o recurrir
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Conclusiones
17 El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de proteccioacuten conduce a examinar el modelo de procedimiento El sistema legal de proteccioacuten estaacute basado en unos organismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes y difiacutecilmente revershysibles por el impacto que tienen en la vida del nintildeo Frente a ello la adopcioacuten de medidas caushytelares no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticipariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar o modular transcurrido un plazo prudente la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten
18 El ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteficas de recurso cuando el nintildeo considere que su deshyrecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no ha sido satisfecho
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Recomendaciones
7 RECOMENDACIONES
Para llevar a cabo las reformas legislativas y organizativas necesarias en materia civil procesal y de proteccioacuten de menores
71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de eacuteste no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Elminar los criterios de edad respecto al derecho del nintildeo a ser escuchado sustituyeacutendoshylos por la presuncioacuten de la capacidad del menor para formarse un juicio propio
3 Establecer que la apreciacioacuten de falta de madurez a estos efectos debe venir sustentada por un informe teacutecnico del equipo psicosocial adscrito al juzgado que deberaacute tener preshysente el enfoque al respecto de la Convencioacuten y el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
4 Introducir el beneficio de justicia gratuita a favor de los menores que con independencia de sus progenitores o tutores deseen hacer valer sus opiniones en procesos en que se ventilen cuestiones que les afecten
5 En liacutenea con lo establecido en el artiacuteculo 5 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de Derechos de los Nintildeos reconocer al menor nuevos derechos de participacioacuten en los proshycesos que versen sobre asuntos que les afecten y en particular la posibilidad de ejercitar de manera total o parcial los derechos de las partes Asimismo modificar la regulacioacuten del defensor judicial para facilitar el acceso y representacioacuten del menor en el proceso
6 Introducir para los procesos de familia la previsioacuten de nombramiento de un defensor jushydicial cuando el fiscal y el menor discrepen sobre lo que conviene a su superior intereacutes
7 Incorporar los principios que han de regir los actos de audiencia del menor en particular sobre la confidencialidad del acto la forma de realizarlo el entorno en que ha de desarroshyllarse la relevancia que cabe otorgar a la opinioacuten del menor o la capacidad del nintildeo para abordar las cuestiones que considere pertinentes
8 Establecer un deber de motivacioacuten reforzado de las decisiones judiciales particularmente cuando el juez se aparte de la opinioacuten manifestada por el menor o cuando no haya proshycedido a su escucha
9 Contemplar la comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten judicial adoptada en aquello que le afecte Asimismo otorgarle viacuteas especiacuteficas de recurso aun cuando no hubiera sido parte del proceso de instancia
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La escucha y el intereacutes superior del menor
10 Promover la generalizacioacuten de juzgados de primera instancia como juzgados de familia especializados Asimismo en cooperacioacuten con las Comunidades Autoacutenomas que tengan transferidas las competencias sobre medios personales y materiales al servicio de la Administracioacuten de Justicia promover la adaptacioacuten de espacios a las especiales neceshysidades de los nintildeos y la adscripcioacuten de equipo psicosociales propios a estos juzgados especializados
11 Reforzar las dotaciones del Ministerio Fiscal al objeto de que pueda incrementar el nuacutemero de fiscales especializados en el aacutembito civil de menores
12 Examinar el modelo de procedimiento de oposicioacuten a las medidas administrativas de proshyteccioacuten al objeto de reducir sensiblemente los tiempos de tramitacioacuten y en caso de que ello no se considere posible sin merma de los derechos de las partes variar dicho modelo hacia un sistema de examen y ratificacioacuten judicial obligatoria de las decisiones adminisshytrativas
72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de este no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Disponer la remisioacuten al Ministerio Fiscal del expediente administrativo completo de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten en el momento en que se le comunique la resolucioacuten de desamparo
3 Impulsar en cooperacioacuten con la Fiscaliacutea General del Estado y con Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores las medidas necesarias para facilitar el acceso telemaacutetico de los fiscales a los expedientes administrativos y a los informes de seguimiento de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten
4 Promover en coordinacioacuten con el Ministerio Fiscal y la Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores la adopcioacuten de un protocolo comuacuten para la armonizacioacuten de los expedientes de los menores con respecto al contenido miacutenimo de los informes documentos a incorshyporar actuaciones de informacioacuten al menor acreditacioacuten de la escucha del menor por las autoridades administrativas opiniones del menor y demaacutes incidencias que hayan de tener necesario reflejo en dichos expedientes
5 Establecer en coordinacioacuten con el Ministerio de Justicia el acceso general de todos los menores sometidos a medidas de proteccioacuten a la asistencia juriacutedica gratuita desde el momento de su declaracioacuten en desamparo
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Anexos
ANEXOS
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
I Garantiacuteas judiciales con relacioacuten a las medidas de proteccioacuten de menores en situacioacuten de desamparo
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado (art 12 CDN y art 9 LO 11996) Incidencia de la edad
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta tanto en viacutea administrativa como judicial
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal yo escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten y orientacioacuten sobre las viacuteas adecuadas para la defensa de sus intereses
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico
bull Acceso del menor a un abogado
bull Forma en que se escucha y orienta al menor por parte del fiscal el teacutecnico del equipo y en su caso el abogado
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal (art 3 Estatuto Orgaacutenico del Ministerio Fiscal [EOMF] y art 174 CC)
bull iquestQueacute documentacioacuten remite la Administracioacuten junto con la resolucioacuten de desamparo y otras posibles medidas que afecten al menor iquestQueacute otra documentacioacuten seriacutea conveniente poner a disposicioacuten del fiscal para que este pueda valorar la situacioacuten del menor
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
50
La escucha y el intereacutes superior del menor
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece a cada uno de ellos
bull Comprobacioacuten semestral de la situacioacuten del menor iquestCoacutemo se realiza el seguimiento de esta situacioacuten Informes entrevistas visitas
bull iquestCuaacuteles son las circunstancias que se notifican al fiscal sobre la situacioacuten y evolucioacuten del menor (Modificacioacuten de visitas ofrecimiento de acogimiento en familia extensa cambio de centro etc)
bull Tipo y frecuencia de las medidas propuestas al juez desde la Fiscaliacutea
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
B El proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
B1 Inicio del proceso de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores
bull iquestQueacute informacioacuten y orientacioacuten juriacutedica previa reciben los padres los menores y otros familiashyres en su caso
bull Escrito inicial (artiacuteculo 7802 LEC) Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado iquestQuieacuten puede presentarlo (padres menor otros familiares acogedores)
bull Cumplimiento del plazo de 20 diacuteas de remisioacuten del expediente administrativo al Juzgado competente
bull Presentacioacuten de la demanda Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado Capashycidad del menor para oponerse Posibilidad de designacioacuten del defensor judicial Capacidad de otros familiares y acogedores Posibilidad de oposicioacuten a las medidas y su papel en el proceso
B2 Cuestiones que se suscitan en el proceso de oposicioacuten
bull Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones
bull Pruebas de oficio maacutes frecuentemente practicadas
bull Oposicioacuten a medidas concretas (reacutegimen de visitas cambio de medida acogimiento familiar residencial cambio de centro etc)
- Papel del fiscal (oposicioacuten)
- Juzgado que conoce del incidente En la praacutectica iquestse produce dispersioacuten En el caso de que asiacute sea iquestqueacute mecanismos existen para detectarlo y evitarlo
- Tiempo de tramitacioacuten
- Prejudicialidad penal
- Procesos ulteriores por cambio de circunstancias casos y plazos
51
Anexos
B3 Equipos teacutecnicos de Juzgado y de Fiscaliacutea
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Cooperacioacuten con equipos teacutecnicos de la Administracioacuten
bull Tiempo medio para la citacioacuten a entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor en la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
B4 Entorno adecuado para la audiencia del menor ante jueces fiscales y equipos teacutecnicos Posishybilidad de entrevista conjunta
II Participacioacuten de los menores en los procesos matrimoniales
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado Incidencia de la edad
bull El papel de los padres
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal o escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico iquestAntes y despueacutes del traacutemite formal
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 Actuacioacuten del Ministerio Fiscal en estos procesos civiles ex artiacuteculo 3 EOMF y artiacuteculo 7492 LEC
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece la Fiscaliacutea al menor
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
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La escucha y el intereacutes superior del menor
B La audiencia de los menores
B1 La intervencioacuten del menor en la adopcioacuten de medidas provisionales previas y coetaacuteneas a la demanda
B2 La audiencia del menor por el juez (7704ordf paacuterrafo 2ordm LEC)
bull iquestEn queacute momento procesal se celebra la audiencia del menor iquestEn ese momento el juez cuenta con el informe del equipo teacutecnico
bull iquestEn queacute casos se recaba el auxilio de teacutecnicos iquestEstaacuten presentes el fiscal yo el secretario judicial iquestLa celebracioacuten de una audiencia conjunta del menor junto al juez el fiscal y el teacutecshynico del equipo podriacutea ayudar al juez a tener una visioacuten maacutes global de la situacioacuten del menor
bull iquestQueda constancia escrita o por audiovideo de la audiencia del menor Acceso de las partes
bull iquestExiste un entorno adecuado para la audiencia del menor
bull iquestSe considera necesaria una preparacioacuten especiacutefica del juez y del fiscal para entrevistarse con los menores iquestExisten protocolos de actuacioacuten al respecto
B3 El laquodictamen de especialistas debidamente cualificadosraquo del artiacuteculo 929 CC y el informe del equipo teacutecnico judicial sobre menores (art 7704ordf LEC)
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Consideracioacuten de otros informes teacutecnicos iquestCuaacuteles Tiempo medio para citacioacuten a la entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor iquestEn la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
bull Valoracioacuten por el juez de los informes remitidos por el punto de encuentro que supervisa el reacutegimen de visitas
B4 Especialidades de la separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo (art 7775 LEC en conexioacuten con el art 926 CC)
bull iquestEn queacute supuestos y a queacute edad se pregunta al menor su opinioacuten
bull iquestCoacutemo puede el menor solicitar ser oiacutedo en el proceso
B5 Especialidades de la mediacioacuten familiar (art 7707 LEC)
B6 Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones Tiempo medio de tramitacioacuten
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
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54
La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
30
La escucha y el intereacutes superior del menor
chados a lo largo del mismo Las leyes de proteccioacuten de menores de las comunidades autoacutenomas recogen este derecho con algunas modulaciones16 (en la mayoriacutea de los casos se establece que ha de oiacuterse siempre a los mayores de 12 antildeos y a menores de esa edad si tuvieran suficiente juicio)
El caraacutecter esencial de la escucha en esta fase administrativa se deduce con facilidad de la configushyracioacuten como derecho en todas las normas autonoacutemicas Ahora bien en la mayor parte de los casos no se establecen sistemas especiacuteficos de garantiacutea17 frente a la desatencioacuten de este derecho por parte de la Administracioacuten
Los teacutecnicos de los equipos psicosociales consultados sentildealaron que no existe un protocolo que facilite la aproximacioacuten al menor para trasladarle la informacioacuten que le permita tomar conciencia de sus derechos y de la importancia de su participacioacuten La experiencia trasladada a esta Instishytucioacuten tanto por representantes de entidades que trabajan con la infancia como por operadores juriacutedicos es que por lo general los menores en proteccioacuten no reciben una informacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma De hecho se destacoacute que dicha informacioacuten raramente estaacute enteramente compilada en el expediente de proteccioacuten ya que con frecuencia en el mismo faltan elementos importantes mdashpor ejemplo todas las actuaciones preshyvias desarrolladas por los servicios sociales de basemdash y que se producen frecuentes mezclas de documentos y faltas de sistematizacioacuten
Estas premisas ponen de manifiesto que un nintildeo con suficiente juicio que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de protecshycioacuten acordadas va a tener severas dificultades para plantear tales discrepancias ante la autoridad judicial
Para afrontar este problema hay que comenzar descartando la posibilidad de que el menor pueda actuar en el proceso a traveacutes de sus progenitores sobre cuyo adecuado desempentildeo de las obligashyciones derivadas de la patria potestad versa la actuacioacuten administrativa a impugnar Tampoco parece que deba ser a traveacutes de la Administracioacuten que ha fijado una posicioacuten con la que el menor puede no estar de acuerdo En teacuterminos teoacutericos quedariacutean tres opciones 1) que el nintildeo acceda directamente al juez incluso antes de estar planteada la oposicioacuten manifestando su discrepancia o en cualquier momento del proceso y que ello pueda dar lugar al nombramiento de un laquodefensor judicialraquo 2) que el Ministerio Fiscal ademaacutes del papel que actualmente tiene reconocido en virtud de la superior vishygilancia que le cumple realizar mdashy que puede llevarle a entablar por sustitucioacuten un procedimientomdash asumiera un rol maacutes directo como representante procesal del menor que asiacute lo demandase en este caso no por sustitucioacuten sino como un supuesto de legitimacioacuten extraordinaria y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio
Las dos primeras opciones plantean dificultades para una faacutecil accesibilidad por parte del nintildeo y respecto del fiscal se hariacutea necesaria una previsioacuten legal expresa de la forma de legitimacioacuten citada
La tercera opcioacuten es la de facilitar el contacto del nintildeo con un abogado Dicho contacto puede suplir algunas de las carencias de informacioacuten que se vienen detectando asiacute como para hacer viable el acceso al juez o al fiscal en teacuterminos adecuados
16 Resulta interesante a estos efectos la matizacioacuten introducida en el paacuterrafo tercero del artiacuteculo 20 de la Ley 122008 de 3 de julio de proteccioacuten integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana a tenor del cual laquoLos menores tienen derecho a obtener toda la informacioacuten que concierna a sus intereses derechos y a su bienestar personal emocional y social en un lenguaje que sea adecuado y comprensible seguacuten su desarrollo evolutivo y madurez El ejercicio de este derecho se ejecutaraacute de manera responsable bajo la orientacioacuten de sus padres representantes legales o guardadoresraquo
17 La Ley Foral 152005 de 5 de diciembre de promocioacuten atencioacuten y proteccioacuten a la infancia y a la adolescencia de la Comunidad Foral de Navarra contiene dentro del artiacuteculo 22 dedicado al derecho a ser oiacutedo la previsioacuten de que la denegacioacuten de la audiencia solicitada por el menor o por la persona que le represente seraacute motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a los solicitantes y frente a la misma cabraacute accioacuten ante la jurisdiccioacuten civil laquosin necesidad de recurso administrativo previoraquo
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Para desarrollar esta funcioacuten parece imprescindible que los profesionales que deben prestar esta asistencia cuenten con la adecuada formacioacuten y esteacuten especializados lo que conlleva la formacioacuten de turnos de oficio especiacuteficos en proteccioacuten de menores
44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten Los datos anuales disponibles sobre declaracioacuten de tutela ex lege por el conjunto de las entidades de proteccioacuten cruzados con los que publica la Fiscaliacutea General del Estado permiten indicar que un porshycentaje significativo de las decisiones administrativas de proteccioacuten es sometido a revisioacuten judicial por la viacutea de la oposicioacuten regulada en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil No ha de olvidarse que existen dificultades objetivas para que este nuacutemero pueda ser mayor sobre todo por lo ya indicado sobre la falta de asesoramiento a los familiares desde el inicio del procedimiento administrativo
En este informe se pretende centrar el anaacutelisis en la concepcioacuten que la norma tiene de la participashycioacuten del nintildeo en el proceso y sobre la realidad en que este proceso se desarrolla
La exigencia de la escucha se deriva de la claacuteusula general del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 El artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la ordenacioacuten del proceso a los traacutemites del llamado laquojuicio verbalraquo que no contempla la escucha del menor ―en teacuterminos procesales lo hashybitual es hablar de laquoexploracioacutenraquo― como un traacutemite especiacutefico ni dispone cuaacutendo ha de realizarse
bull El acto de escucha al menor no debe coincidir con el de la vista denominada en este proceso laquoacto del juicioraquo en principio porque ese momento no permite ofrecer al menor un laquocontexto propicio y que inspire confianzaraquo ni resultaraacute faacutecil garantizar al menor un ambiente confidencial
bull El llamado entorno amigable obliga a ajustar en lo posible a la madurez del nintildeo el espacio fiacutesico e incluso el nuacutemero de las personas presentes y su actitud durante el desarrollo del acto Para esta tarea los oacuterganos judiciales especializados cuentan a priori con mayores posibilishydades y haacutebitos para satisfacer estos requerimientos
bull El acto de escucha que debe hacerse por el juez es un momento clave para satisfacer el derecho a la informacioacuten que tiene el nintildeo tanto sobre el acto en siacute y su caraacutecter de derecho y no de obligacioacuten y sus consecuencias como sobre las posibilidades que el menor tiene para asegurarse de que su opinioacuten sea adecuadamente tenida en cuenta
bull El Comiteacute de Derechos del Nintildeo apuesta por que la escucha del menor se realice maacutes como una entrevista que como un examen de ahiacute que el teacutermino laquoexploracioacutenraquo tradicional en las normas procesales espantildeolas no resulte el maacutes adecuado ya que remite a la idea del menor como objeto del proceso y no como sujeto activo del mismo La foacutermula de la entrevista facishylitaraacute que el nintildeo pueda asumir la iniciativa de llevar la conversacioacuten hacia las cuestiones que considere maacutes importantes
bull Una primera cuestioacuten criacutetica es determinar el grado de libertad del nintildeo que ha de ser escushychado o lo que es lo mismo su grado de exposicioacuten a eventuales presiones y el impacto que eacutestas puedan tener La correcta evaluacioacuten del riesgo al que pueda verse expuesto presupone la necesidad de que quien haya de escuchar al menor disponga de toda la informacioacuten releshyvante Esta es una de las razones por la que cobra importancia el hecho de que se disponga del expediente del menor actualizado completo y ordenado En algunos casos la determinashycioacuten del riesgo requeriraacute de la asistencia de equipos teacutecnicos Teniendo en cuenta la configurashycioacuten del derecho a la escucha que soacutelo por voluntad del nintildeo es renunciable la existencia de un riesgo debe implicar una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de este acto pues con ello la presioacuten habriacutea conseguido sus objetivos
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull La otra cuestioacuten criacutetica es la determinacioacuten del grado de madurez del menor puesto que afecta de manera directa al grado de atencioacuten que haya de prestarse a la opinioacuten del menor con visshytas a la adopcioacuten de la decisioacuten final Nuevamente para los casos menos evidentes el juzgado requeriraacute de apoyo teacutecnico especializado Ahora bien como debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio la aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir a priori el acto de escucha resulta improcedente Asimismo la decisioacuten de no escuchar a un menor que puede comunicarse requeririacutea un informe teacutecnico que objetivara y razonara la falta de madurez de ese nintildeo
bull Uno de los problemas a los que podriacutea enfrentarse un proceso atento a la escucha del menor es el de la reiteracioacuten de las entrevistas o actos de escucha sobre todo si se considera imprescindible la intervencioacuten de un equipo teacutecnico multidisciplinar18 Dado que se debe prevenir en lo posible la reiteracioacuten de estos actos cabe acudir a actuaciones coordinadas o al uso de medios teacutecnicos que permitan concentrar los actos de escucha y que estos tengan una duracioacuten suficiente
bull El proceso en su conjunto ha de tener por objeto supervisar si las medidas adoptadas por una Administracioacuten lo han sido en el intereacutes superior del nintildeo Escuchado eacuteste el siguiente paso se concreta en el acto del juicio En esta vista se han de practicar las pruebas admitidas y se formulan las conclusiones En buena loacutegica lo que el juez haya escuchado del menor debe ser confrontado con las actuaciones que en dicho acto se practiquen en un marco de contradiccioacuten entre las partes En un momento tan determinante previo al de la adopcioacuten de la decisioacuten reshysulta paradoacutejica la ausencia del menor Ciertamente el Ministerio Fiscal que tiene la misioacuten de velar por su superior intereacutes puede hacer valer lo que estime que conviene a dicho intereacutes No obstante si el Ministerio Fiscal no ha participado en el proceso de escucha difiacutecilmente puede saber lo que el nintildeo piensa o desea Este es una de las razones por las que se ha defendido la conveniencia de facilitar al menor una asistencia juriacutedica que vele por la adecuada defensa de sus posiciones en el proceso
bull Como se ha puesto de manifiesto los nintildeos tienen una percepcioacuten del tiempo diferente a la de los adultos El paso del tiempo en la infancia influye de forma maacutes raacutepida y determinante que en la edad adulta El desarrollo armoacutenico integral y equilibrado de la personalidad del nintildeo debe ser primordial al considerar su intereacutes superior Cuanto maacutes se demore la resolucioacuten del conflicto por el que un nintildeo fue separado de su familia bioloacutegica maacutes se habraacute consolidado su nueva situacioacuten y seraacute maacutes traumaacutetico romper los nuevos viacutenculos afectivos En ocasiones se consolida una situacioacuten que crea perjuicios irreparables a los nintildeos y sus padres19 El artiacuteculo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cumple formalmente con el requerimiento de priorizar estos procesos tal y como reclama el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
Otra cuestioacuten es la de la agilidad No existen datos contrastados sobre la duracioacuten de los proshycesos de oposicioacuten a la resolucioacuten de desamparo Sin embargo los operadores juriacutedicos conshysultados por esta Institucioacuten coincidieron en que estos procedimientos se demoran en exceso llegando a superar los dos antildeos en primera instancia20
18 La especializacioacuten de oacuterganos judiciales y la adscripcioacuten de equipos teacutecnicos permite que este apoyo se realice de una manera maacutes fluida y casa mejor con las premisas que derivan de la Convencioacuten y de sus observaciones generales
19 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de junio 2013 Asunto RMS contra Espantildea (Demanda nordm 2877512)
20 Entre las causas de demora ademaacutes de la carga de trabajo de los juzgados se apuntoacute a que los informes que debe remitir la Administracioacuten en muchos casos estaacuten incompletos y desordenados lo que requiere mayor tiempo para completarlos Las demoras en la emisioacuten de informe por parte del equipo psicosocial del juzgado como consecuencia de su falta de medios motivan tambieacuten en muchos casos la necesidad de suspender y volver a sentildealar fecha para la vista
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
bull El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de esta naturaleza conduce a exashyminar el modelo de procedimiento Dicha cuestioacuten aunque es ajena a la perspectiva de este estudio tiene tambieacuten especial incidencia respecto de las garantiacuteas de las partes del proceso particularmente los progenitores Es cierto que en el sistema vigente la supervisioacuten que realiza el Ministerio Fiscal permite que pueda solicitar la revocacioacuten del desamparo o presentar la oposicioacuten judicial si considera que han cambiado las circunstancias de forma sustancial Pero esta posibilidad debe superar en la praacutectica las dificultades de seguimiento que se han puesto de manifiesto al tratar de la posicioacuten del fiscal respecto de la proteccioacuten de menores
La articulacioacuten legal del sistema de proteccioacuten estaacute basada en la existencia de unos orgashynismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes Frente a ello una viacutea tradicional seriacutea la adopcioacuten de medidas cautelares por parte del juzgado Sin embargo tal posibilidad no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticishypariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten cuando el nuacutecleo del debate puede requerir del apoyo de equipos teacutecnicos que necesitan un tiempo para emitir su dictamen
Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar en todo caso la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten competente transcurrido un plazo prudente (por ejemplo de 3 a 6 meses) de modo que la aushytoridad judicial ratifique module o anule dicha resolucioacuten
bull El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones Esa mayor exigencia comprende referir todas las circunstancias de hecho de relevancia para el nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes supeshyrior y la manera en que se han ponderado
Para el caso de que la decisioacuten adoptada difiera de la opinioacuten del nintildeo el juez deberaacute explicar las razones que le han llevado a adoptarla y cuando por motivos excepcionales el juez deba fallar contra el intereacutes superior del nintildeo (p ej porque entre en conflicto con el de otro menor) habraacute de asegurarse el juzgador de explicar coacutemo dicho intereacutes fue objeto de una considerashycioacuten primordial en el proceso intelectual que condujo a la sentencia
bull Las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso La sentencia se notifica uacutenicamente a las partes y el nintildeo tendraacute conocimiento de lo decidido a traveacutes de la Administracioacuten que ejerza su tutela o de quien asuma su guarda Como se ha dicho la normativa no preveacute una viacutea general para que el menor en cuestioacuten pueda disentir de la decisioacuten adoptada y menos para convertirse en una suerte de parte a partir de la comunicacioacuten de la sentencia de instancia La implantacioacuten de estas medidas requiere de una nueva visioacuten de la posicioacuten procesal del nintildeo y de sus posibilishydades de actuacioacuten en cualquier fase del procedimiento sin exigirle que se constituya desde el inicio en la condicioacuten formal de parte
bull Como se ha apuntado en este estudio para el Comiteacute de Derechos del Nintildeo laquola escucha debe ser entendida como un proceso y no como un acontecimiento singular y aisladoraquo Por tanto en los casos en los que se llega a una apelacioacuten el derecho del nintildeo a ser escuchado no ha de entenderse a priori cumplido por el traacutemite desarrollado en la primera instancia sobre todo cuando entre la primera decisioacuten y la apelacioacuten media un periacuteodo de tiempo considerable El derecho a ser escuchado ha de sobreponerse por tanto a planteamientos reduccionistas del alcance de la segunda instancia dado que lo relevante en este punto es el superior intereacutes del nintildeo que puede variar con el paso del tiempo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
51 Procesos de familia cuando hay nintildeos Las normas civiles y procesales configuran una serie de procesos agrupados en la Ley de Enjuiciashymiento Civil bajo el epiacutegrafe laquode los procesos matrimoniales y de menoresraquo (arts 769 a 781) dedishycados a regular los sistemas de solucioacuten judicial de crisis familiares Esta normativa procedimental se ve completada en algunos puntos con previsiones del Coacutedigo Civil (arts 81 a 107)
En lo que interesa a los efectos del presente estudio cabe distinguir una serie de procesos
bull El proceso contencioso de nulidad separacioacuten y divorcio (art 770 LEC)
bull El proceso de mutuo acuerdo de separacioacuten y divorcio (art 777 LEC)
bull La determinacioacuten que puede realizarse en diversos momentos procesales de medidas relatishyvas a los hijos (arts 771 a 776 LEC)
Las dos claves de estos procesos son 1) el acuerdo o desacuerdo de las partes21 y 2) el que el proshyceso afecte o no a nintildeos Al igual que con el proceso de oposicioacuten no se trata de hacer un anaacutelisis de los referidos procedimientos sino uacutenicamente examinar las viacuteas para que el derecho del menor a ser escuchado a que su opinioacuten sea tenida en cuenta y en definitiva a que se salvaguarde su superior intereacutes se vean debidamente atendidos
La consecuencia inmediata del hecho de que una decisioacuten judicial en este aacutembito afecte a menores es la intervencioacuten de caraacutecter preceptivo del Ministerio Fiscal conforme a lo previsto en el artiacuteculo 7492 de la Ley de Enjuiciamiento Civil El fiscal es llamado al proceso desde el momento en que se advierte que existen menores afectados incluso ante la solicitud de medidas previas a la presentashycioacuten de una demanda (las conocidas como laquoprovisionaliacutesimasraquo)
21 Con el fin de facilitar salidas acordadas y evitar que los menores hayan de involucrarse en la tensioacuten que viven sus progenitores y vivir un conflicto de lealtades se incorporoacute al ordenamiento espantildeol a traveacutes de la Ley 152005 de 8 de julio por la que se modifican el Coacutedigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacioacuten y divorcio la llamada mediacioacuten intrajudicial El artiacuteculo 770 regla 7ordf LEC contempla la posibilidad de interrupcioacuten del procedimiento judicial para que las partes se sometan a un proceso de mediacioacuten La Guiacutea para la praacutectica de la mediacioacuten intrajudicial publicada en 2013 por el Consejo General del Poder Judicial contiene un protocolo especiacutefico para la mediacioacuten familiar (pp 41 a 86)
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Las estadiacutesticas oficiales22 reflejan un alto iacutendice de litigiosidad en materia matrimonial aunque maacutes moderado que el quinquenio precedente y una marcada tendencia de los coacutenyuges a adoptar soluciones pactadas
CRISIS FAMILIARES TOTALES 2008-2012
Nulidades 674
Separacioacuten de mutuo acuerdo 25469
Separacioacuten contenciosa 11504
Divorcio consensuado 340870
Divorcio no consensuado 178324
Nulidades separaciones y divorcios entre 2008-2012
46 Separacioacuten mutuo acuerdo
01 Nulidades
32 Divorcio no consensuado
21 Separacioacuten contenciosa
612 Divorcio consensuado
En el siguiente graacutefico dedicado a analizar la presencia de hijos menores en las crisis de familia se observa que este hecho se produce en maacutes de la mitad de las rupturas No se dispone de datos sobre cuaacutentos de estos procedimientos son contenciosos y cuaacutentos de mutuo acuerdo
22 Los graacuteficos y tablas que siguen han sido elaborados por esta Institucioacuten sobre datos del Instituto Nacional de Estadiacutestica (INE) [Inebase Seguridad y Justicia Estadiacutestica de nulidades separaciones y divorcios] lthttpwwwineesjaximenudotype=pcaxisamppath=t18p420p01ampfile=inebasegt El graacutefico de nulidades separaciones y divorcios 2008ndash2012 incluye los datos estadiacutesticos referidos a procesos matrimoniales de parejas del mismo y de diferente sexo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
SEPARACIONES Y DIVORCIOS CON Y SIN HIJOS MENORES ENTRE 2008-2012
300000
250000
200000
150000 468 532
100000
50000
434 566 0 SEPARACIONES DIVORCIOS
Ninguacuten hijo menor de edad Con hijos menores de edad
Esta realidad se atiende a traveacutes de un sistema en el que coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados en familia lo que en funcioacuten de la competencia territorial de los oacuterganos judiciales puede traducirse en un trato desigual que no deberiacutea menoscabar los derechos del nintildeo
A este respecto el Consejo General del Poder Judicial sentildealaba lo siguiente
La especializacioacuten de Juzgados para el conocimiento en exclusividad de determinadas materiashellip se puede presentar como una medida adecuada para el logro de una Justicia raacutepida eficaz y de calidad que la sociedad espantildeola demanda Efectivamente el sometimiento del conocimiento y enjuiciamiento de determinadas materias a oacuterganos judiciales cuyo titular como consecuencia de la especializacioacuten de dicho oacutergano estaacute en condiciones de poseer una especiacutefica y profunda formacioacuten y experiencia en esas materias puede constituir en determinados supuestos una garantiacutea no soacutelo de calidad de las resoluciones judiciales sino tambieacuten de la mayor agilidad con que se dicten y la formacioacuten de criterios unitarios al resolver cuestiones ideacutenticas o de la misma iacutendole lo que se proyecta en definitiva a favor de la seguridad juriacutedica23
La especializacioacuten no ha de considerarse en teacuterminos generales como una ventaja absoluta sino que debe ponderarse la eventual peacuterdida de flexibilidad en el conjunto del sistema judicial que puede llevar aparejada Ademaacutes la ventaja que puede proporcionar la generalizacioacuten de determinados oacuterganos especializados exige contar no soacutelo con profesionales judiciales bien formados sino con medios de apoyo suficientes e idoacuteneos24
No obstante en un aacutembito tan vinculado con los menores resulta claro que el juzgador requeriraacute mdashademaacutes de una formacioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicosmdash de la necesidad de equipos teacutecnicos de apoyo Si el juzgado no dispone de tales apoyos difiacutecilmente podraacute asumir la tarea que la Convencioacuten le impone y menos con la necesaria agilidad
Desde otra oacuteptica la especializacioacuten es tambieacuten un medio para hacer econoacutemicamente maacutes viable el cumplir con los requerimientos relativos al entorno propicio y que inspire confianza al nintildeo
23 Informe del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 13 de octubre de 2005 sobre las proposiciones de Ley Orgaacutenica de modificacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial para proceder a la creacioacuten de la jurisdiccioacuten de familia que reproduce el emitido el 12 de febrero de 2003 p 9
24 Asiacute se indica en el Documento Reforma Judicial en Europa Parte II Directrices para la Administracioacuten eficaz de la justicia 2012ndash2013 elaborado por la Red Europea de Consejos de Justicia sect 15 y 16
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La escucha y el intereacutes superior del menor
52 El rol del nintildeo en estos procesos Ante una crisis matrimonial la primera fuente de informacioacuten que los nintildeos han de tener sobre su sishytuacioacuten y sobre las expectativas provendraacute de sus progenitores En un contexto de disputas de pareja existe un riesgo de que en muchos casos dicha informacioacuten sea parcial y sesgada en un intento de poner al nintildeo a favor de quien traslada la informacioacuten El intereacutes superior del menor siempre presente en el marco de la responsabilidad parental se torna si cabe maacutes relevante en las situaciones de conflicto familiar En particular las autoridades judiciales tienen la responsabilidad de asegurarse de que el menor es consciente de sus derechos de intervenir en el proceso y de que sus opiniones se tengan en cuenta
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coinciden en que dicha situacioacuten de intento de uso del menor es frecuente especialmente en los procesos matrimoniales contenciosos y que la informashycioacuten con la que llegan los nintildeos sobre la situacioacuten que les afecta es por lo general escasa y confusa Por ello entre los retos principales de jueces fiscales y equipos teacutecnicos estaacute garantizar que los menores dispongan de una informacioacuten veraz completa y objetiva
La primera actuacioacuten que cabe plantear en este tipo de procesos es la solicitud de medidas provisioshynales previas a la formulacioacuten de la demanda (art 771 LEC) Se trata de una solucioacuten procesal penshysada para situaciones subjetivas de urgencia en donde a priori no se presume que vaya a existir acuerdo entre los coacutenyuges La solicitud puede presentarse sin necesidad de disponer de abogado o procurador Entre las medidas que cabe solicitar estaacuten las referidas a los nintildeos de entrelas previstas en el artiacuteculo 103 del Coacutedigo Civil25
La norma procesal no parece estar pensando en la escucha del menor en este momento preliminar del proceso De hecho se establece que tras la presentacioacuten de la solicitud se celebre una compareshycencia a la que deberaacuten acudir los coacutenyuges y el Ministerio Fiscal Se preveacute en este traacutemite la posibishylidad de practicar pruebas cuando resulte necesario pero la audiencia del menor no es una prueba
Las exigencias del artiacuteculo 12 de la Convencioacuten de Derechos del Nintildeo y del artiacuteculo 9 de la Ley Orshygaacutenica 11996 no permiten que pueda excluirse de este aacutembito la escucha del menor aunque en un contexto de medidas provisionales dicha escucha pueda resultar maacutes complicada
Ciertamente se trata de una decisioacuten con alcance temporal limitado pero esto no le resta importanshycia ni capacidad de afectar a la vida del nintildeo ya que contra la misma no cabe recurso alguno y sus efectos pueden prolongarse hasta la sentencia definitiva siendo asiacute que seguacuten el INE la duracioacuten media de los procesos de divorcio en el antildeo 2012 fue de 518 meses y una deacutecima parte de los procedimientos superaron el antildeo de tramitacioacuten Para conciliar esta exigencia con las dificultades de orden praacutectico cabe admitir que las modalidades de escucha puedan modularse en cuanto a su alcance pero no respecto del hecho de que debe ser escuchado
25 Entre estas medidas estaacute laquo1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor 2ordf Determinar teniendo en cuenta el intereacutes familiar maacutes necesitado de proteccioacuten cuaacutel de los coacutenyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiarhellip asiacute como tambieacuten las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno 3ordf Fijar la contribucioacuten de cada coacutenyuge a las cargas del matrimoniohellip Se consideraraacute contribucioacuten a dichas cargas el trabajo que uno de los coacutenyuges dedicaraacute a la atencioacuten de los hijos comunes sujetos a patria potestad (hellip)raquo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
Procede ahora examinar las posibilidades de participacioacuten del nintildeo en los procesos contenciosos y de mutuo acuerdo
bull En estos procedimientos los tres preceptos fundamentales sobre la escucha son el paacuterrafo 6 del artiacuteculo 92 del Coacutedigo Civil asiacute como la regla 4ordf paacuterrafo segundo del artiacuteculo 770 y el paacuterrafo 5 del artiacuteculo 777 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil Las claves comunes a los 3 preceptos establecen 1) se debe oiacuter a los menores que tengan suficiente juicio y tan solo para el proceso contencioso se establece la edad de 12 antildeos como presuncioacuten objetiva de tal situacioacuten 2) la audiencia no se considera un acto inexcusable sino que se efectuaraacute laquocuando se estime necesashyrioraquo y 3) la iniciativa para realizar esta audiencia puede acordarse de oficio o partir de la peticioacuten del fiscal las partes miembros del equipo teacutecnico judicial o del propio menor
Esta normativa no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad Prueba de ello es que con preceptos sustancial-mente ideacutenticos los expertos consultados por esta Institucioacuten indicaron que las exploraciones de nintildeos en procesos de mutuo acuerdo son escasas Tales previsiones van maacutes allaacute de la excepcioacuten a este derecho que se establece con un criterio claramente restrictivo en el artiacuteculo 91 de la Ley Orgaacutenica 11996 a tenor del cual laquocuando el menor solicite ser oiacutedohellip la deneshygacioacuten de la audiencia seraacute motivadahellipraquo Como puede apreciarse estamos ante una previsioacuten garantista no ante la atribucioacuten al juez de la posibilidad de no escuchar26
bull En estos procesos y dejando aparte los casos de nulidad matrimonial la intervencioacuten del Mishynisterio Fiscal tiene como fundamento la defensa de los intereses de unos afectados que estaacuten en una posicioacuten de debilidad en este caso los menores Cabe preguntarse si esta previsioacuten es suficiente a los efectos de que el nintildeo disponga de asistencia juriacutedica en el sentido de la Obshyservacioacuten General 14 paraacutegrafo 96 La posicioacuten institucional del fiscal es la de imparcialidad lo que no casa bien con una representacioacuten de intereses particulares si bien su obligacioacuten de proteccioacuten del superior intereacutes del menor ha de modular esta construccioacuten de principio
Conocida a traveacutes de la escucha la opinioacuten del nintildeo el Ministerio Fiscal puede velar en la mashyyoriacutea de los casos por que sea debidamente tenida en cuenta De lo contrario en los casos en que el Ministerio Fiscal no considere que la opinioacuten del nintildeo se corresponde con su intereacutes se produciriacutea una situacioacuten de discrepancia que deberiacutea resolverse en la liacutenea apuntada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en la Observacioacuten General y paraacutegrafo citados a traveacutes de la designacioacuten de quien pudiera atender especiacuteficamente a sus intereses lo que en nuestro derecho se articula a traveacutes del nombramiento de un defensor judicial Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
bull La capacidad de iniciativa del menor para acceder al juez y al fiscal en el proceso matrimonial dependeraacute en gran medida de su edad capacidad de juicio y de la buena (o deficiente) inforshymacioacuten que le hayan facilitado sus padres Aunque jueces y fiscales consultados por esta Insshytitucioacuten sentildealan que el acceso de los nintildeos no plantea especiales dificultades praacutecticas tanto a traveacutes de cartas como de manera directa (acudiendo a las dependencias judiciales y pidiendo ser recibidos) los abogados y representantes de las entidades que trabajan con la infancia no coincidieron en esta impresioacuten Con independencia del grado de acceso que en cada caso se deacute lo relevante seraacute el meacutetodo para asegurar que ese acceso se produzca de manera general
26 Hay tambieacuten que tener presente lo dispuesto en el art 23 del Reglamento 22012003 del Consejo de la Unioacuten Europea de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia el reconocimiento y la ejecucioacuten de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental que establece laquoLas resoluciones sobre responsabilidad parental no se reconoceraacuten (hellip) b) si se hubieren dictado excepto en casos de urgencia sin haber dado posibilidad de audiencia al menor en violacioacuten de principios fundamentales de procedimiento del Estado miembro requeridoraquo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
temprana mdashpues de lo contrario no seraacute posible detectar a tiempo eventuales conflictos de interesesmdash y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
bull Respecto a los requerimientos relativos al entorno amigable la forma de conducir la audiencia del menor el especial cuidado que ha de ponerse en determinar el grado de libertad del nintildeo y su exposicioacuten a eventuales presiones la evaluacioacuten de los potenciales riesgos a los que se enfrenta asiacute como la determinacioacuten de su grado de madurez no presentan especialidades sobre lo ya dicho en este estudio dado que se trata de principios transversales En este aacutemshybito ha de prestarse particular atencioacuten al conflicto de lealtades que puede padecer el nintildeo a consecuencia del enfrentamiento de sus progenitores Tambieacuten resulta significativo a estos efectos el tipo de proceso elegido contencioso o de mutuo acuerdo
bull Dado que el menor ha de ser escuchado cuando se adopte una decisioacuten que le afecte en la fase cautelar del proceso la prudencia para evitar reiteraciones innecesarias de los actos de escucha podriacutea aconsejar no llamar nuevamente al menor cuando las peticiones de las parshytes sobre las que ha de adoptarse la decisioacuten no difieran en lo sustancial de las adoptadas de forma provisional salvo que el nintildeo lo pida Ahora bien cuando se introduzcan elementos nuevos la opinioacuten del menor no debe ser ajena al debate con independencia del momento procesal en que se esteacute
bull En el momento de la toma de decisioacuten ha de aplicarse la exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones a la que ya se ha aludido en este estudio en especial en lo que se refiere a la justificacioacuten de las razones por las que no se ha escuchado al menor ndashlo que soacutelo podraacute fundamentarse en la falta de juicio propio o en la renuncia del nintildeo- y en lo relativo a las razones que expliquen una decisioacuten que se aparte de la opinioacuten de este Resulta preciso subrayar aquiacute que si bien el juez no estaacute vinculado por la opinioacuten del nintildeo siacute ha de asegurarse de que esta opinioacuten es objeto de especial ponderacioacuten Lo que el menor dice a la luz de su grado de madurez ha de integrarse de manera destacada en el proceso de reflexioacuten que debe llevarse a cabo y debe quedar reflejado de forma pormeshynorizada en la argumentacioacuten que sustenta la decisioacuten
bull Como se ha dicho las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso En estos procesos tal tarea recae primariamente en los padres aunque en los casos en que el desarrollo del proceso haya puesto de manifiesto que el menor mantiene una opinioacuten distinta a lo decidido el juez o el fiscal deberiacutean asumir directamente esta tarea
bull La organizacioacuten familiar acordada tras una ruptura de pareja tiende a ser muy cambiante esshypecialmente en los casos en que hay nintildeos El artiacuteculo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la modificacioacuten de las medidas laquosiempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlasraquo El traacutemite variaraacute en funcioacuten del acuerdo o no de los progenitores Los procesos matrimoniales contenciosos registran un mayor nuacutemero de incidentes de ejecucioacuten En estas circunstancias ha de darse por reproducido todo lo indicado respecto de la escucha y participacioacuten del nintildeo
En las jornadas convocadas para la preparacioacuten del presente estudio se plantearon las dishyficultades que entrantildea en ocasiones la ejecucioacuten de las medidas adoptadas respecto de los menores habitualmente adolescentes cuando estos mantienen una voluntad renuente Las soluciones legales al incumplimiento de las medidas (art 776 LEC) no contemplan este sushy
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
puesto La solucioacuten para estos casos maacutes que en considerar medidas coercitivas que pueden resultar desproporcionadas cuando no inviables ha de estar en la posibilidad de que el menor acceda a plantear su oposicioacuten a las medidas que le afectan y las razones en que se basa La norma permite que no solo los progenitores sino tambieacuten el Ministerio Fiscal inste esta modifishycacioacuten de medidas pero para que ello constituya una solucioacuten efectiva el nintildeo o adolescente debe tener la confianza de que su opinioacuten seraacute escuchada y atendida Para ello seraacute esencial la experiencia que haya acumulado en el proceso precedente
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Conclusiones
6CONCLUSIONES
1 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo constituye un cambio sustancial del enfoque sobre la posicioacuten de los menores con respecto a las decisiones que les afecten Se reconoce que estos tienen opiniones propias que deben ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez y que por ello estaacuten llamados a participar en los procesos de adopcioacuten de tales decisiones especialmente en todas las actuaciones administrativas y judiciales
2 El derecho a ser escuchado forma parte del nuacutecleo fundamental de la Convencioacuten junto con el derecho a la vida a la no discriminacioacuten y el derecho a que el intereacutes superior del menor sea una consideracioacuten primordial Ademaacutes de ello el derecho del nintildeo a ser escuchado y a que sus opiniones se tomen en serio debe tambieacuten entenderse como un principio esencial para la detershyminacioacuten el mejor intereacutes del nintildeo considerado un intereacutes superior
3 El titular del derecho a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta es cualquier nintildeo por lo que la escucha habraacute de adaptarse a las particularidades de cada menor
4 Siempre deberaacute producirse la escucha del menor salvo renuncia de este o constatacioacuten de la ausencia de juicio propio No obstante debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio La aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir el acto de escucha resulta improcedente
5 Ante la existencia de un riesgo para el nintildeo derivado del hecho de manifestar su opinioacuten la configuracioacuten del derecho a la escucha como renunciable uacutenicamente por voluntad del nintildeo conlleva que haya que prever una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de la audiencia Otro tanto cabe decir de las medidas para prevenir la victimizacioacuten que podriacutea producirse por la reiteracioacuten de actos de escucha
6 Para el enjuiciamiento de los dos procesos examinados en este estudio coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados estos uacuteltimos denominados laquojuzgados de famishyliaraquo En un aacutembito tan vinculado con los menores el juzgador requeriraacute ademaacutes de una formashycioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicos disponer de equipos teacutecnicos de apoyo Tambieacuten ha de tenerse en cuenta que en oacuterganos generalistas resulta maacutes difiacutecil disponer de espacios adecuados y de protocolos de actuacioacuten para facilitar que el menor pueda sentirse coacutemodo La extensioacuten de los oacuterganos judiciales especializados en este aacutembito asegurariacutea un tratamiento maacutes adecuado y aacutegil en el conjunto del territorio
7 La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo difiere de la utilizada por la Convencioacuten que pone el acento en la escucha puesto que en la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posishycioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo mashynifestado por el nintildeo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
8 La normativa sobre los procesos de crisis familiar no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad
9 No estaacute previsto un meacutetodo para asegurar que la comunicacioacuten del nintildeo con el juez y con el fiscal se produzca de manera general temprana y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
10 En la actuacioacuten de las entidades de proteccioacuten los menores no reciben por lo general una inforshymacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma Resulta por tanto difiacutecil que un nintildeo que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de proteccioacuten acordadas pueda plantear esta discrepancia ante la autoridad judicial
11 La dificultad que presenta para el menor plantear ante la autoridad judicial sus discrepancias con las medidas administrativas que se puedan haber adoptado por una entidad de proteccioacuten puede resolverse por diferentes viacuteas 1) Designacioacuten de un laquodefensor judicialraquo tras el acceso directo del nintildeo al juez 2) asuncioacuten por el Ministerio Fiscal de la representacioacuten procesal del menor y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio Atendiendo a la facilidad de acceso para el menor y a la conveniencia de no desdibujar el perfil institucional del Ministerio Fiscal la tercera de las opciones parece la maacutes viable
12 Para los procesos de familia la funcioacuten de garantizar el acceso al proceso de las opiniones del menor puede corresponder al Ministerio Fiscal Pero en los casos en que el fiscal y el nintildeo disshycrepen la solucioacuten maacutes adecuada puede ser el nombramiento de un laquodefensor judicialraquo Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
13 En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse el derecho de audiencia Solo se hacen referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado Desde el punto de vista praacutectico no existen protocolos comunes para la realizacioacuten de la audiencia del menor
14 Se ha constatado una tendencia a trasladar al menor que su opinioacuten no es decisiva para la reshysolucioacuten que finalmente se adopte con el objeto de aliviarle del peso de la responsabilidad Sin embargo la Convencioacuten aboga por poner en valor la importancia de lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta Aunque el juez ha de ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la decisioacuten del menor puede acabar no siendo determinante la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstancias que estaacuten en juego
15 El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en su deber de motivar las resoluciones especialmente cuando se falle contra la opinioacuten del menor o se deban garantizar otros intereses objeto tambieacuten de especial proteccioacuten
16 La comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten adoptada importante para que este pueda reaccionar e incluso recurrir si lo desea no se contempla en las normas de derecho interno En buena medida ello es asiacute porque las normas procesales pivotan sobre la condicioacuten juriacutedica de parte El menor soacutelo tiene esa consideracioacuten cuando dispone de un laquodefensor judicialraquo figura en principio pensada como respuesta a un conflicto de intereses y no como viacutea ordinaria para reaccionar o recurrir
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Conclusiones
17 El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de proteccioacuten conduce a examinar el modelo de procedimiento El sistema legal de proteccioacuten estaacute basado en unos organismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes y difiacutecilmente revershysibles por el impacto que tienen en la vida del nintildeo Frente a ello la adopcioacuten de medidas caushytelares no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticipariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar o modular transcurrido un plazo prudente la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten
18 El ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteficas de recurso cuando el nintildeo considere que su deshyrecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no ha sido satisfecho
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Recomendaciones
7 RECOMENDACIONES
Para llevar a cabo las reformas legislativas y organizativas necesarias en materia civil procesal y de proteccioacuten de menores
71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de eacuteste no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Elminar los criterios de edad respecto al derecho del nintildeo a ser escuchado sustituyeacutendoshylos por la presuncioacuten de la capacidad del menor para formarse un juicio propio
3 Establecer que la apreciacioacuten de falta de madurez a estos efectos debe venir sustentada por un informe teacutecnico del equipo psicosocial adscrito al juzgado que deberaacute tener preshysente el enfoque al respecto de la Convencioacuten y el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
4 Introducir el beneficio de justicia gratuita a favor de los menores que con independencia de sus progenitores o tutores deseen hacer valer sus opiniones en procesos en que se ventilen cuestiones que les afecten
5 En liacutenea con lo establecido en el artiacuteculo 5 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de Derechos de los Nintildeos reconocer al menor nuevos derechos de participacioacuten en los proshycesos que versen sobre asuntos que les afecten y en particular la posibilidad de ejercitar de manera total o parcial los derechos de las partes Asimismo modificar la regulacioacuten del defensor judicial para facilitar el acceso y representacioacuten del menor en el proceso
6 Introducir para los procesos de familia la previsioacuten de nombramiento de un defensor jushydicial cuando el fiscal y el menor discrepen sobre lo que conviene a su superior intereacutes
7 Incorporar los principios que han de regir los actos de audiencia del menor en particular sobre la confidencialidad del acto la forma de realizarlo el entorno en que ha de desarroshyllarse la relevancia que cabe otorgar a la opinioacuten del menor o la capacidad del nintildeo para abordar las cuestiones que considere pertinentes
8 Establecer un deber de motivacioacuten reforzado de las decisiones judiciales particularmente cuando el juez se aparte de la opinioacuten manifestada por el menor o cuando no haya proshycedido a su escucha
9 Contemplar la comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten judicial adoptada en aquello que le afecte Asimismo otorgarle viacuteas especiacuteficas de recurso aun cuando no hubiera sido parte del proceso de instancia
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La escucha y el intereacutes superior del menor
10 Promover la generalizacioacuten de juzgados de primera instancia como juzgados de familia especializados Asimismo en cooperacioacuten con las Comunidades Autoacutenomas que tengan transferidas las competencias sobre medios personales y materiales al servicio de la Administracioacuten de Justicia promover la adaptacioacuten de espacios a las especiales neceshysidades de los nintildeos y la adscripcioacuten de equipo psicosociales propios a estos juzgados especializados
11 Reforzar las dotaciones del Ministerio Fiscal al objeto de que pueda incrementar el nuacutemero de fiscales especializados en el aacutembito civil de menores
12 Examinar el modelo de procedimiento de oposicioacuten a las medidas administrativas de proshyteccioacuten al objeto de reducir sensiblemente los tiempos de tramitacioacuten y en caso de que ello no se considere posible sin merma de los derechos de las partes variar dicho modelo hacia un sistema de examen y ratificacioacuten judicial obligatoria de las decisiones adminisshytrativas
72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de este no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Disponer la remisioacuten al Ministerio Fiscal del expediente administrativo completo de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten en el momento en que se le comunique la resolucioacuten de desamparo
3 Impulsar en cooperacioacuten con la Fiscaliacutea General del Estado y con Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores las medidas necesarias para facilitar el acceso telemaacutetico de los fiscales a los expedientes administrativos y a los informes de seguimiento de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten
4 Promover en coordinacioacuten con el Ministerio Fiscal y la Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores la adopcioacuten de un protocolo comuacuten para la armonizacioacuten de los expedientes de los menores con respecto al contenido miacutenimo de los informes documentos a incorshyporar actuaciones de informacioacuten al menor acreditacioacuten de la escucha del menor por las autoridades administrativas opiniones del menor y demaacutes incidencias que hayan de tener necesario reflejo en dichos expedientes
5 Establecer en coordinacioacuten con el Ministerio de Justicia el acceso general de todos los menores sometidos a medidas de proteccioacuten a la asistencia juriacutedica gratuita desde el momento de su declaracioacuten en desamparo
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Anexos
ANEXOS
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
I Garantiacuteas judiciales con relacioacuten a las medidas de proteccioacuten de menores en situacioacuten de desamparo
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado (art 12 CDN y art 9 LO 11996) Incidencia de la edad
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta tanto en viacutea administrativa como judicial
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal yo escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten y orientacioacuten sobre las viacuteas adecuadas para la defensa de sus intereses
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico
bull Acceso del menor a un abogado
bull Forma en que se escucha y orienta al menor por parte del fiscal el teacutecnico del equipo y en su caso el abogado
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal (art 3 Estatuto Orgaacutenico del Ministerio Fiscal [EOMF] y art 174 CC)
bull iquestQueacute documentacioacuten remite la Administracioacuten junto con la resolucioacuten de desamparo y otras posibles medidas que afecten al menor iquestQueacute otra documentacioacuten seriacutea conveniente poner a disposicioacuten del fiscal para que este pueda valorar la situacioacuten del menor
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece a cada uno de ellos
bull Comprobacioacuten semestral de la situacioacuten del menor iquestCoacutemo se realiza el seguimiento de esta situacioacuten Informes entrevistas visitas
bull iquestCuaacuteles son las circunstancias que se notifican al fiscal sobre la situacioacuten y evolucioacuten del menor (Modificacioacuten de visitas ofrecimiento de acogimiento en familia extensa cambio de centro etc)
bull Tipo y frecuencia de las medidas propuestas al juez desde la Fiscaliacutea
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
B El proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
B1 Inicio del proceso de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores
bull iquestQueacute informacioacuten y orientacioacuten juriacutedica previa reciben los padres los menores y otros familiashyres en su caso
bull Escrito inicial (artiacuteculo 7802 LEC) Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado iquestQuieacuten puede presentarlo (padres menor otros familiares acogedores)
bull Cumplimiento del plazo de 20 diacuteas de remisioacuten del expediente administrativo al Juzgado competente
bull Presentacioacuten de la demanda Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado Capashycidad del menor para oponerse Posibilidad de designacioacuten del defensor judicial Capacidad de otros familiares y acogedores Posibilidad de oposicioacuten a las medidas y su papel en el proceso
