LA ATIPICIDAD DE LA TENENCIA DE DROGAS EN ESPAÑA

1. Introducción

Existen caso que aunque la persona tenga en su posesión

sustancias estupefacientes el Tribunal Supremo considera que no es un

ilícito penal si se dan determinadas circunstancias, ejemplo de ello, lo

tenemos si la drogas incautada está destinada al autoconsumo de su

poseedor, si se trata de donación y la transmisión de dosis es mínima y

gratuita, a una persona que es adicta y se encuentra con la vulgar

denominación “tener el mono”, es decir encontrarse bajo el sufrimiento

del síndrome de abstinencia. Otro caso de no impunidad es el consumo

compartido entre usuarios.

El Tribunal Supremo1 considera que se deben de valorar o tener en

cuenta determinados factores a la hora de considerar su incautación

como no delictiva, como son entre otros los siguientes:

Condición o no de consumidor del poseedor del estupefaciente y que se

acredite la cantidad que consume.

Cantidad de drogas incautadas.

Distribución de la drogas en dosis listas para su presumible venta y

presentada en la forma habitual en el mercado ilegal.

Que el poseedor de las sustancias tenga en su poder instrumentos para

dividir la drogas en dosis, como por ejemplo una balanza de precisión,

navaja que signo evidente de que ha sido calentado con el objeto de

poder cortar mejor las barras de hachís, pajitas de plástico para la

cocaína, pequeños recortes de plásticos para sellar las bolsitas de heroína

o cocaína.

Circunstancia del hallazgo policial de la sustancia tóxica, lugar de la

incautación.

Tenencia de grandes sumas de dinero sin justificar su procedencia.

Existencia en poder del poseedor de la droga o en su domicilio de

anotaciones contables que indiquen la ventas de la drogas.

Grabaciones autorizadas judicialmente de conversaciones telefónicas de

personas operando en el comercio de compraventa de drogas.

Visitas continuas de consumidores de drogas en el domicilio de la

persona que se le ha incautado las sustancias estupefaciente, con visitas

relámpago con indicios de venta de menudeo.

Todo lo manifestado con anterioridad se pude incluir en lo que el

Tribunal Supremo denomina el principio de insignificancia, prueba de

1 Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2003.

ello la podemos encontrar en su sentencia de 16-06-2003, que considera

atípica la venta de una papelina, valorada en 1.000 pesetas, con 0,06

gramos de heroína con una pureza del 35.84%, entendiendo el Alto

Tribunal que la potencialidad dañina desaparece en los supuestos de

cantidades insignificantes, por lo que en tales casos la sustancia

transmitida no debe de considerarse droga tóxica, ni cabe apreciar riesgo

para la salud, sea el receptor adicto o consumidor nuevo, y debe

considerarse que no concurre el tipo delictivo, y ello con independencia

de que la sustancia se trasmita gratuitamente o mediante precio.

Otra Sentencia del Tribunal Supremo2, también con 0,006 gramos

de heroína, considera que se está ante una cantidad insignificante incapaz

de producir efecto nocivo en la salud, razonando dicho tribunal que

cuando la droga aprehendida es tan insignificante que resulta incapaz

de producir efecto nocivo para la salud, la acción carece de

antijuricidad penal aunque aparezca enmarcada en una acción de

tráfico. Podemos citar abundantes sentencias de la misma sala3 que

consideran la tenencia de drogas tóxicas como de insignificantes:

12-09-1994: dos papelinas de 0,05 grs de heroína

28-10-1996:0,006 gramos de heroína.

11-12-2000: 0,02 gramos de crak.

11-05-2002: 0,43 gramos de heroína con 8,4 % de pureza.

Se pude advertir que la venta de sustancias estupefacientes en

cantidad insignificante es un acto de difusión que genera siempre un

peligro para la salud pública, pues en los escalones menores del tráfico,

se comercializan pequeñas cantidades, que los consumidores mantienen

en el consumo ilegal mediante la compra ilícita a terceros vendedores

siendo a través del consumo inicial de pequeñas cantidades de drogas,

donde los consumidores no habituados se inician con dosis de escaso

efecto.

La jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo

manifiesta sobre el autoconsumo que:

Aun en los casos que el portador de la sustancia estupefaciente sea

consumidor, se considera que la droga esta destinada al tráfico, cuando la

cuantía no exceda del acopio medio de un consumidor.

2 Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2003. 3 Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

Referente a la incautación de cocaína la sentencia de la misma

Sala de 28 de abril de 1995, ha señalado como dosis diaria de consumo

la de dos gramos, y ha considerado como tráfico de drogas cuando su

cuantía es de 15 gramos.

EL Tribunal Supremo4 ha fijado el consumo medio diario de cocaína en

un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional

de Toxicología.

Para la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo existe supuesto en

lo que se pronuncia sobre sentencia absolutoria:

El suministro de drogas a una persona allegada para aliviar de inmediato

un síndrome de abstinencia, o para evitar los riesgos de un consumo

clandestino en malas condiciones de salubridad, o para procurar su

gradual deshabituación, o en supuestos similares.

La adquisición para un grupo de personas ya adictas en cantidades

menores y para una ocasión determinada, o el hecho mismo de este

consumo compartido en tales circunstancias.

Los supuestos de convivencia entre varias personas que sean

toxicómanas (cónyuges, amigos, padres hijos, etc.), en que alguno de

ellos proporciona drogas a otro, produciéndose también consumo

compartido.

Cuando la mínima cantidad o por la ínfima pureza en dosis pequeñas,

siempre a título gratuito y entre adictos, es evidente que no ha existido

riesgo alguno de expansión en el consumo ilícito de esta clase de

sustancia.

El propio Tribunal Supremo5 esta advirtiendo que estos casos de

impunidad o atipicidad de tenencia de drogas, hay que reconocerlo con

suma cautela con el objeto que ningún caso quede indefenso el bien

jurídico protegido que se quiere proteger, pues hay que evitar que esta

atipicidad abra una grieta por donde puedan eludir la punición los

verdaderos casos de tráfico de drogas.

