la con ciencia juridica clasica dlm (1)

5/17/2018 La Con Ciencia Juridica Clasica DLM (1) - slidepdf.com

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Maria Juliana Restrepo Rivas

La conciencia jurídica clásica: escuela de las exegesis y jurisprudencia de conceptos en el

derecho civil colombiano.

El formalismo Jurídico en Colombia se ha ido construyendo lentamente a lo largo de los siglos

XIX y XX. Hoy el formalismo local está formado, en una mezcla compleja y quizá inestable, porla recepción en Colombia del Code Napoleon y una tecnología formalista de lectura del mismo

predominante en el siglo XIX francés; segundo, el impacto que tuvo el transplante de los

métodos de los romanistas y privatistas alemanes del XIX y representados en las propuestas

metodológicas de Karl Friedrich von Savingy y la primera etapa intelectual de Rudolf von

Ihering. Estas nuevas metodologías, cuyo impacto en la teoría particular del derecho es de la

mayor importancia, se trasplantan primero a Francia, y por su intermedio a América Latina

para construir una nueva comprensión dogmatica del derecho; y tercero, ya bien entrado el

siglo XX, la recepción, transformación y asimilación de la más influyente de todas las teorías

positivistas europea: la teoría pura del derecho de Hans Kelsen.

La teoría local constituida por esa influencia, que llamo clasicismo, es el producto de la

recepción local de los postulados que los teóricos de la TTD vinculan genéticamente tanto con

la ecole de l’ exegese francesa, como con la jurisprudencia conceptual alemana. Como esta

forma genérica de formalismo legal merece ser llamada “clásica” debido a que se origina a

finales del siglo XX. Su importancia central se alcanza en medio de los nuevos problemas que

presentan la enseñanza del recién trasplantado código civil y los igualmente noveles

problemas de aplicación e interpretación del mismo que desde entonces tuvieron que afrontar

litigantes, jueces y tratadistas.

El clasicismo pre-Kelsiano en América latina, que comenzó en el periodo comprendido entre

1855 y 1886 con la diseminación gradual por toda la región de un código civil a la française,

prospero como una tradición académica de enseñanza y escritura entre la última década del

siglo XIX y el primer cuarto del siglo XX con la publicación de comentarios y tratados

explicando el código, que apenas vinieron a ser confrontados por primera vez, en sus

convicciones profundas, por una nueva comprensión anti-formalista del derecho que solo

empieza a hacer presencia fuerte en la región en la década de 1930. Sin embargo, alrededor de

la década de los 40’s y los 50’s el clasicismo recobro mucho de su vigor después del desafío

presentado por los anti-formalistas y por Kelsen mismo.

Los materiales con los que se construyo el clasismo en Colombia son, como veremos, el código

civil, la ley 153 de 1887 y la primera generación de comentarios y tratados de derecho privado

que analizaron el código y que fueron ampliamente usados en la formación de los nuevos

civilistas: entre ellos, todos de la última década del XIX, están las “explicaciones de derecho

civil chileno y comparado” de Luis Claro Solar, el “Estudio Sobre El Derecho Civil Colombiano”

de Fernando Vélez. Los textos legales positivos y la comprensión iusteorica con que los autores

locales estructuran dichos textos constituyen una forma implícita de ver el derecho en sus

implicaciones más abstractas que denomino “iusteorica de los tratados”.

El clasismo, no sobra repetirlo, se constituirá con una teoría del derecho especialmente

interesada en resolver los problemas prácticos que genera la aplicación de un nuevo Código




Civil. Por tal razón, el clasismo ejerció y ejerce aun hoy un impacto profundo y duradero en la

cultura jurídica de la región. El clasicismo, sin embargo, no fue visto como una “teoría” del

derecho ya que se presento, desde el inicio, como una manera práctica de aplicar e interpretar

el Código Civil. Con el tiempo, se fue olvidando paulatinamente que era en efecto, una “teoría”

entre muchas otras posibles para la comprensión del código. Su presencia “al interior” del

código se “naturalizo” de tal manera que llego a construir la manera inevitable de comprender

el derecho. El clasicismo en Colombia fue una iusteoria muy compleja y matizada, y que las

criticas la simplificaron sin prestar suficiente atención a si innegable y duradera influencia, así

como a sus poliformos significados.

El clasicismo local es descendiente tanto de la exegesis francesa como del conceptualismo

iusprivatista alemán. Esta múltiple influencia brindo al clasicismo una plataforma mucho más

fuerte que explica su resistencia sorprendente como conciencia jurídica dominante durante

todo el siglo XX, aunque la sinergia franco-alemana dio al clasicismo gran fuerza, aun se

requería de la teoría pura del derecho de Hans Kelsen para que suministrara un marco

elegante sistemático al positivismo legal.