B2 Cuestiones que se suscitan en el proceso de oposicioacuten
bull Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones
bull Pruebas de oficio maacutes frecuentemente practicadas
bull Oposicioacuten a medidas concretas (reacutegimen de visitas cambio de medida acogimiento familiar residencial cambio de centro etc)
- Papel del fiscal (oposicioacuten)
- Juzgado que conoce del incidente En la praacutectica iquestse produce dispersioacuten En el caso de que asiacute sea iquestqueacute mecanismos existen para detectarlo y evitarlo
- Tiempo de tramitacioacuten
- Prejudicialidad penal
- Procesos ulteriores por cambio de circunstancias casos y plazos
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Anexos
B3 Equipos teacutecnicos de Juzgado y de Fiscaliacutea
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Cooperacioacuten con equipos teacutecnicos de la Administracioacuten
bull Tiempo medio para la citacioacuten a entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor en la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
B4 Entorno adecuado para la audiencia del menor ante jueces fiscales y equipos teacutecnicos Posishybilidad de entrevista conjunta
II Participacioacuten de los menores en los procesos matrimoniales
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado Incidencia de la edad
bull El papel de los padres
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal o escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico iquestAntes y despueacutes del traacutemite formal
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 Actuacioacuten del Ministerio Fiscal en estos procesos civiles ex artiacuteculo 3 EOMF y artiacuteculo 7492 LEC
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece la Fiscaliacutea al menor
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
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La escucha y el intereacutes superior del menor
B La audiencia de los menores
B1 La intervencioacuten del menor en la adopcioacuten de medidas provisionales previas y coetaacuteneas a la demanda
B2 La audiencia del menor por el juez (7704ordf paacuterrafo 2ordm LEC)
bull iquestEn queacute momento procesal se celebra la audiencia del menor iquestEn ese momento el juez cuenta con el informe del equipo teacutecnico
bull iquestEn queacute casos se recaba el auxilio de teacutecnicos iquestEstaacuten presentes el fiscal yo el secretario judicial iquestLa celebracioacuten de una audiencia conjunta del menor junto al juez el fiscal y el teacutecshynico del equipo podriacutea ayudar al juez a tener una visioacuten maacutes global de la situacioacuten del menor
bull iquestQueda constancia escrita o por audiovideo de la audiencia del menor Acceso de las partes
bull iquestExiste un entorno adecuado para la audiencia del menor
bull iquestSe considera necesaria una preparacioacuten especiacutefica del juez y del fiscal para entrevistarse con los menores iquestExisten protocolos de actuacioacuten al respecto
B3 El laquodictamen de especialistas debidamente cualificadosraquo del artiacuteculo 929 CC y el informe del equipo teacutecnico judicial sobre menores (art 7704ordf LEC)
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Consideracioacuten de otros informes teacutecnicos iquestCuaacuteles Tiempo medio para citacioacuten a la entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor iquestEn la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
bull Valoracioacuten por el juez de los informes remitidos por el punto de encuentro que supervisa el reacutegimen de visitas
B4 Especialidades de la separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo (art 7775 LEC en conexioacuten con el art 926 CC)
bull iquestEn queacute supuestos y a queacute edad se pregunta al menor su opinioacuten
bull iquestCoacutemo puede el menor solicitar ser oiacutedo en el proceso
B5 Especialidades de la mediacioacuten familiar (art 7707 LEC)
B6 Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones Tiempo medio de tramitacioacuten
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
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54
La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
Para desarrollar esta funcioacuten parece imprescindible que los profesionales que deben prestar esta asistencia cuenten con la adecuada formacioacuten y esteacuten especializados lo que conlleva la formacioacuten de turnos de oficio especiacuteficos en proteccioacuten de menores
44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten Los datos anuales disponibles sobre declaracioacuten de tutela ex lege por el conjunto de las entidades de proteccioacuten cruzados con los que publica la Fiscaliacutea General del Estado permiten indicar que un porshycentaje significativo de las decisiones administrativas de proteccioacuten es sometido a revisioacuten judicial por la viacutea de la oposicioacuten regulada en el artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil No ha de olvidarse que existen dificultades objetivas para que este nuacutemero pueda ser mayor sobre todo por lo ya indicado sobre la falta de asesoramiento a los familiares desde el inicio del procedimiento administrativo
En este informe se pretende centrar el anaacutelisis en la concepcioacuten que la norma tiene de la participashycioacuten del nintildeo en el proceso y sobre la realidad en que este proceso se desarrolla
La exigencia de la escucha se deriva de la claacuteusula general del artiacuteculo 9 de la Ley Orgaacutenica 11996 El artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la ordenacioacuten del proceso a los traacutemites del llamado laquojuicio verbalraquo que no contempla la escucha del menor ―en teacuterminos procesales lo hashybitual es hablar de laquoexploracioacutenraquo― como un traacutemite especiacutefico ni dispone cuaacutendo ha de realizarse
bull El acto de escucha al menor no debe coincidir con el de la vista denominada en este proceso laquoacto del juicioraquo en principio porque ese momento no permite ofrecer al menor un laquocontexto propicio y que inspire confianzaraquo ni resultaraacute faacutecil garantizar al menor un ambiente confidencial
bull El llamado entorno amigable obliga a ajustar en lo posible a la madurez del nintildeo el espacio fiacutesico e incluso el nuacutemero de las personas presentes y su actitud durante el desarrollo del acto Para esta tarea los oacuterganos judiciales especializados cuentan a priori con mayores posibilishydades y haacutebitos para satisfacer estos requerimientos
bull El acto de escucha que debe hacerse por el juez es un momento clave para satisfacer el derecho a la informacioacuten que tiene el nintildeo tanto sobre el acto en siacute y su caraacutecter de derecho y no de obligacioacuten y sus consecuencias como sobre las posibilidades que el menor tiene para asegurarse de que su opinioacuten sea adecuadamente tenida en cuenta
bull El Comiteacute de Derechos del Nintildeo apuesta por que la escucha del menor se realice maacutes como una entrevista que como un examen de ahiacute que el teacutermino laquoexploracioacutenraquo tradicional en las normas procesales espantildeolas no resulte el maacutes adecuado ya que remite a la idea del menor como objeto del proceso y no como sujeto activo del mismo La foacutermula de la entrevista facishylitaraacute que el nintildeo pueda asumir la iniciativa de llevar la conversacioacuten hacia las cuestiones que considere maacutes importantes
bull Una primera cuestioacuten criacutetica es determinar el grado de libertad del nintildeo que ha de ser escushychado o lo que es lo mismo su grado de exposicioacuten a eventuales presiones y el impacto que eacutestas puedan tener La correcta evaluacioacuten del riesgo al que pueda verse expuesto presupone la necesidad de que quien haya de escuchar al menor disponga de toda la informacioacuten releshyvante Esta es una de las razones por la que cobra importancia el hecho de que se disponga del expediente del menor actualizado completo y ordenado En algunos casos la determinashycioacuten del riesgo requeriraacute de la asistencia de equipos teacutecnicos Teniendo en cuenta la configurashycioacuten del derecho a la escucha que soacutelo por voluntad del nintildeo es renunciable la existencia de un riesgo debe implicar una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de este acto pues con ello la presioacuten habriacutea conseguido sus objetivos
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull La otra cuestioacuten criacutetica es la determinacioacuten del grado de madurez del menor puesto que afecta de manera directa al grado de atencioacuten que haya de prestarse a la opinioacuten del menor con visshytas a la adopcioacuten de la decisioacuten final Nuevamente para los casos menos evidentes el juzgado requeriraacute de apoyo teacutecnico especializado Ahora bien como debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio la aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir a priori el acto de escucha resulta improcedente Asimismo la decisioacuten de no escuchar a un menor que puede comunicarse requeririacutea un informe teacutecnico que objetivara y razonara la falta de madurez de ese nintildeo
bull Uno de los problemas a los que podriacutea enfrentarse un proceso atento a la escucha del menor es el de la reiteracioacuten de las entrevistas o actos de escucha sobre todo si se considera imprescindible la intervencioacuten de un equipo teacutecnico multidisciplinar18 Dado que se debe prevenir en lo posible la reiteracioacuten de estos actos cabe acudir a actuaciones coordinadas o al uso de medios teacutecnicos que permitan concentrar los actos de escucha y que estos tengan una duracioacuten suficiente
bull El proceso en su conjunto ha de tener por objeto supervisar si las medidas adoptadas por una Administracioacuten lo han sido en el intereacutes superior del nintildeo Escuchado eacuteste el siguiente paso se concreta en el acto del juicio En esta vista se han de practicar las pruebas admitidas y se formulan las conclusiones En buena loacutegica lo que el juez haya escuchado del menor debe ser confrontado con las actuaciones que en dicho acto se practiquen en un marco de contradiccioacuten entre las partes En un momento tan determinante previo al de la adopcioacuten de la decisioacuten reshysulta paradoacutejica la ausencia del menor Ciertamente el Ministerio Fiscal que tiene la misioacuten de velar por su superior intereacutes puede hacer valer lo que estime que conviene a dicho intereacutes No obstante si el Ministerio Fiscal no ha participado en el proceso de escucha difiacutecilmente puede saber lo que el nintildeo piensa o desea Este es una de las razones por las que se ha defendido la conveniencia de facilitar al menor una asistencia juriacutedica que vele por la adecuada defensa de sus posiciones en el proceso
bull Como se ha puesto de manifiesto los nintildeos tienen una percepcioacuten del tiempo diferente a la de los adultos El paso del tiempo en la infancia influye de forma maacutes raacutepida y determinante que en la edad adulta El desarrollo armoacutenico integral y equilibrado de la personalidad del nintildeo debe ser primordial al considerar su intereacutes superior Cuanto maacutes se demore la resolucioacuten del conflicto por el que un nintildeo fue separado de su familia bioloacutegica maacutes se habraacute consolidado su nueva situacioacuten y seraacute maacutes traumaacutetico romper los nuevos viacutenculos afectivos En ocasiones se consolida una situacioacuten que crea perjuicios irreparables a los nintildeos y sus padres19 El artiacuteculo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cumple formalmente con el requerimiento de priorizar estos procesos tal y como reclama el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
Otra cuestioacuten es la de la agilidad No existen datos contrastados sobre la duracioacuten de los proshycesos de oposicioacuten a la resolucioacuten de desamparo Sin embargo los operadores juriacutedicos conshysultados por esta Institucioacuten coincidieron en que estos procedimientos se demoran en exceso llegando a superar los dos antildeos en primera instancia20
18 La especializacioacuten de oacuterganos judiciales y la adscripcioacuten de equipos teacutecnicos permite que este apoyo se realice de una manera maacutes fluida y casa mejor con las premisas que derivan de la Convencioacuten y de sus observaciones generales
19 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de junio 2013 Asunto RMS contra Espantildea (Demanda nordm 2877512)
20 Entre las causas de demora ademaacutes de la carga de trabajo de los juzgados se apuntoacute a que los informes que debe remitir la Administracioacuten en muchos casos estaacuten incompletos y desordenados lo que requiere mayor tiempo para completarlos Las demoras en la emisioacuten de informe por parte del equipo psicosocial del juzgado como consecuencia de su falta de medios motivan tambieacuten en muchos casos la necesidad de suspender y volver a sentildealar fecha para la vista
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
bull El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de esta naturaleza conduce a exashyminar el modelo de procedimiento Dicha cuestioacuten aunque es ajena a la perspectiva de este estudio tiene tambieacuten especial incidencia respecto de las garantiacuteas de las partes del proceso particularmente los progenitores Es cierto que en el sistema vigente la supervisioacuten que realiza el Ministerio Fiscal permite que pueda solicitar la revocacioacuten del desamparo o presentar la oposicioacuten judicial si considera que han cambiado las circunstancias de forma sustancial Pero esta posibilidad debe superar en la praacutectica las dificultades de seguimiento que se han puesto de manifiesto al tratar de la posicioacuten del fiscal respecto de la proteccioacuten de menores
La articulacioacuten legal del sistema de proteccioacuten estaacute basada en la existencia de unos orgashynismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes Frente a ello una viacutea tradicional seriacutea la adopcioacuten de medidas cautelares por parte del juzgado Sin embargo tal posibilidad no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticishypariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten cuando el nuacutecleo del debate puede requerir del apoyo de equipos teacutecnicos que necesitan un tiempo para emitir su dictamen
Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar en todo caso la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten competente transcurrido un plazo prudente (por ejemplo de 3 a 6 meses) de modo que la aushytoridad judicial ratifique module o anule dicha resolucioacuten
bull El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones Esa mayor exigencia comprende referir todas las circunstancias de hecho de relevancia para el nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes supeshyrior y la manera en que se han ponderado
Para el caso de que la decisioacuten adoptada difiera de la opinioacuten del nintildeo el juez deberaacute explicar las razones que le han llevado a adoptarla y cuando por motivos excepcionales el juez deba fallar contra el intereacutes superior del nintildeo (p ej porque entre en conflicto con el de otro menor) habraacute de asegurarse el juzgador de explicar coacutemo dicho intereacutes fue objeto de una considerashycioacuten primordial en el proceso intelectual que condujo a la sentencia
bull Las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso La sentencia se notifica uacutenicamente a las partes y el nintildeo tendraacute conocimiento de lo decidido a traveacutes de la Administracioacuten que ejerza su tutela o de quien asuma su guarda Como se ha dicho la normativa no preveacute una viacutea general para que el menor en cuestioacuten pueda disentir de la decisioacuten adoptada y menos para convertirse en una suerte de parte a partir de la comunicacioacuten de la sentencia de instancia La implantacioacuten de estas medidas requiere de una nueva visioacuten de la posicioacuten procesal del nintildeo y de sus posibilishydades de actuacioacuten en cualquier fase del procedimiento sin exigirle que se constituya desde el inicio en la condicioacuten formal de parte
bull Como se ha apuntado en este estudio para el Comiteacute de Derechos del Nintildeo laquola escucha debe ser entendida como un proceso y no como un acontecimiento singular y aisladoraquo Por tanto en los casos en los que se llega a una apelacioacuten el derecho del nintildeo a ser escuchado no ha de entenderse a priori cumplido por el traacutemite desarrollado en la primera instancia sobre todo cuando entre la primera decisioacuten y la apelacioacuten media un periacuteodo de tiempo considerable El derecho a ser escuchado ha de sobreponerse por tanto a planteamientos reduccionistas del alcance de la segunda instancia dado que lo relevante en este punto es el superior intereacutes del nintildeo que puede variar con el paso del tiempo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
51 Procesos de familia cuando hay nintildeos Las normas civiles y procesales configuran una serie de procesos agrupados en la Ley de Enjuiciashymiento Civil bajo el epiacutegrafe laquode los procesos matrimoniales y de menoresraquo (arts 769 a 781) dedishycados a regular los sistemas de solucioacuten judicial de crisis familiares Esta normativa procedimental se ve completada en algunos puntos con previsiones del Coacutedigo Civil (arts 81 a 107)
En lo que interesa a los efectos del presente estudio cabe distinguir una serie de procesos
bull El proceso contencioso de nulidad separacioacuten y divorcio (art 770 LEC)
bull El proceso de mutuo acuerdo de separacioacuten y divorcio (art 777 LEC)
bull La determinacioacuten que puede realizarse en diversos momentos procesales de medidas relatishyvas a los hijos (arts 771 a 776 LEC)
Las dos claves de estos procesos son 1) el acuerdo o desacuerdo de las partes21 y 2) el que el proshyceso afecte o no a nintildeos Al igual que con el proceso de oposicioacuten no se trata de hacer un anaacutelisis de los referidos procedimientos sino uacutenicamente examinar las viacuteas para que el derecho del menor a ser escuchado a que su opinioacuten sea tenida en cuenta y en definitiva a que se salvaguarde su superior intereacutes se vean debidamente atendidos
La consecuencia inmediata del hecho de que una decisioacuten judicial en este aacutembito afecte a menores es la intervencioacuten de caraacutecter preceptivo del Ministerio Fiscal conforme a lo previsto en el artiacuteculo 7492 de la Ley de Enjuiciamiento Civil El fiscal es llamado al proceso desde el momento en que se advierte que existen menores afectados incluso ante la solicitud de medidas previas a la presentashycioacuten de una demanda (las conocidas como laquoprovisionaliacutesimasraquo)
21 Con el fin de facilitar salidas acordadas y evitar que los menores hayan de involucrarse en la tensioacuten que viven sus progenitores y vivir un conflicto de lealtades se incorporoacute al ordenamiento espantildeol a traveacutes de la Ley 152005 de 8 de julio por la que se modifican el Coacutedigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacioacuten y divorcio la llamada mediacioacuten intrajudicial El artiacuteculo 770 regla 7ordf LEC contempla la posibilidad de interrupcioacuten del procedimiento judicial para que las partes se sometan a un proceso de mediacioacuten La Guiacutea para la praacutectica de la mediacioacuten intrajudicial publicada en 2013 por el Consejo General del Poder Judicial contiene un protocolo especiacutefico para la mediacioacuten familiar (pp 41 a 86)
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Las estadiacutesticas oficiales22 reflejan un alto iacutendice de litigiosidad en materia matrimonial aunque maacutes moderado que el quinquenio precedente y una marcada tendencia de los coacutenyuges a adoptar soluciones pactadas
CRISIS FAMILIARES TOTALES 2008-2012
Nulidades 674
Separacioacuten de mutuo acuerdo 25469
Separacioacuten contenciosa 11504
Divorcio consensuado 340870
Divorcio no consensuado 178324
Nulidades separaciones y divorcios entre 2008-2012
46 Separacioacuten mutuo acuerdo
01 Nulidades
32 Divorcio no consensuado
21 Separacioacuten contenciosa
612 Divorcio consensuado
En el siguiente graacutefico dedicado a analizar la presencia de hijos menores en las crisis de familia se observa que este hecho se produce en maacutes de la mitad de las rupturas No se dispone de datos sobre cuaacutentos de estos procedimientos son contenciosos y cuaacutentos de mutuo acuerdo
22 Los graacuteficos y tablas que siguen han sido elaborados por esta Institucioacuten sobre datos del Instituto Nacional de Estadiacutestica (INE) [Inebase Seguridad y Justicia Estadiacutestica de nulidades separaciones y divorcios] lthttpwwwineesjaximenudotype=pcaxisamppath=t18p420p01ampfile=inebasegt El graacutefico de nulidades separaciones y divorcios 2008ndash2012 incluye los datos estadiacutesticos referidos a procesos matrimoniales de parejas del mismo y de diferente sexo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
SEPARACIONES Y DIVORCIOS CON Y SIN HIJOS MENORES ENTRE 2008-2012
300000
250000
200000
150000 468 532
100000
50000
434 566 0 SEPARACIONES DIVORCIOS
Ninguacuten hijo menor de edad Con hijos menores de edad
Esta realidad se atiende a traveacutes de un sistema en el que coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados en familia lo que en funcioacuten de la competencia territorial de los oacuterganos judiciales puede traducirse en un trato desigual que no deberiacutea menoscabar los derechos del nintildeo
A este respecto el Consejo General del Poder Judicial sentildealaba lo siguiente
La especializacioacuten de Juzgados para el conocimiento en exclusividad de determinadas materiashellip se puede presentar como una medida adecuada para el logro de una Justicia raacutepida eficaz y de calidad que la sociedad espantildeola demanda Efectivamente el sometimiento del conocimiento y enjuiciamiento de determinadas materias a oacuterganos judiciales cuyo titular como consecuencia de la especializacioacuten de dicho oacutergano estaacute en condiciones de poseer una especiacutefica y profunda formacioacuten y experiencia en esas materias puede constituir en determinados supuestos una garantiacutea no soacutelo de calidad de las resoluciones judiciales sino tambieacuten de la mayor agilidad con que se dicten y la formacioacuten de criterios unitarios al resolver cuestiones ideacutenticas o de la misma iacutendole lo que se proyecta en definitiva a favor de la seguridad juriacutedica23
La especializacioacuten no ha de considerarse en teacuterminos generales como una ventaja absoluta sino que debe ponderarse la eventual peacuterdida de flexibilidad en el conjunto del sistema judicial que puede llevar aparejada Ademaacutes la ventaja que puede proporcionar la generalizacioacuten de determinados oacuterganos especializados exige contar no soacutelo con profesionales judiciales bien formados sino con medios de apoyo suficientes e idoacuteneos24
No obstante en un aacutembito tan vinculado con los menores resulta claro que el juzgador requeriraacute mdashademaacutes de una formacioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicosmdash de la necesidad de equipos teacutecnicos de apoyo Si el juzgado no dispone de tales apoyos difiacutecilmente podraacute asumir la tarea que la Convencioacuten le impone y menos con la necesaria agilidad
Desde otra oacuteptica la especializacioacuten es tambieacuten un medio para hacer econoacutemicamente maacutes viable el cumplir con los requerimientos relativos al entorno propicio y que inspire confianza al nintildeo
23 Informe del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 13 de octubre de 2005 sobre las proposiciones de Ley Orgaacutenica de modificacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial para proceder a la creacioacuten de la jurisdiccioacuten de familia que reproduce el emitido el 12 de febrero de 2003 p 9
24 Asiacute se indica en el Documento Reforma Judicial en Europa Parte II Directrices para la Administracioacuten eficaz de la justicia 2012ndash2013 elaborado por la Red Europea de Consejos de Justicia sect 15 y 16
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La escucha y el intereacutes superior del menor
52 El rol del nintildeo en estos procesos Ante una crisis matrimonial la primera fuente de informacioacuten que los nintildeos han de tener sobre su sishytuacioacuten y sobre las expectativas provendraacute de sus progenitores En un contexto de disputas de pareja existe un riesgo de que en muchos casos dicha informacioacuten sea parcial y sesgada en un intento de poner al nintildeo a favor de quien traslada la informacioacuten El intereacutes superior del menor siempre presente en el marco de la responsabilidad parental se torna si cabe maacutes relevante en las situaciones de conflicto familiar En particular las autoridades judiciales tienen la responsabilidad de asegurarse de que el menor es consciente de sus derechos de intervenir en el proceso y de que sus opiniones se tengan en cuenta
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coinciden en que dicha situacioacuten de intento de uso del menor es frecuente especialmente en los procesos matrimoniales contenciosos y que la informashycioacuten con la que llegan los nintildeos sobre la situacioacuten que les afecta es por lo general escasa y confusa Por ello entre los retos principales de jueces fiscales y equipos teacutecnicos estaacute garantizar que los menores dispongan de una informacioacuten veraz completa y objetiva
La primera actuacioacuten que cabe plantear en este tipo de procesos es la solicitud de medidas provisioshynales previas a la formulacioacuten de la demanda (art 771 LEC) Se trata de una solucioacuten procesal penshysada para situaciones subjetivas de urgencia en donde a priori no se presume que vaya a existir acuerdo entre los coacutenyuges La solicitud puede presentarse sin necesidad de disponer de abogado o procurador Entre las medidas que cabe solicitar estaacuten las referidas a los nintildeos de entrelas previstas en el artiacuteculo 103 del Coacutedigo Civil25
La norma procesal no parece estar pensando en la escucha del menor en este momento preliminar del proceso De hecho se establece que tras la presentacioacuten de la solicitud se celebre una compareshycencia a la que deberaacuten acudir los coacutenyuges y el Ministerio Fiscal Se preveacute en este traacutemite la posibishylidad de practicar pruebas cuando resulte necesario pero la audiencia del menor no es una prueba
Las exigencias del artiacuteculo 12 de la Convencioacuten de Derechos del Nintildeo y del artiacuteculo 9 de la Ley Orshygaacutenica 11996 no permiten que pueda excluirse de este aacutembito la escucha del menor aunque en un contexto de medidas provisionales dicha escucha pueda resultar maacutes complicada
Ciertamente se trata de una decisioacuten con alcance temporal limitado pero esto no le resta importanshycia ni capacidad de afectar a la vida del nintildeo ya que contra la misma no cabe recurso alguno y sus efectos pueden prolongarse hasta la sentencia definitiva siendo asiacute que seguacuten el INE la duracioacuten media de los procesos de divorcio en el antildeo 2012 fue de 518 meses y una deacutecima parte de los procedimientos superaron el antildeo de tramitacioacuten Para conciliar esta exigencia con las dificultades de orden praacutectico cabe admitir que las modalidades de escucha puedan modularse en cuanto a su alcance pero no respecto del hecho de que debe ser escuchado
25 Entre estas medidas estaacute laquo1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor 2ordf Determinar teniendo en cuenta el intereacutes familiar maacutes necesitado de proteccioacuten cuaacutel de los coacutenyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiarhellip asiacute como tambieacuten las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno 3ordf Fijar la contribucioacuten de cada coacutenyuge a las cargas del matrimoniohellip Se consideraraacute contribucioacuten a dichas cargas el trabajo que uno de los coacutenyuges dedicaraacute a la atencioacuten de los hijos comunes sujetos a patria potestad (hellip)raquo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
Procede ahora examinar las posibilidades de participacioacuten del nintildeo en los procesos contenciosos y de mutuo acuerdo
bull En estos procedimientos los tres preceptos fundamentales sobre la escucha son el paacuterrafo 6 del artiacuteculo 92 del Coacutedigo Civil asiacute como la regla 4ordf paacuterrafo segundo del artiacuteculo 770 y el paacuterrafo 5 del artiacuteculo 777 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil Las claves comunes a los 3 preceptos establecen 1) se debe oiacuter a los menores que tengan suficiente juicio y tan solo para el proceso contencioso se establece la edad de 12 antildeos como presuncioacuten objetiva de tal situacioacuten 2) la audiencia no se considera un acto inexcusable sino que se efectuaraacute laquocuando se estime necesashyrioraquo y 3) la iniciativa para realizar esta audiencia puede acordarse de oficio o partir de la peticioacuten del fiscal las partes miembros del equipo teacutecnico judicial o del propio menor
Esta normativa no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad Prueba de ello es que con preceptos sustancial-mente ideacutenticos los expertos consultados por esta Institucioacuten indicaron que las exploraciones de nintildeos en procesos de mutuo acuerdo son escasas Tales previsiones van maacutes allaacute de la excepcioacuten a este derecho que se establece con un criterio claramente restrictivo en el artiacuteculo 91 de la Ley Orgaacutenica 11996 a tenor del cual laquocuando el menor solicite ser oiacutedohellip la deneshygacioacuten de la audiencia seraacute motivadahellipraquo Como puede apreciarse estamos ante una previsioacuten garantista no ante la atribucioacuten al juez de la posibilidad de no escuchar26
bull En estos procesos y dejando aparte los casos de nulidad matrimonial la intervencioacuten del Mishynisterio Fiscal tiene como fundamento la defensa de los intereses de unos afectados que estaacuten en una posicioacuten de debilidad en este caso los menores Cabe preguntarse si esta previsioacuten es suficiente a los efectos de que el nintildeo disponga de asistencia juriacutedica en el sentido de la Obshyservacioacuten General 14 paraacutegrafo 96 La posicioacuten institucional del fiscal es la de imparcialidad lo que no casa bien con una representacioacuten de intereses particulares si bien su obligacioacuten de proteccioacuten del superior intereacutes del menor ha de modular esta construccioacuten de principio
Conocida a traveacutes de la escucha la opinioacuten del nintildeo el Ministerio Fiscal puede velar en la mashyyoriacutea de los casos por que sea debidamente tenida en cuenta De lo contrario en los casos en que el Ministerio Fiscal no considere que la opinioacuten del nintildeo se corresponde con su intereacutes se produciriacutea una situacioacuten de discrepancia que deberiacutea resolverse en la liacutenea apuntada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en la Observacioacuten General y paraacutegrafo citados a traveacutes de la designacioacuten de quien pudiera atender especiacuteficamente a sus intereses lo que en nuestro derecho se articula a traveacutes del nombramiento de un defensor judicial Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
bull La capacidad de iniciativa del menor para acceder al juez y al fiscal en el proceso matrimonial dependeraacute en gran medida de su edad capacidad de juicio y de la buena (o deficiente) inforshymacioacuten que le hayan facilitado sus padres Aunque jueces y fiscales consultados por esta Insshytitucioacuten sentildealan que el acceso de los nintildeos no plantea especiales dificultades praacutecticas tanto a traveacutes de cartas como de manera directa (acudiendo a las dependencias judiciales y pidiendo ser recibidos) los abogados y representantes de las entidades que trabajan con la infancia no coincidieron en esta impresioacuten Con independencia del grado de acceso que en cada caso se deacute lo relevante seraacute el meacutetodo para asegurar que ese acceso se produzca de manera general
26 Hay tambieacuten que tener presente lo dispuesto en el art 23 del Reglamento 22012003 del Consejo de la Unioacuten Europea de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia el reconocimiento y la ejecucioacuten de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental que establece laquoLas resoluciones sobre responsabilidad parental no se reconoceraacuten (hellip) b) si se hubieren dictado excepto en casos de urgencia sin haber dado posibilidad de audiencia al menor en violacioacuten de principios fundamentales de procedimiento del Estado miembro requeridoraquo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
temprana mdashpues de lo contrario no seraacute posible detectar a tiempo eventuales conflictos de interesesmdash y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
bull Respecto a los requerimientos relativos al entorno amigable la forma de conducir la audiencia del menor el especial cuidado que ha de ponerse en determinar el grado de libertad del nintildeo y su exposicioacuten a eventuales presiones la evaluacioacuten de los potenciales riesgos a los que se enfrenta asiacute como la determinacioacuten de su grado de madurez no presentan especialidades sobre lo ya dicho en este estudio dado que se trata de principios transversales En este aacutemshybito ha de prestarse particular atencioacuten al conflicto de lealtades que puede padecer el nintildeo a consecuencia del enfrentamiento de sus progenitores Tambieacuten resulta significativo a estos efectos el tipo de proceso elegido contencioso o de mutuo acuerdo
bull Dado que el menor ha de ser escuchado cuando se adopte una decisioacuten que le afecte en la fase cautelar del proceso la prudencia para evitar reiteraciones innecesarias de los actos de escucha podriacutea aconsejar no llamar nuevamente al menor cuando las peticiones de las parshytes sobre las que ha de adoptarse la decisioacuten no difieran en lo sustancial de las adoptadas de forma provisional salvo que el nintildeo lo pida Ahora bien cuando se introduzcan elementos nuevos la opinioacuten del menor no debe ser ajena al debate con independencia del momento procesal en que se esteacute
bull En el momento de la toma de decisioacuten ha de aplicarse la exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones a la que ya se ha aludido en este estudio en especial en lo que se refiere a la justificacioacuten de las razones por las que no se ha escuchado al menor ndashlo que soacutelo podraacute fundamentarse en la falta de juicio propio o en la renuncia del nintildeo- y en lo relativo a las razones que expliquen una decisioacuten que se aparte de la opinioacuten de este Resulta preciso subrayar aquiacute que si bien el juez no estaacute vinculado por la opinioacuten del nintildeo siacute ha de asegurarse de que esta opinioacuten es objeto de especial ponderacioacuten Lo que el menor dice a la luz de su grado de madurez ha de integrarse de manera destacada en el proceso de reflexioacuten que debe llevarse a cabo y debe quedar reflejado de forma pormeshynorizada en la argumentacioacuten que sustenta la decisioacuten
bull Como se ha dicho las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso En estos procesos tal tarea recae primariamente en los padres aunque en los casos en que el desarrollo del proceso haya puesto de manifiesto que el menor mantiene una opinioacuten distinta a lo decidido el juez o el fiscal deberiacutean asumir directamente esta tarea
bull La organizacioacuten familiar acordada tras una ruptura de pareja tiende a ser muy cambiante esshypecialmente en los casos en que hay nintildeos El artiacuteculo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la modificacioacuten de las medidas laquosiempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlasraquo El traacutemite variaraacute en funcioacuten del acuerdo o no de los progenitores Los procesos matrimoniales contenciosos registran un mayor nuacutemero de incidentes de ejecucioacuten En estas circunstancias ha de darse por reproducido todo lo indicado respecto de la escucha y participacioacuten del nintildeo
En las jornadas convocadas para la preparacioacuten del presente estudio se plantearon las dishyficultades que entrantildea en ocasiones la ejecucioacuten de las medidas adoptadas respecto de los menores habitualmente adolescentes cuando estos mantienen una voluntad renuente Las soluciones legales al incumplimiento de las medidas (art 776 LEC) no contemplan este sushy
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
puesto La solucioacuten para estos casos maacutes que en considerar medidas coercitivas que pueden resultar desproporcionadas cuando no inviables ha de estar en la posibilidad de que el menor acceda a plantear su oposicioacuten a las medidas que le afectan y las razones en que se basa La norma permite que no solo los progenitores sino tambieacuten el Ministerio Fiscal inste esta modifishycacioacuten de medidas pero para que ello constituya una solucioacuten efectiva el nintildeo o adolescente debe tener la confianza de que su opinioacuten seraacute escuchada y atendida Para ello seraacute esencial la experiencia que haya acumulado en el proceso precedente
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Conclusiones
6CONCLUSIONES
1 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo constituye un cambio sustancial del enfoque sobre la posicioacuten de los menores con respecto a las decisiones que les afecten Se reconoce que estos tienen opiniones propias que deben ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez y que por ello estaacuten llamados a participar en los procesos de adopcioacuten de tales decisiones especialmente en todas las actuaciones administrativas y judiciales
2 El derecho a ser escuchado forma parte del nuacutecleo fundamental de la Convencioacuten junto con el derecho a la vida a la no discriminacioacuten y el derecho a que el intereacutes superior del menor sea una consideracioacuten primordial Ademaacutes de ello el derecho del nintildeo a ser escuchado y a que sus opiniones se tomen en serio debe tambieacuten entenderse como un principio esencial para la detershyminacioacuten el mejor intereacutes del nintildeo considerado un intereacutes superior
3 El titular del derecho a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta es cualquier nintildeo por lo que la escucha habraacute de adaptarse a las particularidades de cada menor
4 Siempre deberaacute producirse la escucha del menor salvo renuncia de este o constatacioacuten de la ausencia de juicio propio No obstante debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio La aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir el acto de escucha resulta improcedente
5 Ante la existencia de un riesgo para el nintildeo derivado del hecho de manifestar su opinioacuten la configuracioacuten del derecho a la escucha como renunciable uacutenicamente por voluntad del nintildeo conlleva que haya que prever una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de la audiencia Otro tanto cabe decir de las medidas para prevenir la victimizacioacuten que podriacutea producirse por la reiteracioacuten de actos de escucha
6 Para el enjuiciamiento de los dos procesos examinados en este estudio coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados estos uacuteltimos denominados laquojuzgados de famishyliaraquo En un aacutembito tan vinculado con los menores el juzgador requeriraacute ademaacutes de una formashycioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicos disponer de equipos teacutecnicos de apoyo Tambieacuten ha de tenerse en cuenta que en oacuterganos generalistas resulta maacutes difiacutecil disponer de espacios adecuados y de protocolos de actuacioacuten para facilitar que el menor pueda sentirse coacutemodo La extensioacuten de los oacuterganos judiciales especializados en este aacutembito asegurariacutea un tratamiento maacutes adecuado y aacutegil en el conjunto del territorio
7 La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo difiere de la utilizada por la Convencioacuten que pone el acento en la escucha puesto que en la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posishycioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo mashynifestado por el nintildeo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
8 La normativa sobre los procesos de crisis familiar no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad
9 No estaacute previsto un meacutetodo para asegurar que la comunicacioacuten del nintildeo con el juez y con el fiscal se produzca de manera general temprana y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
10 En la actuacioacuten de las entidades de proteccioacuten los menores no reciben por lo general una inforshymacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma Resulta por tanto difiacutecil que un nintildeo que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de proteccioacuten acordadas pueda plantear esta discrepancia ante la autoridad judicial
11 La dificultad que presenta para el menor plantear ante la autoridad judicial sus discrepancias con las medidas administrativas que se puedan haber adoptado por una entidad de proteccioacuten puede resolverse por diferentes viacuteas 1) Designacioacuten de un laquodefensor judicialraquo tras el acceso directo del nintildeo al juez 2) asuncioacuten por el Ministerio Fiscal de la representacioacuten procesal del menor y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio Atendiendo a la facilidad de acceso para el menor y a la conveniencia de no desdibujar el perfil institucional del Ministerio Fiscal la tercera de las opciones parece la maacutes viable
12 Para los procesos de familia la funcioacuten de garantizar el acceso al proceso de las opiniones del menor puede corresponder al Ministerio Fiscal Pero en los casos en que el fiscal y el nintildeo disshycrepen la solucioacuten maacutes adecuada puede ser el nombramiento de un laquodefensor judicialraquo Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
13 En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse el derecho de audiencia Solo se hacen referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado Desde el punto de vista praacutectico no existen protocolos comunes para la realizacioacuten de la audiencia del menor
14 Se ha constatado una tendencia a trasladar al menor que su opinioacuten no es decisiva para la reshysolucioacuten que finalmente se adopte con el objeto de aliviarle del peso de la responsabilidad Sin embargo la Convencioacuten aboga por poner en valor la importancia de lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta Aunque el juez ha de ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la decisioacuten del menor puede acabar no siendo determinante la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstancias que estaacuten en juego
15 El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en su deber de motivar las resoluciones especialmente cuando se falle contra la opinioacuten del menor o se deban garantizar otros intereses objeto tambieacuten de especial proteccioacuten
16 La comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten adoptada importante para que este pueda reaccionar e incluso recurrir si lo desea no se contempla en las normas de derecho interno En buena medida ello es asiacute porque las normas procesales pivotan sobre la condicioacuten juriacutedica de parte El menor soacutelo tiene esa consideracioacuten cuando dispone de un laquodefensor judicialraquo figura en principio pensada como respuesta a un conflicto de intereses y no como viacutea ordinaria para reaccionar o recurrir
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Conclusiones
17 El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de proteccioacuten conduce a examinar el modelo de procedimiento El sistema legal de proteccioacuten estaacute basado en unos organismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes y difiacutecilmente revershysibles por el impacto que tienen en la vida del nintildeo Frente a ello la adopcioacuten de medidas caushytelares no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticipariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar o modular transcurrido un plazo prudente la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten
18 El ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteficas de recurso cuando el nintildeo considere que su deshyrecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no ha sido satisfecho
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Recomendaciones
7 RECOMENDACIONES
Para llevar a cabo las reformas legislativas y organizativas necesarias en materia civil procesal y de proteccioacuten de menores
71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de eacuteste no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Elminar los criterios de edad respecto al derecho del nintildeo a ser escuchado sustituyeacutendoshylos por la presuncioacuten de la capacidad del menor para formarse un juicio propio
3 Establecer que la apreciacioacuten de falta de madurez a estos efectos debe venir sustentada por un informe teacutecnico del equipo psicosocial adscrito al juzgado que deberaacute tener preshysente el enfoque al respecto de la Convencioacuten y el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
4 Introducir el beneficio de justicia gratuita a favor de los menores que con independencia de sus progenitores o tutores deseen hacer valer sus opiniones en procesos en que se ventilen cuestiones que les afecten
5 En liacutenea con lo establecido en el artiacuteculo 5 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de Derechos de los Nintildeos reconocer al menor nuevos derechos de participacioacuten en los proshycesos que versen sobre asuntos que les afecten y en particular la posibilidad de ejercitar de manera total o parcial los derechos de las partes Asimismo modificar la regulacioacuten del defensor judicial para facilitar el acceso y representacioacuten del menor en el proceso
6 Introducir para los procesos de familia la previsioacuten de nombramiento de un defensor jushydicial cuando el fiscal y el menor discrepen sobre lo que conviene a su superior intereacutes
7 Incorporar los principios que han de regir los actos de audiencia del menor en particular sobre la confidencialidad del acto la forma de realizarlo el entorno en que ha de desarroshyllarse la relevancia que cabe otorgar a la opinioacuten del menor o la capacidad del nintildeo para abordar las cuestiones que considere pertinentes
8 Establecer un deber de motivacioacuten reforzado de las decisiones judiciales particularmente cuando el juez se aparte de la opinioacuten manifestada por el menor o cuando no haya proshycedido a su escucha
9 Contemplar la comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten judicial adoptada en aquello que le afecte Asimismo otorgarle viacuteas especiacuteficas de recurso aun cuando no hubiera sido parte del proceso de instancia
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La escucha y el intereacutes superior del menor
10 Promover la generalizacioacuten de juzgados de primera instancia como juzgados de familia especializados Asimismo en cooperacioacuten con las Comunidades Autoacutenomas que tengan transferidas las competencias sobre medios personales y materiales al servicio de la Administracioacuten de Justicia promover la adaptacioacuten de espacios a las especiales neceshysidades de los nintildeos y la adscripcioacuten de equipo psicosociales propios a estos juzgados especializados
11 Reforzar las dotaciones del Ministerio Fiscal al objeto de que pueda incrementar el nuacutemero de fiscales especializados en el aacutembito civil de menores
12 Examinar el modelo de procedimiento de oposicioacuten a las medidas administrativas de proshyteccioacuten al objeto de reducir sensiblemente los tiempos de tramitacioacuten y en caso de que ello no se considere posible sin merma de los derechos de las partes variar dicho modelo hacia un sistema de examen y ratificacioacuten judicial obligatoria de las decisiones adminisshytrativas
72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de este no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Disponer la remisioacuten al Ministerio Fiscal del expediente administrativo completo de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten en el momento en que se le comunique la resolucioacuten de desamparo
3 Impulsar en cooperacioacuten con la Fiscaliacutea General del Estado y con Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores las medidas necesarias para facilitar el acceso telemaacutetico de los fiscales a los expedientes administrativos y a los informes de seguimiento de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten
4 Promover en coordinacioacuten con el Ministerio Fiscal y la Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores la adopcioacuten de un protocolo comuacuten para la armonizacioacuten de los expedientes de los menores con respecto al contenido miacutenimo de los informes documentos a incorshyporar actuaciones de informacioacuten al menor acreditacioacuten de la escucha del menor por las autoridades administrativas opiniones del menor y demaacutes incidencias que hayan de tener necesario reflejo en dichos expedientes
5 Establecer en coordinacioacuten con el Ministerio de Justicia el acceso general de todos los menores sometidos a medidas de proteccioacuten a la asistencia juriacutedica gratuita desde el momento de su declaracioacuten en desamparo
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Anexos
ANEXOS
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
I Garantiacuteas judiciales con relacioacuten a las medidas de proteccioacuten de menores en situacioacuten de desamparo
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado (art 12 CDN y art 9 LO 11996) Incidencia de la edad
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta tanto en viacutea administrativa como judicial
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal yo escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten y orientacioacuten sobre las viacuteas adecuadas para la defensa de sus intereses
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico
bull Acceso del menor a un abogado
bull Forma en que se escucha y orienta al menor por parte del fiscal el teacutecnico del equipo y en su caso el abogado
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal (art 3 Estatuto Orgaacutenico del Ministerio Fiscal [EOMF] y art 174 CC)
bull iquestQueacute documentacioacuten remite la Administracioacuten junto con la resolucioacuten de desamparo y otras posibles medidas que afecten al menor iquestQueacute otra documentacioacuten seriacutea conveniente poner a disposicioacuten del fiscal para que este pueda valorar la situacioacuten del menor
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece a cada uno de ellos
bull Comprobacioacuten semestral de la situacioacuten del menor iquestCoacutemo se realiza el seguimiento de esta situacioacuten Informes entrevistas visitas
bull iquestCuaacuteles son las circunstancias que se notifican al fiscal sobre la situacioacuten y evolucioacuten del menor (Modificacioacuten de visitas ofrecimiento de acogimiento en familia extensa cambio de centro etc)
bull Tipo y frecuencia de las medidas propuestas al juez desde la Fiscaliacutea
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
B El proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
B1 Inicio del proceso de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores
bull iquestQueacute informacioacuten y orientacioacuten juriacutedica previa reciben los padres los menores y otros familiashyres en su caso
bull Escrito inicial (artiacuteculo 7802 LEC) Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado iquestQuieacuten puede presentarlo (padres menor otros familiares acogedores)
bull Cumplimiento del plazo de 20 diacuteas de remisioacuten del expediente administrativo al Juzgado competente
bull Presentacioacuten de la demanda Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado Capashycidad del menor para oponerse Posibilidad de designacioacuten del defensor judicial Capacidad de otros familiares y acogedores Posibilidad de oposicioacuten a las medidas y su papel en el proceso
B2 Cuestiones que se suscitan en el proceso de oposicioacuten
bull Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones
bull Pruebas de oficio maacutes frecuentemente practicadas
bull Oposicioacuten a medidas concretas (reacutegimen de visitas cambio de medida acogimiento familiar residencial cambio de centro etc)
- Papel del fiscal (oposicioacuten)
- Juzgado que conoce del incidente En la praacutectica iquestse produce dispersioacuten En el caso de que asiacute sea iquestqueacute mecanismos existen para detectarlo y evitarlo
- Tiempo de tramitacioacuten
- Prejudicialidad penal
- Procesos ulteriores por cambio de circunstancias casos y plazos
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Anexos
B3 Equipos teacutecnicos de Juzgado y de Fiscaliacutea
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Cooperacioacuten con equipos teacutecnicos de la Administracioacuten
bull Tiempo medio para la citacioacuten a entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor en la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
B4 Entorno adecuado para la audiencia del menor ante jueces fiscales y equipos teacutecnicos Posishybilidad de entrevista conjunta
II Participacioacuten de los menores en los procesos matrimoniales
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado Incidencia de la edad
bull El papel de los padres
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal o escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico iquestAntes y despueacutes del traacutemite formal
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 Actuacioacuten del Ministerio Fiscal en estos procesos civiles ex artiacuteculo 3 EOMF y artiacuteculo 7492 LEC
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece la Fiscaliacutea al menor
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
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La escucha y el intereacutes superior del menor
B La audiencia de los menores
B1 La intervencioacuten del menor en la adopcioacuten de medidas provisionales previas y coetaacuteneas a la demanda
B2 La audiencia del menor por el juez (7704ordf paacuterrafo 2ordm LEC)
bull iquestEn queacute momento procesal se celebra la audiencia del menor iquestEn ese momento el juez cuenta con el informe del equipo teacutecnico
bull iquestEn queacute casos se recaba el auxilio de teacutecnicos iquestEstaacuten presentes el fiscal yo el secretario judicial iquestLa celebracioacuten de una audiencia conjunta del menor junto al juez el fiscal y el teacutecshynico del equipo podriacutea ayudar al juez a tener una visioacuten maacutes global de la situacioacuten del menor
bull iquestQueda constancia escrita o por audiovideo de la audiencia del menor Acceso de las partes
bull iquestExiste un entorno adecuado para la audiencia del menor
bull iquestSe considera necesaria una preparacioacuten especiacutefica del juez y del fiscal para entrevistarse con los menores iquestExisten protocolos de actuacioacuten al respecto
B3 El laquodictamen de especialistas debidamente cualificadosraquo del artiacuteculo 929 CC y el informe del equipo teacutecnico judicial sobre menores (art 7704ordf LEC)
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Consideracioacuten de otros informes teacutecnicos iquestCuaacuteles Tiempo medio para citacioacuten a la entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor iquestEn la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
bull Valoracioacuten por el juez de los informes remitidos por el punto de encuentro que supervisa el reacutegimen de visitas
B4 Especialidades de la separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo (art 7775 LEC en conexioacuten con el art 926 CC)
bull iquestEn queacute supuestos y a queacute edad se pregunta al menor su opinioacuten
bull iquestCoacutemo puede el menor solicitar ser oiacutedo en el proceso
B5 Especialidades de la mediacioacuten familiar (art 7707 LEC)
B6 Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones Tiempo medio de tramitacioacuten
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
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54
La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
32
La escucha y el intereacutes superior del menor
bull La otra cuestioacuten criacutetica es la determinacioacuten del grado de madurez del menor puesto que afecta de manera directa al grado de atencioacuten que haya de prestarse a la opinioacuten del menor con visshytas a la adopcioacuten de la decisioacuten final Nuevamente para los casos menos evidentes el juzgado requeriraacute de apoyo teacutecnico especializado Ahora bien como debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio la aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir a priori el acto de escucha resulta improcedente Asimismo la decisioacuten de no escuchar a un menor que puede comunicarse requeririacutea un informe teacutecnico que objetivara y razonara la falta de madurez de ese nintildeo
bull Uno de los problemas a los que podriacutea enfrentarse un proceso atento a la escucha del menor es el de la reiteracioacuten de las entrevistas o actos de escucha sobre todo si se considera imprescindible la intervencioacuten de un equipo teacutecnico multidisciplinar18 Dado que se debe prevenir en lo posible la reiteracioacuten de estos actos cabe acudir a actuaciones coordinadas o al uso de medios teacutecnicos que permitan concentrar los actos de escucha y que estos tengan una duracioacuten suficiente
bull El proceso en su conjunto ha de tener por objeto supervisar si las medidas adoptadas por una Administracioacuten lo han sido en el intereacutes superior del nintildeo Escuchado eacuteste el siguiente paso se concreta en el acto del juicio En esta vista se han de practicar las pruebas admitidas y se formulan las conclusiones En buena loacutegica lo que el juez haya escuchado del menor debe ser confrontado con las actuaciones que en dicho acto se practiquen en un marco de contradiccioacuten entre las partes En un momento tan determinante previo al de la adopcioacuten de la decisioacuten reshysulta paradoacutejica la ausencia del menor Ciertamente el Ministerio Fiscal que tiene la misioacuten de velar por su superior intereacutes puede hacer valer lo que estime que conviene a dicho intereacutes No obstante si el Ministerio Fiscal no ha participado en el proceso de escucha difiacutecilmente puede saber lo que el nintildeo piensa o desea Este es una de las razones por las que se ha defendido la conveniencia de facilitar al menor una asistencia juriacutedica que vele por la adecuada defensa de sus posiciones en el proceso
bull Como se ha puesto de manifiesto los nintildeos tienen una percepcioacuten del tiempo diferente a la de los adultos El paso del tiempo en la infancia influye de forma maacutes raacutepida y determinante que en la edad adulta El desarrollo armoacutenico integral y equilibrado de la personalidad del nintildeo debe ser primordial al considerar su intereacutes superior Cuanto maacutes se demore la resolucioacuten del conflicto por el que un nintildeo fue separado de su familia bioloacutegica maacutes se habraacute consolidado su nueva situacioacuten y seraacute maacutes traumaacutetico romper los nuevos viacutenculos afectivos En ocasiones se consolida una situacioacuten que crea perjuicios irreparables a los nintildeos y sus padres19 El artiacuteculo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cumple formalmente con el requerimiento de priorizar estos procesos tal y como reclama el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
Otra cuestioacuten es la de la agilidad No existen datos contrastados sobre la duracioacuten de los proshycesos de oposicioacuten a la resolucioacuten de desamparo Sin embargo los operadores juriacutedicos conshysultados por esta Institucioacuten coincidieron en que estos procedimientos se demoran en exceso llegando a superar los dos antildeos en primera instancia20
18 La especializacioacuten de oacuterganos judiciales y la adscripcioacuten de equipos teacutecnicos permite que este apoyo se realice de una manera maacutes fluida y casa mejor con las premisas que derivan de la Convencioacuten y de sus observaciones generales
19 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de junio 2013 Asunto RMS contra Espantildea (Demanda nordm 2877512)
20 Entre las causas de demora ademaacutes de la carga de trabajo de los juzgados se apuntoacute a que los informes que debe remitir la Administracioacuten en muchos casos estaacuten incompletos y desordenados lo que requiere mayor tiempo para completarlos Las demoras en la emisioacuten de informe por parte del equipo psicosocial del juzgado como consecuencia de su falta de medios motivan tambieacuten en muchos casos la necesidad de suspender y volver a sentildealar fecha para la vista
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Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
bull El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de esta naturaleza conduce a exashyminar el modelo de procedimiento Dicha cuestioacuten aunque es ajena a la perspectiva de este estudio tiene tambieacuten especial incidencia respecto de las garantiacuteas de las partes del proceso particularmente los progenitores Es cierto que en el sistema vigente la supervisioacuten que realiza el Ministerio Fiscal permite que pueda solicitar la revocacioacuten del desamparo o presentar la oposicioacuten judicial si considera que han cambiado las circunstancias de forma sustancial Pero esta posibilidad debe superar en la praacutectica las dificultades de seguimiento que se han puesto de manifiesto al tratar de la posicioacuten del fiscal respecto de la proteccioacuten de menores
La articulacioacuten legal del sistema de proteccioacuten estaacute basada en la existencia de unos orgashynismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes Frente a ello una viacutea tradicional seriacutea la adopcioacuten de medidas cautelares por parte del juzgado Sin embargo tal posibilidad no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticishypariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten cuando el nuacutecleo del debate puede requerir del apoyo de equipos teacutecnicos que necesitan un tiempo para emitir su dictamen
Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar en todo caso la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten competente transcurrido un plazo prudente (por ejemplo de 3 a 6 meses) de modo que la aushytoridad judicial ratifique module o anule dicha resolucioacuten
bull El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones Esa mayor exigencia comprende referir todas las circunstancias de hecho de relevancia para el nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes supeshyrior y la manera en que se han ponderado
Para el caso de que la decisioacuten adoptada difiera de la opinioacuten del nintildeo el juez deberaacute explicar las razones que le han llevado a adoptarla y cuando por motivos excepcionales el juez deba fallar contra el intereacutes superior del nintildeo (p ej porque entre en conflicto con el de otro menor) habraacute de asegurarse el juzgador de explicar coacutemo dicho intereacutes fue objeto de una considerashycioacuten primordial en el proceso intelectual que condujo a la sentencia
bull Las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso La sentencia se notifica uacutenicamente a las partes y el nintildeo tendraacute conocimiento de lo decidido a traveacutes de la Administracioacuten que ejerza su tutela o de quien asuma su guarda Como se ha dicho la normativa no preveacute una viacutea general para que el menor en cuestioacuten pueda disentir de la decisioacuten adoptada y menos para convertirse en una suerte de parte a partir de la comunicacioacuten de la sentencia de instancia La implantacioacuten de estas medidas requiere de una nueva visioacuten de la posicioacuten procesal del nintildeo y de sus posibilishydades de actuacioacuten en cualquier fase del procedimiento sin exigirle que se constituya desde el inicio en la condicioacuten formal de parte
bull Como se ha apuntado en este estudio para el Comiteacute de Derechos del Nintildeo laquola escucha debe ser entendida como un proceso y no como un acontecimiento singular y aisladoraquo Por tanto en los casos en los que se llega a una apelacioacuten el derecho del nintildeo a ser escuchado no ha de entenderse a priori cumplido por el traacutemite desarrollado en la primera instancia sobre todo cuando entre la primera decisioacuten y la apelacioacuten media un periacuteodo de tiempo considerable El derecho a ser escuchado ha de sobreponerse por tanto a planteamientos reduccionistas del alcance de la segunda instancia dado que lo relevante en este punto es el superior intereacutes del nintildeo que puede variar con el paso del tiempo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
51 Procesos de familia cuando hay nintildeos Las normas civiles y procesales configuran una serie de procesos agrupados en la Ley de Enjuiciashymiento Civil bajo el epiacutegrafe laquode los procesos matrimoniales y de menoresraquo (arts 769 a 781) dedishycados a regular los sistemas de solucioacuten judicial de crisis familiares Esta normativa procedimental se ve completada en algunos puntos con previsiones del Coacutedigo Civil (arts 81 a 107)
En lo que interesa a los efectos del presente estudio cabe distinguir una serie de procesos
bull El proceso contencioso de nulidad separacioacuten y divorcio (art 770 LEC)
bull El proceso de mutuo acuerdo de separacioacuten y divorcio (art 777 LEC)