2.- Autoconsumo

Como hemos comentado en el ordinal anterior la tenencia de droga para

el autoconsumo propio no es sancionable penalmente, siendo delictiva

cuando la finalidad es para su distribución a terceras personas.

4 Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1990. 5 SSTS 632/2006, de 8 de junio; 234/2006, de 2 de marzo; 1991/2002, de 25 de noviembre; 1429/2002, de 24 de julio.

Para saber si estamos en presencia de autoconsumo o tráfico de

drogas, debe de analizarse caso por caso, toda vez que la alegación de la

persona poseedora de la sustancia estupefaciente sobre el destino

exclusivo para el consumo propio, deberá éste demostrar su condición de

consumidor de la sustancia (STS 2 de febrero de 1994), con pruebas

documentales como por ejemplo: historial clínico, enfermedades,

atenciones recibidas en centro especializados de deshabituación, pruebas

periciales como informe forense, así como las cantidades que consume

diariamente.

A continuación analizaremos algunas sentencias de las distintas

Audiencias Provinciales que absuelven al poseedor de drogas por

considerar que están destinada al autoconsumo:

“La Audiencia Provincial de Zaragoza6, absuelve al acusado el delito

de contra la salud pública por tráfico de drogas, cuando escondía en el

ano un preservativo conteniendo 12 gramos de heroína con una riqueza

base 58% y 25 gramos de cocaína con una riqueza del 81%,

entendiendo el juzgador que la valoración de las circunstancias

concurrentes en el presente que, a priori, la cantidad de sustancia

ocupada excede las dosis que la jurisprudencia, teniendo en cuenta tan

solo dicha cantidad, estima que supera la necesaria para el

autoconsumo, pero no existían indicios o datos algunos que pudieran

deducir que el destino fuera para el tráfico. El acusado no era conocido

como vendedor y ninguna sospecha en tal sentido fue la que motivó su

cacheo por la policía, careciendo de antecedentes penales, solamente

antecedentes policiales de una detención por tráfico de drogas del que

no consta condena. Fue considerado como consumidor a la vista del

informe médico forense que, tras el examen reseña que su estado físico

es compatible con el consumo de drogas de adicción y con sus

manifestaciones; por último, ha de valorarse su residencia en una

pequeña localidad, tras haber residido anteriormente en Madrid, por lo

que mantiene su contacto con la capital donde le es más fácil y barato

adquirir la droga, acto para el que tiene mayor dificultad en el lugar de

su domicilio actual, lo que puede llevar a considerar cierta su versión de

que hace acopio de drogas, teniendo una cierta disponibilidad

económica, en buena parte por la colaboración de sus familiares.

Entendiendo la Sala que de aplicación el principio in dubio pro reo y

debe de absolverse al acusado”.

6 Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 7 de mayo de 2004.

Audiencia Provincial de Cádiz7, sentencia 1 de febrero de 2006,

absuelve a los acusados del delito de tráfico de drogas a considerar que

la misma tenía como destino el autoconsumo de su poseedor:

“La Audiencia Provincial de Cádiz, en sentencia de 1 de febrero de

2006, absuelve los acusado del delito de tráfico de drogas, cuando

fueron sorprendido por la Guardia Civil cuando el acusado, si que lo

supiere la acusado, un trozo de hachís con un peso de 24,459 grs, un

comprimido entero y un cuarto de otro de metadona, una papelina de

heroína con un peso de 0,077 gr. Y pureza de 14,95% y 24 papelina de

rebujito con mezcla de cocaína y heroína, con un peso de 1,488 gr y

pureza del 58,89% y 2,18% respectivamente, siendo el acusado

consumidor habitual de las sustancias incautadas que las portabas para

su propio consumo. Referente al acusado no hay duda de su impunidad

toda vez que a la misma no se le poseyó drogas e ignoraba que el

acusado la portase, el acusado también fue absuelto por los siguientes

motivos:

En el presente supuesto la única prueba de cargo directa existente

contra el acusado está constituida por la droga intervenida en su poder

más no se ha probado que la tenencia de la droga fuese con la finalidad

de su venta o entrega a otras personas, pues sobre este particular

ninguna prueba de cargo se ha practicado en el acto del juicio oral ya

que ni siquiera se encontraba en una zona concurrida para la venta en

pequeñas dosis y el consumo de droga ni tampoco se intervino dinero

procedente de dichas venta al menudeo. El destino y preordenación de

droga al tráfico, elemento anímico que, unido a la tenencia, genera la

tipicidad del artículo 368 del Código Penal , por tratarse de un elemento

subjetivo, personal e interno, salvo el raro supuesto de la propia

manifestación o reconocimiento de su autor, sólo puede ser inducido a

partir de la cantidad de sustancia poseída, lo que debe ser puesto en

relación con la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra

la sustancia, la existencia de material o instrumentos adecuados a su

manipulación, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el

valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación y su

condición o no de consumidor de tal sustancia. Conforme a una

reiterada doctrina jurisprudencial, la ocupación de una pequeña

cantidad de sustancia estupefaciente, en los casos de drogodependencia,

no sirve por sí sola para deducir su destino al tráfico si no va

acompañada de unos datos objetivos que notoriamente lo ponga en

evidencia (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de marzo de

1993).

7 Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 1 de febrero de 2006.

Dicha doctrina jurisprudencial, aún en los casos de que el

portador de la sustancias estupefaciente sea consumidor, ha venido

considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía

de la misma exceda del acopio de un consumidor. En relación a la

cocaína, en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 14 de mayo

de 1990, 15 de diciembre de 1995 y 21 de noviembre de 2000, se ha

fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de

conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología , y tal

cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional8, siendo

también criterio del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente

el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días. Ahora

bien, esta declaraciones jurisprudenciales indicadora de la cantidad de

droga que puede estimarse destinada exclusivamente al consumo propio

y de la que puede considerarse destinada a la distribución a tercero

fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del

consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del

máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente

por el consumidor y apoyados en la enseñanzas de la experiencia y en

los datos facilitados por los organismos dedicados al estudio del

fenómeno de droga”.

