LA APLICACIÓN DE TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS POR LOS TRIBUNALES NACIONALES

Carlos RIVERA PAZ1

En los últimos tiempos y con más frecuencia los tribunales nacionales vienen aplicando normas contenidas en los tratados de protección de los derechos humanos. Este proceso que involucra la incorporación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos resulta esencial para que nuestro sistema de justicia establezca nuevos estándares de protección de los derechos fundamentales. Por ello, a continuación presentamos las reflexiones que el autor desarrolla a partir de un caso de tortura perpetrado en 1995.

El caso Pomatanta Albarrán

El 02 de abril de 1995, en el Caserío Nuevo Ucayali del centro poblado san Alejandro (distrito de Callería, provincia de Coronel Portillo, Ucayali) efectivos de una patrulla militar de la Marina de Guerra, de la Base Contrasubversiva de San Alejandro, llegaron en busca de uno de los hijos de la familia Pomatanta Albarrán Durand. Los efectivos militares ubicaron al joven Indalecio Pomatanta Albarrán en la parte posterior de la vivienda los efectivos militares e inmediatamente lo sometieron a interrogatorio bajo tortura, en el que le preguntaban insistentemente sobre un supuesto armamento escondido por su persona. Ante la negativa de Pomatanta Albarrán los efectivos militares no solo arreciaron las torturas, sino que además le rociaron varios litros de gasolina y le prendieron fuego. Indalecio falleció a los cuarto día de producidos los hechos.

El Poder Judicial, en el 2005, abrió proceso penal y el año 2006, amplío el proceso por los delitos de homicidio calificado y tortura. Recientemente la Fiscalía Penal Nacional ha formulado acusación por la comisión del delito de homicidio calificado, pero en el caso del delito de tortura la fiscalía sostiene que dado que se trata de un hecho cometido en 1995 no se puede acusar por tortura, ya que este delito recién fue tipificado por la ley penal nacional el año 19982. Ante tal dictamen del Ministerio Público la parte civil, reconociendo que la tortura es un crimen de carácter internacional y que en nuestra región se encuentra tipificada en la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (1985), teniendo ésta convención la condición de norma interna y cumpliendo con las exigencias del principio de legalidad, ha solicitado a la Sala Penal Nacional aplique este instrumento internacional y declare haber mérito a pasar a juicio oral por la comisión del delito de tortura.

La tortura es un crimen internacional

1 Abogado. Coordinador del Área Legal del Instituto de Defensa Legal.2 La Ley 26926, del 21 de febrero de 1998, incorporó al Código Penal los delitos contra la humanidad (genocidio, desaparición forzada, tortura, discriminación y manipulación genética).

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) ha marcado la pauta para catalogar a la tortura como un crimen internacional. El artículo 7 de este tratado señala que “nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes…”. Posteriormente, en 1969 sería la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la que a nivel regional marca la proscripción de este delito bajo los mismos términos del Pacto.

Ambos documentos son Convenciones que tienen como propósito la afirmación y reconocimiento de derechos y como parte de esa finalidad manifestaron y sancionaron las conductas contrarias a los derechos reconocidos, como la tortura. Ante ese rechazo la comunidad internacional adoptó documentos internacionales específicos, sancionando y persiguiendo al delito de tortura catalogándolo como un crímen internacional.

Es así que posteriormente tanto la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes (1984), como la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (1985) establecen los márgenes de persecución de este delito a nivel del sistema universal y del sistema regional de protección de los derechos humanos.

En ambos convenciones se prescriben y definen con claridad los elementos de la conducta ilícita internacional y, además, establecen las cualidades especiales de los autores de este tipo de delitos. Estos instrumentos contienen la tipificación de la conducta penal perseguible a nivel internacional.

La Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura de 1985.Siendo el Perú es parte del sistema interamericano nos interesa dar cuenta de los términos en que la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura define este crimen internacional. El artículo 2° de la Convención contiene una descripción de la tortura en los siguientes términos:

Artículo 2.- Para los efectos de la presente Convención se entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflija a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica.

Debemos señalar que el Estado peruano ratificó la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura el 28 de marzo de 1991, por lo tanto a partir de esa fecha este instrumento internacional es parte de nuestro derecho interno y el Estado peruano estaba obligado a perseguir los actos que significaran la comisión de este crimen.