bull La determinacioacuten que puede realizarse en diversos momentos procesales de medidas relatishyvas a los hijos (arts 771 a 776 LEC)
Las dos claves de estos procesos son 1) el acuerdo o desacuerdo de las partes21 y 2) el que el proshyceso afecte o no a nintildeos Al igual que con el proceso de oposicioacuten no se trata de hacer un anaacutelisis de los referidos procedimientos sino uacutenicamente examinar las viacuteas para que el derecho del menor a ser escuchado a que su opinioacuten sea tenida en cuenta y en definitiva a que se salvaguarde su superior intereacutes se vean debidamente atendidos
La consecuencia inmediata del hecho de que una decisioacuten judicial en este aacutembito afecte a menores es la intervencioacuten de caraacutecter preceptivo del Ministerio Fiscal conforme a lo previsto en el artiacuteculo 7492 de la Ley de Enjuiciamiento Civil El fiscal es llamado al proceso desde el momento en que se advierte que existen menores afectados incluso ante la solicitud de medidas previas a la presentashycioacuten de una demanda (las conocidas como laquoprovisionaliacutesimasraquo)
21 Con el fin de facilitar salidas acordadas y evitar que los menores hayan de involucrarse en la tensioacuten que viven sus progenitores y vivir un conflicto de lealtades se incorporoacute al ordenamiento espantildeol a traveacutes de la Ley 152005 de 8 de julio por la que se modifican el Coacutedigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacioacuten y divorcio la llamada mediacioacuten intrajudicial El artiacuteculo 770 regla 7ordf LEC contempla la posibilidad de interrupcioacuten del procedimiento judicial para que las partes se sometan a un proceso de mediacioacuten La Guiacutea para la praacutectica de la mediacioacuten intrajudicial publicada en 2013 por el Consejo General del Poder Judicial contiene un protocolo especiacutefico para la mediacioacuten familiar (pp 41 a 86)
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Las estadiacutesticas oficiales22 reflejan un alto iacutendice de litigiosidad en materia matrimonial aunque maacutes moderado que el quinquenio precedente y una marcada tendencia de los coacutenyuges a adoptar soluciones pactadas
CRISIS FAMILIARES TOTALES 2008-2012
Nulidades 674
Separacioacuten de mutuo acuerdo 25469
Separacioacuten contenciosa 11504
Divorcio consensuado 340870
Divorcio no consensuado 178324
Nulidades separaciones y divorcios entre 2008-2012
46 Separacioacuten mutuo acuerdo
01 Nulidades
32 Divorcio no consensuado
21 Separacioacuten contenciosa
612 Divorcio consensuado
En el siguiente graacutefico dedicado a analizar la presencia de hijos menores en las crisis de familia se observa que este hecho se produce en maacutes de la mitad de las rupturas No se dispone de datos sobre cuaacutentos de estos procedimientos son contenciosos y cuaacutentos de mutuo acuerdo
22 Los graacuteficos y tablas que siguen han sido elaborados por esta Institucioacuten sobre datos del Instituto Nacional de Estadiacutestica (INE) [Inebase Seguridad y Justicia Estadiacutestica de nulidades separaciones y divorcios] lthttpwwwineesjaximenudotype=pcaxisamppath=t18p420p01ampfile=inebasegt El graacutefico de nulidades separaciones y divorcios 2008ndash2012 incluye los datos estadiacutesticos referidos a procesos matrimoniales de parejas del mismo y de diferente sexo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
SEPARACIONES Y DIVORCIOS CON Y SIN HIJOS MENORES ENTRE 2008-2012
300000
250000
200000
150000 468 532
100000
50000
434 566 0 SEPARACIONES DIVORCIOS
Ninguacuten hijo menor de edad Con hijos menores de edad
Esta realidad se atiende a traveacutes de un sistema en el que coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados en familia lo que en funcioacuten de la competencia territorial de los oacuterganos judiciales puede traducirse en un trato desigual que no deberiacutea menoscabar los derechos del nintildeo
A este respecto el Consejo General del Poder Judicial sentildealaba lo siguiente
La especializacioacuten de Juzgados para el conocimiento en exclusividad de determinadas materiashellip se puede presentar como una medida adecuada para el logro de una Justicia raacutepida eficaz y de calidad que la sociedad espantildeola demanda Efectivamente el sometimiento del conocimiento y enjuiciamiento de determinadas materias a oacuterganos judiciales cuyo titular como consecuencia de la especializacioacuten de dicho oacutergano estaacute en condiciones de poseer una especiacutefica y profunda formacioacuten y experiencia en esas materias puede constituir en determinados supuestos una garantiacutea no soacutelo de calidad de las resoluciones judiciales sino tambieacuten de la mayor agilidad con que se dicten y la formacioacuten de criterios unitarios al resolver cuestiones ideacutenticas o de la misma iacutendole lo que se proyecta en definitiva a favor de la seguridad juriacutedica23
La especializacioacuten no ha de considerarse en teacuterminos generales como una ventaja absoluta sino que debe ponderarse la eventual peacuterdida de flexibilidad en el conjunto del sistema judicial que puede llevar aparejada Ademaacutes la ventaja que puede proporcionar la generalizacioacuten de determinados oacuterganos especializados exige contar no soacutelo con profesionales judiciales bien formados sino con medios de apoyo suficientes e idoacuteneos24
No obstante en un aacutembito tan vinculado con los menores resulta claro que el juzgador requeriraacute mdashademaacutes de una formacioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicosmdash de la necesidad de equipos teacutecnicos de apoyo Si el juzgado no dispone de tales apoyos difiacutecilmente podraacute asumir la tarea que la Convencioacuten le impone y menos con la necesaria agilidad
Desde otra oacuteptica la especializacioacuten es tambieacuten un medio para hacer econoacutemicamente maacutes viable el cumplir con los requerimientos relativos al entorno propicio y que inspire confianza al nintildeo
23 Informe del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 13 de octubre de 2005 sobre las proposiciones de Ley Orgaacutenica de modificacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial para proceder a la creacioacuten de la jurisdiccioacuten de familia que reproduce el emitido el 12 de febrero de 2003 p 9
24 Asiacute se indica en el Documento Reforma Judicial en Europa Parte II Directrices para la Administracioacuten eficaz de la justicia 2012ndash2013 elaborado por la Red Europea de Consejos de Justicia sect 15 y 16
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La escucha y el intereacutes superior del menor
52 El rol del nintildeo en estos procesos Ante una crisis matrimonial la primera fuente de informacioacuten que los nintildeos han de tener sobre su sishytuacioacuten y sobre las expectativas provendraacute de sus progenitores En un contexto de disputas de pareja existe un riesgo de que en muchos casos dicha informacioacuten sea parcial y sesgada en un intento de poner al nintildeo a favor de quien traslada la informacioacuten El intereacutes superior del menor siempre presente en el marco de la responsabilidad parental se torna si cabe maacutes relevante en las situaciones de conflicto familiar En particular las autoridades judiciales tienen la responsabilidad de asegurarse de que el menor es consciente de sus derechos de intervenir en el proceso y de que sus opiniones se tengan en cuenta
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coinciden en que dicha situacioacuten de intento de uso del menor es frecuente especialmente en los procesos matrimoniales contenciosos y que la informashycioacuten con la que llegan los nintildeos sobre la situacioacuten que les afecta es por lo general escasa y confusa Por ello entre los retos principales de jueces fiscales y equipos teacutecnicos estaacute garantizar que los menores dispongan de una informacioacuten veraz completa y objetiva
La primera actuacioacuten que cabe plantear en este tipo de procesos es la solicitud de medidas provisioshynales previas a la formulacioacuten de la demanda (art 771 LEC) Se trata de una solucioacuten procesal penshysada para situaciones subjetivas de urgencia en donde a priori no se presume que vaya a existir acuerdo entre los coacutenyuges La solicitud puede presentarse sin necesidad de disponer de abogado o procurador Entre las medidas que cabe solicitar estaacuten las referidas a los nintildeos de entrelas previstas en el artiacuteculo 103 del Coacutedigo Civil25
La norma procesal no parece estar pensando en la escucha del menor en este momento preliminar del proceso De hecho se establece que tras la presentacioacuten de la solicitud se celebre una compareshycencia a la que deberaacuten acudir los coacutenyuges y el Ministerio Fiscal Se preveacute en este traacutemite la posibishylidad de practicar pruebas cuando resulte necesario pero la audiencia del menor no es una prueba
Las exigencias del artiacuteculo 12 de la Convencioacuten de Derechos del Nintildeo y del artiacuteculo 9 de la Ley Orshygaacutenica 11996 no permiten que pueda excluirse de este aacutembito la escucha del menor aunque en un contexto de medidas provisionales dicha escucha pueda resultar maacutes complicada
Ciertamente se trata de una decisioacuten con alcance temporal limitado pero esto no le resta importanshycia ni capacidad de afectar a la vida del nintildeo ya que contra la misma no cabe recurso alguno y sus efectos pueden prolongarse hasta la sentencia definitiva siendo asiacute que seguacuten el INE la duracioacuten media de los procesos de divorcio en el antildeo 2012 fue de 518 meses y una deacutecima parte de los procedimientos superaron el antildeo de tramitacioacuten Para conciliar esta exigencia con las dificultades de orden praacutectico cabe admitir que las modalidades de escucha puedan modularse en cuanto a su alcance pero no respecto del hecho de que debe ser escuchado
25 Entre estas medidas estaacute laquo1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor 2ordf Determinar teniendo en cuenta el intereacutes familiar maacutes necesitado de proteccioacuten cuaacutel de los coacutenyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiarhellip asiacute como tambieacuten las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno 3ordf Fijar la contribucioacuten de cada coacutenyuge a las cargas del matrimoniohellip Se consideraraacute contribucioacuten a dichas cargas el trabajo que uno de los coacutenyuges dedicaraacute a la atencioacuten de los hijos comunes sujetos a patria potestad (hellip)raquo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
Procede ahora examinar las posibilidades de participacioacuten del nintildeo en los procesos contenciosos y de mutuo acuerdo
bull En estos procedimientos los tres preceptos fundamentales sobre la escucha son el paacuterrafo 6 del artiacuteculo 92 del Coacutedigo Civil asiacute como la regla 4ordf paacuterrafo segundo del artiacuteculo 770 y el paacuterrafo 5 del artiacuteculo 777 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil Las claves comunes a los 3 preceptos establecen 1) se debe oiacuter a los menores que tengan suficiente juicio y tan solo para el proceso contencioso se establece la edad de 12 antildeos como presuncioacuten objetiva de tal situacioacuten 2) la audiencia no se considera un acto inexcusable sino que se efectuaraacute laquocuando se estime necesashyrioraquo y 3) la iniciativa para realizar esta audiencia puede acordarse de oficio o partir de la peticioacuten del fiscal las partes miembros del equipo teacutecnico judicial o del propio menor
Esta normativa no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad Prueba de ello es que con preceptos sustancial-mente ideacutenticos los expertos consultados por esta Institucioacuten indicaron que las exploraciones de nintildeos en procesos de mutuo acuerdo son escasas Tales previsiones van maacutes allaacute de la excepcioacuten a este derecho que se establece con un criterio claramente restrictivo en el artiacuteculo 91 de la Ley Orgaacutenica 11996 a tenor del cual laquocuando el menor solicite ser oiacutedohellip la deneshygacioacuten de la audiencia seraacute motivadahellipraquo Como puede apreciarse estamos ante una previsioacuten garantista no ante la atribucioacuten al juez de la posibilidad de no escuchar26
bull En estos procesos y dejando aparte los casos de nulidad matrimonial la intervencioacuten del Mishynisterio Fiscal tiene como fundamento la defensa de los intereses de unos afectados que estaacuten en una posicioacuten de debilidad en este caso los menores Cabe preguntarse si esta previsioacuten es suficiente a los efectos de que el nintildeo disponga de asistencia juriacutedica en el sentido de la Obshyservacioacuten General 14 paraacutegrafo 96 La posicioacuten institucional del fiscal es la de imparcialidad lo que no casa bien con una representacioacuten de intereses particulares si bien su obligacioacuten de proteccioacuten del superior intereacutes del menor ha de modular esta construccioacuten de principio
Conocida a traveacutes de la escucha la opinioacuten del nintildeo el Ministerio Fiscal puede velar en la mashyyoriacutea de los casos por que sea debidamente tenida en cuenta De lo contrario en los casos en que el Ministerio Fiscal no considere que la opinioacuten del nintildeo se corresponde con su intereacutes se produciriacutea una situacioacuten de discrepancia que deberiacutea resolverse en la liacutenea apuntada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en la Observacioacuten General y paraacutegrafo citados a traveacutes de la designacioacuten de quien pudiera atender especiacuteficamente a sus intereses lo que en nuestro derecho se articula a traveacutes del nombramiento de un defensor judicial Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
bull La capacidad de iniciativa del menor para acceder al juez y al fiscal en el proceso matrimonial dependeraacute en gran medida de su edad capacidad de juicio y de la buena (o deficiente) inforshymacioacuten que le hayan facilitado sus padres Aunque jueces y fiscales consultados por esta Insshytitucioacuten sentildealan que el acceso de los nintildeos no plantea especiales dificultades praacutecticas tanto a traveacutes de cartas como de manera directa (acudiendo a las dependencias judiciales y pidiendo ser recibidos) los abogados y representantes de las entidades que trabajan con la infancia no coincidieron en esta impresioacuten Con independencia del grado de acceso que en cada caso se deacute lo relevante seraacute el meacutetodo para asegurar que ese acceso se produzca de manera general
26 Hay tambieacuten que tener presente lo dispuesto en el art 23 del Reglamento 22012003 del Consejo de la Unioacuten Europea de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia el reconocimiento y la ejecucioacuten de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental que establece laquoLas resoluciones sobre responsabilidad parental no se reconoceraacuten (hellip) b) si se hubieren dictado excepto en casos de urgencia sin haber dado posibilidad de audiencia al menor en violacioacuten de principios fundamentales de procedimiento del Estado miembro requeridoraquo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
temprana mdashpues de lo contrario no seraacute posible detectar a tiempo eventuales conflictos de interesesmdash y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
bull Respecto a los requerimientos relativos al entorno amigable la forma de conducir la audiencia del menor el especial cuidado que ha de ponerse en determinar el grado de libertad del nintildeo y su exposicioacuten a eventuales presiones la evaluacioacuten de los potenciales riesgos a los que se enfrenta asiacute como la determinacioacuten de su grado de madurez no presentan especialidades sobre lo ya dicho en este estudio dado que se trata de principios transversales En este aacutemshybito ha de prestarse particular atencioacuten al conflicto de lealtades que puede padecer el nintildeo a consecuencia del enfrentamiento de sus progenitores Tambieacuten resulta significativo a estos efectos el tipo de proceso elegido contencioso o de mutuo acuerdo
bull Dado que el menor ha de ser escuchado cuando se adopte una decisioacuten que le afecte en la fase cautelar del proceso la prudencia para evitar reiteraciones innecesarias de los actos de escucha podriacutea aconsejar no llamar nuevamente al menor cuando las peticiones de las parshytes sobre las que ha de adoptarse la decisioacuten no difieran en lo sustancial de las adoptadas de forma provisional salvo que el nintildeo lo pida Ahora bien cuando se introduzcan elementos nuevos la opinioacuten del menor no debe ser ajena al debate con independencia del momento procesal en que se esteacute
bull En el momento de la toma de decisioacuten ha de aplicarse la exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones a la que ya se ha aludido en este estudio en especial en lo que se refiere a la justificacioacuten de las razones por las que no se ha escuchado al menor ndashlo que soacutelo podraacute fundamentarse en la falta de juicio propio o en la renuncia del nintildeo- y en lo relativo a las razones que expliquen una decisioacuten que se aparte de la opinioacuten de este Resulta preciso subrayar aquiacute que si bien el juez no estaacute vinculado por la opinioacuten del nintildeo siacute ha de asegurarse de que esta opinioacuten es objeto de especial ponderacioacuten Lo que el menor dice a la luz de su grado de madurez ha de integrarse de manera destacada en el proceso de reflexioacuten que debe llevarse a cabo y debe quedar reflejado de forma pormeshynorizada en la argumentacioacuten que sustenta la decisioacuten
bull Como se ha dicho las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso En estos procesos tal tarea recae primariamente en los padres aunque en los casos en que el desarrollo del proceso haya puesto de manifiesto que el menor mantiene una opinioacuten distinta a lo decidido el juez o el fiscal deberiacutean asumir directamente esta tarea
bull La organizacioacuten familiar acordada tras una ruptura de pareja tiende a ser muy cambiante esshypecialmente en los casos en que hay nintildeos El artiacuteculo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la modificacioacuten de las medidas laquosiempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlasraquo El traacutemite variaraacute en funcioacuten del acuerdo o no de los progenitores Los procesos matrimoniales contenciosos registran un mayor nuacutemero de incidentes de ejecucioacuten En estas circunstancias ha de darse por reproducido todo lo indicado respecto de la escucha y participacioacuten del nintildeo
En las jornadas convocadas para la preparacioacuten del presente estudio se plantearon las dishyficultades que entrantildea en ocasiones la ejecucioacuten de las medidas adoptadas respecto de los menores habitualmente adolescentes cuando estos mantienen una voluntad renuente Las soluciones legales al incumplimiento de las medidas (art 776 LEC) no contemplan este sushy
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
puesto La solucioacuten para estos casos maacutes que en considerar medidas coercitivas que pueden resultar desproporcionadas cuando no inviables ha de estar en la posibilidad de que el menor acceda a plantear su oposicioacuten a las medidas que le afectan y las razones en que se basa La norma permite que no solo los progenitores sino tambieacuten el Ministerio Fiscal inste esta modifishycacioacuten de medidas pero para que ello constituya una solucioacuten efectiva el nintildeo o adolescente debe tener la confianza de que su opinioacuten seraacute escuchada y atendida Para ello seraacute esencial la experiencia que haya acumulado en el proceso precedente
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Conclusiones
6CONCLUSIONES
1 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo constituye un cambio sustancial del enfoque sobre la posicioacuten de los menores con respecto a las decisiones que les afecten Se reconoce que estos tienen opiniones propias que deben ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez y que por ello estaacuten llamados a participar en los procesos de adopcioacuten de tales decisiones especialmente en todas las actuaciones administrativas y judiciales
2 El derecho a ser escuchado forma parte del nuacutecleo fundamental de la Convencioacuten junto con el derecho a la vida a la no discriminacioacuten y el derecho a que el intereacutes superior del menor sea una consideracioacuten primordial Ademaacutes de ello el derecho del nintildeo a ser escuchado y a que sus opiniones se tomen en serio debe tambieacuten entenderse como un principio esencial para la detershyminacioacuten el mejor intereacutes del nintildeo considerado un intereacutes superior
3 El titular del derecho a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta es cualquier nintildeo por lo que la escucha habraacute de adaptarse a las particularidades de cada menor
4 Siempre deberaacute producirse la escucha del menor salvo renuncia de este o constatacioacuten de la ausencia de juicio propio No obstante debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio La aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir el acto de escucha resulta improcedente
5 Ante la existencia de un riesgo para el nintildeo derivado del hecho de manifestar su opinioacuten la configuracioacuten del derecho a la escucha como renunciable uacutenicamente por voluntad del nintildeo conlleva que haya que prever una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de la audiencia Otro tanto cabe decir de las medidas para prevenir la victimizacioacuten que podriacutea producirse por la reiteracioacuten de actos de escucha
6 Para el enjuiciamiento de los dos procesos examinados en este estudio coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados estos uacuteltimos denominados laquojuzgados de famishyliaraquo En un aacutembito tan vinculado con los menores el juzgador requeriraacute ademaacutes de una formashycioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicos disponer de equipos teacutecnicos de apoyo Tambieacuten ha de tenerse en cuenta que en oacuterganos generalistas resulta maacutes difiacutecil disponer de espacios adecuados y de protocolos de actuacioacuten para facilitar que el menor pueda sentirse coacutemodo La extensioacuten de los oacuterganos judiciales especializados en este aacutembito asegurariacutea un tratamiento maacutes adecuado y aacutegil en el conjunto del territorio
7 La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo difiere de la utilizada por la Convencioacuten que pone el acento en la escucha puesto que en la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posishycioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo mashynifestado por el nintildeo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
8 La normativa sobre los procesos de crisis familiar no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad
9 No estaacute previsto un meacutetodo para asegurar que la comunicacioacuten del nintildeo con el juez y con el fiscal se produzca de manera general temprana y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
10 En la actuacioacuten de las entidades de proteccioacuten los menores no reciben por lo general una inforshymacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma Resulta por tanto difiacutecil que un nintildeo que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de proteccioacuten acordadas pueda plantear esta discrepancia ante la autoridad judicial
11 La dificultad que presenta para el menor plantear ante la autoridad judicial sus discrepancias con las medidas administrativas que se puedan haber adoptado por una entidad de proteccioacuten puede resolverse por diferentes viacuteas 1) Designacioacuten de un laquodefensor judicialraquo tras el acceso directo del nintildeo al juez 2) asuncioacuten por el Ministerio Fiscal de la representacioacuten procesal del menor y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio Atendiendo a la facilidad de acceso para el menor y a la conveniencia de no desdibujar el perfil institucional del Ministerio Fiscal la tercera de las opciones parece la maacutes viable
12 Para los procesos de familia la funcioacuten de garantizar el acceso al proceso de las opiniones del menor puede corresponder al Ministerio Fiscal Pero en los casos en que el fiscal y el nintildeo disshycrepen la solucioacuten maacutes adecuada puede ser el nombramiento de un laquodefensor judicialraquo Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
13 En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse el derecho de audiencia Solo se hacen referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado Desde el punto de vista praacutectico no existen protocolos comunes para la realizacioacuten de la audiencia del menor
14 Se ha constatado una tendencia a trasladar al menor que su opinioacuten no es decisiva para la reshysolucioacuten que finalmente se adopte con el objeto de aliviarle del peso de la responsabilidad Sin embargo la Convencioacuten aboga por poner en valor la importancia de lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta Aunque el juez ha de ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la decisioacuten del menor puede acabar no siendo determinante la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstancias que estaacuten en juego
15 El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en su deber de motivar las resoluciones especialmente cuando se falle contra la opinioacuten del menor o se deban garantizar otros intereses objeto tambieacuten de especial proteccioacuten
16 La comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten adoptada importante para que este pueda reaccionar e incluso recurrir si lo desea no se contempla en las normas de derecho interno En buena medida ello es asiacute porque las normas procesales pivotan sobre la condicioacuten juriacutedica de parte El menor soacutelo tiene esa consideracioacuten cuando dispone de un laquodefensor judicialraquo figura en principio pensada como respuesta a un conflicto de intereses y no como viacutea ordinaria para reaccionar o recurrir
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Conclusiones
17 El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de proteccioacuten conduce a examinar el modelo de procedimiento El sistema legal de proteccioacuten estaacute basado en unos organismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes y difiacutecilmente revershysibles por el impacto que tienen en la vida del nintildeo Frente a ello la adopcioacuten de medidas caushytelares no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticipariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar o modular transcurrido un plazo prudente la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten
18 El ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteficas de recurso cuando el nintildeo considere que su deshyrecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no ha sido satisfecho
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Recomendaciones
7 RECOMENDACIONES
Para llevar a cabo las reformas legislativas y organizativas necesarias en materia civil procesal y de proteccioacuten de menores
71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de eacuteste no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Elminar los criterios de edad respecto al derecho del nintildeo a ser escuchado sustituyeacutendoshylos por la presuncioacuten de la capacidad del menor para formarse un juicio propio
3 Establecer que la apreciacioacuten de falta de madurez a estos efectos debe venir sustentada por un informe teacutecnico del equipo psicosocial adscrito al juzgado que deberaacute tener preshysente el enfoque al respecto de la Convencioacuten y el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
4 Introducir el beneficio de justicia gratuita a favor de los menores que con independencia de sus progenitores o tutores deseen hacer valer sus opiniones en procesos en que se ventilen cuestiones que les afecten
5 En liacutenea con lo establecido en el artiacuteculo 5 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de Derechos de los Nintildeos reconocer al menor nuevos derechos de participacioacuten en los proshycesos que versen sobre asuntos que les afecten y en particular la posibilidad de ejercitar de manera total o parcial los derechos de las partes Asimismo modificar la regulacioacuten del defensor judicial para facilitar el acceso y representacioacuten del menor en el proceso
6 Introducir para los procesos de familia la previsioacuten de nombramiento de un defensor jushydicial cuando el fiscal y el menor discrepen sobre lo que conviene a su superior intereacutes
7 Incorporar los principios que han de regir los actos de audiencia del menor en particular sobre la confidencialidad del acto la forma de realizarlo el entorno en que ha de desarroshyllarse la relevancia que cabe otorgar a la opinioacuten del menor o la capacidad del nintildeo para abordar las cuestiones que considere pertinentes
8 Establecer un deber de motivacioacuten reforzado de las decisiones judiciales particularmente cuando el juez se aparte de la opinioacuten manifestada por el menor o cuando no haya proshycedido a su escucha
9 Contemplar la comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten judicial adoptada en aquello que le afecte Asimismo otorgarle viacuteas especiacuteficas de recurso aun cuando no hubiera sido parte del proceso de instancia
48
La escucha y el intereacutes superior del menor
10 Promover la generalizacioacuten de juzgados de primera instancia como juzgados de familia especializados Asimismo en cooperacioacuten con las Comunidades Autoacutenomas que tengan transferidas las competencias sobre medios personales y materiales al servicio de la Administracioacuten de Justicia promover la adaptacioacuten de espacios a las especiales neceshysidades de los nintildeos y la adscripcioacuten de equipo psicosociales propios a estos juzgados especializados
11 Reforzar las dotaciones del Ministerio Fiscal al objeto de que pueda incrementar el nuacutemero de fiscales especializados en el aacutembito civil de menores
12 Examinar el modelo de procedimiento de oposicioacuten a las medidas administrativas de proshyteccioacuten al objeto de reducir sensiblemente los tiempos de tramitacioacuten y en caso de que ello no se considere posible sin merma de los derechos de las partes variar dicho modelo hacia un sistema de examen y ratificacioacuten judicial obligatoria de las decisiones adminisshytrativas
72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de este no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Disponer la remisioacuten al Ministerio Fiscal del expediente administrativo completo de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten en el momento en que se le comunique la resolucioacuten de desamparo
3 Impulsar en cooperacioacuten con la Fiscaliacutea General del Estado y con Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores las medidas necesarias para facilitar el acceso telemaacutetico de los fiscales a los expedientes administrativos y a los informes de seguimiento de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten
4 Promover en coordinacioacuten con el Ministerio Fiscal y la Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores la adopcioacuten de un protocolo comuacuten para la armonizacioacuten de los expedientes de los menores con respecto al contenido miacutenimo de los informes documentos a incorshyporar actuaciones de informacioacuten al menor acreditacioacuten de la escucha del menor por las autoridades administrativas opiniones del menor y demaacutes incidencias que hayan de tener necesario reflejo en dichos expedientes
5 Establecer en coordinacioacuten con el Ministerio de Justicia el acceso general de todos los menores sometidos a medidas de proteccioacuten a la asistencia juriacutedica gratuita desde el momento de su declaracioacuten en desamparo
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Anexos
ANEXOS
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
I Garantiacuteas judiciales con relacioacuten a las medidas de proteccioacuten de menores en situacioacuten de desamparo
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado (art 12 CDN y art 9 LO 11996) Incidencia de la edad
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta tanto en viacutea administrativa como judicial
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal yo escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten y orientacioacuten sobre las viacuteas adecuadas para la defensa de sus intereses
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico
bull Acceso del menor a un abogado
bull Forma en que se escucha y orienta al menor por parte del fiscal el teacutecnico del equipo y en su caso el abogado
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal (art 3 Estatuto Orgaacutenico del Ministerio Fiscal [EOMF] y art 174 CC)
bull iquestQueacute documentacioacuten remite la Administracioacuten junto con la resolucioacuten de desamparo y otras posibles medidas que afecten al menor iquestQueacute otra documentacioacuten seriacutea conveniente poner a disposicioacuten del fiscal para que este pueda valorar la situacioacuten del menor
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
50
La escucha y el intereacutes superior del menor
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece a cada uno de ellos
bull Comprobacioacuten semestral de la situacioacuten del menor iquestCoacutemo se realiza el seguimiento de esta situacioacuten Informes entrevistas visitas
bull iquestCuaacuteles son las circunstancias que se notifican al fiscal sobre la situacioacuten y evolucioacuten del menor (Modificacioacuten de visitas ofrecimiento de acogimiento en familia extensa cambio de centro etc)
bull Tipo y frecuencia de las medidas propuestas al juez desde la Fiscaliacutea
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
B El proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
B1 Inicio del proceso de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores
bull iquestQueacute informacioacuten y orientacioacuten juriacutedica previa reciben los padres los menores y otros familiashyres en su caso
bull Escrito inicial (artiacuteculo 7802 LEC) Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado iquestQuieacuten puede presentarlo (padres menor otros familiares acogedores)
bull Cumplimiento del plazo de 20 diacuteas de remisioacuten del expediente administrativo al Juzgado competente
bull Presentacioacuten de la demanda Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado Capashycidad del menor para oponerse Posibilidad de designacioacuten del defensor judicial Capacidad de otros familiares y acogedores Posibilidad de oposicioacuten a las medidas y su papel en el proceso
B2 Cuestiones que se suscitan en el proceso de oposicioacuten
bull Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones
bull Pruebas de oficio maacutes frecuentemente practicadas
bull Oposicioacuten a medidas concretas (reacutegimen de visitas cambio de medida acogimiento familiar residencial cambio de centro etc)
- Papel del fiscal (oposicioacuten)
- Juzgado que conoce del incidente En la praacutectica iquestse produce dispersioacuten En el caso de que asiacute sea iquestqueacute mecanismos existen para detectarlo y evitarlo
- Tiempo de tramitacioacuten
- Prejudicialidad penal
- Procesos ulteriores por cambio de circunstancias casos y plazos
51
Anexos
B3 Equipos teacutecnicos de Juzgado y de Fiscaliacutea
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Cooperacioacuten con equipos teacutecnicos de la Administracioacuten
bull Tiempo medio para la citacioacuten a entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor en la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
B4 Entorno adecuado para la audiencia del menor ante jueces fiscales y equipos teacutecnicos Posishybilidad de entrevista conjunta
II Participacioacuten de los menores en los procesos matrimoniales
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado Incidencia de la edad
bull El papel de los padres
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal o escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico iquestAntes y despueacutes del traacutemite formal
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 Actuacioacuten del Ministerio Fiscal en estos procesos civiles ex artiacuteculo 3 EOMF y artiacuteculo 7492 LEC
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece la Fiscaliacutea al menor
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
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La escucha y el intereacutes superior del menor
B La audiencia de los menores
B1 La intervencioacuten del menor en la adopcioacuten de medidas provisionales previas y coetaacuteneas a la demanda
B2 La audiencia del menor por el juez (7704ordf paacuterrafo 2ordm LEC)
bull iquestEn queacute momento procesal se celebra la audiencia del menor iquestEn ese momento el juez cuenta con el informe del equipo teacutecnico
bull iquestEn queacute casos se recaba el auxilio de teacutecnicos iquestEstaacuten presentes el fiscal yo el secretario judicial iquestLa celebracioacuten de una audiencia conjunta del menor junto al juez el fiscal y el teacutecshynico del equipo podriacutea ayudar al juez a tener una visioacuten maacutes global de la situacioacuten del menor
bull iquestQueda constancia escrita o por audiovideo de la audiencia del menor Acceso de las partes
bull iquestExiste un entorno adecuado para la audiencia del menor
bull iquestSe considera necesaria una preparacioacuten especiacutefica del juez y del fiscal para entrevistarse con los menores iquestExisten protocolos de actuacioacuten al respecto
B3 El laquodictamen de especialistas debidamente cualificadosraquo del artiacuteculo 929 CC y el informe del equipo teacutecnico judicial sobre menores (art 7704ordf LEC)
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Consideracioacuten de otros informes teacutecnicos iquestCuaacuteles Tiempo medio para citacioacuten a la entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor iquestEn la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
bull Valoracioacuten por el juez de los informes remitidos por el punto de encuentro que supervisa el reacutegimen de visitas
B4 Especialidades de la separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo (art 7775 LEC en conexioacuten con el art 926 CC)
bull iquestEn queacute supuestos y a queacute edad se pregunta al menor su opinioacuten
bull iquestCoacutemo puede el menor solicitar ser oiacutedo en el proceso
B5 Especialidades de la mediacioacuten familiar (art 7707 LEC)
B6 Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones Tiempo medio de tramitacioacuten
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
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54
La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
33
Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
bull El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de esta naturaleza conduce a exashyminar el modelo de procedimiento Dicha cuestioacuten aunque es ajena a la perspectiva de este estudio tiene tambieacuten especial incidencia respecto de las garantiacuteas de las partes del proceso particularmente los progenitores Es cierto que en el sistema vigente la supervisioacuten que realiza el Ministerio Fiscal permite que pueda solicitar la revocacioacuten del desamparo o presentar la oposicioacuten judicial si considera que han cambiado las circunstancias de forma sustancial Pero esta posibilidad debe superar en la praacutectica las dificultades de seguimiento que se han puesto de manifiesto al tratar de la posicioacuten del fiscal respecto de la proteccioacuten de menores
La articulacioacuten legal del sistema de proteccioacuten estaacute basada en la existencia de unos orgashynismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes Frente a ello una viacutea tradicional seriacutea la adopcioacuten de medidas cautelares por parte del juzgado Sin embargo tal posibilidad no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticishypariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten cuando el nuacutecleo del debate puede requerir del apoyo de equipos teacutecnicos que necesitan un tiempo para emitir su dictamen
Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar en todo caso la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten competente transcurrido un plazo prudente (por ejemplo de 3 a 6 meses) de modo que la aushytoridad judicial ratifique module o anule dicha resolucioacuten
bull El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones Esa mayor exigencia comprende referir todas las circunstancias de hecho de relevancia para el nintildeo los elementos que se han considerado pertinentes para la evaluacioacuten de su intereacutes supeshyrior y la manera en que se han ponderado
Para el caso de que la decisioacuten adoptada difiera de la opinioacuten del nintildeo el juez deberaacute explicar las razones que le han llevado a adoptarla y cuando por motivos excepcionales el juez deba fallar contra el intereacutes superior del nintildeo (p ej porque entre en conflicto con el de otro menor) habraacute de asegurarse el juzgador de explicar coacutemo dicho intereacutes fue objeto de una considerashycioacuten primordial en el proceso intelectual que condujo a la sentencia
bull Las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso La sentencia se notifica uacutenicamente a las partes y el nintildeo tendraacute conocimiento de lo decidido a traveacutes de la Administracioacuten que ejerza su tutela o de quien asuma su guarda Como se ha dicho la normativa no preveacute una viacutea general para que el menor en cuestioacuten pueda disentir de la decisioacuten adoptada y menos para convertirse en una suerte de parte a partir de la comunicacioacuten de la sentencia de instancia La implantacioacuten de estas medidas requiere de una nueva visioacuten de la posicioacuten procesal del nintildeo y de sus posibilishydades de actuacioacuten en cualquier fase del procedimiento sin exigirle que se constituya desde el inicio en la condicioacuten formal de parte
bull Como se ha apuntado en este estudio para el Comiteacute de Derechos del Nintildeo laquola escucha debe ser entendida como un proceso y no como un acontecimiento singular y aisladoraquo Por tanto en los casos en los que se llega a una apelacioacuten el derecho del nintildeo a ser escuchado no ha de entenderse a priori cumplido por el traacutemite desarrollado en la primera instancia sobre todo cuando entre la primera decisioacuten y la apelacioacuten media un periacuteodo de tiempo considerable El derecho a ser escuchado ha de sobreponerse por tanto a planteamientos reduccionistas del alcance de la segunda instancia dado que lo relevante en este punto es el superior intereacutes del nintildeo que puede variar con el paso del tiempo
35
Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
51 Procesos de familia cuando hay nintildeos Las normas civiles y procesales configuran una serie de procesos agrupados en la Ley de Enjuiciashymiento Civil bajo el epiacutegrafe laquode los procesos matrimoniales y de menoresraquo (arts 769 a 781) dedishycados a regular los sistemas de solucioacuten judicial de crisis familiares Esta normativa procedimental se ve completada en algunos puntos con previsiones del Coacutedigo Civil (arts 81 a 107)
En lo que interesa a los efectos del presente estudio cabe distinguir una serie de procesos
bull El proceso contencioso de nulidad separacioacuten y divorcio (art 770 LEC)
bull El proceso de mutuo acuerdo de separacioacuten y divorcio (art 777 LEC)
bull La determinacioacuten que puede realizarse en diversos momentos procesales de medidas relatishyvas a los hijos (arts 771 a 776 LEC)
Las dos claves de estos procesos son 1) el acuerdo o desacuerdo de las partes21 y 2) el que el proshyceso afecte o no a nintildeos Al igual que con el proceso de oposicioacuten no se trata de hacer un anaacutelisis de los referidos procedimientos sino uacutenicamente examinar las viacuteas para que el derecho del menor a ser escuchado a que su opinioacuten sea tenida en cuenta y en definitiva a que se salvaguarde su superior intereacutes se vean debidamente atendidos
La consecuencia inmediata del hecho de que una decisioacuten judicial en este aacutembito afecte a menores es la intervencioacuten de caraacutecter preceptivo del Ministerio Fiscal conforme a lo previsto en el artiacuteculo 7492 de la Ley de Enjuiciamiento Civil El fiscal es llamado al proceso desde el momento en que se advierte que existen menores afectados incluso ante la solicitud de medidas previas a la presentashycioacuten de una demanda (las conocidas como laquoprovisionaliacutesimasraquo)
21 Con el fin de facilitar salidas acordadas y evitar que los menores hayan de involucrarse en la tensioacuten que viven sus progenitores y vivir un conflicto de lealtades se incorporoacute al ordenamiento espantildeol a traveacutes de la Ley 152005 de 8 de julio por la que se modifican el Coacutedigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacioacuten y divorcio la llamada mediacioacuten intrajudicial El artiacuteculo 770 regla 7ordf LEC contempla la posibilidad de interrupcioacuten del procedimiento judicial para que las partes se sometan a un proceso de mediacioacuten La Guiacutea para la praacutectica de la mediacioacuten intrajudicial publicada en 2013 por el Consejo General del Poder Judicial contiene un protocolo especiacutefico para la mediacioacuten familiar (pp 41 a 86)
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Las estadiacutesticas oficiales22 reflejan un alto iacutendice de litigiosidad en materia matrimonial aunque maacutes moderado que el quinquenio precedente y una marcada tendencia de los coacutenyuges a adoptar soluciones pactadas
CRISIS FAMILIARES TOTALES 2008-2012
Nulidades 674
Separacioacuten de mutuo acuerdo 25469
Separacioacuten contenciosa 11504
Divorcio consensuado 340870
Divorcio no consensuado 178324
Nulidades separaciones y divorcios entre 2008-2012
46 Separacioacuten mutuo acuerdo
01 Nulidades
32 Divorcio no consensuado
21 Separacioacuten contenciosa
612 Divorcio consensuado
En el siguiente graacutefico dedicado a analizar la presencia de hijos menores en las crisis de familia se observa que este hecho se produce en maacutes de la mitad de las rupturas No se dispone de datos sobre cuaacutentos de estos procedimientos son contenciosos y cuaacutentos de mutuo acuerdo
22 Los graacuteficos y tablas que siguen han sido elaborados por esta Institucioacuten sobre datos del Instituto Nacional de Estadiacutestica (INE) [Inebase Seguridad y Justicia Estadiacutestica de nulidades separaciones y divorcios] lthttpwwwineesjaximenudotype=pcaxisamppath=t18p420p01ampfile=inebasegt El graacutefico de nulidades separaciones y divorcios 2008ndash2012 incluye los datos estadiacutesticos referidos a procesos matrimoniales de parejas del mismo y de diferente sexo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
SEPARACIONES Y DIVORCIOS CON Y SIN HIJOS MENORES ENTRE 2008-2012
300000
250000
200000
150000 468 532
100000
50000
434 566 0 SEPARACIONES DIVORCIOS
Ninguacuten hijo menor de edad Con hijos menores de edad
Esta realidad se atiende a traveacutes de un sistema en el que coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados en familia lo que en funcioacuten de la competencia territorial de los oacuterganos judiciales puede traducirse en un trato desigual que no deberiacutea menoscabar los derechos del nintildeo
A este respecto el Consejo General del Poder Judicial sentildealaba lo siguiente
La especializacioacuten de Juzgados para el conocimiento en exclusividad de determinadas materiashellip se puede presentar como una medida adecuada para el logro de una Justicia raacutepida eficaz y de calidad que la sociedad espantildeola demanda Efectivamente el sometimiento del conocimiento y enjuiciamiento de determinadas materias a oacuterganos judiciales cuyo titular como consecuencia de la especializacioacuten de dicho oacutergano estaacute en condiciones de poseer una especiacutefica y profunda formacioacuten y experiencia en esas materias puede constituir en determinados supuestos una garantiacutea no soacutelo de calidad de las resoluciones judiciales sino tambieacuten de la mayor agilidad con que se dicten y la formacioacuten de criterios unitarios al resolver cuestiones ideacutenticas o de la misma iacutendole lo que se proyecta en definitiva a favor de la seguridad juriacutedica23
La especializacioacuten no ha de considerarse en teacuterminos generales como una ventaja absoluta sino que debe ponderarse la eventual peacuterdida de flexibilidad en el conjunto del sistema judicial que puede llevar aparejada Ademaacutes la ventaja que puede proporcionar la generalizacioacuten de determinados oacuterganos especializados exige contar no soacutelo con profesionales judiciales bien formados sino con medios de apoyo suficientes e idoacuteneos24
No obstante en un aacutembito tan vinculado con los menores resulta claro que el juzgador requeriraacute mdashademaacutes de una formacioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicosmdash de la necesidad de equipos teacutecnicos de apoyo Si el juzgado no dispone de tales apoyos difiacutecilmente podraacute asumir la tarea que la Convencioacuten le impone y menos con la necesaria agilidad
Desde otra oacuteptica la especializacioacuten es tambieacuten un medio para hacer econoacutemicamente maacutes viable el cumplir con los requerimientos relativos al entorno propicio y que inspire confianza al nintildeo
23 Informe del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 13 de octubre de 2005 sobre las proposiciones de Ley Orgaacutenica de modificacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial para proceder a la creacioacuten de la jurisdiccioacuten de familia que reproduce el emitido el 12 de febrero de 2003 p 9
24 Asiacute se indica en el Documento Reforma Judicial en Europa Parte II Directrices para la Administracioacuten eficaz de la justicia 2012ndash2013 elaborado por la Red Europea de Consejos de Justicia sect 15 y 16
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La escucha y el intereacutes superior del menor
52 El rol del nintildeo en estos procesos Ante una crisis matrimonial la primera fuente de informacioacuten que los nintildeos han de tener sobre su sishytuacioacuten y sobre las expectativas provendraacute de sus progenitores En un contexto de disputas de pareja existe un riesgo de que en muchos casos dicha informacioacuten sea parcial y sesgada en un intento de poner al nintildeo a favor de quien traslada la informacioacuten El intereacutes superior del menor siempre presente en el marco de la responsabilidad parental se torna si cabe maacutes relevante en las situaciones de conflicto familiar En particular las autoridades judiciales tienen la responsabilidad de asegurarse de que el menor es consciente de sus derechos de intervenir en el proceso y de que sus opiniones se tengan en cuenta
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coinciden en que dicha situacioacuten de intento de uso del menor es frecuente especialmente en los procesos matrimoniales contenciosos y que la informashycioacuten con la que llegan los nintildeos sobre la situacioacuten que les afecta es por lo general escasa y confusa Por ello entre los retos principales de jueces fiscales y equipos teacutecnicos estaacute garantizar que los menores dispongan de una informacioacuten veraz completa y objetiva
La primera actuacioacuten que cabe plantear en este tipo de procesos es la solicitud de medidas provisioshynales previas a la formulacioacuten de la demanda (art 771 LEC) Se trata de una solucioacuten procesal penshysada para situaciones subjetivas de urgencia en donde a priori no se presume que vaya a existir acuerdo entre los coacutenyuges La solicitud puede presentarse sin necesidad de disponer de abogado o procurador Entre las medidas que cabe solicitar estaacuten las referidas a los nintildeos de entrelas previstas en el artiacuteculo 103 del Coacutedigo Civil25
La norma procesal no parece estar pensando en la escucha del menor en este momento preliminar del proceso De hecho se establece que tras la presentacioacuten de la solicitud se celebre una compareshycencia a la que deberaacuten acudir los coacutenyuges y el Ministerio Fiscal Se preveacute en este traacutemite la posibishylidad de practicar pruebas cuando resulte necesario pero la audiencia del menor no es una prueba
Las exigencias del artiacuteculo 12 de la Convencioacuten de Derechos del Nintildeo y del artiacuteculo 9 de la Ley Orshygaacutenica 11996 no permiten que pueda excluirse de este aacutembito la escucha del menor aunque en un contexto de medidas provisionales dicha escucha pueda resultar maacutes complicada
Ciertamente se trata de una decisioacuten con alcance temporal limitado pero esto no le resta importanshycia ni capacidad de afectar a la vida del nintildeo ya que contra la misma no cabe recurso alguno y sus efectos pueden prolongarse hasta la sentencia definitiva siendo asiacute que seguacuten el INE la duracioacuten media de los procesos de divorcio en el antildeo 2012 fue de 518 meses y una deacutecima parte de los procedimientos superaron el antildeo de tramitacioacuten Para conciliar esta exigencia con las dificultades de orden praacutectico cabe admitir que las modalidades de escucha puedan modularse en cuanto a su alcance pero no respecto del hecho de que debe ser escuchado
25 Entre estas medidas estaacute laquo1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor 2ordf Determinar teniendo en cuenta el intereacutes familiar maacutes necesitado de proteccioacuten cuaacutel de los coacutenyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiarhellip asiacute como tambieacuten las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno 3ordf Fijar la contribucioacuten de cada coacutenyuge a las cargas del matrimoniohellip Se consideraraacute contribucioacuten a dichas cargas el trabajo que uno de los coacutenyuges dedicaraacute a la atencioacuten de los hijos comunes sujetos a patria potestad (hellip)raquo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
Procede ahora examinar las posibilidades de participacioacuten del nintildeo en los procesos contenciosos y de mutuo acuerdo
bull En estos procedimientos los tres preceptos fundamentales sobre la escucha son el paacuterrafo 6 del artiacuteculo 92 del Coacutedigo Civil asiacute como la regla 4ordf paacuterrafo segundo del artiacuteculo 770 y el paacuterrafo 5 del artiacuteculo 777 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil Las claves comunes a los 3 preceptos establecen 1) se debe oiacuter a los menores que tengan suficiente juicio y tan solo para el proceso contencioso se establece la edad de 12 antildeos como presuncioacuten objetiva de tal situacioacuten 2) la audiencia no se considera un acto inexcusable sino que se efectuaraacute laquocuando se estime necesashyrioraquo y 3) la iniciativa para realizar esta audiencia puede acordarse de oficio o partir de la peticioacuten del fiscal las partes miembros del equipo teacutecnico judicial o del propio menor
Esta normativa no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad Prueba de ello es que con preceptos sustancial-mente ideacutenticos los expertos consultados por esta Institucioacuten indicaron que las exploraciones de nintildeos en procesos de mutuo acuerdo son escasas Tales previsiones van maacutes allaacute de la excepcioacuten a este derecho que se establece con un criterio claramente restrictivo en el artiacuteculo 91 de la Ley Orgaacutenica 11996 a tenor del cual laquocuando el menor solicite ser oiacutedohellip la deneshygacioacuten de la audiencia seraacute motivadahellipraquo Como puede apreciarse estamos ante una previsioacuten garantista no ante la atribucioacuten al juez de la posibilidad de no escuchar26
bull En estos procesos y dejando aparte los casos de nulidad matrimonial la intervencioacuten del Mishynisterio Fiscal tiene como fundamento la defensa de los intereses de unos afectados que estaacuten en una posicioacuten de debilidad en este caso los menores Cabe preguntarse si esta previsioacuten es suficiente a los efectos de que el nintildeo disponga de asistencia juriacutedica en el sentido de la Obshyservacioacuten General 14 paraacutegrafo 96 La posicioacuten institucional del fiscal es la de imparcialidad lo que no casa bien con una representacioacuten de intereses particulares si bien su obligacioacuten de proteccioacuten del superior intereacutes del menor ha de modular esta construccioacuten de principio
Conocida a traveacutes de la escucha la opinioacuten del nintildeo el Ministerio Fiscal puede velar en la mashyyoriacutea de los casos por que sea debidamente tenida en cuenta De lo contrario en los casos en que el Ministerio Fiscal no considere que la opinioacuten del nintildeo se corresponde con su intereacutes se produciriacutea una situacioacuten de discrepancia que deberiacutea resolverse en la liacutenea apuntada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en la Observacioacuten General y paraacutegrafo citados a traveacutes de la designacioacuten de quien pudiera atender especiacuteficamente a sus intereses lo que en nuestro derecho se articula a traveacutes del nombramiento de un defensor judicial Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
bull La capacidad de iniciativa del menor para acceder al juez y al fiscal en el proceso matrimonial dependeraacute en gran medida de su edad capacidad de juicio y de la buena (o deficiente) inforshymacioacuten que le hayan facilitado sus padres Aunque jueces y fiscales consultados por esta Insshytitucioacuten sentildealan que el acceso de los nintildeos no plantea especiales dificultades praacutecticas tanto a traveacutes de cartas como de manera directa (acudiendo a las dependencias judiciales y pidiendo ser recibidos) los abogados y representantes de las entidades que trabajan con la infancia no coincidieron en esta impresioacuten Con independencia del grado de acceso que en cada caso se deacute lo relevante seraacute el meacutetodo para asegurar que ese acceso se produzca de manera general
26 Hay tambieacuten que tener presente lo dispuesto en el art 23 del Reglamento 22012003 del Consejo de la Unioacuten Europea de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia el reconocimiento y la ejecucioacuten de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental que establece laquoLas resoluciones sobre responsabilidad parental no se reconoceraacuten (hellip) b) si se hubieren dictado excepto en casos de urgencia sin haber dado posibilidad de audiencia al menor en violacioacuten de principios fundamentales de procedimiento del Estado miembro requeridoraquo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
temprana mdashpues de lo contrario no seraacute posible detectar a tiempo eventuales conflictos de interesesmdash y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
bull Respecto a los requerimientos relativos al entorno amigable la forma de conducir la audiencia del menor el especial cuidado que ha de ponerse en determinar el grado de libertad del nintildeo y su exposicioacuten a eventuales presiones la evaluacioacuten de los potenciales riesgos a los que se enfrenta asiacute como la determinacioacuten de su grado de madurez no presentan especialidades sobre lo ya dicho en este estudio dado que se trata de principios transversales En este aacutemshybito ha de prestarse particular atencioacuten al conflicto de lealtades que puede padecer el nintildeo a consecuencia del enfrentamiento de sus progenitores Tambieacuten resulta significativo a estos efectos el tipo de proceso elegido contencioso o de mutuo acuerdo
bull Dado que el menor ha de ser escuchado cuando se adopte una decisioacuten que le afecte en la fase cautelar del proceso la prudencia para evitar reiteraciones innecesarias de los actos de escucha podriacutea aconsejar no llamar nuevamente al menor cuando las peticiones de las parshytes sobre las que ha de adoptarse la decisioacuten no difieran en lo sustancial de las adoptadas de forma provisional salvo que el nintildeo lo pida Ahora bien cuando se introduzcan elementos nuevos la opinioacuten del menor no debe ser ajena al debate con independencia del momento procesal en que se esteacute
bull En el momento de la toma de decisioacuten ha de aplicarse la exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones a la que ya se ha aludido en este estudio en especial en lo que se refiere a la justificacioacuten de las razones por las que no se ha escuchado al menor ndashlo que soacutelo podraacute fundamentarse en la falta de juicio propio o en la renuncia del nintildeo- y en lo relativo a las razones que expliquen una decisioacuten que se aparte de la opinioacuten de este Resulta preciso subrayar aquiacute que si bien el juez no estaacute vinculado por la opinioacuten del nintildeo siacute ha de asegurarse de que esta opinioacuten es objeto de especial ponderacioacuten Lo que el menor dice a la luz de su grado de madurez ha de integrarse de manera destacada en el proceso de reflexioacuten que debe llevarse a cabo y debe quedar reflejado de forma pormeshynorizada en la argumentacioacuten que sustenta la decisioacuten
bull Como se ha dicho las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso En estos procesos tal tarea recae primariamente en los padres aunque en los casos en que el desarrollo del proceso haya puesto de manifiesto que el menor mantiene una opinioacuten distinta a lo decidido el juez o el fiscal deberiacutean asumir directamente esta tarea
bull La organizacioacuten familiar acordada tras una ruptura de pareja tiende a ser muy cambiante esshypecialmente en los casos en que hay nintildeos El artiacuteculo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la modificacioacuten de las medidas laquosiempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlasraquo El traacutemite variaraacute en funcioacuten del acuerdo o no de los progenitores Los procesos matrimoniales contenciosos registran un mayor nuacutemero de incidentes de ejecucioacuten En estas circunstancias ha de darse por reproducido todo lo indicado respecto de la escucha y participacioacuten del nintildeo
En las jornadas convocadas para la preparacioacuten del presente estudio se plantearon las dishyficultades que entrantildea en ocasiones la ejecucioacuten de las medidas adoptadas respecto de los menores habitualmente adolescentes cuando estos mantienen una voluntad renuente Las soluciones legales al incumplimiento de las medidas (art 776 LEC) no contemplan este sushy
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
puesto La solucioacuten para estos casos maacutes que en considerar medidas coercitivas que pueden resultar desproporcionadas cuando no inviables ha de estar en la posibilidad de que el menor acceda a plantear su oposicioacuten a las medidas que le afectan y las razones en que se basa La norma permite que no solo los progenitores sino tambieacuten el Ministerio Fiscal inste esta modifishycacioacuten de medidas pero para que ello constituya una solucioacuten efectiva el nintildeo o adolescente debe tener la confianza de que su opinioacuten seraacute escuchada y atendida Para ello seraacute esencial la experiencia que haya acumulado en el proceso precedente
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Conclusiones
6CONCLUSIONES
1 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo constituye un cambio sustancial del enfoque sobre la posicioacuten de los menores con respecto a las decisiones que les afecten Se reconoce que estos tienen opiniones propias que deben ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez y que por ello estaacuten llamados a participar en los procesos de adopcioacuten de tales decisiones especialmente en todas las actuaciones administrativas y judiciales
2 El derecho a ser escuchado forma parte del nuacutecleo fundamental de la Convencioacuten junto con el derecho a la vida a la no discriminacioacuten y el derecho a que el intereacutes superior del menor sea una consideracioacuten primordial Ademaacutes de ello el derecho del nintildeo a ser escuchado y a que sus opiniones se tomen en serio debe tambieacuten entenderse como un principio esencial para la detershyminacioacuten el mejor intereacutes del nintildeo considerado un intereacutes superior
3 El titular del derecho a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta es cualquier nintildeo por lo que la escucha habraacute de adaptarse a las particularidades de cada menor
4 Siempre deberaacute producirse la escucha del menor salvo renuncia de este o constatacioacuten de la ausencia de juicio propio No obstante debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio La aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir el acto de escucha resulta improcedente
5 Ante la existencia de un riesgo para el nintildeo derivado del hecho de manifestar su opinioacuten la configuracioacuten del derecho a la escucha como renunciable uacutenicamente por voluntad del nintildeo conlleva que haya que prever una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de la audiencia Otro tanto cabe decir de las medidas para prevenir la victimizacioacuten que podriacutea producirse por la reiteracioacuten de actos de escucha
6 Para el enjuiciamiento de los dos procesos examinados en este estudio coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados estos uacuteltimos denominados laquojuzgados de famishyliaraquo En un aacutembito tan vinculado con los menores el juzgador requeriraacute ademaacutes de una formashycioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicos disponer de equipos teacutecnicos de apoyo Tambieacuten ha de tenerse en cuenta que en oacuterganos generalistas resulta maacutes difiacutecil disponer de espacios adecuados y de protocolos de actuacioacuten para facilitar que el menor pueda sentirse coacutemodo La extensioacuten de los oacuterganos judiciales especializados en este aacutembito asegurariacutea un tratamiento maacutes adecuado y aacutegil en el conjunto del territorio