3. La venta menor de drogas para autofinanciarse

Como hemos tenido ocasión de comentar con anterioridad con fecha 23

de diciembre de 2010, ha entrado en vigor la Ley Orgánica 5/2010, de 22

de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de

noviembre, del Código Penal, dicha reforma ha afectado entre otros a los

artículos 368, donde se contiene un tipo atenuado determinando un

aspecto objetivo en atención a la menor gravedad de los hechos y otro

aspecto subjetivo en consideración a las particularidades del vendedor.

La reforma de este precepto viene causado por la petición de la Sala II

del Tribunal Supremo, en Acuerdo no Jurisdiccional de 25 de febrero de

2005, originando la inclusión del segundo párrafo del artículo 368, que

introduce cláusula de carácter elástico9, que amortigua la rigurosidad con

la que eran penado o castigados las acciones ilícitas de tráfico de drogas

de los adictos con el objeto de obtener financiación para el autoconsumo

de las sustancias tóxicas, o supuestos en que apremiado por su necesidad,

se ve compelido a la venta ilegal de sustancias ilegales, afectando a

adictos a os que no puede serle de aplicación otras causas de atenuación.

8 Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001. 9 Fernández Ros, Juan Francisco, Noticias Jurídicas, abril de 2011. Secretario Judicial.

Pues la pretensión del acuerdo de la Sala II del Tribunal Supremo

era que de conformidad con lo establecido en el artículo 117 de nuestra

Carta Magna, el legislador modificara el artículo 368 del C.P. con el fin

de reducir la pena cuando las cantidades de estupefacientes o drogas

aprehendidas sean módicas o insignificantes. Pues se interesaba por el

Alto Tribunal que se añadiera al precepto aludido un segundo párrafo

con el siguiente tenor literal: “No obstante lo dispuesto en el párrafo

anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado

atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del

culpable”.

En el Anteproyecto del Código Penal de 2007, en su punto

Octogésimo segundo se preveía lo siguiente: “No obstante lo dispuesto

en el párrafo anterior, los tribunales podrán excepcionalmente imponer

la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad

del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrán

hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a

que hace referencia en los artículos 369, 369 bis y 370 siguientes”.

Sobre esta propuesta se pronunció el Consejo Fiscal en el sentido

de señalar que esta modificación acoge la pretensión, preconizada desde

diversos sectores doctrinales y judiciales, de moderar el rigorismo penal

en los supuestos de conductas de tráfico de drogas de menor entidad. En

dicho sentido, el Tribunal Supremo, en el acuerdo correspondiente al

Pleno no jurisdiccional de la Sala II, de 25 de febrero de 2005, excitaba

de lege ferenda la voluntad del legislador con una propuesta alternativa:

la primer, consistente en rebajar el mínimo de las penas prevista en el

artículo 368 del Código Penal en los supuestos de tráfico de cantidades

módicas, y. la segunda, mediante la introducción de una fórmula flexible

para mitigar el rigor punitivo vigente, permitiendo degradar la sanción

por debajo de los márgenes actuales en los supuestos de menor

generación de riesgo o escasa relevancia de la trasgresión. El

Anteproyecto ha optado por la introducción de la cláusula flexible, que

se valora positivamente, en cuanto permitirá atemperar el rigor de la

norma en comportamientos como los de tráfico al por menor con fines de

autofinanciación, en los que la situación del drogadicto sin entidad para

ser amparado por otras causas de atenuación se vea compelido a la venta

ilegal apremiado por la urgencia de su necesidad, beneficio que podrá

extenderse a aquellos supuestos en los que su marginalidad o defecto de

integración en el medio social hayan determinado o al menos propiciado

la ejecución de actividades de tra´fico de menor relevancia o

significación.

4. Límite para considerar que la tenencia de drogas es para el

autoconsumo

Como hemos comentado anteriormente, el autoconsumo no está

penado en España si se respectan unos límites cuantitativos de

almacenamiento y de cantidades máximas, pues como tiene declarada la

jurisprudencia, el consumo y la cantidad objeto del mismo, son dos

factores fundamentales para probar que el destino de la sustancias

estupefacientes están destinadas al autoconsumo.

Pues considera nuestro Alto Tribunal en la su sentencia de 2 de enero de

1998, que existe ánimo de traficar si se trata de una cantidad que excede

de la que razonablemente está destinada al autoconsumo, y que está

objetivamente ordenada para su tráfico si excede de las previsiones de

consumo de una persona adicta a la drogas.

La misma Sala del Tribunal Supremo también mantiene que ha de

atenerse a la cantidad que pueda consumirse en cinco días como máxima

admisible para el autoconsumo atípico, aplicando para cada día la dosis

media ordinaria, según la droga concreta en cada caso.10

Al contrario podemos analizar una sentencia del Tribunal Supremo

de 28 de septiembre que condeno al acusado de tráfico de drogas, por la

incautación en su casa de 65 gramos de cocaína, considerando el

juzgador que dicha sustancia tóxica excede de la cantidad destinada al

consumo, pues entendió que toda cantidad que supere el consumo de 4 a

5 gramos diarios esta destinada al tráfico y no a su autoconsumo.

El propio Tribunal Supremo no ha establecido con claridad qué

cantidad puede considerarse como destinada al consumo de su poseedor

y cuál es el límite para entender que la cantidad incautada de

estupefacientes está preordenada al tráfico, si bien dicho Tribunal en

numerables sentencias ha considerado que la droga aprehendida está

destinada al tráfico, como pueden ser las siguientes:

STS 8 de julio de 1994 (162 cápsulas de MDMA).

STS 3 de marzo de 1995 (140 comprimidos de MDMA).

STS 21 de noviembre de 1995 (50 pastillas de MDEA).

STS 1 de abril de 1996 (21 comprimidos de MDEA y 9,15 gramos de

anfetaminas).

10 Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1993, 5 de junio de 1997 y 16 de septiembre de 1997.