La teoría de Kelsen ofreció un nuevo paradigma dominante que sirvió para compensar las

deficiencias ya reveladas de clasicismo. La teoría de Kelsen, en las formas particulares en que

fue transformada en América latina, se convirtió en la validación teórica moderna del

clasicismo. Una vez la versión practica del formalismo fue asegurada y confirmada por una

teoría jurídica moderna científica, la conciencia jurídica local se solidifico en un conglomerado

que podríamos denominar “neoclasicismo”. El neoclasicismo llego a ser hegemónico

precisamente porque su estrategia estuvo bien coordinada: de un lado, se dirigió directamente

a las practicas del profesional del derecho poco interesado en los detalles de la teoría legal,

mientras al mismo tiempo brindaba una versión muy sofisticada completa de los principales

artículos de fe del positivismo jurídico.

El nacimiento del clasicismo jurídico

La conciencia jurídica contemporánea en Chile, Colombia y otros países latinoamericanos con

la importación de Europa del Código Civil Francés de 1804. En Colombia, una abigarrada

historia política solo parece encontrar un relativo punto de reposo en los sucesos

constitucionales y legales de 1885-7. Estos años fundacionales de la vida jurídica

contemporánea están marcados por la adopción de una Constitución Política y un Código Civil

que han de estructurar la comprensión del derecho propia del siglo XX.

Luis Claro Solar, al clasificar en 1898 los diferentes periodos de la historia del derecho Chileno,

adopta el mismo esquema de los revolucionarios franceses: según esta periodización, se dio

primero un derecho antiguo pre-revolucionario; después, aparece un periodo de legalidad

revolucionaria que precede la codificación, llamado derecho intermedio; y finalmente, un

derecho nuevo, cuyo comienzo está definido, tanto en Francia como en Chile, por el

establecimiento del Código Civil.




Tanto en Colombia como en Chile, el establecimiento del código civil fue usado para declarar

independencia jurídica definitiva frente a España. Una vez lograda la codificación nacional, los

derechos criollos fueron vengativamente anti-historicistas: la historicidad de los nuevos

derechos fue rota por medio de Fiat legislativo, cortando así la conexión la tradición jurídica

hispana o pre-colombina. La posibilidad de crear una identidad jurídica nacional como

extensión de España y de la cultura hispánica fue implacablemente desconocida.

Todos los currículos legales tradicionales la verdadera introducción al derecho civil se hace por

vía del derecho romano: existe así una lectura del Código en la que este se entiende como

continuación de los problemas, soluciones y estructuras de derecho romano. No obstante lo

anterior, la posible interpretación historicista del Código Civil no es realmente tal ya que el

derecho romano en enseñado, no tanto como historia del derecho privado, sino como

introducción dogmatica al derecho privado. Si el derecho romano no es en realidad entendido

como historia sino como introducción dogmatica, entonces, para el abogado latinoamericano

contemporáneo el Código Civil marca la línea más antigua donde comienza los materiales

jurídicos primarios son leyes positivas: las fuentes del derecho son exclusivamente leyes y las

modificaciones a ellos introducidos por leyes posteriores. La única ley verdaderamente

operativa del siglo XIX en la conciencia jurídica contemporánea es el código civil.

El código civil fue y todavía es, en cierto sentido, la ley par excellencce, el nuevo ius commune,

y por tanto, el comienzo histórico de nuestra conciencia jurídica. La originalidad consistirá,

según esta tesis, en el hecho que el código de Bello no era una simple copia de su contraparte

francesa, sino un collage comparatista complejo logrando mediante la utilización de muchas

otras fuentes positivas tales como los códigos civiles de Austria, Lousiana, Sicilia, Prusia y

Cerdeña.

La originalidad del código de bello en igualmente fundamentada en un segundo tipo de

argumento, en esta nueva estrategia de fundamentación, la pretensión de originalidad se

asienta en la afirmación según la cual lo obra de bello consistió fundamentalmente en el

esfuerzo por sintonizar el corpus clásico del derecho privado europeo a las exigencias y

características particulares de la sociedad hispanoamericana. La verdad es que la vida del

código de Bello comienza como transplante de su progenitor francés y es continuamente

interpretado como un objeto cultural para sitario del mismo, manteniendo su estructura

conceptual fundamental y, en la mayoría de los puntos, convergencia muy significativa de

reglas. Hay, desde luego, diferencias de detalles en algunos puntos dogmaticos que los

civilistas, latinoamericanos no dejan de señalar como prueba de la originalidad del código

local. Mientras es imposible desconocer en términos históricos y textuales la dependencia

genética entre en código francés y el transplante de Bello.

