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La aplicación de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a las adquisiciones del Estado. Las contrataciones

públicas electrónicas

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AR: Revista de Derecho Informático ISSN 1681-5726 Edita: Alfa-Redi

No. 125 - Diciembre del 2008

La aplicación de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a las

adquisiciones del Estado. Las contrataciones públicas electrónicas.

Abstract: El presente trabajo de investigación intentará abordar la cuestión del denominado “e-government procurement” (e-GP) –adquisiciones públicas efectuadas por medios electrónicos-, como un claro ejemplo de la convergencia entre la nueva economía digital y la aplicación de las nuevas tecnologías a la gestión de gobierno, en este caso, en materia de compras públicas.- Resulta un tema por demás interesante, ya que además de clásicas cuestiones del Derecho como las tratadas por sus ramas Administrativa y Civil, y de cuestiones relativas a las Ciencias de la Administración Pública, involucra nuevos conceptos como la aplicación en el ámbito público y privado de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TICs), el comercio electrónico –e-commerce- y el gobierno electrónico –e-government-, y trae consigo nuevos e importantes desafíos, como el que apareja dotarlo de una adecuada regulación jurídica, análisis que representa el objeto de esta investigación.-

Por Gustavo Za Seichen,

Nota de Edición: El presente artículo fue remitido por el autor para su publicación en AR-RDI tras haberse publicado en El Dial.com, agradecemos al autor su gentileza.

“El Derecho es trabajo jamás interrumpido” Rudolf VON IHERING. La lucha por el Derecho.- “La búsqueda, siempre nueva y fatigosa, de rectos ordenamientos para las realidades humanas es una tarea de cada generación; nunca es una tarea que se pueda dar simplemente por concluida” Benedicto XVI, Papa. Encíclica Spe Salvi “Al servicio del ciudadano la Administración queda obligada a transformarse en una administración electrónica regida por el principio de eficacia” Expresión de motivos de la Ley Española 11/2007 –De acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos- 1. Introducción.- El llamado “Derecho Informático”, “Derecho Telemático” o “Derecho de las Nuevas Tecnologías” está en proceso de constituirse en una especialidad jurídica específica con relativa autonomía dentro



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de las disciplinas jurídicas. Por su parte, en lo que hace a la Ciencia de la Administración Pública, hace años que se analiza el fenómeno del Gobierno Electrónico (e-government).- El presente trabajo de investigación intentará abordar la cuestión del denominado “e-government procurement” (e-GP) –adquisiciones públicas efectuadas por medios electrónicos-, como un claro ejemplo de la convergencia entre la nueva economía digital y la aplicación de las nuevas tecnologías a la gestión de gobierno, en este caso, en materia de compras públicas.- Resulta un tema por demás interesante, ya que además de clásicas cuestiones del Derecho como las tratadas por sus ramas Administrativa y Civil, y de cuestiones relativas a las Ciencias de la Administración Pública, involucra nuevos conceptos como la aplicación en el ámbito público y privado de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TICs), el comercio electrónico –e-commerce- y el gobierno electrónico –e-government-, y trae consigo nuevos e importantes desafíos, como el que apareja dotarlo de una adecuada regulación jurídica, análisis que representa el objeto de esta investigación.- 1.1 Tema acotado.- El núcleo de este trabajo consistirá en estudiar el concepto de “e-government procurement”, analizar el “estado del arte” en la materia e indagar si la regulación normativa en nuestro país resulta adecuada, atendiendo a la realidad de la técnica y a la manera en que es regulado en otras partes del mundo.- 1.2 Breve descripción del trabajo.- La fusión entre las tecnologías de la información y las comunicaciones (TICs) y la gestión pública configuran el llamado “gobierno electrónico”. En nuestro país, salvo interesantes excepciones, se observa cierto atraso en la implementación de estas nuevas tecnologías en la gestión pública. Este atraso resulta llamativo en lo que hace a las contrataciones públicas, donde aún no se ha acertado a implementar un sistema que aproveche al máximo y plenamente las oportunidades que las TICs ofrecen, aunque pueden anotarse algunos avances parciales, aún insuficientes si se toma como horizonte la plena aplicación de las TICs en la gestión de gobierno, conforme el estado que la técnica hoy permite.- La modernización del Estado no puede encararse de manera sectorizada o parcial, sino que debe ser encarada de manera integral. Por ello, es preciso destacar que la aplicación del e-GP debe ser efectuada en el marco de un plan integral de gobierno electrónico, que articule e impulse una serie de iniciativas de reforma y modernización que deben encontrarse coordinadas dentro de un programa ambicioso pero sustentable, es decir, de una agenda digital, que tome en cuenta tanto al sector público como al privado.- En lo que hace a nuestra incumbencia -lo jurídico-, es preciso, ante todo, una regulación normativa que otorgue la necesaria dosis de confianza y certeza que tanto el comercio electrónico –en general- como el e-GP en particular, exigen, teniendo en consideración las notas distintivas del Derecho Administrativo en tanto régimen exorbitante del Derecho Civil, Derecho Administrativo cuyos tradicionales moldes muchas veces no resultan adecuados para soportar un cambio tan profundo como el que implica la aplicación de las TICs en la gestión de gobierno.- 1.3 Problemas a desarrollar.- Desde el ámbito científico del Derecho poco se escribe y debate sobre el impacto de los avances tecnológicos en el quehacer de la Administración, en el servicio que se presta a los ciudadanos desde el Estado y en encontrar una equilibrada regulación que permita su máximo aprovechamiento. La normativa que debería darle sustento en nuestro país es aún bastante dispersa e inconsistente.-



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Creemos que es preciso que desde el mundo de lo Jurídico se efectúe un concreto aporte al desarrollo de las nuevas tecnologías y su aplicación en las diversas áreas de la economía nacional, el sector gobierno y el sector privado, por medio de una respuesta jurídica justa y adecuada al impacto que estas nuevas tecnologías representan. Es un desafío para el cual el Derecho en general, y el Administrativo en particular, deben estar preparados, de modo de no correr a la saga de los hechos consumados.- En ese sentido, el análisis de dicha materia implica el estudio de diversas cuestiones, como desentrañar el verdadero concepto y esencia del e-Procurement, determinar cuál es el aporte que éste puede dar a una mejor gestión de gobierno, cuáles los beneficios para los ciudadanos y cuáles para el comercio electrónico, analizar cuál es la situación actual a nivel mundial del instituto y cuál es su situación en la Argentina, estudiar en profundidad cómo es su regulación normativa y, como colofón, cómo debería ser ésta.- Por lo dicho, el “problema” a desarrollar consistirá en establecer cuál es el grado de desarrollo del ordenamiento jurídico argentino respecto de las compras gubernamentales por medios electrónicos, y su adecuación al “estado del arte” a nivel regional y mundial.- 1.4 Antecedentes del problema.- En Argentina, los análisis jurídicos del tema específico son escasos, tal vez por el exiguo desarrollo hasta el momento del e-GP. Sin embargo, esa situación no deja de ser preocupante ya que la aplicación de las TICs a la gestión de gobierno es inexorable a nivel mundial, como tendencia global, y las compras estatales por medios electrónicos han resultado ser una de las aplicaciones más trascendentes. A nivel mundial, se ha producido cierto desarrollo de doctrina en ese sentido, existiendo un trabajo muy intenso por parte de los bancos multilaterales de desarrollo[2] y en la Unión Europea. Sin embargo, dichos desarrollos están más enfocados en aspectos de implementación de políticas de gestión mediante TICs, que en lo referente a los aspectos técnico-jurídicos de la cuestión. De modo que, en general, puede notarse un escaso acervo de doctrina jurídica en la materia, lo que tornó más complejo, aunque no menos apasionante, encarar el presente trabajo de investigación.- 1.5 Idea central o hipótesis.- La aplicación de las TICs a la gestión de gobierno es una necesidad en pos de una mayor transparencia y de un salto cualitativo en la gestión del gobierno, que posee además importantes efectos tanto a nivel del sector público como del privado. El gobierno electrónico trae aparejado además una reformulación de procedimientos y de modos de obrar por parte del Estado, lo que se traduce en una nueva forma de relacionarse con los ciudadanos.- La aplicación de las Nuevas Tecnologías a la gestión de gobierno es una necesidad impostergable, y el campo de las adquisiciones públicas resulta un área de desarrollo ideal para su implementación, por lo que resulta llamativo el escaso desarrollo que encuentra esta materia en Argentina, y los escasos y lentos avances que se observan.- En síntesis, es fácilmente verificable que un adecuado procedimiento de contratación pública que adopte las nuevas tecnologías permitirá cumplir más eficazmente tanto con la finalidad propia del procedimiento de selección, como con los principios propios que tradicionalmente lo rigen.- Las políticas normalmente se expresan mediante normas –y a veces mediante la no emisión de normas-.- Nuestra hipótesis consiste en sostener que en la Argentina la normativa regulatoria del gobierno electrónico en general –y de las adquisiciones públicas electrónicas en particulares insuficiente e inorgánica, y que el Derecho Administrativo, rama que debería darle su marco legal, se encuentra muy poco desarrollado en la materia, por lo que resulta indispensable generar las reformas



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necesarias, dentro de un plan marco o “agenda digital”, a efectos de poder aprovechar las ventajas que las nuevas tecnologías ponen al alcance de los servidores públicos para lograr una mejor gestión en pos del objetivo final de todo sistema político: alcanzar el Bien Común.- Sin embargo, también somos conscientes de que el aspecto legal es tan sólo una parte, aunque imprescindible, de la generación y aplicación de políticas –en este caso, de la implementación de las nuevas tecnologías en la gestión de gobierno-.- Nuestro análisis se limita a la faceta jurídica de una de tales políticas: la informatización de las adquisiciones públicas.- 2. Una aproximación conceptual al “Electronic Government Procurement” (E-gp) Como una primera aproximación, podemos decir que el concepto de “electronic government procurement” se integra básicamente con tres nociones que se funden en esa idea: las adquisiciones del Estado, el gobierno electrónico y el comercio electrónico. Analizaremos someramente cada una de ellas.- 2.1 Las adquisiciones del Estado.- Como decíamos, una de las nociones que integran el concepto de e-GP es, precisamente, el de “adquisiciones del Estado”, ya que hablamos de un nuevo modo de realizarlas.- En sentido amplio podemos conceptualizarlas como las adquisiciones de bienes y servicios que realiza el Estado, sea a nivel Nacional, Provincial o municipal.- Es una noción de suma importancia tanto desde lo político, como desde lo jurídico y lo económico[3]. En este último caso, basta señalar el impacto que posee en la economía y en las cuentas nacionales: se ha referido que representa el 40% del gasto del Sector Público. Conforme surge del portal de la Oficina Nacional de Contrataciones (ONC), durante 2006 el Estado Nacional argentino adquirió en bienes -de consumo y de capital-, y en servicios la suma de $ 3.171.416.051 (unos 1.023.037.435 dólares) lo que representa una masa de dinero de relevante importancia[4].- Sin embargo, este dato económico contrasta de manera paradojal con la baja consideración que posee este factor por parte de los gestores públicos. La cuestión de las adquisiciones públicas rara vez merece un debate profundo y una atención activa por parte de los gestores de políticas públicas. No es una cuestión que normalmente atraiga la atención en los programas de gobierno. Menos aún en las plataformas electorales. Y tal vez ésta sea una causa del atraso que nuestro país ostenta en la materia.- 3. Los contratos de la Administración Por su magnitud, la contratación pública se nos presenta como un instrumento relevante de intervención del Estado en la economía, capaz de producir efectos beneficiosos desde el punto de vista de la defensa de competencia, la modernización de la Administración, la simplificación de procedimientos y el equilibrio de las cuentas públicas[5]. La importancia del gasto público se transmite, evidentemente, a las contrataciones públicas, como uno de sus modos de concreción. En ese aspecto, “el tema es de importancia, ya que una mayor calidad en estos procedimientos previos de selección del cocontratante estatal, sin duda, redundará en un mejor resultado; que debe ser el fin de este procedimiento: lograr un mejor contrato administrativo para obtener una mejor protección del interés general[6]”.- Contrariamente, la inadecuada regulación y la hasta hace poco insustituible “cultura del papel” atentan contra el objetivo de una mejor gestión y, por ende, de un mejor servicio público tendiente al Bien Común. La excesiva complejidad de la tramitación de los expedientes de contrataciones y los considerables “costos de transacción” asociados a éstos generan ineficiencia en la gestión del Estado, hoy día remediable mediante el uso de las nuevas tecnologías.-



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Por eso, “el auge experimentado por las modernas tecnologías de la información y las comunicaciones junto con la generalización del uso de los ordenadores y de las redes de telecomunicaciones en la sociedad actual, ofrecen oportunidades sin precedentes para simplificar el proceso de contratación y reducir los costes que tanto para los operadores económicos como para las Administraciones Públicas representa su gestión”[7].- El Estado, tal como ocurre con cualquier persona, sea física o jurídica, necesita para su adecuado funcionamiento de diversos bienes y servicios. A diferencia de éstas, que deben conseguirlos mediante mecanismos del Derecho privado, como un contrato, el Estado pude hacerse de dichos insumos de diversas maneras: mediante expropiación, mediante la potestad tributaria, y también mediante contratos, que es la forma normal y habitual de aprovisionamiento. En este caso, los contratos están regidos por el Derecho Administrativo, que posee una regulación específica para la materia, con notas propias que la distinguen del ámbito iusprivatista, al menos en lo que hace a su regulación positiva[8], imponiendo mayores restricciones al Estado que a un privado, por ejemplo, para seleccionar a su contraparte en una relación contractual.- Por ello, se ha dicho que desde el punto de vista estrictamente jurídico, “la selección del contratista por el Estado se revela como una exigencia jurídica y se pone de manifiesto como una actividad de la administración regulada por el Derecho Administrativo”.[9] Pero esas exigencias y restricciones no son arbitrarias y carentes de causa, sino que tienen por objeto garantizar la transparencia, la eficiencia, la eficacia y el estricto sometimiento de los entes públicos al marco normativo. Pues bien, creemos que esos objetivos son alcanzados de manera más plena y efectiva si la regulación favorece el cumplimiento de los mismos. Esa finalidad justifica su exigencia. Por ello, una regulación formalista, inflexible y excesivamente reglamentarista y apegada irrazonablemente a rigores insustanciales que contradicen claros principios hoy indiscutidos, parecería contradecir y perjudicar su adecuada consecución.- Si entendemos que el procedimiento administrativo es un conjunto de actos coligados[10], y el procedimiento de selección del contratista estatal es un procedimiento administrativo[11], es factible deducir que el proceso de contratación electrónica estatal será un procedimiento administrativo conformado por un conjunto de actos jurídicos vinculados (algunos o todos ellos, electrónicos), que culminará con la suscripción de un contrato administrativo, ya sea de manera electrónica o no[12].- Ahora: ¿cuál será el verdadero impacto de las nuevas tecnologías en materia contractual administrativa?. ¿Puede favorecer la consecución de los objetivos de transparencia, eficacia, eficiencia y economía en la gestión pública?. Creemos que desde el punto de vista práctico, se logrará una mejor y más eficiente contratación, profundizando la transparencia y la publicidad de lo actuado por el Estado. Desde lo estrictamente jurídico, el mayor impacto se observará en lo procedimental y en lo formal, debiendo quedar las estructuras jurídicas conceptuales básicas y sustanciales mayormente intactas, aunque ahora apoyadas por una tecnología que les permite cumplir más acabadamente con los clásicos principios que se le reconocen a la licitación pública como una ventaja -la máxima concurrencia, la igualdad y la publicidad-, sin el engorro en tiempo y costos que suelen adosarse al proceso licitatorio. En tal sentido, podemos decir que la contratación por medios electrónicos permite tomar lo mejor de cada clase de procedimiento de selección tradicional: el total respeto de los principios de concurrencia, igualdad y publicidad –incluso, maximizándolos- junto con la flexibilidad y la celeridad que pueden tener otros procedimientos más ágiles como la contratación directa. Una reforma profunda en las formas puede repercutir sin dudas en la sustancia, y renovar completamente el instituto.- Si tenemos en cuenta que la tecnología no es más que un instrumento, debemos siempre entender que su utilización no debiera afectar los principios básicos fundamentales que rigen las contrataciones públicas, ni su finalidad, conforme veremos a continuación. Si esos “principios” se



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ven realmente afectados por el impacto tecnológico, es que –tal vez-, nunca hayan merecido ser calificados de “principios generales” y sí como “notas” o “elementos” característicos, mutables y perecederos.- 4. Los principios de la contratación administrativa.- Tradicionalmente se destacaba a los principios de publicidad, competencia e igualdad como regidores del proceso de selección. La Procuración del Tesoro de la Nación ha hablado tradicionalmente de los principios de publicidad, competencia e igualdad.[13] COMADIRA señala como principios generales del procedimiento administrativo aplicables a la licitación pública en concreto, a los de juridicidad, oficialidad, verdad material, formalismo moderado, debido procedimiento previo y celeridad, economía, sencillez y eficacia en los trámites[14], y como sus principios específicos a los de igualdad, concurrencia y publicidad. Sin embargo, no debemos olvidar que estos principios “no son patrimonio exclusivo de la licitación pública”[15] y se extienden, obviamente, a cualquier otro procedimiento de selección pública del cocontratante[16], incluyendo la contratación administrativa electrónica (e-GP). Estos principios tradicionales se ven receptados y modulados en el Decreto N° 1023/01 –reglamentario del régimen de adquisiciones públicas en el ámbito nacional-, agregándose otros[17].- La Ley 24.759, aprobatoria de la Convención Interamericana contra la Corrupción, entronizó con rango supralegal los principios de publicidad, equidad y eficacia[18], de modo que actualmente dichos principios guardan una jerarquía por encima de la ley, conforme lo determina la Constitución Nacional en su artículo 75 inc. 22, lo cual implica que cualquier regulación, aún de rango legal, debe respetar dichos principios.- Resulta interesante detenernos brevemente en el principio de “eficacia”, por su novedad. Es sabido que uno de los principales cuestionamientos que se realizan al sistema de contrataciones públicas se basa en las demoras en los procedimientos, las que habitualmente se imputan a las normas que rigen las compras y contrataciones. Y, como señala REJTMAN FARAH[19], “la eficacia es también una cuestión estrechamente vinculada con la transparencia”. De modo que podemos decir que de nada sirve un sistema transparente pero ineficaz, como tampoco un sistema eficaz pero poco transparente. Resulta indispensable lograr un sistema que consiga equilibrar ambos conceptos. Las compras electrónicas resultan un instrumento inmejorable en pos de esos objetivos por tender claramente hacia la eficacia, aumentando simultáneamente la transparencia.- Lo que podemos observar en primer lugar es que estos principios rectores, con las debidas modulaciones, son plenamente aplicables a las contrataciones electrónicas efectuadas en el ámbito estatal.- Y en segundo lugar, podemos sostener sin dudar que dichos principios no sólo no se ven afectados con la utilización de nuevas tecnologías en las contrataciones públicas, sino que, muy por el contrario, se ven fuertemente robustecidos.- Los principios de “publicidad, competencia e igualdad” que tradicionalmente sostuvo la doctrina administrativista, no merecen mayor explicación para aprehender que resultan más que satisfechos con adecuados mecanismos de e-GP. Evidentemente, la tramitación on line de un procedimiento genera mucha más y mejor publicidad que la mera publicación en el Boletín Oficial, hoy por hoy el “paradigma” (ficto) de la difusión pública de los actos de gobierno. La mayor publicidad, a su vez, genera una mayor competencia. No hay mejor campo para que germine la cartelización y los procedimientos dirigidos y poco transparentes que procesos escasamente difundidos al público. La publicidad “on line” en tiempo real de un procedimiento es un paradigma inmejorable de transparencia y por ende, de competencia. Por último, la mayor información disponible es el mejor tributo que puede hacerse a la igualdad de los concurrentes a un proceso de selección.-