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El deber de los Estados frente a los crímenes internacionales

Frente a los crímenes internacionales o violaciones de derechos humanos las normas internacionales de protección de los derechos humanos imponen a los Estados un denominado deber de garantía. En el sistema interamericano este deber de garantía se encuentra fundamentalmente considerado en el artículo 1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), en la que se establece que “Los Estados partes de esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción….”

Este deber de garantía comprende una doble dimensión. En primer lugar contiene un deber de respetar, que no es otra cosa que la obligación que tienen los Estados de abstenerse de violar o transgredir los derechos fundamentales de las personas. En segundo lugar encontramos el deber de investigar, procesar y sancionar los crímenes contra los derechos humanos. Este deber significa que de los Estados debe ser eficaz y cierto en la investigación, juzgamiento y sanción de estos crímenes y no puede restringirse a una mera formalidad. Este deber indudablemente recae en los sistemas de administración de justicia, especialmente en los sistemas penales.

Estos deberes colocan al Estado en una posición jurídica de garante de los derechos humanos, de la cual emergen obligaciones esenciales para la protección y salvaguarda de estos3.

El Principio de Legalidad

Desde el punto de vista de la Fiscalía Superior Penal Nacional, en el caso Pomatanta Albarrán no procede formular acusación por el delito de tortura porque el delito de tortura fue incorporado al código sustantivo mediante Ley N° 26926, publicada el 21 de febrero de 1998, y siendo esto así se debe hacer prevalecer el principio de legalidad contenido en aforismo latino nullum crimen sine previa lege scripta et stricta (no hay delito sin previa ley penal escrita y estricta) el cual establece como la única fuente directa, inmediata y suficiente del mismo, a la ley penal.

Bajo esa consideración resulta entonces que una probable acusación por el delito de tortura, por un hecho cometido en abril de 1995, acarrearía una violación al principio de legalidad.

Ciertamente, el principio de legalidad no solo constituye una exigencia de seguridad jurídica que habilita la posibilidad de conocer previamente las conductas que son pasibles de sanción penal, sino que, además, el derecho penal moderno surgido de la ilustración lo reconoce como una de sus bases fundamentales.

3 Comisión Internacional de Juristas. Memorial en Derecho sobre la Incompatibilidad de las leyes de punto final y de obediencias con el Derecho Internacional. Junio, 2001.

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Este principio se compone de otros que ayudan a determinar los alcances y dimensiones verdaderas. Así, podemos reconocer como uno de sus componentes esenciales al principio de taxatividad y de seguridad jurídica (ley estricta), por el cual se exige que la norma penal debe contener con precisión y exactitud las distintas conductas punibles. De igual manera reconocemos el principio de prohibición de retroactividad (la exigencia de ley previa), por cual se permite conocer a una determinada persona justamente en el momento que actúa si incurre en alguna infracción a la ley penal.

También, se reconoce la prohibición de analogía, la misma que consiste en la obligación circunscrita a los jueces de aplicar el tipo penal que corresponde con precisión a la conducta desarrollada, negando así la posibilidad de valorar un caso penal no contemplado por la ley, argumentando a base de la semejanza del acontecimiento real legalmente previsto.

El principio de legalidad en las normas internacionales de derechos humanos.

Pero el principio de legalidad no solo constituye una de las bases fundamentales del derecho penal nacional. También en el marco del derecho internacional los instrumentos de protección de los derechos humanos se encuentran plenamente sometidos a este principio. Las normas internacionales constituyen una plasmación de ese principio fundamental del derecho moderno. Basta para demostrar ello la presentación de tres instrumentos internacionales a los cuales nos encontramos comprometidos en los cuales este principio está plenamente reconocido.

La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 11°, inciso 2 señala textualmente que “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional”.

Por su parte el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), en el artículo 15°, numeral 1 establece que “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional e internacional…”

A su vez la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), en el artículo 9°, prescribe que “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable”.