7 La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo difiere de la utilizada por la Convencioacuten que pone el acento en la escucha puesto que en la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posishycioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo mashynifestado por el nintildeo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
8 La normativa sobre los procesos de crisis familiar no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad
9 No estaacute previsto un meacutetodo para asegurar que la comunicacioacuten del nintildeo con el juez y con el fiscal se produzca de manera general temprana y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
10 En la actuacioacuten de las entidades de proteccioacuten los menores no reciben por lo general una inforshymacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma Resulta por tanto difiacutecil que un nintildeo que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de proteccioacuten acordadas pueda plantear esta discrepancia ante la autoridad judicial
11 La dificultad que presenta para el menor plantear ante la autoridad judicial sus discrepancias con las medidas administrativas que se puedan haber adoptado por una entidad de proteccioacuten puede resolverse por diferentes viacuteas 1) Designacioacuten de un laquodefensor judicialraquo tras el acceso directo del nintildeo al juez 2) asuncioacuten por el Ministerio Fiscal de la representacioacuten procesal del menor y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio Atendiendo a la facilidad de acceso para el menor y a la conveniencia de no desdibujar el perfil institucional del Ministerio Fiscal la tercera de las opciones parece la maacutes viable
12 Para los procesos de familia la funcioacuten de garantizar el acceso al proceso de las opiniones del menor puede corresponder al Ministerio Fiscal Pero en los casos en que el fiscal y el nintildeo disshycrepen la solucioacuten maacutes adecuada puede ser el nombramiento de un laquodefensor judicialraquo Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
13 En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse el derecho de audiencia Solo se hacen referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado Desde el punto de vista praacutectico no existen protocolos comunes para la realizacioacuten de la audiencia del menor
14 Se ha constatado una tendencia a trasladar al menor que su opinioacuten no es decisiva para la reshysolucioacuten que finalmente se adopte con el objeto de aliviarle del peso de la responsabilidad Sin embargo la Convencioacuten aboga por poner en valor la importancia de lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta Aunque el juez ha de ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la decisioacuten del menor puede acabar no siendo determinante la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstancias que estaacuten en juego
15 El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en su deber de motivar las resoluciones especialmente cuando se falle contra la opinioacuten del menor o se deban garantizar otros intereses objeto tambieacuten de especial proteccioacuten
16 La comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten adoptada importante para que este pueda reaccionar e incluso recurrir si lo desea no se contempla en las normas de derecho interno En buena medida ello es asiacute porque las normas procesales pivotan sobre la condicioacuten juriacutedica de parte El menor soacutelo tiene esa consideracioacuten cuando dispone de un laquodefensor judicialraquo figura en principio pensada como respuesta a un conflicto de intereses y no como viacutea ordinaria para reaccionar o recurrir
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Conclusiones
17 El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de proteccioacuten conduce a examinar el modelo de procedimiento El sistema legal de proteccioacuten estaacute basado en unos organismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes y difiacutecilmente revershysibles por el impacto que tienen en la vida del nintildeo Frente a ello la adopcioacuten de medidas caushytelares no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticipariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar o modular transcurrido un plazo prudente la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten
18 El ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteficas de recurso cuando el nintildeo considere que su deshyrecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no ha sido satisfecho
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Recomendaciones
7 RECOMENDACIONES
Para llevar a cabo las reformas legislativas y organizativas necesarias en materia civil procesal y de proteccioacuten de menores
71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de eacuteste no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Elminar los criterios de edad respecto al derecho del nintildeo a ser escuchado sustituyeacutendoshylos por la presuncioacuten de la capacidad del menor para formarse un juicio propio
3 Establecer que la apreciacioacuten de falta de madurez a estos efectos debe venir sustentada por un informe teacutecnico del equipo psicosocial adscrito al juzgado que deberaacute tener preshysente el enfoque al respecto de la Convencioacuten y el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
4 Introducir el beneficio de justicia gratuita a favor de los menores que con independencia de sus progenitores o tutores deseen hacer valer sus opiniones en procesos en que se ventilen cuestiones que les afecten
5 En liacutenea con lo establecido en el artiacuteculo 5 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de Derechos de los Nintildeos reconocer al menor nuevos derechos de participacioacuten en los proshycesos que versen sobre asuntos que les afecten y en particular la posibilidad de ejercitar de manera total o parcial los derechos de las partes Asimismo modificar la regulacioacuten del defensor judicial para facilitar el acceso y representacioacuten del menor en el proceso
6 Introducir para los procesos de familia la previsioacuten de nombramiento de un defensor jushydicial cuando el fiscal y el menor discrepen sobre lo que conviene a su superior intereacutes
7 Incorporar los principios que han de regir los actos de audiencia del menor en particular sobre la confidencialidad del acto la forma de realizarlo el entorno en que ha de desarroshyllarse la relevancia que cabe otorgar a la opinioacuten del menor o la capacidad del nintildeo para abordar las cuestiones que considere pertinentes
8 Establecer un deber de motivacioacuten reforzado de las decisiones judiciales particularmente cuando el juez se aparte de la opinioacuten manifestada por el menor o cuando no haya proshycedido a su escucha
9 Contemplar la comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten judicial adoptada en aquello que le afecte Asimismo otorgarle viacuteas especiacuteficas de recurso aun cuando no hubiera sido parte del proceso de instancia
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La escucha y el intereacutes superior del menor
10 Promover la generalizacioacuten de juzgados de primera instancia como juzgados de familia especializados Asimismo en cooperacioacuten con las Comunidades Autoacutenomas que tengan transferidas las competencias sobre medios personales y materiales al servicio de la Administracioacuten de Justicia promover la adaptacioacuten de espacios a las especiales neceshysidades de los nintildeos y la adscripcioacuten de equipo psicosociales propios a estos juzgados especializados
11 Reforzar las dotaciones del Ministerio Fiscal al objeto de que pueda incrementar el nuacutemero de fiscales especializados en el aacutembito civil de menores
12 Examinar el modelo de procedimiento de oposicioacuten a las medidas administrativas de proshyteccioacuten al objeto de reducir sensiblemente los tiempos de tramitacioacuten y en caso de que ello no se considere posible sin merma de los derechos de las partes variar dicho modelo hacia un sistema de examen y ratificacioacuten judicial obligatoria de las decisiones adminisshytrativas
72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de este no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Disponer la remisioacuten al Ministerio Fiscal del expediente administrativo completo de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten en el momento en que se le comunique la resolucioacuten de desamparo
3 Impulsar en cooperacioacuten con la Fiscaliacutea General del Estado y con Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores las medidas necesarias para facilitar el acceso telemaacutetico de los fiscales a los expedientes administrativos y a los informes de seguimiento de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten
4 Promover en coordinacioacuten con el Ministerio Fiscal y la Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores la adopcioacuten de un protocolo comuacuten para la armonizacioacuten de los expedientes de los menores con respecto al contenido miacutenimo de los informes documentos a incorshyporar actuaciones de informacioacuten al menor acreditacioacuten de la escucha del menor por las autoridades administrativas opiniones del menor y demaacutes incidencias que hayan de tener necesario reflejo en dichos expedientes
5 Establecer en coordinacioacuten con el Ministerio de Justicia el acceso general de todos los menores sometidos a medidas de proteccioacuten a la asistencia juriacutedica gratuita desde el momento de su declaracioacuten en desamparo
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Anexos
ANEXOS
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
I Garantiacuteas judiciales con relacioacuten a las medidas de proteccioacuten de menores en situacioacuten de desamparo
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado (art 12 CDN y art 9 LO 11996) Incidencia de la edad
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta tanto en viacutea administrativa como judicial
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal yo escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten y orientacioacuten sobre las viacuteas adecuadas para la defensa de sus intereses
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico
bull Acceso del menor a un abogado
bull Forma en que se escucha y orienta al menor por parte del fiscal el teacutecnico del equipo y en su caso el abogado
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal (art 3 Estatuto Orgaacutenico del Ministerio Fiscal [EOMF] y art 174 CC)
bull iquestQueacute documentacioacuten remite la Administracioacuten junto con la resolucioacuten de desamparo y otras posibles medidas que afecten al menor iquestQueacute otra documentacioacuten seriacutea conveniente poner a disposicioacuten del fiscal para que este pueda valorar la situacioacuten del menor
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
50
La escucha y el intereacutes superior del menor
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece a cada uno de ellos
bull Comprobacioacuten semestral de la situacioacuten del menor iquestCoacutemo se realiza el seguimiento de esta situacioacuten Informes entrevistas visitas
bull iquestCuaacuteles son las circunstancias que se notifican al fiscal sobre la situacioacuten y evolucioacuten del menor (Modificacioacuten de visitas ofrecimiento de acogimiento en familia extensa cambio de centro etc)
bull Tipo y frecuencia de las medidas propuestas al juez desde la Fiscaliacutea
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
B El proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
B1 Inicio del proceso de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores
bull iquestQueacute informacioacuten y orientacioacuten juriacutedica previa reciben los padres los menores y otros familiashyres en su caso
bull Escrito inicial (artiacuteculo 7802 LEC) Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado iquestQuieacuten puede presentarlo (padres menor otros familiares acogedores)
bull Cumplimiento del plazo de 20 diacuteas de remisioacuten del expediente administrativo al Juzgado competente
bull Presentacioacuten de la demanda Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado Capashycidad del menor para oponerse Posibilidad de designacioacuten del defensor judicial Capacidad de otros familiares y acogedores Posibilidad de oposicioacuten a las medidas y su papel en el proceso
B2 Cuestiones que se suscitan en el proceso de oposicioacuten
bull Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones
bull Pruebas de oficio maacutes frecuentemente practicadas
bull Oposicioacuten a medidas concretas (reacutegimen de visitas cambio de medida acogimiento familiar residencial cambio de centro etc)
- Papel del fiscal (oposicioacuten)
- Juzgado que conoce del incidente En la praacutectica iquestse produce dispersioacuten En el caso de que asiacute sea iquestqueacute mecanismos existen para detectarlo y evitarlo
- Tiempo de tramitacioacuten
- Prejudicialidad penal
- Procesos ulteriores por cambio de circunstancias casos y plazos
51
Anexos
B3 Equipos teacutecnicos de Juzgado y de Fiscaliacutea
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Cooperacioacuten con equipos teacutecnicos de la Administracioacuten
bull Tiempo medio para la citacioacuten a entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor en la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
B4 Entorno adecuado para la audiencia del menor ante jueces fiscales y equipos teacutecnicos Posishybilidad de entrevista conjunta
II Participacioacuten de los menores en los procesos matrimoniales
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado Incidencia de la edad
bull El papel de los padres
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal o escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico iquestAntes y despueacutes del traacutemite formal
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 Actuacioacuten del Ministerio Fiscal en estos procesos civiles ex artiacuteculo 3 EOMF y artiacuteculo 7492 LEC
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece la Fiscaliacutea al menor
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
52
La escucha y el intereacutes superior del menor
B La audiencia de los menores
B1 La intervencioacuten del menor en la adopcioacuten de medidas provisionales previas y coetaacuteneas a la demanda
B2 La audiencia del menor por el juez (7704ordf paacuterrafo 2ordm LEC)
bull iquestEn queacute momento procesal se celebra la audiencia del menor iquestEn ese momento el juez cuenta con el informe del equipo teacutecnico
bull iquestEn queacute casos se recaba el auxilio de teacutecnicos iquestEstaacuten presentes el fiscal yo el secretario judicial iquestLa celebracioacuten de una audiencia conjunta del menor junto al juez el fiscal y el teacutecshynico del equipo podriacutea ayudar al juez a tener una visioacuten maacutes global de la situacioacuten del menor
bull iquestQueda constancia escrita o por audiovideo de la audiencia del menor Acceso de las partes
bull iquestExiste un entorno adecuado para la audiencia del menor
bull iquestSe considera necesaria una preparacioacuten especiacutefica del juez y del fiscal para entrevistarse con los menores iquestExisten protocolos de actuacioacuten al respecto
B3 El laquodictamen de especialistas debidamente cualificadosraquo del artiacuteculo 929 CC y el informe del equipo teacutecnico judicial sobre menores (art 7704ordf LEC)
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Consideracioacuten de otros informes teacutecnicos iquestCuaacuteles Tiempo medio para citacioacuten a la entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor iquestEn la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
bull Valoracioacuten por el juez de los informes remitidos por el punto de encuentro que supervisa el reacutegimen de visitas
B4 Especialidades de la separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo (art 7775 LEC en conexioacuten con el art 926 CC)
bull iquestEn queacute supuestos y a queacute edad se pregunta al menor su opinioacuten
bull iquestCoacutemo puede el menor solicitar ser oiacutedo en el proceso
B5 Especialidades de la mediacioacuten familiar (art 7707 LEC)
B6 Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones Tiempo medio de tramitacioacuten
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
53
54
La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
51 Procesos de familia cuando hay nintildeos Las normas civiles y procesales configuran una serie de procesos agrupados en la Ley de Enjuiciashymiento Civil bajo el epiacutegrafe laquode los procesos matrimoniales y de menoresraquo (arts 769 a 781) dedishycados a regular los sistemas de solucioacuten judicial de crisis familiares Esta normativa procedimental se ve completada en algunos puntos con previsiones del Coacutedigo Civil (arts 81 a 107)
En lo que interesa a los efectos del presente estudio cabe distinguir una serie de procesos
bull El proceso contencioso de nulidad separacioacuten y divorcio (art 770 LEC)
bull El proceso de mutuo acuerdo de separacioacuten y divorcio (art 777 LEC)
bull La determinacioacuten que puede realizarse en diversos momentos procesales de medidas relatishyvas a los hijos (arts 771 a 776 LEC)
Las dos claves de estos procesos son 1) el acuerdo o desacuerdo de las partes21 y 2) el que el proshyceso afecte o no a nintildeos Al igual que con el proceso de oposicioacuten no se trata de hacer un anaacutelisis de los referidos procedimientos sino uacutenicamente examinar las viacuteas para que el derecho del menor a ser escuchado a que su opinioacuten sea tenida en cuenta y en definitiva a que se salvaguarde su superior intereacutes se vean debidamente atendidos
La consecuencia inmediata del hecho de que una decisioacuten judicial en este aacutembito afecte a menores es la intervencioacuten de caraacutecter preceptivo del Ministerio Fiscal conforme a lo previsto en el artiacuteculo 7492 de la Ley de Enjuiciamiento Civil El fiscal es llamado al proceso desde el momento en que se advierte que existen menores afectados incluso ante la solicitud de medidas previas a la presentashycioacuten de una demanda (las conocidas como laquoprovisionaliacutesimasraquo)
21 Con el fin de facilitar salidas acordadas y evitar que los menores hayan de involucrarse en la tensioacuten que viven sus progenitores y vivir un conflicto de lealtades se incorporoacute al ordenamiento espantildeol a traveacutes de la Ley 152005 de 8 de julio por la que se modifican el Coacutedigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacioacuten y divorcio la llamada mediacioacuten intrajudicial El artiacuteculo 770 regla 7ordf LEC contempla la posibilidad de interrupcioacuten del procedimiento judicial para que las partes se sometan a un proceso de mediacioacuten La Guiacutea para la praacutectica de la mediacioacuten intrajudicial publicada en 2013 por el Consejo General del Poder Judicial contiene un protocolo especiacutefico para la mediacioacuten familiar (pp 41 a 86)
36
La escucha y el intereacutes superior del menor
Las estadiacutesticas oficiales22 reflejan un alto iacutendice de litigiosidad en materia matrimonial aunque maacutes moderado que el quinquenio precedente y una marcada tendencia de los coacutenyuges a adoptar soluciones pactadas
CRISIS FAMILIARES TOTALES 2008-2012
Nulidades 674
Separacioacuten de mutuo acuerdo 25469
Separacioacuten contenciosa 11504
Divorcio consensuado 340870
Divorcio no consensuado 178324
Nulidades separaciones y divorcios entre 2008-2012
46 Separacioacuten mutuo acuerdo
01 Nulidades
32 Divorcio no consensuado
21 Separacioacuten contenciosa
612 Divorcio consensuado
En el siguiente graacutefico dedicado a analizar la presencia de hijos menores en las crisis de familia se observa que este hecho se produce en maacutes de la mitad de las rupturas No se dispone de datos sobre cuaacutentos de estos procedimientos son contenciosos y cuaacutentos de mutuo acuerdo
22 Los graacuteficos y tablas que siguen han sido elaborados por esta Institucioacuten sobre datos del Instituto Nacional de Estadiacutestica (INE) [Inebase Seguridad y Justicia Estadiacutestica de nulidades separaciones y divorcios] lthttpwwwineesjaximenudotype=pcaxisamppath=t18p420p01ampfile=inebasegt El graacutefico de nulidades separaciones y divorcios 2008ndash2012 incluye los datos estadiacutesticos referidos a procesos matrimoniales de parejas del mismo y de diferente sexo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
SEPARACIONES Y DIVORCIOS CON Y SIN HIJOS MENORES ENTRE 2008-2012
300000
250000
200000
150000 468 532
100000
50000
434 566 0 SEPARACIONES DIVORCIOS
Ninguacuten hijo menor de edad Con hijos menores de edad
Esta realidad se atiende a traveacutes de un sistema en el que coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados en familia lo que en funcioacuten de la competencia territorial de los oacuterganos judiciales puede traducirse en un trato desigual que no deberiacutea menoscabar los derechos del nintildeo
A este respecto el Consejo General del Poder Judicial sentildealaba lo siguiente
La especializacioacuten de Juzgados para el conocimiento en exclusividad de determinadas materiashellip se puede presentar como una medida adecuada para el logro de una Justicia raacutepida eficaz y de calidad que la sociedad espantildeola demanda Efectivamente el sometimiento del conocimiento y enjuiciamiento de determinadas materias a oacuterganos judiciales cuyo titular como consecuencia de la especializacioacuten de dicho oacutergano estaacute en condiciones de poseer una especiacutefica y profunda formacioacuten y experiencia en esas materias puede constituir en determinados supuestos una garantiacutea no soacutelo de calidad de las resoluciones judiciales sino tambieacuten de la mayor agilidad con que se dicten y la formacioacuten de criterios unitarios al resolver cuestiones ideacutenticas o de la misma iacutendole lo que se proyecta en definitiva a favor de la seguridad juriacutedica23
La especializacioacuten no ha de considerarse en teacuterminos generales como una ventaja absoluta sino que debe ponderarse la eventual peacuterdida de flexibilidad en el conjunto del sistema judicial que puede llevar aparejada Ademaacutes la ventaja que puede proporcionar la generalizacioacuten de determinados oacuterganos especializados exige contar no soacutelo con profesionales judiciales bien formados sino con medios de apoyo suficientes e idoacuteneos24
No obstante en un aacutembito tan vinculado con los menores resulta claro que el juzgador requeriraacute mdashademaacutes de una formacioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicosmdash de la necesidad de equipos teacutecnicos de apoyo Si el juzgado no dispone de tales apoyos difiacutecilmente podraacute asumir la tarea que la Convencioacuten le impone y menos con la necesaria agilidad
Desde otra oacuteptica la especializacioacuten es tambieacuten un medio para hacer econoacutemicamente maacutes viable el cumplir con los requerimientos relativos al entorno propicio y que inspire confianza al nintildeo
23 Informe del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 13 de octubre de 2005 sobre las proposiciones de Ley Orgaacutenica de modificacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial para proceder a la creacioacuten de la jurisdiccioacuten de familia que reproduce el emitido el 12 de febrero de 2003 p 9
24 Asiacute se indica en el Documento Reforma Judicial en Europa Parte II Directrices para la Administracioacuten eficaz de la justicia 2012ndash2013 elaborado por la Red Europea de Consejos de Justicia sect 15 y 16
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La escucha y el intereacutes superior del menor
52 El rol del nintildeo en estos procesos Ante una crisis matrimonial la primera fuente de informacioacuten que los nintildeos han de tener sobre su sishytuacioacuten y sobre las expectativas provendraacute de sus progenitores En un contexto de disputas de pareja existe un riesgo de que en muchos casos dicha informacioacuten sea parcial y sesgada en un intento de poner al nintildeo a favor de quien traslada la informacioacuten El intereacutes superior del menor siempre presente en el marco de la responsabilidad parental se torna si cabe maacutes relevante en las situaciones de conflicto familiar En particular las autoridades judiciales tienen la responsabilidad de asegurarse de que el menor es consciente de sus derechos de intervenir en el proceso y de que sus opiniones se tengan en cuenta
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coinciden en que dicha situacioacuten de intento de uso del menor es frecuente especialmente en los procesos matrimoniales contenciosos y que la informashycioacuten con la que llegan los nintildeos sobre la situacioacuten que les afecta es por lo general escasa y confusa Por ello entre los retos principales de jueces fiscales y equipos teacutecnicos estaacute garantizar que los menores dispongan de una informacioacuten veraz completa y objetiva
La primera actuacioacuten que cabe plantear en este tipo de procesos es la solicitud de medidas provisioshynales previas a la formulacioacuten de la demanda (art 771 LEC) Se trata de una solucioacuten procesal penshysada para situaciones subjetivas de urgencia en donde a priori no se presume que vaya a existir acuerdo entre los coacutenyuges La solicitud puede presentarse sin necesidad de disponer de abogado o procurador Entre las medidas que cabe solicitar estaacuten las referidas a los nintildeos de entrelas previstas en el artiacuteculo 103 del Coacutedigo Civil25
La norma procesal no parece estar pensando en la escucha del menor en este momento preliminar del proceso De hecho se establece que tras la presentacioacuten de la solicitud se celebre una compareshycencia a la que deberaacuten acudir los coacutenyuges y el Ministerio Fiscal Se preveacute en este traacutemite la posibishylidad de practicar pruebas cuando resulte necesario pero la audiencia del menor no es una prueba
Las exigencias del artiacuteculo 12 de la Convencioacuten de Derechos del Nintildeo y del artiacuteculo 9 de la Ley Orshygaacutenica 11996 no permiten que pueda excluirse de este aacutembito la escucha del menor aunque en un contexto de medidas provisionales dicha escucha pueda resultar maacutes complicada
Ciertamente se trata de una decisioacuten con alcance temporal limitado pero esto no le resta importanshycia ni capacidad de afectar a la vida del nintildeo ya que contra la misma no cabe recurso alguno y sus efectos pueden prolongarse hasta la sentencia definitiva siendo asiacute que seguacuten el INE la duracioacuten media de los procesos de divorcio en el antildeo 2012 fue de 518 meses y una deacutecima parte de los procedimientos superaron el antildeo de tramitacioacuten Para conciliar esta exigencia con las dificultades de orden praacutectico cabe admitir que las modalidades de escucha puedan modularse en cuanto a su alcance pero no respecto del hecho de que debe ser escuchado
25 Entre estas medidas estaacute laquo1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor 2ordf Determinar teniendo en cuenta el intereacutes familiar maacutes necesitado de proteccioacuten cuaacutel de los coacutenyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiarhellip asiacute como tambieacuten las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno 3ordf Fijar la contribucioacuten de cada coacutenyuge a las cargas del matrimoniohellip Se consideraraacute contribucioacuten a dichas cargas el trabajo que uno de los coacutenyuges dedicaraacute a la atencioacuten de los hijos comunes sujetos a patria potestad (hellip)raquo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
Procede ahora examinar las posibilidades de participacioacuten del nintildeo en los procesos contenciosos y de mutuo acuerdo
bull En estos procedimientos los tres preceptos fundamentales sobre la escucha son el paacuterrafo 6 del artiacuteculo 92 del Coacutedigo Civil asiacute como la regla 4ordf paacuterrafo segundo del artiacuteculo 770 y el paacuterrafo 5 del artiacuteculo 777 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil Las claves comunes a los 3 preceptos establecen 1) se debe oiacuter a los menores que tengan suficiente juicio y tan solo para el proceso contencioso se establece la edad de 12 antildeos como presuncioacuten objetiva de tal situacioacuten 2) la audiencia no se considera un acto inexcusable sino que se efectuaraacute laquocuando se estime necesashyrioraquo y 3) la iniciativa para realizar esta audiencia puede acordarse de oficio o partir de la peticioacuten del fiscal las partes miembros del equipo teacutecnico judicial o del propio menor
Esta normativa no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad Prueba de ello es que con preceptos sustancial-mente ideacutenticos los expertos consultados por esta Institucioacuten indicaron que las exploraciones de nintildeos en procesos de mutuo acuerdo son escasas Tales previsiones van maacutes allaacute de la excepcioacuten a este derecho que se establece con un criterio claramente restrictivo en el artiacuteculo 91 de la Ley Orgaacutenica 11996 a tenor del cual laquocuando el menor solicite ser oiacutedohellip la deneshygacioacuten de la audiencia seraacute motivadahellipraquo Como puede apreciarse estamos ante una previsioacuten garantista no ante la atribucioacuten al juez de la posibilidad de no escuchar26
bull En estos procesos y dejando aparte los casos de nulidad matrimonial la intervencioacuten del Mishynisterio Fiscal tiene como fundamento la defensa de los intereses de unos afectados que estaacuten en una posicioacuten de debilidad en este caso los menores Cabe preguntarse si esta previsioacuten es suficiente a los efectos de que el nintildeo disponga de asistencia juriacutedica en el sentido de la Obshyservacioacuten General 14 paraacutegrafo 96 La posicioacuten institucional del fiscal es la de imparcialidad lo que no casa bien con una representacioacuten de intereses particulares si bien su obligacioacuten de proteccioacuten del superior intereacutes del menor ha de modular esta construccioacuten de principio
Conocida a traveacutes de la escucha la opinioacuten del nintildeo el Ministerio Fiscal puede velar en la mashyyoriacutea de los casos por que sea debidamente tenida en cuenta De lo contrario en los casos en que el Ministerio Fiscal no considere que la opinioacuten del nintildeo se corresponde con su intereacutes se produciriacutea una situacioacuten de discrepancia que deberiacutea resolverse en la liacutenea apuntada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en la Observacioacuten General y paraacutegrafo citados a traveacutes de la designacioacuten de quien pudiera atender especiacuteficamente a sus intereses lo que en nuestro derecho se articula a traveacutes del nombramiento de un defensor judicial Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
bull La capacidad de iniciativa del menor para acceder al juez y al fiscal en el proceso matrimonial dependeraacute en gran medida de su edad capacidad de juicio y de la buena (o deficiente) inforshymacioacuten que le hayan facilitado sus padres Aunque jueces y fiscales consultados por esta Insshytitucioacuten sentildealan que el acceso de los nintildeos no plantea especiales dificultades praacutecticas tanto a traveacutes de cartas como de manera directa (acudiendo a las dependencias judiciales y pidiendo ser recibidos) los abogados y representantes de las entidades que trabajan con la infancia no coincidieron en esta impresioacuten Con independencia del grado de acceso que en cada caso se deacute lo relevante seraacute el meacutetodo para asegurar que ese acceso se produzca de manera general
26 Hay tambieacuten que tener presente lo dispuesto en el art 23 del Reglamento 22012003 del Consejo de la Unioacuten Europea de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia el reconocimiento y la ejecucioacuten de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental que establece laquoLas resoluciones sobre responsabilidad parental no se reconoceraacuten (hellip) b) si se hubieren dictado excepto en casos de urgencia sin haber dado posibilidad de audiencia al menor en violacioacuten de principios fundamentales de procedimiento del Estado miembro requeridoraquo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
temprana mdashpues de lo contrario no seraacute posible detectar a tiempo eventuales conflictos de interesesmdash y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
bull Respecto a los requerimientos relativos al entorno amigable la forma de conducir la audiencia del menor el especial cuidado que ha de ponerse en determinar el grado de libertad del nintildeo y su exposicioacuten a eventuales presiones la evaluacioacuten de los potenciales riesgos a los que se enfrenta asiacute como la determinacioacuten de su grado de madurez no presentan especialidades sobre lo ya dicho en este estudio dado que se trata de principios transversales En este aacutemshybito ha de prestarse particular atencioacuten al conflicto de lealtades que puede padecer el nintildeo a consecuencia del enfrentamiento de sus progenitores Tambieacuten resulta significativo a estos efectos el tipo de proceso elegido contencioso o de mutuo acuerdo
bull Dado que el menor ha de ser escuchado cuando se adopte una decisioacuten que le afecte en la fase cautelar del proceso la prudencia para evitar reiteraciones innecesarias de los actos de escucha podriacutea aconsejar no llamar nuevamente al menor cuando las peticiones de las parshytes sobre las que ha de adoptarse la decisioacuten no difieran en lo sustancial de las adoptadas de forma provisional salvo que el nintildeo lo pida Ahora bien cuando se introduzcan elementos nuevos la opinioacuten del menor no debe ser ajena al debate con independencia del momento procesal en que se esteacute
bull En el momento de la toma de decisioacuten ha de aplicarse la exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones a la que ya se ha aludido en este estudio en especial en lo que se refiere a la justificacioacuten de las razones por las que no se ha escuchado al menor ndashlo que soacutelo podraacute fundamentarse en la falta de juicio propio o en la renuncia del nintildeo- y en lo relativo a las razones que expliquen una decisioacuten que se aparte de la opinioacuten de este Resulta preciso subrayar aquiacute que si bien el juez no estaacute vinculado por la opinioacuten del nintildeo siacute ha de asegurarse de que esta opinioacuten es objeto de especial ponderacioacuten Lo que el menor dice a la luz de su grado de madurez ha de integrarse de manera destacada en el proceso de reflexioacuten que debe llevarse a cabo y debe quedar reflejado de forma pormeshynorizada en la argumentacioacuten que sustenta la decisioacuten
bull Como se ha dicho las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso En estos procesos tal tarea recae primariamente en los padres aunque en los casos en que el desarrollo del proceso haya puesto de manifiesto que el menor mantiene una opinioacuten distinta a lo decidido el juez o el fiscal deberiacutean asumir directamente esta tarea
bull La organizacioacuten familiar acordada tras una ruptura de pareja tiende a ser muy cambiante esshypecialmente en los casos en que hay nintildeos El artiacuteculo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la modificacioacuten de las medidas laquosiempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlasraquo El traacutemite variaraacute en funcioacuten del acuerdo o no de los progenitores Los procesos matrimoniales contenciosos registran un mayor nuacutemero de incidentes de ejecucioacuten En estas circunstancias ha de darse por reproducido todo lo indicado respecto de la escucha y participacioacuten del nintildeo
En las jornadas convocadas para la preparacioacuten del presente estudio se plantearon las dishyficultades que entrantildea en ocasiones la ejecucioacuten de las medidas adoptadas respecto de los menores habitualmente adolescentes cuando estos mantienen una voluntad renuente Las soluciones legales al incumplimiento de las medidas (art 776 LEC) no contemplan este sushy
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
puesto La solucioacuten para estos casos maacutes que en considerar medidas coercitivas que pueden resultar desproporcionadas cuando no inviables ha de estar en la posibilidad de que el menor acceda a plantear su oposicioacuten a las medidas que le afectan y las razones en que se basa La norma permite que no solo los progenitores sino tambieacuten el Ministerio Fiscal inste esta modifishycacioacuten de medidas pero para que ello constituya una solucioacuten efectiva el nintildeo o adolescente debe tener la confianza de que su opinioacuten seraacute escuchada y atendida Para ello seraacute esencial la experiencia que haya acumulado en el proceso precedente
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Conclusiones
6CONCLUSIONES
1 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo constituye un cambio sustancial del enfoque sobre la posicioacuten de los menores con respecto a las decisiones que les afecten Se reconoce que estos tienen opiniones propias que deben ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez y que por ello estaacuten llamados a participar en los procesos de adopcioacuten de tales decisiones especialmente en todas las actuaciones administrativas y judiciales
2 El derecho a ser escuchado forma parte del nuacutecleo fundamental de la Convencioacuten junto con el derecho a la vida a la no discriminacioacuten y el derecho a que el intereacutes superior del menor sea una consideracioacuten primordial Ademaacutes de ello el derecho del nintildeo a ser escuchado y a que sus opiniones se tomen en serio debe tambieacuten entenderse como un principio esencial para la detershyminacioacuten el mejor intereacutes del nintildeo considerado un intereacutes superior
3 El titular del derecho a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta es cualquier nintildeo por lo que la escucha habraacute de adaptarse a las particularidades de cada menor
4 Siempre deberaacute producirse la escucha del menor salvo renuncia de este o constatacioacuten de la ausencia de juicio propio No obstante debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio La aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir el acto de escucha resulta improcedente
5 Ante la existencia de un riesgo para el nintildeo derivado del hecho de manifestar su opinioacuten la configuracioacuten del derecho a la escucha como renunciable uacutenicamente por voluntad del nintildeo conlleva que haya que prever una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de la audiencia Otro tanto cabe decir de las medidas para prevenir la victimizacioacuten que podriacutea producirse por la reiteracioacuten de actos de escucha
6 Para el enjuiciamiento de los dos procesos examinados en este estudio coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados estos uacuteltimos denominados laquojuzgados de famishyliaraquo En un aacutembito tan vinculado con los menores el juzgador requeriraacute ademaacutes de una formashycioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicos disponer de equipos teacutecnicos de apoyo Tambieacuten ha de tenerse en cuenta que en oacuterganos generalistas resulta maacutes difiacutecil disponer de espacios adecuados y de protocolos de actuacioacuten para facilitar que el menor pueda sentirse coacutemodo La extensioacuten de los oacuterganos judiciales especializados en este aacutembito asegurariacutea un tratamiento maacutes adecuado y aacutegil en el conjunto del territorio
7 La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo difiere de la utilizada por la Convencioacuten que pone el acento en la escucha puesto que en la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posishycioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo mashynifestado por el nintildeo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
8 La normativa sobre los procesos de crisis familiar no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad
9 No estaacute previsto un meacutetodo para asegurar que la comunicacioacuten del nintildeo con el juez y con el fiscal se produzca de manera general temprana y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
10 En la actuacioacuten de las entidades de proteccioacuten los menores no reciben por lo general una inforshymacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma Resulta por tanto difiacutecil que un nintildeo que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de proteccioacuten acordadas pueda plantear esta discrepancia ante la autoridad judicial
11 La dificultad que presenta para el menor plantear ante la autoridad judicial sus discrepancias con las medidas administrativas que se puedan haber adoptado por una entidad de proteccioacuten puede resolverse por diferentes viacuteas 1) Designacioacuten de un laquodefensor judicialraquo tras el acceso directo del nintildeo al juez 2) asuncioacuten por el Ministerio Fiscal de la representacioacuten procesal del menor y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio Atendiendo a la facilidad de acceso para el menor y a la conveniencia de no desdibujar el perfil institucional del Ministerio Fiscal la tercera de las opciones parece la maacutes viable
12 Para los procesos de familia la funcioacuten de garantizar el acceso al proceso de las opiniones del menor puede corresponder al Ministerio Fiscal Pero en los casos en que el fiscal y el nintildeo disshycrepen la solucioacuten maacutes adecuada puede ser el nombramiento de un laquodefensor judicialraquo Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
13 En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse el derecho de audiencia Solo se hacen referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado Desde el punto de vista praacutectico no existen protocolos comunes para la realizacioacuten de la audiencia del menor
14 Se ha constatado una tendencia a trasladar al menor que su opinioacuten no es decisiva para la reshysolucioacuten que finalmente se adopte con el objeto de aliviarle del peso de la responsabilidad Sin embargo la Convencioacuten aboga por poner en valor la importancia de lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta Aunque el juez ha de ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la decisioacuten del menor puede acabar no siendo determinante la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstancias que estaacuten en juego
15 El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en su deber de motivar las resoluciones especialmente cuando se falle contra la opinioacuten del menor o se deban garantizar otros intereses objeto tambieacuten de especial proteccioacuten
16 La comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten adoptada importante para que este pueda reaccionar e incluso recurrir si lo desea no se contempla en las normas de derecho interno En buena medida ello es asiacute porque las normas procesales pivotan sobre la condicioacuten juriacutedica de parte El menor soacutelo tiene esa consideracioacuten cuando dispone de un laquodefensor judicialraquo figura en principio pensada como respuesta a un conflicto de intereses y no como viacutea ordinaria para reaccionar o recurrir
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Conclusiones
17 El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de proteccioacuten conduce a examinar el modelo de procedimiento El sistema legal de proteccioacuten estaacute basado en unos organismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes y difiacutecilmente revershysibles por el impacto que tienen en la vida del nintildeo Frente a ello la adopcioacuten de medidas caushytelares no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticipariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar o modular transcurrido un plazo prudente la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten
18 El ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteficas de recurso cuando el nintildeo considere que su deshyrecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no ha sido satisfecho
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Recomendaciones
7 RECOMENDACIONES
Para llevar a cabo las reformas legislativas y organizativas necesarias en materia civil procesal y de proteccioacuten de menores
71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de eacuteste no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Elminar los criterios de edad respecto al derecho del nintildeo a ser escuchado sustituyeacutendoshylos por la presuncioacuten de la capacidad del menor para formarse un juicio propio
3 Establecer que la apreciacioacuten de falta de madurez a estos efectos debe venir sustentada por un informe teacutecnico del equipo psicosocial adscrito al juzgado que deberaacute tener preshysente el enfoque al respecto de la Convencioacuten y el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
4 Introducir el beneficio de justicia gratuita a favor de los menores que con independencia de sus progenitores o tutores deseen hacer valer sus opiniones en procesos en que se ventilen cuestiones que les afecten
5 En liacutenea con lo establecido en el artiacuteculo 5 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de Derechos de los Nintildeos reconocer al menor nuevos derechos de participacioacuten en los proshycesos que versen sobre asuntos que les afecten y en particular la posibilidad de ejercitar de manera total o parcial los derechos de las partes Asimismo modificar la regulacioacuten del defensor judicial para facilitar el acceso y representacioacuten del menor en el proceso
6 Introducir para los procesos de familia la previsioacuten de nombramiento de un defensor jushydicial cuando el fiscal y el menor discrepen sobre lo que conviene a su superior intereacutes
7 Incorporar los principios que han de regir los actos de audiencia del menor en particular sobre la confidencialidad del acto la forma de realizarlo el entorno en que ha de desarroshyllarse la relevancia que cabe otorgar a la opinioacuten del menor o la capacidad del nintildeo para abordar las cuestiones que considere pertinentes
8 Establecer un deber de motivacioacuten reforzado de las decisiones judiciales particularmente cuando el juez se aparte de la opinioacuten manifestada por el menor o cuando no haya proshycedido a su escucha
9 Contemplar la comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten judicial adoptada en aquello que le afecte Asimismo otorgarle viacuteas especiacuteficas de recurso aun cuando no hubiera sido parte del proceso de instancia
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La escucha y el intereacutes superior del menor
10 Promover la generalizacioacuten de juzgados de primera instancia como juzgados de familia especializados Asimismo en cooperacioacuten con las Comunidades Autoacutenomas que tengan transferidas las competencias sobre medios personales y materiales al servicio de la Administracioacuten de Justicia promover la adaptacioacuten de espacios a las especiales neceshysidades de los nintildeos y la adscripcioacuten de equipo psicosociales propios a estos juzgados especializados
11 Reforzar las dotaciones del Ministerio Fiscal al objeto de que pueda incrementar el nuacutemero de fiscales especializados en el aacutembito civil de menores
12 Examinar el modelo de procedimiento de oposicioacuten a las medidas administrativas de proshyteccioacuten al objeto de reducir sensiblemente los tiempos de tramitacioacuten y en caso de que ello no se considere posible sin merma de los derechos de las partes variar dicho modelo hacia un sistema de examen y ratificacioacuten judicial obligatoria de las decisiones adminisshytrativas
72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de este no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Disponer la remisioacuten al Ministerio Fiscal del expediente administrativo completo de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten en el momento en que se le comunique la resolucioacuten de desamparo
3 Impulsar en cooperacioacuten con la Fiscaliacutea General del Estado y con Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores las medidas necesarias para facilitar el acceso telemaacutetico de los fiscales a los expedientes administrativos y a los informes de seguimiento de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten
4 Promover en coordinacioacuten con el Ministerio Fiscal y la Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores la adopcioacuten de un protocolo comuacuten para la armonizacioacuten de los expedientes de los menores con respecto al contenido miacutenimo de los informes documentos a incorshyporar actuaciones de informacioacuten al menor acreditacioacuten de la escucha del menor por las autoridades administrativas opiniones del menor y demaacutes incidencias que hayan de tener necesario reflejo en dichos expedientes
5 Establecer en coordinacioacuten con el Ministerio de Justicia el acceso general de todos los menores sometidos a medidas de proteccioacuten a la asistencia juriacutedica gratuita desde el momento de su declaracioacuten en desamparo
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Anexos
ANEXOS
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
I Garantiacuteas judiciales con relacioacuten a las medidas de proteccioacuten de menores en situacioacuten de desamparo
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado (art 12 CDN y art 9 LO 11996) Incidencia de la edad
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta tanto en viacutea administrativa como judicial
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal yo escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten y orientacioacuten sobre las viacuteas adecuadas para la defensa de sus intereses
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico
bull Acceso del menor a un abogado
bull Forma en que se escucha y orienta al menor por parte del fiscal el teacutecnico del equipo y en su caso el abogado
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal (art 3 Estatuto Orgaacutenico del Ministerio Fiscal [EOMF] y art 174 CC)
bull iquestQueacute documentacioacuten remite la Administracioacuten junto con la resolucioacuten de desamparo y otras posibles medidas que afecten al menor iquestQueacute otra documentacioacuten seriacutea conveniente poner a disposicioacuten del fiscal para que este pueda valorar la situacioacuten del menor
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece a cada uno de ellos
bull Comprobacioacuten semestral de la situacioacuten del menor iquestCoacutemo se realiza el seguimiento de esta situacioacuten Informes entrevistas visitas
bull iquestCuaacuteles son las circunstancias que se notifican al fiscal sobre la situacioacuten y evolucioacuten del menor (Modificacioacuten de visitas ofrecimiento de acogimiento en familia extensa cambio de centro etc)
bull Tipo y frecuencia de las medidas propuestas al juez desde la Fiscaliacutea
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
B El proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
B1 Inicio del proceso de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores
bull iquestQueacute informacioacuten y orientacioacuten juriacutedica previa reciben los padres los menores y otros familiashyres en su caso
bull Escrito inicial (artiacuteculo 7802 LEC) Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado iquestQuieacuten puede presentarlo (padres menor otros familiares acogedores)
bull Cumplimiento del plazo de 20 diacuteas de remisioacuten del expediente administrativo al Juzgado competente
bull Presentacioacuten de la demanda Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado Capashycidad del menor para oponerse Posibilidad de designacioacuten del defensor judicial Capacidad de otros familiares y acogedores Posibilidad de oposicioacuten a las medidas y su papel en el proceso
B2 Cuestiones que se suscitan en el proceso de oposicioacuten
bull Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones
bull Pruebas de oficio maacutes frecuentemente practicadas
bull Oposicioacuten a medidas concretas (reacutegimen de visitas cambio de medida acogimiento familiar residencial cambio de centro etc)
- Papel del fiscal (oposicioacuten)
- Juzgado que conoce del incidente En la praacutectica iquestse produce dispersioacuten En el caso de que asiacute sea iquestqueacute mecanismos existen para detectarlo y evitarlo
- Tiempo de tramitacioacuten
- Prejudicialidad penal
- Procesos ulteriores por cambio de circunstancias casos y plazos
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Anexos
B3 Equipos teacutecnicos de Juzgado y de Fiscaliacutea
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Cooperacioacuten con equipos teacutecnicos de la Administracioacuten
bull Tiempo medio para la citacioacuten a entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor en la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
B4 Entorno adecuado para la audiencia del menor ante jueces fiscales y equipos teacutecnicos Posishybilidad de entrevista conjunta
II Participacioacuten de los menores en los procesos matrimoniales
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado Incidencia de la edad
bull El papel de los padres
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal o escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico iquestAntes y despueacutes del traacutemite formal
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 Actuacioacuten del Ministerio Fiscal en estos procesos civiles ex artiacuteculo 3 EOMF y artiacuteculo 7492 LEC
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece la Fiscaliacutea al menor
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
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La escucha y el intereacutes superior del menor
B La audiencia de los menores
B1 La intervencioacuten del menor en la adopcioacuten de medidas provisionales previas y coetaacuteneas a la demanda
B2 La audiencia del menor por el juez (7704ordf paacuterrafo 2ordm LEC)
bull iquestEn queacute momento procesal se celebra la audiencia del menor iquestEn ese momento el juez cuenta con el informe del equipo teacutecnico
bull iquestEn queacute casos se recaba el auxilio de teacutecnicos iquestEstaacuten presentes el fiscal yo el secretario judicial iquestLa celebracioacuten de una audiencia conjunta del menor junto al juez el fiscal y el teacutecshynico del equipo podriacutea ayudar al juez a tener una visioacuten maacutes global de la situacioacuten del menor
bull iquestQueda constancia escrita o por audiovideo de la audiencia del menor Acceso de las partes
bull iquestExiste un entorno adecuado para la audiencia del menor
bull iquestSe considera necesaria una preparacioacuten especiacutefica del juez y del fiscal para entrevistarse con los menores iquestExisten protocolos de actuacioacuten al respecto
B3 El laquodictamen de especialistas debidamente cualificadosraquo del artiacuteculo 929 CC y el informe del equipo teacutecnico judicial sobre menores (art 7704ordf LEC)
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Consideracioacuten de otros informes teacutecnicos iquestCuaacuteles Tiempo medio para citacioacuten a la entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor iquestEn la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
bull Valoracioacuten por el juez de los informes remitidos por el punto de encuentro que supervisa el reacutegimen de visitas
B4 Especialidades de la separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo (art 7775 LEC en conexioacuten con el art 926 CC)
bull iquestEn queacute supuestos y a queacute edad se pregunta al menor su opinioacuten
bull iquestCoacutemo puede el menor solicitar ser oiacutedo en el proceso
B5 Especialidades de la mediacioacuten familiar (art 7707 LEC)
B6 Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones Tiempo medio de tramitacioacuten
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
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La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
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La escucha y el intereacutes superior del menor
Las estadiacutesticas oficiales22 reflejan un alto iacutendice de litigiosidad en materia matrimonial aunque maacutes moderado que el quinquenio precedente y una marcada tendencia de los coacutenyuges a adoptar soluciones pactadas
CRISIS FAMILIARES TOTALES 2008-2012
Nulidades 674
Separacioacuten de mutuo acuerdo 25469
Separacioacuten contenciosa 11504
Divorcio consensuado 340870
Divorcio no consensuado 178324
Nulidades separaciones y divorcios entre 2008-2012
46 Separacioacuten mutuo acuerdo
01 Nulidades
32 Divorcio no consensuado
21 Separacioacuten contenciosa
612 Divorcio consensuado
En el siguiente graacutefico dedicado a analizar la presencia de hijos menores en las crisis de familia se observa que este hecho se produce en maacutes de la mitad de las rupturas No se dispone de datos sobre cuaacutentos de estos procedimientos son contenciosos y cuaacutentos de mutuo acuerdo
22 Los graacuteficos y tablas que siguen han sido elaborados por esta Institucioacuten sobre datos del Instituto Nacional de Estadiacutestica (INE) [Inebase Seguridad y Justicia Estadiacutestica de nulidades separaciones y divorcios] lthttpwwwineesjaximenudotype=pcaxisamppath=t18p420p01ampfile=inebasegt El graacutefico de nulidades separaciones y divorcios 2008ndash2012 incluye los datos estadiacutesticos referidos a procesos matrimoniales de parejas del mismo y de diferente sexo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
SEPARACIONES Y DIVORCIOS CON Y SIN HIJOS MENORES ENTRE 2008-2012
300000
250000
200000
150000 468 532
100000
50000
434 566 0 SEPARACIONES DIVORCIOS
Ninguacuten hijo menor de edad Con hijos menores de edad
Esta realidad se atiende a traveacutes de un sistema en el que coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados en familia lo que en funcioacuten de la competencia territorial de los oacuterganos judiciales puede traducirse en un trato desigual que no deberiacutea menoscabar los derechos del nintildeo
A este respecto el Consejo General del Poder Judicial sentildealaba lo siguiente
La especializacioacuten de Juzgados para el conocimiento en exclusividad de determinadas materiashellip se puede presentar como una medida adecuada para el logro de una Justicia raacutepida eficaz y de calidad que la sociedad espantildeola demanda Efectivamente el sometimiento del conocimiento y enjuiciamiento de determinadas materias a oacuterganos judiciales cuyo titular como consecuencia de la especializacioacuten de dicho oacutergano estaacute en condiciones de poseer una especiacutefica y profunda formacioacuten y experiencia en esas materias puede constituir en determinados supuestos una garantiacutea no soacutelo de calidad de las resoluciones judiciales sino tambieacuten de la mayor agilidad con que se dicten y la formacioacuten de criterios unitarios al resolver cuestiones ideacutenticas o de la misma iacutendole lo que se proyecta en definitiva a favor de la seguridad juriacutedica23
La especializacioacuten no ha de considerarse en teacuterminos generales como una ventaja absoluta sino que debe ponderarse la eventual peacuterdida de flexibilidad en el conjunto del sistema judicial que puede llevar aparejada Ademaacutes la ventaja que puede proporcionar la generalizacioacuten de determinados oacuterganos especializados exige contar no soacutelo con profesionales judiciales bien formados sino con medios de apoyo suficientes e idoacuteneos24
No obstante en un aacutembito tan vinculado con los menores resulta claro que el juzgador requeriraacute mdashademaacutes de una formacioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicosmdash de la necesidad de equipos teacutecnicos de apoyo Si el juzgado no dispone de tales apoyos difiacutecilmente podraacute asumir la tarea que la Convencioacuten le impone y menos con la necesaria agilidad
Desde otra oacuteptica la especializacioacuten es tambieacuten un medio para hacer econoacutemicamente maacutes viable el cumplir con los requerimientos relativos al entorno propicio y que inspire confianza al nintildeo
23 Informe del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 13 de octubre de 2005 sobre las proposiciones de Ley Orgaacutenica de modificacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial para proceder a la creacioacuten de la jurisdiccioacuten de familia que reproduce el emitido el 12 de febrero de 2003 p 9
24 Asiacute se indica en el Documento Reforma Judicial en Europa Parte II Directrices para la Administracioacuten eficaz de la justicia 2012ndash2013 elaborado por la Red Europea de Consejos de Justicia sect 15 y 16
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La escucha y el intereacutes superior del menor
52 El rol del nintildeo en estos procesos Ante una crisis matrimonial la primera fuente de informacioacuten que los nintildeos han de tener sobre su sishytuacioacuten y sobre las expectativas provendraacute de sus progenitores En un contexto de disputas de pareja existe un riesgo de que en muchos casos dicha informacioacuten sea parcial y sesgada en un intento de poner al nintildeo a favor de quien traslada la informacioacuten El intereacutes superior del menor siempre presente en el marco de la responsabilidad parental se torna si cabe maacutes relevante en las situaciones de conflicto familiar En particular las autoridades judiciales tienen la responsabilidad de asegurarse de que el menor es consciente de sus derechos de intervenir en el proceso y de que sus opiniones se tengan en cuenta
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coinciden en que dicha situacioacuten de intento de uso del menor es frecuente especialmente en los procesos matrimoniales contenciosos y que la informashycioacuten con la que llegan los nintildeos sobre la situacioacuten que les afecta es por lo general escasa y confusa Por ello entre los retos principales de jueces fiscales y equipos teacutecnicos estaacute garantizar que los menores dispongan de una informacioacuten veraz completa y objetiva
La primera actuacioacuten que cabe plantear en este tipo de procesos es la solicitud de medidas provisioshynales previas a la formulacioacuten de la demanda (art 771 LEC) Se trata de una solucioacuten procesal penshysada para situaciones subjetivas de urgencia en donde a priori no se presume que vaya a existir acuerdo entre los coacutenyuges La solicitud puede presentarse sin necesidad de disponer de abogado o procurador Entre las medidas que cabe solicitar estaacuten las referidas a los nintildeos de entrelas previstas en el artiacuteculo 103 del Coacutedigo Civil25
La norma procesal no parece estar pensando en la escucha del menor en este momento preliminar del proceso De hecho se establece que tras la presentacioacuten de la solicitud se celebre una compareshycencia a la que deberaacuten acudir los coacutenyuges y el Ministerio Fiscal Se preveacute en este traacutemite la posibishylidad de practicar pruebas cuando resulte necesario pero la audiencia del menor no es una prueba
Las exigencias del artiacuteculo 12 de la Convencioacuten de Derechos del Nintildeo y del artiacuteculo 9 de la Ley Orshygaacutenica 11996 no permiten que pueda excluirse de este aacutembito la escucha del menor aunque en un contexto de medidas provisionales dicha escucha pueda resultar maacutes complicada
Ciertamente se trata de una decisioacuten con alcance temporal limitado pero esto no le resta importanshycia ni capacidad de afectar a la vida del nintildeo ya que contra la misma no cabe recurso alguno y sus efectos pueden prolongarse hasta la sentencia definitiva siendo asiacute que seguacuten el INE la duracioacuten media de los procesos de divorcio en el antildeo 2012 fue de 518 meses y una deacutecima parte de los procedimientos superaron el antildeo de tramitacioacuten Para conciliar esta exigencia con las dificultades de orden praacutectico cabe admitir que las modalidades de escucha puedan modularse en cuanto a su alcance pero no respecto del hecho de que debe ser escuchado
25 Entre estas medidas estaacute laquo1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor 2ordf Determinar teniendo en cuenta el intereacutes familiar maacutes necesitado de proteccioacuten cuaacutel de los coacutenyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiarhellip asiacute como tambieacuten las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno 3ordf Fijar la contribucioacuten de cada coacutenyuge a las cargas del matrimoniohellip Se consideraraacute contribucioacuten a dichas cargas el trabajo que uno de los coacutenyuges dedicaraacute a la atencioacuten de los hijos comunes sujetos a patria potestad (hellip)raquo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
Procede ahora examinar las posibilidades de participacioacuten del nintildeo en los procesos contenciosos y de mutuo acuerdo
bull En estos procedimientos los tres preceptos fundamentales sobre la escucha son el paacuterrafo 6 del artiacuteculo 92 del Coacutedigo Civil asiacute como la regla 4ordf paacuterrafo segundo del artiacuteculo 770 y el paacuterrafo 5 del artiacuteculo 777 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil Las claves comunes a los 3 preceptos establecen 1) se debe oiacuter a los menores que tengan suficiente juicio y tan solo para el proceso contencioso se establece la edad de 12 antildeos como presuncioacuten objetiva de tal situacioacuten 2) la audiencia no se considera un acto inexcusable sino que se efectuaraacute laquocuando se estime necesashyrioraquo y 3) la iniciativa para realizar esta audiencia puede acordarse de oficio o partir de la peticioacuten del fiscal las partes miembros del equipo teacutecnico judicial o del propio menor