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En cuanto a las contrataciones electrónicas del Estado, en la Unión Europea se habla de un nuevo principio que se suma a los tradicionales: el de “vigencia tecnológica”[20].- Es por eso que, reiteramos, creemos que la contratación electrónica es el mejor sistema para dar cumplimiento con los referidos principios, que de ese modo son actualizados en su aplicación, redescubiertos en su vigencia y fortalecidos en su majestad.- 4.1 “Seleccionabilidad” vs. “libre selección” En paralelo a los principios mencionados, fundamento de las contrataciones públicas, se desarrolló en cierta doctrina y jurisprudencia una máxima de acción, a la que se le dio el mote de “principio”, tal vez no en su concepción de “base fundamental” (como si lo son los principios de publicidad, competencia e igualdad), sino en cuanto a “regla” que debe ser de aplicación, siempre que no existan excepciones. Nos referimos al llamado “Principio de Licitación Pública”, que sostiene que ante la duda acerca de qué procedimiento adoptar, debe adoptarse el de la licitación pública.- Esta “regla” se contrapone conceptualmente a la de la “libre elección”, que sostiene que ante la ausencia de una norma que exija un determinado procedimiento, debe estarse por la libertad del Estado para seleccionar a su cocontratante, en la Argentina sobre la base de los actuales artículos 99 inc. 1º y 100 inc. 1º de la Constitución.- Creemos que, además de ser controvertido, la premisa de “licitación como principio” posee un fundamento que la realidad y el estado de la técnica permite tener como falaz, al sostener que la Licitación Pública es el procedimiento que más acabadamente respeta los principios de publicidad, competencia e igualdad. Sin embargo, más allá de creer que hoy por hoy dicha afirmación puede ponerse en duda, es posible sostener que con seguridad no es el procedimiento más adecuado para dar cumplimiento con otros principios como el de transparencia, vigencia tecnológica, celeridad, eficacia, economía y eficiencia, que también deben regir el quehacer de la Administración. Por ello, COMADIRA entiende que la oposición, en realidad, se da entre el principio de “libre elección” y el de “seleccionabilidad”, siendo la licitación sólo una de las variantes posibles de selección junto con otras[21].- Si por algo pudo llegar a sostenerse que la “Licitación Pública” debía ser “el principio”, era porque podría considerarse como el procedimiento que mejor respetaba los tradicionales principios. Creemos que dicho “principio” debiera ser reformulado, ya que –según señalamos-, si existe algún procedimiento que cumple de manera indudable con la totalidad de los principios de publicidad, competencia e igualdad, logrando compatibilizarlos con los de celeridad, eficacia, economía y eficiencia, es el de las contrataciones efectuadas por medios electrónicos.- MERTEHIKIAN, en una postura que procura superar la antinomia entre el principio de seleccionabilidad y el de libre selección, sostiene que el principio en la materia deberá ser, en ausencia de una previsión legal expresamente requirente de algún procedimiento especial, el de la libre elección por la Administración de cualquier mecanismo de selección que asegure la concurrencia de postulantes[22] (principio de libre elección del procedimiento de selección).- Por ello, sostenemos que el nuevo principio al que debe tender progresivamente la Administración en sus procedimientos de selección es el de la “seleccionabilidad por medio de la contratación electrónica”, ya que de ese modo se conjugan los beneficios de la libre selección (rapidez, eficacia), sin caer en sus contraindicaciones, como pueden ser el indebido direccionamiento de la adquisición, la falta de transparencia y la discrecionalidad impropia, y sin incurrir en “el sacrificio de las formas inherentes a la juridicidad administrativa”, logrando de ese modo proteger ”los valores que deben informar el desarrollo de toda actividad estatal precontractual”, que son “en lo sustancial, la moralidad del accionar de los agentes administrativos, la eficacia en la gestión del interés público y la igualdad en la distribución de los fondos públicos [23]”.-



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5. La finalidad del procedimiento de selección del contratista.- Para comprender mejor la importancia de una reforma sustancial en la forma en que la Administración elije a su cocontratante, no debemos perder de vista cuál es la finalidad inmediata que justifica la existencia del procedimiento de selección. Ésta es “permitir que la administración adquiera la mejor calidad de bienes y servicios a mejor precio, dando igualdad de oportunidades a los particulares que deseen vincularse con ella”[24]. COMADIRA, sostiene que si el fin que persigue la Administración es asegurar con inmediatez el bien común en tanto causa final del Estado, el desenvolvimiento de la actividad de selección y su concreción suponen, por un lado, el cumplimiento de los condicionamientos jurídicos formales del procedimiento y, por otro, su conclusión con un acto justo y eficaz”[25].- El sistema de compras públicas permite dotar a las organizaciones estatales de los bienes y servicios necesarios para su accionar cotidiano, en cumplimiento de las competencias propias de cada unidad. Este es el principal objetivo del régimen de compras públicas: adquirir los bienes y servicios necesarios para la gestión del Estado, respetando el marco jurídico y los principios aludidos anteriormente. Si esta actividad falla, la Administración no puede cumplir sus competencias específicas, con lo cual se producen serios inconvenientes para el desarrollo de las políticas públicas sustantivas de gobierno. La finalidad es, pues, adquirir bienes y servicios de manera eficaz, eficiente, económica y transparente, y dotar así a las organizaciones del Estado de los elementos necesarios para el cumplimiento de las políticas públicas sustantivas.- 5.1 El comercio y las nuevas tecnologías. El e-commerce.- Como señalábamos, otra noción que se funde en el concepto de “e-GP” es la de “e-commerce” o “comercio electrónico”, modalidad que ha tenido un crecimiento explosivo en los últimos años, y que proyecta un incremento exponencial para los próximos[26].- En este acápite efectuaremos un breve introito en algunos conceptos acerca del comercio electrónico y como éste puede vincularse con la Administración Pública y, por ende, con el Derecho Administrativo.- Podemos definir al comercio electrónico como todo intercambio de bienes y/o servicios utilizando medios electrónicos en por lo menos alguna etapa de una transacción comercial[27]. MILLÉ, lo precisa como “el vasto conjunto de actividades con finalidad mercantil que se desarrolla mediante el uso de sistemas de procesamiento de datos y de comunicaciones sin que exista un contacto físico directo entre quien oferta un bien o un servicio y quien lo demanda. (...), la denominación cubre no solamente actos comerciales directos, como la compraventa o el alquiler, sino también acciones preparatorias o conexas como las de publicidad o mercadeo"[28].- Por su parte, Bill GATES lo conceptualiza como la actividad comercial que se desarrolla por medio de procesos digitales a través de una red.[29] En lo que hace particularmente a Internet –hoy por hoy, el “gran canal” del comercio electrónico-, LORENZETTI indica que éste aumenta las posibilidades de interactuar con otros sujetos (ampliación subjetiva), de elegir productos y servicios en un rango cada vez más amplio (ampliación objetiva), de obtener algunas categorías de bienes personalizados (desmasificación segmentada) y de disminuir el tiempo de elección (tiempo real), todo lo cual reduce drásticamente los costos de transacción en beneficio del consumidor[30] y favoreciendo la velocidad, la economía y la certeza de la operación.- El concepto de “comercio electrónico” es muy amplio, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo. Es por eso que incluso el Estado se ha incorporado como actor, hablándose hoy ya del comercio electrónico “G2C” (government to consumer –entre gobierno y ciudadano[31]-) y “G2B” (government to business –entre gobierno y empresa-), trayendo consigo conceptos tales como el



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“aprovisionamiento electrónico del Estado” (“Electronic Government Procurement”, o “e-GP”), y el “contrato administrativo electrónico”[32].- Sin dudas podemos decir que el Estado actúa como agente del comercio electrónico cuando realiza el intercambio de bienes y/o servicios utilizando medios electrónicos en por lo menos alguna etapa de una transacción comercial, entendiendo “comercio” en su sentido mas lato, como la “negociación que se hace comprando y vendiendo o permutando géneros o mercancías”[33], y descartando desde luego que el Estado posea, al menos de modo directo, una finalidad “comercial”.- En este orden de ideas, LEIPOLD señala que “siguiendo el crecimiento explosivo del e-commerce en el sector privado, los gobiernos de todo el mundo han comenzado a prestar atención de manera cercana al e-GP como una herramienta para modernizar y mejorar sus sistemas de adquisiciones”[34].- Sin embargo, pareciera que siempre es más difícil para el Estado que para un sujeto privado acometer una modernización de sus procedimientos y sistemas. En ese orden de ideas, se ha sostenido que dentro del desarrollo creciente del comercio electrónico “el e-Procurement, esto es, la compra de bienes y servicios por las Administraciones Públicas apenas si ha empezado a dar sus primeros pasos. La razón de ser de este retardo relativo tiene que ver con el carácter regulado que tienen los procedimientos de contratación pública, que hace que no sea fácil implementar un sistema de contratación por Internet con las garantías y la eficiencia necesarias”[35]. Es por eso que propugnamos una profunda, amplia y meditada reforma de los procedimientos de adquisiciones públicas que recepte ampliamente los nuevos adelantos tecnológicos y las ventajas que éstos pueden aportar a los procesos de selección.- 5.2 La administración pública y las nuevas tecnologías: el “gobierno electrónico” (E-GOVERNMENT).- Junto con las “adquisiciones públicas” y el “e-commerce”, el tercer concepto que se integra en la noción de adquisiciones públicas electrónicas es, desde luego, el de “gobierno electrónico”[36].- Los ciudadanos podrían verse enormemente beneficiados por el uso intensivo que el Estado haga de las “nuevas tecnologías”. Y ello no es meramente retórico sino que pueden darse ejemplos concretos de la inmediatez, economía, eficacia y eficiencia que los nuevos adelantos aportan a la dinámica estatal[37]. La fusión de las denominadas “TICs” y de la gestión pública, configuran el llamado “gobierno electrónico”[38]. Éste puede ser definido como el conjunto de actividades basadas en las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones que el Estado desarrolla para aumentar la eficacia de la gestión pública, mejorar los servicios ofrecidos a los ciudadanos e incrementar la transparencia en la gestión[39], encarado como un proceso de transformación para la modernización de la administración pública[40].- Se ha dicho que “el e-Gobierno es una forma de utilizar la tecnología con el objeto de promover la transparencia de los actos de gobierno y la participación ciudadana, eliminando las brechas que separan a los habitantes de los estamentos administrativos y políticos, tales como la distancia geográfica y las dificultades planteadas por la burocracia, entre muchas otras”[41]. El gobierno electrónico es más que un mero website en Internet; es un proceso de transformación para modernizar la Administración Pública, una nueva visión para el futuro del sector público[42].- AGUIAR coloca al gobierno electrónico como uno de los que considera los “seis pilares sobre la que se articula la Política Digital”, y lo pone en el marco de la devolución del control político a la sociedad. Señala que “Los gobiernos deben, ante todo, mejorar su gestión con las mismas herramientas y procesos que las pequeñas y medianas empresas adoptaron desde hace ya dos décadas. Segundo, facilitar la resolución a distancia de todo trámite y problema administrativo. Tercero, poner a disposición del ciudadano, del mandante, la información detallada de la gestión



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pública, para que se ejerza un verdadero control social de la política y la creación de consensos sobre su devenir”[43].- RUBINO HALLMAN, señala que e-government es “el uso de las TICs para reinventar los procedimientos del gobierno, para promover la difusión y disponibilidad de la información y conocimiento sobre los servicios gubernamentales, y para dotar de oportunidades para interacciones en línea, eliminando entidades intermediarias y generando un poder de cambio en las relaciones entre el gobierno (entidades y agencias estatales) y gobernados (ciudadanos=consumidores, que incluyen organizaciones privadas)”[44].- Si hablamos de “gestión pública” y de “tecnologías de la información y las comunicaciones”, necesariamente debemos reconocer las relaciones de vinculación que se generan a partir de ambas. El gobierno electrónico impacta directa y básicamente en cuatro tipos de relaciones, a saber: 1.- Las relaciones G2C (government to citizen): gobierno – ciudadano. Ej: Petición de servicios, consulta de deuda impositiva, realización de trámites “en línea”, acceso y descarga de formularios, acceso a información acerca del gobierno, normativa[45], orientación al ciudadano, guía de trámites, etc. Este tipo de vínculos se suele plasmar en los llamados “portales de gobierno”.- 2.- Las relaciones G2E (government to employee): gobierno – empleado. Este vínculo puede darse mediante capacitación on line, información para el mejor desempeño de los agentes públicos, dotación de herramientas informáticas de trabajo, etc. Esta relación se traduce habitualmente en las denominadas “Intranets”[46].- 3.- Las relaciones G2G (government to government): gobierno a gobierno (intra o inter gubernamental), como por ejemplo lo que ocurre en los sistemas de gestión financiera, donde diversos organismos se encuentran relacionados por el uso común de un sistema de administración financiera que permite el registro transversal y unificado de las transacciones que lleva adelante la Administración[47].- 4.- Por ultimo, nos encontramos con las relaciones de tipo “G2B” (government to business): gobierno a empresa, representadas por la digitalización del intercambio de bienes y servicios. Este es el aspecto que nos interesa, ya que dentro de este tipo de vínculos podemos entender incluidas las adquisiciones públicas electrónicas[48].- La “Administración Electrónica” fue definida en la comunicación de la Comisión Europea al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones como “el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en las Administraciones Públicas, combinado con cambios organizativos y nuevas aptitudes, con el fin de mejorar los servicios públicos y los procesos democráticos, y reforzar el apoyo a las políticas públicas”[49].- Resulta muy interesante esta definición, ya que no limita el concepto a la mera aplicación de tecnología a los procesos públicos (elemento tecnológico), sino que introduce dentro de la noción a los cambios organizacionales (elemento institucional) y a los cambios en las actitudes (elemento subjetivo o “factor humano”). Los tres elementos mencionados deben ser tratados de manera simultánea y equilibrada para asegurar el éxito de la implementación del gobierno electrónico, el que implica una fuerza extraordinaria de cambio y de transformación, recreando la manera en que el gobierno actúa e interactúa con los ciudadanos.- Sin embargo, en Argentina, salvo interesantes excepciones[50], se observa cierto atraso en la implementación de estas nuevas tecnologías en la gestión pública[51]. Este atraso resulta llamativo en lo que hace a contrataciones públicas donde, por ejemplo, aún no se ha implementado un sistema electrónico integral que aproveche al máximo las oportunidades que las TICs ofrecen[52].- 6. Las contrataciones electrónicas del gobierno (E-GOVERNMENT PROCUREMENT)



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6.1 ¿Que es el e-procurement?. Concepto y clases.- Dicho lo anterior, estamos en condiciones de señalar que, en sentido amplio, las contrataciones electrónicas del Estado, conocidas como “electronic government procurement” (e-GP) –o “e-procurement”-, consisten en el uso estratégico, extensivo e intensivo de las TICs por parte del Estado –hoy día, especialmente Internet, aunque se comienzan a difundir nuevos medios técnicos de vinculación entre el ciudadano y el Estado, como puede ser la telefonía celular (mobile government –m-government-)- en sus relaciones con los proveedores de bienes, obras y servicios, generador de una transformación interna –back office- y externa –front office- de la Administración.- En sentido amplio, podemos conceptualizarlas como la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado, así como la gestión de contratos públicos, utilizando las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TICs).- El término en inglés “procurement”, específicamente, refiere al proceso de selección de la contraparte del Estado (sentido estricto). En sentido lato, analizaremos también la aplicación de las TICs en la gestión del contrato en su etapa de ejecución, lo que en puridad no debe ser incluido en el concepto de “procurement” ya que desde el punto de vista terminológico éste se vincula y se limita a la noción de “adquisición”, lo que puede entenderse que se refiere sólo al proceso de selección.- En nuestra lengua, el término apropiado para abarcar una noción amplia del concepto, tal como la tratamos en este trabajo, sería el de “contrataciones públicas mediante la utilización de TICs” –o, más acotado, y por ello no del todo preciso, “contrataciones públicas electrónicas”. Este término permite incluir en el concepto tanto al proceso genético del contrato –selección-, como la etapa de ejecución contractual, es decir la totalidad de las etapas de la vida negocial: la precontractual, la del perfeccionamiento y la ejecución del contrato, y las que eventualmente se deriven de su finalización.- Ello es así, ya que el régimen de adquisiciones públicas electrónicas puede abarcar desde los actos preparatorios de la voluntad contractual del Estado (difusión de las convocatorias, publicidad, publicación de pliegos, catálogos, etc), la selección del co-contratante (sistemas de información sobre oferentes y proveedores, emisión de comunicaciones a interesados, presentación de ofertas electrónicas, notificaciones electrónicas, emisión de la orden de compra), hasta el fin del contrato (control de cumplimiento del contrato, ejecución de garantías, administración de garantía de buen funcionamiento, administración de mantenimiento, seguros, etc). El proceso contractual, en papel o digital, abarca todas estas etapas, y preferimos en este trabajo asumir esa visión amplia.- En el concepto de “adquisiciones públicas electrónicas” vemos reflejados las tres nociones a las que hacíamos referencia más arriba como integrantes de la idea: “comercio electrónico” (adquisición de bienes y servicios mediante el uso de TICs), “adquisiciones públicas” (procuración de bienes y servicios por el Estado), y “gobierno electrónico” (utilización de las TICs por parte del Estado en su gestión).- Podemos decir entonces que el e-GP es la utilización por parte de una persona jurídica estatal de tecnologías de la información y las comunicaciones, en la realización de un procedimiento de contratación administrativa, en su perfeccionamiento mediante el acuerdo de voluntades –“suscripción” del contrato- y su posterior gestión, ya sea en su totalidad o en cualquiera de sus etapas.- Las adquisiciones electrónicas, como se ha señalado, eliminan las barreras físicas de espacio y tiempo, y permiten un flujo de información más eficiente y transparente, así como un mayor acceso a esta información. La implementación de una solución e-GP tiene el potencial de fortalecer la rendición de cuentas, la transparencia, la eficiencia y la efectividad de una función gubernamental tan importante[53]. Y percibir estos desarrollos simplemente como temas tecnológicos es no



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comprender su alcance y relevancia. Por eso proponemos un abordaje del tema que sea multidisciplinario y comprensivo, aunque nuestro análisis se centrará en el aspecto legal.- 6.1.1 Elementos para su implementación Para la implementación de una solución de adquisiciones públicas electrónicas, podemos referir la existencia de tres “columnas”, que le dan sustento: la infraestructura tecnológica, el marco legal y el componente político.- 6.1.1.1 Infraestructura tecnológica.- Evidentemente, para que la experiencia de implementación resulte exitosa, se necesita de una adecuada infraestructura tecnológica que la posibilite (software, hardware, redes, etc.), siendo uno de los grandes desafíos de los gobiernos el de reducir la llamada “brecha digital” de modo de lograr una accesibilidad a la tecnología digital cada vez mayor[54], tanto en lo que hace al propio sector público y la brecha que lo separa del sector privado más consolidado tecnológicamente, como en lo que respecta a la distancia que lo separa del menos desarrollado.- De modo general, más allá del sistema que se aplique, creemos que éste debe tener, por lo menos, las siguientes características: - Amigable: es decir, debe ser fácil de usar por no expertos, de modo que su dificultad no se torne en un impedimento o en una traba “metajurídica” a la posibilidad de ofertar al Estado. Actualmente, las tecnologías basadas en Internet se encuentran muy difundidas, y pueden encontrarse infinidad de aplicaciones extremadamente sencillas.- - Accesible: sobre todo, por Internet, sin que deba requerirse del potencial oferente la necesidad de contar con dispositivos o programas adicionales a los que normalmente pueden adquirirse en el mercado.- Desde el punto de vista jurídico, ambas características tienden a dar cumplimiento adecuado con los principios de “igualdad” -que posee base constitucional- y de “concurrencia”, los que, en principio, deben regir en todo proceso de selección[55].- - Interoperable: La interoperabilidad tecnológica refiere a la compatibilidad de sistemas, interfases, formatos y protocolos, lo que permitirá su interconexión con otros sistemas, aplicaciones y bases de datos, tanto a nivel local, nacional e internacional.- A ello debe sumarse el principio de “Conectividad”. Los servicios web, la banda ancha y la provisión de servicio y acceso universal deben aumentar en los países en desarrollo para poder generar el flujo de información electrónica y las transacciones en línea que supone la contratación electrónica, promoviendo estrategias de acceso y servicio universal de telecomunicaciones que asegure la accesibilidad[56].- 6.1.1.2 Marco legal Señala AGUIAR que “el derecho de lo tangible tiene que adaptarse a lo intangible y al comercio electrónico”[57], y agrega que “un país debe construir la estructura jurídica que soporte los cambios del mundo en red, que debe adaptar constantemente el plexo jurídico a efectos de que acompañe y no obstaculice la dinámica de lo digital”, para lo cual debe considerarse si el país cuenta con una “agenda jurídica” que trate los temas necesarios, y debe establecerse si la incorporación de los cambios se efectúa en tiempo adecuado, ya que los cambios, de ser excesivamente lentos, pueden malograr el efecto de su tratamiento inicial[58].- Uno de los principios que rige el quehacer del Estado es el de “legalidad” o “juridicidad”, el que debe ser respetado tanto en el ámbito tradicional como en el “digital”. En ese aspecto, el Estado debe ceñirse a las etapas del procedimiento que la regulación dispuso, debe actuar por decisión del funcionario, órgano o instancia a la que el ordenamiento jurídico la atribuyó competencia, debe sustanciarse de la manera –sustancial y formal- descripta por la ley, debe exterioriza su voluntad por