Estamos pues ante el muy claro reconocimiento, a nivel internacional, del principio de legalidad. Siendo esto así y reconociendo que estamos frente a la comisión de un hecho que constituye un crimen internacional como la tortura o la desaparición forzada de personas, resultará necesario observar, por lo tanto, no solo la legislación nacional sino también la legislación internacional de

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protección de derechos humanos y si es que esta se somete o no a las exigencias que plantea el principio de legalidad.

Admitiendo esto nos corresponde concluir que el texto de la Convención Interamericana para Sancionar y Prevenir la Tortura cumple cabalmente las exigencias del principio de legalidad, porque en el artículo 2° de este instrumento internacional existe una definición clara y precisa del delito de tortura, porque esta tipificación internacional, en el caso de Pomatanta Albarrán, es anterior al delito cometido y porque no plantea ningún tipo de analogía con otros hechos ilícitos.

Por lo tanto, si tenemos en consideración que la Convención Interamericana fue ratificada por el Estado peruano el año 1991 y los hechos se produjeron en abril de 1995, no cabe esgrimir el cumplimiento del principio de legalidad como el impedimento para formular acusación por el delito de tortura, porque a todas luces el Estado peruano desde 1991 se había comprometido a perseguir este delito.

Los Tratados de Derechos Humanos y su jerarquía dentro del ordenamiento interno.

Al momento de ratificarse la Convención Interamericana para Sancionar y Prevenir la Tortura se encontraba vigente la Constitución Política de 1979. Esta reconocía, en su artículo 101°, que los tratados internacionales celebrados por el Estado peruano formaban parte del derecho nacional y que en caso de conflicto entre el tratado y la ley prevalecía el primero. Inclusive respecto a los tratados de derechos humanos, el artículo 105° de la norma constitucional, establecía que tenían jerarquía constitucional.

El texto constitucional consignaba una posición del Estado peruano en la que reconocía que los tratados de derechos humanos se incorporaban de forma directa al ordenamiento legal nacional y formaban parte del denominado bloque de constitucionalidad, convirtiéndose así en parámetros de nuestra regulación interna. Estos artículos adscribían al Perú como tributario de un modelo monista de incorporación inmediata y sometimiento del ordenamiento nacional frente al ordenamiento legal internacional.

Por su parte la Constitución Política de 1993, en su artículo 55° recoge el enunciado de la Constitución de 1979 y establece la complementariedad del derecho internacional al del derecho interno, en particular, cuando este último ha sido recogido en un tratado suscrito por el Perú.

Así, la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993, también considera que “las normas referidas a derechos y libertades serán interpretadas de acuerdo a la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materia ratificados por el Perú”. De esta manera, implícitamente, le concede un rango constitucional a este tipo de documentos internacionales, dado que en nuestro

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ordenamiento constitucional, no hay ninguna norma que se encuentre por encima de la Constitución, por lo que si ésta debe ser interpretada según las obligaciones adoptadas en tratados en materia de derechos humanos, únicamente podría serlo si estos documentos gozan de un rango similar a ella4.

Además, el artículo 3° de nuestra Constitución, reconoce que más allá del listín de derechos señalados en el artículo 2° de la carta constitucional existen otros no enumerados que pueden surgir progresivamente, pudiendo complementarse éstos a través de los derechos que sean admitidos por tratados internacionales que nos vinculen. De esta manera se les reconoce una naturaleza y rango análogo a los ya considerados en la Constitución5. Esto conlleva a que se habilite la incorporación de derechos no recogidos por la Constitución de manera expresa y que surgen de las obligaciones internacionales asumidas por el Perú, gozando de la misma protección y exigibilidad que los contemplados en el artículo 2°.

Bajo esta interpretación se sostiene que las reglas de esta nueva constitución conceden a las normas de derechos humanos rango constitucional.

Justamente al respecto el mismo Tribunal Constitucional ha declarado que “los tratados internacionales sobre derechos humanos no solo conforman nuestro ordenamiento sino que, además, detentan rango constitucional”. En ese sentido el TC afirma que el derecho internacional de los derechos humanos forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y, por tal razón, este tribunal ha afirmado que los tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano, son derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado”6.

El sistema de incorporación de los tratados de derechos humanos en nuestro sistema constitucional.