Esta normativa no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad Prueba de ello es que con preceptos sustancial-mente ideacutenticos los expertos consultados por esta Institucioacuten indicaron que las exploraciones de nintildeos en procesos de mutuo acuerdo son escasas Tales previsiones van maacutes allaacute de la excepcioacuten a este derecho que se establece con un criterio claramente restrictivo en el artiacuteculo 91 de la Ley Orgaacutenica 11996 a tenor del cual laquocuando el menor solicite ser oiacutedohellip la deneshygacioacuten de la audiencia seraacute motivadahellipraquo Como puede apreciarse estamos ante una previsioacuten garantista no ante la atribucioacuten al juez de la posibilidad de no escuchar26
bull En estos procesos y dejando aparte los casos de nulidad matrimonial la intervencioacuten del Mishynisterio Fiscal tiene como fundamento la defensa de los intereses de unos afectados que estaacuten en una posicioacuten de debilidad en este caso los menores Cabe preguntarse si esta previsioacuten es suficiente a los efectos de que el nintildeo disponga de asistencia juriacutedica en el sentido de la Obshyservacioacuten General 14 paraacutegrafo 96 La posicioacuten institucional del fiscal es la de imparcialidad lo que no casa bien con una representacioacuten de intereses particulares si bien su obligacioacuten de proteccioacuten del superior intereacutes del menor ha de modular esta construccioacuten de principio
Conocida a traveacutes de la escucha la opinioacuten del nintildeo el Ministerio Fiscal puede velar en la mashyyoriacutea de los casos por que sea debidamente tenida en cuenta De lo contrario en los casos en que el Ministerio Fiscal no considere que la opinioacuten del nintildeo se corresponde con su intereacutes se produciriacutea una situacioacuten de discrepancia que deberiacutea resolverse en la liacutenea apuntada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en la Observacioacuten General y paraacutegrafo citados a traveacutes de la designacioacuten de quien pudiera atender especiacuteficamente a sus intereses lo que en nuestro derecho se articula a traveacutes del nombramiento de un defensor judicial Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
bull La capacidad de iniciativa del menor para acceder al juez y al fiscal en el proceso matrimonial dependeraacute en gran medida de su edad capacidad de juicio y de la buena (o deficiente) inforshymacioacuten que le hayan facilitado sus padres Aunque jueces y fiscales consultados por esta Insshytitucioacuten sentildealan que el acceso de los nintildeos no plantea especiales dificultades praacutecticas tanto a traveacutes de cartas como de manera directa (acudiendo a las dependencias judiciales y pidiendo ser recibidos) los abogados y representantes de las entidades que trabajan con la infancia no coincidieron en esta impresioacuten Con independencia del grado de acceso que en cada caso se deacute lo relevante seraacute el meacutetodo para asegurar que ese acceso se produzca de manera general
26 Hay tambieacuten que tener presente lo dispuesto en el art 23 del Reglamento 22012003 del Consejo de la Unioacuten Europea de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia el reconocimiento y la ejecucioacuten de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental que establece laquoLas resoluciones sobre responsabilidad parental no se reconoceraacuten (hellip) b) si se hubieren dictado excepto en casos de urgencia sin haber dado posibilidad de audiencia al menor en violacioacuten de principios fundamentales de procedimiento del Estado miembro requeridoraquo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
temprana mdashpues de lo contrario no seraacute posible detectar a tiempo eventuales conflictos de interesesmdash y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
bull Respecto a los requerimientos relativos al entorno amigable la forma de conducir la audiencia del menor el especial cuidado que ha de ponerse en determinar el grado de libertad del nintildeo y su exposicioacuten a eventuales presiones la evaluacioacuten de los potenciales riesgos a los que se enfrenta asiacute como la determinacioacuten de su grado de madurez no presentan especialidades sobre lo ya dicho en este estudio dado que se trata de principios transversales En este aacutemshybito ha de prestarse particular atencioacuten al conflicto de lealtades que puede padecer el nintildeo a consecuencia del enfrentamiento de sus progenitores Tambieacuten resulta significativo a estos efectos el tipo de proceso elegido contencioso o de mutuo acuerdo
bull Dado que el menor ha de ser escuchado cuando se adopte una decisioacuten que le afecte en la fase cautelar del proceso la prudencia para evitar reiteraciones innecesarias de los actos de escucha podriacutea aconsejar no llamar nuevamente al menor cuando las peticiones de las parshytes sobre las que ha de adoptarse la decisioacuten no difieran en lo sustancial de las adoptadas de forma provisional salvo que el nintildeo lo pida Ahora bien cuando se introduzcan elementos nuevos la opinioacuten del menor no debe ser ajena al debate con independencia del momento procesal en que se esteacute
bull En el momento de la toma de decisioacuten ha de aplicarse la exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones a la que ya se ha aludido en este estudio en especial en lo que se refiere a la justificacioacuten de las razones por las que no se ha escuchado al menor ndashlo que soacutelo podraacute fundamentarse en la falta de juicio propio o en la renuncia del nintildeo- y en lo relativo a las razones que expliquen una decisioacuten que se aparte de la opinioacuten de este Resulta preciso subrayar aquiacute que si bien el juez no estaacute vinculado por la opinioacuten del nintildeo siacute ha de asegurarse de que esta opinioacuten es objeto de especial ponderacioacuten Lo que el menor dice a la luz de su grado de madurez ha de integrarse de manera destacada en el proceso de reflexioacuten que debe llevarse a cabo y debe quedar reflejado de forma pormeshynorizada en la argumentacioacuten que sustenta la decisioacuten
bull Como se ha dicho las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso En estos procesos tal tarea recae primariamente en los padres aunque en los casos en que el desarrollo del proceso haya puesto de manifiesto que el menor mantiene una opinioacuten distinta a lo decidido el juez o el fiscal deberiacutean asumir directamente esta tarea
bull La organizacioacuten familiar acordada tras una ruptura de pareja tiende a ser muy cambiante esshypecialmente en los casos en que hay nintildeos El artiacuteculo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la modificacioacuten de las medidas laquosiempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlasraquo El traacutemite variaraacute en funcioacuten del acuerdo o no de los progenitores Los procesos matrimoniales contenciosos registran un mayor nuacutemero de incidentes de ejecucioacuten En estas circunstancias ha de darse por reproducido todo lo indicado respecto de la escucha y participacioacuten del nintildeo
En las jornadas convocadas para la preparacioacuten del presente estudio se plantearon las dishyficultades que entrantildea en ocasiones la ejecucioacuten de las medidas adoptadas respecto de los menores habitualmente adolescentes cuando estos mantienen una voluntad renuente Las soluciones legales al incumplimiento de las medidas (art 776 LEC) no contemplan este sushy
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
puesto La solucioacuten para estos casos maacutes que en considerar medidas coercitivas que pueden resultar desproporcionadas cuando no inviables ha de estar en la posibilidad de que el menor acceda a plantear su oposicioacuten a las medidas que le afectan y las razones en que se basa La norma permite que no solo los progenitores sino tambieacuten el Ministerio Fiscal inste esta modifishycacioacuten de medidas pero para que ello constituya una solucioacuten efectiva el nintildeo o adolescente debe tener la confianza de que su opinioacuten seraacute escuchada y atendida Para ello seraacute esencial la experiencia que haya acumulado en el proceso precedente
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Conclusiones
6CONCLUSIONES
1 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo constituye un cambio sustancial del enfoque sobre la posicioacuten de los menores con respecto a las decisiones que les afecten Se reconoce que estos tienen opiniones propias que deben ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez y que por ello estaacuten llamados a participar en los procesos de adopcioacuten de tales decisiones especialmente en todas las actuaciones administrativas y judiciales
2 El derecho a ser escuchado forma parte del nuacutecleo fundamental de la Convencioacuten junto con el derecho a la vida a la no discriminacioacuten y el derecho a que el intereacutes superior del menor sea una consideracioacuten primordial Ademaacutes de ello el derecho del nintildeo a ser escuchado y a que sus opiniones se tomen en serio debe tambieacuten entenderse como un principio esencial para la detershyminacioacuten el mejor intereacutes del nintildeo considerado un intereacutes superior
3 El titular del derecho a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta es cualquier nintildeo por lo que la escucha habraacute de adaptarse a las particularidades de cada menor
4 Siempre deberaacute producirse la escucha del menor salvo renuncia de este o constatacioacuten de la ausencia de juicio propio No obstante debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio La aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir el acto de escucha resulta improcedente
5 Ante la existencia de un riesgo para el nintildeo derivado del hecho de manifestar su opinioacuten la configuracioacuten del derecho a la escucha como renunciable uacutenicamente por voluntad del nintildeo conlleva que haya que prever una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de la audiencia Otro tanto cabe decir de las medidas para prevenir la victimizacioacuten que podriacutea producirse por la reiteracioacuten de actos de escucha
6 Para el enjuiciamiento de los dos procesos examinados en este estudio coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados estos uacuteltimos denominados laquojuzgados de famishyliaraquo En un aacutembito tan vinculado con los menores el juzgador requeriraacute ademaacutes de una formashycioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicos disponer de equipos teacutecnicos de apoyo Tambieacuten ha de tenerse en cuenta que en oacuterganos generalistas resulta maacutes difiacutecil disponer de espacios adecuados y de protocolos de actuacioacuten para facilitar que el menor pueda sentirse coacutemodo La extensioacuten de los oacuterganos judiciales especializados en este aacutembito asegurariacutea un tratamiento maacutes adecuado y aacutegil en el conjunto del territorio
7 La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo difiere de la utilizada por la Convencioacuten que pone el acento en la escucha puesto que en la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posishycioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo mashynifestado por el nintildeo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
8 La normativa sobre los procesos de crisis familiar no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad
9 No estaacute previsto un meacutetodo para asegurar que la comunicacioacuten del nintildeo con el juez y con el fiscal se produzca de manera general temprana y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
10 En la actuacioacuten de las entidades de proteccioacuten los menores no reciben por lo general una inforshymacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma Resulta por tanto difiacutecil que un nintildeo que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de proteccioacuten acordadas pueda plantear esta discrepancia ante la autoridad judicial
11 La dificultad que presenta para el menor plantear ante la autoridad judicial sus discrepancias con las medidas administrativas que se puedan haber adoptado por una entidad de proteccioacuten puede resolverse por diferentes viacuteas 1) Designacioacuten de un laquodefensor judicialraquo tras el acceso directo del nintildeo al juez 2) asuncioacuten por el Ministerio Fiscal de la representacioacuten procesal del menor y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio Atendiendo a la facilidad de acceso para el menor y a la conveniencia de no desdibujar el perfil institucional del Ministerio Fiscal la tercera de las opciones parece la maacutes viable
12 Para los procesos de familia la funcioacuten de garantizar el acceso al proceso de las opiniones del menor puede corresponder al Ministerio Fiscal Pero en los casos en que el fiscal y el nintildeo disshycrepen la solucioacuten maacutes adecuada puede ser el nombramiento de un laquodefensor judicialraquo Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
13 En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse el derecho de audiencia Solo se hacen referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado Desde el punto de vista praacutectico no existen protocolos comunes para la realizacioacuten de la audiencia del menor
14 Se ha constatado una tendencia a trasladar al menor que su opinioacuten no es decisiva para la reshysolucioacuten que finalmente se adopte con el objeto de aliviarle del peso de la responsabilidad Sin embargo la Convencioacuten aboga por poner en valor la importancia de lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta Aunque el juez ha de ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la decisioacuten del menor puede acabar no siendo determinante la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstancias que estaacuten en juego
15 El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en su deber de motivar las resoluciones especialmente cuando se falle contra la opinioacuten del menor o se deban garantizar otros intereses objeto tambieacuten de especial proteccioacuten
16 La comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten adoptada importante para que este pueda reaccionar e incluso recurrir si lo desea no se contempla en las normas de derecho interno En buena medida ello es asiacute porque las normas procesales pivotan sobre la condicioacuten juriacutedica de parte El menor soacutelo tiene esa consideracioacuten cuando dispone de un laquodefensor judicialraquo figura en principio pensada como respuesta a un conflicto de intereses y no como viacutea ordinaria para reaccionar o recurrir
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Conclusiones
17 El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de proteccioacuten conduce a examinar el modelo de procedimiento El sistema legal de proteccioacuten estaacute basado en unos organismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes y difiacutecilmente revershysibles por el impacto que tienen en la vida del nintildeo Frente a ello la adopcioacuten de medidas caushytelares no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticipariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar o modular transcurrido un plazo prudente la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten
18 El ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteficas de recurso cuando el nintildeo considere que su deshyrecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no ha sido satisfecho
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Recomendaciones
7 RECOMENDACIONES
Para llevar a cabo las reformas legislativas y organizativas necesarias en materia civil procesal y de proteccioacuten de menores
71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de eacuteste no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Elminar los criterios de edad respecto al derecho del nintildeo a ser escuchado sustituyeacutendoshylos por la presuncioacuten de la capacidad del menor para formarse un juicio propio
3 Establecer que la apreciacioacuten de falta de madurez a estos efectos debe venir sustentada por un informe teacutecnico del equipo psicosocial adscrito al juzgado que deberaacute tener preshysente el enfoque al respecto de la Convencioacuten y el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
4 Introducir el beneficio de justicia gratuita a favor de los menores que con independencia de sus progenitores o tutores deseen hacer valer sus opiniones en procesos en que se ventilen cuestiones que les afecten
5 En liacutenea con lo establecido en el artiacuteculo 5 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de Derechos de los Nintildeos reconocer al menor nuevos derechos de participacioacuten en los proshycesos que versen sobre asuntos que les afecten y en particular la posibilidad de ejercitar de manera total o parcial los derechos de las partes Asimismo modificar la regulacioacuten del defensor judicial para facilitar el acceso y representacioacuten del menor en el proceso
6 Introducir para los procesos de familia la previsioacuten de nombramiento de un defensor jushydicial cuando el fiscal y el menor discrepen sobre lo que conviene a su superior intereacutes
7 Incorporar los principios que han de regir los actos de audiencia del menor en particular sobre la confidencialidad del acto la forma de realizarlo el entorno en que ha de desarroshyllarse la relevancia que cabe otorgar a la opinioacuten del menor o la capacidad del nintildeo para abordar las cuestiones que considere pertinentes
8 Establecer un deber de motivacioacuten reforzado de las decisiones judiciales particularmente cuando el juez se aparte de la opinioacuten manifestada por el menor o cuando no haya proshycedido a su escucha
9 Contemplar la comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten judicial adoptada en aquello que le afecte Asimismo otorgarle viacuteas especiacuteficas de recurso aun cuando no hubiera sido parte del proceso de instancia
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La escucha y el intereacutes superior del menor
10 Promover la generalizacioacuten de juzgados de primera instancia como juzgados de familia especializados Asimismo en cooperacioacuten con las Comunidades Autoacutenomas que tengan transferidas las competencias sobre medios personales y materiales al servicio de la Administracioacuten de Justicia promover la adaptacioacuten de espacios a las especiales neceshysidades de los nintildeos y la adscripcioacuten de equipo psicosociales propios a estos juzgados especializados
11 Reforzar las dotaciones del Ministerio Fiscal al objeto de que pueda incrementar el nuacutemero de fiscales especializados en el aacutembito civil de menores
12 Examinar el modelo de procedimiento de oposicioacuten a las medidas administrativas de proshyteccioacuten al objeto de reducir sensiblemente los tiempos de tramitacioacuten y en caso de que ello no se considere posible sin merma de los derechos de las partes variar dicho modelo hacia un sistema de examen y ratificacioacuten judicial obligatoria de las decisiones adminisshytrativas
72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de este no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Disponer la remisioacuten al Ministerio Fiscal del expediente administrativo completo de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten en el momento en que se le comunique la resolucioacuten de desamparo
3 Impulsar en cooperacioacuten con la Fiscaliacutea General del Estado y con Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores las medidas necesarias para facilitar el acceso telemaacutetico de los fiscales a los expedientes administrativos y a los informes de seguimiento de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten
4 Promover en coordinacioacuten con el Ministerio Fiscal y la Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores la adopcioacuten de un protocolo comuacuten para la armonizacioacuten de los expedientes de los menores con respecto al contenido miacutenimo de los informes documentos a incorshyporar actuaciones de informacioacuten al menor acreditacioacuten de la escucha del menor por las autoridades administrativas opiniones del menor y demaacutes incidencias que hayan de tener necesario reflejo en dichos expedientes
5 Establecer en coordinacioacuten con el Ministerio de Justicia el acceso general de todos los menores sometidos a medidas de proteccioacuten a la asistencia juriacutedica gratuita desde el momento de su declaracioacuten en desamparo
49
Anexos
ANEXOS
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
I Garantiacuteas judiciales con relacioacuten a las medidas de proteccioacuten de menores en situacioacuten de desamparo
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado (art 12 CDN y art 9 LO 11996) Incidencia de la edad
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta tanto en viacutea administrativa como judicial
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal yo escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten y orientacioacuten sobre las viacuteas adecuadas para la defensa de sus intereses
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico
bull Acceso del menor a un abogado
bull Forma en que se escucha y orienta al menor por parte del fiscal el teacutecnico del equipo y en su caso el abogado
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal (art 3 Estatuto Orgaacutenico del Ministerio Fiscal [EOMF] y art 174 CC)
bull iquestQueacute documentacioacuten remite la Administracioacuten junto con la resolucioacuten de desamparo y otras posibles medidas que afecten al menor iquestQueacute otra documentacioacuten seriacutea conveniente poner a disposicioacuten del fiscal para que este pueda valorar la situacioacuten del menor
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
50
La escucha y el intereacutes superior del menor
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece a cada uno de ellos
bull Comprobacioacuten semestral de la situacioacuten del menor iquestCoacutemo se realiza el seguimiento de esta situacioacuten Informes entrevistas visitas
bull iquestCuaacuteles son las circunstancias que se notifican al fiscal sobre la situacioacuten y evolucioacuten del menor (Modificacioacuten de visitas ofrecimiento de acogimiento en familia extensa cambio de centro etc)
bull Tipo y frecuencia de las medidas propuestas al juez desde la Fiscaliacutea
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
B El proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
B1 Inicio del proceso de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores
bull iquestQueacute informacioacuten y orientacioacuten juriacutedica previa reciben los padres los menores y otros familiashyres en su caso
bull Escrito inicial (artiacuteculo 7802 LEC) Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado iquestQuieacuten puede presentarlo (padres menor otros familiares acogedores)
bull Cumplimiento del plazo de 20 diacuteas de remisioacuten del expediente administrativo al Juzgado competente
bull Presentacioacuten de la demanda Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado Capashycidad del menor para oponerse Posibilidad de designacioacuten del defensor judicial Capacidad de otros familiares y acogedores Posibilidad de oposicioacuten a las medidas y su papel en el proceso
B2 Cuestiones que se suscitan en el proceso de oposicioacuten
bull Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones
bull Pruebas de oficio maacutes frecuentemente practicadas
bull Oposicioacuten a medidas concretas (reacutegimen de visitas cambio de medida acogimiento familiar residencial cambio de centro etc)
- Papel del fiscal (oposicioacuten)
- Juzgado que conoce del incidente En la praacutectica iquestse produce dispersioacuten En el caso de que asiacute sea iquestqueacute mecanismos existen para detectarlo y evitarlo
- Tiempo de tramitacioacuten
- Prejudicialidad penal
- Procesos ulteriores por cambio de circunstancias casos y plazos
51
Anexos
B3 Equipos teacutecnicos de Juzgado y de Fiscaliacutea
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Cooperacioacuten con equipos teacutecnicos de la Administracioacuten
bull Tiempo medio para la citacioacuten a entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor en la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
B4 Entorno adecuado para la audiencia del menor ante jueces fiscales y equipos teacutecnicos Posishybilidad de entrevista conjunta
II Participacioacuten de los menores en los procesos matrimoniales
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado Incidencia de la edad
bull El papel de los padres
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal o escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico iquestAntes y despueacutes del traacutemite formal
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 Actuacioacuten del Ministerio Fiscal en estos procesos civiles ex artiacuteculo 3 EOMF y artiacuteculo 7492 LEC
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece la Fiscaliacutea al menor
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
52
La escucha y el intereacutes superior del menor
B La audiencia de los menores
B1 La intervencioacuten del menor en la adopcioacuten de medidas provisionales previas y coetaacuteneas a la demanda
B2 La audiencia del menor por el juez (7704ordf paacuterrafo 2ordm LEC)
bull iquestEn queacute momento procesal se celebra la audiencia del menor iquestEn ese momento el juez cuenta con el informe del equipo teacutecnico
bull iquestEn queacute casos se recaba el auxilio de teacutecnicos iquestEstaacuten presentes el fiscal yo el secretario judicial iquestLa celebracioacuten de una audiencia conjunta del menor junto al juez el fiscal y el teacutecshynico del equipo podriacutea ayudar al juez a tener una visioacuten maacutes global de la situacioacuten del menor
bull iquestQueda constancia escrita o por audiovideo de la audiencia del menor Acceso de las partes
bull iquestExiste un entorno adecuado para la audiencia del menor
bull iquestSe considera necesaria una preparacioacuten especiacutefica del juez y del fiscal para entrevistarse con los menores iquestExisten protocolos de actuacioacuten al respecto
B3 El laquodictamen de especialistas debidamente cualificadosraquo del artiacuteculo 929 CC y el informe del equipo teacutecnico judicial sobre menores (art 7704ordf LEC)
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Consideracioacuten de otros informes teacutecnicos iquestCuaacuteles Tiempo medio para citacioacuten a la entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor iquestEn la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
bull Valoracioacuten por el juez de los informes remitidos por el punto de encuentro que supervisa el reacutegimen de visitas
B4 Especialidades de la separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo (art 7775 LEC en conexioacuten con el art 926 CC)
bull iquestEn queacute supuestos y a queacute edad se pregunta al menor su opinioacuten
bull iquestCoacutemo puede el menor solicitar ser oiacutedo en el proceso
B5 Especialidades de la mediacioacuten familiar (art 7707 LEC)
B6 Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones Tiempo medio de tramitacioacuten
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
53
54
La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
SEPARACIONES Y DIVORCIOS CON Y SIN HIJOS MENORES ENTRE 2008-2012
300000
250000
200000
150000 468 532
100000
50000
434 566 0 SEPARACIONES DIVORCIOS
Ninguacuten hijo menor de edad Con hijos menores de edad
Esta realidad se atiende a traveacutes de un sistema en el que coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados en familia lo que en funcioacuten de la competencia territorial de los oacuterganos judiciales puede traducirse en un trato desigual que no deberiacutea menoscabar los derechos del nintildeo
A este respecto el Consejo General del Poder Judicial sentildealaba lo siguiente
La especializacioacuten de Juzgados para el conocimiento en exclusividad de determinadas materiashellip se puede presentar como una medida adecuada para el logro de una Justicia raacutepida eficaz y de calidad que la sociedad espantildeola demanda Efectivamente el sometimiento del conocimiento y enjuiciamiento de determinadas materias a oacuterganos judiciales cuyo titular como consecuencia de la especializacioacuten de dicho oacutergano estaacute en condiciones de poseer una especiacutefica y profunda formacioacuten y experiencia en esas materias puede constituir en determinados supuestos una garantiacutea no soacutelo de calidad de las resoluciones judiciales sino tambieacuten de la mayor agilidad con que se dicten y la formacioacuten de criterios unitarios al resolver cuestiones ideacutenticas o de la misma iacutendole lo que se proyecta en definitiva a favor de la seguridad juriacutedica23
La especializacioacuten no ha de considerarse en teacuterminos generales como una ventaja absoluta sino que debe ponderarse la eventual peacuterdida de flexibilidad en el conjunto del sistema judicial que puede llevar aparejada Ademaacutes la ventaja que puede proporcionar la generalizacioacuten de determinados oacuterganos especializados exige contar no soacutelo con profesionales judiciales bien formados sino con medios de apoyo suficientes e idoacuteneos24
No obstante en un aacutembito tan vinculado con los menores resulta claro que el juzgador requeriraacute mdashademaacutes de una formacioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicosmdash de la necesidad de equipos teacutecnicos de apoyo Si el juzgado no dispone de tales apoyos difiacutecilmente podraacute asumir la tarea que la Convencioacuten le impone y menos con la necesaria agilidad
Desde otra oacuteptica la especializacioacuten es tambieacuten un medio para hacer econoacutemicamente maacutes viable el cumplir con los requerimientos relativos al entorno propicio y que inspire confianza al nintildeo
23 Informe del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 13 de octubre de 2005 sobre las proposiciones de Ley Orgaacutenica de modificacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial para proceder a la creacioacuten de la jurisdiccioacuten de familia que reproduce el emitido el 12 de febrero de 2003 p 9
24 Asiacute se indica en el Documento Reforma Judicial en Europa Parte II Directrices para la Administracioacuten eficaz de la justicia 2012ndash2013 elaborado por la Red Europea de Consejos de Justicia sect 15 y 16
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La escucha y el intereacutes superior del menor
52 El rol del nintildeo en estos procesos Ante una crisis matrimonial la primera fuente de informacioacuten que los nintildeos han de tener sobre su sishytuacioacuten y sobre las expectativas provendraacute de sus progenitores En un contexto de disputas de pareja existe un riesgo de que en muchos casos dicha informacioacuten sea parcial y sesgada en un intento de poner al nintildeo a favor de quien traslada la informacioacuten El intereacutes superior del menor siempre presente en el marco de la responsabilidad parental se torna si cabe maacutes relevante en las situaciones de conflicto familiar En particular las autoridades judiciales tienen la responsabilidad de asegurarse de que el menor es consciente de sus derechos de intervenir en el proceso y de que sus opiniones se tengan en cuenta
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coinciden en que dicha situacioacuten de intento de uso del menor es frecuente especialmente en los procesos matrimoniales contenciosos y que la informashycioacuten con la que llegan los nintildeos sobre la situacioacuten que les afecta es por lo general escasa y confusa Por ello entre los retos principales de jueces fiscales y equipos teacutecnicos estaacute garantizar que los menores dispongan de una informacioacuten veraz completa y objetiva
La primera actuacioacuten que cabe plantear en este tipo de procesos es la solicitud de medidas provisioshynales previas a la formulacioacuten de la demanda (art 771 LEC) Se trata de una solucioacuten procesal penshysada para situaciones subjetivas de urgencia en donde a priori no se presume que vaya a existir acuerdo entre los coacutenyuges La solicitud puede presentarse sin necesidad de disponer de abogado o procurador Entre las medidas que cabe solicitar estaacuten las referidas a los nintildeos de entrelas previstas en el artiacuteculo 103 del Coacutedigo Civil25
La norma procesal no parece estar pensando en la escucha del menor en este momento preliminar del proceso De hecho se establece que tras la presentacioacuten de la solicitud se celebre una compareshycencia a la que deberaacuten acudir los coacutenyuges y el Ministerio Fiscal Se preveacute en este traacutemite la posibishylidad de practicar pruebas cuando resulte necesario pero la audiencia del menor no es una prueba
Las exigencias del artiacuteculo 12 de la Convencioacuten de Derechos del Nintildeo y del artiacuteculo 9 de la Ley Orshygaacutenica 11996 no permiten que pueda excluirse de este aacutembito la escucha del menor aunque en un contexto de medidas provisionales dicha escucha pueda resultar maacutes complicada
Ciertamente se trata de una decisioacuten con alcance temporal limitado pero esto no le resta importanshycia ni capacidad de afectar a la vida del nintildeo ya que contra la misma no cabe recurso alguno y sus efectos pueden prolongarse hasta la sentencia definitiva siendo asiacute que seguacuten el INE la duracioacuten media de los procesos de divorcio en el antildeo 2012 fue de 518 meses y una deacutecima parte de los procedimientos superaron el antildeo de tramitacioacuten Para conciliar esta exigencia con las dificultades de orden praacutectico cabe admitir que las modalidades de escucha puedan modularse en cuanto a su alcance pero no respecto del hecho de que debe ser escuchado
25 Entre estas medidas estaacute laquo1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor 2ordf Determinar teniendo en cuenta el intereacutes familiar maacutes necesitado de proteccioacuten cuaacutel de los coacutenyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiarhellip asiacute como tambieacuten las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno 3ordf Fijar la contribucioacuten de cada coacutenyuge a las cargas del matrimoniohellip Se consideraraacute contribucioacuten a dichas cargas el trabajo que uno de los coacutenyuges dedicaraacute a la atencioacuten de los hijos comunes sujetos a patria potestad (hellip)raquo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
Procede ahora examinar las posibilidades de participacioacuten del nintildeo en los procesos contenciosos y de mutuo acuerdo
bull En estos procedimientos los tres preceptos fundamentales sobre la escucha son el paacuterrafo 6 del artiacuteculo 92 del Coacutedigo Civil asiacute como la regla 4ordf paacuterrafo segundo del artiacuteculo 770 y el paacuterrafo 5 del artiacuteculo 777 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil Las claves comunes a los 3 preceptos establecen 1) se debe oiacuter a los menores que tengan suficiente juicio y tan solo para el proceso contencioso se establece la edad de 12 antildeos como presuncioacuten objetiva de tal situacioacuten 2) la audiencia no se considera un acto inexcusable sino que se efectuaraacute laquocuando se estime necesashyrioraquo y 3) la iniciativa para realizar esta audiencia puede acordarse de oficio o partir de la peticioacuten del fiscal las partes miembros del equipo teacutecnico judicial o del propio menor
Esta normativa no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad Prueba de ello es que con preceptos sustancial-mente ideacutenticos los expertos consultados por esta Institucioacuten indicaron que las exploraciones de nintildeos en procesos de mutuo acuerdo son escasas Tales previsiones van maacutes allaacute de la excepcioacuten a este derecho que se establece con un criterio claramente restrictivo en el artiacuteculo 91 de la Ley Orgaacutenica 11996 a tenor del cual laquocuando el menor solicite ser oiacutedohellip la deneshygacioacuten de la audiencia seraacute motivadahellipraquo Como puede apreciarse estamos ante una previsioacuten garantista no ante la atribucioacuten al juez de la posibilidad de no escuchar26
bull En estos procesos y dejando aparte los casos de nulidad matrimonial la intervencioacuten del Mishynisterio Fiscal tiene como fundamento la defensa de los intereses de unos afectados que estaacuten en una posicioacuten de debilidad en este caso los menores Cabe preguntarse si esta previsioacuten es suficiente a los efectos de que el nintildeo disponga de asistencia juriacutedica en el sentido de la Obshyservacioacuten General 14 paraacutegrafo 96 La posicioacuten institucional del fiscal es la de imparcialidad lo que no casa bien con una representacioacuten de intereses particulares si bien su obligacioacuten de proteccioacuten del superior intereacutes del menor ha de modular esta construccioacuten de principio
Conocida a traveacutes de la escucha la opinioacuten del nintildeo el Ministerio Fiscal puede velar en la mashyyoriacutea de los casos por que sea debidamente tenida en cuenta De lo contrario en los casos en que el Ministerio Fiscal no considere que la opinioacuten del nintildeo se corresponde con su intereacutes se produciriacutea una situacioacuten de discrepancia que deberiacutea resolverse en la liacutenea apuntada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en la Observacioacuten General y paraacutegrafo citados a traveacutes de la designacioacuten de quien pudiera atender especiacuteficamente a sus intereses lo que en nuestro derecho se articula a traveacutes del nombramiento de un defensor judicial Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
bull La capacidad de iniciativa del menor para acceder al juez y al fiscal en el proceso matrimonial dependeraacute en gran medida de su edad capacidad de juicio y de la buena (o deficiente) inforshymacioacuten que le hayan facilitado sus padres Aunque jueces y fiscales consultados por esta Insshytitucioacuten sentildealan que el acceso de los nintildeos no plantea especiales dificultades praacutecticas tanto a traveacutes de cartas como de manera directa (acudiendo a las dependencias judiciales y pidiendo ser recibidos) los abogados y representantes de las entidades que trabajan con la infancia no coincidieron en esta impresioacuten Con independencia del grado de acceso que en cada caso se deacute lo relevante seraacute el meacutetodo para asegurar que ese acceso se produzca de manera general
26 Hay tambieacuten que tener presente lo dispuesto en el art 23 del Reglamento 22012003 del Consejo de la Unioacuten Europea de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia el reconocimiento y la ejecucioacuten de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental que establece laquoLas resoluciones sobre responsabilidad parental no se reconoceraacuten (hellip) b) si se hubieren dictado excepto en casos de urgencia sin haber dado posibilidad de audiencia al menor en violacioacuten de principios fundamentales de procedimiento del Estado miembro requeridoraquo
40
La escucha y el intereacutes superior del menor
temprana mdashpues de lo contrario no seraacute posible detectar a tiempo eventuales conflictos de interesesmdash y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
bull Respecto a los requerimientos relativos al entorno amigable la forma de conducir la audiencia del menor el especial cuidado que ha de ponerse en determinar el grado de libertad del nintildeo y su exposicioacuten a eventuales presiones la evaluacioacuten de los potenciales riesgos a los que se enfrenta asiacute como la determinacioacuten de su grado de madurez no presentan especialidades sobre lo ya dicho en este estudio dado que se trata de principios transversales En este aacutemshybito ha de prestarse particular atencioacuten al conflicto de lealtades que puede padecer el nintildeo a consecuencia del enfrentamiento de sus progenitores Tambieacuten resulta significativo a estos efectos el tipo de proceso elegido contencioso o de mutuo acuerdo
bull Dado que el menor ha de ser escuchado cuando se adopte una decisioacuten que le afecte en la fase cautelar del proceso la prudencia para evitar reiteraciones innecesarias de los actos de escucha podriacutea aconsejar no llamar nuevamente al menor cuando las peticiones de las parshytes sobre las que ha de adoptarse la decisioacuten no difieran en lo sustancial de las adoptadas de forma provisional salvo que el nintildeo lo pida Ahora bien cuando se introduzcan elementos nuevos la opinioacuten del menor no debe ser ajena al debate con independencia del momento procesal en que se esteacute
bull En el momento de la toma de decisioacuten ha de aplicarse la exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones a la que ya se ha aludido en este estudio en especial en lo que se refiere a la justificacioacuten de las razones por las que no se ha escuchado al menor ndashlo que soacutelo podraacute fundamentarse en la falta de juicio propio o en la renuncia del nintildeo- y en lo relativo a las razones que expliquen una decisioacuten que se aparte de la opinioacuten de este Resulta preciso subrayar aquiacute que si bien el juez no estaacute vinculado por la opinioacuten del nintildeo siacute ha de asegurarse de que esta opinioacuten es objeto de especial ponderacioacuten Lo que el menor dice a la luz de su grado de madurez ha de integrarse de manera destacada en el proceso de reflexioacuten que debe llevarse a cabo y debe quedar reflejado de forma pormeshynorizada en la argumentacioacuten que sustenta la decisioacuten
bull Como se ha dicho las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso En estos procesos tal tarea recae primariamente en los padres aunque en los casos en que el desarrollo del proceso haya puesto de manifiesto que el menor mantiene una opinioacuten distinta a lo decidido el juez o el fiscal deberiacutean asumir directamente esta tarea
bull La organizacioacuten familiar acordada tras una ruptura de pareja tiende a ser muy cambiante esshypecialmente en los casos en que hay nintildeos El artiacuteculo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la modificacioacuten de las medidas laquosiempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlasraquo El traacutemite variaraacute en funcioacuten del acuerdo o no de los progenitores Los procesos matrimoniales contenciosos registran un mayor nuacutemero de incidentes de ejecucioacuten En estas circunstancias ha de darse por reproducido todo lo indicado respecto de la escucha y participacioacuten del nintildeo
En las jornadas convocadas para la preparacioacuten del presente estudio se plantearon las dishyficultades que entrantildea en ocasiones la ejecucioacuten de las medidas adoptadas respecto de los menores habitualmente adolescentes cuando estos mantienen una voluntad renuente Las soluciones legales al incumplimiento de las medidas (art 776 LEC) no contemplan este sushy
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
puesto La solucioacuten para estos casos maacutes que en considerar medidas coercitivas que pueden resultar desproporcionadas cuando no inviables ha de estar en la posibilidad de que el menor acceda a plantear su oposicioacuten a las medidas que le afectan y las razones en que se basa La norma permite que no solo los progenitores sino tambieacuten el Ministerio Fiscal inste esta modifishycacioacuten de medidas pero para que ello constituya una solucioacuten efectiva el nintildeo o adolescente debe tener la confianza de que su opinioacuten seraacute escuchada y atendida Para ello seraacute esencial la experiencia que haya acumulado en el proceso precedente
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Conclusiones
6CONCLUSIONES
1 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo constituye un cambio sustancial del enfoque sobre la posicioacuten de los menores con respecto a las decisiones que les afecten Se reconoce que estos tienen opiniones propias que deben ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez y que por ello estaacuten llamados a participar en los procesos de adopcioacuten de tales decisiones especialmente en todas las actuaciones administrativas y judiciales
2 El derecho a ser escuchado forma parte del nuacutecleo fundamental de la Convencioacuten junto con el derecho a la vida a la no discriminacioacuten y el derecho a que el intereacutes superior del menor sea una consideracioacuten primordial Ademaacutes de ello el derecho del nintildeo a ser escuchado y a que sus opiniones se tomen en serio debe tambieacuten entenderse como un principio esencial para la detershyminacioacuten el mejor intereacutes del nintildeo considerado un intereacutes superior
3 El titular del derecho a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta es cualquier nintildeo por lo que la escucha habraacute de adaptarse a las particularidades de cada menor
4 Siempre deberaacute producirse la escucha del menor salvo renuncia de este o constatacioacuten de la ausencia de juicio propio No obstante debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio La aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir el acto de escucha resulta improcedente
5 Ante la existencia de un riesgo para el nintildeo derivado del hecho de manifestar su opinioacuten la configuracioacuten del derecho a la escucha como renunciable uacutenicamente por voluntad del nintildeo conlleva que haya que prever una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de la audiencia Otro tanto cabe decir de las medidas para prevenir la victimizacioacuten que podriacutea producirse por la reiteracioacuten de actos de escucha
6 Para el enjuiciamiento de los dos procesos examinados en este estudio coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados estos uacuteltimos denominados laquojuzgados de famishyliaraquo En un aacutembito tan vinculado con los menores el juzgador requeriraacute ademaacutes de una formashycioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicos disponer de equipos teacutecnicos de apoyo Tambieacuten ha de tenerse en cuenta que en oacuterganos generalistas resulta maacutes difiacutecil disponer de espacios adecuados y de protocolos de actuacioacuten para facilitar que el menor pueda sentirse coacutemodo La extensioacuten de los oacuterganos judiciales especializados en este aacutembito asegurariacutea un tratamiento maacutes adecuado y aacutegil en el conjunto del territorio
7 La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo difiere de la utilizada por la Convencioacuten que pone el acento en la escucha puesto que en la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posishycioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo mashynifestado por el nintildeo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
8 La normativa sobre los procesos de crisis familiar no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad
9 No estaacute previsto un meacutetodo para asegurar que la comunicacioacuten del nintildeo con el juez y con el fiscal se produzca de manera general temprana y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
10 En la actuacioacuten de las entidades de proteccioacuten los menores no reciben por lo general una inforshymacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma Resulta por tanto difiacutecil que un nintildeo que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de proteccioacuten acordadas pueda plantear esta discrepancia ante la autoridad judicial
11 La dificultad que presenta para el menor plantear ante la autoridad judicial sus discrepancias con las medidas administrativas que se puedan haber adoptado por una entidad de proteccioacuten puede resolverse por diferentes viacuteas 1) Designacioacuten de un laquodefensor judicialraquo tras el acceso directo del nintildeo al juez 2) asuncioacuten por el Ministerio Fiscal de la representacioacuten procesal del menor y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio Atendiendo a la facilidad de acceso para el menor y a la conveniencia de no desdibujar el perfil institucional del Ministerio Fiscal la tercera de las opciones parece la maacutes viable
12 Para los procesos de familia la funcioacuten de garantizar el acceso al proceso de las opiniones del menor puede corresponder al Ministerio Fiscal Pero en los casos en que el fiscal y el nintildeo disshycrepen la solucioacuten maacutes adecuada puede ser el nombramiento de un laquodefensor judicialraquo Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
13 En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse el derecho de audiencia Solo se hacen referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado Desde el punto de vista praacutectico no existen protocolos comunes para la realizacioacuten de la audiencia del menor
14 Se ha constatado una tendencia a trasladar al menor que su opinioacuten no es decisiva para la reshysolucioacuten que finalmente se adopte con el objeto de aliviarle del peso de la responsabilidad Sin embargo la Convencioacuten aboga por poner en valor la importancia de lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta Aunque el juez ha de ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la decisioacuten del menor puede acabar no siendo determinante la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstancias que estaacuten en juego
15 El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en su deber de motivar las resoluciones especialmente cuando se falle contra la opinioacuten del menor o se deban garantizar otros intereses objeto tambieacuten de especial proteccioacuten
16 La comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten adoptada importante para que este pueda reaccionar e incluso recurrir si lo desea no se contempla en las normas de derecho interno En buena medida ello es asiacute porque las normas procesales pivotan sobre la condicioacuten juriacutedica de parte El menor soacutelo tiene esa consideracioacuten cuando dispone de un laquodefensor judicialraquo figura en principio pensada como respuesta a un conflicto de intereses y no como viacutea ordinaria para reaccionar o recurrir
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Conclusiones
17 El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de proteccioacuten conduce a examinar el modelo de procedimiento El sistema legal de proteccioacuten estaacute basado en unos organismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes y difiacutecilmente revershysibles por el impacto que tienen en la vida del nintildeo Frente a ello la adopcioacuten de medidas caushytelares no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticipariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar o modular transcurrido un plazo prudente la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten
18 El ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteficas de recurso cuando el nintildeo considere que su deshyrecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no ha sido satisfecho
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Recomendaciones
7 RECOMENDACIONES
Para llevar a cabo las reformas legislativas y organizativas necesarias en materia civil procesal y de proteccioacuten de menores
71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de eacuteste no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Elminar los criterios de edad respecto al derecho del nintildeo a ser escuchado sustituyeacutendoshylos por la presuncioacuten de la capacidad del menor para formarse un juicio propio
3 Establecer que la apreciacioacuten de falta de madurez a estos efectos debe venir sustentada por un informe teacutecnico del equipo psicosocial adscrito al juzgado que deberaacute tener preshysente el enfoque al respecto de la Convencioacuten y el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
4 Introducir el beneficio de justicia gratuita a favor de los menores que con independencia de sus progenitores o tutores deseen hacer valer sus opiniones en procesos en que se ventilen cuestiones que les afecten
5 En liacutenea con lo establecido en el artiacuteculo 5 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de Derechos de los Nintildeos reconocer al menor nuevos derechos de participacioacuten en los proshycesos que versen sobre asuntos que les afecten y en particular la posibilidad de ejercitar de manera total o parcial los derechos de las partes Asimismo modificar la regulacioacuten del defensor judicial para facilitar el acceso y representacioacuten del menor en el proceso
6 Introducir para los procesos de familia la previsioacuten de nombramiento de un defensor jushydicial cuando el fiscal y el menor discrepen sobre lo que conviene a su superior intereacutes
7 Incorporar los principios que han de regir los actos de audiencia del menor en particular sobre la confidencialidad del acto la forma de realizarlo el entorno en que ha de desarroshyllarse la relevancia que cabe otorgar a la opinioacuten del menor o la capacidad del nintildeo para abordar las cuestiones que considere pertinentes
8 Establecer un deber de motivacioacuten reforzado de las decisiones judiciales particularmente cuando el juez se aparte de la opinioacuten manifestada por el menor o cuando no haya proshycedido a su escucha
9 Contemplar la comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten judicial adoptada en aquello que le afecte Asimismo otorgarle viacuteas especiacuteficas de recurso aun cuando no hubiera sido parte del proceso de instancia
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La escucha y el intereacutes superior del menor
10 Promover la generalizacioacuten de juzgados de primera instancia como juzgados de familia especializados Asimismo en cooperacioacuten con las Comunidades Autoacutenomas que tengan transferidas las competencias sobre medios personales y materiales al servicio de la Administracioacuten de Justicia promover la adaptacioacuten de espacios a las especiales neceshysidades de los nintildeos y la adscripcioacuten de equipo psicosociales propios a estos juzgados especializados
11 Reforzar las dotaciones del Ministerio Fiscal al objeto de que pueda incrementar el nuacutemero de fiscales especializados en el aacutembito civil de menores
12 Examinar el modelo de procedimiento de oposicioacuten a las medidas administrativas de proshyteccioacuten al objeto de reducir sensiblemente los tiempos de tramitacioacuten y en caso de que ello no se considere posible sin merma de los derechos de las partes variar dicho modelo hacia un sistema de examen y ratificacioacuten judicial obligatoria de las decisiones adminisshytrativas
72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de este no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Disponer la remisioacuten al Ministerio Fiscal del expediente administrativo completo de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten en el momento en que se le comunique la resolucioacuten de desamparo
3 Impulsar en cooperacioacuten con la Fiscaliacutea General del Estado y con Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores las medidas necesarias para facilitar el acceso telemaacutetico de los fiscales a los expedientes administrativos y a los informes de seguimiento de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten
4 Promover en coordinacioacuten con el Ministerio Fiscal y la Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores la adopcioacuten de un protocolo comuacuten para la armonizacioacuten de los expedientes de los menores con respecto al contenido miacutenimo de los informes documentos a incorshyporar actuaciones de informacioacuten al menor acreditacioacuten de la escucha del menor por las autoridades administrativas opiniones del menor y demaacutes incidencias que hayan de tener necesario reflejo en dichos expedientes
5 Establecer en coordinacioacuten con el Ministerio de Justicia el acceso general de todos los menores sometidos a medidas de proteccioacuten a la asistencia juriacutedica gratuita desde el momento de su declaracioacuten en desamparo
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Anexos
ANEXOS
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
I Garantiacuteas judiciales con relacioacuten a las medidas de proteccioacuten de menores en situacioacuten de desamparo
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado (art 12 CDN y art 9 LO 11996) Incidencia de la edad
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta tanto en viacutea administrativa como judicial
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal yo escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten y orientacioacuten sobre las viacuteas adecuadas para la defensa de sus intereses
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico
bull Acceso del menor a un abogado
bull Forma en que se escucha y orienta al menor por parte del fiscal el teacutecnico del equipo y en su caso el abogado
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal (art 3 Estatuto Orgaacutenico del Ministerio Fiscal [EOMF] y art 174 CC)
bull iquestQueacute documentacioacuten remite la Administracioacuten junto con la resolucioacuten de desamparo y otras posibles medidas que afecten al menor iquestQueacute otra documentacioacuten seriacutea conveniente poner a disposicioacuten del fiscal para que este pueda valorar la situacioacuten del menor
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece a cada uno de ellos
bull Comprobacioacuten semestral de la situacioacuten del menor iquestCoacutemo se realiza el seguimiento de esta situacioacuten Informes entrevistas visitas
bull iquestCuaacuteles son las circunstancias que se notifican al fiscal sobre la situacioacuten y evolucioacuten del menor (Modificacioacuten de visitas ofrecimiento de acogimiento en familia extensa cambio de centro etc)
bull Tipo y frecuencia de las medidas propuestas al juez desde la Fiscaliacutea
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
B El proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
B1 Inicio del proceso de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores
bull iquestQueacute informacioacuten y orientacioacuten juriacutedica previa reciben los padres los menores y otros familiashyres en su caso
bull Escrito inicial (artiacuteculo 7802 LEC) Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado iquestQuieacuten puede presentarlo (padres menor otros familiares acogedores)
bull Cumplimiento del plazo de 20 diacuteas de remisioacuten del expediente administrativo al Juzgado competente
bull Presentacioacuten de la demanda Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado Capashycidad del menor para oponerse Posibilidad de designacioacuten del defensor judicial Capacidad de otros familiares y acogedores Posibilidad de oposicioacuten a las medidas y su papel en el proceso
B2 Cuestiones que se suscitan en el proceso de oposicioacuten
bull Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones
bull Pruebas de oficio maacutes frecuentemente practicadas
bull Oposicioacuten a medidas concretas (reacutegimen de visitas cambio de medida acogimiento familiar residencial cambio de centro etc)
- Papel del fiscal (oposicioacuten)
- Juzgado que conoce del incidente En la praacutectica iquestse produce dispersioacuten En el caso de que asiacute sea iquestqueacute mecanismos existen para detectarlo y evitarlo
- Tiempo de tramitacioacuten
- Prejudicialidad penal
- Procesos ulteriores por cambio de circunstancias casos y plazos
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Anexos
B3 Equipos teacutecnicos de Juzgado y de Fiscaliacutea
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Cooperacioacuten con equipos teacutecnicos de la Administracioacuten
bull Tiempo medio para la citacioacuten a entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor en la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
B4 Entorno adecuado para la audiencia del menor ante jueces fiscales y equipos teacutecnicos Posishybilidad de entrevista conjunta
II Participacioacuten de los menores en los procesos matrimoniales
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado Incidencia de la edad
bull El papel de los padres
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal o escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico iquestAntes y despueacutes del traacutemite formal
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 Actuacioacuten del Ministerio Fiscal en estos procesos civiles ex artiacuteculo 3 EOMF y artiacuteculo 7492 LEC
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece la Fiscaliacutea al menor
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
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La escucha y el intereacutes superior del menor
B La audiencia de los menores
B1 La intervencioacuten del menor en la adopcioacuten de medidas provisionales previas y coetaacuteneas a la demanda
B2 La audiencia del menor por el juez (7704ordf paacuterrafo 2ordm LEC)
bull iquestEn queacute momento procesal se celebra la audiencia del menor iquestEn ese momento el juez cuenta con el informe del equipo teacutecnico
bull iquestEn queacute casos se recaba el auxilio de teacutecnicos iquestEstaacuten presentes el fiscal yo el secretario judicial iquestLa celebracioacuten de una audiencia conjunta del menor junto al juez el fiscal y el teacutecshynico del equipo podriacutea ayudar al juez a tener una visioacuten maacutes global de la situacioacuten del menor
bull iquestQueda constancia escrita o por audiovideo de la audiencia del menor Acceso de las partes
bull iquestExiste un entorno adecuado para la audiencia del menor
bull iquestSe considera necesaria una preparacioacuten especiacutefica del juez y del fiscal para entrevistarse con los menores iquestExisten protocolos de actuacioacuten al respecto
B3 El laquodictamen de especialistas debidamente cualificadosraquo del artiacuteculo 929 CC y el informe del equipo teacutecnico judicial sobre menores (art 7704ordf LEC)
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Consideracioacuten de otros informes teacutecnicos iquestCuaacuteles Tiempo medio para citacioacuten a la entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor iquestEn la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
bull Valoracioacuten por el juez de los informes remitidos por el punto de encuentro que supervisa el reacutegimen de visitas
B4 Especialidades de la separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo (art 7775 LEC en conexioacuten con el art 926 CC)
bull iquestEn queacute supuestos y a queacute edad se pregunta al menor su opinioacuten
bull iquestCoacutemo puede el menor solicitar ser oiacutedo en el proceso
B5 Especialidades de la mediacioacuten familiar (art 7707 LEC)
B6 Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones Tiempo medio de tramitacioacuten
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
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La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
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La escucha y el intereacutes superior del menor
52 El rol del nintildeo en estos procesos Ante una crisis matrimonial la primera fuente de informacioacuten que los nintildeos han de tener sobre su sishytuacioacuten y sobre las expectativas provendraacute de sus progenitores En un contexto de disputas de pareja existe un riesgo de que en muchos casos dicha informacioacuten sea parcial y sesgada en un intento de poner al nintildeo a favor de quien traslada la informacioacuten El intereacutes superior del menor siempre presente en el marco de la responsabilidad parental se torna si cabe maacutes relevante en las situaciones de conflicto familiar En particular las autoridades judiciales tienen la responsabilidad de asegurarse de que el menor es consciente de sus derechos de intervenir en el proceso y de que sus opiniones se tengan en cuenta
Los expertos consultados por esta Institucioacuten coinciden en que dicha situacioacuten de intento de uso del menor es frecuente especialmente en los procesos matrimoniales contenciosos y que la informashycioacuten con la que llegan los nintildeos sobre la situacioacuten que les afecta es por lo general escasa y confusa Por ello entre los retos principales de jueces fiscales y equipos teacutecnicos estaacute garantizar que los menores dispongan de una informacioacuten veraz completa y objetiva
La primera actuacioacuten que cabe plantear en este tipo de procesos es la solicitud de medidas provisioshynales previas a la formulacioacuten de la demanda (art 771 LEC) Se trata de una solucioacuten procesal penshysada para situaciones subjetivas de urgencia en donde a priori no se presume que vaya a existir acuerdo entre los coacutenyuges La solicitud puede presentarse sin necesidad de disponer de abogado o procurador Entre las medidas que cabe solicitar estaacuten las referidas a los nintildeos de entrelas previstas en el artiacuteculo 103 del Coacutedigo Civil25
La norma procesal no parece estar pensando en la escucha del menor en este momento preliminar del proceso De hecho se establece que tras la presentacioacuten de la solicitud se celebre una compareshycencia a la que deberaacuten acudir los coacutenyuges y el Ministerio Fiscal Se preveacute en este traacutemite la posibishylidad de practicar pruebas cuando resulte necesario pero la audiencia del menor no es una prueba
Las exigencias del artiacuteculo 12 de la Convencioacuten de Derechos del Nintildeo y del artiacuteculo 9 de la Ley Orshygaacutenica 11996 no permiten que pueda excluirse de este aacutembito la escucha del menor aunque en un contexto de medidas provisionales dicha escucha pueda resultar maacutes complicada
Ciertamente se trata de una decisioacuten con alcance temporal limitado pero esto no le resta importanshycia ni capacidad de afectar a la vida del nintildeo ya que contra la misma no cabe recurso alguno y sus efectos pueden prolongarse hasta la sentencia definitiva siendo asiacute que seguacuten el INE la duracioacuten media de los procesos de divorcio en el antildeo 2012 fue de 518 meses y una deacutecima parte de los procedimientos superaron el antildeo de tramitacioacuten Para conciliar esta exigencia con las dificultades de orden praacutectico cabe admitir que las modalidades de escucha puedan modularse en cuanto a su alcance pero no respecto del hecho de que debe ser escuchado