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los mecanismos normativamente fijados[59]. Pero, desde luego, la regulación legal no es rígida ni pétrea y debe orientarse a cumplir objetivos tales como la transparencia y la gestión eficiente.- Por eso creemos que merece una severa reforma por los canales constitucionales pertinentes, a efectos de darle debido marco a las nuevas realidades y así poder rendir tributo a la legalidad, y a la vez, lograr una gestión más adecuada, en este caso mediante la aplicación de las nuevas tecnologías en el procedimiento.- En ese aspecto, la correcta aplicación de las adquisiciones electrónicas del Estado requieren, también, de un adecuado marco normativo que dé sustento a la validez legal de los procedimientos electrónicos de adquisiciones, así como de los documentos que en ellos se plasman. Para ello es necesaria “la redeterminación del marco legal y regulatorio aplicable, que está normalmente pertrechado en la tecnología del uso del papel, las intervenciones previas y las firmas personales. (…) Un dilema para quienes toman decisiones públicas es determinar cuánto y qué clase de legislación, si es necesario adoptar alguna, es necesaria en miras a incrementar las facilidades del e-procurement”[60].- Desde ya, no existe un único y uniforme modo de regular las adquisiciones electrónicas, sino que ello dependerá del marco legal de cada país, de su idiosincrasia y del compromiso que desde el nivel gubernamental se asuma al respecto. Ello no quita que dentro de lo posible sea aconsejable lograr acercamientos y uniformidades entre los distintos sistemas que pueden coexistir, en primer lugar, dentro de cada país, y en segundo lugar a nivel de bloques regionales, interregionales y globales.- En tal sentido, LEIPOLD reseña que “mientras algunos países sustentan el uso de documentos y firmas electrónicos en sus “Cyber leyes”, un creciente número de países modifican su legislación de adquisiciones para incluir las adquisiciones electrónicas. Algunas leyes de adquisiciones públicas proveen un corto párrafo respecto del uso de medios electrónicos en las adquisiciones públicas y remiten a políticas y procedimientos relacionados como parte de una “legislación secundaria”; mientras que otras leyes de adquisiciones públicas dan sustento a las adquisiciones electrónicas de manera más comprensiva y prescriptiva”[61].- Si cabe fijar alguna regla universal de cómo regular el e-procurement, nos atrevemos a aportar algunas pautas: 1.- que la nueva regulación “digital” sea más ágil, más sencilla y más simple que la anterior. En definitiva, que represente una mejora y no un retroceso por su inutilidad, su complejidad o su grandilocuencia vacía de contenido.- 2.- que se enmarque en una agenda normativa que sea parte de una agenda digital, cuidadosamente pensada, diseñada e implementada.- Por esto último, este marco legal no se debe limitar sólo a la regulación específica de las adquisiciones electrónicas, sino que involucra un “bloque normativo” de política digital, comercio electrónico, que debe ser justo, equilibrado y adecuado.- De ese modo, es preciso vincular la regulación del e-GP con todo lo relativo a la normación de diversas materias, como la referente al comercio electrónico, a la validez del documento electrónico y de la firma electrónica o digital u otros modos de autenticación digital, a los contratos electrónicos, a la protección de datos personales, a la protección del consumidor, a la seguridad informática, etc.- En lo que hace a nuestra incumbencia -lo jurídico-, es preciso, ante todo, una regulación que otorgue la necesaria dosis de confianza y certeza que tanto el comercio electrónico –en general- como el e-GP en particular, exigen, teniendo en consideración las notas distintivas del Derecho Administrativo en tanto “régimen exorbitante”, es decir, “metacivil”, aunque vinculado a la rama madre del Derecho.-



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Esa regulación normativa debería tender a ser uniforme –o “compatible”- a nivel nacional y local –provincias y municipios- (ya sea mediante el esquema de “ley convenio” u otro mecanismo que alcance fines similares), para permitir y facilitar el mayor acceso de oferentes de todo el país, sin que exista multiplicidad de regímenes dispares y estancos.- En síntesis, entendemos que la regulación normativa que se adopte para la implementación de e-GP, debe tener en miras los siguientes principios: - Principio de “No discriminación del medio digital” (equivalente funcional). En la Argentina, a nivel general, la Ley de Firma Digital instauró dicho principio en los artículos 1, 3, 6 y concordantes, así como lo hace el artículo 21 del Decreto 1023/01 (último párrafo).- Evidentemente, cualquier regulación que implemente un régimen de e-GP debe dar acabado cumplimiento de este principio, no introduciendo cláusulas que mantengan –aún dentro de un procedimiento electrónico- actos o fases procedimentales que deban efectuarse exclusivamente en papel.- - Principio de “Neutralidad tecnológica”. La regulación que se adopte debería ser “tecnológicamente neutral”[62] y considerar los estándares internacionales, con el objetivo que los oferentes nacionales conozcan y manejen un sistema que les permita lograr nuevos mercados en las nuevas economías integradas a nivel mundial y regional[63]. La regulación que se adopte no debe vincularse ni atarse a aplicación tecnológica alguna, de modo de contar con una base normativa que soporte cualquier modificación en tal sentido, sin que pierda frescura y vitalidad. Bien sabido es que los adelantos tecnológicos avanzan a pasos velocísimos, mientras que la prudencia[64] del legislador hace que la respuesta a algunos desafíos regulatorios resulte a veces un poco más lenta.- - Principio de humildad: tal vez no sea el nombre más “académico”, pero resulta gráfico si queremos representar que el régimen de “e-GP” que se implemente debe necesariamente formar parte coherente e interdependiente de un programa estratégico de “e-gov”, que a su vez debe estar concebido como capítulo de la ya varias veces citada “agenda digital nacional”.- - Principios básicos y clásicos de las contrataciones públicas: “Publicidad”, “Competencia”, “Igualdad”, “Eficiencia”, “Honestidad”, etc., a los que nos referimos más arriba y donde nos remitimos para no redundar.- Como aspectos legales concretos a tener en cuenta, deben considerarse tanto los que surgen propiamente de la contratación pública, como los derivados del comercio electrónico aplicables a la materia. Entre los primeros cabe destacar la cuestión de la retención de la información, la disponibilidad de la información sobre la contratación, la propiedad de la misma, las responsabilidades derivadas, la publicidad de los actos, el cumplimiento de posprincipios generales. Entre los segundos, podemos referir la validez de los contratos celebrados electrónicamente, el momento de formación de la voluntad contractual, la privacidad y seguridad, el reconocimiento de documentos en formato digital, la admisibilidad de la evidencia electrónica y de las firmas electrónicas/digitales, la identificación electrónica de las partes contratantes, etc[65].- Señala LAGUADO GIRALDO[66] que las guías internacionales han contribuido a determinar cuáles son los pilares legales que un marco regulatorio de adquisiciones públicas electrónicas debe contener. Luego de algunos años, dos pilares principales han sido identificados: a.- Reglas acerca de la divulgación de la información vinculada a las compras públicas, b.- Reglas acerca de la validez legal de los documentos electrónicos dentro de las adquisiciones públicas. Señala el autor que la contribución más relevante en este aspecto viene de la UNCITRAL, cuyo acierto en esta materia fue el introducir a las compras públicas dentro del mundo del comercio electrónico[67].- En Argentina la situación se encuentra regulada mediante la Ley Nro. 25.506 –en general-, y el Decreto Nro. 1023/01 en particular, lo que será analizado en detalle más adelante.- Para concluir este acápite, no podemos sino coincidir con AGUIAR cuando dice que “el excesivamente quieto mundo jurídico tiene que despertar, entender el cambio, receptarlo,



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potenciarlo y mantener en alto el respeto a toda persona, valor nuclear a irrenunciable de la evolución futura de nuestra sociedad”[68].- 6.1.1.3 Componente de Política pública.- En términos generales, la modernización del Estado implica la necesidad de repensar su forma organizativa, adaptando el esquema tradicional a un nuevo modo de gestión por resultados. Ello implica a su vez introducir el concepto de nueva gerencia pública, es decir, la necesidad de contar con servidores públicos que posean visión estratégica, que estén convencidos en la necesidad de implementar cambios, de efectuar reingeniería de procesos, gestores públicos que puedan ponerse al frente del cambio cultural que el salto a un mundo digital implica, etc. Por otra parte, ser vanguardia y tracción en el uso de las nuevas tecnologías de gestión de las cuales forman parte las tecnologías de la información y las comunicaciones.- Sin embargo, esta mirada no se limita al interior del Estado, sino que requiere políticas públicas definidas respecto de la inclusión social. En relación al desarrollo tecnológico, a la modernización del Estado, a la superación de la brecha digital, al desarrollo del comercio electrónico y las economías regionales, a la alfabetización digital y la educación, todo lo que se traduce en la necesidad de contar con líderes convencidos de lo que las TICs representan para nuestras sociedades, siendo indispensable contar con programas de gobierno que tengan la jerarquía de “políticas de Estado”, los que normalmente se conocen como “la agenda digital”[69].- 6.2 Ventajas de la utilización de las TICs en las contrataciones públicas.- Son múltiples las ventajas de la utilización de las TICs en las contrataciones públicas, las cuales pueden resumirse en[70]: 6.2.1 Transparencia y gobernanza (mayor legitimación).- La contratación pública constituye el punto de contacto más significativo entre el sector privado y el público, lo que facilita un ambiente de corrupción[71].- El e-GP genera más transparencia en la gestión, ya que permite que toda la información –qué, cómo, cuánto, por cuánto, cómo, a quién-, pueda estar a la vista de los ciudadanos en tiempo real.- Esa mayor transparencia da lugar a una mejor percepción del gobierno por parte de la sociedad, a una mayor “gobernanza”[72] del sistema político y a una ayuda inestimable en la lucha contra la corrupción.- La ruptura de las barreras físicas de espacio y tiempo que el e-GP favorece, permite una mayor transparencia y un flujo de información más eficiente, así como un mejor acceso a la información y a los servicios, beneficiándose no sólo el gobierno y los proveedores, sino también el público, al tener acceso –a bajo costo e independientemente del momento y el lugar- a información transparente sobre el gasto que el gobierno hace con el dinero de los contribuyentes[73].- Las Tecnologías de la Información y, en especial, Internet, brindan la oportunidad de acercar -a los individuos y a las empresas- información significativa que generan las administraciones públicas, información que posee un valor estratégico para quienes deben conocerla y decidir cómo actuar conforme a ella. Asimismo, el e-Gobierno en general, ofrece un potencial para involucrar a los ciudadanos en el proceso político al facilitar la comunicación entre la población y los funcionarios. Reforzar la participación incrementa la confianza en las instituciones[74] y aumentar la transparencia constituye un aliado esencial en la lucha contra las prácticas corruptas.- Pero no debemos dejar de recordar, como dice AGUIAR, que “la transparencia no es un resultado mecánico de la aplicación de las TICs para obtener reducción de costos, eficiencia y celeridad. La transparencia es un objetivo que emplea las TICs, pero las supera, es más alto, independiente. Significa la reversión de una cultura política”[75].-



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Lo dicho nos permite poner en correcta perspectiva el e-gobierno y advertir que como política, es un objetivo estratégico, pero que su implementación hace a su carácter instrumental en pos de una gestión pública que cumpla mejor, de manera más eficiente, eficaz y económico con sus cometidos.- 6.2.2 Desarrollo equilibrado (mayor equidad) La utilización de sistemas de adquisiciones electrónicas ayuda en el aumento de la competitividad y la productividad de la economía, facilita a las PYMES de todo el país el acceso a los mercados de adquisiciones públicas, y las motiva a capacitarse para actuar en mercados electrónicos locales e internacionales y sobre todo, genera más posibilidades de negocios para empresas y emprendedores, mejorando la disponibilidad de la información para todos (simetría de la información). Promueve además la igualdad entre los oferentes, al simplificar, transparentar y facilitar el acceso a la contratación pública. Por ello, puede decirse que favorece la competencia.- Si entendemos que el Estado posee una importancia y un peso sustanciales en la economía nacional de cualquier país, podemos comprender que la velocidad del despegue de una economía basada en la tecnología se verá fuertemente influenciado por la tasa de adopción del gobierno de esas tecnologías. A estos fines, el e-GP cataliza el comercio electrónico y alienta la participación de pequeñas y medianas empresas, y promueve el uso de tecnología de avanzada[76], logrando de modo indirecto la “alfabetización digital” de muchas pequeñas empresas que encuentran, gracias a las posibilidades de negocio que el e-GP multiplica, un incentivo extra para tecnificarse.- 6.2.3 Eficacia, eficiencia y economía (mejor gestión) El gobierno electrónico tiene un gran impacto en la sociedad, al permitir –en sus estadios más avanzados-, a los ciudadanos y a las empresas, realizar trámites en línea. “Con estos métodos se reducen costos tanto para los usuarios como para la administración pública. En el primer caso, las transacciones on-line reducen costos de espera y desplazamiento a las oficinas gubernamentales que, en algunos casos, requieren viajes a las ciudades capitales. Para el Estado, la inserción de aplicaciones de e-Gobierno aumenta la productividad de los procesos administrativos e incrementa la responsabilidad de los empleados públicos, ya que éstas permiten un mayor control en los procedimientos internos. De esta manera se contribuye a reducir los costos de gestión de la administración” [77].- Este tipo de aplicaciones, pues, favorecen la disminución de los plazos de tramitación y de los llamados “costos de transacción”[78]. También ayuda a reducir el tiempo entre el momento en que se detecta la necesidad y su satisfacción de modo de ser más eficaz en la solución de la carencia. Ayuda a aumentar considerablemente la base de oferentes, lo que maximiza la competencia, favoreciendo la adquisición de bienes y servicios de mayor calidad a mejores precios.- En cuanto al ahorro, se calcula que el e-procurement produce una mejora en los precios de adquisiciones de entre un 5% y un 25%. Es decir, que si tomamos los montos mencionados por la Oficina Nacional de Contrataciones para las adquisiciones de 2006, por un total de $3.171.000.000 (u$s 1.023M), un ahorro de entre el 5 y el 25% se traduce en una merma en los gastos de entre $158.000.000 (u$s 51 M) y $ 792.000.000 ( u$s 255 M), por el sólo hecho de cambiar el sistema de selección del proveedor del bien o servicio de “analógico” a “digital”.- Esto se traduce en una mayor eficiencia en el gasto público, ya que los recursos ahorrados pueden ser dirigidos a mayores y mejores prestaciones para los habitantes, o traducirse en una baja en la carga impositiva.- El e-procurement simplifica los procesos, estandariza, despapeliza y desburocratiza, y permite contar con información en tiempo real. Pero no debemos olvidar que la digitalización de los procedimientos no puede ser separada de su simplificación y racionalización. “Digitalizar los



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procesos sin racionalizarlos sería un verdadera pérdida de tiempo. La racionalización permite simplificar las etapas por las que debe pasar un expediente, determinar qué sectores deben intervenir, el resultado esperado y, lo más importante, los tiempos que deberían ser respetados en el procedimiento”[79]. Es decir que no debe encararse una racionalización y simplificación del proceso por el sólo hecho de la aplicación de las TICs, sino que, ratificando su carácter instrumental, éstas deben venir en apoyo del proceso de eficientización del sistema.- Otra ventaja es que los costos de diseño, desarrollo y mantenimiento de una estrategia de e-GP son relativamente bajos[80], por lo que puede decirse que, en atención a los beneficios que reporta, la inversión que representa tendrá una alta tasa de retorno.- 6.3 Evolución en complejidad del e-GP.- Es posible analizar los diferentes pasos en la evolución que los sistemas de compras electrónicas del Estado pueden tener, desde los sistemas más “primitivos” a los más evolucionados. Básicamente, pueden mencionarse tres estados de dicho progreso, trazando un paralelo al que puede hacerse para el e-government en general[81]. Este análisis de la evolución no implica necesariamente que las etapas que analizamos sean consecutivas en su decurso, ni que por el paso de una a otra precluya la anterior, sino que es posible –y hasta esperable- que sean concomitantes y se integren en sistemas que faciliten información, la interacción y la transacción totalmente digitales. Podemos señalar las siguientes etapas: 6.3.1 Difusión estática –unidireccional-. “Información y publicidad” Una primera etapa, la más elemental, se caracteriza por la difusión por Internet de información básica y general de las contrataciones, como puede ser la relativa a las convocatorias –indicando tipo de proceso, bienes a adquirir, fecha de apertura de los sobres, contenido de los pliegos, etc.- Podríamos asimilar esta “solución” a la ya tradicional “cartelera de corcho” que poseen las diferentes dependencias de compras dentro de la administración. En este caso, estaríamos ante una especie de “Cartelera de corcho digital”, si cabe la expresión –nada técnica pero seguramente bastante gráfica a efectos de ilustrar de qué se trata-.- Se ha observado que “los países que han implementado esta publicidad on line parecen haber optado por “suplementar” antes que “sustituir” los requerimientos tradicionales de publicidad. En los Estados Unidos, conforme una investigación del año 2002, la “Federal Acquisition Ragulations” (FAR) requiere a las agencias federales que publiquen los actos relativos a contratos en el “Commerce Bussines Dailly” (CBD). Pero recientes enmiendas permiten la publicación por el uso de medios electrónicos. Los actos contractuales son actualmente publicados diariamente tanto en el CBD como en su versión electrónica por Internet”[82].- Este estado de evolución es el que puede observarse como situación promedio general en la Argentina[83]. Ello sin dudas representa un importante y alentador avance con respecto a la situación anterior, ampliando enormemente la transparencia, la accesibilidad a la información, la publicidad de los actos de gobierno, y generando el inicio de un camino. Sin embargo, si atendemos a los potenciales avances a los que podría alcanzarse, el estado de situación resulta rezagado respecto de las posibilidades efectivas, y eso es un déficit que requiere atención y corrección.- 6.3.2 Interacción no transaccional.- La segunda etapa en la evolución permite la comunicación bidireccional entre el Estado y los ciudadanos, aunque sin permitir las transacciones entre ellos.- Dentro de esta etapa podemos encontrar, por ejemplo, la posibilidad para los interesados de comunicarse con la administración mediante mail u otros medios, la de “bajar” formularios de la red