Cabe destacar la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de

1996, donde se confirma la condena recurrida toda vez, que está

acreditado como hecho base la tenencia de la droga por el acusado, el

lugar donde se encontraba era cerca de la puerta de un bar y próximo al

punto donde tenía aparcado su vehículo, la realización de contactos con

diversas personas a la puerta de dicho bar, el hecho de que el acusado

después de la conversación se dirigiera a su vehículo y buscaba algo

debajo del asiento, retornando después el contacto, así reiteró la

maniobra ocho veces durante el tiempo en el que fue observado, así que

como que la drogas estaba distribuidas en pastillas debajo de la alfombra

del conductor y a mayor abundamiento la cantidad de droga aprehendida

era de 32 pastillas de ETIL MDA, siendo esa cantidad superior a la que

puede consumir en varios días.

5. El consumo compartido con otras personas

También entiende la jurisprudencia española que existe

autoconsumo cuando la sustancia tóxica está destinada a la

concurrencia de varias personas y por ello se considera que en dicha

actividad existe ausencia de antijuricidad material.

Para que se pueda considerar el consumo compartido o autoconsumo

plural se deben de dar los siguientes requisitos:

1. Que los consumidores que se agrupan han de ser adictos a las sustancias

estupefacientes.

2. Dicho consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en

evitación de que terceras personas desconocidas puedan inmiscuirse y

ser partícipes en la distribución.

3. Que la cantidad de droga para su consumición debe de ser insignificante.

4. Que los consumidores sean un pequeño núcleo de drogodependientes o

adictos a las sustancias tóxicas.

5. Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único

medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

6. Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas.

El tribunal Supremo ha considerado el consumo compartidos con otras

personas en los siguientes casos:

En el caso de 24 gramos de cocaína para cuatro personas (STS

292/2001).

100 pastillas de MDMA para 25 personas que integraban una fiesta (STS

17-12-2003).

2,23 gramos de cocaína entre tres personas dentro de un coche (STS 27-

07-2003).

El Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de julio de 2003 y en

referencia al requisito del sitio o lugar cerrado no acepta la aplicación de

esta doctrina del consumo compartido, toda vez se trataba de una fiesta

que se estaba celebrando en una carpa de propiedad municipal, pues en

este supuesto podría cuestionarse si tal consumo es no inmediato, o si es

más o menos “insignificante”, pero lo que no puede ponerse en duda es

que algunos consumidores lo eran, al menos, muy esporádicamente, no

siendo propiamente “adictos a las drogas tóxicas”, y en todo caso, uno

de los requisitos, cual es el de que el consumo se realice en lugar

cerrado, tampoco concurre indiscutiblemente, en tanto la fiesta donde se

iba a compartir el consumo se celebraba en una carpa del Ayuntamiento,

abierta al público, fiesta que es calificada por la Sala sentenciadora como

de “multitudinaria”, lo que produce, como también se expone que nada

garantizaba, en absoluto, que terceros ajenos a quienes proyectaron el

consumo pudieran ser finalmente copartícipes en el mismo.

A continuación vamos a analizar una sentencia del Tribunal

Supremo de fecha 17 de febrero de 2003, de la que es ponente don

Joaquín Giménez García, en dicha sentencia se desestimó en recurso de

casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia que

absolvió al acusado del delito de tráfico de drogas que se le imputaba,

declarando la Sala, entre otros pronunciamientos, que la aplicación de la

doctrina del “consumo compartido”, que hace impune el consumo de

drogas, requiere de los siguiente requisitos: los consumidores han de ser

todos ellos ya adictos; el consumo debe producirse en lugar cerrado, o al

menos, oculto; la cantidad ha de ser insignificante; se trate de un

número reducido de personas; los consumidores han de estar

concretamente identificados; y el consumo ha de ser inmediato.

A este acusado se le intervino un monedero con cien pastillas de

éxtasis (MDMA), que, analizadas en farmacia y pesadas, dieron un peso

neto de 21,74 gramos de esa sustancia psicotrópica de circulación

prohibida en España, y con un valor medio individual por pastillas de

1.881 ptas., Dichas pastillas habían sido adquiridas por el menor de edad

y estaban destinadas para consumos de un grupo de unos 25 amigos en

una fiesta cumpleaños, quienes previamente de acuerdo, habían puesto

en común dinero, no quedando acreditado que fueran destinadas al

tráfico o a la obtención de un lucro patrimonial ilícito.

Para fundamentar dicho fallo el Tribunal Supremo tuvo en

consideración las siguientes premisas:

En relación a la condición de adictos, en la medida que la razón de ser de

tal requisito es evitar la captación o integración en el grupo de quien no

es consumidor, debe ser interpretado en el sentido que las personas

integrantes del grupo responda a un patrón de consumo, que por lo que

se refiere a los supuestos de consumo de drogas sintéticas, el MDMA es

un derivado sintético de la anfetamina, el patrón de consumo más

habitual responde al consumidor de fin de semana, generalmente en el

marco de fiestas o celebraciones de amigos. Ello supone una matización

o modulación importante de la condición de “adicto” que no debe

interpretarse como drogadicto sino como un consumidor de fin de

semana.

Referente a que el consumo proyectado fuese en un lugar cerrado

consta también en la sentencia que la fiesta de cumpleaños iba realizarse

en una discoteca, adonde iban a ir todos en un autobús que se iba a

alquilar al efecto, siendo este extremo reiterado y confirmado por todos

los testigos.

Dado que un consumo como el proyectado en una discoteca da

cumplimiento al requisito de lugar cerrado, elimina toda trascendencia

social de autoconsumo y da igualmente cumplimiento al requisito de

evitar toda difusión en unos términos de razonabilidad, compatibles con

el patrón de consumo que ofrece tal droga.

En relación a que la cantidad de droga sea pequeña y capaz de ser

consumida en el acto, evitando el riesgo de almacenamiento, es evidente

que la cantidad de droga debe disponerse en relación con el número de

personas integrantes del autoconsumo compartido. Este número se ha

dicho que era veinticinco, existiendo quince totalmente individualizadas

con sus nombres y apellidos pues acudieron al Plenario a declarar como

testigos.