Más interesante que la controversia alrededor de la profundidad de la dependencia textual del

código de Bello de su contraparte francesa es el hecho de que las codificaciones locales fueron

imaginadas, por supuesto, como un texto positivo nacional, pero significativamente ubicado en

un campo científico internacional de comentario e interpretación liderada por académicos

jurídicos franceses. El código de Bello fue y sigue siendo imaginado y glosado a fondo como un

artefacto directamente ligado al código francés y a la literatura producida en Francia para




explicar y sistematizar el droit civil, si bien el entendimiento local de esta literatura varia

considerablemente de la lectura más estandarizada que se hace de la misma en su sitio de

producción. Las lecturas locales de la literatura iusprivativista proveniente de Francia y,

posteriormente, la consolidación de una teoría de derecho privado local en contextos de

recepción y ambientes hermenéuticos pobres pueden ser aclaradas por un simple listado de

condiciones materiales restrictivas que causaron en América latina, primero la perdida de

grandes trozos de información relevante, y segundo en relación con la información realmente

recibida, su selectiva recepción local.

La conceptualización del derecho privado como una empresa meramente dogmatica de

enseñanza, practica y comentario jurídico, oculto a la mayoría de los lectores latinoamericanos

las sinuosidades y diferencias iusteoricas de los comentarios y tratados franceses del derecho

civil, en el momento además en que empezaba a ser claro que la comprensión decimonónica

de derecho estaba siendo desestabilizada, alrededor de 1900, debido a nuevas circunstancias y

a una joven generación de escritores europeos de derecho privado cuya obra, en general,

puede retomarse al cambio epocal que se registra en la obra del “segundo Ihering” en la que

comienza una comprensión específicamente moderna de las tareas del derecho civil.

Las especificidades de la exegesis latinoamericana en la civilistica local

Las teorías jurídicas relevantes están usualmente formadas por una red interconectada de sub-

teorías. Cada una de estas les suministra a los operadores del derecho información básica y

general sobre que es el derecho. Estas sub-teorías, a su vez pretenden responder a preguntas

básicas que el abogado litigante confronta en el trabajo diario. Una teoría jurídica que

pretenda ser relevante trata de responder de manera más o menos coherente las siguientes

preguntas de naturaleza teórica.

¿Cómo se aprende y se recuerda el derecho?

¿Cuáles son las unidades básicas del análisis jurídico y de donde provienen?

¿existen normas jurídicas no positivas?

¿Cómo se interpretan las normas jurídicas oscuras o ambiguas?

¿Cómo se suple una norma para un caso donde no parece haber ninguna aplicable?

¿Qué proporción de casos requieren de actividad interpretativa o integrativa?

¿Cuál es el papel del juez frente a las normas creadas por el legislador?

¿es el derecho legislado anulable o derrotable en sede judicial?

La exegese como método de exposición del Código Civil: la lucha entre el commentaire y el

traite como estilos de análisis jurídico

La exegesis es fundamentalmente una forma de exposición y análisis de la Ley fundamentada

en el legocentrismo con el que culmino la revolución francesa y, quizá, su influencia cultural

más destacada y duradera. Si es cierto, como pensaban los revolucionarios franceses que la ley

y especialmente su, el código, es la expresión de la voluntad general manifestada por leyes

promulgadas por la asamblea, se concluye con toda naturalidad que la ley merece un altísimo

nivel de deferencia política y moral. Si la ley es la expresión de la voluntad general, y con ella




de la virtud republicana de la democracia, es natural que la primera generación de

comentaristas de la ley hayan hecho todos los esfuerzo para servir de transmisores

transparentes de sus contenidos, en el atendido que la modificación individual de la leu

implicaba una usurpación y, por tanto, una disminución de su potencia política y moral.

De la autosuficiencia de la ley, por tanto, dependía su objetividad, esta autosuficiencia exigía

que la ley fuera clara, completa y coherente. Solo así se aseguraba que los lectores de la ley

tuvieran un papel relativamente pasivo ya que, de nuevo, la ley, en sus enunciados

normativos, era autoejecutable y autónoma. La superioridad moral de la ley, unida en la

confianza en la claridad, comprehensividad y coherencia de la ley, generaron un modo de

exposocion y análisis legal que se ha denominado “exegesis”, esta empezó siendo una forma

de lectura y enseñanza del código civil, sin embargo, era la forma de análisis jurídico exigida

por la teoría francesa de la legalidad y, en esa medida, se expandió del código civil a toda otra

forma de derecho legislado.

Construcción lógica y principios de derecho

El clasicismo jurídico en Latinoamérica puede definirse, en apretado resumen en nuestras

consideraciones hasta el momento, como una sensibilidad jurídica en la que los códigos

positivos se interpretan a medio camino entre la exegesis francesa y el conceptualismo

alemán. Por tanto primero se acepta que la ontología del derecho exigen tanto principios

como reglas, segundo que los principios o reglas son “construidos” mediante procedimientos

constantes, seguros y objetivos de análisis jurídico; tercero forman una red constante y bien

definida de teorías y conceptos jurídicos cuyo cono cimiento se considera imprescindible en el

proceso de la educación jurídica; cuarto insisten en el papel central de la “lógica”, la

“deducción” y la “construcción estricta” en la metodología jurídica; y quinto dominan de

manera contundente la resolución practica de casos mediante la aplicación de estas teorías o

principios de manera usualmente independiente de consideraciones políticas, sociales o

fácticas presentes en el caso.

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