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–pudiendo luego su presentación ser efectuada tanto “off line”, es decir, de manera presencial-[84] como en línea, solicitar información, participar en blogs temáticos, etc.. Sin duda representa en cierto modo una mejora para los interesados, que ya no deberán asistir a la oficina pública para adquirir o retirar el formularios o requerir información o asesoramiento.- Podemos incluir en esta etapa los sistemas que introducen soluciones de “vía digital de mano única” –o de “transacción mixta”-, donde una parte del proceso de selección o de la información relativa a él se encuentra digitalizada, y la recepción de la información que se vuelca al sistema digital no es efectuada dentro de la misma red, sino que obedece al parámetro del papel. Es decir, cuando la “transacción” se produce, aunque no totalmente de manera digital en todo el ciclo de la operación, no definiéndose una “transacción” completamente on line. Tal lo que ocurre, por ejemplo, con algunas bases de datos vinculadas al interesado (registro de proveedores o estado de expedientes), que pueden ser consultadas “on line”, aunque su carga se efectúe en formato papel o desde documentos en papel, con formularios, es decir, “materializada”.- Sin llegar a la transacción total on line, tenemos sistemas que permiten alcanzar interacciones parciales on line dentro de procedimientos no totalmente canalizados en la red. En tal sentido, podemos encontrar la inscripción on line en registros de proveedores –SIPRO del Gobierno Nacional o RIUPP de la Ciudad de Buenos Aires[85]-, o con el intercambio de comunicaciones por e-mail, que resulten válidas como parte del procedimiento, aunque éste no sea totalmente “on line” o electrónico. En el caso del SIPRO, el interesado debe completar su inscripción “on line”, aunque debe complementarse con la presentación de documentación “en papel” (balances, estatutos de sociedades, certificados varios, etc.).- 6.3.3 Transacción plena on-line: Por último, tenemos el máximo grado en la evolución de los sistemas de e-GP, que consiste en la posibilidad de lograr que la totalidad del procedimiento se efectivice on line, desde la convocatoria hasta el pago. Si sumamos a esto sistemas de e-contract management, será hasta su conclusión y liquidación.- En Argentina, a pesar que el Decreto Delegado Nro. 1023/01 –Régimen de Compras del Estado Nacional- deja abierta la puerta para la implementación de compras electrónicas, lo cierto es que la anomalía de estar reglamentado por un Decreto anterior (el Nº 436/00), lleva a que en la práctica cualquier salto evolutivo resulte imposible sin una derogación del Decreto Nro. 436/00 y su reemplazo por uno más avanzado, o sin una reforma que permita, al menos, algún avance en la materia.- En tal sentido, a fines de 2006 se dictó el Decreto Nro. 1818/06 el que, de algún modo, logró salvar el escollo y permitió avanzar –aunque limitadamente y de modo parcial- en el sentido de alcanzar una mayor evolución en la implementación de sistemas de e-GP, mediante la implementación de un sistema de selección del cocontratante totalmente digitalizado, cuestión que analizaremos más adelante.- 6.4 Clases Dentro del procedimiento contractual administrativo[86] se presentan dos subespecies diferenciables que se identifican con las fases del mismo: el procedimiento genético –etapa de formación del contrato- y el procedimiento funcional –inserto en la dinámica del contrato en si mismo-[87]. Ambas etapas se ven reflejadas de modo específico en el proceso de contratación pública electrónica, ya que la tecnología permite contar con sistemas de gerenciamiento digital tanto del procedimiento de selección como de la gestión del contrato una vez perfeccionado. Con respecto a la etapa de selección, a nivel teórico se presentan distintas soluciones, distinguiéndose



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distintas clases según el volumen, el valor y la complejidad de la contratación, pudiendo destacarse en este sentido, a los denominados “e-tendering” y “e-purchasing”[88].- 6.4.1 El “e-GP Tendering” Se lo suele conceptualizar como el e-procurement desarrollado vía proceso de oferta electrónica. Se aplica preferentemente a la adquisición de bienes y servicios de alto valor y bajo volumen[89], generalmente bienes “de capital”, mediante la búsqueda de ofertas por medio de un proceso público, desarrollado para respaldar procesos de licitación pública cuidadosamente regulados, que se basan en documentos de licitación y especificaciones técnicas detallados. Son llamados por la UNCITRAL[90] “sistemas electrónicos de licitación”, y conforme señala el mencionado organismo, son especialmente adecuados para la contratación de grandes obras públicas, de instalaciones de producción tales como una central hidroeléctrica, etc, así como grandes obras públicas en general[91]. Agrega la UNCITRAL que “todas estas operaciones de contratación pública comportan un gran volumen de documentación y exigen una evaluación detenida de los aspectos relativos a la calidad, contratos a la medida o ajustados a determinadas especificaciones. Este tipo de sistemas de e-GP pueden desempeñar diversos tipos de funciones de apoyo para la realización del proceso de licitación pública, como ser la asistencia para la preparación de la documentación de la licitación mediante planillas, publicación electrónica, control de acceso y protección de documentos originales, automatización de las tareas que entrañan el proceso, apoyo al proceso que no se realice en línea –v. gr. la precalificación de licitantes y evaluación de ofertas-, etc.[92].- 6.4.2 El “e-GP Purchasing” Es el e-procurement basado en la adquisición de bienes y servicios de bajo costo y alto volumen por referencia de precios en el mercado abierto o entre proveedores precalificados[93].- La UNCITRAL los denomina “sistemas electrónicos de adquisiciones”, y pueden incluir catálogos electrónicos, subastas electrónicas inversas o de puja o precio descendente y “adquisiciones dinámicas”. Está orientada a la adquisición de productos estandarizados y claramente definidos[94] y es la especie que resulta más proclive a alcanzar la informatización total del proceso. Ejemplo de compras por catálogo son los acuerdos marco que el gobierno de Chile ha firmado para la provisión de bienes estandarizados, o el sistema de compras por catálogo de vehículos y bienes de oficina implementado por el gobierno de Panamá[95].- Son sus características distintivas[96]: 1.- Representan el equivalente electrónico jurídico de un mercado físico en el que las mercancías se “muestran” de manera virtual (catálogo electrónico) y los compradores o vendedores se reúnen conforme a un procedimiento.- 2.- Otorgan medios efectivos para hacer comparaciones.- 6.4.2.1 Clases: Es posible identificar una gran variedad de sistemas de e-purchasing. Referiremos a continuación algunos ejemplos.- 6.4.2.1.1 Réplica de proceso papel.- Uno de los sistemas consiste en la traslación del procedimiento que normalmente se efectúa en papel, al ambiente digital. De ese modo, el desafío desde el punto de vista regulatorio consistirá en reflejar adecuadamente en un programa los distintos pasos o fases de un proceso de adquisición. Desde el punto de vista de la cultura organizacional, tal vez sea el sistema que menos complejidades traiga aparejada en su implementación, y puede representar una buena ocasión para simplificar y desburocratizar el procedimiento, eliminando pasos inútiles.-



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Esta solución es, a grandes trazos, la utilizada por el gobierno nacional en la implementación del “Sistema de Compras Electrónicas” –SECOP-, al que nos referiremos en detalle luego.- 6.4.2.1.2 Subasta inversa o “subasta electrónica”: Así como en la “subasta directa” los adquirentes pulsean por adquirir el mismo bien, lo que hace que se trencen en una “lucha” por ver quien “paga más” por el bien deseado, en la “subasta inversa”, contrariamente, se produce una puja a la baja entre vendedores. Éstos pugnan por vender sus productos, de modo que, conociendo el valor ofertado por sus contrincantes, batallan por ofrecer el mejor precio para el adquirente, lo que produce una fuerte baja en la cotización de los bienes.- La Directiva de la Unión Europea 18/2004 la define como “un proceso repetitivo basado en un dispositivo electrónico de presentación de nuevos precios, revisados a la baja, o de nuevos valores relativos a determinados elementos de las ofertas que tiene lugar tras una primera evaluación completa de las ofertas y que permite proceder a su clasificación mediante métodos de evaluaciones automáticos.” (art. 1º inciso 7.).- La misma Directiva establece que “Dado que las subastas electrónicas constituyen una técnica en expansión, conviene dar una definición comunitaria de estas subastas y delimitarlas mediante normas específicas a fin de garantizar que se desarrollan dentro del pleno respeto de los principios de igualdad de trato, de no discriminación y de transparencia. A tal fin, es conveniente prever que las subastas electrónicas sólo afecten a contratos de obras, de suministro o de servicios para los que las especificaciones puedan establecerse de manera precisa. Tal puede ser el caso, en particular, de los contratos recurrentes de suministros, obras y servicios. Con la misma finalidad, conviene prever también que la clasificación respectiva de los licitadores pueda establecerse en cada momento de la subasta electrónica. El recurso a las subastas electrónicas permite a los poderes adjudicadores pedir a los licitadores que presenten nuevos precios, revisados a la baja, y cuando el contrato se adjudique a la oferta económicamente más ventajosa, mejorar elementos de la oferta distintos del precio. Para garantizar el respeto del principio de transparencia, conviene que sólo sean objeto de subasta electrónica los elementos que puedan ser sometidos a una evaluación automática por medios electrónicos, sin intervención ni evaluación del poder adjudicador, es decir, sólo los elementos que sean cuantificables, de modo que puedan expresarse en cifras o en porcentajes. En cambio, aquellos aspectos de las licitaciones que impliquen la valoración de elementos no cuantificables no deben ser objeto de subastas electrónicas. Por consiguiente, no deben ser objeto de subastas electrónicas determinados contratos de obras y determinados contratos de servicios cuyo contenido implique el desempeño de funciones de carácter intelectual, como la elaboración de proyectos de obras.” (Considerando 14). Es regulada por el Art. 54 de la Directiva mencionada.- Conforme UNICTRAL, “hay dos tipos de subastas electrónicas inversas que cabe prever: en la primera se seguirá un procedimiento ordinario de licitación, incluida la evaluación de la conformidad de la oferta inicial y de la idoneidad de los proveedores con todas las salvaguardias del sistema del sobre sellado. A continuación, todos los proveedores cuyas ofertas cumplan los requisitos serán invitados a participar en la subasta en que se determinará la oferta ganadora. En la segunda, no habrá evaluación inicial y no se hará ningún control de la conformidad de la oferta ni de las calificaciones del proveedor hasta que se haya cerrado la subasta.[97]” Creemos que en nuestro país, el régimen de compras nacional no prohíbe la adopción por vía reglamentaria de un procedimiento de selección como el descripto. En efecto, la lectura del Decreto N° 1023/01 no deja ver óbice alguno que permita cuestionar una reglamentación que lo establezca, por lo que entendemos que por vía reglamentaria podría, en el estado actual del marco legal, establecerse un sistema de subasta inversa para casos de bienes estandarizados y claramente identificados.-



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6.4.2.1.3 Compra directa.- Se materializa mediante la implementación de un listado de productos de compra habitual donde los oferentes cargan sus ofertas, y el organismo compra directamente al mejor oferente. Un ejemplo de ello es la “compra por catálogo” elaborada a partir de un acuerdo marco.- La Directiva Europea 18/04 los prevé y los define como "sistemas dinámicos de adquisiciones”, detallando que “es un proceso de adquisición enteramente electrónico para compras de uso corriente, cuyas características generalmente disponibles en el mercado satisfacen las necesidades del poder adjudicador, limitado en el tiempo y abierto durante toda su duración a cualquier operador económico que cumpla los criterios de selección y haya presentado una oferta indicativa que se ajuste al pliego de condiciones” (artículo 1º inc. 6º), y los regula en su artículo 33.- Al igual que lo dicho respecto de la subasta inversa, el estado actual del marco normativo permitiría sin inconvenientes su introducción por vía reglamentaria.- 6.4.3 Gestión de e-contratos (e-contract management) Como señalábamos, para la etapa posterior al perfeccionamiento contractual también existen soluciones de e-procurement. La “gestión de contratos electrónicos” puede ser definida como la mejora por medios electrónicos de la gestión, auditoria y control del contrato en su etapa de ejecución.- Como ejemplo de esta aplicación podemos señalar el caso de los contratos de adquisición de software on line –donde la entrega del producto se hace mediante descarga electrónica-, el seguimiento del cumplimiento de las obligaciones de mantenimiento y garantía de los bienes, el seguimiento de las entregas de bienes, servicios y obras, control de stocks mediante sistemas EDI, solución de controversias, evaluación de resultados e impacto, seguimiento de las garantías, etc. En casos de adquisición de servicios, podemos citar el trámite automatizado de las certificaciones para el pago mensual del precio pactado (servicios de limpieza, enlaces de comunicaciones, etc).- 7. Casos de adquisiciones electrónicas Como decíamos, con mayor o menor impulso, con más o menos dificultades en cuanto a su implementación, las soluciones que las TICs ofrecen a las contrataciones públicas se encuentra en un grado de desarrollo importante a nivel comparado.- De la investigación de diferentes sistemas pudimos comprobar que en todos ellos la implementación del “e-Procurement” se efectúa generalmente de manera gradual y progresiva, con diferentes modalidades y con distintos grados de profundidad en su instauración.- A continuación haremos un somero repaso del estado del arte a nivel comparado, y de lo ocurrido en el ámbito privado.- 7.1 A nivel privado (e-Procurement) A nivel privado, la utilización de sistemas de adquisiciones electrónicas se utiliza ampliamente desde hace más de 20 años, tal como ocurrió con el EDI (electronic data interchange)[98].- En lo relativo al sector empresas, podemos mencionar como mero ejemplo al Sistema Exiros[99], con el que se efectúan u$s 6.800 M en transacciones y que posee un registro de 29.000 proveedores, tal como se informa en su página web.- Los particulares también han adoptado de manera cada vez más difundida las tecnologías de comercio electrónico, como puede advertirse en el uso extensivo que de ellas realizamos en nuestra vida diaria[100], comprando, vendiendo y transando bienes y servicios.-



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7.2 A nivel público (e-GP) En el ámbito público, aunque todavía no tan difundido como en el sector privado, muchos países lo desarrollaron con mayor o menor éxito.- Veremos algunas prácticas exitosas a continuación.- 8. Algunas experiencias a nivel mundial.- No intentaremos profundizar en las prácticas mundiales de adquisiciones electrónicas, salvo para señalar que se verifican a nivel internacional experiencias valiosas –y exitosas- en la implementación de sistemas de e-GP, en países tan diversos como Alemania y Chile, siendo necesario poner de resalto la experiencia de este último, por su cercanía tanto física como cultural, con nuestro país[101].- 8.1 Europa 8.1.1 Unión Europea A nivel europeo, a principios de la década de los 70´ se generó un proceso de reforma de la contratación pública, que poseía dos objetivos centrales: favorecer la apertura a la competencia y aumentar el nivel de transparencia, para lo cual se definió como un medio útil a esos fines la adecuación de la contratación pública a los avances tecnológicos y a las exigencias de las nuevas prácticas del mercado[102].- El denominado “Libro Verde” de la Unión Europea sobre contratación pública (1996), titulado “Public Procurement in the UE: Exploring the way foward”, señalaba que “en el futuro, podemos esperar que el desarrollo de procedimientos electrónicos desempeñe una función clave para acrecentar la transparencia y mejorar el acceso a los contratos públicos”[103], marcando la necesidad de simplificar y unificar el marco legal vigente concerniente a adquisiciones públicas. El “Plan de Acción eEuropa 2005” previó que, antes de finalizar 2005, debía tramitarse por los Estados miembros, una gran parte de la contratación pública por medios electrónicos[104], para lo cual el Parlamento y el Consejo Europeo debían encarar, a la mayor brevedad posible, las modificaciones legislativas necesarias en el campo de las adquisiciones públicas electrónicas.- En tal sentido, el Consejo Europea emitió la Directiva 18/2004[105] -llamada en algunos trabajaos como “Directiva Clásica”-, que fue aprobada en marzo de 2004 y entró en vigor el 1 de febrero de 2006.- La citada Directiva posee previsiones sobre contrataciones electrónicas. Señala que “Habida cuenta de la rápida expansión de los sistemas electrónicos de compra, conviene fijar desde este momento normas adecuadas que permitan a los poderes adjudicadores sacar el máximo provecho de las posibilidades que estos sistemas ofrecen. En ese sentido, conviene definir un sistema dinámico de adquisición totalmente electrónico para las compras corrientes, y establecer normas específicas para llevar a la práctica y regular el funcionamiento de dicho sistema, a fin de garantizar que todo operador económico que desee participar en el mismo reciba un trato equitativo. Cualquier operador económico debe poder integrarse en un sistema de este tipo si presenta una oferta indicativa conforme con el pliego de condiciones y cumple los criterios de selección. Esta técnica de adquisición permitirá, mediante la creación de una lista de licitadores ya aceptados y la posibilidad ofrecida a nuevos licitadores de integrarse en ella, que los poderes adjudicadores dispongan de una gama especialmente amplia de ofertas -gracias a los medios electrónicos utilizados-, garantizando así una utilización óptima de los fondos públicos mediante una amplia competencia” (considerando 13).- En cuanto a las comunicaciones dentro del procedimiento, establece que “Habida cuenta de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones y de las simplificaciones que pueden implicar para la publicidad de los contratos y en términos de eficacia y transparencia de los procedimientos de adjudicación, conviene que los medios electrónicos estén en pie de igualdad con



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los medios clásicos de comunicación e intercambio de información. En la medida de lo posible, el medio y la tecnología elegidos deben ser compatibles con las tecnologías utilizadas en los demás Estados miembros” (considerando 35).- Dentro de las posibilidades a las que habilita la “Directiva Clásica” de la UE (2004/18/CE), se encuentra la “subasta electrónica”, que permite a las entidades adjudicadoras, pedir a los licitadores que presenten nuevos precios, revisados a la baja, y cuando el contrato se haya adjudicado a la oferta económicamente mas ventajosa, mejorar asimismo elementos de la oferta distintos del precio, aunque a efectos de respetar el principio de transparencia, sólo podrán mejorarse los que puedan ser sometidos a una evaluación automática por medios electrónicos, sin intervención por parte del adjudicador, posibilidad que ha recibido algunas críticas atento a que “permitiría alterar el resultado con la consiguiente inseguridad jurídica”[106]. Ello quedaría subsanado si el pliego previese con claridad el rango o parámetro dentro del cual pueda efectuarse esa mejora o modificación.- A pesar de todos los esfuerzos reseñados, todavía en 2004 se hacía mención en el ámbito europeo a que “si bien es verdad que existe una gran cantidad de proyectos e iniciativas en marcha, el desarrollo e implementación del e-Procurement está aún lejos de ser una realidad para todos los países miembros, pudiendo decirse que su implementación se está llevando a cabo a diferentes velocidades dentro de la UE”[107], tanto que un estudio de la Comisión Europea y el Instituto Austríaco para la Investigación de la Pequeña empresa condujo a concluir en que para finales de 2004 la mayoría de los Estados Comunitarios limitaban su contratación pública electrónica a la utilización de portales para difundir información sobre la contratación[108], lo que demuestra de modo patente lo dificultosa que puede resultar la transición desde los tradicionales sistemas de adquisiciones del Estado a instancias más avanzadas en las que prime la aplicación de las TICs.- Sin embargo, en Europa se ha hecho un mandato: los países miembros de la Unión deberán hacer disponible el 100% de los contratos públicos y celebrar en línea el 50% de ellos para el año 2010, tratando de lograr un ahorro promedio de 40 billones de Euros[109]. Y en ello la Unión Europea ha dado ejemplo cabal de seriedad y compromiso en cuanto al cumplimiento de metas y plazos, una vez éstos fijados.- Veamos los ejemplos de Alemania, los países nórdicos y España.- 8.1.2 Alemania En Alemania, donde se estima que los contratos públicos representan el 13% de su PBI, se ha lanzado la iniciativa “e-government BundOnline 2005”[110], dentro de la que se incluye todo lo relativo a las compras del Estado, implementando el programa “Eink@uf on line”, aceptándose la posibilidad de presentar ofertas por medios electrónicos, oferta que debe ser firmada de manera digital[111]. Las ofertas así presentadas son encriptadas y no pierden su carácter secreto hasta que haya expirado el plazo de la licitación. Se encuentran sometiendo a prueba la posibilidad de efectuar las llamadas “subastas invertidas”, que es un procedimiento de licitación electrónica que proporciona a los oferentes información sobre los otros participantes de la compulsa, para darles la posibilidad de ajustar y modificar sus propias ofertas antes de la presentación formal, derivándose en importantes ahorros. Actualmente esas subastas invertidas no están permitidas en Alemania ya que chocan con el principio de confidencialidad y la prohibición de negociación que se aplica en la licitación[112].- En la página habilitada por el gobierno alemán[113], los procedimientos de adquisiciones pueden ser manejados completamente de manera electrónica sobre la plataforma. Todos los pliegos de condiciones son enviados de manera rápida y fácil a pedido del interesado, a su demanda. Después del enviar su oferta electrónica, al oferente le es remitido un recibo.- 8.1.2.1 Suecia y Dinamarca.-