Como conclusión de todo lo expuesto, podemos afirmar que el

resultado del análisis verificado permite afirmar que la Sala

sentenciadora efectuó, en relación al caso analizado, una aplicación

correcta de la doctrina sobre la atipicidad del consumo compartido al

caso enjuiciado. Que por lo tanto no ha existido vocación de tráfico de

las pastillas ocupadas, ni en consecuencia riesgos para la salud pública

que es el bien jurídico protegido de tales delitos.

6. Transmisión a título gratuito entre familiares o

consumidores

Otros de los supuesto atípicos que la doctrina jurisprudencial

considera que no se dan los elementos para considerar delito de tráfico

de drogas, es la transmisión a título gratuito entre consumidores o

realizada por su familiares con el fin de evitar el sufrimiento que trae

como consecuencia el síndrome de abstinencia del drogodependiente.

Así se pronuncia el Alto Tribunal español11 , cuando declara que no

existe el peligro abstracto para la salud de indeterminados

consumidores en estos casos de pequeña cantidad de drogas, adquiridas

para un autoconsumo inmediato, y con el fin de evitar sufrimiento y

angustias al adicto a las drogas.

También la misma Sala12 , consideraba que estos supuestos de atipicidad

debían de reunir ciertos requisitos:

Que la entrega de las sustancias estupefacientes se haga a una persona

concreta, consumidora inveterada, a la que se pretenda evitar los

sufrimientos y angustias del síndrome de abstinencia.

Que no se exija contraprestación o remuneración alguna.

Que no haya posibilidad de difusión pública de la droga.

Además de estos requisitos aludidos anteriormente, otra sentencia del

Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1995, añadía, que el consumo se

produzca en presencia de quien, a la vez, es consumidor y donante.

La doctrina jurisprudencial que apreciaba la atipicidad de la

conducta en supuestos de transmisión de sustancias tóxicas tuvo una

primera versión que reducía los mismos a los casos de actos de

transmisión a título gratuito. En esta línea se afirmó el Tribunal

Supremo13, pues consideraba que esta doctrina se basa en la no

acomodación al tipo de las conductas, dada la pequeña cantidad de

drogas adquiridas, su naturaleza de drogas blanda en la mayoría de los

casos y su destino al autoconsumo inmediato14.

Para la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2003,

estas donaciones constituyen en principio una conducta típicamente

prevista en el artículo 368 del C.P., y por ello la falta de punibilidad

tienen que referirse a supuestos mínimos y aplicarse de forma

excepcional y restrictiva, justificándose cuando se pretende únicamente

11 Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1995. 12 Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 1995. 13 STS 3 de marzo de 1995. 14 Montero La Rubia, Francisco, Noticias Jurídicas, febrero de 2005.

mitigar momentáneamente los sufrimientos propios del síndrome de

abstinencia.

En referencia a la transmisión a título gratuito de un familiar a una

persona presa en un Centro Penitenciario, el Tribunal Supremo en

sentencia 20 de octubre de 1996, exculpó a una joven que intento hacer

llegar clandestinamente 30 pastillas de Tranxiliun y de Rohipnol a su

hermano, preso en una cárcel de Alicante, considerando la loable

finalidad humanitaria con la que actuó la joven. (Diario el mundo 09-08-

1998).

Analizando este caso en concreto, se trataba de una joven que escondió

10 pastillas del psicofármaco Tranxilium y otras 20 de Rohipnol en las

asas de una bolsa de deporte. Su madre fue a visitar a su hijo Juan a la

prisión y su hermana Rosa no comentó que el bolso que le había

entregado para su hermano llevaba escondido psicofármacos, y al entrar

la madre en prisión los guardias del Centro Penitenciario lo detectaron y

la joven hermana fue juzgada por un delito de tráfico de drogas, siendo

absuelta por la Audiencia de Alicante por su intento de introducir las

pastillas en la prisión, pero el Ministerio Púbico recurrió al Tribunal

Supremo alegando que se estaba violando el artículo 368 del Código

Penal, dado que este precepto castiga a los que promuevan, favorezcan o

faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o

sustancias psicotrópicas.

El Tribunal Supremo declaró en este caso que no se auxilia a un

drogadicto “haciéndole entrega de la droga, sino sometiéndolo al

correspondiente tratamiento médico”. Sin embargo, también declara que

el problema de un toxicómano durante el síndrome de abstinencia no se

soluciona de inmediato con respuestas médicas. Además, tampoco se

agrava la dependencia porque se busquen remedios urgentes e

inmediatos. Solucionando el juzgador que no se puede hablar de delito

cuando, como en el caso de autos, “un familiar proporciona pequeñas

cantidades de drogas con la sola y exclusiva idea de ayudar a la

deshabituación o a impedir los riesgos que origina la crisis de

abstinencia”, y además, como en el presente caso, Rosa ha actuado con

un fin altruista, sin contraprestación alguna.

Sobre este caso la portavoz de la asociación de Madres contra la Droga,

Sara Nieto, comentó que le sorprendió la sentencia del Supremo, dado

que práctica generalizada y habitual que los familiares acusados de

intentar pasar drogas a los presos suelen alegar miedo insuperable para

eludir las condenas judiciales, y ese suele ser el argumento con el que

normalmente se absuelve a los condenados. Los funcionarios de las

cárceles y los jueces lo saben, una buena parte de los drogadictos

chantajea y amenaza a sus allegados, incluso detrás de las rejas, para que

le traigan drogas.

A continuación y para finalizar mi trabajo sobre la atipicidad

jurisprudencial de la tenencia de drogas en España, se analizará algunas

sentencias del Tribunal Supremo.

El Tribunal Supremo en su Sentencia 1227/1997 de 10 de octubre,

declara no haber lugar al recurso de casación, por infracción de ley,

interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de la Audiencia

Provincial de Oviedo, que absolvió a la acusada del delito de tráfico de

drogas que se le imputaba. En esta litis la acusada presentó en el

departamento de comunicaciones de un Centro Penitenciario, un paquete

para que le fuera entregado a su compañero sentimental, interno en dicho

establecimiento, en cuyo interior había camuflado en el dobladillo de la

cremallera de un pantalón, un envoltorio que contenía 1,69 grs. de

heroína, destinado al consumo de éste y que no llegó a su poder al ser

interceptado.