Tal como hemos afirmado líneas arriba los estándares del artículo 55° de la Constitución Política de 1993, que señalan que los tratados celebrados por el Perú y que se encuentren en vigor formen parte del derecho nacional, el Perú se adscribe a la teoría monista, en la cual se considera que el derecho interno y el derecho internacional se entrelazan y forman dos componentes o aspectos de un ordenamiento jurídico único7.

Esto quiere decir que todo el ordenamiento legal interno sobre el que se rige nuestro país, no puede disociarse o distanciarse de los mandatos contenidos

4 SAR, Omar. “Constitución Política del Perú”. Nomos & Thesis Editorial, Lima, 2005, pp. 509-511.5 LANDA ARROYO, César. “Tribunal Constitucional y Estado Democrático”. Segunda parte, Fondo Editorial PUCP, Lima, 1999,p. 5726 Sentencia del Tribunal Constitucional. Expediente N° 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, del 25 de abril de 2006.7 RUBIO CORREA, Marcial. “Estudio de la Constitución Política de 1993”, Título II, Capítulo II, Volumen III, Fondo Editorial PUCP, Lima, 1999, p. 152.

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en los tratados, los mismos que luego de haber sido ratificados deben ser cumplidos y ejecutados por el Estado parte.

La naturaleza de los tratados de derechos humanos.

A decir del profesor Antonio Cancado Trindade a pesar de tener una condición multilateral, este tipo de tratados se diferencian de los otros, en el hecho que tienen por finalidad formular reglas generales e impersonales en las que no es esencial establecer un equilibrio contractual entre las obligaciones y derechos de los Estados partes, siendo considerados como de carácter normativo, es decir que “los tratados de derechos humanos, (…) prescriben obligaciones de carácter esencialmente objetivo, que deben ser garantizadas o implementadas colectivamente y enfatizan el predominio de consideraciones de interés general (…) que trascienden los intereses individuales de las Partes Contratantes”8.

Por ello, la pauta de interpretación de un tratado sobre derechos humanos se funda en el principio pro homine, por el cual se compromete una interpretación siempre a favor de los derechos de las personas en su relación frente al Estado. Esta interpretación se ampara, por ejemplo, en el artículo 5°, inciso 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Es necesario tener presente que el objeto y fin de este tipo de tratados es brindar una protección de los individuos tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes, sometiéndose así a un orden legal que en aras del bien común de los individuos bajo su jurisdicción9.

Adicionalmente a ello debemos asumir que el derecho interno es considerado como una mera manifestación de la voluntad estatal, entendiéndose por derecho interno tanto la legislación interna y las decisiones judiciales o administrativas, las cuales deben sujetarse al cumplimiento de una obligación asumida a través de un tratado.

La Ejecutabilidad de los Tratados de Derechos Humanos a nivel interno.

Toda obligación internacional de carácter convencional descansa su eficacia en dos principios fundamentales: El principio Pacta Sunt Servanda y el principio de Buena Fe. El primero consiste en que los acuerdos deben cumplirse según lo contemplado en ellos; y, el segundo, conlleva a un buen actuar en el cual los Estados se obligaron a cumplir con el pacto suscrito con veracidad. La Convención de Viena, en su artículo 26°, recoge ambos principios y los presenta como piedras angulares de las obligaciones internacionales.

8 CANCADO TRINDADE, Antonio. “La interpretación de Tratados en el Derecho Internacional y la especificidad de los tratados de derechos humanos”. En: El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Siglo XXI. Capítulo I, Editorial Jurídica de Chile, Chile, 2001, p. 229 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-2/81 Otros tratados, párr. 47

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Pero además, tratándose de casos de violaciones de derechos humanos los Estados no pueden oponer para el cumplimiento de sus obligaciones internacionales las normas de derecho interno. Desde nuestra opinión esta afirmación en el caso Pomatanta Albarrán asume su plena dimensión, porque justamente e derecho internacional mantiene una supremacía sobre el derecho interno. Ello, más aun si el derecho interno se desprende de obligaciones convencionales. El mayor sustento de esta afirmación la encontramos reconocida por los propios Estados en la Convención de Viena (1969), en cuyo artículo 27° se declara que “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.