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Los países nórdicos se destacan en Europa en su avance hacia una plena implementación del e-GP. Se ha dicho que “Suecia es uno de los países más adelantados en este sentido. La regulación de los procesos de adquisiciones públicas se remonta al siglo XIX, y vienen siendo supervisadas por la National Board for Public Procurement (www.nou.es) que ha sido la encargada de desarrollar el sistema IHS (Swedish Internet-Based public e-Prourement System)”[114].- Otro país del norte de Europa, Dinamarca, también muestra evidentes avances en la materia. BALLESTERO DIAZ y FONT JAUME han referido que “Dinamarca ha desarrollado un portal para fomentar las transacciones electrónicas por parte de las Administraciones Públicas. En este caso, un consorcio privado denominado gatetrade.net ha sido el encargado de liderar el proyecto impulsando al Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación a la creación de un portal destinado a las transacciones electrónicas ente Administración y suministradores”[115].- 8.1 España En España, recientemente se ha puesto en funcionamiento un sitio de Internet para realizar contrataciones de obras y servicios públicos a través de la red, con el objetivo anunciado de reducir los costes de licitación, agilizar los plazos de contratación, garantizar la publicidad y la transparencia, así como favorecer la competencia. La nueva plataforma electrónica de contratación (www.contrataciondelestado.es) está operativa desde el 2 de mayo de 2008.- La mencionada página señala que “La Ley de Contratos del Sector Público inserta en nuestro ordenamiento jurídico los elementos necesarios para el desarrollo de la contratación electrónica así como una serie de incentivos para la utilización de medios electrónicos, en la contratación pública, fundamentalmente en materia de publicidad, notificaciones y reducción de plazos para la presentación de proposiciones. Estas novedades en nuestro ordenamiento jurídico unidas al esfuerzo coordinado de los agentes que participan en los procesos de contratación, deberán permitir que a finales del año 2010 España esté en condiciones de cumplir el ambicioso objetivo formulado por la Comisión Europea: habilitar al 100% la e-contratación y de contratar efectivamente el 50% del volumen de los contratos sujetos a regulación armonizada por medios electrónicos”.- 8.2 Brasil En Brasil se ha implementado el sistema “Comprasnet”[116], que es el portal de compras del gobierno federal, instituido en 1997 para publicar electrónicamente avisos de licitaciones públicas. Fue relanzado en enero de 2000 a efectos de transformarlo en un verdadero portal de compras del gobierno, por lo que actualmente no sólo brinda información, sino que permite efectuar procedimientos electrónicos de adquisiciones. En 2002, la ley Nº 10.520 instituyó la modalidad de licitación denominada “pregao”, que es una subasta donde los concurrentes pueden bajar en público y on line el valor de sus ofertas (subasta inversa), lo que consiguió reducir los costos en un 20% promedio, debido a la mayor competencia[117]. También está previsto el sistema de “cotización electrónica”.- 8.3 Chile En Chile, existe el portal “Chile Compra”[118]. Resulta interesante el modo filosófico en que Chile encaró este proyecto, erigiéndolo como “una tremenda oportunidad para las empresas del país” y “una forma de hacer negocios totalmente novedosa”, viéndolo además como “una plaza de negocios que permite el encuentro de proveedores con los compradores del Estado”. La gratuidad, la universalidad[119] y la no discriminación son principios básicos y estratégicos en este proyecto”[120], lográndose bajar los precios producto de la competencia, y reducir los tiempos de interacción entre compradores y proveedores[121].-



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El sistema implementado permite realizar un ciclo de compras completamente digital: desde el llamado a presentar ofertas, emisión de órdenes de compra, hasta la facturación y, en un mediano plazo, el pago electrónico.- Como datos de su importancia y efectividad, baste referir que en 3 años pasaron de 1,7 a 5 ofertas promedio por proceso, produciéndose –según datos de 2006- transacciones por u$s 3.400 M (en la Argentina, en el mismo período se han producido por u$s 605 M, ninguna de ellas electrónica), y posee 224.000 proveedores (en la Argentina, 16.966 –SIPRO-).- 8.4 EEUU El caso de los EEUU nos resulta interesante para mencionar, ya que se trata de un país que posee un sistema constitucional al que nuestro país se asemeja, en tanto posee un régimen presidencialista y federal.- El Gobierno Federal de EEUU, según datos de 2004, gasta unos 200.000 millones de dólares al año en bienes y servicios, lo que lo convierte en el mayor comprador del mundo[122].- Como antecedente, cabe remontarse a la gestión de Bill Clinton, y sus diversas iniciativas en pos del desarrollo de la Sociedad de la Información, como ser la iniciativa “firstgov” (2000). A fines de 2001, el Management Council de la presidencia seleccionó 24 proyectos de e-gobierno, entre los que destacaba el “Entorno Integrado de Adquisiciones” (Integrated Acquisition Environment –IAE-), destinado a unificar procedimientos y aprovechar el uso de información de interés común de las diferentes agencias, aprovechando servicios comunes en el proceso de adquisiciones. Señalan BALLESTERO DIAZ y FONT JAUME que “El IAE estará compuesto por cinco módulos: Red de empresas asociadas (Business Partner Network), con un punto único de registro y validación de proveedores, accesible para todas las agencias; Sistema Federal de Datos de Aprovisionamiento (Federal Procurement Data System), con un punto central de recolección y acceso a información relacionada con adquisiciones gubernamentales; e-catálogos/contratos interagencias, creándose un directorio on line de contratos; Estándares para Interface/e-Transacciones, creándose un glosario y vocabulario estándar para facilitar el intercambio de datos entre agencias; y Transacciones intergubernamentales, modernizando los sistemas de órdenes, facturación y entrega”[123].- Bajo este impulso, también los estados locales incorporan progresivamente las novedades e-gov y e-proc.- Algunos estados poseen sistemas propios, como Carolina del Norte (NC e-procurement@Your Service), Viriginia (e-Va), etc.- Otros han avanzado en la llamada “Integración horizontal de estados”. Por ejemplo, Utah y Colorado, se han asociado en un único portal de compras, obteniéndose de ese modo mejores precios y un sistema de aprovisionamiento más eficiente. Del mismo modo, el proyecto de Massachussets, denominado “Multi-State Emall”, al que se incorporaron posteriormente Idaho, New York, Texas y Utah. Este sistema, por ahora, es fundamentalmente de carácter informativo.- La integración “horizontal” permite una reducción de costos de implementación, un aumento de volumen adquisiciones y produce la ampliación de la base de proveedores, con un efecto económico favorable de gran importancia.- También se verifican en os EEUU casos de “Integración vertical”, donde un único portal de compras es utilizado por el estado, las ciudades y los condados. Tanto la “integración horizontal” como la “vertical” son experiencias que podrían ser tomadas como ejemplo en la Argentina, ya que representan excelentes soluciones a favor del ahorro y la eficiencia. Además, habla a las claras de lo que es el perfecto funcionamiento de un sistema federal serio, responsable y orientado al fin que le da sustento: el mayor bienestar de la población.- 9. Situación en la Argentina.-



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Desde el punto de vista de los avances en la aplicación de soluciones de adquisiciones públicas electrónicas, la Argentina no ostenta una de las mejores posiciones a nivel mundial, observándose un cierto retraso en su implementación, tanto a nivel provincial como municipal, si tenemos como modelo los sistemas más avanzados. En la órbita de la Nación pueden remarcarse algunas iniciativas, como el caso del denominado “SECOP”, al que haremos referencia más abajo, aunque éstas son parciales y limitadas, y claramente no insertadas en una política de agenda digital la que, al momento de escribirse este trabajo, nuestro país no ha definido plenamente.- La cuestión de las compras públicas es materia de Derecho Administrativo, no delegada al Gobierno Federal por las provincias, de modo que su regulación es estrictamente local –o federal para el caso de las que se realicen en el ámbito del Sector Público Nacional-.- Esto provoca una verdadera dispersión de regímenes: 25 sistemas en total (24 de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires, mas el sistema federal), ello sin contar los diferentes regímenes municipales que puedan existir localmente.- A pesar de la referida dispersión, se observa que sí existe un factor común que las aúna: en nuestro país ningún gobierno, del nivel que sea, utiliza sistema un informático de compras electrónicas de transacción plena (con la excepción, a la fecha de escribirse esta investigación, de lo dispuesto mediante Decreto Nacional N° 1818/06, el que analizaremos más abajo, solución parcial y acotada a una parte del total de los procedimientos de adquisiciones, con limitación por monto).- 9.1 La situación a nivel del gobierno nacional.- En nuestro país, en general, puede observarse que a nivel local (provincial y municipal), no se ha implementado un régimen de compra electrónico completo, ni existe un único punto de acceso para obtener información sobre convocatorias a licitaciones públicas[124]. Ante la universalización de Internet y el desarrollo y masificación de las TICs, no se justifica el referido atraso. Pero, como adelantamos, a nivel nacional, en cambio, se verifica una interesante –aunque pausada e incipiente- evolución, según veremos a continuación.- 9.2 Antecedentes Con respecto a la incorporación de avances tecnológicos en la gestión administrativa de las contrataciones, a la fecha, algo se ha hecho, bastante se ha dicho, y resta mucho por hacer. En cuanto a “lo dicho” baste como ejemplo mencionar el Decreto 103/01[125], por el que se aprobó el “Plan Nacional de Modernización de la Administración Pública Nacional” donde, ya en 2001, se reconocía que “El Estado es un comprador deficiente, sus contrataciones son influidas por normas, tecnologías y criterios de larga data que desaprovechan las posibilidades que brindan las comunicaciones, la ciencia y la tecnología en el desarrollo cibernético”[126].- A pesar de tan elocuentes palabras, los avances prácticos realizados hasta la fecha han sido escasos.- Desde lo normativo, luego de los parciales y pequeños avances incorporados por el Decreto reglamentario N° 436/00 (2000), el dictado del Decreto delegado N° 1023/01 (2001)[127] ha dado un sustento con rango legal a la posibilidad de desarrollar mayores avances, aunque recién con el dictado del Decreto N° 1818/06 (2006) pudo reglamentarse parcialmente dicha posibilidad, acotada a las “contrataciones menores”.- El predecesor normativo del actual régimen de adquisiciones nacional, aprobado por el Decreto N° 1023/07, -el Decreto Ley N° 23.354/56 “Ley de Contabilidad”, en su capítulo pertinente- fue derogado por él sin prever nunca las adquisiciones electrónicas –a pesar de diversas modificaciones durante su vigencia-, aunque su reglamentación por el Decreto N° 436/00 permitió vislumbrar un



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cambio al introducir la “compra informatizada”, experiencia frustrada aunque interesante desde lo “testimonial”. Por fin, el Decreto N° 1023/01, posee la potencialidad para ser un excelente instrumento, dependiendo de una adecuada regulación, que a la fecha de escribirse estas líneas no ha sido dictada de manera general, sino meramente parcial y acotada a las “compras menores”.- Es por lo expuesto que resulta virtualmente imposible analizar “la historia” de las contrataciones electrónicas en nuestro país. Ellas, a la fecha, son fundamentalmente “futuro”, sobre la base de un presente que, por algunas notas, no resulta del todo pesimista.- En síntesis, hasta hoy no se ha podido instrumentar un sistema integrado de compras electrónicas que, utilizando las ventajas de las nuevas tecnologías, permita a la Administración beneficiarse con éstas. Este atraso no es exclusivo de las adquisiciones públicas electrónicas, sino que se enmarca en una mora generalizada del sector público argentino en acudir a las TICs como valioso instrumento para modernizar y mejorar la gestión.- 9.3 Situación actual 9.3.1 La regulación actual en la materia a nivel nacional.- Son conocidos los principales inconvenientes que posee la normativa que rige las compras públicas, pudiendo señalarse, entre los que se destacan “los procedimientos muy rígidos; la inexistencia de un tratamiento diferenciado según la importancia del bien o servicios a contratar, para que el proceso de compra sea mas eficiente; un excesivo rigorismo formal por encima del resultado de las compras; la falta de publicación de la planificación de la compra anual”[128].- Atendiendo a estas y otras dificultades, se han dictado en los últimos años algunas normas de fondo tendientes a solucionarlos, entre las que cabe destacar los Decretos Nros. 436/00 y 1023/01, a los que nos referiremos más en detalle luego. Desde un punto de vista práctico, la Oficina Nacional de Contrataciones ha implementado una serie de aplicativos basados en la web[129], y que han representado un cierto avance en la incorporación –gradual- de algunas herramientas tecnológicas en el marco de las compras del Estado, aunque de manera disgregada, dentro de un proceso mayormente “analógico” o tradicional, y desconectado de un programa marco de e-gov.- 9.3.1.1 El Decreto N° 436/00. La “compra informatizada”, el SIPRO y algunas previsiones de publicidad en línea.- Si cabe, podemos decir que el Decreto Nro. 436/00, reglamentación vigente del Régimen de Contrataciones nacional, ha quedado como una “anomalía” dentro de un sistema que pretende ser coherente.- La anomalía está dada en que el Decreto Nro. 436 del año 2000 ha sido dictado como reglamentación del Capítulo IV de la Ley de Contabilidad (Decreto Ley Nº 23.354/56, ratificado mediante Ley Nº 14.467)[130], Capítulo de la ley que fuera finalmente derogado por el Decreto Nro. 1023 del año 2001. Al no haberse dictado una nueva reglamentación a la fecha, el propio Régimen de Compras prevé que continúe vigente la reglamentación existente, hasta tanto se dicte la que la reemplace. A la fecha, a 6 años del Decreto Nº 1023/01, prácticamente no se ha dictado una reglamentación adecuada a las importantes novedades incorporadas por éste[131] ni a las posibilidades que brinda.- Esto no es gratuito, ya que torna inoperante en la práctica el funcionamiento de la novedosa “contratación electrónica” del Decreto Nro. 1023/01 por falta de reglamentación específica, a pesar de traer algunas disposiciones que intentan abrir paso al “e procurement”, sobre todo en una de sus facetas: la relativa a la difusión y publicidad por medios electrónicos.- En ese aspecto, cabe mencionar el artículo 7° inciso c) del Decreto N° 436/00, que pone en cabeza de la Oficina Nacional de Contrataciones –ONC- el crear un sitio de Internet de entrada principal para el sistema de compras y contrataciones, el cual será de ingreso irrestricto para cualquier



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ciudadano y además proveer en un orden lógico el acceso a la información que se reciba de los organismos, que permita la interconexión y derivación, también conocida como "navegación" hacia los sitios de Internet de cada Jurisdicción y hacia el sitio del Programa Cristal de la entonces Subsecretaría de la Gestión Pública. Dicha disposición ha sido cumplida con la implementación de la página “www.argentinacompra.gov.ar”. Por su parte, el art. 10 establece que cuando la complejidad o el monto de la contratación lo justifiquen, corresponderá la apertura de una etapa previa a la convocatoria para recibir observaciones al proyecto de Pliego de Bases y Condiciones Particulares. En tales casos la autoridad competente para autorizar la contratación deberá disponer la publicación de por lo menos un (1) anuncio en el Boletín Oficial y su difusión en forma simultánea en el sitio de Internet de la ONC. El artículo 13 dispone la publicación en Internet del Pliego Único de Bases y Condiciones Generales y los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares. Lo mismo respecto de las convocatorias a concurso o licitación publica o privada (arts.14 y 15) y del remate o subasta (art. 16).- También deberán difundirse todas las contrataciones, cualquiera sea su monto, en el sitio de Internet de la ONC, una vez perfeccionado el respectivo contrato (art. 19).- En esta incipiente evolución, y como un antecedente prácticamente inaplicado, incorporada por el Decreto Nro. 436/00, encontramos la llamada “compra informatizada”, establecida en los artículos 39 y 118 a 131 de la citada norma. Ésta, aún vigente en la letra, aunque inaplicada en la práctica, prevé que la adquisición de bienes homogéneos de bajo costo unitario, que tengan un mercado permanente, pueda llevarse a cabo mediante la presentación de ofertas en “medio magnético estándar” (art. 39). Esencialmente consiste en la confección y entrega por la Administración del Pliego de Bases y Condiciones Particulares y el Pliego Único de Bases y Condiciones Generales, así como la presentación por los oferentes de sus ofertas, en medios de almacenamiento magnético (art. 118). Se dispone que en el lugar y momento indicados en la convocatoria deberá entregarse por parte del oferente el medio de almacenamiento magnético que contenga la oferta y la garantía de mantenimiento en sobre cerrado (art. 123), haciéndose la apertura de esos sobres en acto público, incorporándose las ofertas al sistema informático y elaborándose el cuadro comparativo de ofertas de manera automática (arts. 124 y 125).- Básicamente, lo que se reguló mediante este régimen no fue una modalidad integral de contratación electrónica, sino un procedimiento de distribución por parte de la Administración a los interesados de la documentación base de la licitación, en “medio magnético estándar”, y la presentación de ofertas por conducto del mismo medio (v. gr. disquete), evitándose la utilización de papel tan sólo en dichas etapas del procedimiento. El resto del proceso debe se fijado en papel.- Como dijimos, ya sea por lo engorroso, por lo poco claro, por lo escasamente práctico, o por la imposibilidad de los implementadores para ponerlo en uso mediante su debida difusión y capacitación de los operadores, este procedimiento no resultó utilizado en la realidad administrativa nacional.- Por el contrario, sí resultó innovadora y efectiva en la práctica, la creación por el mismo Decreto Nro. 436/00 del Sistema de Información de Proveedores (SIPRO)[132], que respondió a la necesidad de contar con un sistema que unificara la información requerida a los oferentes, que permitiera a éstos no presentar la misma documentación de manera múltiple en distintas dependencias, que fuera accesible fácilmente a quienes necesitasen consultarlo y que, como consecuencia, redujese los costos de tramitación tanto del oferente como de la Administración. El SIPRO consiste en un registro de proveedores unificado, administrado por la Oficina Nacional de Contrataciones, que puede ser consultado en línea.- El SIPRO informa sobre las características y el comportamiento de los proveedores del Estado, permite reducir costos de transacción, tanto para los oferentes como para el Estado, y hace efectiva la prohibición de contratar a proveedores que se encuentren suspendidos o inhabilitados. El hecho



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de que exista un registro que centralice toda la información sobre los interlocutores del Estado en materia de compras y contrataciones es apreciado como una ventaja: la información se comparte y se actualiza para todas las reparticiones públicas[133].- Este sistema, actualmente vigente y en uso, y con los debidos ajustes y adecuaciones –o el que lo reemplace, en su defecto-, será de suma importancia cuando se implemente la contratación electrónica, ya que brindará información indispensable sobre el oferente, de modo en línea, omitiéndose el soporte papel. Cabe destacar que, a pesar de estar “on line” y hacerse su carga por las distintas reparticiones usuarias de modo descentralizado y “en línea”, los oferentes deben acreditar diversos requerimientos de información con la entrega “física” de documentación. A nuestro criterio, esa es una asignatura pendiente del sistema, el que deberá tender a captar información dentro de la red de gobierno de los diversos organismos públicos que la emiten o registran (Inspección General de Personas Jurídicas, Registro de la Propiedad Automotor, Registro de la Propiedad Inmueble, Registro de las Personas, etc.), mediante una concepción de ventanilla única. En tal sentido, ya se ha adoptado ese método para la acreditación del certificado fiscal para contratar que emite la AFIP, el que puede ser consultado mediante Internet por la Administración, desde la propia página de la Oficina Nacional de Contrataciones, aplicación “SIPRO”, sin complicar al oferente con la necesidad de su presentación.- En síntesis, en la materia tratada, el legado del Decreto Nº 436/00, además de las importantes previsiones que cabe reconocerle en materia de difusión y publicidad, se limita al citado procedimiento de “compra informatizada”, solución restringida que no prosperó, aunque guarda el valor histórico de ser el primer intento de introducir nuevas tecnologías en el campo de las compras públicas. Sí cabe destacar también como un auténtico logro la implementación del registro informatizado de proveedores, importante actualmente como herramienta para mejorar el proceso de compras y facilitar la carga probatoria y administrativa del oferente, y vital como base para un futuro proceso de selección totalmente digitalizado y en línea.- 9.3.1.2 El Decreto Nro. 1023/01. Las “contrataciones electrónicas”.- El Decreto Nro. 1023/01 nació teniendo como objetivo el fortalecimiento de la competitividad de la economía, y la mejora de la eficiencia de la Administración, y considerando que el incremento de la eficiencia en la gestión de las contrataciones públicas reviste un carácter estratégico por su impacto en el empleo, en la promoción del desarrollo del sector privado y en la competitividad sistémica[134], trazándose pautas trascendentes en tal sentido.- Por su artículo 1º se expresa que el Régimen de Contrataciones de la APN tiene por objeto que las necesidades sean cubiertas “con la mejor tecnología proporcionada a las necesidades, en el momento oportuno y al menor costo posible”, reconociendo implícitamente que un procedimiento ineficaz, lento y costoso atenta contra dichos objetivos.- Cuando su artículo 9º señala que la contratación deberá desarrollarse en un contexto de transparencia, indica también que esto “se basará en (…) la utilización de las tecnologías informáticas que permitan aumentar la eficiencia de los procesos y facilitar el acceso de la sociedad a la información…”, para lo cual se prevé, por ejemplo, que la apertura de las ofertas siempre deberá realizarse en acto público, incluso las correspondientes a contrataciones electrónicas.- El Decreto Nro. 1023/01 prevé importantes prescripciones en cuanto a la aplicación de las TICs en la materia contractual pública.- En tal sentido, y siguiendo la línea abierta por el Decreto Nro. 436/00, el Régimen de Contrataciones nacional prevé una amplia publicidad y difusión de pliegos, convocatorias y contrataciones, utilizando para ello Internet.- Así, su artículo 32 establece que “Todas las convocatorias, cualquiera sea el procedimiento de selección que se utilice, se difundirán por INTERNET u otro medio electrónico de igual alcance que