Los motivos que alega el Fiscal para debatir la sentencia de

instancia, son que no se puede eliminar la tipicidad cuando en el

establecimiento penitenciario existen departamentos médicos

especializados para tratar el síndrome de abstinencia. Pero la Sala del

Tribunal Supremo consideró, para decretar la absolución de la acusada,

en primer lugar que el establecimiento penitenciario donde se produjeron

los hechos carecía del servicio médico especializado, y en segundo lugar,

cuando un familiar o persona allegada proporciona una pequeña cantidad

de droga con la exclusiva idea de destinarla al consumo propio del

donatario y con la finalidad de evitarle los sufrimientos del síndrome de

abstinencia, movida exclusivamente por un fin altruista, no puede

llegarse a la construcción de un delito contra la salud pública, en cuanto

no existe un ánimo de traficar con la sustancia estupefaciente. La entrega

de drogas en cantidad reducida en el marco de una relación interpersonal

o de ordinaria convivencia reduce o casi elimina la posibilidad de la

difusión de la droga o del peligro para un número indeterminado de

personas, y desde la perspectiva de la antijuricidad, no aparece el

elemento tendencial o finalista, ni están presentes la nota de culpabilidad

y el reproche social que la transmisión de drogas merece

En sentencia de 22-12-1998, el acusado fue condenado como autor

en un delito contra la salud púbica a la pena de 2 años, cuatro meses y un

día de prisión menor, y otras penas accesorias. En este caso el acusado

tras ingerir bebidas alcohólicas en compañía de otros amigos, invitó a los

mismos a esnifar cocaína, consumiendo todos ellos varias “rayas” de

dicha sustancias estupefaciente, quedándose dormido el acusado como

consecuencia de la cantidad de alcohol ingerido en el transcurso de la

noche, y aprovechando dicha circunstancia, los tres invitados para

apoderarse de diversas cantidades de dinero, siendo estos hechos

denunciados por el encartado.

El problema que aquí se plantea es el referente a la donación de

drogas o, más concretamente, a la invitación que por el acusado se hace a

varios amigos para consumir en este caso cocaína dentro del entorno de

una reunión festiva de carácter esporádico.

No se trata pues del supuesto en el que el familiar o persona allegada

suministra la droga gratuitamente a quien es ya drogadicto, con la única

idea de ayudarle en la deshabituación o para impedir los riesgos de un

posible síndrome de abstinencia. Falta en estos casos el sustrato de

antijuricidad pues no existe entonces posibilidad de difusión, de

facilitación o de promoción del consumo por tercera personas

indiscriminadamente, lo que lleva a la ausencia de peligro.

Como he tenido ocasión de comentar con anterioridad esta

excepcionalidad, que esta tesis representa, obliga a señalar los siguientes

requisitos:

Que no se produzca difusión de la droga respecto a tercera personas.

Que no exista contraprestación alguna como consecuencia de la

donación.

Que esta donación lo sea para un consumo más o menos inmediato, a

presencia o no de quien hace la entrega.

Que se persiga únicamente una finalidad altruista y humanitaria para

defender al donatario de las consecuencias del síndrome de abstinencia,

ya que ha de tratarse siempre de un drogodependiente.

Que se trate igualmente de cantidades mínimas aunque en estos topes

cuantitativos no quepa establecer reglas rígidas que puedan degenerar en

soluciones o agravios totalmente injustos.

En cambio el caso que estamos analizando es distinto, pues la

doctrina actual y unánime establece que la invitación gratuita al consumo

es en principio delictiva, pues el bien jurídico protegido se ve afectado

cuando se facilita y se favorece el ilícito consumo, sobre todo teniendo

en cuenta que el reproche legal nada tiene que ver con el ánimo de lucro.

Debiéndose imponer mayor cautela y prudencia a la hora de enjuiciar

estos casos para evitar la impunidad de hechos que claramente

conculquen la norma penal, y en este caso concreto el Tribunal

sentenciador condenó al acusado porque no se había acreditado

suficientemente la drogodependencia de los invitados, (ver sentencias 29

de septiembre, 16 de julio y 3 de marzo de 1994).

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia núm.

573/1996 de 16 de septiembre, absolvió a los dos acusados de un delito

contra la salud pública, recovando la resolución de la Audiencia Provincial

de Girona. Los jueces de la instancia trajeron a colación, con un gran

sentido jurídico, un interesante problema de derecho, toda vez que la

sentencia condenatoria fue decretada a pesar de quedar acreditado que los

dos procesados había querido proporcionar a una tercera persona,

compañero sentimental de ella y copartícipe domiciliario de él, una dosis

de heroína de ciento cincuenta y dos miligramos, cuatro trozos de hachís

con un peso total de casi cinco gramos, cinco pastillas de tranxilium y

cinco cápsulas de tranxilium 50. Dicho estupefaciente se encontraba

contenida en un preservativo que la acusada había introducido en su

vagina, pretendiendo los acusados facilitársela cuando el destinatario se

encontraba detenido en las dependencias de la Policía Local.

El Tribunal de instancia en esta litis consideró en el “Factum”

recurrido que, siendo el receptor de los estupefacientes “politoxicómano”,

los acusados pretendían que no padeciera las consecuencias de la carencia

de droga de la que era conocido consumidor.

A la hora de resolver este supuesto el Tribunal Supremo también

analizó otras resoluciones (SSTS de 14 de octubre y 23 de junio de 1994),

que interpreta que la entrega de sustancias de esa naturaleza a persona ya

drogadicta, cualquiera que sea la intención que la presida, incluso la de

ayudarla para calmar su estado de carencia, constituye el ilícito penal

definido en el Código Penal en cuanto denota una conducta favorecedora

del consumo, pues no se auxilia a quien vive momentos de anormalidad por

drogadicción, aunque sean previos al síndrome de abstinencia, haciéndole

entrega de la droga, sino sometiéndola al correspondiente tratamiento

médico, ya que lo primero representa un aumento de la drogodependencia ,

un aumento del consumo ilegal y un aumento del deterioro de la

personalidad de aquel a quien se quiere ayudar.