25 Entre estas medidas estaacute laquo1ordf Determinar en intereacutes de los hijos con cuaacutel de los coacutenyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este coacutedigo y en particular la forma en que el coacutenyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podraacute cumplir el deber de velar por eacutestos y el tiempo modo y lugar en que podraacute comunicar con ellos y tenerlos en su compantildeiacutea Excepcionalmente los hijos podraacuten ser encomendados a los abuelos parientes u otras personas que asiacute lo consintieren y de no haberlos a una institucioacuten idoacutenea confirieacutendoseles las funciones tutelares que ejerceraacuten bajo la autoridad del juez Cuando exista riesgo de sustraccioacuten del menor por alguno de los coacutenyuges o por terceras personas podraacuten adoptarse las medidas necesarias y en particular las siguientes a) Prohibicioacuten de salida del territorio nacional salvo autorizacioacuten judicial previa b) Prohibicioacuten de expedicioacuten del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido c) Sometimiento a autorizacioacuten judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor 2ordf Determinar teniendo en cuenta el intereacutes familiar maacutes necesitado de proteccioacuten cuaacutel de los coacutenyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiarhellip asiacute como tambieacuten las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno 3ordf Fijar la contribucioacuten de cada coacutenyuge a las cargas del matrimoniohellip Se consideraraacute contribucioacuten a dichas cargas el trabajo que uno de los coacutenyuges dedicaraacute a la atencioacuten de los hijos comunes sujetos a patria potestad (hellip)raquo
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
Procede ahora examinar las posibilidades de participacioacuten del nintildeo en los procesos contenciosos y de mutuo acuerdo
bull En estos procedimientos los tres preceptos fundamentales sobre la escucha son el paacuterrafo 6 del artiacuteculo 92 del Coacutedigo Civil asiacute como la regla 4ordf paacuterrafo segundo del artiacuteculo 770 y el paacuterrafo 5 del artiacuteculo 777 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil Las claves comunes a los 3 preceptos establecen 1) se debe oiacuter a los menores que tengan suficiente juicio y tan solo para el proceso contencioso se establece la edad de 12 antildeos como presuncioacuten objetiva de tal situacioacuten 2) la audiencia no se considera un acto inexcusable sino que se efectuaraacute laquocuando se estime necesashyrioraquo y 3) la iniciativa para realizar esta audiencia puede acordarse de oficio o partir de la peticioacuten del fiscal las partes miembros del equipo teacutecnico judicial o del propio menor
Esta normativa no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad Prueba de ello es que con preceptos sustancial-mente ideacutenticos los expertos consultados por esta Institucioacuten indicaron que las exploraciones de nintildeos en procesos de mutuo acuerdo son escasas Tales previsiones van maacutes allaacute de la excepcioacuten a este derecho que se establece con un criterio claramente restrictivo en el artiacuteculo 91 de la Ley Orgaacutenica 11996 a tenor del cual laquocuando el menor solicite ser oiacutedohellip la deneshygacioacuten de la audiencia seraacute motivadahellipraquo Como puede apreciarse estamos ante una previsioacuten garantista no ante la atribucioacuten al juez de la posibilidad de no escuchar26
bull En estos procesos y dejando aparte los casos de nulidad matrimonial la intervencioacuten del Mishynisterio Fiscal tiene como fundamento la defensa de los intereses de unos afectados que estaacuten en una posicioacuten de debilidad en este caso los menores Cabe preguntarse si esta previsioacuten es suficiente a los efectos de que el nintildeo disponga de asistencia juriacutedica en el sentido de la Obshyservacioacuten General 14 paraacutegrafo 96 La posicioacuten institucional del fiscal es la de imparcialidad lo que no casa bien con una representacioacuten de intereses particulares si bien su obligacioacuten de proteccioacuten del superior intereacutes del menor ha de modular esta construccioacuten de principio
Conocida a traveacutes de la escucha la opinioacuten del nintildeo el Ministerio Fiscal puede velar en la mashyyoriacutea de los casos por que sea debidamente tenida en cuenta De lo contrario en los casos en que el Ministerio Fiscal no considere que la opinioacuten del nintildeo se corresponde con su intereacutes se produciriacutea una situacioacuten de discrepancia que deberiacutea resolverse en la liacutenea apuntada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en la Observacioacuten General y paraacutegrafo citados a traveacutes de la designacioacuten de quien pudiera atender especiacuteficamente a sus intereses lo que en nuestro derecho se articula a traveacutes del nombramiento de un defensor judicial Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
bull La capacidad de iniciativa del menor para acceder al juez y al fiscal en el proceso matrimonial dependeraacute en gran medida de su edad capacidad de juicio y de la buena (o deficiente) inforshymacioacuten que le hayan facilitado sus padres Aunque jueces y fiscales consultados por esta Insshytitucioacuten sentildealan que el acceso de los nintildeos no plantea especiales dificultades praacutecticas tanto a traveacutes de cartas como de manera directa (acudiendo a las dependencias judiciales y pidiendo ser recibidos) los abogados y representantes de las entidades que trabajan con la infancia no coincidieron en esta impresioacuten Con independencia del grado de acceso que en cada caso se deacute lo relevante seraacute el meacutetodo para asegurar que ese acceso se produzca de manera general
26 Hay tambieacuten que tener presente lo dispuesto en el art 23 del Reglamento 22012003 del Consejo de la Unioacuten Europea de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia el reconocimiento y la ejecucioacuten de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental que establece laquoLas resoluciones sobre responsabilidad parental no se reconoceraacuten (hellip) b) si se hubieren dictado excepto en casos de urgencia sin haber dado posibilidad de audiencia al menor en violacioacuten de principios fundamentales de procedimiento del Estado miembro requeridoraquo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
temprana mdashpues de lo contrario no seraacute posible detectar a tiempo eventuales conflictos de interesesmdash y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
bull Respecto a los requerimientos relativos al entorno amigable la forma de conducir la audiencia del menor el especial cuidado que ha de ponerse en determinar el grado de libertad del nintildeo y su exposicioacuten a eventuales presiones la evaluacioacuten de los potenciales riesgos a los que se enfrenta asiacute como la determinacioacuten de su grado de madurez no presentan especialidades sobre lo ya dicho en este estudio dado que se trata de principios transversales En este aacutemshybito ha de prestarse particular atencioacuten al conflicto de lealtades que puede padecer el nintildeo a consecuencia del enfrentamiento de sus progenitores Tambieacuten resulta significativo a estos efectos el tipo de proceso elegido contencioso o de mutuo acuerdo
bull Dado que el menor ha de ser escuchado cuando se adopte una decisioacuten que le afecte en la fase cautelar del proceso la prudencia para evitar reiteraciones innecesarias de los actos de escucha podriacutea aconsejar no llamar nuevamente al menor cuando las peticiones de las parshytes sobre las que ha de adoptarse la decisioacuten no difieran en lo sustancial de las adoptadas de forma provisional salvo que el nintildeo lo pida Ahora bien cuando se introduzcan elementos nuevos la opinioacuten del menor no debe ser ajena al debate con independencia del momento procesal en que se esteacute
bull En el momento de la toma de decisioacuten ha de aplicarse la exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones a la que ya se ha aludido en este estudio en especial en lo que se refiere a la justificacioacuten de las razones por las que no se ha escuchado al menor ndashlo que soacutelo podraacute fundamentarse en la falta de juicio propio o en la renuncia del nintildeo- y en lo relativo a las razones que expliquen una decisioacuten que se aparte de la opinioacuten de este Resulta preciso subrayar aquiacute que si bien el juez no estaacute vinculado por la opinioacuten del nintildeo siacute ha de asegurarse de que esta opinioacuten es objeto de especial ponderacioacuten Lo que el menor dice a la luz de su grado de madurez ha de integrarse de manera destacada en el proceso de reflexioacuten que debe llevarse a cabo y debe quedar reflejado de forma pormeshynorizada en la argumentacioacuten que sustenta la decisioacuten
bull Como se ha dicho las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso En estos procesos tal tarea recae primariamente en los padres aunque en los casos en que el desarrollo del proceso haya puesto de manifiesto que el menor mantiene una opinioacuten distinta a lo decidido el juez o el fiscal deberiacutean asumir directamente esta tarea
bull La organizacioacuten familiar acordada tras una ruptura de pareja tiende a ser muy cambiante esshypecialmente en los casos en que hay nintildeos El artiacuteculo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la modificacioacuten de las medidas laquosiempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlasraquo El traacutemite variaraacute en funcioacuten del acuerdo o no de los progenitores Los procesos matrimoniales contenciosos registran un mayor nuacutemero de incidentes de ejecucioacuten En estas circunstancias ha de darse por reproducido todo lo indicado respecto de la escucha y participacioacuten del nintildeo
En las jornadas convocadas para la preparacioacuten del presente estudio se plantearon las dishyficultades que entrantildea en ocasiones la ejecucioacuten de las medidas adoptadas respecto de los menores habitualmente adolescentes cuando estos mantienen una voluntad renuente Las soluciones legales al incumplimiento de las medidas (art 776 LEC) no contemplan este sushy
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Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
puesto La solucioacuten para estos casos maacutes que en considerar medidas coercitivas que pueden resultar desproporcionadas cuando no inviables ha de estar en la posibilidad de que el menor acceda a plantear su oposicioacuten a las medidas que le afectan y las razones en que se basa La norma permite que no solo los progenitores sino tambieacuten el Ministerio Fiscal inste esta modifishycacioacuten de medidas pero para que ello constituya una solucioacuten efectiva el nintildeo o adolescente debe tener la confianza de que su opinioacuten seraacute escuchada y atendida Para ello seraacute esencial la experiencia que haya acumulado en el proceso precedente
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Conclusiones
6CONCLUSIONES
1 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo constituye un cambio sustancial del enfoque sobre la posicioacuten de los menores con respecto a las decisiones que les afecten Se reconoce que estos tienen opiniones propias que deben ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez y que por ello estaacuten llamados a participar en los procesos de adopcioacuten de tales decisiones especialmente en todas las actuaciones administrativas y judiciales
2 El derecho a ser escuchado forma parte del nuacutecleo fundamental de la Convencioacuten junto con el derecho a la vida a la no discriminacioacuten y el derecho a que el intereacutes superior del menor sea una consideracioacuten primordial Ademaacutes de ello el derecho del nintildeo a ser escuchado y a que sus opiniones se tomen en serio debe tambieacuten entenderse como un principio esencial para la detershyminacioacuten el mejor intereacutes del nintildeo considerado un intereacutes superior
3 El titular del derecho a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta es cualquier nintildeo por lo que la escucha habraacute de adaptarse a las particularidades de cada menor
4 Siempre deberaacute producirse la escucha del menor salvo renuncia de este o constatacioacuten de la ausencia de juicio propio No obstante debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio La aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir el acto de escucha resulta improcedente
5 Ante la existencia de un riesgo para el nintildeo derivado del hecho de manifestar su opinioacuten la configuracioacuten del derecho a la escucha como renunciable uacutenicamente por voluntad del nintildeo conlleva que haya que prever una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de la audiencia Otro tanto cabe decir de las medidas para prevenir la victimizacioacuten que podriacutea producirse por la reiteracioacuten de actos de escucha
6 Para el enjuiciamiento de los dos procesos examinados en este estudio coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados estos uacuteltimos denominados laquojuzgados de famishyliaraquo En un aacutembito tan vinculado con los menores el juzgador requeriraacute ademaacutes de una formashycioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicos disponer de equipos teacutecnicos de apoyo Tambieacuten ha de tenerse en cuenta que en oacuterganos generalistas resulta maacutes difiacutecil disponer de espacios adecuados y de protocolos de actuacioacuten para facilitar que el menor pueda sentirse coacutemodo La extensioacuten de los oacuterganos judiciales especializados en este aacutembito asegurariacutea un tratamiento maacutes adecuado y aacutegil en el conjunto del territorio
7 La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo difiere de la utilizada por la Convencioacuten que pone el acento en la escucha puesto que en la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posishycioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo mashynifestado por el nintildeo
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La escucha y el intereacutes superior del menor
8 La normativa sobre los procesos de crisis familiar no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad
9 No estaacute previsto un meacutetodo para asegurar que la comunicacioacuten del nintildeo con el juez y con el fiscal se produzca de manera general temprana y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
10 En la actuacioacuten de las entidades de proteccioacuten los menores no reciben por lo general una inforshymacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma Resulta por tanto difiacutecil que un nintildeo que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de proteccioacuten acordadas pueda plantear esta discrepancia ante la autoridad judicial
11 La dificultad que presenta para el menor plantear ante la autoridad judicial sus discrepancias con las medidas administrativas que se puedan haber adoptado por una entidad de proteccioacuten puede resolverse por diferentes viacuteas 1) Designacioacuten de un laquodefensor judicialraquo tras el acceso directo del nintildeo al juez 2) asuncioacuten por el Ministerio Fiscal de la representacioacuten procesal del menor y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio Atendiendo a la facilidad de acceso para el menor y a la conveniencia de no desdibujar el perfil institucional del Ministerio Fiscal la tercera de las opciones parece la maacutes viable
12 Para los procesos de familia la funcioacuten de garantizar el acceso al proceso de las opiniones del menor puede corresponder al Ministerio Fiscal Pero en los casos en que el fiscal y el nintildeo disshycrepen la solucioacuten maacutes adecuada puede ser el nombramiento de un laquodefensor judicialraquo Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
13 En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse el derecho de audiencia Solo se hacen referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado Desde el punto de vista praacutectico no existen protocolos comunes para la realizacioacuten de la audiencia del menor
14 Se ha constatado una tendencia a trasladar al menor que su opinioacuten no es decisiva para la reshysolucioacuten que finalmente se adopte con el objeto de aliviarle del peso de la responsabilidad Sin embargo la Convencioacuten aboga por poner en valor la importancia de lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta Aunque el juez ha de ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la decisioacuten del menor puede acabar no siendo determinante la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstancias que estaacuten en juego
15 El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en su deber de motivar las resoluciones especialmente cuando se falle contra la opinioacuten del menor o se deban garantizar otros intereses objeto tambieacuten de especial proteccioacuten
16 La comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten adoptada importante para que este pueda reaccionar e incluso recurrir si lo desea no se contempla en las normas de derecho interno En buena medida ello es asiacute porque las normas procesales pivotan sobre la condicioacuten juriacutedica de parte El menor soacutelo tiene esa consideracioacuten cuando dispone de un laquodefensor judicialraquo figura en principio pensada como respuesta a un conflicto de intereses y no como viacutea ordinaria para reaccionar o recurrir
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Conclusiones
17 El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de proteccioacuten conduce a examinar el modelo de procedimiento El sistema legal de proteccioacuten estaacute basado en unos organismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes y difiacutecilmente revershysibles por el impacto que tienen en la vida del nintildeo Frente a ello la adopcioacuten de medidas caushytelares no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticipariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar o modular transcurrido un plazo prudente la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten
18 El ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteficas de recurso cuando el nintildeo considere que su deshyrecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no ha sido satisfecho
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Recomendaciones
7 RECOMENDACIONES
Para llevar a cabo las reformas legislativas y organizativas necesarias en materia civil procesal y de proteccioacuten de menores
71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de eacuteste no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Elminar los criterios de edad respecto al derecho del nintildeo a ser escuchado sustituyeacutendoshylos por la presuncioacuten de la capacidad del menor para formarse un juicio propio
3 Establecer que la apreciacioacuten de falta de madurez a estos efectos debe venir sustentada por un informe teacutecnico del equipo psicosocial adscrito al juzgado que deberaacute tener preshysente el enfoque al respecto de la Convencioacuten y el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
4 Introducir el beneficio de justicia gratuita a favor de los menores que con independencia de sus progenitores o tutores deseen hacer valer sus opiniones en procesos en que se ventilen cuestiones que les afecten
5 En liacutenea con lo establecido en el artiacuteculo 5 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de Derechos de los Nintildeos reconocer al menor nuevos derechos de participacioacuten en los proshycesos que versen sobre asuntos que les afecten y en particular la posibilidad de ejercitar de manera total o parcial los derechos de las partes Asimismo modificar la regulacioacuten del defensor judicial para facilitar el acceso y representacioacuten del menor en el proceso
6 Introducir para los procesos de familia la previsioacuten de nombramiento de un defensor jushydicial cuando el fiscal y el menor discrepen sobre lo que conviene a su superior intereacutes
7 Incorporar los principios que han de regir los actos de audiencia del menor en particular sobre la confidencialidad del acto la forma de realizarlo el entorno en que ha de desarroshyllarse la relevancia que cabe otorgar a la opinioacuten del menor o la capacidad del nintildeo para abordar las cuestiones que considere pertinentes
8 Establecer un deber de motivacioacuten reforzado de las decisiones judiciales particularmente cuando el juez se aparte de la opinioacuten manifestada por el menor o cuando no haya proshycedido a su escucha
9 Contemplar la comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten judicial adoptada en aquello que le afecte Asimismo otorgarle viacuteas especiacuteficas de recurso aun cuando no hubiera sido parte del proceso de instancia
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La escucha y el intereacutes superior del menor
10 Promover la generalizacioacuten de juzgados de primera instancia como juzgados de familia especializados Asimismo en cooperacioacuten con las Comunidades Autoacutenomas que tengan transferidas las competencias sobre medios personales y materiales al servicio de la Administracioacuten de Justicia promover la adaptacioacuten de espacios a las especiales neceshysidades de los nintildeos y la adscripcioacuten de equipo psicosociales propios a estos juzgados especializados
11 Reforzar las dotaciones del Ministerio Fiscal al objeto de que pueda incrementar el nuacutemero de fiscales especializados en el aacutembito civil de menores
12 Examinar el modelo de procedimiento de oposicioacuten a las medidas administrativas de proshyteccioacuten al objeto de reducir sensiblemente los tiempos de tramitacioacuten y en caso de que ello no se considere posible sin merma de los derechos de las partes variar dicho modelo hacia un sistema de examen y ratificacioacuten judicial obligatoria de las decisiones adminisshytrativas
72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de este no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Disponer la remisioacuten al Ministerio Fiscal del expediente administrativo completo de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten en el momento en que se le comunique la resolucioacuten de desamparo
3 Impulsar en cooperacioacuten con la Fiscaliacutea General del Estado y con Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores las medidas necesarias para facilitar el acceso telemaacutetico de los fiscales a los expedientes administrativos y a los informes de seguimiento de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten
4 Promover en coordinacioacuten con el Ministerio Fiscal y la Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores la adopcioacuten de un protocolo comuacuten para la armonizacioacuten de los expedientes de los menores con respecto al contenido miacutenimo de los informes documentos a incorshyporar actuaciones de informacioacuten al menor acreditacioacuten de la escucha del menor por las autoridades administrativas opiniones del menor y demaacutes incidencias que hayan de tener necesario reflejo en dichos expedientes
5 Establecer en coordinacioacuten con el Ministerio de Justicia el acceso general de todos los menores sometidos a medidas de proteccioacuten a la asistencia juriacutedica gratuita desde el momento de su declaracioacuten en desamparo
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Anexos
ANEXOS
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
I Garantiacuteas judiciales con relacioacuten a las medidas de proteccioacuten de menores en situacioacuten de desamparo
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado (art 12 CDN y art 9 LO 11996) Incidencia de la edad
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta tanto en viacutea administrativa como judicial
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal yo escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten y orientacioacuten sobre las viacuteas adecuadas para la defensa de sus intereses
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico
bull Acceso del menor a un abogado
bull Forma en que se escucha y orienta al menor por parte del fiscal el teacutecnico del equipo y en su caso el abogado
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal (art 3 Estatuto Orgaacutenico del Ministerio Fiscal [EOMF] y art 174 CC)
bull iquestQueacute documentacioacuten remite la Administracioacuten junto con la resolucioacuten de desamparo y otras posibles medidas que afecten al menor iquestQueacute otra documentacioacuten seriacutea conveniente poner a disposicioacuten del fiscal para que este pueda valorar la situacioacuten del menor
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
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La escucha y el intereacutes superior del menor
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece a cada uno de ellos
bull Comprobacioacuten semestral de la situacioacuten del menor iquestCoacutemo se realiza el seguimiento de esta situacioacuten Informes entrevistas visitas
bull iquestCuaacuteles son las circunstancias que se notifican al fiscal sobre la situacioacuten y evolucioacuten del menor (Modificacioacuten de visitas ofrecimiento de acogimiento en familia extensa cambio de centro etc)
bull Tipo y frecuencia de las medidas propuestas al juez desde la Fiscaliacutea
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
B El proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
B1 Inicio del proceso de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores
bull iquestQueacute informacioacuten y orientacioacuten juriacutedica previa reciben los padres los menores y otros familiashyres en su caso
bull Escrito inicial (artiacuteculo 7802 LEC) Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado iquestQuieacuten puede presentarlo (padres menor otros familiares acogedores)
bull Cumplimiento del plazo de 20 diacuteas de remisioacuten del expediente administrativo al Juzgado competente
bull Presentacioacuten de la demanda Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado Capashycidad del menor para oponerse Posibilidad de designacioacuten del defensor judicial Capacidad de otros familiares y acogedores Posibilidad de oposicioacuten a las medidas y su papel en el proceso
B2 Cuestiones que se suscitan en el proceso de oposicioacuten
bull Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones
bull Pruebas de oficio maacutes frecuentemente practicadas
bull Oposicioacuten a medidas concretas (reacutegimen de visitas cambio de medida acogimiento familiar residencial cambio de centro etc)
- Papel del fiscal (oposicioacuten)
- Juzgado que conoce del incidente En la praacutectica iquestse produce dispersioacuten En el caso de que asiacute sea iquestqueacute mecanismos existen para detectarlo y evitarlo
- Tiempo de tramitacioacuten
- Prejudicialidad penal
- Procesos ulteriores por cambio de circunstancias casos y plazos
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Anexos
B3 Equipos teacutecnicos de Juzgado y de Fiscaliacutea
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Cooperacioacuten con equipos teacutecnicos de la Administracioacuten
bull Tiempo medio para la citacioacuten a entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor en la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
B4 Entorno adecuado para la audiencia del menor ante jueces fiscales y equipos teacutecnicos Posishybilidad de entrevista conjunta
II Participacioacuten de los menores en los procesos matrimoniales
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado Incidencia de la edad
bull El papel de los padres
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal o escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico iquestAntes y despueacutes del traacutemite formal
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 Actuacioacuten del Ministerio Fiscal en estos procesos civiles ex artiacuteculo 3 EOMF y artiacuteculo 7492 LEC
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece la Fiscaliacutea al menor
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
52
La escucha y el intereacutes superior del menor
B La audiencia de los menores
B1 La intervencioacuten del menor en la adopcioacuten de medidas provisionales previas y coetaacuteneas a la demanda
B2 La audiencia del menor por el juez (7704ordf paacuterrafo 2ordm LEC)
bull iquestEn queacute momento procesal se celebra la audiencia del menor iquestEn ese momento el juez cuenta con el informe del equipo teacutecnico
bull iquestEn queacute casos se recaba el auxilio de teacutecnicos iquestEstaacuten presentes el fiscal yo el secretario judicial iquestLa celebracioacuten de una audiencia conjunta del menor junto al juez el fiscal y el teacutecshynico del equipo podriacutea ayudar al juez a tener una visioacuten maacutes global de la situacioacuten del menor
bull iquestQueda constancia escrita o por audiovideo de la audiencia del menor Acceso de las partes
bull iquestExiste un entorno adecuado para la audiencia del menor
bull iquestSe considera necesaria una preparacioacuten especiacutefica del juez y del fiscal para entrevistarse con los menores iquestExisten protocolos de actuacioacuten al respecto
B3 El laquodictamen de especialistas debidamente cualificadosraquo del artiacuteculo 929 CC y el informe del equipo teacutecnico judicial sobre menores (art 7704ordf LEC)
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Consideracioacuten de otros informes teacutecnicos iquestCuaacuteles Tiempo medio para citacioacuten a la entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor iquestEn la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
bull Valoracioacuten por el juez de los informes remitidos por el punto de encuentro que supervisa el reacutegimen de visitas
B4 Especialidades de la separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo (art 7775 LEC en conexioacuten con el art 926 CC)
bull iquestEn queacute supuestos y a queacute edad se pregunta al menor su opinioacuten
bull iquestCoacutemo puede el menor solicitar ser oiacutedo en el proceso
B5 Especialidades de la mediacioacuten familiar (art 7707 LEC)
B6 Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones Tiempo medio de tramitacioacuten
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
53
54
La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
39
Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
Procede ahora examinar las posibilidades de participacioacuten del nintildeo en los procesos contenciosos y de mutuo acuerdo
bull En estos procedimientos los tres preceptos fundamentales sobre la escucha son el paacuterrafo 6 del artiacuteculo 92 del Coacutedigo Civil asiacute como la regla 4ordf paacuterrafo segundo del artiacuteculo 770 y el paacuterrafo 5 del artiacuteculo 777 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil Las claves comunes a los 3 preceptos establecen 1) se debe oiacuter a los menores que tengan suficiente juicio y tan solo para el proceso contencioso se establece la edad de 12 antildeos como presuncioacuten objetiva de tal situacioacuten 2) la audiencia no se considera un acto inexcusable sino que se efectuaraacute laquocuando se estime necesashyrioraquo y 3) la iniciativa para realizar esta audiencia puede acordarse de oficio o partir de la peticioacuten del fiscal las partes miembros del equipo teacutecnico judicial o del propio menor
Esta normativa no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad Prueba de ello es que con preceptos sustancial-mente ideacutenticos los expertos consultados por esta Institucioacuten indicaron que las exploraciones de nintildeos en procesos de mutuo acuerdo son escasas Tales previsiones van maacutes allaacute de la excepcioacuten a este derecho que se establece con un criterio claramente restrictivo en el artiacuteculo 91 de la Ley Orgaacutenica 11996 a tenor del cual laquocuando el menor solicite ser oiacutedohellip la deneshygacioacuten de la audiencia seraacute motivadahellipraquo Como puede apreciarse estamos ante una previsioacuten garantista no ante la atribucioacuten al juez de la posibilidad de no escuchar26
bull En estos procesos y dejando aparte los casos de nulidad matrimonial la intervencioacuten del Mishynisterio Fiscal tiene como fundamento la defensa de los intereses de unos afectados que estaacuten en una posicioacuten de debilidad en este caso los menores Cabe preguntarse si esta previsioacuten es suficiente a los efectos de que el nintildeo disponga de asistencia juriacutedica en el sentido de la Obshyservacioacuten General 14 paraacutegrafo 96 La posicioacuten institucional del fiscal es la de imparcialidad lo que no casa bien con una representacioacuten de intereses particulares si bien su obligacioacuten de proteccioacuten del superior intereacutes del menor ha de modular esta construccioacuten de principio
Conocida a traveacutes de la escucha la opinioacuten del nintildeo el Ministerio Fiscal puede velar en la mashyyoriacutea de los casos por que sea debidamente tenida en cuenta De lo contrario en los casos en que el Ministerio Fiscal no considere que la opinioacuten del nintildeo se corresponde con su intereacutes se produciriacutea una situacioacuten de discrepancia que deberiacutea resolverse en la liacutenea apuntada por el Comiteacute de Derechos del Nintildeo en la Observacioacuten General y paraacutegrafo citados a traveacutes de la designacioacuten de quien pudiera atender especiacuteficamente a sus intereses lo que en nuestro derecho se articula a traveacutes del nombramiento de un defensor judicial Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
bull La capacidad de iniciativa del menor para acceder al juez y al fiscal en el proceso matrimonial dependeraacute en gran medida de su edad capacidad de juicio y de la buena (o deficiente) inforshymacioacuten que le hayan facilitado sus padres Aunque jueces y fiscales consultados por esta Insshytitucioacuten sentildealan que el acceso de los nintildeos no plantea especiales dificultades praacutecticas tanto a traveacutes de cartas como de manera directa (acudiendo a las dependencias judiciales y pidiendo ser recibidos) los abogados y representantes de las entidades que trabajan con la infancia no coincidieron en esta impresioacuten Con independencia del grado de acceso que en cada caso se deacute lo relevante seraacute el meacutetodo para asegurar que ese acceso se produzca de manera general
26 Hay tambieacuten que tener presente lo dispuesto en el art 23 del Reglamento 22012003 del Consejo de la Unioacuten Europea de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia el reconocimiento y la ejecucioacuten de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental que establece laquoLas resoluciones sobre responsabilidad parental no se reconoceraacuten (hellip) b) si se hubieren dictado excepto en casos de urgencia sin haber dado posibilidad de audiencia al menor en violacioacuten de principios fundamentales de procedimiento del Estado miembro requeridoraquo
40
La escucha y el intereacutes superior del menor
temprana mdashpues de lo contrario no seraacute posible detectar a tiempo eventuales conflictos de interesesmdash y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
bull Respecto a los requerimientos relativos al entorno amigable la forma de conducir la audiencia del menor el especial cuidado que ha de ponerse en determinar el grado de libertad del nintildeo y su exposicioacuten a eventuales presiones la evaluacioacuten de los potenciales riesgos a los que se enfrenta asiacute como la determinacioacuten de su grado de madurez no presentan especialidades sobre lo ya dicho en este estudio dado que se trata de principios transversales En este aacutemshybito ha de prestarse particular atencioacuten al conflicto de lealtades que puede padecer el nintildeo a consecuencia del enfrentamiento de sus progenitores Tambieacuten resulta significativo a estos efectos el tipo de proceso elegido contencioso o de mutuo acuerdo
bull Dado que el menor ha de ser escuchado cuando se adopte una decisioacuten que le afecte en la fase cautelar del proceso la prudencia para evitar reiteraciones innecesarias de los actos de escucha podriacutea aconsejar no llamar nuevamente al menor cuando las peticiones de las parshytes sobre las que ha de adoptarse la decisioacuten no difieran en lo sustancial de las adoptadas de forma provisional salvo que el nintildeo lo pida Ahora bien cuando se introduzcan elementos nuevos la opinioacuten del menor no debe ser ajena al debate con independencia del momento procesal en que se esteacute
bull En el momento de la toma de decisioacuten ha de aplicarse la exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones a la que ya se ha aludido en este estudio en especial en lo que se refiere a la justificacioacuten de las razones por las que no se ha escuchado al menor ndashlo que soacutelo podraacute fundamentarse en la falta de juicio propio o en la renuncia del nintildeo- y en lo relativo a las razones que expliquen una decisioacuten que se aparte de la opinioacuten de este Resulta preciso subrayar aquiacute que si bien el juez no estaacute vinculado por la opinioacuten del nintildeo siacute ha de asegurarse de que esta opinioacuten es objeto de especial ponderacioacuten Lo que el menor dice a la luz de su grado de madurez ha de integrarse de manera destacada en el proceso de reflexioacuten que debe llevarse a cabo y debe quedar reflejado de forma pormeshynorizada en la argumentacioacuten que sustenta la decisioacuten
bull Como se ha dicho las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso En estos procesos tal tarea recae primariamente en los padres aunque en los casos en que el desarrollo del proceso haya puesto de manifiesto que el menor mantiene una opinioacuten distinta a lo decidido el juez o el fiscal deberiacutean asumir directamente esta tarea
bull La organizacioacuten familiar acordada tras una ruptura de pareja tiende a ser muy cambiante esshypecialmente en los casos en que hay nintildeos El artiacuteculo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la modificacioacuten de las medidas laquosiempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlasraquo El traacutemite variaraacute en funcioacuten del acuerdo o no de los progenitores Los procesos matrimoniales contenciosos registran un mayor nuacutemero de incidentes de ejecucioacuten En estas circunstancias ha de darse por reproducido todo lo indicado respecto de la escucha y participacioacuten del nintildeo
En las jornadas convocadas para la preparacioacuten del presente estudio se plantearon las dishyficultades que entrantildea en ocasiones la ejecucioacuten de las medidas adoptadas respecto de los menores habitualmente adolescentes cuando estos mantienen una voluntad renuente Las soluciones legales al incumplimiento de las medidas (art 776 LEC) no contemplan este sushy
41
Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
puesto La solucioacuten para estos casos maacutes que en considerar medidas coercitivas que pueden resultar desproporcionadas cuando no inviables ha de estar en la posibilidad de que el menor acceda a plantear su oposicioacuten a las medidas que le afectan y las razones en que se basa La norma permite que no solo los progenitores sino tambieacuten el Ministerio Fiscal inste esta modifishycacioacuten de medidas pero para que ello constituya una solucioacuten efectiva el nintildeo o adolescente debe tener la confianza de que su opinioacuten seraacute escuchada y atendida Para ello seraacute esencial la experiencia que haya acumulado en el proceso precedente
43
Conclusiones
6CONCLUSIONES
1 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo constituye un cambio sustancial del enfoque sobre la posicioacuten de los menores con respecto a las decisiones que les afecten Se reconoce que estos tienen opiniones propias que deben ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez y que por ello estaacuten llamados a participar en los procesos de adopcioacuten de tales decisiones especialmente en todas las actuaciones administrativas y judiciales
2 El derecho a ser escuchado forma parte del nuacutecleo fundamental de la Convencioacuten junto con el derecho a la vida a la no discriminacioacuten y el derecho a que el intereacutes superior del menor sea una consideracioacuten primordial Ademaacutes de ello el derecho del nintildeo a ser escuchado y a que sus opiniones se tomen en serio debe tambieacuten entenderse como un principio esencial para la detershyminacioacuten el mejor intereacutes del nintildeo considerado un intereacutes superior
3 El titular del derecho a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta es cualquier nintildeo por lo que la escucha habraacute de adaptarse a las particularidades de cada menor
4 Siempre deberaacute producirse la escucha del menor salvo renuncia de este o constatacioacuten de la ausencia de juicio propio No obstante debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio La aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir el acto de escucha resulta improcedente
5 Ante la existencia de un riesgo para el nintildeo derivado del hecho de manifestar su opinioacuten la configuracioacuten del derecho a la escucha como renunciable uacutenicamente por voluntad del nintildeo conlleva que haya que prever una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de la audiencia Otro tanto cabe decir de las medidas para prevenir la victimizacioacuten que podriacutea producirse por la reiteracioacuten de actos de escucha
6 Para el enjuiciamiento de los dos procesos examinados en este estudio coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados estos uacuteltimos denominados laquojuzgados de famishyliaraquo En un aacutembito tan vinculado con los menores el juzgador requeriraacute ademaacutes de una formashycioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicos disponer de equipos teacutecnicos de apoyo Tambieacuten ha de tenerse en cuenta que en oacuterganos generalistas resulta maacutes difiacutecil disponer de espacios adecuados y de protocolos de actuacioacuten para facilitar que el menor pueda sentirse coacutemodo La extensioacuten de los oacuterganos judiciales especializados en este aacutembito asegurariacutea un tratamiento maacutes adecuado y aacutegil en el conjunto del territorio
7 La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo difiere de la utilizada por la Convencioacuten que pone el acento en la escucha puesto que en la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posishycioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo mashynifestado por el nintildeo
44
La escucha y el intereacutes superior del menor
8 La normativa sobre los procesos de crisis familiar no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad
9 No estaacute previsto un meacutetodo para asegurar que la comunicacioacuten del nintildeo con el juez y con el fiscal se produzca de manera general temprana y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
10 En la actuacioacuten de las entidades de proteccioacuten los menores no reciben por lo general una inforshymacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma Resulta por tanto difiacutecil que un nintildeo que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de proteccioacuten acordadas pueda plantear esta discrepancia ante la autoridad judicial
11 La dificultad que presenta para el menor plantear ante la autoridad judicial sus discrepancias con las medidas administrativas que se puedan haber adoptado por una entidad de proteccioacuten puede resolverse por diferentes viacuteas 1) Designacioacuten de un laquodefensor judicialraquo tras el acceso directo del nintildeo al juez 2) asuncioacuten por el Ministerio Fiscal de la representacioacuten procesal del menor y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio Atendiendo a la facilidad de acceso para el menor y a la conveniencia de no desdibujar el perfil institucional del Ministerio Fiscal la tercera de las opciones parece la maacutes viable
12 Para los procesos de familia la funcioacuten de garantizar el acceso al proceso de las opiniones del menor puede corresponder al Ministerio Fiscal Pero en los casos en que el fiscal y el nintildeo disshycrepen la solucioacuten maacutes adecuada puede ser el nombramiento de un laquodefensor judicialraquo Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
13 En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse el derecho de audiencia Solo se hacen referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado Desde el punto de vista praacutectico no existen protocolos comunes para la realizacioacuten de la audiencia del menor
14 Se ha constatado una tendencia a trasladar al menor que su opinioacuten no es decisiva para la reshysolucioacuten que finalmente se adopte con el objeto de aliviarle del peso de la responsabilidad Sin embargo la Convencioacuten aboga por poner en valor la importancia de lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta Aunque el juez ha de ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la decisioacuten del menor puede acabar no siendo determinante la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstancias que estaacuten en juego
15 El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en su deber de motivar las resoluciones especialmente cuando se falle contra la opinioacuten del menor o se deban garantizar otros intereses objeto tambieacuten de especial proteccioacuten
16 La comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten adoptada importante para que este pueda reaccionar e incluso recurrir si lo desea no se contempla en las normas de derecho interno En buena medida ello es asiacute porque las normas procesales pivotan sobre la condicioacuten juriacutedica de parte El menor soacutelo tiene esa consideracioacuten cuando dispone de un laquodefensor judicialraquo figura en principio pensada como respuesta a un conflicto de intereses y no como viacutea ordinaria para reaccionar o recurrir
45
Conclusiones
17 El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de proteccioacuten conduce a examinar el modelo de procedimiento El sistema legal de proteccioacuten estaacute basado en unos organismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes y difiacutecilmente revershysibles por el impacto que tienen en la vida del nintildeo Frente a ello la adopcioacuten de medidas caushytelares no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticipariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar o modular transcurrido un plazo prudente la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten
18 El ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteficas de recurso cuando el nintildeo considere que su deshyrecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no ha sido satisfecho
47
Recomendaciones
7 RECOMENDACIONES
Para llevar a cabo las reformas legislativas y organizativas necesarias en materia civil procesal y de proteccioacuten de menores
71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de eacuteste no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Elminar los criterios de edad respecto al derecho del nintildeo a ser escuchado sustituyeacutendoshylos por la presuncioacuten de la capacidad del menor para formarse un juicio propio
3 Establecer que la apreciacioacuten de falta de madurez a estos efectos debe venir sustentada por un informe teacutecnico del equipo psicosocial adscrito al juzgado que deberaacute tener preshysente el enfoque al respecto de la Convencioacuten y el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
4 Introducir el beneficio de justicia gratuita a favor de los menores que con independencia de sus progenitores o tutores deseen hacer valer sus opiniones en procesos en que se ventilen cuestiones que les afecten
5 En liacutenea con lo establecido en el artiacuteculo 5 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de Derechos de los Nintildeos reconocer al menor nuevos derechos de participacioacuten en los proshycesos que versen sobre asuntos que les afecten y en particular la posibilidad de ejercitar de manera total o parcial los derechos de las partes Asimismo modificar la regulacioacuten del defensor judicial para facilitar el acceso y representacioacuten del menor en el proceso
6 Introducir para los procesos de familia la previsioacuten de nombramiento de un defensor jushydicial cuando el fiscal y el menor discrepen sobre lo que conviene a su superior intereacutes
7 Incorporar los principios que han de regir los actos de audiencia del menor en particular sobre la confidencialidad del acto la forma de realizarlo el entorno en que ha de desarroshyllarse la relevancia que cabe otorgar a la opinioacuten del menor o la capacidad del nintildeo para abordar las cuestiones que considere pertinentes
8 Establecer un deber de motivacioacuten reforzado de las decisiones judiciales particularmente cuando el juez se aparte de la opinioacuten manifestada por el menor o cuando no haya proshycedido a su escucha
9 Contemplar la comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten judicial adoptada en aquello que le afecte Asimismo otorgarle viacuteas especiacuteficas de recurso aun cuando no hubiera sido parte del proceso de instancia
48
La escucha y el intereacutes superior del menor
10 Promover la generalizacioacuten de juzgados de primera instancia como juzgados de familia especializados Asimismo en cooperacioacuten con las Comunidades Autoacutenomas que tengan transferidas las competencias sobre medios personales y materiales al servicio de la Administracioacuten de Justicia promover la adaptacioacuten de espacios a las especiales neceshysidades de los nintildeos y la adscripcioacuten de equipo psicosociales propios a estos juzgados especializados
11 Reforzar las dotaciones del Ministerio Fiscal al objeto de que pueda incrementar el nuacutemero de fiscales especializados en el aacutembito civil de menores
12 Examinar el modelo de procedimiento de oposicioacuten a las medidas administrativas de proshyteccioacuten al objeto de reducir sensiblemente los tiempos de tramitacioacuten y en caso de que ello no se considere posible sin merma de los derechos de las partes variar dicho modelo hacia un sistema de examen y ratificacioacuten judicial obligatoria de las decisiones adminisshytrativas
72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de este no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Disponer la remisioacuten al Ministerio Fiscal del expediente administrativo completo de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten en el momento en que se le comunique la resolucioacuten de desamparo
3 Impulsar en cooperacioacuten con la Fiscaliacutea General del Estado y con Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores las medidas necesarias para facilitar el acceso telemaacutetico de los fiscales a los expedientes administrativos y a los informes de seguimiento de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten
4 Promover en coordinacioacuten con el Ministerio Fiscal y la Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores la adopcioacuten de un protocolo comuacuten para la armonizacioacuten de los expedientes de los menores con respecto al contenido miacutenimo de los informes documentos a incorshyporar actuaciones de informacioacuten al menor acreditacioacuten de la escucha del menor por las autoridades administrativas opiniones del menor y demaacutes incidencias que hayan de tener necesario reflejo en dichos expedientes
5 Establecer en coordinacioacuten con el Ministerio de Justicia el acceso general de todos los menores sometidos a medidas de proteccioacuten a la asistencia juriacutedica gratuita desde el momento de su declaracioacuten en desamparo
49
Anexos
ANEXOS
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
I Garantiacuteas judiciales con relacioacuten a las medidas de proteccioacuten de menores en situacioacuten de desamparo
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado (art 12 CDN y art 9 LO 11996) Incidencia de la edad
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta tanto en viacutea administrativa como judicial
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal yo escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten y orientacioacuten sobre las viacuteas adecuadas para la defensa de sus intereses
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico
bull Acceso del menor a un abogado
bull Forma en que se escucha y orienta al menor por parte del fiscal el teacutecnico del equipo y en su caso el abogado
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal (art 3 Estatuto Orgaacutenico del Ministerio Fiscal [EOMF] y art 174 CC)
bull iquestQueacute documentacioacuten remite la Administracioacuten junto con la resolucioacuten de desamparo y otras posibles medidas que afecten al menor iquestQueacute otra documentacioacuten seriacutea conveniente poner a disposicioacuten del fiscal para que este pueda valorar la situacioacuten del menor
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
50
La escucha y el intereacutes superior del menor
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece a cada uno de ellos
bull Comprobacioacuten semestral de la situacioacuten del menor iquestCoacutemo se realiza el seguimiento de esta situacioacuten Informes entrevistas visitas
bull iquestCuaacuteles son las circunstancias que se notifican al fiscal sobre la situacioacuten y evolucioacuten del menor (Modificacioacuten de visitas ofrecimiento de acogimiento en familia extensa cambio de centro etc)
bull Tipo y frecuencia de las medidas propuestas al juez desde la Fiscaliacutea
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
B El proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
B1 Inicio del proceso de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores
bull iquestQueacute informacioacuten y orientacioacuten juriacutedica previa reciben los padres los menores y otros familiashyres en su caso
bull Escrito inicial (artiacuteculo 7802 LEC) Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado iquestQuieacuten puede presentarlo (padres menor otros familiares acogedores)
bull Cumplimiento del plazo de 20 diacuteas de remisioacuten del expediente administrativo al Juzgado competente
bull Presentacioacuten de la demanda Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado Capashycidad del menor para oponerse Posibilidad de designacioacuten del defensor judicial Capacidad de otros familiares y acogedores Posibilidad de oposicioacuten a las medidas y su papel en el proceso
B2 Cuestiones que se suscitan en el proceso de oposicioacuten
bull Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones
bull Pruebas de oficio maacutes frecuentemente practicadas
bull Oposicioacuten a medidas concretas (reacutegimen de visitas cambio de medida acogimiento familiar residencial cambio de centro etc)
- Papel del fiscal (oposicioacuten)
- Juzgado que conoce del incidente En la praacutectica iquestse produce dispersioacuten En el caso de que asiacute sea iquestqueacute mecanismos existen para detectarlo y evitarlo
- Tiempo de tramitacioacuten
- Prejudicialidad penal
- Procesos ulteriores por cambio de circunstancias casos y plazos
51
Anexos
B3 Equipos teacutecnicos de Juzgado y de Fiscaliacutea
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Cooperacioacuten con equipos teacutecnicos de la Administracioacuten
bull Tiempo medio para la citacioacuten a entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor en la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
B4 Entorno adecuado para la audiencia del menor ante jueces fiscales y equipos teacutecnicos Posishybilidad de entrevista conjunta
II Participacioacuten de los menores en los procesos matrimoniales
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado Incidencia de la edad
bull El papel de los padres
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal o escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico iquestAntes y despueacutes del traacutemite formal
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 Actuacioacuten del Ministerio Fiscal en estos procesos civiles ex artiacuteculo 3 EOMF y artiacuteculo 7492 LEC
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece la Fiscaliacutea al menor
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
52
La escucha y el intereacutes superior del menor
B La audiencia de los menores
B1 La intervencioacuten del menor en la adopcioacuten de medidas provisionales previas y coetaacuteneas a la demanda
B2 La audiencia del menor por el juez (7704ordf paacuterrafo 2ordm LEC)
bull iquestEn queacute momento procesal se celebra la audiencia del menor iquestEn ese momento el juez cuenta con el informe del equipo teacutecnico
bull iquestEn queacute casos se recaba el auxilio de teacutecnicos iquestEstaacuten presentes el fiscal yo el secretario judicial iquestLa celebracioacuten de una audiencia conjunta del menor junto al juez el fiscal y el teacutecshynico del equipo podriacutea ayudar al juez a tener una visioacuten maacutes global de la situacioacuten del menor
bull iquestQueda constancia escrita o por audiovideo de la audiencia del menor Acceso de las partes
bull iquestExiste un entorno adecuado para la audiencia del menor
bull iquestSe considera necesaria una preparacioacuten especiacutefica del juez y del fiscal para entrevistarse con los menores iquestExisten protocolos de actuacioacuten al respecto
B3 El laquodictamen de especialistas debidamente cualificadosraquo del artiacuteculo 929 CC y el informe del equipo teacutecnico judicial sobre menores (art 7704ordf LEC)
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Consideracioacuten de otros informes teacutecnicos iquestCuaacuteles Tiempo medio para citacioacuten a la entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor iquestEn la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
bull Valoracioacuten por el juez de los informes remitidos por el punto de encuentro que supervisa el reacutegimen de visitas
B4 Especialidades de la separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo (art 7775 LEC en conexioacuten con el art 926 CC)
bull iquestEn queacute supuestos y a queacute edad se pregunta al menor su opinioacuten
bull iquestCoacutemo puede el menor solicitar ser oiacutedo en el proceso
B5 Especialidades de la mediacioacuten familiar (art 7707 LEC)
B6 Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones Tiempo medio de tramitacioacuten
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
53
54
La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
40
La escucha y el intereacutes superior del menor
temprana mdashpues de lo contrario no seraacute posible detectar a tiempo eventuales conflictos de interesesmdash y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
bull Respecto a los requerimientos relativos al entorno amigable la forma de conducir la audiencia del menor el especial cuidado que ha de ponerse en determinar el grado de libertad del nintildeo y su exposicioacuten a eventuales presiones la evaluacioacuten de los potenciales riesgos a los que se enfrenta asiacute como la determinacioacuten de su grado de madurez no presentan especialidades sobre lo ya dicho en este estudio dado que se trata de principios transversales En este aacutemshybito ha de prestarse particular atencioacuten al conflicto de lealtades que puede padecer el nintildeo a consecuencia del enfrentamiento de sus progenitores Tambieacuten resulta significativo a estos efectos el tipo de proceso elegido contencioso o de mutuo acuerdo
bull Dado que el menor ha de ser escuchado cuando se adopte una decisioacuten que le afecte en la fase cautelar del proceso la prudencia para evitar reiteraciones innecesarias de los actos de escucha podriacutea aconsejar no llamar nuevamente al menor cuando las peticiones de las parshytes sobre las que ha de adoptarse la decisioacuten no difieran en lo sustancial de las adoptadas de forma provisional salvo que el nintildeo lo pida Ahora bien cuando se introduzcan elementos nuevos la opinioacuten del menor no debe ser ajena al debate con independencia del momento procesal en que se esteacute
bull En el momento de la toma de decisioacuten ha de aplicarse la exigencia reforzada para el juzgador en lo que se refiere a su deber de motivar las resoluciones a la que ya se ha aludido en este estudio en especial en lo que se refiere a la justificacioacuten de las razones por las que no se ha escuchado al menor ndashlo que soacutelo podraacute fundamentarse en la falta de juicio propio o en la renuncia del nintildeo- y en lo relativo a las razones que expliquen una decisioacuten que se aparte de la opinioacuten de este Resulta preciso subrayar aquiacute que si bien el juez no estaacute vinculado por la opinioacuten del nintildeo siacute ha de asegurarse de que esta opinioacuten es objeto de especial ponderacioacuten Lo que el menor dice a la luz de su grado de madurez ha de integrarse de manera destacada en el proceso de reflexioacuten que debe llevarse a cabo y debe quedar reflejado de forma pormeshynorizada en la argumentacioacuten que sustenta la decisioacuten
bull Como se ha dicho las normas espantildeolas no preveacuten que el encargado de adoptar una decisioacuten en este aacutembito comunique al nintildeo el resultado del proceso En estos procesos tal tarea recae primariamente en los padres aunque en los casos en que el desarrollo del proceso haya puesto de manifiesto que el menor mantiene una opinioacuten distinta a lo decidido el juez o el fiscal deberiacutean asumir directamente esta tarea
bull La organizacioacuten familiar acordada tras una ruptura de pareja tiende a ser muy cambiante esshypecialmente en los casos en que hay nintildeos El artiacuteculo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la modificacioacuten de las medidas laquosiempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlasraquo El traacutemite variaraacute en funcioacuten del acuerdo o no de los progenitores Los procesos matrimoniales contenciosos registran un mayor nuacutemero de incidentes de ejecucioacuten En estas circunstancias ha de darse por reproducido todo lo indicado respecto de la escucha y participacioacuten del nintildeo
En las jornadas convocadas para la preparacioacuten del presente estudio se plantearon las dishyficultades que entrantildea en ocasiones la ejecucioacuten de las medidas adoptadas respecto de los menores habitualmente adolescentes cuando estos mantienen una voluntad renuente Las soluciones legales al incumplimiento de las medidas (art 776 LEC) no contemplan este sushy
41
Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
puesto La solucioacuten para estos casos maacutes que en considerar medidas coercitivas que pueden resultar desproporcionadas cuando no inviables ha de estar en la posibilidad de que el menor acceda a plantear su oposicioacuten a las medidas que le afectan y las razones en que se basa La norma permite que no solo los progenitores sino tambieacuten el Ministerio Fiscal inste esta modifishycacioacuten de medidas pero para que ello constituya una solucioacuten efectiva el nintildeo o adolescente debe tener la confianza de que su opinioacuten seraacute escuchada y atendida Para ello seraacute esencial la experiencia que haya acumulado en el proceso precedente
43
Conclusiones
6CONCLUSIONES
1 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo constituye un cambio sustancial del enfoque sobre la posicioacuten de los menores con respecto a las decisiones que les afecten Se reconoce que estos tienen opiniones propias que deben ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez y que por ello estaacuten llamados a participar en los procesos de adopcioacuten de tales decisiones especialmente en todas las actuaciones administrativas y judiciales
2 El derecho a ser escuchado forma parte del nuacutecleo fundamental de la Convencioacuten junto con el derecho a la vida a la no discriminacioacuten y el derecho a que el intereacutes superior del menor sea una consideracioacuten primordial Ademaacutes de ello el derecho del nintildeo a ser escuchado y a que sus opiniones se tomen en serio debe tambieacuten entenderse como un principio esencial para la detershyminacioacuten el mejor intereacutes del nintildeo considerado un intereacutes superior
3 El titular del derecho a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta es cualquier nintildeo por lo que la escucha habraacute de adaptarse a las particularidades de cada menor
4 Siempre deberaacute producirse la escucha del menor salvo renuncia de este o constatacioacuten de la ausencia de juicio propio No obstante debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio La aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir el acto de escucha resulta improcedente
5 Ante la existencia de un riesgo para el nintildeo derivado del hecho de manifestar su opinioacuten la configuracioacuten del derecho a la escucha como renunciable uacutenicamente por voluntad del nintildeo conlleva que haya que prever una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de la audiencia Otro tanto cabe decir de las medidas para prevenir la victimizacioacuten que podriacutea producirse por la reiteracioacuten de actos de escucha
6 Para el enjuiciamiento de los dos procesos examinados en este estudio coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados estos uacuteltimos denominados laquojuzgados de famishyliaraquo En un aacutembito tan vinculado con los menores el juzgador requeriraacute ademaacutes de una formashycioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicos disponer de equipos teacutecnicos de apoyo Tambieacuten ha de tenerse en cuenta que en oacuterganos generalistas resulta maacutes difiacutecil disponer de espacios adecuados y de protocolos de actuacioacuten para facilitar que el menor pueda sentirse coacutemodo La extensioacuten de los oacuterganos judiciales especializados en este aacutembito asegurariacutea un tratamiento maacutes adecuado y aacutegil en el conjunto del territorio
7 La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo difiere de la utilizada por la Convencioacuten que pone el acento en la escucha puesto que en la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posishycioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo mashynifestado por el nintildeo