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lo reemplace, en el sitio del Órgano Rector, en forma simultánea, desde el día en que se les comience a dar publicidad por el medio específico que se establezca en el presente o en la reglamentación, o desde que se cursen invitaciones, hasta el día de la apertura, con el fin de garantizar el cumplimiento de los principios generales establecidos en el artículo 3° de este régimen.- Con el fin de cumplir el principio de transparencia, se difundirán por INTERNET, en el sitio del Órgano Rector, las convocatorias, los proyectos de pliegos correspondientes a contrataciones que la autoridad competente someta a consideración pública, los pliegos de bases y condiciones, el acta de apertura, las adjudicaciones, las órdenes de compra y toda otra información que la reglamentación determine.- Quedan exceptuadas de la obligación de difusión en todas las etapas del procedimiento, las contrataciones directas encuadradas en el apartado 6 del inciso d) del artículo 25 y de difusión de la convocatoria las de los apartados 5, para los casos de emergencia, y 8.” Además de las importantes prescripciones en materia de difusión, el gran avance que en la materia trae el Decreto Nro. 1023/01 es la incorporación de las denominadas “contrataciones públicas electrónicas”, previendo el salto evolutivo de la que dimos en llamar “etapa 1” (difusión) a estamentos más avanzados en el desarrollo, fijando las bases para alcanzar la “etapa 3”, de plena transacción on line, conforme la reglamentación que se dicte. Seguidamente analizaremos los alcances de esta modalidad, tal como se la ha regulado en la normativa vigente.- 9.3.1.2.1 Las contrataciones públicas electrónicas.- Con el objetivo de adecuar la normativa a las posibilidades del desarrollo tecnológico en materia de comunicaciones e informática, el Decreto 1023/01 trajo como novedad la modalidad de “contrataciones públicas electrónicas” (Capítulo II, artículos 21 y 22), abriendo el camino “hacia la previsible evolución que tendrán dichas materias en un futuro cercano”[135]. Esta modalidad contractual posee la característica principal de utilizar Internet para la gestión de un procedimiento de selección en formato digital, pudiendo canalizarse mediante el legajo digital, que podrá estar conformado por la totalidad de documentos digitales y de datos ingresados o generados por el sistema en cada procedimiento[136].- La norma, de manera más que concisa –lo que no deja de ser una virtud-, caracteriza a las “contrataciones públicas electrónicas” como las que se confeccionen “en formato digital, firmado digitalmente”, y las regula como una potestad discrecional de la Administración –las contrataciones “podrán realizarse” bajo esta modalidad-, aplicable a las contrataciones regidas por el Decreto 1023/01, enumeradas de manera amplia y no taxativa en el artículo 4º. Además, la propia norma amplía su utilización a los contratos previstos por el artículo 5º del mismo, que son los llamados “contratos excluidos”[137]. De ese modo, prácticamente cualquier procedimiento de contratación pública, en el ámbito nacional, podría efectuarse bajo esta modalidad quedado exceptuados, por ejemplo, los de obra pública.- Ahora bien, cabe preguntarse de qué manera se desarrolla el procedimiento en una contratación de este tipo. Lo cierto es que el Decreto Nro. 1023/01, sabiamente, pocas precisiones brinda al respecto, quedando relegada su concreta aplicación a la reglamentación que se dicte, por lo que la regulación no resulta “operativa” si no que es “programática”, y necesita de modo imprescindible que una reglamentación la concrete y permita hacerla efectiva. Sin embargo, se sientan importantes principios y directrices básicas que representan una buena base regulatoria para el desarrollo y la implementación de soluciones de e-Procurement, por ejemplo, al introducir con rango legal la obligación de la Administración de aceptar la utilización del formato digital en el procedimiento contractual, la habilitación del dictado de los “actos administrativos electrónicos” y de las



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notificaciones por medios digitales, así como la aplicación del principio de “equivalente funcional” en el ámbito del Derecho Público, entre otros importantes avances.- El Decreto Delegado Nº 1023/01 sienta, pues, importantes principios que modifican algunos criterios tradicionales de la especialidad jurídica iuspublicista.- Además de la importante novedad que la regulación de la contratación electrónica representa para al sistema de contrataciones públicas, la norma analizada incorpora a nuestro Derecho Administrativo algunos avances que, aunque mayormente inadvertidos por la doctrina, poseen efectos directos de importancia sobre clásicos institutos de la especialidad iusadministrativa, ya sea tanto en cuestiones de fondo como de procedimiento.- Como decíamos, el impacto de las nuevas tecnologías en el Derecho Administrativo se va a evidenciar sobre todo en los procedimientos y en las formas, cuestión no menor ya que sobre esos carriles es que se desenvuelve la “gestión”, de modo que una mejora en aquéllos implica directamente una mejor gestión de la Administración, lo que se traduce en una mejor relación con el ciudadano y, en consecuencia, trae aparejado un cambio cultural de suma importancia. Por lo tanto, la tecnología, que posee una incidencia directa en las formas y los procedimientos, produce un alto impacto en la organización y en el sistema en el que ésta se inserta.- El Decreto 1023/01 introduce importantes cambios en ese sentido. Veremos seguidamente, a mero título enunciativo, algunas de las modificaciones que la regulación de la contratación electrónica incorpora y que impactan de modo directo en inveterados institutos del Derecho Administrativo, como las formas del acto administrativo y el procedimiento. Para ello, analizaremos brevemente los tres elementos del “diálogo procedimental”: los actos emitidos por el Estado, los actos ejercidos por los particulares, y el canal de comunicación ente ambos: la notificación.- 9.3.1.2.2 La obligación de la Administración de aceptar la utilización del formato digital en el procedimiento contractual.- Según el Decreto 1023/01 (art 21), la Administración está “obligada a aceptar el envío de ofertas, la presentación de informes, documentos, comunicaciones, impugnaciones y recursos relativos a los procedimientos de contratación establecidos en este régimen, en formato digital firmado digitalmente, conforme lo establezca la reglamentación”. El mencionado dispositivo posee una importancia fundamental ya que confirma con rango legal la regulación de la desmaterialización del procedimiento administrativo contractual aunque, por ser programática, necesita de una regulación específica para su operatividad.- Resulta interesante el criterio introducido por la ley, al determinar la aceptación por parte de la Administración del formato digital como una obligación. Como contrapartida a toda obligación se erige un derecho subjetivo. Ergo, de modo implícito, se está reconociendo a los ciudadanos el derecho subjetivo a que el Estado utilice y acepte el formato digital en sus relaciones contractuales con los ciudadanos. Desde ya, esta se relativiza si consideramos que es necesario acudir a la reglamentación para darle efectividad práctica a ese derecho.- La Ley de Firma Digital Nº 25.506[138] ya había introducido en nuestro derecho el principio de equivalencia funcional, al darle carta de ciudadanía al “documento digital”[139]. Por tal motivo, respecto de esos informes, documentos, comunicaciones, impugnaciones, ofertas y recursos relativos a los procedimientos de contratación, al ser “documentos digitales” en los términos de la referida Ley, ya podía entenderse que se encontraban habilitados por la Ley de Firma Digital, al equipararse su validez jurídica con los documentos en papel. En tal sentido, cabe mencionar que “En relación con la promoción del uso de sistemas de comercio electrónico público y de compras gubernamentales electrónicas, debe enfatizarse la importancia de la idea de aprovechar al máximo las herramientas legales ya existentes: el valor jurídico que las leyes asignan a los documentos electrónicos y a las firmas electrónicas.”[140] Por ello resulta indispensable –como ocurre siempre



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en materia jurídica-, tener en cuenta la visión amplia del marco normativo, de modo de analizar la totalidad del espectro normativo que puede resultar aplicable, tal lo que ocurre con la Ley de Firma Digital, la que resulte de plena aplicación en el ámbito del Derecho Administrativo. A mayor abundamiento, el último párrafo del art. 21 del Decreto 1023/01, de manera concordante con lo dispuesto por la Ley de Firma Digital, establece el mismo principio respecto de los documentos que formen parte de las contrataciones públicas electrónicas.- Sin embargo, tratándose de la relación entre el ciudadano con el Estado, no resulta superfluo aclarar y ratificar que el “documento electrónico” posee plena validez también en el procedimiento administrativo (por lo menos, en el de selección de contratista)[141].- La prescripción analizada dirime con jerarquía legal cualquier duda respecto de la posibilidad de reconocer en el ámbito administrativo el formato digital. Es decir, que al particular se le otorga un derecho[142] a utilizar, en sus relaciones con la Administración y dentro del ámbito contractual, el formato digital, con la consiguiente imposibilidad por parte de ésta de rechazarlo alegando incumplimiento de requisitos de forma esenciales. Ese derecho no es “actual” sino que se actualizará en la medida que una reglamentación lo materialice en un procedimiento efectivo. Ello quiere decir que, tal como fue redactada la prescripción, esa “obligación” que se anuncia de modo tan terminante sólo podrá ser hecha efectiva por los particulares en el marco de un procedimiento de contratación pública electrónica reglamentado por remisión del propio Decreto 1023/01.- También creemos que el Decreto no tuvo en cuenta el principio de “neutralidad tecnológica” al exigir la utilización de la firma digital. La regulación debió efectuarse de manera más abarcativa y amplia, permitiendo cualquier tipo de mecanismo de validación, siempre que garantice parámetros mínimos de seguridad y certeza, en todo caso, delegándose la selección de algún mecanismo en la reglamentación, a efectos de no encorsetar la norma y obligar a su reforma o condenarla al desuetudo con al transcurso del tiempo.- Por último, no podemos dejar de mencionar la necesidad de regular, dentro del marco de una reglamentación coherente e integral de comercio electrónico, acerca de la fuerza probatoria del documento electrónico[143]. En este sentido, el Decreto 1023/01 ha previsto que los documentos digitales firmados digitalmente “serán considerados como medio de prueba de la información contenida en ellos”, lo que garantiza el “no repudio” administrativo o judicial de dichos documentos, como prueba en procedimientos administrativos o procesos judiciales. No resuelve, sin embargo, acerca de la validez probatoria de otros documentos que no estén firmados digitalmente.- 9.3.1.2.3 La habilitación expresa del “acto administrativo digital”.- La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (LPA), en su artículo 8º, prescribe que el acto administrativo debe manifestarse “por escrito” y contener “la firma de la autoridad que lo emite”.- Efectuando una trascendental reforma del tradicional cuadro normativo vigente, el Decreto 1023/01 establece que debe considerarse que los actos realizados en formato digital firmados digitalmente cumplen con los requisitos del artículo 8º de la Ley Nº 19.549, en los términos establecidos en las disposiciones referentes al empleo de la firma digital en el Sector Público Nacional, incluyendo aquellos actos que produzcan efectos individuales en forma directa. Asimismo se dispone que los documentos digitales firmados digitalmente –no distinguiendo entre los emanados por el órgano público o el particular, por lo que entendemos debe abarcar a ambos- tendrán el mismo valor legal que los documentos en soporte papel con firma manuscrita, y serán considerados como medio de prueba de la información contenida en ellos.- Más abajo haremos referencia somera al “acto administrativo digital”, aunque la norma analizada mantiene una redacción lo suficientemente amplia, inclusiva tanto de los actos administrativos digitales como de otros actos de la Administración que se incorporen a las actuaciones (actos preparatorios, notificaciones, etc.)[144]. De esta manera, podemos decir que en el año 2001 nuestro



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Derecho Administrativo incorporó por primera vez, con jerarquía legal –Decreto Delegado-, la figura del acto administrativo digital.- Esto fue reafirmado al poco tiempo por la ley de Firma Digital que reguló la existencia del documento electrónico en general, sin distinciones entre su virtualidad tanto en el Derecho Privado como en el Público.- 9.3.1.2.4 La habilitación para la utilización de notificaciones en formato digital.- En cuanto a las notificaciones, el Decreto 1023/01 expresa que se considerarán válidas las que se realicen en formato digital firmado digitalmente[145].- De este modo, y más allá de la crítica que puede hacerse de la exigencia de la utilización “exclusiva” del mecanismo técnico de la firma digital, lo cierto es que se incorpora al procedimiento administrativo de compras, con rango legal, la notificación digital.- Recordemos que, conforme el art. 11 de la LPA, para que el acto administrativo de alcance particular adquiera eficacia, debe ser objeto de notificación al interesado, tomando éste conocimiento de su contenido a través de los medios legalmente establecidos. En efecto, “el acto administrativo para ser perfecto no sólo debe ser válido sino también eficaz. Esta eficacia se adquiere mediante la publicidad del acto. La publicidad consiste en llevar el acto emitido a conocimiento del interesado.[146]” La publicidad del acto resulta, pues, esencial y, como señala COMADIRA, hace a su validez[147]. Por ello, la regulación de la “notificación electrónica” es un eslabón indispensable en el esquema de la contratación electrónica, otorgando certeza y evitando conflictos interpretativos respecto de sus efectos.- Evidentemente, deberá implementarse un sistema que garantice que las comunicaciones electrónicas que se efectúen entre los particulares y el Estado garantice la seguridad, la confidencialidad, la inmodificabilidad y la autenticidad de los datos, de manera de no generarse responsabilidades colaterales por daños provocados a los oferentes[148] ni dudas en la certeza y en la confiabilidad que debe tener este instituto tan esencial, del que se derivan importantes consecuencias, tanto para la Administración como para el particular.- También deberá garantizarse la llamada “recepción fehaciente”, a través de la confirmación de la notificación, efectuada por otros medios que pueden no ser telemáticos[149]. La firma digital, por si misma, no garantiza dicha recepción fehaciente, sino que es preciso establecer un mecanismo complementario que la permita acreditar debidamente. De “lege ferenda” debería establecerse en la norma a dictarse dicho requisito, y regularse lo relativo al llamado “domicilio virtual”.- En el caso de las notificaciones electrónicas, la técnica más difundida hoy día para llevarlas a cabo es el correo electrónico, técnica que aún genera diversas cuestiones irresueltas en cuanto a su tratamiento desde el punto de vista jurídico. En cuanto a su prueba, por ejemplo, una de esas cuestiones abiertas en cuanto a su tratamiento desde el punto de vista jurídico, RIO FRIO enseña que “no existe inconveniente en considerar los medios informáticos como fuentes de prueba, por ser realidades materiales, instrumentos naturalmente aptos para informar –principalmente mediante el sentido de la vista- sobre el objeto de la prueba”[150].- El Reglamento Nacional de Procedimientos Administrativos (Decreto 1759/72) dispone en su artículo 41 que “Las notificaciones podrán realizarse por cualquier medio que dé certeza de la fecha de recepción del instrumento en que se recibió la notificación, y en su caso, el contenido del sobre cerrado si éste se empleare”. Dicho precepto, dada su amplitud, permite tener al correo electrónico dentro de sus posibilidades, a pesar de no estar éste expresamente previsto en la enumeración de medios de notificación (a nuestro criterio, no taxativa), que trae el mismo precepto. Se ha dicho comentando esta disposición del Reglamento de la LPA que “…existe una total flexibilidad en la forma en que deben realizarse las notificaciones. En cuanto a la posibilidad de utilizar el correo



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electrónico como medio de notificación de los actos administrativos, hay que destacar que jurídicamente no existe ningún impedimento para su implementación ya que las notificaciones administrativas pueden realizarse por cualquier medio”[151].- El correo electrónico posee mecanismos que permiten dar certeza de la fecha de recepción del acto que se notifica. Quedará a la reglamentación determinar algunas precisiones a efectos de evitar dudas y complicaciones, como establecer de qué modo dar certeza de que quien recibe el correo es la persona a la que se le dirige. Esto puede soslayarse si se considera que normalmente el acceso a las cuentas de correo se realiza mediante el uso de claves de uso personal y sólo su titular debería estar habilitado para hacerlo. Caso contrario será su responsabilidad, salvo situaciones excepcionales que se constituyan en caso fortuito (v. gr. hackeo o crackeo de cuentas) o vicios de la voluntad (error, dolo, violencia, simulación o fraude).- Se ha propuesto[152] –lo que podría ser prudente y conveniente, al menos, en una primera etapa-, establecer que sólo pueda notificarse por e-mail a quienes expresamente acepten utilizar con el Estado este tipo de notificaciones.- 9.3.1.2.5 Requisitos del acto que integre la contratación electrónica.- Decíamos entonces que, conforme la regulación, los actos y demás documentos que integran la contratación electrónica, ya sean emitidos por la Administración como por los particulares, deben tener una doble nota característica: ser realizados en “formato digital” y ser “firmados digitalmente”.- En efecto, el artículo 21 del Decreto 1023/01 obliga a las jurisdicciones y entidades regidas por el Régimen a aceptar el envío de ofertas, la presentación de informes, documentos, comunicaciones, impugnaciones y recursos relativos a los procedimientos de contratación, y permite el dictado de actos y la realización de notificaciones, en formato digital firmado digitalmente. Para ello, se remite a la reglamentación, la que a la fecha ha sido emitida de manera parcial e inorgánica (v. gr., Dec. 1818/06). Veamos someramente ambos requisitos.- 9.3.1.2.5.1 La realización del acto en “formato digital”.- Este requisito debe integrarse con el concepto de “documento digital” del art. 6º de la Ley 25.506, caracterizado como la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. Es decir, el acto en formato digital previsto por e Decreto 1023/01, es un documento digital en los términos de la Ley de Firma Digital, y así debe ser tratado.- En la Argentina no existe una norma que específicamente prescriba para el procedimiento administrativo en general, la posibilidad de utilizar nuevas tecnologías informáticas en su desarrollo[153], a diferencia de España donde la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas establece que “los documentos emitidos, cualquiera que sea su soporte, por medios electrónicos, informáticos o telemáticos por las Administraciones Públicas, o las que éstas emitan como copias de originales almacenados por estos mismos medios, gozarán de la validez y eficacia de documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y conservación y, en su caso, la recepción por el interesado…”. Proponemos como alternativa de lege ferenda, la incorporación de una cláusula de similar tenor en nuestra Ley de Procedimientos Administrativos Nacional o en la Ley de Firma Digital.- Refiere FERNÁNDEZ DELPECH, que todo documento se compone de dos elementos: el soporte o continente, y el contenido –la información volcada en el soporte-. Tradicionalmente el soporte era material, compuesto por un texto escrito sobre un elemento real, normalmente papel, pero las nuevas tecnologías trajeron el documento en soporte virtual, o documento electrónico[154]. En los términos de la Ley 25.506 parecería que existe ahora un tercer elemento que no es el contenido (la