Cuando el artículo 27° de la Convención de Viena hace mención al incumplimiento de los Estado de hecho se está refiriendo a decisiones estatales que involucran omisiones para no hacer efectivos los tratados o actos de obstaculización frente a las obligaciones surgidas de aquellos. Pero ante ello la jurisprudencia y la doctrina internacional ya han determinado como un supuesto negado el que el derecho interno termine prevaleciendo e imponiendo sus condiciones (o normas) frente al derecho internacional.

Siendo esto así debemos preguntarnos a qué instancias del Estado le corresponde aplicar dichos tratados. La respuesta es: los tribunales de justicia son los llamados a aplicar y, por lo tanto ejecutar, los tratados de derechos humanos. En el caso que ahora analizamos le corresponde a un tribunal penal aplicar directamente la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.

Justamente si el derecho internacional, que surge de las obligaciones suscritas por nuestro Estado, forma parte de nuestro derecho interno, entonces la función que se le concede es de complementariedad a las disposiciones internas. De esta manera debemos entender que en aquellos convenios internacionales donde se prescriben conductas penales, como es el caso de la Convención Interamericana para Prevenir y sancionar la Tortura, al momento de incorporarse a nuestro corpus juris adiciona conductas penales perseguibles por nuestro sistema de justicia.

Esta adopción jurídica permite aplicar inmediatamente la obligación de persecución del delito internacional sin que medie la exigencia de una norma de desarrollo legal que agregue esta nueva conducta y repita la definición dada por el Convenio, dado que desde su adopción éste se incorpora en nuestro derecho interno.

La complementariedad del derecho internacional con el derecho interno permite cumplir con la exigencia de la observancia del principio de legalidad, ya la ausencia de un tipo penal específico de tortura recogido en el Código Penal al momento de la comisión del delito, no hace imposible su persecución. Ello debido a que la conducta ilícita (delito de tortura) ya estaba considerada como delito por el derecho internacional. No nos olvidemos que la obligación de

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persecución se instala en el orden interno peruano al momento de ratificar la Convención Interamericana, es decir, en marzo de 1991.

Si bien es recién en 1998 que se incorpora en el Código Penal el tipo pena de tortura, ello significa simplemente la materialización de una de las obligaciones internacionales que se desprenden de la Convención.

Teniendo en consideración los compromisos internacionales el Perú, al momento de la ratificación de 1991, debemos interpretar que en ese momento manifestó su rechazo y voluntad de sancionar este delito frente a la comunidad internacional admitiendo y adoptando una definición clara y precisa de la conducta penal de tortura descrita en el Convenio de 1985.

Es necesario tener presente que el principio de legalidad exige que exista una norma anterior al hecho sancionado en la que se describa el supuesto de hecho estrictamente determinado y que ésta a su vez se encuentre complementada con la exigencia de taxatividad10, por lo que “la tipificación de la conducta en el ámbito internacional mediante su cristalización en un tratado internacional no añade simplemente un plus de taxatividad a modo de adorno innecesario… sino que aporta precisamente la taxatividad y certeza que exige el principio de legalidad”11.

Precisamente, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura contempla en su artículo 2° una definición precisa del supuesto de hecho de la conducta ilícita de tortura y, además, en su artículo 3°, señala los sujetos que deben ser considerados como autores de este delito. En dicho artículo de la Convención se determina que serán responsables: a) los empleados o funcionarios públicos que en ese carácter ordenen, instiguen, induzcan su comisión, lo cometan directamente o que pudiendo impedirlo no lo hagan; b) las persona que instigadas por los funcionarios públicos lo cometan directamente o sean cómplices.

Por ende, la Convención interamericana al incorporarse a nuestro ordenamiento el año 1991 dota de la taxatividad y legalidad necesarias para hacer perseguible el delito de tortura por parte de los tribunales nacionales.