44
La escucha y el intereacutes superior del menor
8 La normativa sobre los procesos de crisis familiar no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad
9 No estaacute previsto un meacutetodo para asegurar que la comunicacioacuten del nintildeo con el juez y con el fiscal se produzca de manera general temprana y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
10 En la actuacioacuten de las entidades de proteccioacuten los menores no reciben por lo general una inforshymacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma Resulta por tanto difiacutecil que un nintildeo que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de proteccioacuten acordadas pueda plantear esta discrepancia ante la autoridad judicial
11 La dificultad que presenta para el menor plantear ante la autoridad judicial sus discrepancias con las medidas administrativas que se puedan haber adoptado por una entidad de proteccioacuten puede resolverse por diferentes viacuteas 1) Designacioacuten de un laquodefensor judicialraquo tras el acceso directo del nintildeo al juez 2) asuncioacuten por el Ministerio Fiscal de la representacioacuten procesal del menor y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio Atendiendo a la facilidad de acceso para el menor y a la conveniencia de no desdibujar el perfil institucional del Ministerio Fiscal la tercera de las opciones parece la maacutes viable
12 Para los procesos de familia la funcioacuten de garantizar el acceso al proceso de las opiniones del menor puede corresponder al Ministerio Fiscal Pero en los casos en que el fiscal y el nintildeo disshycrepen la solucioacuten maacutes adecuada puede ser el nombramiento de un laquodefensor judicialraquo Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
13 En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse el derecho de audiencia Solo se hacen referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado Desde el punto de vista praacutectico no existen protocolos comunes para la realizacioacuten de la audiencia del menor
14 Se ha constatado una tendencia a trasladar al menor que su opinioacuten no es decisiva para la reshysolucioacuten que finalmente se adopte con el objeto de aliviarle del peso de la responsabilidad Sin embargo la Convencioacuten aboga por poner en valor la importancia de lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta Aunque el juez ha de ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la decisioacuten del menor puede acabar no siendo determinante la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstancias que estaacuten en juego
15 El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en su deber de motivar las resoluciones especialmente cuando se falle contra la opinioacuten del menor o se deban garantizar otros intereses objeto tambieacuten de especial proteccioacuten
16 La comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten adoptada importante para que este pueda reaccionar e incluso recurrir si lo desea no se contempla en las normas de derecho interno En buena medida ello es asiacute porque las normas procesales pivotan sobre la condicioacuten juriacutedica de parte El menor soacutelo tiene esa consideracioacuten cuando dispone de un laquodefensor judicialraquo figura en principio pensada como respuesta a un conflicto de intereses y no como viacutea ordinaria para reaccionar o recurrir
45
Conclusiones
17 El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de proteccioacuten conduce a examinar el modelo de procedimiento El sistema legal de proteccioacuten estaacute basado en unos organismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes y difiacutecilmente revershysibles por el impacto que tienen en la vida del nintildeo Frente a ello la adopcioacuten de medidas caushytelares no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticipariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar o modular transcurrido un plazo prudente la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten
18 El ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteficas de recurso cuando el nintildeo considere que su deshyrecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no ha sido satisfecho
47
Recomendaciones
7 RECOMENDACIONES
Para llevar a cabo las reformas legislativas y organizativas necesarias en materia civil procesal y de proteccioacuten de menores
71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de eacuteste no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Elminar los criterios de edad respecto al derecho del nintildeo a ser escuchado sustituyeacutendoshylos por la presuncioacuten de la capacidad del menor para formarse un juicio propio
3 Establecer que la apreciacioacuten de falta de madurez a estos efectos debe venir sustentada por un informe teacutecnico del equipo psicosocial adscrito al juzgado que deberaacute tener preshysente el enfoque al respecto de la Convencioacuten y el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
4 Introducir el beneficio de justicia gratuita a favor de los menores que con independencia de sus progenitores o tutores deseen hacer valer sus opiniones en procesos en que se ventilen cuestiones que les afecten
5 En liacutenea con lo establecido en el artiacuteculo 5 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de Derechos de los Nintildeos reconocer al menor nuevos derechos de participacioacuten en los proshycesos que versen sobre asuntos que les afecten y en particular la posibilidad de ejercitar de manera total o parcial los derechos de las partes Asimismo modificar la regulacioacuten del defensor judicial para facilitar el acceso y representacioacuten del menor en el proceso
6 Introducir para los procesos de familia la previsioacuten de nombramiento de un defensor jushydicial cuando el fiscal y el menor discrepen sobre lo que conviene a su superior intereacutes
7 Incorporar los principios que han de regir los actos de audiencia del menor en particular sobre la confidencialidad del acto la forma de realizarlo el entorno en que ha de desarroshyllarse la relevancia que cabe otorgar a la opinioacuten del menor o la capacidad del nintildeo para abordar las cuestiones que considere pertinentes
8 Establecer un deber de motivacioacuten reforzado de las decisiones judiciales particularmente cuando el juez se aparte de la opinioacuten manifestada por el menor o cuando no haya proshycedido a su escucha
9 Contemplar la comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten judicial adoptada en aquello que le afecte Asimismo otorgarle viacuteas especiacuteficas de recurso aun cuando no hubiera sido parte del proceso de instancia
48
La escucha y el intereacutes superior del menor
10 Promover la generalizacioacuten de juzgados de primera instancia como juzgados de familia especializados Asimismo en cooperacioacuten con las Comunidades Autoacutenomas que tengan transferidas las competencias sobre medios personales y materiales al servicio de la Administracioacuten de Justicia promover la adaptacioacuten de espacios a las especiales neceshysidades de los nintildeos y la adscripcioacuten de equipo psicosociales propios a estos juzgados especializados
11 Reforzar las dotaciones del Ministerio Fiscal al objeto de que pueda incrementar el nuacutemero de fiscales especializados en el aacutembito civil de menores
12 Examinar el modelo de procedimiento de oposicioacuten a las medidas administrativas de proshyteccioacuten al objeto de reducir sensiblemente los tiempos de tramitacioacuten y en caso de que ello no se considere posible sin merma de los derechos de las partes variar dicho modelo hacia un sistema de examen y ratificacioacuten judicial obligatoria de las decisiones adminisshytrativas
72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de este no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Disponer la remisioacuten al Ministerio Fiscal del expediente administrativo completo de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten en el momento en que se le comunique la resolucioacuten de desamparo
3 Impulsar en cooperacioacuten con la Fiscaliacutea General del Estado y con Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores las medidas necesarias para facilitar el acceso telemaacutetico de los fiscales a los expedientes administrativos y a los informes de seguimiento de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten
4 Promover en coordinacioacuten con el Ministerio Fiscal y la Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores la adopcioacuten de un protocolo comuacuten para la armonizacioacuten de los expedientes de los menores con respecto al contenido miacutenimo de los informes documentos a incorshyporar actuaciones de informacioacuten al menor acreditacioacuten de la escucha del menor por las autoridades administrativas opiniones del menor y demaacutes incidencias que hayan de tener necesario reflejo en dichos expedientes
5 Establecer en coordinacioacuten con el Ministerio de Justicia el acceso general de todos los menores sometidos a medidas de proteccioacuten a la asistencia juriacutedica gratuita desde el momento de su declaracioacuten en desamparo
49
Anexos
ANEXOS
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
I Garantiacuteas judiciales con relacioacuten a las medidas de proteccioacuten de menores en situacioacuten de desamparo
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado (art 12 CDN y art 9 LO 11996) Incidencia de la edad
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta tanto en viacutea administrativa como judicial
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal yo escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten y orientacioacuten sobre las viacuteas adecuadas para la defensa de sus intereses
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico
bull Acceso del menor a un abogado
bull Forma en que se escucha y orienta al menor por parte del fiscal el teacutecnico del equipo y en su caso el abogado
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal (art 3 Estatuto Orgaacutenico del Ministerio Fiscal [EOMF] y art 174 CC)
bull iquestQueacute documentacioacuten remite la Administracioacuten junto con la resolucioacuten de desamparo y otras posibles medidas que afecten al menor iquestQueacute otra documentacioacuten seriacutea conveniente poner a disposicioacuten del fiscal para que este pueda valorar la situacioacuten del menor
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
50
La escucha y el intereacutes superior del menor
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece a cada uno de ellos
bull Comprobacioacuten semestral de la situacioacuten del menor iquestCoacutemo se realiza el seguimiento de esta situacioacuten Informes entrevistas visitas
bull iquestCuaacuteles son las circunstancias que se notifican al fiscal sobre la situacioacuten y evolucioacuten del menor (Modificacioacuten de visitas ofrecimiento de acogimiento en familia extensa cambio de centro etc)
bull Tipo y frecuencia de las medidas propuestas al juez desde la Fiscaliacutea
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
B El proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
B1 Inicio del proceso de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores
bull iquestQueacute informacioacuten y orientacioacuten juriacutedica previa reciben los padres los menores y otros familiashyres en su caso
bull Escrito inicial (artiacuteculo 7802 LEC) Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado iquestQuieacuten puede presentarlo (padres menor otros familiares acogedores)
bull Cumplimiento del plazo de 20 diacuteas de remisioacuten del expediente administrativo al Juzgado competente
bull Presentacioacuten de la demanda Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado Capashycidad del menor para oponerse Posibilidad de designacioacuten del defensor judicial Capacidad de otros familiares y acogedores Posibilidad de oposicioacuten a las medidas y su papel en el proceso
B2 Cuestiones que se suscitan en el proceso de oposicioacuten
bull Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones
bull Pruebas de oficio maacutes frecuentemente practicadas
bull Oposicioacuten a medidas concretas (reacutegimen de visitas cambio de medida acogimiento familiar residencial cambio de centro etc)
- Papel del fiscal (oposicioacuten)
- Juzgado que conoce del incidente En la praacutectica iquestse produce dispersioacuten En el caso de que asiacute sea iquestqueacute mecanismos existen para detectarlo y evitarlo
- Tiempo de tramitacioacuten
- Prejudicialidad penal
- Procesos ulteriores por cambio de circunstancias casos y plazos
51
Anexos
B3 Equipos teacutecnicos de Juzgado y de Fiscaliacutea
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Cooperacioacuten con equipos teacutecnicos de la Administracioacuten
bull Tiempo medio para la citacioacuten a entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor en la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
B4 Entorno adecuado para la audiencia del menor ante jueces fiscales y equipos teacutecnicos Posishybilidad de entrevista conjunta
II Participacioacuten de los menores en los procesos matrimoniales
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado Incidencia de la edad
bull El papel de los padres
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal o escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico iquestAntes y despueacutes del traacutemite formal
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 Actuacioacuten del Ministerio Fiscal en estos procesos civiles ex artiacuteculo 3 EOMF y artiacuteculo 7492 LEC
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece la Fiscaliacutea al menor
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
52
La escucha y el intereacutes superior del menor
B La audiencia de los menores
B1 La intervencioacuten del menor en la adopcioacuten de medidas provisionales previas y coetaacuteneas a la demanda
B2 La audiencia del menor por el juez (7704ordf paacuterrafo 2ordm LEC)
bull iquestEn queacute momento procesal se celebra la audiencia del menor iquestEn ese momento el juez cuenta con el informe del equipo teacutecnico
bull iquestEn queacute casos se recaba el auxilio de teacutecnicos iquestEstaacuten presentes el fiscal yo el secretario judicial iquestLa celebracioacuten de una audiencia conjunta del menor junto al juez el fiscal y el teacutecshynico del equipo podriacutea ayudar al juez a tener una visioacuten maacutes global de la situacioacuten del menor
bull iquestQueda constancia escrita o por audiovideo de la audiencia del menor Acceso de las partes
bull iquestExiste un entorno adecuado para la audiencia del menor
bull iquestSe considera necesaria una preparacioacuten especiacutefica del juez y del fiscal para entrevistarse con los menores iquestExisten protocolos de actuacioacuten al respecto
B3 El laquodictamen de especialistas debidamente cualificadosraquo del artiacuteculo 929 CC y el informe del equipo teacutecnico judicial sobre menores (art 7704ordf LEC)
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Consideracioacuten de otros informes teacutecnicos iquestCuaacuteles Tiempo medio para citacioacuten a la entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor iquestEn la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
bull Valoracioacuten por el juez de los informes remitidos por el punto de encuentro que supervisa el reacutegimen de visitas
B4 Especialidades de la separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo (art 7775 LEC en conexioacuten con el art 926 CC)
bull iquestEn queacute supuestos y a queacute edad se pregunta al menor su opinioacuten
bull iquestCoacutemo puede el menor solicitar ser oiacutedo en el proceso
B5 Especialidades de la mediacioacuten familiar (art 7707 LEC)
B6 Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones Tiempo medio de tramitacioacuten
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
53
54
La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
41
Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
puesto La solucioacuten para estos casos maacutes que en considerar medidas coercitivas que pueden resultar desproporcionadas cuando no inviables ha de estar en la posibilidad de que el menor acceda a plantear su oposicioacuten a las medidas que le afectan y las razones en que se basa La norma permite que no solo los progenitores sino tambieacuten el Ministerio Fiscal inste esta modifishycacioacuten de medidas pero para que ello constituya una solucioacuten efectiva el nintildeo o adolescente debe tener la confianza de que su opinioacuten seraacute escuchada y atendida Para ello seraacute esencial la experiencia que haya acumulado en el proceso precedente
43
Conclusiones
6CONCLUSIONES
1 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo constituye un cambio sustancial del enfoque sobre la posicioacuten de los menores con respecto a las decisiones que les afecten Se reconoce que estos tienen opiniones propias que deben ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez y que por ello estaacuten llamados a participar en los procesos de adopcioacuten de tales decisiones especialmente en todas las actuaciones administrativas y judiciales
2 El derecho a ser escuchado forma parte del nuacutecleo fundamental de la Convencioacuten junto con el derecho a la vida a la no discriminacioacuten y el derecho a que el intereacutes superior del menor sea una consideracioacuten primordial Ademaacutes de ello el derecho del nintildeo a ser escuchado y a que sus opiniones se tomen en serio debe tambieacuten entenderse como un principio esencial para la detershyminacioacuten el mejor intereacutes del nintildeo considerado un intereacutes superior
3 El titular del derecho a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta es cualquier nintildeo por lo que la escucha habraacute de adaptarse a las particularidades de cada menor
4 Siempre deberaacute producirse la escucha del menor salvo renuncia de este o constatacioacuten de la ausencia de juicio propio No obstante debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio La aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir el acto de escucha resulta improcedente
5 Ante la existencia de un riesgo para el nintildeo derivado del hecho de manifestar su opinioacuten la configuracioacuten del derecho a la escucha como renunciable uacutenicamente por voluntad del nintildeo conlleva que haya que prever una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de la audiencia Otro tanto cabe decir de las medidas para prevenir la victimizacioacuten que podriacutea producirse por la reiteracioacuten de actos de escucha
6 Para el enjuiciamiento de los dos procesos examinados en este estudio coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados estos uacuteltimos denominados laquojuzgados de famishyliaraquo En un aacutembito tan vinculado con los menores el juzgador requeriraacute ademaacutes de una formashycioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicos disponer de equipos teacutecnicos de apoyo Tambieacuten ha de tenerse en cuenta que en oacuterganos generalistas resulta maacutes difiacutecil disponer de espacios adecuados y de protocolos de actuacioacuten para facilitar que el menor pueda sentirse coacutemodo La extensioacuten de los oacuterganos judiciales especializados en este aacutembito asegurariacutea un tratamiento maacutes adecuado y aacutegil en el conjunto del territorio
7 La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo difiere de la utilizada por la Convencioacuten que pone el acento en la escucha puesto que en la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posishycioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo mashynifestado por el nintildeo
44
La escucha y el intereacutes superior del menor
8 La normativa sobre los procesos de crisis familiar no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad
9 No estaacute previsto un meacutetodo para asegurar que la comunicacioacuten del nintildeo con el juez y con el fiscal se produzca de manera general temprana y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
10 En la actuacioacuten de las entidades de proteccioacuten los menores no reciben por lo general una inforshymacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma Resulta por tanto difiacutecil que un nintildeo que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de proteccioacuten acordadas pueda plantear esta discrepancia ante la autoridad judicial
11 La dificultad que presenta para el menor plantear ante la autoridad judicial sus discrepancias con las medidas administrativas que se puedan haber adoptado por una entidad de proteccioacuten puede resolverse por diferentes viacuteas 1) Designacioacuten de un laquodefensor judicialraquo tras el acceso directo del nintildeo al juez 2) asuncioacuten por el Ministerio Fiscal de la representacioacuten procesal del menor y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio Atendiendo a la facilidad de acceso para el menor y a la conveniencia de no desdibujar el perfil institucional del Ministerio Fiscal la tercera de las opciones parece la maacutes viable
12 Para los procesos de familia la funcioacuten de garantizar el acceso al proceso de las opiniones del menor puede corresponder al Ministerio Fiscal Pero en los casos en que el fiscal y el nintildeo disshycrepen la solucioacuten maacutes adecuada puede ser el nombramiento de un laquodefensor judicialraquo Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
13 En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse el derecho de audiencia Solo se hacen referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado Desde el punto de vista praacutectico no existen protocolos comunes para la realizacioacuten de la audiencia del menor
14 Se ha constatado una tendencia a trasladar al menor que su opinioacuten no es decisiva para la reshysolucioacuten que finalmente se adopte con el objeto de aliviarle del peso de la responsabilidad Sin embargo la Convencioacuten aboga por poner en valor la importancia de lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta Aunque el juez ha de ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la decisioacuten del menor puede acabar no siendo determinante la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstancias que estaacuten en juego
15 El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en su deber de motivar las resoluciones especialmente cuando se falle contra la opinioacuten del menor o se deban garantizar otros intereses objeto tambieacuten de especial proteccioacuten
16 La comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten adoptada importante para que este pueda reaccionar e incluso recurrir si lo desea no se contempla en las normas de derecho interno En buena medida ello es asiacute porque las normas procesales pivotan sobre la condicioacuten juriacutedica de parte El menor soacutelo tiene esa consideracioacuten cuando dispone de un laquodefensor judicialraquo figura en principio pensada como respuesta a un conflicto de intereses y no como viacutea ordinaria para reaccionar o recurrir
45
Conclusiones
17 El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de proteccioacuten conduce a examinar el modelo de procedimiento El sistema legal de proteccioacuten estaacute basado en unos organismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes y difiacutecilmente revershysibles por el impacto que tienen en la vida del nintildeo Frente a ello la adopcioacuten de medidas caushytelares no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticipariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar o modular transcurrido un plazo prudente la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten
18 El ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteficas de recurso cuando el nintildeo considere que su deshyrecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no ha sido satisfecho
47
Recomendaciones
7 RECOMENDACIONES
Para llevar a cabo las reformas legislativas y organizativas necesarias en materia civil procesal y de proteccioacuten de menores
71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de eacuteste no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Elminar los criterios de edad respecto al derecho del nintildeo a ser escuchado sustituyeacutendoshylos por la presuncioacuten de la capacidad del menor para formarse un juicio propio
3 Establecer que la apreciacioacuten de falta de madurez a estos efectos debe venir sustentada por un informe teacutecnico del equipo psicosocial adscrito al juzgado que deberaacute tener preshysente el enfoque al respecto de la Convencioacuten y el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
4 Introducir el beneficio de justicia gratuita a favor de los menores que con independencia de sus progenitores o tutores deseen hacer valer sus opiniones en procesos en que se ventilen cuestiones que les afecten
5 En liacutenea con lo establecido en el artiacuteculo 5 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de Derechos de los Nintildeos reconocer al menor nuevos derechos de participacioacuten en los proshycesos que versen sobre asuntos que les afecten y en particular la posibilidad de ejercitar de manera total o parcial los derechos de las partes Asimismo modificar la regulacioacuten del defensor judicial para facilitar el acceso y representacioacuten del menor en el proceso
6 Introducir para los procesos de familia la previsioacuten de nombramiento de un defensor jushydicial cuando el fiscal y el menor discrepen sobre lo que conviene a su superior intereacutes
7 Incorporar los principios que han de regir los actos de audiencia del menor en particular sobre la confidencialidad del acto la forma de realizarlo el entorno en que ha de desarroshyllarse la relevancia que cabe otorgar a la opinioacuten del menor o la capacidad del nintildeo para abordar las cuestiones que considere pertinentes
8 Establecer un deber de motivacioacuten reforzado de las decisiones judiciales particularmente cuando el juez se aparte de la opinioacuten manifestada por el menor o cuando no haya proshycedido a su escucha
9 Contemplar la comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten judicial adoptada en aquello que le afecte Asimismo otorgarle viacuteas especiacuteficas de recurso aun cuando no hubiera sido parte del proceso de instancia
48
La escucha y el intereacutes superior del menor
10 Promover la generalizacioacuten de juzgados de primera instancia como juzgados de familia especializados Asimismo en cooperacioacuten con las Comunidades Autoacutenomas que tengan transferidas las competencias sobre medios personales y materiales al servicio de la Administracioacuten de Justicia promover la adaptacioacuten de espacios a las especiales neceshysidades de los nintildeos y la adscripcioacuten de equipo psicosociales propios a estos juzgados especializados
11 Reforzar las dotaciones del Ministerio Fiscal al objeto de que pueda incrementar el nuacutemero de fiscales especializados en el aacutembito civil de menores
12 Examinar el modelo de procedimiento de oposicioacuten a las medidas administrativas de proshyteccioacuten al objeto de reducir sensiblemente los tiempos de tramitacioacuten y en caso de que ello no se considere posible sin merma de los derechos de las partes variar dicho modelo hacia un sistema de examen y ratificacioacuten judicial obligatoria de las decisiones adminisshytrativas
72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de este no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Disponer la remisioacuten al Ministerio Fiscal del expediente administrativo completo de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten en el momento en que se le comunique la resolucioacuten de desamparo
3 Impulsar en cooperacioacuten con la Fiscaliacutea General del Estado y con Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores las medidas necesarias para facilitar el acceso telemaacutetico de los fiscales a los expedientes administrativos y a los informes de seguimiento de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten
4 Promover en coordinacioacuten con el Ministerio Fiscal y la Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores la adopcioacuten de un protocolo comuacuten para la armonizacioacuten de los expedientes de los menores con respecto al contenido miacutenimo de los informes documentos a incorshyporar actuaciones de informacioacuten al menor acreditacioacuten de la escucha del menor por las autoridades administrativas opiniones del menor y demaacutes incidencias que hayan de tener necesario reflejo en dichos expedientes
5 Establecer en coordinacioacuten con el Ministerio de Justicia el acceso general de todos los menores sometidos a medidas de proteccioacuten a la asistencia juriacutedica gratuita desde el momento de su declaracioacuten en desamparo
49
Anexos
ANEXOS
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
I Garantiacuteas judiciales con relacioacuten a las medidas de proteccioacuten de menores en situacioacuten de desamparo
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado (art 12 CDN y art 9 LO 11996) Incidencia de la edad
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta tanto en viacutea administrativa como judicial
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal yo escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten y orientacioacuten sobre las viacuteas adecuadas para la defensa de sus intereses
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico
bull Acceso del menor a un abogado
bull Forma en que se escucha y orienta al menor por parte del fiscal el teacutecnico del equipo y en su caso el abogado
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal (art 3 Estatuto Orgaacutenico del Ministerio Fiscal [EOMF] y art 174 CC)
bull iquestQueacute documentacioacuten remite la Administracioacuten junto con la resolucioacuten de desamparo y otras posibles medidas que afecten al menor iquestQueacute otra documentacioacuten seriacutea conveniente poner a disposicioacuten del fiscal para que este pueda valorar la situacioacuten del menor
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
50
La escucha y el intereacutes superior del menor
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece a cada uno de ellos
bull Comprobacioacuten semestral de la situacioacuten del menor iquestCoacutemo se realiza el seguimiento de esta situacioacuten Informes entrevistas visitas
bull iquestCuaacuteles son las circunstancias que se notifican al fiscal sobre la situacioacuten y evolucioacuten del menor (Modificacioacuten de visitas ofrecimiento de acogimiento en familia extensa cambio de centro etc)
bull Tipo y frecuencia de las medidas propuestas al juez desde la Fiscaliacutea
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
B El proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
B1 Inicio del proceso de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores
bull iquestQueacute informacioacuten y orientacioacuten juriacutedica previa reciben los padres los menores y otros familiashyres en su caso
bull Escrito inicial (artiacuteculo 7802 LEC) Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado iquestQuieacuten puede presentarlo (padres menor otros familiares acogedores)
bull Cumplimiento del plazo de 20 diacuteas de remisioacuten del expediente administrativo al Juzgado competente
bull Presentacioacuten de la demanda Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado Capashycidad del menor para oponerse Posibilidad de designacioacuten del defensor judicial Capacidad de otros familiares y acogedores Posibilidad de oposicioacuten a las medidas y su papel en el proceso
B2 Cuestiones que se suscitan en el proceso de oposicioacuten
bull Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones
bull Pruebas de oficio maacutes frecuentemente practicadas
bull Oposicioacuten a medidas concretas (reacutegimen de visitas cambio de medida acogimiento familiar residencial cambio de centro etc)
- Papel del fiscal (oposicioacuten)
- Juzgado que conoce del incidente En la praacutectica iquestse produce dispersioacuten En el caso de que asiacute sea iquestqueacute mecanismos existen para detectarlo y evitarlo
- Tiempo de tramitacioacuten
- Prejudicialidad penal
- Procesos ulteriores por cambio de circunstancias casos y plazos
51
Anexos
B3 Equipos teacutecnicos de Juzgado y de Fiscaliacutea
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Cooperacioacuten con equipos teacutecnicos de la Administracioacuten
bull Tiempo medio para la citacioacuten a entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor en la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
B4 Entorno adecuado para la audiencia del menor ante jueces fiscales y equipos teacutecnicos Posishybilidad de entrevista conjunta
II Participacioacuten de los menores en los procesos matrimoniales
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado Incidencia de la edad
bull El papel de los padres
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal o escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico iquestAntes y despueacutes del traacutemite formal
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 Actuacioacuten del Ministerio Fiscal en estos procesos civiles ex artiacuteculo 3 EOMF y artiacuteculo 7492 LEC
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece la Fiscaliacutea al menor
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
52
La escucha y el intereacutes superior del menor
B La audiencia de los menores
B1 La intervencioacuten del menor en la adopcioacuten de medidas provisionales previas y coetaacuteneas a la demanda
B2 La audiencia del menor por el juez (7704ordf paacuterrafo 2ordm LEC)
bull iquestEn queacute momento procesal se celebra la audiencia del menor iquestEn ese momento el juez cuenta con el informe del equipo teacutecnico
bull iquestEn queacute casos se recaba el auxilio de teacutecnicos iquestEstaacuten presentes el fiscal yo el secretario judicial iquestLa celebracioacuten de una audiencia conjunta del menor junto al juez el fiscal y el teacutecshynico del equipo podriacutea ayudar al juez a tener una visioacuten maacutes global de la situacioacuten del menor
bull iquestQueda constancia escrita o por audiovideo de la audiencia del menor Acceso de las partes
bull iquestExiste un entorno adecuado para la audiencia del menor
bull iquestSe considera necesaria una preparacioacuten especiacutefica del juez y del fiscal para entrevistarse con los menores iquestExisten protocolos de actuacioacuten al respecto
B3 El laquodictamen de especialistas debidamente cualificadosraquo del artiacuteculo 929 CC y el informe del equipo teacutecnico judicial sobre menores (art 7704ordf LEC)
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Consideracioacuten de otros informes teacutecnicos iquestCuaacuteles Tiempo medio para citacioacuten a la entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor iquestEn la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
bull Valoracioacuten por el juez de los informes remitidos por el punto de encuentro que supervisa el reacutegimen de visitas
B4 Especialidades de la separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo (art 7775 LEC en conexioacuten con el art 926 CC)
bull iquestEn queacute supuestos y a queacute edad se pregunta al menor su opinioacuten
bull iquestCoacutemo puede el menor solicitar ser oiacutedo en el proceso
B5 Especialidades de la mediacioacuten familiar (art 7707 LEC)
B6 Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones Tiempo medio de tramitacioacuten
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
53
54
La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
43
Conclusiones
6CONCLUSIONES
1 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo constituye un cambio sustancial del enfoque sobre la posicioacuten de los menores con respecto a las decisiones que les afecten Se reconoce que estos tienen opiniones propias que deben ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez y que por ello estaacuten llamados a participar en los procesos de adopcioacuten de tales decisiones especialmente en todas las actuaciones administrativas y judiciales
2 El derecho a ser escuchado forma parte del nuacutecleo fundamental de la Convencioacuten junto con el derecho a la vida a la no discriminacioacuten y el derecho a que el intereacutes superior del menor sea una consideracioacuten primordial Ademaacutes de ello el derecho del nintildeo a ser escuchado y a que sus opiniones se tomen en serio debe tambieacuten entenderse como un principio esencial para la detershyminacioacuten el mejor intereacutes del nintildeo considerado un intereacutes superior
3 El titular del derecho a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta es cualquier nintildeo por lo que la escucha habraacute de adaptarse a las particularidades de cada menor
4 Siempre deberaacute producirse la escucha del menor salvo renuncia de este o constatacioacuten de la ausencia de juicio propio No obstante debe partirse de la presuncioacuten de que todo nintildeo estaacute en condiciones de formarse un juicio propio La aplicacioacuten automaacutetica de criterios de edad para inhibir el acto de escucha resulta improcedente
5 Ante la existencia de un riesgo para el nintildeo derivado del hecho de manifestar su opinioacuten la configuracioacuten del derecho a la escucha como renunciable uacutenicamente por voluntad del nintildeo conlleva que haya que prever una estrategia de proteccioacuten pero no la supresioacuten de la audiencia Otro tanto cabe decir de las medidas para prevenir la victimizacioacuten que podriacutea producirse por la reiteracioacuten de actos de escucha
6 Para el enjuiciamiento de los dos procesos examinados en este estudio coexisten juzgados de primera instancia generalistas y especializados estos uacuteltimos denominados laquojuzgados de famishyliaraquo En un aacutembito tan vinculado con los menores el juzgador requeriraacute ademaacutes de una formashycioacuten en aacutembitos no especiacuteficamente juriacutedicos disponer de equipos teacutecnicos de apoyo Tambieacuten ha de tenerse en cuenta que en oacuterganos generalistas resulta maacutes difiacutecil disponer de espacios adecuados y de protocolos de actuacioacuten para facilitar que el menor pueda sentirse coacutemodo La extensioacuten de los oacuterganos judiciales especializados en este aacutembito asegurariacutea un tratamiento maacutes adecuado y aacutegil en el conjunto del territorio
7 La foacutermula legal espantildeola laquoderecho a ser oiacutedoraquo difiere de la utilizada por la Convencioacuten que pone el acento en la escucha puesto que en la tradicioacuten juriacutedica espantildeola laquoser oiacutedoraquo implica fundamentalmente un traacutemite del que no se sigue la obligacioacuten de asumir en lo posible la posishycioacuten de la persona oiacuteda El concepto de escucha en el marco de la Convencioacuten es maacutes exigente ya que ademaacutes de atender a lo escuchado ha de razonarse la decisioacuten de apartarse de lo mashynifestado por el nintildeo
44
La escucha y el intereacutes superior del menor
8 La normativa sobre los procesos de crisis familiar no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad
9 No estaacute previsto un meacutetodo para asegurar que la comunicacioacuten del nintildeo con el juez y con el fiscal se produzca de manera general temprana y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
10 En la actuacioacuten de las entidades de proteccioacuten los menores no reciben por lo general una inforshymacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma Resulta por tanto difiacutecil que un nintildeo que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de proteccioacuten acordadas pueda plantear esta discrepancia ante la autoridad judicial
11 La dificultad que presenta para el menor plantear ante la autoridad judicial sus discrepancias con las medidas administrativas que se puedan haber adoptado por una entidad de proteccioacuten puede resolverse por diferentes viacuteas 1) Designacioacuten de un laquodefensor judicialraquo tras el acceso directo del nintildeo al juez 2) asuncioacuten por el Ministerio Fiscal de la representacioacuten procesal del menor y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio Atendiendo a la facilidad de acceso para el menor y a la conveniencia de no desdibujar el perfil institucional del Ministerio Fiscal la tercera de las opciones parece la maacutes viable
12 Para los procesos de familia la funcioacuten de garantizar el acceso al proceso de las opiniones del menor puede corresponder al Ministerio Fiscal Pero en los casos en que el fiscal y el nintildeo disshycrepen la solucioacuten maacutes adecuada puede ser el nombramiento de un laquodefensor judicialraquo Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
13 En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse el derecho de audiencia Solo se hacen referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado Desde el punto de vista praacutectico no existen protocolos comunes para la realizacioacuten de la audiencia del menor
14 Se ha constatado una tendencia a trasladar al menor que su opinioacuten no es decisiva para la reshysolucioacuten que finalmente se adopte con el objeto de aliviarle del peso de la responsabilidad Sin embargo la Convencioacuten aboga por poner en valor la importancia de lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta Aunque el juez ha de ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la decisioacuten del menor puede acabar no siendo determinante la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstancias que estaacuten en juego
15 El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en su deber de motivar las resoluciones especialmente cuando se falle contra la opinioacuten del menor o se deban garantizar otros intereses objeto tambieacuten de especial proteccioacuten
16 La comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten adoptada importante para que este pueda reaccionar e incluso recurrir si lo desea no se contempla en las normas de derecho interno En buena medida ello es asiacute porque las normas procesales pivotan sobre la condicioacuten juriacutedica de parte El menor soacutelo tiene esa consideracioacuten cuando dispone de un laquodefensor judicialraquo figura en principio pensada como respuesta a un conflicto de intereses y no como viacutea ordinaria para reaccionar o recurrir
45
Conclusiones
17 El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de proteccioacuten conduce a examinar el modelo de procedimiento El sistema legal de proteccioacuten estaacute basado en unos organismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes y difiacutecilmente revershysibles por el impacto que tienen en la vida del nintildeo Frente a ello la adopcioacuten de medidas caushytelares no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticipariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar o modular transcurrido un plazo prudente la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten
18 El ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteficas de recurso cuando el nintildeo considere que su deshyrecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no ha sido satisfecho
47
Recomendaciones
7 RECOMENDACIONES
Para llevar a cabo las reformas legislativas y organizativas necesarias en materia civil procesal y de proteccioacuten de menores
71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de eacuteste no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Elminar los criterios de edad respecto al derecho del nintildeo a ser escuchado sustituyeacutendoshylos por la presuncioacuten de la capacidad del menor para formarse un juicio propio
3 Establecer que la apreciacioacuten de falta de madurez a estos efectos debe venir sustentada por un informe teacutecnico del equipo psicosocial adscrito al juzgado que deberaacute tener preshysente el enfoque al respecto de la Convencioacuten y el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
4 Introducir el beneficio de justicia gratuita a favor de los menores que con independencia de sus progenitores o tutores deseen hacer valer sus opiniones en procesos en que se ventilen cuestiones que les afecten
5 En liacutenea con lo establecido en el artiacuteculo 5 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de Derechos de los Nintildeos reconocer al menor nuevos derechos de participacioacuten en los proshycesos que versen sobre asuntos que les afecten y en particular la posibilidad de ejercitar de manera total o parcial los derechos de las partes Asimismo modificar la regulacioacuten del defensor judicial para facilitar el acceso y representacioacuten del menor en el proceso
6 Introducir para los procesos de familia la previsioacuten de nombramiento de un defensor jushydicial cuando el fiscal y el menor discrepen sobre lo que conviene a su superior intereacutes
7 Incorporar los principios que han de regir los actos de audiencia del menor en particular sobre la confidencialidad del acto la forma de realizarlo el entorno en que ha de desarroshyllarse la relevancia que cabe otorgar a la opinioacuten del menor o la capacidad del nintildeo para abordar las cuestiones que considere pertinentes
8 Establecer un deber de motivacioacuten reforzado de las decisiones judiciales particularmente cuando el juez se aparte de la opinioacuten manifestada por el menor o cuando no haya proshycedido a su escucha
9 Contemplar la comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten judicial adoptada en aquello que le afecte Asimismo otorgarle viacuteas especiacuteficas de recurso aun cuando no hubiera sido parte del proceso de instancia
48
La escucha y el intereacutes superior del menor
10 Promover la generalizacioacuten de juzgados de primera instancia como juzgados de familia especializados Asimismo en cooperacioacuten con las Comunidades Autoacutenomas que tengan transferidas las competencias sobre medios personales y materiales al servicio de la Administracioacuten de Justicia promover la adaptacioacuten de espacios a las especiales neceshysidades de los nintildeos y la adscripcioacuten de equipo psicosociales propios a estos juzgados especializados
11 Reforzar las dotaciones del Ministerio Fiscal al objeto de que pueda incrementar el nuacutemero de fiscales especializados en el aacutembito civil de menores
12 Examinar el modelo de procedimiento de oposicioacuten a las medidas administrativas de proshyteccioacuten al objeto de reducir sensiblemente los tiempos de tramitacioacuten y en caso de que ello no se considere posible sin merma de los derechos de las partes variar dicho modelo hacia un sistema de examen y ratificacioacuten judicial obligatoria de las decisiones adminisshytrativas
72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de este no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Disponer la remisioacuten al Ministerio Fiscal del expediente administrativo completo de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten en el momento en que se le comunique la resolucioacuten de desamparo
3 Impulsar en cooperacioacuten con la Fiscaliacutea General del Estado y con Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores las medidas necesarias para facilitar el acceso telemaacutetico de los fiscales a los expedientes administrativos y a los informes de seguimiento de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten
4 Promover en coordinacioacuten con el Ministerio Fiscal y la Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores la adopcioacuten de un protocolo comuacuten para la armonizacioacuten de los expedientes de los menores con respecto al contenido miacutenimo de los informes documentos a incorshyporar actuaciones de informacioacuten al menor acreditacioacuten de la escucha del menor por las autoridades administrativas opiniones del menor y demaacutes incidencias que hayan de tener necesario reflejo en dichos expedientes
5 Establecer en coordinacioacuten con el Ministerio de Justicia el acceso general de todos los menores sometidos a medidas de proteccioacuten a la asistencia juriacutedica gratuita desde el momento de su declaracioacuten en desamparo
49
Anexos
ANEXOS
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
I Garantiacuteas judiciales con relacioacuten a las medidas de proteccioacuten de menores en situacioacuten de desamparo
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado (art 12 CDN y art 9 LO 11996) Incidencia de la edad
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta tanto en viacutea administrativa como judicial
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal yo escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten y orientacioacuten sobre las viacuteas adecuadas para la defensa de sus intereses
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico
bull Acceso del menor a un abogado
bull Forma en que se escucha y orienta al menor por parte del fiscal el teacutecnico del equipo y en su caso el abogado
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal (art 3 Estatuto Orgaacutenico del Ministerio Fiscal [EOMF] y art 174 CC)
bull iquestQueacute documentacioacuten remite la Administracioacuten junto con la resolucioacuten de desamparo y otras posibles medidas que afecten al menor iquestQueacute otra documentacioacuten seriacutea conveniente poner a disposicioacuten del fiscal para que este pueda valorar la situacioacuten del menor
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
50
La escucha y el intereacutes superior del menor
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece a cada uno de ellos
bull Comprobacioacuten semestral de la situacioacuten del menor iquestCoacutemo se realiza el seguimiento de esta situacioacuten Informes entrevistas visitas
bull iquestCuaacuteles son las circunstancias que se notifican al fiscal sobre la situacioacuten y evolucioacuten del menor (Modificacioacuten de visitas ofrecimiento de acogimiento en familia extensa cambio de centro etc)
bull Tipo y frecuencia de las medidas propuestas al juez desde la Fiscaliacutea
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
B El proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
B1 Inicio del proceso de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores
bull iquestQueacute informacioacuten y orientacioacuten juriacutedica previa reciben los padres los menores y otros familiashyres en su caso
bull Escrito inicial (artiacuteculo 7802 LEC) Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado iquestQuieacuten puede presentarlo (padres menor otros familiares acogedores)
bull Cumplimiento del plazo de 20 diacuteas de remisioacuten del expediente administrativo al Juzgado competente
bull Presentacioacuten de la demanda Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado Capashycidad del menor para oponerse Posibilidad de designacioacuten del defensor judicial Capacidad de otros familiares y acogedores Posibilidad de oposicioacuten a las medidas y su papel en el proceso
B2 Cuestiones que se suscitan en el proceso de oposicioacuten
bull Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones
bull Pruebas de oficio maacutes frecuentemente practicadas
bull Oposicioacuten a medidas concretas (reacutegimen de visitas cambio de medida acogimiento familiar residencial cambio de centro etc)
- Papel del fiscal (oposicioacuten)
- Juzgado que conoce del incidente En la praacutectica iquestse produce dispersioacuten En el caso de que asiacute sea iquestqueacute mecanismos existen para detectarlo y evitarlo
- Tiempo de tramitacioacuten
- Prejudicialidad penal
- Procesos ulteriores por cambio de circunstancias casos y plazos
51
Anexos
B3 Equipos teacutecnicos de Juzgado y de Fiscaliacutea
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Cooperacioacuten con equipos teacutecnicos de la Administracioacuten
bull Tiempo medio para la citacioacuten a entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor en la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
B4 Entorno adecuado para la audiencia del menor ante jueces fiscales y equipos teacutecnicos Posishybilidad de entrevista conjunta
II Participacioacuten de los menores en los procesos matrimoniales
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado Incidencia de la edad
bull El papel de los padres
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal o escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico iquestAntes y despueacutes del traacutemite formal
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 Actuacioacuten del Ministerio Fiscal en estos procesos civiles ex artiacuteculo 3 EOMF y artiacuteculo 7492 LEC
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece la Fiscaliacutea al menor
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
52
La escucha y el intereacutes superior del menor
B La audiencia de los menores
B1 La intervencioacuten del menor en la adopcioacuten de medidas provisionales previas y coetaacuteneas a la demanda
B2 La audiencia del menor por el juez (7704ordf paacuterrafo 2ordm LEC)
bull iquestEn queacute momento procesal se celebra la audiencia del menor iquestEn ese momento el juez cuenta con el informe del equipo teacutecnico
bull iquestEn queacute casos se recaba el auxilio de teacutecnicos iquestEstaacuten presentes el fiscal yo el secretario judicial iquestLa celebracioacuten de una audiencia conjunta del menor junto al juez el fiscal y el teacutecshynico del equipo podriacutea ayudar al juez a tener una visioacuten maacutes global de la situacioacuten del menor
bull iquestQueda constancia escrita o por audiovideo de la audiencia del menor Acceso de las partes
bull iquestExiste un entorno adecuado para la audiencia del menor
bull iquestSe considera necesaria una preparacioacuten especiacutefica del juez y del fiscal para entrevistarse con los menores iquestExisten protocolos de actuacioacuten al respecto
B3 El laquodictamen de especialistas debidamente cualificadosraquo del artiacuteculo 929 CC y el informe del equipo teacutecnico judicial sobre menores (art 7704ordf LEC)
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Consideracioacuten de otros informes teacutecnicos iquestCuaacuteles Tiempo medio para citacioacuten a la entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor iquestEn la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
bull Valoracioacuten por el juez de los informes remitidos por el punto de encuentro que supervisa el reacutegimen de visitas
B4 Especialidades de la separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo (art 7775 LEC en conexioacuten con el art 926 CC)
bull iquestEn queacute supuestos y a queacute edad se pregunta al menor su opinioacuten
bull iquestCoacutemo puede el menor solicitar ser oiacutedo en el proceso
B5 Especialidades de la mediacioacuten familiar (art 7707 LEC)
B6 Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones Tiempo medio de tramitacioacuten
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
53
54
La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
44
La escucha y el intereacutes superior del menor
8 La normativa sobre los procesos de crisis familiar no concibe la escucha del menor como un derecho sino como una facultad judicial sujeta al principio de oportunidad
9 No estaacute previsto un meacutetodo para asegurar que la comunicacioacuten del nintildeo con el juez y con el fiscal se produzca de manera general temprana y normalizada como parte de la ordenacioacuten del proceso
10 En la actuacioacuten de las entidades de proteccioacuten los menores no reciben por lo general una inforshymacioacuten suficiente sobre su situacioacuten y expectativas de evolucioacuten de la misma Resulta por tanto difiacutecil que un nintildeo que tenga discrepancias sobre coacutemo se ha llevado a cabo la escucha o que incluso disienta de la pertinencia de las medidas de proteccioacuten acordadas pueda plantear esta discrepancia ante la autoridad judicial
11 La dificultad que presenta para el menor plantear ante la autoridad judicial sus discrepancias con las medidas administrativas que se puedan haber adoptado por una entidad de proteccioacuten puede resolverse por diferentes viacuteas 1) Designacioacuten de un laquodefensor judicialraquo tras el acceso directo del nintildeo al juez 2) asuncioacuten por el Ministerio Fiscal de la representacioacuten procesal del menor y 3) que se facilite al menor un abogado de oficio Atendiendo a la facilidad de acceso para el menor y a la conveniencia de no desdibujar el perfil institucional del Ministerio Fiscal la tercera de las opciones parece la maacutes viable
12 Para los procesos de familia la funcioacuten de garantizar el acceso al proceso de las opiniones del menor puede corresponder al Ministerio Fiscal Pero en los casos en que el fiscal y el nintildeo disshycrepen la solucioacuten maacutes adecuada puede ser el nombramiento de un laquodefensor judicialraquo Esta necesidad puede advertirse en cualquier momento del procedimiento incluida la apelacioacuten
13 En las normas procesales espantildeolas no se detalla la forma en que debe ejercitarse el derecho de audiencia Solo se hacen referencias geneacutericas a que el nintildeo sea oiacutedo en condiciones idoacuteneas para la salvaguardia de sus intereses sin interferencias de otras personas o a la necesidad de que estas actuaciones se desarrollen en un entorno adecuado Desde el punto de vista praacutectico no existen protocolos comunes para la realizacioacuten de la audiencia del menor
14 Se ha constatado una tendencia a trasladar al menor que su opinioacuten no es decisiva para la reshysolucioacuten que finalmente se adopte con el objeto de aliviarle del peso de la responsabilidad Sin embargo la Convencioacuten aboga por poner en valor la importancia de lo que el nintildeo piensa sobre aquello que le afecta Aunque el juez ha de ponderar todos los derechos en conflicto y en ese sentido la decisioacuten del menor puede acabar no siendo determinante la solucioacuten no pasa por banalizar el acto de la escucha al menor ni sus consecuencias sino por hacerle comprender las concretas circunstancias que estaacuten en juego
15 El cambio de concepcioacuten sobre la posicioacuten del nintildeo en el proceso se traduce en una exigencia reforzada para el juzgador en su deber de motivar las resoluciones especialmente cuando se falle contra la opinioacuten del menor o se deban garantizar otros intereses objeto tambieacuten de especial proteccioacuten
16 La comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten adoptada importante para que este pueda reaccionar e incluso recurrir si lo desea no se contempla en las normas de derecho interno En buena medida ello es asiacute porque las normas procesales pivotan sobre la condicioacuten juriacutedica de parte El menor soacutelo tiene esa consideracioacuten cuando dispone de un laquodefensor judicialraquo figura en principio pensada como respuesta a un conflicto de intereses y no como viacutea ordinaria para reaccionar o recurrir
45
Conclusiones
17 El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de proteccioacuten conduce a examinar el modelo de procedimiento El sistema legal de proteccioacuten estaacute basado en unos organismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes y difiacutecilmente revershysibles por el impacto que tienen en la vida del nintildeo Frente a ello la adopcioacuten de medidas caushytelares no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticipariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar o modular transcurrido un plazo prudente la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten
18 El ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteficas de recurso cuando el nintildeo considere que su deshyrecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no ha sido satisfecho
47
Recomendaciones
7 RECOMENDACIONES
Para llevar a cabo las reformas legislativas y organizativas necesarias en materia civil procesal y de proteccioacuten de menores
71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de eacuteste no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Elminar los criterios de edad respecto al derecho del nintildeo a ser escuchado sustituyeacutendoshylos por la presuncioacuten de la capacidad del menor para formarse un juicio propio
3 Establecer que la apreciacioacuten de falta de madurez a estos efectos debe venir sustentada por un informe teacutecnico del equipo psicosocial adscrito al juzgado que deberaacute tener preshysente el enfoque al respecto de la Convencioacuten y el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
4 Introducir el beneficio de justicia gratuita a favor de los menores que con independencia de sus progenitores o tutores deseen hacer valer sus opiniones en procesos en que se ventilen cuestiones que les afecten
5 En liacutenea con lo establecido en el artiacuteculo 5 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de Derechos de los Nintildeos reconocer al menor nuevos derechos de participacioacuten en los proshycesos que versen sobre asuntos que les afecten y en particular la posibilidad de ejercitar de manera total o parcial los derechos de las partes Asimismo modificar la regulacioacuten del defensor judicial para facilitar el acceso y representacioacuten del menor en el proceso
6 Introducir para los procesos de familia la previsioacuten de nombramiento de un defensor jushydicial cuando el fiscal y el menor discrepen sobre lo que conviene a su superior intereacutes
7 Incorporar los principios que han de regir los actos de audiencia del menor en particular sobre la confidencialidad del acto la forma de realizarlo el entorno en que ha de desarroshyllarse la relevancia que cabe otorgar a la opinioacuten del menor o la capacidad del nintildeo para abordar las cuestiones que considere pertinentes
8 Establecer un deber de motivacioacuten reforzado de las decisiones judiciales particularmente cuando el juez se aparte de la opinioacuten manifestada por el menor o cuando no haya proshycedido a su escucha
9 Contemplar la comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten judicial adoptada en aquello que le afecte Asimismo otorgarle viacuteas especiacuteficas de recurso aun cuando no hubiera sido parte del proceso de instancia
48
La escucha y el intereacutes superior del menor
10 Promover la generalizacioacuten de juzgados de primera instancia como juzgados de familia especializados Asimismo en cooperacioacuten con las Comunidades Autoacutenomas que tengan transferidas las competencias sobre medios personales y materiales al servicio de la Administracioacuten de Justicia promover la adaptacioacuten de espacios a las especiales neceshysidades de los nintildeos y la adscripcioacuten de equipo psicosociales propios a estos juzgados especializados
11 Reforzar las dotaciones del Ministerio Fiscal al objeto de que pueda incrementar el nuacutemero de fiscales especializados en el aacutembito civil de menores
12 Examinar el modelo de procedimiento de oposicioacuten a las medidas administrativas de proshyteccioacuten al objeto de reducir sensiblemente los tiempos de tramitacioacuten y en caso de que ello no se considere posible sin merma de los derechos de las partes variar dicho modelo hacia un sistema de examen y ratificacioacuten judicial obligatoria de las decisiones adminisshytrativas
72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de este no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Disponer la remisioacuten al Ministerio Fiscal del expediente administrativo completo de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten en el momento en que se le comunique la resolucioacuten de desamparo
3 Impulsar en cooperacioacuten con la Fiscaliacutea General del Estado y con Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores las medidas necesarias para facilitar el acceso telemaacutetico de los fiscales a los expedientes administrativos y a los informes de seguimiento de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten
4 Promover en coordinacioacuten con el Ministerio Fiscal y la Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores la adopcioacuten de un protocolo comuacuten para la armonizacioacuten de los expedientes de los menores con respecto al contenido miacutenimo de los informes documentos a incorshyporar actuaciones de informacioacuten al menor acreditacioacuten de la escucha del menor por las autoridades administrativas opiniones del menor y demaacutes incidencias que hayan de tener necesario reflejo en dichos expedientes
5 Establecer en coordinacioacuten con el Ministerio de Justicia el acceso general de todos los menores sometidos a medidas de proteccioacuten a la asistencia juriacutedica gratuita desde el momento de su declaracioacuten en desamparo
49
Anexos
ANEXOS
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
I Garantiacuteas judiciales con relacioacuten a las medidas de proteccioacuten de menores en situacioacuten de desamparo
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado (art 12 CDN y art 9 LO 11996) Incidencia de la edad
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta tanto en viacutea administrativa como judicial
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal yo escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten y orientacioacuten sobre las viacuteas adecuadas para la defensa de sus intereses
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico
bull Acceso del menor a un abogado
bull Forma en que se escucha y orienta al menor por parte del fiscal el teacutecnico del equipo y en su caso el abogado
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal (art 3 Estatuto Orgaacutenico del Ministerio Fiscal [EOMF] y art 174 CC)
bull iquestQueacute documentacioacuten remite la Administracioacuten junto con la resolucioacuten de desamparo y otras posibles medidas que afecten al menor iquestQueacute otra documentacioacuten seriacutea conveniente poner a disposicioacuten del fiscal para que este pueda valorar la situacioacuten del menor
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
50
La escucha y el intereacutes superior del menor