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información) ni el continente (papel, soporte magnético, CD, pen drive, etc.) y al que llama “la representación”, lo que no es confundible con “el soporte” tal como lo refiere el propio artículo. Por eso, la “representación digital” supera al concepto de continente o contenido, y se proyecta a la esencia del documento, Podemos sostener, por ende, a su “forma” en la concepción aristotélico-tomista de las cuatro causas.- La firma también es condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada[155].- Al no precisarse en el Decreto Nº 1023/01, creemos que la habilitación legal abarca tanto la posibilidad de efectuar la integridad del procedimiento contractual en formato digital como partes de él, incluyendo tanto “la contratación” –el procedimiento de selección- como “el contrato” –el acto administrativo bilateral producto de aquél-, así como su gestión y control.- En ese orden de ideas, el artículo 22 del Dec. Nº 1023/01 remite la regulación integral de las contrataciones electrónicas a la reglamentación que se dicte. Como elementos a ser tratados en dicha reglamentación se enumeran “el régimen de publicidad y difusión, lo referente al proceso electrónico de gestión de contrataciones, los procedimientos de pago por medios electrónicos, las notificaciones por vía electrónica, la automatización de los procedimientos, la digitalización de la documentación y el expediente digital”. Esto nos lleva a preguntarnos acerca de la existencia jurídica en nuestro país del acto administrativo digital, ya que no podrá haber un procedimiento íntegramente digital sin dicha posibilidad.- 9.3.1.2.5.1.1 El acto administrativo digital.- Cabe recordar que salvo excepciones como el acto administrativo “oral”, los signos o señales o los actos tácitos[156], antes de la irrupción de las nuevas tecnologías, la forma escrita en soporte “papel” era el standard y la norma para la totalidad de las formas de manifestación de la administración. Sin embargo, en los últimos algo más de 10 años, se fueron dictando una serie de normas de diverso rango que regularon de alguna manera la utilización de nuevas tecnologías en el quehacer de la Administración, pudiendo destacarse como antecedente la ley Nº 24.624 (conocida como “de despapelización”) –que permitía reemplazar documentación original archivada en el Estado mediante soportes electrónicos u ópticos indelebles-, y la introducción dentro de la Administración de la firma digital.- No es precisamente el tema que nos convoca, por lo que no ahondaremos en su análisis, pero resulta interesante plantearse, aunque de manera somera, si nuestro Derecho, en su estado actual, habilita la existencia del “acto administrativo electrónico” o “digital”, ya que una respuesta negativa a dicha pregunta debe llevar a negar la posibilidad de hablar de “expediente digital”, sin una reforma que le de validez jurídica. Sin embargo, y tal como adelantamos, cabe responder afirmativamente: la evolución normativa de los últimos años lo habilita expresamente, en un proceso que se vio coronado con el dictado del Decreto Nº 1023/01, el que autoriza el dictado de actos administrativos en formato digital firmados digitalmente “en los términos establecidos en las disposiciones referentes al empleo de la firma digital en el Sector Público Nacional”, lo que será aplicable “aún a aquellos actos que produzcan efectos individuales en forma directa” (art. 21). Estos actos, según la norma, deben considerarse que cumplen con los requisitos del artículo 8º de la Ley 19.549 (forma del acto administrativo). Esto se complementa con las disposiciones de la Ley 25.506, que otorga virtualidad jurídica al documento electrónico, considerando expresamente que un documento electrónico satisface el requerimiento de “constar por escrito” que numerosas leyes demandan para dar pleno valor a un documento. En síntesis, un documento electrónico es un documento escrito, con valor jurídico propio desde la ley 25.506, confirmado para el ámbito contractual público por el Decreto 1023/01.- Por su parte, la firma digital, es decir, el mecanismo de autenticación electrónica basado en tecnología de claves asimétricas, que es la prevista por la normativa señalada, permite que el



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documento electrónico firmado digitalmente goce de las presunciones de autoría e integridad contempladas en la ley 25.506.- Esto es posible gracias a que la tecnología de claves asimétricas, que es la prevista por la normativa señalada, permite que el documento digital firmado digitalmente cumpla con los requisitos de autenticidad, inalterabilidad e imposibilidad de repudio por parte de su autor. Por lo tanto, como señala ROCA, la vieja estructura del acto administrativo ha sido aggiornada, donde su principal requisito de existencia –forma escrita y firma del funcionario- ha sido modificado y complementado. La ley de Firma Digital, “en el ámbito del derecho administrativo, modifica el requisito de existencia del acto administrativo, autorizando, explícitamente, la existencia del acto administrativo digital, es decir, el acto administrativo dictado en soporte no escrito –digital o electrónico- y firmado digitalmente –no con firma ológrafa-”.[157] Por ello, parafraseando la definición del profesor COMADIRA[158], podemos decir que un acto administrativo digital será la declaración emitida por un órgano estatal, o un ente público no estatal, en ejercicio de la función administrativa, bajo un régimen jurídico exorbitante, productora de efectos jurídicos directos e individuales respecto de terceros, realizada en formato digital, firmada mediante mecanismos tecnológicos que garanticen la identificación del firmante y la integridad del documento [159].- En cuanto a los requisitos esenciales del acto administrativo digital, éstos serán los mismos que se encuentran previstos para el “no digital” (arts. 7 y 8 de la LPA), con las modulaciones propias derivadas de sus particularidades, las que, como dijimos, repercutirán básicamente en el procedimiento previo a su emisión (tal el caso del “expediente digital”, donde la totalidad del procedimiento será “electrónico” o soluciones como la que prevé el Decreto Nº 1818/06), y en el elemento “forma”. En este aspecto, el artículo 8º debe interpretarse armónicamente con las peculiaridades introducidas por el Decreto 1023/01, entendiéndose que la forma escrita se ve satisfecha con el soporte digital y que la firma de la autoridad que lo emite podrá ser la “firma digital”, dándose aplicación al principio de “no discriminación del medio digital”.- Los elementos del acto “competencia”, “causa”, “objeto”, “motivación” y “finalidad” (art. 7º de la LPA), no se ven afectados, al menos directamente, por la aplicación de nuevas tecnologías al procedimiento, y no se presentan mayores diferencias entre ambos tipos de acto.- Esta nueva forma de manifestación del acto administrativo deberá jugar necesariamente, tarde o temprano, dentro del anunciado “expediente digital”, en el que no sólo se emitirán actos administrativos digitales, sino que la totalidad de las constancias en el contenidas podrán expresarse de manera electrónica.- 9.3.1.2.5.1.2 Otras formas de manifestación de la voluntad estatal, expresadas digitalmente.- Como dijimos, la amplitud de la norma analizada permite que no sólo se dicten actos administrativos digitales, sino también cualquier otro acto de la Administración, emitido dentro de un procedimiento contractual, que pueda expresarse en formato digital, más allá de su contenido[160].- 9.3.1.2.5.2 La firma digital Además de disponer el uso del formato digital, el Decreto 1023/01 exige que los documentos así plasmados sean ”firmados digitalmente”. En el ámbito del Derecho Público la firma, más que una exigencia de forma, representa un requisito esencial que hace a la existencia del acto administrativo[161]. El acto administrativo, al revestir forma escrita, debe estar firmado por el agente que transcribe la voluntad de la Administración, ya que la firma está asociada a la expresión de la voluntad de la autoridad pública y a la necesaria competencia del funcionario[162].- De manera concordante a lo que ocurre en el mundo analógico, en el Decreto 1023/01 se prevé que



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el acto en formato digital que se integre al procedimiento contractual debe estar “firmado digitalmente”. Conceptualmente, la firma digital es “una herramienta tecnológica que permite garantizar la autoría e integridad de los documentos digitales, posibilitando que éstos gocen de una característica que únicamente era propia de los documentos en papel (…) es un conjunto de datos asociados a un mensaje digital que permite garantizar la identidad del firmante y la integridad del mensaje[163].- En nuestro país, la implementación de la firma digital posee una larga evolución[164]. Un hito en dicho progreso, sin dudas, fue el dictado de la Ley de Firma Digital Nº 25.506[165], reglamentada mediante Decreto 2628/02 y un amplio plexo normativo sub legal (ver www.pki.gov.ar). La Ley equipara la firma digital a la manuscrita, y reconoce validez al “documento digital”, al considerar que cumple con el requisito de “escritura”.- Este régimen, en cuanto a la firma digital en sentido estricto, posee una proyección de impacto indudable en esta materia, máxime desde el dictado de la Decisión Administrativa Nº 6/07, por la que –por fin- se establece el marco normativo de firma digital aplicable al otorgamiento y revocación de las licencias a los certificadores que así lo soliciten. Esto deberá verse reflejado a la mayor brevedad posible en una regulación que permita el uso abierto y generoso de ese mecanismo tecnológico en la Administración pública aunque, como dijimos, también somos de la idea de respetar el principio de neutralidad tecnológica y habilitar la utilización de cualquier medio de autenticación, siempre que dé garantías de autenticidad, integridad y no repudio.- Como señalamos con la Dra. Mercedes RIVOLTA[166], la ley 25.506 de Firma Digital complementa las disposiciones del Código Civil en la medida que otorga el carácter de documento escrito al documento digital. Asimismo, establece dos tipos de firmas para los documentos electrónicos: la firma digital y la firma electrónica.- Una firma es electrónica cuando una persona utiliza cualquier mecanismo de autenticación digital que no constituya una firma digital por carecer de alguno de sus requisitos: puede ser un PIN, una password, un enter en la opción de “aceptar” en una página web, el nombre que figura en una cuenta de correo electrónico, la identificación mediante una huella digital escaneada, etc. Un ejemplo de firma electrónica puede ser hasta “el nombre tipeado al final de un mensaje de coreo electrónica, a pesar de sus deficiencias de seguridad”[167]. La Ley 25.506 reconoce su plena eficacia jurídica en los artículos 1 y 5[168].- Una firma digital, por su parte, es aquél mecanismo de autenticación digital que se basa en el uso de un certificado de clave pública válido emitido por una Autoridad Certificante licenciada por un órgano público. A tal fin, la ley crea una Infraestructura de Firma Digital, cuyo órgano rector es –en nuestro país- la Jefatura de Gabinete de Ministros.- Los servicios de certificación digital pueden prestarse sin necesidad de habilitación previa, pero las firmas que se otorguen con dichos certificados tendrán el valor de una firma electrónica[169].- En efecto, el Decreto N° 2628/02, reglamentario de la ley 25.506, dispone en su artículo 1º la eficacia jurídica de los distintos sistemas que se utilizan en el mundo virtual para comprobar la autoría y la integridad de un mensaje de datos o documento electrónico. A tal fin, enumera los distintos mecanismos disponibles en la actualidad, a los cuales les reconoce eficacia jurídica. Ellos son: a) Firma electrónica, b) Firma electrónica basada en certificados digitales emitidos por certificadores no licenciados por la Jefatura de Gabinete de Ministros de la Nación, c) Firma digital basada en certificados digitales emitidos por certificadores licenciados por la Jefatura de Gabinete de Ministros de la Nación, d) Firma digital basada en certificados digitales emitidos por certificadores extranjeros que hayan sido reconocidos en los siguientes casos:



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1. En virtud de la existencia de acuerdos de reciprocidad entre la República Argentina y el país de origen del certificador extranjero.- 2. Por un certificador licenciado en el país en el marco de la reglamentación y validado por la Autoridad de Aplicación, es decir, la Jefatura de Gabinete de Ministros de la Nación.- En síntesis, se puede calificar de “firma digital” solamente a aquél mecanismo de autenticación en el cual el firmante haya utilizado una clave privada para firmar un documento, la cual está asociada con un certificado de clave pública emitido por una Autoridad Certificante que haya sido licenciada por la Jefatura de Gabinete de Ministros para tal fin.- Sin embargo, como dijimos, todo otro mecanismo de autenticación electrónico también goza de reconocimiento jurídico, ya que la ley de firma digital en sus artículos 1 y 5, consagra la validez de la firma electrónica. [170] Desde el punto de vista jurídico, la diferencia entre una firma electrónica y una firma digital radica en la carga de la prueba de la autoría del documento firmado. En efecto, la Ley 25.506 reconoce el pleno valor jurídico de la firma electrónica. Las partes pueden acordar cualquier mecanismo de identificación que será válido entre ellas y frente a terceros, en la medida que el acto de que se trate no requiera de determinadas solemnidades. La ley admite la libertad de las partes para acordar el mecanismo de autenticación y establece que en caso de no reconocimiento de la firma, la carga de la prueba sobre su validez recae sobre quien la alega.- Como vimos, el tercer párrafo del artículo 21 del Dec. 1023/01 reputa válidas las notificaciones en formato digital únicamente cuando están firmadas digitalmente, en los procedimientos del Régimen Nacional de Contrataciones. Esto se ha destacado como una importante innovación traída por el 1023/01, en cuanto implica “la equiparación entre los actos en formato digital firmados digitalmente y los que se realizan en soporte papel con firma ológrafa. (…) Esta normativa avanza un paso más en la utilización de la firma digital. Ya no se limita a los actos internos de la Administración, sino que autoriza su uso en actos que producen efectos respecto de terceros”[171]. El Régimen también considera que los actos realizados en formato digital firmados digitalmente cumplen con los requisitos del Artículo 8º de la Ley 19.549, “aún en aquellos actos que produzcan efectos individuales en forma directa”. Y agrega que “los documentos digitales firmados digitalmente tendrán el mismo valor legal que los documentos en soporte papel con firma manuscrita, y serán considerados como medio de prueba de la información contenida en ellos”.- Sin embargo, como adelantamos, creemos que el Decreto Nº 1023/01 ha vulnerado en este sentido el principio de neutralidad tecnológica, al adoptar de manera única y exclusiva el mecanismo de “firma digital”. Cabe considerar que en ese sentido, el Decreto Nº 1023/01 es coherente con la regulación de la Ley de Firma Digital, la que en su artículo 3º establece que “cuando se requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital”, de modo que la “equivalencia funcional” se traza con la especie firma digital, y no con género “firma electrónica”.- Actualmente, y desde hace ya un tiempo, se ha planteado a nivel mundial el debate acerca de si el mecanismo de firma digital es el único o el mejor en el sentido de garantizar la identificación del autor, la integridad y el no repudio de un documento digital, pudiendo observarse que el paradigma “firma digital” se encuentra hace tiempo cuestionado por mecanismos más complejos (biometría) o más simples (firma electrónica). Algunas propuestas tienden a proponer estratificar el tipo de actos que requieren de validación y, según su importancia, asignarles requerimientos mínimos de autenticación.- LEIPOLD reseña que “la integridad, la confidencialidad, el no repudio y la autenticación son atributos críticos del sistema de adquisiciones públicas. La tecnología está disponible para garantizar la seguridad de los sistemas de –GP, si son aplicados apropiadamente; pero debe prestarse atención en orden a no crear una situación de competencia desleal por el uso de ciertas tecnologías. La Infraestructura de Clave Pública, por ejemplo, es una tecnología que provee un alto



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nivel de seguridad a través de la encriptación y de la firma digital. La autenticación, sobre la base de certificados digitales, sin embargo, requiere de los proveedores interesados que consigan o tengan el certificado digital, lo que puede ponerlos en una desventaja competitiva con otros proveedores. No hay mayores riesgos de seguridad si la autenticación durante el proceso de licitación se basa en una firma electrónica sin certificado, que sea verificada como parte del “due diligence” durante el proceso posterior a la calificación”[172].- RIO FRIO ratifica que “un documento electrónico sin firma digital certificada podría llegar a superar el estado de indicio probatorio y pasar a constituirse en prueba plena dentro del proceso, si transita cualquiera de estas dos vías: a) Si de autos aparecen suficientes pruebas concordantes que avalen la autenticidad, integridad y demás garantías del documento electrónico (…), b) Si existe suficiente evidencia electrónica y el juez la valora como tal…”[173] Por lo expuesto proponemos “neutralizar” la legislación y eliminar la referencia a una tecnología determinada en la órbita legal, sugiriendo que sea la reglamentación la que determine, en todo caso, las formas de autenticación, siendo útil su estratificación conforme la complejidad y las necesidades de seguridad del acto de que se trate, imponiendo mecanismos más complejos cuanto más grave sea el acto al que refiera.- Resulta curioso que nuestro país, pionero en Latinoamérica en regular la firma digital en 1998 y la firma electrónica en 2001, recién se encuentre a fines de 2007 terminado de dictar la normativa necesaria para su implementación. En el ínterin, no sólo la Argentina perdió la vanguardia, sino que quedó atrapada en una solución tecnológica que, a la fecha de ser posible su implementación, se encuentra seriamente cuestionada.- 9.3.1.3 Análisis crítico del Decreto 1023/01.- El referido Capítulo II del Decreto Nº 1023/01, conformado por los artículos 21 y 22, parece haber pasado casi desapercibido en el análisis de la doctrina administrativista, la que le ha dedicado poquísimas líneas, al estar comprensiblemente dedicada a estudiar el resto del nuevo Régimen de Contrataciones que, luego de varios años, venía a destronar a la antigua Ley de Contabilidad. Conspiró en su contra también el hecho de no haber sido aún reglamentado, a pesar de haber pasado siete años desde su dictado, lo que en la práctica lo tornaba inoperante, por tratarse de un plexo normativo programático que remite para su efectividad, a la reglamentación. Ello no es óbice para que se ponga de resalto la importancia que posee, y la capacidad que tiene para dar sustento a los reglamentos dictados y a dictarse, además de dejar sin excusas a los “gestores públicos”, quienes no pueden ya escudarse en la falta de sustento normativo de base legal. Lo cierto es que representa un trascendental cambio en los anquilosados mecanismos procedimentales de la Administración, sobre todo en su relación con los ciudadanos.- A pesar de ser un gran avance en la materia, a efectos de evitar cualquier inconsistencia normativa o duda interpretativa, el Decreto 1023/01 requerirá de reformas y ajustes que permitan utilizar a pleno las capacidades potenciales que insinúa para el desarrollo de las compras electrónicas, pudiendo mencionarse, a título de ejemplo, la incorporación expresa de supuestos como el de las “subastas inversas” a efectos de evitar cualquier tacha de ilegalidad que pueda recaer sobre su introducción por vía reglamentaria. Lo mismo con respecto a la eliminación del requisito de la “firma digital”, derivando en todo caso el detalle de los modos de autenticación permitidos a la reglamentación. Además, y sobre todo, requerirá de la reglamentación que lo torne operativo, sin cuya existencia seguiremos hablando desde lo meramente académico, casi como si hablásemos de una “ciencia dura”.- Pero hay algunos avances. Analizaremos seguidamente una de las posibilidades que el Decreto 1023/01 permitió, gracias a su amplitud y prudencia.-



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9.3.1.4 El Decreto Nro. 1818/06. El Sistema Electrónico de Compras Públicas.- Cabe ahora detenernos aunque sea mínimamente en el “Sistema Electrónico de compras Públicas” (SECOP), implementado por el gobierno nacional mediante Decreto N° 1818/06[174], que representa el primer intento en reglamentar las compras electrónicas, conforme lo había habilitado el Decreto 1023/01 cinco años antes.- El Decreto 1818/06, en su artículo 1°, estableció que las Entidades y Jurisdicciones comprendidas en el artículo 8º, inciso a) de la Ley Nº 24.156[175] deben realizar los procedimientos de Contratación Directa mediante el procedimiento de "Trámite Simplificado", previsto en el artículo 27[176] del Reglamento para la Adquisición, Enajenación y Contratación de Bienes y Servicios del Estado Nacional aprobado por el Decreto Nº 436/00, utilizando en forma obligatoria el Sistema Electrónico que habilite al efecto la Oficina Nacional de Contrataciones de la Subsecretaria de la Gestión Publica de la Jefatura de Gabinete de Ministros, conforme a las disposiciones que el mismo Decreto fija en su Anexo.- Su artículo 2° dispuso que la Oficina Nacional de Contrataciones es el organismo facultado para efectuar las aclaraciones que resulten necesarias, e implementar en forma progresiva el sistema en las Jurisdicciones y Entidades comprendidas en el artículo 8º, inciso a) de la Ley Nº 24.156. Dichas facultades deben instrumentarse a través de la emisión de circulares.- Hasta la fecha, únicamente se ha dictado con -fecha 18 de mayo de 2007-, por parte de la Subsecretaría de la Gestión Pública, la Resolución 16/2007, por la que se aprobaron los formularios que los organismos contratantes deben utilizar en los procedimientos electrónicos de contratación directa por trámite simplificado, titulados "Circular de Procedimientos Electrónicos de Contratación Directa por Tramite Simplificado", "Cuadro de Evaluación de Ofertas" y "Formulario de Cotización de Oferta". Ello, con el objeto de lograr una estandarización que permita unificar los formatos de la información de las contrataciones electrónicas.- Recordemos que el artículo 27 del Decreto 436/00 prevé la llamada “Contratación Directa por Trámite Simplificado”, en los casos en los que los montos estimados sean inferiores a diez mil pesos ($ 10.000.-). En esos supuestos, se dispone que las invitaciones a participar y las ofertas puedan efectuarse por cualquier medio.- Por su parte, como vimos, el Decreto Nº 1023/01, incorporó el concepto de “Contrataciones Públicas Electrónicas” como un medio idóneo para dar cumplimiento con los principios de transparencia en los procedimientos de contratación, publicidad y difusión de las actuaciones y promoción de la concurrencia de los interesados.- De ese modo, el artículo 27 de Decreto 436/00 y el capítulo de “Contrataciones Públicas Electrónicas” del Decreto 1023/01 brindan el fundamento normativo sobre el que se basa el dictado del Decreto 1818/06.- De manera adecuada a una correcta técnica legislativa, el Decreto N° 1023/01, al regular las adquisiciones electrónicas, fija apenas algunas pautas generales, delegando la regulación a la reglamentación que en concreto se dicte. Ello concurre a que, hasta el dictado del Decreto 1818/06, haya sido necesario abrevar en el Decreto 436/00, el que, en materia de adquisiciones electrónicas, nada tenía para aportar, salvo la frustrada regulación de las “compras informatizadas”[177], primitivo y fallido intento que consistía, básicamente, en que la Administración brindaba a los potenciales oferentes los pliegos y demás documentación en un “medio magnético”, y los oferentes presentaban sus ofertas en un medio similar… dentro de un sobre con otra documentación en papel.- Es por ello que el dictado del Decreto 1818/06, aunque parcialmente, viene a regular de manera adecuada el dispositivo del Decreto 1023/01 que habilitó las adquisiciones electrónicas en nuestro país, y a “aggiornar” de algún modo la situación reglamentaria regida por el no tan antiguo pero si desactualizado Decreto 436/00.-