Pero la Sala Segunda del Tribunal Supremo en estos aspectos ha

evolucionado por obligación legal, amoldándose a la evolución de la

doctrina y de las ideas que el sentido lógico y la Justicia más eficaz y

efectiva imponen, pues en los supuestos en los que un familiar o persona

allegada proporciona pequeñas cantidades de droga con la sola y exclusiva

idea de ayudar a la deshabituación, o a impedir los riesgos que la crisis de

abstinencia origina, movidos pues de un fin loable y altruista, sin ventaja ni

contraprestación alguna, no puede llegarse al delito contra la salud pública.

Para decretar la absolución de los dos acusados en este supuesto

consideró la Sala la falta evidente del sustrato de antijuricidad, dado que no

existió la posibilidad de difusión de los estupefacientes, de facilitación o

de promoción del consumo por terceras personas indiscriminadamente, lo

que lleva a la ausencia de peligro para la salud pública. Señalándose

también por la misma Sala las exigencias necesarias para que no se pueda

llegar a considerar delito:

1º.- Que no se produzca difusión de la droga respecto a terceros.

2º.- Que no exista contraprestación alguna como consecuencia de la

donación.

3º.- Que esta donación lo sea para un consumo más o menos

inmediato, a presencia o no de quien hace la entrega.

4º.- Que se persiga únicamente una finalidad altruista y humanitaria

para defender al donatario de las consecuencias del síndrome de

abstinencia, ya que ha de tratarse siempre de un drogodependiente.

5º.- Que se trate igualmente de cantidades mínimas, aunque en estos

topes cuantitativos no quepa establecer reglas rígidas que puedan degenerar

en soluciones o agravios totalmente injustos.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1999, el

acusado fue absuelto de un delito de favorecimiento del consumo ilegal

de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Solicitando

el Ministerio Fiscal la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión

menor, más accesorias.

En el presente caso la acusada sin antecedentes penales fue detenida

después de entregar a dos personas sendos envoltorios conteniendo cada

uno 0,194 gramos netos de un compuesto de heroína, acetilcodeína y 6

monoacetilmorfina, siendo tanto la acusada como los otros dos

individuos adictos a la heroína, teniendo la droga intervenida el destino

de consumirla entre las tres personas drogodependientes.

El Alto Tribunal absuelve al acusado al considerar que existe una

falta evidente del sustrato de antijuricidad pues no existe entonces

posibilidad de difusión, de facilitación o de promoción del consumo por

terceras personas indiscriminadamente, lo que lleva a la ausencia de

peligro para la salud. Pues se trata este caso de una entrega de droga

entre amigos para consumo compartido de pequeñas cantidades entre

quienes son adictos al alucinógeno.

Por sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de octubre de

2002, se condena a la acusada del delito contra la salud pública con la

atenuante de la circunstancia de parentesco que hace que el reproche

social del delito se a menor.

En el presente caso la acusada fue sorprendida cuando,

aprovechando una comunicación “vis a vis” con su compañero

sentimental que estaba interno en un Centro Penitenciario, trataba de

proporcionarle para su consumo, dos papelinas de heroína, con un peso

de 0,450 gramos y 0,422 gramos con una pureza del 23,82%. La

Audiencia Provincial de Madrid absolvió a la acusada del delito contra

la salud pública, pero el Ministerio Fiscal, interpuso ante el Tribunal

Supremo recurso de casación por infracción de Ley por inaplicación

indebida el artículo 368 de Código Penal.

Las alegaciones que basa el Ministerio Público son que no existe

constancia de la drogadicción del destinatario, ya que en los hechos

probados de la Audiencia se limita a decir que la droga se entregaba para

su consumo, pero no se está acreditado que su compañero sentimental

fuera drogodependiente, y a mayor abundamiento sostiene el Fiscal, que

la cantidad de droga intervenida, casi un gramo de heroína, con una

pureza del 23,82%, es superior a la que podría consumir de modo

inmediato una persona con una gran adicción, lo que supone la

existencia de riesgos ciertos de una transmisión o difusión a terceros.

En el presente caso el Tribunal Supremo consideró que, en el

supuesto de autos, el acto de tráfico de drogas merece menor reproche

social por la relación de afectividad análoga a la de matrimonio entre

donante y el donatario, por mover una a la primera una motivación

altruista o humanitaria de satisfacer el deseo de consumo de droga de su

allegado, y por haberse arriesgado por ello la donante a ser detenida y

sometida a proceso, pero estimó indebidamente inaplicado el artículo

368 del Código Penal, y reputando aplicable al caso la atenuante de

parentesco como muy calificada y en su consecuencia impuso una

condena rebajada por la circunstancia mixta de parentesco que estima

como atenuante, por ello opera el descenso de la pena privativa de

libertad en un grado, imponiéndose a la acusada un año y seis meses de

prisión con suspensión de la pena al amparo de artículo 80 del Código

Penal.

Para la Audiencia Provincial, Sección Séptima, en su Sentencia de

24 de marzo de 2000, absuelve al acusado de un delito contra la salud

pública, al considerar que se trataba de un supuesto con fines altruistas y

humanitarios, dicho acto fue llevado a cabo por un marido de una

persona drogadicta, que llevó una cantidad muy pequeña de drogas al

lugar donde su cónyuge estaba presa, con el objeto de evitar el síndrome

de abstinencia. En esta litis el Tribunal sentenciador declaró que la

conducta no afectaba al bien jurídico protegido, en este caso la salud

colectiva, pues el riesgo o peligro para la salud de tercero no concurre,

dado que no medió contraprestación alguna y a mayor abundamiento no

existió difusión del estupefaciente.

En este supuesto se declaró probado que el acusado fue

sorprendido cuando se encontraba intentando introducir por las rejillas

de ventilación de los calabozos de los Juzgados, dos pajitas unidas, en

cuyo interior se contenía 0,12 grs. de heroína, cuya destinataria era su

esposa drogadicta, la cual se encontraba detenida.