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece a cada uno de ellos
bull Comprobacioacuten semestral de la situacioacuten del menor iquestCoacutemo se realiza el seguimiento de esta situacioacuten Informes entrevistas visitas
bull iquestCuaacuteles son las circunstancias que se notifican al fiscal sobre la situacioacuten y evolucioacuten del menor (Modificacioacuten de visitas ofrecimiento de acogimiento en familia extensa cambio de centro etc)
bull Tipo y frecuencia de las medidas propuestas al juez desde la Fiscaliacutea
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
B El proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
B1 Inicio del proceso de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores
bull iquestQueacute informacioacuten y orientacioacuten juriacutedica previa reciben los padres los menores y otros familiashyres en su caso
bull Escrito inicial (artiacuteculo 7802 LEC) Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado iquestQuieacuten puede presentarlo (padres menor otros familiares acogedores)
bull Cumplimiento del plazo de 20 diacuteas de remisioacuten del expediente administrativo al Juzgado competente
bull Presentacioacuten de la demanda Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado Capashycidad del menor para oponerse Posibilidad de designacioacuten del defensor judicial Capacidad de otros familiares y acogedores Posibilidad de oposicioacuten a las medidas y su papel en el proceso
B2 Cuestiones que se suscitan en el proceso de oposicioacuten
bull Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones
bull Pruebas de oficio maacutes frecuentemente practicadas
bull Oposicioacuten a medidas concretas (reacutegimen de visitas cambio de medida acogimiento familiar residencial cambio de centro etc)
- Papel del fiscal (oposicioacuten)
- Juzgado que conoce del incidente En la praacutectica iquestse produce dispersioacuten En el caso de que asiacute sea iquestqueacute mecanismos existen para detectarlo y evitarlo
- Tiempo de tramitacioacuten
- Prejudicialidad penal
- Procesos ulteriores por cambio de circunstancias casos y plazos
51
Anexos
B3 Equipos teacutecnicos de Juzgado y de Fiscaliacutea
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Cooperacioacuten con equipos teacutecnicos de la Administracioacuten
bull Tiempo medio para la citacioacuten a entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor en la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
B4 Entorno adecuado para la audiencia del menor ante jueces fiscales y equipos teacutecnicos Posishybilidad de entrevista conjunta
II Participacioacuten de los menores en los procesos matrimoniales
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado Incidencia de la edad
bull El papel de los padres
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal o escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico iquestAntes y despueacutes del traacutemite formal
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 Actuacioacuten del Ministerio Fiscal en estos procesos civiles ex artiacuteculo 3 EOMF y artiacuteculo 7492 LEC
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece la Fiscaliacutea al menor
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
52
La escucha y el intereacutes superior del menor
B La audiencia de los menores
B1 La intervencioacuten del menor en la adopcioacuten de medidas provisionales previas y coetaacuteneas a la demanda
B2 La audiencia del menor por el juez (7704ordf paacuterrafo 2ordm LEC)
bull iquestEn queacute momento procesal se celebra la audiencia del menor iquestEn ese momento el juez cuenta con el informe del equipo teacutecnico
bull iquestEn queacute casos se recaba el auxilio de teacutecnicos iquestEstaacuten presentes el fiscal yo el secretario judicial iquestLa celebracioacuten de una audiencia conjunta del menor junto al juez el fiscal y el teacutecshynico del equipo podriacutea ayudar al juez a tener una visioacuten maacutes global de la situacioacuten del menor
bull iquestQueda constancia escrita o por audiovideo de la audiencia del menor Acceso de las partes
bull iquestExiste un entorno adecuado para la audiencia del menor
bull iquestSe considera necesaria una preparacioacuten especiacutefica del juez y del fiscal para entrevistarse con los menores iquestExisten protocolos de actuacioacuten al respecto
B3 El laquodictamen de especialistas debidamente cualificadosraquo del artiacuteculo 929 CC y el informe del equipo teacutecnico judicial sobre menores (art 7704ordf LEC)
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Consideracioacuten de otros informes teacutecnicos iquestCuaacuteles Tiempo medio para citacioacuten a la entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor iquestEn la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
bull Valoracioacuten por el juez de los informes remitidos por el punto de encuentro que supervisa el reacutegimen de visitas
B4 Especialidades de la separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo (art 7775 LEC en conexioacuten con el art 926 CC)
bull iquestEn queacute supuestos y a queacute edad se pregunta al menor su opinioacuten
bull iquestCoacutemo puede el menor solicitar ser oiacutedo en el proceso
B5 Especialidades de la mediacioacuten familiar (art 7707 LEC)
B6 Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones Tiempo medio de tramitacioacuten
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
53
54
La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
45
Conclusiones
17 El problema de la duracioacuten asumible para un procedimiento de proteccioacuten conduce a examinar el modelo de procedimiento El sistema legal de proteccioacuten estaacute basado en unos organismos administrativos con medios especializados y potestades muy contundentes y difiacutecilmente revershysibles por el impacto que tienen en la vida del nintildeo Frente a ello la adopcioacuten de medidas caushytelares no se contempla en la praacutectica puesto que se entiende que se anticipariacutea la decisioacuten de fondo sin disponer de un conocimiento suficiente de la cuestioacuten Ello lleva a plantearse si seriacutea conveniente un cambio de modelo en que la jurisdiccioacuten deba supervisar y ratificar o modular transcurrido un plazo prudente la resolucioacuten de desamparo adoptada por la Administracioacuten
18 El ordenamiento debe prever viacuteas especiacuteficas de recurso cuando el nintildeo considere que su deshyrecho a ser escuchado y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones no ha sido satisfecho
47
Recomendaciones
7 RECOMENDACIONES
Para llevar a cabo las reformas legislativas y organizativas necesarias en materia civil procesal y de proteccioacuten de menores
71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de eacuteste no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Elminar los criterios de edad respecto al derecho del nintildeo a ser escuchado sustituyeacutendoshylos por la presuncioacuten de la capacidad del menor para formarse un juicio propio
3 Establecer que la apreciacioacuten de falta de madurez a estos efectos debe venir sustentada por un informe teacutecnico del equipo psicosocial adscrito al juzgado que deberaacute tener preshysente el enfoque al respecto de la Convencioacuten y el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
4 Introducir el beneficio de justicia gratuita a favor de los menores que con independencia de sus progenitores o tutores deseen hacer valer sus opiniones en procesos en que se ventilen cuestiones que les afecten
5 En liacutenea con lo establecido en el artiacuteculo 5 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de Derechos de los Nintildeos reconocer al menor nuevos derechos de participacioacuten en los proshycesos que versen sobre asuntos que les afecten y en particular la posibilidad de ejercitar de manera total o parcial los derechos de las partes Asimismo modificar la regulacioacuten del defensor judicial para facilitar el acceso y representacioacuten del menor en el proceso
6 Introducir para los procesos de familia la previsioacuten de nombramiento de un defensor jushydicial cuando el fiscal y el menor discrepen sobre lo que conviene a su superior intereacutes
7 Incorporar los principios que han de regir los actos de audiencia del menor en particular sobre la confidencialidad del acto la forma de realizarlo el entorno en que ha de desarroshyllarse la relevancia que cabe otorgar a la opinioacuten del menor o la capacidad del nintildeo para abordar las cuestiones que considere pertinentes
8 Establecer un deber de motivacioacuten reforzado de las decisiones judiciales particularmente cuando el juez se aparte de la opinioacuten manifestada por el menor o cuando no haya proshycedido a su escucha
9 Contemplar la comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten judicial adoptada en aquello que le afecte Asimismo otorgarle viacuteas especiacuteficas de recurso aun cuando no hubiera sido parte del proceso de instancia
48
La escucha y el intereacutes superior del menor
10 Promover la generalizacioacuten de juzgados de primera instancia como juzgados de familia especializados Asimismo en cooperacioacuten con las Comunidades Autoacutenomas que tengan transferidas las competencias sobre medios personales y materiales al servicio de la Administracioacuten de Justicia promover la adaptacioacuten de espacios a las especiales neceshysidades de los nintildeos y la adscripcioacuten de equipo psicosociales propios a estos juzgados especializados
11 Reforzar las dotaciones del Ministerio Fiscal al objeto de que pueda incrementar el nuacutemero de fiscales especializados en el aacutembito civil de menores
12 Examinar el modelo de procedimiento de oposicioacuten a las medidas administrativas de proshyteccioacuten al objeto de reducir sensiblemente los tiempos de tramitacioacuten y en caso de que ello no se considere posible sin merma de los derechos de las partes variar dicho modelo hacia un sistema de examen y ratificacioacuten judicial obligatoria de las decisiones adminisshytrativas
72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de este no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Disponer la remisioacuten al Ministerio Fiscal del expediente administrativo completo de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten en el momento en que se le comunique la resolucioacuten de desamparo
3 Impulsar en cooperacioacuten con la Fiscaliacutea General del Estado y con Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores las medidas necesarias para facilitar el acceso telemaacutetico de los fiscales a los expedientes administrativos y a los informes de seguimiento de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten
4 Promover en coordinacioacuten con el Ministerio Fiscal y la Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores la adopcioacuten de un protocolo comuacuten para la armonizacioacuten de los expedientes de los menores con respecto al contenido miacutenimo de los informes documentos a incorshyporar actuaciones de informacioacuten al menor acreditacioacuten de la escucha del menor por las autoridades administrativas opiniones del menor y demaacutes incidencias que hayan de tener necesario reflejo en dichos expedientes
5 Establecer en coordinacioacuten con el Ministerio de Justicia el acceso general de todos los menores sometidos a medidas de proteccioacuten a la asistencia juriacutedica gratuita desde el momento de su declaracioacuten en desamparo
49
Anexos
ANEXOS
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
I Garantiacuteas judiciales con relacioacuten a las medidas de proteccioacuten de menores en situacioacuten de desamparo
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado (art 12 CDN y art 9 LO 11996) Incidencia de la edad
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta tanto en viacutea administrativa como judicial
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal yo escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten y orientacioacuten sobre las viacuteas adecuadas para la defensa de sus intereses
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico
bull Acceso del menor a un abogado
bull Forma en que se escucha y orienta al menor por parte del fiscal el teacutecnico del equipo y en su caso el abogado
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal (art 3 Estatuto Orgaacutenico del Ministerio Fiscal [EOMF] y art 174 CC)
bull iquestQueacute documentacioacuten remite la Administracioacuten junto con la resolucioacuten de desamparo y otras posibles medidas que afecten al menor iquestQueacute otra documentacioacuten seriacutea conveniente poner a disposicioacuten del fiscal para que este pueda valorar la situacioacuten del menor
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
50
La escucha y el intereacutes superior del menor
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece a cada uno de ellos
bull Comprobacioacuten semestral de la situacioacuten del menor iquestCoacutemo se realiza el seguimiento de esta situacioacuten Informes entrevistas visitas
bull iquestCuaacuteles son las circunstancias que se notifican al fiscal sobre la situacioacuten y evolucioacuten del menor (Modificacioacuten de visitas ofrecimiento de acogimiento en familia extensa cambio de centro etc)
bull Tipo y frecuencia de las medidas propuestas al juez desde la Fiscaliacutea
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
B El proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
B1 Inicio del proceso de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores
bull iquestQueacute informacioacuten y orientacioacuten juriacutedica previa reciben los padres los menores y otros familiashyres en su caso
bull Escrito inicial (artiacuteculo 7802 LEC) Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado iquestQuieacuten puede presentarlo (padres menor otros familiares acogedores)
bull Cumplimiento del plazo de 20 diacuteas de remisioacuten del expediente administrativo al Juzgado competente
bull Presentacioacuten de la demanda Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado Capashycidad del menor para oponerse Posibilidad de designacioacuten del defensor judicial Capacidad de otros familiares y acogedores Posibilidad de oposicioacuten a las medidas y su papel en el proceso
B2 Cuestiones que se suscitan en el proceso de oposicioacuten
bull Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones
bull Pruebas de oficio maacutes frecuentemente practicadas
bull Oposicioacuten a medidas concretas (reacutegimen de visitas cambio de medida acogimiento familiar residencial cambio de centro etc)
- Papel del fiscal (oposicioacuten)
- Juzgado que conoce del incidente En la praacutectica iquestse produce dispersioacuten En el caso de que asiacute sea iquestqueacute mecanismos existen para detectarlo y evitarlo
- Tiempo de tramitacioacuten
- Prejudicialidad penal
- Procesos ulteriores por cambio de circunstancias casos y plazos
51
Anexos
B3 Equipos teacutecnicos de Juzgado y de Fiscaliacutea
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Cooperacioacuten con equipos teacutecnicos de la Administracioacuten
bull Tiempo medio para la citacioacuten a entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor en la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
B4 Entorno adecuado para la audiencia del menor ante jueces fiscales y equipos teacutecnicos Posishybilidad de entrevista conjunta
II Participacioacuten de los menores en los procesos matrimoniales
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado Incidencia de la edad
bull El papel de los padres
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal o escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico iquestAntes y despueacutes del traacutemite formal
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 Actuacioacuten del Ministerio Fiscal en estos procesos civiles ex artiacuteculo 3 EOMF y artiacuteculo 7492 LEC
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece la Fiscaliacutea al menor
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
52
La escucha y el intereacutes superior del menor
B La audiencia de los menores
B1 La intervencioacuten del menor en la adopcioacuten de medidas provisionales previas y coetaacuteneas a la demanda
B2 La audiencia del menor por el juez (7704ordf paacuterrafo 2ordm LEC)
bull iquestEn queacute momento procesal se celebra la audiencia del menor iquestEn ese momento el juez cuenta con el informe del equipo teacutecnico
bull iquestEn queacute casos se recaba el auxilio de teacutecnicos iquestEstaacuten presentes el fiscal yo el secretario judicial iquestLa celebracioacuten de una audiencia conjunta del menor junto al juez el fiscal y el teacutecshynico del equipo podriacutea ayudar al juez a tener una visioacuten maacutes global de la situacioacuten del menor
bull iquestQueda constancia escrita o por audiovideo de la audiencia del menor Acceso de las partes
bull iquestExiste un entorno adecuado para la audiencia del menor
bull iquestSe considera necesaria una preparacioacuten especiacutefica del juez y del fiscal para entrevistarse con los menores iquestExisten protocolos de actuacioacuten al respecto
B3 El laquodictamen de especialistas debidamente cualificadosraquo del artiacuteculo 929 CC y el informe del equipo teacutecnico judicial sobre menores (art 7704ordf LEC)
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Consideracioacuten de otros informes teacutecnicos iquestCuaacuteles Tiempo medio para citacioacuten a la entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor iquestEn la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
bull Valoracioacuten por el juez de los informes remitidos por el punto de encuentro que supervisa el reacutegimen de visitas
B4 Especialidades de la separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo (art 7775 LEC en conexioacuten con el art 926 CC)
bull iquestEn queacute supuestos y a queacute edad se pregunta al menor su opinioacuten
bull iquestCoacutemo puede el menor solicitar ser oiacutedo en el proceso
B5 Especialidades de la mediacioacuten familiar (art 7707 LEC)
B6 Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones Tiempo medio de tramitacioacuten
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
53
54
La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
47
Recomendaciones
7 RECOMENDACIONES
Para llevar a cabo las reformas legislativas y organizativas necesarias en materia civil procesal y de proteccioacuten de menores
71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de eacuteste no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Elminar los criterios de edad respecto al derecho del nintildeo a ser escuchado sustituyeacutendoshylos por la presuncioacuten de la capacidad del menor para formarse un juicio propio
3 Establecer que la apreciacioacuten de falta de madurez a estos efectos debe venir sustentada por un informe teacutecnico del equipo psicosocial adscrito al juzgado que deberaacute tener preshysente el enfoque al respecto de la Convencioacuten y el Comiteacute de Derechos del Nintildeo
4 Introducir el beneficio de justicia gratuita a favor de los menores que con independencia de sus progenitores o tutores deseen hacer valer sus opiniones en procesos en que se ventilen cuestiones que les afecten
5 En liacutenea con lo establecido en el artiacuteculo 5 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de Derechos de los Nintildeos reconocer al menor nuevos derechos de participacioacuten en los proshycesos que versen sobre asuntos que les afecten y en particular la posibilidad de ejercitar de manera total o parcial los derechos de las partes Asimismo modificar la regulacioacuten del defensor judicial para facilitar el acceso y representacioacuten del menor en el proceso
6 Introducir para los procesos de familia la previsioacuten de nombramiento de un defensor jushydicial cuando el fiscal y el menor discrepen sobre lo que conviene a su superior intereacutes
7 Incorporar los principios que han de regir los actos de audiencia del menor en particular sobre la confidencialidad del acto la forma de realizarlo el entorno en que ha de desarroshyllarse la relevancia que cabe otorgar a la opinioacuten del menor o la capacidad del nintildeo para abordar las cuestiones que considere pertinentes
8 Establecer un deber de motivacioacuten reforzado de las decisiones judiciales particularmente cuando el juez se aparte de la opinioacuten manifestada por el menor o cuando no haya proshycedido a su escucha
9 Contemplar la comunicacioacuten al nintildeo de la decisioacuten judicial adoptada en aquello que le afecte Asimismo otorgarle viacuteas especiacuteficas de recurso aun cuando no hubiera sido parte del proceso de instancia
48
La escucha y el intereacutes superior del menor
10 Promover la generalizacioacuten de juzgados de primera instancia como juzgados de familia especializados Asimismo en cooperacioacuten con las Comunidades Autoacutenomas que tengan transferidas las competencias sobre medios personales y materiales al servicio de la Administracioacuten de Justicia promover la adaptacioacuten de espacios a las especiales neceshysidades de los nintildeos y la adscripcioacuten de equipo psicosociales propios a estos juzgados especializados
11 Reforzar las dotaciones del Ministerio Fiscal al objeto de que pueda incrementar el nuacutemero de fiscales especializados en el aacutembito civil de menores
12 Examinar el modelo de procedimiento de oposicioacuten a las medidas administrativas de proshyteccioacuten al objeto de reducir sensiblemente los tiempos de tramitacioacuten y en caso de que ello no se considere posible sin merma de los derechos de las partes variar dicho modelo hacia un sistema de examen y ratificacioacuten judicial obligatoria de las decisiones adminisshytrativas
72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de este no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Disponer la remisioacuten al Ministerio Fiscal del expediente administrativo completo de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten en el momento en que se le comunique la resolucioacuten de desamparo
3 Impulsar en cooperacioacuten con la Fiscaliacutea General del Estado y con Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores las medidas necesarias para facilitar el acceso telemaacutetico de los fiscales a los expedientes administrativos y a los informes de seguimiento de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten
4 Promover en coordinacioacuten con el Ministerio Fiscal y la Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores la adopcioacuten de un protocolo comuacuten para la armonizacioacuten de los expedientes de los menores con respecto al contenido miacutenimo de los informes documentos a incorshyporar actuaciones de informacioacuten al menor acreditacioacuten de la escucha del menor por las autoridades administrativas opiniones del menor y demaacutes incidencias que hayan de tener necesario reflejo en dichos expedientes
5 Establecer en coordinacioacuten con el Ministerio de Justicia el acceso general de todos los menores sometidos a medidas de proteccioacuten a la asistencia juriacutedica gratuita desde el momento de su declaracioacuten en desamparo
49
Anexos
ANEXOS
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
I Garantiacuteas judiciales con relacioacuten a las medidas de proteccioacuten de menores en situacioacuten de desamparo
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado (art 12 CDN y art 9 LO 11996) Incidencia de la edad
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta tanto en viacutea administrativa como judicial
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal yo escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten y orientacioacuten sobre las viacuteas adecuadas para la defensa de sus intereses
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico
bull Acceso del menor a un abogado
bull Forma en que se escucha y orienta al menor por parte del fiscal el teacutecnico del equipo y en su caso el abogado
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal (art 3 Estatuto Orgaacutenico del Ministerio Fiscal [EOMF] y art 174 CC)
bull iquestQueacute documentacioacuten remite la Administracioacuten junto con la resolucioacuten de desamparo y otras posibles medidas que afecten al menor iquestQueacute otra documentacioacuten seriacutea conveniente poner a disposicioacuten del fiscal para que este pueda valorar la situacioacuten del menor
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
50
La escucha y el intereacutes superior del menor
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece a cada uno de ellos
bull Comprobacioacuten semestral de la situacioacuten del menor iquestCoacutemo se realiza el seguimiento de esta situacioacuten Informes entrevistas visitas
bull iquestCuaacuteles son las circunstancias que se notifican al fiscal sobre la situacioacuten y evolucioacuten del menor (Modificacioacuten de visitas ofrecimiento de acogimiento en familia extensa cambio de centro etc)
bull Tipo y frecuencia de las medidas propuestas al juez desde la Fiscaliacutea
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
B El proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
B1 Inicio del proceso de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores
bull iquestQueacute informacioacuten y orientacioacuten juriacutedica previa reciben los padres los menores y otros familiashyres en su caso
bull Escrito inicial (artiacuteculo 7802 LEC) Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado iquestQuieacuten puede presentarlo (padres menor otros familiares acogedores)
bull Cumplimiento del plazo de 20 diacuteas de remisioacuten del expediente administrativo al Juzgado competente
bull Presentacioacuten de la demanda Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado Capashycidad del menor para oponerse Posibilidad de designacioacuten del defensor judicial Capacidad de otros familiares y acogedores Posibilidad de oposicioacuten a las medidas y su papel en el proceso
B2 Cuestiones que se suscitan en el proceso de oposicioacuten
bull Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones
bull Pruebas de oficio maacutes frecuentemente practicadas
bull Oposicioacuten a medidas concretas (reacutegimen de visitas cambio de medida acogimiento familiar residencial cambio de centro etc)
- Papel del fiscal (oposicioacuten)
- Juzgado que conoce del incidente En la praacutectica iquestse produce dispersioacuten En el caso de que asiacute sea iquestqueacute mecanismos existen para detectarlo y evitarlo
- Tiempo de tramitacioacuten
- Prejudicialidad penal
- Procesos ulteriores por cambio de circunstancias casos y plazos
51
Anexos
B3 Equipos teacutecnicos de Juzgado y de Fiscaliacutea
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Cooperacioacuten con equipos teacutecnicos de la Administracioacuten
bull Tiempo medio para la citacioacuten a entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor en la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
B4 Entorno adecuado para la audiencia del menor ante jueces fiscales y equipos teacutecnicos Posishybilidad de entrevista conjunta
II Participacioacuten de los menores en los procesos matrimoniales
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado Incidencia de la edad
bull El papel de los padres
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal o escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico iquestAntes y despueacutes del traacutemite formal
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 Actuacioacuten del Ministerio Fiscal en estos procesos civiles ex artiacuteculo 3 EOMF y artiacuteculo 7492 LEC
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece la Fiscaliacutea al menor
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
52
La escucha y el intereacutes superior del menor
B La audiencia de los menores
B1 La intervencioacuten del menor en la adopcioacuten de medidas provisionales previas y coetaacuteneas a la demanda
B2 La audiencia del menor por el juez (7704ordf paacuterrafo 2ordm LEC)
bull iquestEn queacute momento procesal se celebra la audiencia del menor iquestEn ese momento el juez cuenta con el informe del equipo teacutecnico
bull iquestEn queacute casos se recaba el auxilio de teacutecnicos iquestEstaacuten presentes el fiscal yo el secretario judicial iquestLa celebracioacuten de una audiencia conjunta del menor junto al juez el fiscal y el teacutecshynico del equipo podriacutea ayudar al juez a tener una visioacuten maacutes global de la situacioacuten del menor
bull iquestQueda constancia escrita o por audiovideo de la audiencia del menor Acceso de las partes
bull iquestExiste un entorno adecuado para la audiencia del menor
bull iquestSe considera necesaria una preparacioacuten especiacutefica del juez y del fiscal para entrevistarse con los menores iquestExisten protocolos de actuacioacuten al respecto
B3 El laquodictamen de especialistas debidamente cualificadosraquo del artiacuteculo 929 CC y el informe del equipo teacutecnico judicial sobre menores (art 7704ordf LEC)
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Consideracioacuten de otros informes teacutecnicos iquestCuaacuteles Tiempo medio para citacioacuten a la entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor iquestEn la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
bull Valoracioacuten por el juez de los informes remitidos por el punto de encuentro que supervisa el reacutegimen de visitas
B4 Especialidades de la separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo (art 7775 LEC en conexioacuten con el art 926 CC)
bull iquestEn queacute supuestos y a queacute edad se pregunta al menor su opinioacuten
bull iquestCoacutemo puede el menor solicitar ser oiacutedo en el proceso
B5 Especialidades de la mediacioacuten familiar (art 7707 LEC)
B6 Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones Tiempo medio de tramitacioacuten
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
53
54
La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
48
La escucha y el intereacutes superior del menor
10 Promover la generalizacioacuten de juzgados de primera instancia como juzgados de familia especializados Asimismo en cooperacioacuten con las Comunidades Autoacutenomas que tengan transferidas las competencias sobre medios personales y materiales al servicio de la Administracioacuten de Justicia promover la adaptacioacuten de espacios a las especiales neceshysidades de los nintildeos y la adscripcioacuten de equipo psicosociales propios a estos juzgados especializados
11 Reforzar las dotaciones del Ministerio Fiscal al objeto de que pueda incrementar el nuacutemero de fiscales especializados en el aacutembito civil de menores
12 Examinar el modelo de procedimiento de oposicioacuten a las medidas administrativas de proshyteccioacuten al objeto de reducir sensiblemente los tiempos de tramitacioacuten y en caso de que ello no se considere posible sin merma de los derechos de las partes variar dicho modelo hacia un sistema de examen y ratificacioacuten judicial obligatoria de las decisiones adminisshytrativas
72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad 1 Configurar la escucha del menor como un derecho de este no sujeto a criterios de neceshy
sidad u oportunidad ello supone oiacuter al nintildeo y tomar en consideracioacuten lo que dice
2 Disponer la remisioacuten al Ministerio Fiscal del expediente administrativo completo de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten en el momento en que se le comunique la resolucioacuten de desamparo
3 Impulsar en cooperacioacuten con la Fiscaliacutea General del Estado y con Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores las medidas necesarias para facilitar el acceso telemaacutetico de los fiscales a los expedientes administrativos y a los informes de seguimiento de los menores sometidos a medidas de proteccioacuten
4 Promover en coordinacioacuten con el Ministerio Fiscal y la Entidades Puacuteblicas de Proteccioacuten de Menores la adopcioacuten de un protocolo comuacuten para la armonizacioacuten de los expedientes de los menores con respecto al contenido miacutenimo de los informes documentos a incorshyporar actuaciones de informacioacuten al menor acreditacioacuten de la escucha del menor por las autoridades administrativas opiniones del menor y demaacutes incidencias que hayan de tener necesario reflejo en dichos expedientes
5 Establecer en coordinacioacuten con el Ministerio de Justicia el acceso general de todos los menores sometidos a medidas de proteccioacuten a la asistencia juriacutedica gratuita desde el momento de su declaracioacuten en desamparo
49
Anexos
ANEXOS
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
I Garantiacuteas judiciales con relacioacuten a las medidas de proteccioacuten de menores en situacioacuten de desamparo
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado (art 12 CDN y art 9 LO 11996) Incidencia de la edad
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta tanto en viacutea administrativa como judicial
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal yo escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten y orientacioacuten sobre las viacuteas adecuadas para la defensa de sus intereses
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico
bull Acceso del menor a un abogado
bull Forma en que se escucha y orienta al menor por parte del fiscal el teacutecnico del equipo y en su caso el abogado
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal (art 3 Estatuto Orgaacutenico del Ministerio Fiscal [EOMF] y art 174 CC)
bull iquestQueacute documentacioacuten remite la Administracioacuten junto con la resolucioacuten de desamparo y otras posibles medidas que afecten al menor iquestQueacute otra documentacioacuten seriacutea conveniente poner a disposicioacuten del fiscal para que este pueda valorar la situacioacuten del menor
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
50
La escucha y el intereacutes superior del menor
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece a cada uno de ellos
bull Comprobacioacuten semestral de la situacioacuten del menor iquestCoacutemo se realiza el seguimiento de esta situacioacuten Informes entrevistas visitas
bull iquestCuaacuteles son las circunstancias que se notifican al fiscal sobre la situacioacuten y evolucioacuten del menor (Modificacioacuten de visitas ofrecimiento de acogimiento en familia extensa cambio de centro etc)
bull Tipo y frecuencia de las medidas propuestas al juez desde la Fiscaliacutea
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
B El proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
B1 Inicio del proceso de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores
bull iquestQueacute informacioacuten y orientacioacuten juriacutedica previa reciben los padres los menores y otros familiashyres en su caso
bull Escrito inicial (artiacuteculo 7802 LEC) Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado iquestQuieacuten puede presentarlo (padres menor otros familiares acogedores)
bull Cumplimiento del plazo de 20 diacuteas de remisioacuten del expediente administrativo al Juzgado competente
bull Presentacioacuten de la demanda Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado Capashycidad del menor para oponerse Posibilidad de designacioacuten del defensor judicial Capacidad de otros familiares y acogedores Posibilidad de oposicioacuten a las medidas y su papel en el proceso
B2 Cuestiones que se suscitan en el proceso de oposicioacuten
bull Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones
bull Pruebas de oficio maacutes frecuentemente practicadas
bull Oposicioacuten a medidas concretas (reacutegimen de visitas cambio de medida acogimiento familiar residencial cambio de centro etc)
- Papel del fiscal (oposicioacuten)
- Juzgado que conoce del incidente En la praacutectica iquestse produce dispersioacuten En el caso de que asiacute sea iquestqueacute mecanismos existen para detectarlo y evitarlo
- Tiempo de tramitacioacuten
- Prejudicialidad penal
- Procesos ulteriores por cambio de circunstancias casos y plazos
51
Anexos
B3 Equipos teacutecnicos de Juzgado y de Fiscaliacutea
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Cooperacioacuten con equipos teacutecnicos de la Administracioacuten
bull Tiempo medio para la citacioacuten a entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor en la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
B4 Entorno adecuado para la audiencia del menor ante jueces fiscales y equipos teacutecnicos Posishybilidad de entrevista conjunta
II Participacioacuten de los menores en los procesos matrimoniales
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado Incidencia de la edad
bull El papel de los padres
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal o escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico iquestAntes y despueacutes del traacutemite formal
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 Actuacioacuten del Ministerio Fiscal en estos procesos civiles ex artiacuteculo 3 EOMF y artiacuteculo 7492 LEC
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece la Fiscaliacutea al menor
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
52
La escucha y el intereacutes superior del menor
B La audiencia de los menores
B1 La intervencioacuten del menor en la adopcioacuten de medidas provisionales previas y coetaacuteneas a la demanda
B2 La audiencia del menor por el juez (7704ordf paacuterrafo 2ordm LEC)
bull iquestEn queacute momento procesal se celebra la audiencia del menor iquestEn ese momento el juez cuenta con el informe del equipo teacutecnico
bull iquestEn queacute casos se recaba el auxilio de teacutecnicos iquestEstaacuten presentes el fiscal yo el secretario judicial iquestLa celebracioacuten de una audiencia conjunta del menor junto al juez el fiscal y el teacutecshynico del equipo podriacutea ayudar al juez a tener una visioacuten maacutes global de la situacioacuten del menor
bull iquestQueda constancia escrita o por audiovideo de la audiencia del menor Acceso de las partes
bull iquestExiste un entorno adecuado para la audiencia del menor
bull iquestSe considera necesaria una preparacioacuten especiacutefica del juez y del fiscal para entrevistarse con los menores iquestExisten protocolos de actuacioacuten al respecto
B3 El laquodictamen de especialistas debidamente cualificadosraquo del artiacuteculo 929 CC y el informe del equipo teacutecnico judicial sobre menores (art 7704ordf LEC)
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Consideracioacuten de otros informes teacutecnicos iquestCuaacuteles Tiempo medio para citacioacuten a la entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor iquestEn la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
bull Valoracioacuten por el juez de los informes remitidos por el punto de encuentro que supervisa el reacutegimen de visitas
B4 Especialidades de la separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo (art 7775 LEC en conexioacuten con el art 926 CC)
bull iquestEn queacute supuestos y a queacute edad se pregunta al menor su opinioacuten
bull iquestCoacutemo puede el menor solicitar ser oiacutedo en el proceso
B5 Especialidades de la mediacioacuten familiar (art 7707 LEC)
B6 Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones Tiempo medio de tramitacioacuten
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
53
54
La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
49
Anexos
ANEXOS
Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
I Garantiacuteas judiciales con relacioacuten a las medidas de proteccioacuten de menores en situacioacuten de desamparo
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado (art 12 CDN y art 9 LO 11996) Incidencia de la edad
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta tanto en viacutea administrativa como judicial
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal yo escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten y orientacioacuten sobre las viacuteas adecuadas para la defensa de sus intereses
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico
bull Acceso del menor a un abogado
bull Forma en que se escucha y orienta al menor por parte del fiscal el teacutecnico del equipo y en su caso el abogado
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal (art 3 Estatuto Orgaacutenico del Ministerio Fiscal [EOMF] y art 174 CC)
bull iquestQueacute documentacioacuten remite la Administracioacuten junto con la resolucioacuten de desamparo y otras posibles medidas que afecten al menor iquestQueacute otra documentacioacuten seriacutea conveniente poner a disposicioacuten del fiscal para que este pueda valorar la situacioacuten del menor
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
50
La escucha y el intereacutes superior del menor
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece a cada uno de ellos
bull Comprobacioacuten semestral de la situacioacuten del menor iquestCoacutemo se realiza el seguimiento de esta situacioacuten Informes entrevistas visitas
bull iquestCuaacuteles son las circunstancias que se notifican al fiscal sobre la situacioacuten y evolucioacuten del menor (Modificacioacuten de visitas ofrecimiento de acogimiento en familia extensa cambio de centro etc)
bull Tipo y frecuencia de las medidas propuestas al juez desde la Fiscaliacutea
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
B El proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
B1 Inicio del proceso de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores
bull iquestQueacute informacioacuten y orientacioacuten juriacutedica previa reciben los padres los menores y otros familiashyres en su caso
bull Escrito inicial (artiacuteculo 7802 LEC) Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado iquestQuieacuten puede presentarlo (padres menor otros familiares acogedores)
bull Cumplimiento del plazo de 20 diacuteas de remisioacuten del expediente administrativo al Juzgado competente
bull Presentacioacuten de la demanda Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado Capashycidad del menor para oponerse Posibilidad de designacioacuten del defensor judicial Capacidad de otros familiares y acogedores Posibilidad de oposicioacuten a las medidas y su papel en el proceso
B2 Cuestiones que se suscitan en el proceso de oposicioacuten
bull Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones
bull Pruebas de oficio maacutes frecuentemente practicadas
bull Oposicioacuten a medidas concretas (reacutegimen de visitas cambio de medida acogimiento familiar residencial cambio de centro etc)
- Papel del fiscal (oposicioacuten)
- Juzgado que conoce del incidente En la praacutectica iquestse produce dispersioacuten En el caso de que asiacute sea iquestqueacute mecanismos existen para detectarlo y evitarlo
- Tiempo de tramitacioacuten
- Prejudicialidad penal
- Procesos ulteriores por cambio de circunstancias casos y plazos
51
Anexos
B3 Equipos teacutecnicos de Juzgado y de Fiscaliacutea
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Cooperacioacuten con equipos teacutecnicos de la Administracioacuten
bull Tiempo medio para la citacioacuten a entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor en la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
B4 Entorno adecuado para la audiencia del menor ante jueces fiscales y equipos teacutecnicos Posishybilidad de entrevista conjunta
II Participacioacuten de los menores en los procesos matrimoniales
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado Incidencia de la edad
bull El papel de los padres
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal o escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico iquestAntes y despueacutes del traacutemite formal
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 Actuacioacuten del Ministerio Fiscal en estos procesos civiles ex artiacuteculo 3 EOMF y artiacuteculo 7492 LEC
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece la Fiscaliacutea al menor
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
52
La escucha y el intereacutes superior del menor
B La audiencia de los menores
B1 La intervencioacuten del menor en la adopcioacuten de medidas provisionales previas y coetaacuteneas a la demanda
B2 La audiencia del menor por el juez (7704ordf paacuterrafo 2ordm LEC)
bull iquestEn queacute momento procesal se celebra la audiencia del menor iquestEn ese momento el juez cuenta con el informe del equipo teacutecnico
bull iquestEn queacute casos se recaba el auxilio de teacutecnicos iquestEstaacuten presentes el fiscal yo el secretario judicial iquestLa celebracioacuten de una audiencia conjunta del menor junto al juez el fiscal y el teacutecshynico del equipo podriacutea ayudar al juez a tener una visioacuten maacutes global de la situacioacuten del menor
bull iquestQueda constancia escrita o por audiovideo de la audiencia del menor Acceso de las partes
bull iquestExiste un entorno adecuado para la audiencia del menor
bull iquestSe considera necesaria una preparacioacuten especiacutefica del juez y del fiscal para entrevistarse con los menores iquestExisten protocolos de actuacioacuten al respecto
B3 El laquodictamen de especialistas debidamente cualificadosraquo del artiacuteculo 929 CC y el informe del equipo teacutecnico judicial sobre menores (art 7704ordf LEC)
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Consideracioacuten de otros informes teacutecnicos iquestCuaacuteles Tiempo medio para citacioacuten a la entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor iquestEn la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
bull Valoracioacuten por el juez de los informes remitidos por el punto de encuentro que supervisa el reacutegimen de visitas
B4 Especialidades de la separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo (art 7775 LEC en conexioacuten con el art 926 CC)
bull iquestEn queacute supuestos y a queacute edad se pregunta al menor su opinioacuten
bull iquestCoacutemo puede el menor solicitar ser oiacutedo en el proceso
B5 Especialidades de la mediacioacuten familiar (art 7707 LEC)
B6 Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones Tiempo medio de tramitacioacuten
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
53
54
La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
50
La escucha y el intereacutes superior del menor
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece a cada uno de ellos
bull Comprobacioacuten semestral de la situacioacuten del menor iquestCoacutemo se realiza el seguimiento de esta situacioacuten Informes entrevistas visitas
bull iquestCuaacuteles son las circunstancias que se notifican al fiscal sobre la situacioacuten y evolucioacuten del menor (Modificacioacuten de visitas ofrecimiento de acogimiento en familia extensa cambio de centro etc)
bull Tipo y frecuencia de las medidas propuestas al juez desde la Fiscaliacutea
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
B El proceso del artiacuteculo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
B1 Inicio del proceso de oposicioacuten a las resoluciones administrativas en materia de proteccioacuten de menores
bull iquestQueacute informacioacuten y orientacioacuten juriacutedica previa reciben los padres los menores y otros familiashyres en su caso
bull Escrito inicial (artiacuteculo 7802 LEC) Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado iquestQuieacuten puede presentarlo (padres menor otros familiares acogedores)
bull Cumplimiento del plazo de 20 diacuteas de remisioacuten del expediente administrativo al Juzgado competente
bull Presentacioacuten de la demanda Requisitos formales Necesidad de procurador y abogado Capashycidad del menor para oponerse Posibilidad de designacioacuten del defensor judicial Capacidad de otros familiares y acogedores Posibilidad de oposicioacuten a las medidas y su papel en el proceso
B2 Cuestiones que se suscitan en el proceso de oposicioacuten
bull Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones
bull Pruebas de oficio maacutes frecuentemente practicadas
bull Oposicioacuten a medidas concretas (reacutegimen de visitas cambio de medida acogimiento familiar residencial cambio de centro etc)
- Papel del fiscal (oposicioacuten)
- Juzgado que conoce del incidente En la praacutectica iquestse produce dispersioacuten En el caso de que asiacute sea iquestqueacute mecanismos existen para detectarlo y evitarlo
- Tiempo de tramitacioacuten
- Prejudicialidad penal
- Procesos ulteriores por cambio de circunstancias casos y plazos
51
Anexos
B3 Equipos teacutecnicos de Juzgado y de Fiscaliacutea
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Cooperacioacuten con equipos teacutecnicos de la Administracioacuten
bull Tiempo medio para la citacioacuten a entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor en la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
B4 Entorno adecuado para la audiencia del menor ante jueces fiscales y equipos teacutecnicos Posishybilidad de entrevista conjunta
II Participacioacuten de los menores en los procesos matrimoniales
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado Incidencia de la edad
bull El papel de los padres
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal o escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico iquestAntes y despueacutes del traacutemite formal
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 Actuacioacuten del Ministerio Fiscal en estos procesos civiles ex artiacuteculo 3 EOMF y artiacuteculo 7492 LEC
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece la Fiscaliacutea al menor
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
52
La escucha y el intereacutes superior del menor
B La audiencia de los menores
B1 La intervencioacuten del menor en la adopcioacuten de medidas provisionales previas y coetaacuteneas a la demanda
B2 La audiencia del menor por el juez (7704ordf paacuterrafo 2ordm LEC)
bull iquestEn queacute momento procesal se celebra la audiencia del menor iquestEn ese momento el juez cuenta con el informe del equipo teacutecnico
bull iquestEn queacute casos se recaba el auxilio de teacutecnicos iquestEstaacuten presentes el fiscal yo el secretario judicial iquestLa celebracioacuten de una audiencia conjunta del menor junto al juez el fiscal y el teacutecshynico del equipo podriacutea ayudar al juez a tener una visioacuten maacutes global de la situacioacuten del menor
bull iquestQueda constancia escrita o por audiovideo de la audiencia del menor Acceso de las partes
bull iquestExiste un entorno adecuado para la audiencia del menor
bull iquestSe considera necesaria una preparacioacuten especiacutefica del juez y del fiscal para entrevistarse con los menores iquestExisten protocolos de actuacioacuten al respecto
B3 El laquodictamen de especialistas debidamente cualificadosraquo del artiacuteculo 929 CC y el informe del equipo teacutecnico judicial sobre menores (art 7704ordf LEC)
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Consideracioacuten de otros informes teacutecnicos iquestCuaacuteles Tiempo medio para citacioacuten a la entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor iquestEn la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
bull Valoracioacuten por el juez de los informes remitidos por el punto de encuentro que supervisa el reacutegimen de visitas
B4 Especialidades de la separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo (art 7775 LEC en conexioacuten con el art 926 CC)
bull iquestEn queacute supuestos y a queacute edad se pregunta al menor su opinioacuten
bull iquestCoacutemo puede el menor solicitar ser oiacutedo en el proceso
B5 Especialidades de la mediacioacuten familiar (art 7707 LEC)
B6 Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones Tiempo medio de tramitacioacuten
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
53
54
La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
51
Anexos
B3 Equipos teacutecnicos de Juzgado y de Fiscaliacutea
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Cooperacioacuten con equipos teacutecnicos de la Administracioacuten
bull Tiempo medio para la citacioacuten a entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor en la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
B4 Entorno adecuado para la audiencia del menor ante jueces fiscales y equipos teacutecnicos Posishybilidad de entrevista conjunta
II Participacioacuten de los menores en los procesos matrimoniales
A Cuestiones generales
A1 Derecho del menor a ser informado y escuchado Incidencia de la edad
bull El papel de los padres
bull iquestEn queacute momento el menor recibe informacioacuten sobre el procedimiento que le afecta
bull iquestCoacutemo y por quieacuten se facilita esta informacioacuten iquestDe forma verbal o escrita Posibles guiacuteas de informacioacuten
bull iquestDe queacute forma y en queacute momento puede el menor solicitar entrevista con el juez fiscal o equipo teacutecnico iquestAntes y despueacutes del traacutemite formal
bull Incidencia de circunstancias especiales
A2 Actuacioacuten del Ministerio Fiscal en estos procesos civiles ex artiacuteculo 3 EOMF y artiacuteculo 7492 LEC
bull iquestCuaacutendo y coacutemo se entrevista con el menor con los padres u otros familiares iquestDe oficio o a solicitud de parte
bull iquestQueacute tipo de informacioacuten y orientacioacuten ofrece la Fiscaliacutea al menor
A3 Intereacutes superior del menor Coacutemo se justifica y se motiva su existencia en cada caso concreto
52
La escucha y el intereacutes superior del menor
B La audiencia de los menores
B1 La intervencioacuten del menor en la adopcioacuten de medidas provisionales previas y coetaacuteneas a la demanda
B2 La audiencia del menor por el juez (7704ordf paacuterrafo 2ordm LEC)
bull iquestEn queacute momento procesal se celebra la audiencia del menor iquestEn ese momento el juez cuenta con el informe del equipo teacutecnico
bull iquestEn queacute casos se recaba el auxilio de teacutecnicos iquestEstaacuten presentes el fiscal yo el secretario judicial iquestLa celebracioacuten de una audiencia conjunta del menor junto al juez el fiscal y el teacutecshynico del equipo podriacutea ayudar al juez a tener una visioacuten maacutes global de la situacioacuten del menor
bull iquestQueda constancia escrita o por audiovideo de la audiencia del menor Acceso de las partes
bull iquestExiste un entorno adecuado para la audiencia del menor
bull iquestSe considera necesaria una preparacioacuten especiacutefica del juez y del fiscal para entrevistarse con los menores iquestExisten protocolos de actuacioacuten al respecto
B3 El laquodictamen de especialistas debidamente cualificadosraquo del artiacuteculo 929 CC y el informe del equipo teacutecnico judicial sobre menores (art 7704ordf LEC)
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Consideracioacuten de otros informes teacutecnicos iquestCuaacuteles Tiempo medio para citacioacuten a la entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor iquestEn la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
bull Valoracioacuten por el juez de los informes remitidos por el punto de encuentro que supervisa el reacutegimen de visitas
B4 Especialidades de la separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo (art 7775 LEC en conexioacuten con el art 926 CC)
bull iquestEn queacute supuestos y a queacute edad se pregunta al menor su opinioacuten
bull iquestCoacutemo puede el menor solicitar ser oiacutedo en el proceso
B5 Especialidades de la mediacioacuten familiar (art 7707 LEC)
B6 Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones Tiempo medio de tramitacioacuten
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
53
54
La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
52
La escucha y el intereacutes superior del menor
B La audiencia de los menores
B1 La intervencioacuten del menor en la adopcioacuten de medidas provisionales previas y coetaacuteneas a la demanda
B2 La audiencia del menor por el juez (7704ordf paacuterrafo 2ordm LEC)
bull iquestEn queacute momento procesal se celebra la audiencia del menor iquestEn ese momento el juez cuenta con el informe del equipo teacutecnico
bull iquestEn queacute casos se recaba el auxilio de teacutecnicos iquestEstaacuten presentes el fiscal yo el secretario judicial iquestLa celebracioacuten de una audiencia conjunta del menor junto al juez el fiscal y el teacutecshynico del equipo podriacutea ayudar al juez a tener una visioacuten maacutes global de la situacioacuten del menor
bull iquestQueda constancia escrita o por audiovideo de la audiencia del menor Acceso de las partes
bull iquestExiste un entorno adecuado para la audiencia del menor
bull iquestSe considera necesaria una preparacioacuten especiacutefica del juez y del fiscal para entrevistarse con los menores iquestExisten protocolos de actuacioacuten al respecto
B3 El laquodictamen de especialistas debidamente cualificadosraquo del artiacuteculo 929 CC y el informe del equipo teacutecnico judicial sobre menores (art 7704ordf LEC)
bull iquestQueacute papel desempentildean en el proceso
bull Perfil profesional de los integrantes de estos equipos
bull Suficiencia de la dotacioacuten personal y material en relacioacuten con la carga de trabajo
bull Consideracioacuten de otros informes teacutecnicos iquestCuaacuteles Tiempo medio para citacioacuten a la entrevista y para la elaboracioacuten del informe
bull Tipo de evaluacioacuten que se realiza psicoloacutegica social emocional fiacutesica cognitiva etceacutetera Protocolos de actuacioacuten
bull iquestCoacutemo y doacutende se realiza la exploracioacuten y entrevista del menor Duracioacuten
bull Nuacutemero de teacutecnicos que evaluacutean al menor iquestEn la misma entrevista o en varias
bull Pautas para valorar las declaraciones del menor
bull Informes de parte valoracioacuten
bull Valoracioacuten por el juez de los informes remitidos por el punto de encuentro que supervisa el reacutegimen de visitas
B4 Especialidades de la separacioacuten y divorcio de mutuo acuerdo (art 7775 LEC en conexioacuten con el art 926 CC)
bull iquestEn queacute supuestos y a queacute edad se pregunta al menor su opinioacuten
bull iquestCoacutemo puede el menor solicitar ser oiacutedo en el proceso
B5 Especialidades de la mediacioacuten familiar (art 7707 LEC)
B6 Tramitacioacuten preferente e incidencia de posibles dilaciones Tiempo medio de tramitacioacuten
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
53
54
La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
Anexos
Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Lourdes Acero Rico Fundacioacuten Menintildeos 1
Pascual Aguelo Navarro Abogado Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Jesuacutes Alcaide Lagares Psicoacuteloga adscrita a los juzgados de familia (Las Palmas) 2
Gloria Alonso Ballesteros Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Madrid 3
Irene Arce Fernaacutendez Letrada del Menor Principado de Asturias 2
Concepcioacuten Ballesteros Vicente Secretariacutea Teacutecnica Plataforma de Infancia 1
Soledad Becerril Defensora del Pueblo
Consuelo Benavente Palop Vicecoordinadora de la Seccioacuten de Menores de la Fiscaliacutea de Valencia 3
Juana Mordf Biezma Loacutepez Psicoacuteloga adscrita a juzgado de familia Navarra 2
Malena Burguera Garciacuteas Teacutecnica del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Mariacutea Isabel Cadenas Basoa Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 6 de Jerez de la Frontera 4
Cristina Cantildeadas Peacuterez-Ugena Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
L Carlos Chana Garciacutea Cruz Roja 1
Concepcioacute Ferrer i Casals Adjunta Segunda del Defensor del Pueblo
Isabel Goacutemez Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Mordf Dolores Gonzaacutelez Gonzaacutelez Psicoacuteloga Instituto Medicina Legal en Ourense 2
Sergio Gutieacuterrez Mateo de Domingo Fundacioacuten Diagrama 1
Amelia Hernaacutendez Rogado Aldeas Infantiles SOS Espantildea 1
Rosa Mordf Hernando Garciacutea Fiscal Seccioacuten de Menores en proteccioacuten Fiscaliacutea de Madrid 3
Vicente Joseacute Ibaacutentildeez Valverde Psicoacutelogo adscrito a los Juzgados de Familia de la Comunidad de Madrid 2
Andreacutes Jimeacutenez Rodriacuteguez Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Seguridad y Justicia Defensor del Pueblo
Ana Mariacutea Lanuza Garciacutea Decana de la Seccioacuten Civil de la Fiscaliacutea de Menores de Vashylencia 3
Carolina Maciacuteas Reyes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Serafiacuten Martiacuten Corral Coordinador Equipos Psicosociales Direccioacuten de la Adminisshytracioacuten de Justicia Gobierno Vasco 2
Silvia Martiacuten Honrubia Teacutecnica del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Mordf Teresa P S Martiacuten Naacutejera Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 29 de Madrid 4
Bartolomeacute Joseacute Martiacutenez Garciacutea Teacutecnico Jefe del Aacuterea de Sanidad y Poliacutetica Social Defensor del Pueblo
Marta Martiacutenez Sierra Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Leticia Mata Mayrand Fundacioacuten ANAR 1
53
54
La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
54
La escucha y el intereacutes superior del menor
PARTICIPANTES PUESTO JORNADA
Elena Mayor Rodrigo Magistrada y Asesora del Gabinete del Secretario de Estado de Justicia 2
Luis Carlos Nieto Garciacutea Magistrado Juzgado de Menores nordm 1 de Aacutevila 4
Joseacute Mariacutea Paz Rubio Fiscal de Sala Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 3
Filomena Pelaacuteez Soliacutes Abogada Consejo General de la Abogaciacutea Espantildeola 1
Juan Antonio Ponce Garrido Jefe del Servicio de Proteccioacuten Juriacutedica del Menor Junta de Andaluciacutea 2
Mariacutea Luisa Roldaacuten Garciacutea Magistrada Jefa de la Seccioacuten del Servicio de Formacioacuten Continua de la Escuela Judicial Consejo General del Poder Judicial
4
Pilar Ruiz Rodriacuteguez Teacutecnico del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia de Logrontildeo La Rioja 2
Itziar San Joseacute Martiacutenez Psicoacuteloga adscrita a la Fiscaliacutea de Menores Aragoacuten 2
Benito Soriano Ibaacutentildeez Fiscal Delegado de Menores Fiscaliacutea Provincial de Teruel 3
Margarita Tortajada Consejeriacutea de Gobernacioacuten y Justicia Valencia 2
Esther Vallbona Borgas Coordinadora del Equipo de Asesoramiento Teacutecnico Civil de Barcelona-Comarcas Departamento de Justicia Generalitat de Cataluntildea
2
Teresa Velasco Castrillo Trabajadora Social del Instituto de Medicina Legal Cantabria 2
Mariacutea Aacutengeles Velasco Garciacutea Magistrada Juzgado de Primera Instancia nordm 25 de Madrid Letrada del Consejo General del Poder Judicial 4
Mariacutea Dolores Vintildeas Maestre Magistrada Seccioacuten nordm 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona 4 shy
JORNADAS Asistente a las cuatro jornadas
1 Jornada con representantes de la abogaciacutea y de entidades de la sociedad civil que trabajan con la infancia celebrada el 2 de octubre de 2013
2 Jornada con representantes de teacutecnicos de los equipos psicosociales adscritos a oacuterganos judiciales celebrada el 4 de octubre de 2013
3 Jornada con representantes de la Fiscaliacutea General del Estado celebrada el 8 de octubre de 2013
4 Jornada con magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial celebrada el 28 de octubre de 2013
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio
- Presentacioacuten
- Sumario
- 1 OBJETO DEL ESTUDIO Y METODOLOGIacuteA
- 11 La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoquesobre la minoriacutea de edad
- 12 Delimitacioacuten del objeto del estudio
- 13 Metodologiacutea
- 2 DERECHOS DEL MENOR A SER ESCUCHADO Y A QUESU OPINIOacuteN SEA TENIDA EN CUENTA
- 21 El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- 22 Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- 23 El itinerario de la escucha
- 3 DERECHO DEL NINtildeO A QUE SU INTEREacuteS SEA UNACONSIDERACIOacuteN PRIMORDIAL
- 31 El intereacutes superior del nintildeo
- 32 Garantiacuteas procedimentales
- 4 OPOSICIOacuteN A MEDIDAS DE PROTECCIOacuteN DEMENORES
- 41 Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- 42 La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- 43 Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- 44 El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- 5DECISIONES SOBRE LOS NINtildeOS EN CRISIS FAMILIARES
- 51 Procesos de familia cuando hay nintildeos
- 52 El rol del nintildeo en estos procesos
- 6CONCLUSIONES
- 7 RECOMENDACIONES
- 71 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- 72 Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de ServiciosSociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadaspreparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajopreparatorias del estudio
-
- Presentacioacuten
- Objeto del estudio y metodologiacutea
- La Convencioacuten de Derechos del Nintildeo como un nuevo enfoque sobre la minoriacutea de edad
- Delimitacioacuten del objeto del estudio
- Metodologiacutea
- Derecho del menor a ser escuchado y a que su opinioacuten sea tenida en cuenta
- El artiacuteculo 12 de la Convencioacuten
- Notas caracterizadoras del derecho del nintildeo a ser escuchado
- El itinerario de la escucha
- Derecho del nintildeo a que su intereacutes sea una consideracioacuten primordial
- El intereacutes superior del nintildeo
- Garantiacuteas procedimentales
- Oposicioacuten a medidas de proteccioacuten de menores
- Medidas administrativas de proteccioacuten a menores
- La superior vigilancia del Ministerio Fiscal
- Del procedimiento administrativo al proceso judicial
- El rol del nintildeo en el proceso de oposicioacuten
- Decisiones sobre los nintildeos en crisis familiares
- Procesos de familia cuando hay nintildeos
- El rol del nintildeo en estos procesos
- Conclusiones
- Recomendaciones
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Justicia
- Recomendaciones a la Secretariacutea de Estado de Servicios Sociales e Igualdad
- ANEXOS
- Anexo I Lista abierta de cuestiones a considerar en las jornadas preparatorias de este estudio
- Anexo II Participantes en las jornadas de trabajo preparatorias del estudio