En ese sentido, a decir de Juan Méndez, debemos tener presente que cada Estado, en el marco de la obligación internacional asumida, cuenta con órganos que son canales de viabilidad para los tratados internacionales en materia de derechos humanos, colocando así a la labor que cumplen los Poderes Judiciales nacionales en una garantía de exigibilidad de estas obligaciones y a su vez en responsables del cumplimiento de la incorporación de las normas internacionales al derecho interno12.10 GIL GIL, Alicia. La sentencia de la Audiencia Nacional en el caso Scilingo. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2005, núm. 07-rl, p. rl:6 -7.11 GIL GIL, Alicia. Ob. Cit. p. rl:812 MENDEZ, Juan. “Derecho a la verdad frente a las graves violaciones a los Derechos Humanos”. En: La aplicación de los tratados sobre Derechos Humanos por los tribunales locales, Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, pp. 531-535.

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La aplicación de penas en crímenes internacionales.

Ahora bien, no cabe duda que una de las principales observaciones que se suele plantear frente a las normas internacionales de derechos humanos es que estas no contemplan sanciones aplicables a quienes incurran en la comisión de crímenes internacionales como la desaparición forzada de personas, la ejecución extrajudicial, la tortura u otros.

Lo cierto es que ninguna convención o tratado internacional de derechos humanos contiene o dispone penas aplicables. En ese sentido la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura no es una excepción.

Siendo esto así entonces le corresponde al juzgador establecer los criterios a partir de los cuales deberá señalar las penas aplicables. Para ello consideramos que se observar los siguientes elementos:

En primer lugar, estando frente a un crimen internacional será entonces -al igual que en el derecho interno- indispensable reconocer la gravedad del crimen como el punto de partida para individualizar la pena apropiada a imponer a una persona acusada por la violación de derechos humanos. Este criterio es desarrollado en la sentencia del caso Aleksovski del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia.

En segundo lugar, el tribunal deberá observar y valorar la gravedad de la conducta de la persona, así como sus circunstancias individuales del autor.

En tercer lugar, la sanción del Tribunal debe contener una proporción razonable, y por lo tanto no debe ser caprichosa o excesiva. Este criterio aparece plasmado en la sentencia dictada en el caso Jelisic por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia. De hecho el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal de 1991, determina a este elemento como una exigencia fundamental en el derecho interno. Dice el referido artículo que “La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho..”

En cuarto lugar, los tribunales nacionales deben de considerar también que ya los tribunales internacionales han llamado a considerar como fundamento de la aplicación de sanciones penales el aspecto retributivo como punto de partida de una política de disuasión en contra de las violaciones a los derechos humanos.

En quinto lugar, debemos reconocer que inclusive en el ordenamiento interno la ley penal jamás determina una pena exacta a imponer por la comisión de un hecho delictivo, sino que la pena aplicable resulta ser una decisión del juzgador, quien la determina dentro de un rango o parámetro luego de valorar la gravedad del caso. Esto a nuestro criterio resulta fundamental porque justamente coloca ante todo la valoración que necesariamente debe realizar el juez.

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Al respecto ya la Sala Penal Nacional, al momento de dictar sentencia en el caso de la desaparición forzada del estudiante Ernesto Castillo Páez, señaló que “..para efectos de la graduación de la pena a imponerse a los acusados se deberá tener en cuenta la forma y circunstancias en que se produjeron los hechos así como los extremos de la pena conminada para el delito probado..” y en ese sentido expresa como elementos a partir de los cuales señalará la pena aplicable “a) el principio de proporcionalidad y racionalidad de la pena que rige nuestro ordenamiento legal consagrado en el numeral octavo del Título Preliminar del Código Penal a efecto que la decisión jurisdiccional guarde congruencia con la finalidad que nuestro sistema le asigna a la pena, esto es en relación a la responsabilidad del agente, por el hecho, la trascendencia de los bienes jurídicos involucrados y el grado de afectación de los mismos con su conducta ilícita, b) las condiciones personales de cada uno de los acusados”13.

Conclusión

Del análisis desarrollado podemos sostener que legal y constitucionalmente es posible exigir a un tribunal nacional la ejecución o aplicación directa de un convenio internacional de derechos humanos como la Convención Interamericana para Sancionar y Prevenir la Tortura, toda vez que no solo este instrumento es, desde marzo de 1991, parte de nuestra normatividad interna, sino también porque la definición que establece del delito tortura cumple con las exigencias del principio de legalidad.

Lima, 13 de junio de 2007

13 Sentencia de la Sala Penal Nacional, del 20 de marzo de 2006. Caso Castillo Páez.

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