Para el Tribunal a este caso le era de aplicación la línea

jurisprudencial que considera atípica la conducta de donar una pequeña

cantidad de droga, con entrega a un pariente muy cercano con el fin de

evitar la crisis de lo que se llama vulgarmente “el mono”, o síndrome de

abstinencia. Para la Sala en estos supuestos, desaparece el elemento

subjetivo del tipo, como puede ser promover o difundir el consumo de

drogas tóxicas o estupefacientes.

Para el Tribunal es requisito básico que la destinataria de la

drogas es la esposa del acusado que era toxicómana, así como que ella se

encontraba detenida y a disposición del Juzgado de Guardia. También es

interesante destacar que el propio acusado es un politoxicómano de larga

duración, con un precario estado de salud y con grave deterioro físico,

entendiendo perfectamente por la propia experiencia los padecimientos y

sufrimientos que supone el no tener, o carecer de drogas cuando se es

adicto. Pues con ello el acusado quería evitar a su cónyuge esos

padecimientos incensarios por carencia de estupefacientes. También tuvo

en consideración el juzgador que la cantidad de droga era muy pequeña,

es decir 0,12 grs. con una riqueza de 63,4 por ciento. Pues esta cantidad

era muy inferior a la que las Sentencias del Tribunal Supremo consideran

como atípicas.

En este caso se contienen las exigencias necesarias para que se

pueda aplicar la tesis de la excepcionalidad a la regla general del artículo

368 del Código Penal, y ello en consideración con los presupuestos

establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de

septiembre de 1996, como pueden ser:

a) Que no se ha producido difusión del estupefaciente a tercero.

b) La carencia de contraprestación como consecuencia de la

donación.

c) Que el consumo era más o menos inmediata.

d) Que el acusado perseguía únicamente una finalidad altruista y

humanitaria, con objeto de evitar a su esposa el padecimiento

del síndrome de abstinencia, dado que era ella drogadicta.

e) Y a mayor abundamiento la cantidad de drogas era ínfima.

7. Venta de drogas en cantidades insignificante.

En los últimos años, se ha ido imponiendo una doctrina en la Sala 2ª de

nuestro TS de absolver a los acusados de tráfico de drogas cuando se

trataba de venta de una papelina o dosis individual de sustancia

estupefaciente, es decir, lo que vulgarmente se conoce como "trapicheo" o

"menudeo”15.

Esta teoría se ha venido aplicando cuando dichos actos eran mínimos,

atendiendo a la cantidad de droga vendida, basándose para ello en una

doctrina de origen alemán llamada de "insignificancia" o de "lesividad".

Sin embargo, dependiendo del órgano enjuiciador, se condenaba o absolvía

en casos iguales, lo que ocasionaba la vulneración del principio de

seguridad jurídica. Dicha doctrina tuvo su precedente inmediato en la STS

de 28 de Octubre de 1996 en la que se absolvía al acusado que había

transmitido 0,6 gramos de heroína considerando que por su insignificancia

quedaba por debajo de los umbrales mínimos de intervención del derecho

punitivo al no generar riesgo alguno para el bien jurídico protegido,

concluyendo la misma estableciendo que "el ámbito objetivo del tipo no

puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de

sustancias que por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema

nimiedad cuantitativa carezcan de los efectos potencialmente dañinos que

sirven de fundamento a su protección penal16".

La jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal se basa en que no queda

comprendida en el tipo delictivo la acción de tráfico de drogas cuando por

la mínima cantidad del estupefaciente transmitido, atenida la cantidad o la

pureza no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión

para la salud pública, toda vez que la antijuricidad de la conducta

desaparece.

Siguiendo a Montero de la Rubia17, sobre la doctrina de la

insignificancia dentro del Tribunal Supremo podían distinguirse dos líneas

jurisprudenciales enfrentadas sobre la doctrina de la insignificancia,

celebrándose con fecha 24 de enero de 2003 un Pleno no jurisdiccional en

el que lejos de asumir un criterio uniforme, como había ocurrido con

anterioridad, se acordó solicitar un dictamen técnico para precisar la dosis

mínima psicoactiva de cada tipo de droga, siendo emitido informe por el

15 Mayán Santos, María Encarnación, Porticolegal.com. 16 SSTS 22 de enero de 1997, 28 de octubre de 1996, 11 de diciembre y 18 de diciembre de 2000. 17 Montero de la Rubia, Francisco, Noticias Jurídicas, febrero de 2005.

Servicio de Información Toxicológica del Instituto Nacional de

Toxicología.

Al hilo con estas corrientes jurisprudenciales interesa destacar la

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2004, que declara que

el delito contra la salud pública concretado en el tráfico de drogas, se

define como delito de peligro abstracto, resultado cortado y consumación

anticipada , que en la descripción legal que tiene nuestro Derecho, ofrece

como característica muy acusada que determinados elementos normativos

del tipo, no han sido definidos legislativamente, sino que por opción del

Legislador han sido reenviados a la Jurisdicción para que sea ésta quien los

defina. En tal sentido y por referirnos al más característico: la Ley no

define qué drogas han de ser calificadas como drogas que causen daño a la

salud y cuáles no, extremo de capital importancia por las consecuencias

punitivas que ello entraña. Si esto es así, y evidentemente lo es de manera

pacífica tanto en sede doctrinal como jurisprudencial, igual legitimidad

tiene el intérprete y aplicador judicial de la norma para determinar cuándo

lo transmitido tiene la naturaleza penal de droga en atención al resultado de

la analítica del producto, sin que la peligrosidad de la conducta enjuiciada,

la venta de una papelina con una insignificante cantidad de droga, pueda

llenar el vacío de la transmisión de algo que no merece ser calificado

penalmente como droga, no por tanto tiene la aptitud potencial de poner en

peligro el bien jurídico de la salud pública, aunque formalmente se ejecute

la acción descrita en el tipo. A nuestro juicio este argumento no respeta los

principios elementales de nuestro Derecho Penal, dando entrada a una

“jurisprudencia creativa” ajena a dichos principios con los peligros de

inseguridad jurídica que ello conlleva.

José Antonio Martínez Rodríguez

Abogado y Asesor Jurídico del Excmo. Ayuntamiento de Arahal

(Sevilla)