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El Decreto Nº 1818/06 se instrumenta en la práctica mediante el sistema denominado “SECOP” –Sistema Electrónico de Compras Públicas”[178]. La propia Oficina Nacional de Contrataciones lo define como “el único medio oficial instituido para la gestión de los procedimientos de las Contratación Directa por Trámite Simplificado que establece el artículo 27 del Decreto N° 436/2000”, agregando que “a través del mismo, los Organismos Públicos deberán efectuar los procedimientos de adquisición de bienes y contratación de servicios hasta $ 10.000 (PESOS DIEZ MIL) y los Proveedores deberán enviar sus ofertas y podrán comunicarse con el Organismo Público contratante”[179].- Conforme se indica en los considerandos del Decreto 1818/06, a partir de su vigencia, “las Contrataciones Directas por Trámite Simplificado que se realicen en formato digital a través del referido sistema, tendrán plena validez y no será necesario efectuar ningún otro procedimiento en paralelo”.- En los considerandos del Decreto, se fundamenta la medida en que “la tramitación del procedimiento de Contratación Directa por Trámite Simplificado a través del Sistema Electrónico, implicará una reducción de costos y tiempos de gestión que redundará en una administración más eficaz, eficiente y transparente de los recursos públicos disponibles, debiendo utilizarse todos los medios posibles para que los referidos principios se materialicen en acciones concretas que redunden en beneficios para toda la comunidad.” Está previsto que los oferentes y demás interesados, por el mero hecho de acceder y/o utilizar el sistema, adquieran la calidad de “usuarios”, siéndoles atribuibles en virtud de dicha condición una serie de derechos y obligaciones. En tal sentido, se expresa en la página de la ONC que “El mero acceso y/o utilización del SECOP de todos o parte de los contenidos y servicios incorporados atribuye la condición de USUARIO. La misma conlleva necesariamente a la previa aceptación y adhesión plena y sin reservas de los TÉRMINOS Y CONDICIONES DE USO y de todas las normativas y reglamentos aplicables al SECOP”[180]. De este modo, puede observarse como el propio Estado adopta formas de relacionarse con los ciudadanos más propias de la economía digital que de las tradicionales formas del Derecho Administrativo. En este caso, la página web de la ONC prevé una serie de condiciones que el “usuario” acepta por el mero hecho de acceder o utilizar el SECOP, del mismo modo que en el e-commerce tenemos el “click wrap agreement”, donde se generan obligaciones contractuales para las partes desde la aceptación de las condiciones por parte de quien hace las veces de “aceptante”. Esta mecánica de vinculación, típica de la economía digital, puramente contractual, es trasvasada al Derecho Administrativo en este caso, donde la administración redacta una serie de cláusulas y condiciones predispuestas (básicamente en este caso, de uso del sistema), que el “usuario” declara conocer y aceptar por su mero ingreso al sistema.- Al caso podría serle aplicable analógicamente el tradicional criterio del Derecho Administrativo que establece que el acogimiento voluntario a un régimen y la posterior aceptación por parte del Estado, configura un acto administrativo bilateral, creador de derechos y obligaciones[181]. En este caso, la voluntariedad del usuario estaría manifestada en el mero hecho de “acceder” al sistema, y la voluntad del Estado estaría expresada con anterioridad, en la regulación que prevé dicho mecanismo. Esa “voluntad” del Estado se limita a tener al usuario como tal, y genera la posibilidad de imputarle un haz de efectos jurídicos relativos a derechos y obligaciones que, como “usuario”, el particular o la empresa pasan titularizar. Por ello podemos decir que se materializa un “acuerdo marco” dentro del cual se conviene entre las partes las reglas que regirán futuros procedimientos de selección donde el Estado actúa como predisponente del marco contractual.- Según las condiciones de uso establecidas, los “usuarios” se comprometen a hacer un uso diligente del sistema y son responsables por todas las operaciones efectuadas en su cuenta. Ello resulta razonable desde que fija reglas claras en cuanto al origen o centro de imputación de las operaciones



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que se realicen, y desactiva los intentos de “repudio” de cualquier operación que se haya efectuado. Sin embargo, también trae consigo la cuestión de la seguridad informática y la posibilidad cierta de intercepciones de comunicaciones, hackeos, crackeos y otras modalidades dañosas que podrían tener en esta materia un campo propicio para su despliegue[182], de modo que la Administración deberá adoptar todas las medidas que estén a su alcance para brindar la máxima seguridad al sistema, en tanto que los “usuarios” deberán extremar la atención a efectos de dotarse de los mecanismos técnicos de seguridad que permitan conjurar –dentro de lo que el estado de la técnica permita- dicho tipo de vicisitudes.- Además, se les imponen a los usuarios determinadas responsabilidades. Así, “los usuarios se comprometen a hacer uso del SECOP en forma diligente y correcta, sin contravenir el presente acuerdo, la legislación argentina, la buena fe y el orden público, asumiendo cualquier responsabilidad en caso de no cumplir con dichas estipulaciones”[183] Se dispone que el acceso al sistema “será gratuito y todos sus contenidos serán públicos, salvo las acciones reservadas a cada usuario en particular. Asimismo, dependiendo de cada categoría de usuario USUARIO, los mismos dispondrán de un nombre de usuario y de una contraseña personal que serán proporcionadas por la ONC”[184].- En cuanto al modo de acceder al sistema (que, conforme vimos, constituye un hecho con importantes consecuencias jurídicas, al convertir a quien accede en “usuario” con la atribución de determinados derechos y obligaciones), se ha establecido el sistema de clave y contraseña, es decir, de firma electrónica. Con respecto a los proveedores que ya se encuentren inscriptos o preinscriptos en el SIPRO, se establece que “Deberán ingresar el nombre de usuario y la contraseña que previamente les fuera proporcionada en el Sistema de Información de Proveedores y Oferentes (SIPRO), con el fin de habilitarlos para presentar ofertas, manifestar interés por alguna contratación electrónica, contactar a las Unidades Operativas de Contrataciones (UOC), realizar consultas sobre pliegos, recibir notificaciones y enviar comunicaciones, entre otras funciones”[185].- Con relación a los proveedores que no estén inscriptos en el SIPRO y con respecto a los meros “visitantes”, se ha dispuesto que “Tendrán libre acceso para ver y descargar documentos (pliegos, circulares, órdenes de compra, etc.), detalles de contrataciones en todos los estados, hacer consultas sobre el uso del SECOP, ver las últimas novedades e ingresar en las restantes pantallas de acceso público. Todos los usuarios están obligados a facilitar información veraz, exacta y completa sobre su identidad y a mantener actualizada dicha información, así como cualquier otra circunstancia que pueda influir en su correcta individualización. Si facilitaran datos falsos, inexactos o incompletos, o si la ONC tuviera motivos suficientes para sospechar que dicha información fuera falsa, inexacta o incompleta, tendrá derecho a suspender y/o cancelar la cuenta y denegarle el acceso y uso del SECOP y/o de cualquier otro sistema relacionado. La utilización del nombre de usuario y contraseña de acceso será personal, exclusiva, confidencial e intransferible”.[186] Por su parte, el Anexo al Decreto 1818/06 regula detalladamente el procedimiento correspondiente al Sistema Electrónico, previendo que “las Contrataciones Directas que se realicen por Trámite Simplificado, de conformidad con las prescripciones contenidas en el artículo 27 del Reglamento para la Adquisición, Enajenación y Contratación de Bienes y Servicios aprobado por el Decreto Nº 436/00”, deberán tramitarse de acuerdo con las pautas allí fijadas.- Efectuaremos a continuación un análisis de algunas de ellas, siguiendo el orden del reglamento que es, básicamente, el orden de secuencia de las distintas etapas tradicionales del procedimiento de selección del cocontratante estatal, tal como se lo norma en general en los Decretos 436/00 y 1023/01. De este modo, puede observarse cómo se ha adoptado para este procedimiento el método de trasvasamiento de procesos, por el que se replica digitalmente los pasos básicos que el procedimiento de selección posee en su versión “en papel”, sin innovarse mediante sistemas más propios de sistemas de “procurement” electrónico, como puede ser la “subasta inversa”.-



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1. Afectación preventiva / compromiso Señala el anexo al Decreto 1818/06 que “la Unidad Operativa de Contrataciones (UOC) deberá realizar, a través de las vías habilitadas para ello, la correspondiente afectación preventiva del gasto y el compromiso en la etapa pertinente.” Esta previsión resulta innecesaria ya que nada agrega a la reglamentación general, aplicable a esta como a todas las contrataciones, que se encuentran en el marco de la administración financiera del Estado (Ley 24.156 y demás normativa reglamentaria). Además es desacertada, ya que la afectación preventiva del gasto y el compromiso presupuestario pertinente no son tareas que corresponda efectuar a la Unidad Operativa de Adquisiciones, sino que son propias del área de gestión presupuestaria del organismo contratante, funcionalmente separada de aquélla.- Sin embargo, su mención puede obedecer a la intención de contemplar en la secuencia regulatoria, la totalidad del procedimiento, lo que es apropiado si la intención es meramente docente, o aclaratoria de la intención de incorporar en la ordenación la totalidad del procedimiento, desde su inicio. Sin embargo, si es así, llama la atención la omisión de otros pasos procedimentales que con el mismo criterio también deberían haber sido tenidos en cuenta, como puede ser el del requerimiento del bien o servicio adquirido por parte del área necesitada y el perfeccionamiento del contrato –emisión de la orden de compra-, los que podrían haberse previsto –y lo proponemos aquí de lege ferenda- como un eslabón digital más dentro del procedimiento electrónico.- 2. Confección del pliego.- El punto 2 del Anexo prevé que “para confeccionar el Pliego, la UOC deberá bajar el documento digital “Pliego de Bases y Condiciones Particulares” de Internet, completar los Campos y adjuntar el documento digital al Sistema una vez creada la convocatoria.” La regulación adoptada establece la existencia de un pliego de bases y condiciones particulares “tipo”, lo que resulta plausible en pos de la estandarización de procedimientos y la simplificación normativa y de documentación. Ello posee como contrapartida –y tal vez, dificultad- que el pliego base que se utilice deberá ser lo suficientemente flexible y amplio como para poder abarcar todos los supuestos a los que deberá regir.- 3. Creación de la convocatoria.- El punto siguiente establece que “La UOC deberá ingresar en el Sistema Electrónico los datos de cabecera requeridos y adjuntar el documento digital Pliego de Bases y Condiciones Particulares y el Formulario de Cotización. Asimismo, podrá adjuntar otros documentos digitales”, reiterando en gran parte lo que se estableció en el punto anterior del reglamento (2, “confección del pliego”), incorporando en este caso la posibilidad para el organismo contratante de agregar “otros documentos digitales”, sin mencionarse a qué tipo de otros documentos se refiere. Una posibilidad es que se tenga en cuenta a algún tipo de especificación técnica que deba adjuntarse como archivo anexo a los pliegos, aunque cabe reiterar que, tratándose de contrataciones por trámite simplificado, generalmente se tratará de adquisiciones simples que no requieren de complejas especificaciones técnicas.- 4. Creación de la lista de invitados.- El paso siguiente es el establecimiento por parte de la UOC de una Lista de Invitados en el Sistema Electrónico, el que deberá contar con un mínimo de 3 proveedores, prestadores, productores o comerciantes del rubro, estableciéndose como excepción los casos en los que la normativa vigente en la materia no requiera tal exigencia.- Se establece que “los proveedores invitados recibirán un aviso en forma automática a través de un correo electrónico”. De esta manera, se prevé expresamente que las invitaciones a los potenciales oferentes puedan ser efectuadas por medio de e-mail, lo que representa un avance de magnitud en el modo en que la Administración se vincula con los ciudadanos.- La reglamentación analizada no indica si el e-mail al que se refiere debe indefectiblemente ser



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firmado digitalmente. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que el Decreto Delegado 1023/01, en su artículo 21, establece que “se considerarán válidas las notificaciones en formato digital firmado digitalmente, en los procedimientos regulados por el presente”, al referirse a las “Contrataciones Públicas Electrónicas”, regulación que les es aplicable a este tipo de procedimientos, como lo referencia (no del todo claramente) el Decreto Nº 1818/06.- Ya señalamos que creemos que el establecimiento en el Decreto Nº 1023/01 de la “firma digital” como el método que permite validar las notificaciones, contradice en cierta medida el principio de “neutralidad tecnológica” que es recomendado para ser tenido en cuenta al regularse lo relativo a comercio electrónico en general y las adquisiciones públicas, en particular.- Cabe preguntarse qué ocurre con las notificaciones que son efectuadas en formato digital, pero que no son firmadas digitalmente (como puede ser un mail suscripto con “firma electrónica”), cuestión que supera este análisis pero que queda abierta para una mayor profundización[187]. Sólo mencionar que, la manera en que ha sido redactada no parece descartar del todo el uso de otros medios que no sean un correo electrónico firmado digitalmente, ya que menciona que ese tipo de notificaciones “se consideran válidas”, sin referir que sea el único modo de validez, ni descartar la validez de otros métodos, algunos más avanzados que la firma digital, y que cada vez más se verán en el mercado como métodos de autenticación, como pueden ser –a mero título de ejemplo-, las soluciones biométricas, otros no tan de vanguardia, aunque no por ello no menos efectivos a efectos de lograr la autenticación de la persona involucrada, tal como los métodos de firma electrónica mediante claves personales, como utiliza –sin ir mas lejos-la banca electrónica –mediante el difundido “PIN”-, sin mayores noticias de casos repudio o de desconocimiento de la identidad.- Otro tema de la regulación que merece un comentario es la mención a la “recepción del aviso en forma automática” por parte de los invitados. Esa recepción en forma automática: ¿implica que el sistema automáticamente remitirá la invitación a quienes se encuentren en la lista de correo electrónico?. Esto recuerda al sistema utilizado desde hace años en el ámbito privado, denominado EDI (electronic data interchange), donde una de sus utilidades consiste en que ante una falta o necesidad, el sistema emite una notificación electrónica de requerimiento del bien que corresponda. Este tipo de mecanismos no ha generado mayores conflictos respecto del EDI, ya que éste se basa en un pacto previo en el que se prevé expresamente este tipo de procesos.- Cabe alertar el riesgo de este sistema en el caso del régimen público, donde podrían encontrarse trabas y planteos –tanto por parte de la Administración como de algunos particulares- que intenten considerar inválidas algunas de estas invitaciones con el argumento de que no existió voluntad humana en la emisión de la notificación.- A nuestro criterio, dicho argumento sería falaz, ya que la reglamentación misma prevé la posibilidad, lo que permite tener al Estado como consintiendo las notificaciones automáticas; y por su parte, el particular, cuando adopta el sistema y pasa a ser “usuario”, también adopta y acepta el “acervo” normativo que el sistema electrónico implica.- Por su parte, tampoco podría alegarse la ausencia de voluntad del Estado ya que para llegarse a la notificación automática hubo una previa carga de posibles invitados, hecho que implica la posibilidad cierta de que sean invitados, por lo que la manifestación de la voluntad humana del funcionario respectivo, en todo caso, se encuentra verificada en ese momento.- 5. Autorización del procedimiento Posteriormente, de acuerdo con el punto 5 del Anexo, la Unidad Operativa de Adquisiciones deberá solicitar la autorización del procedimiento a la Autoridad Competente. La autorización del procedimiento, la aprobación del pliego y la lista de invitados se realizará en un sólo acto en el Sistema Electrónico.- De este modo, se regula en concreto el “acto administrativo electrónico” que se dictará a efectos de autorizar el procedimiento y aprobar el pliego y la lista de invitados.-



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Extrañamente, el reglamento nada dice acerca de la forma en que deberá cotizarse. Sin embargo, sabido es que el SECOP ha adoptado el sistema de “urna electrónica”, por el que los oferentes “depositan” -envían- sus ofertas encriptadas (lo que garantiza con cierta efectividad su confidencialidad hasta la apertura). En la apertura el funcionario desencripta las ofertas[188], en un paralelo con lo que en el procedimiento “papel” sería la “apertura” de los sobres.- Ello surge de las condiciones establecidas en la página web de la ONC donde se establece que se adopta el sistema de “oferta electrónica”. En virtud de ello, “Los proveedores inscriptos o preinscriptos en el SIPRO deberán realizar las ofertas electrónicas en el documento digital preestablecido denominado “Formulario de Cotización”. Estos aceptan y se comprometen a enviarlas en forma íntegra y completa y con una anticipación debidamente razonable a la fecha y hora de cierre de recepción que indique el SECOP, con el fin de prever cualquier imprevisto. Las ofertas electrónicas deberán estar acompañadas por una declaración jurada en la que el oferente manifieste que cuenta con toda la documentación solicitada para acreditar su condición económico-financiera, con aquella la requerida específicamente en cada Pliego de Bases y Condiciones Particulares y con la necesaria para ser incorporado en el SIPRO. Los Proveedores aceptan que el acto de realizar una oferta electrónica será tenido como prueba única y excluyente de su voluntad de haber realizado la oferta en un procedimiento de Contratación Pública Electrónica, no admitiéndose prueba en contrario. Los usuarios aceptan que las ofertas electrónicas serán consideradas válidas una vez que el SECOP haya remitido el comprobante de recepción correspondiente, así como también aceptan que las mismas serán consideradas como propuestas completas, genuinas y legales, debidamente autorizadas y confeccionadas por el Proveedor, las que prevalecerán sobre cualquier otra información que eventualmente se presente por otro medio que no sean el establecido en el SECOP. Las ofertas electrónicas presentadas tendrán el carácter de información pública una vez operado el Acto de Apertura y podrán ser visualizadas, consultadas y descargadas por cualquier persona y/o usuario que ingrese al SECOP, independientemente de que hayan participado o no de algún acto licitatorio”.[189] 6. Apertura En el punto 6° del Anexo al Decreto 1818/06 se regula lo relativo a la “apertura”, estableciéndose que ésta “será pública, con la presencia de por lo menos un testigo y se realizará acto seguido a la Fecha y Hora Límite de Cierre para la Presentación de Ofertas fijada oportunamente en la convocatoria”.- Recordemos que el sistema SECOP prevé la existencia del método de “urna electrónica” donde los oferentes remiten sus ofertas electrónicamente, de manera encriptada. En la fecha y hora previstas para la apertura, el funcionario competente procede a “abrir” la urna, es decir, desencriptar las ofertas, en el procedimiento paralelo a lo que en el ámbito del procedimiento en papel se conocía como “apertura de los sobres”.- 7. Opinión de la Unidad Operativa de Contrataciones (UOC) y de la unidad requirente.- Al igual que en el sistema en papel, el paso siguiente es el de la evaluación de las ofertas presentadas. De ese modo, se establece en el punto 7 que “una vez realizada la apertura de ofertas, la UOC procederá a evaluar todas las ofertas presentadas. Esta evaluación se basará en la lectura de los documentos digitales que componen las ofertas, teniendo en cuenta para ello lo establecido en el Pliego de Bases y Condiciones aplicable”.- Esta previsión nada agrega a la tradicional función de las Comisiones de Evaluación de Ofertas, salvo en cuanto aclara que la evaluación se basa en la lectura de los documentos digitales que integran la oferta, lo que no puede ser de otro modo si tenemos en cuenta que no existe otro documento que integre la oferta y que no sea fijado en formato digital.- Analizadas las ofertas, se prevé que “la UOC deberá confeccionar el informe de opinión conforme al modelo diseñado por la ONC, considerando lo manifestado por la Unidad Requirente y adjuntarlo



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al Sistema Electrónico.” De este modo, no se menciona que deba intervenir la “Comisión Evaluadora de Ofertas”, ya que de la reglamentación parecería entreverse que la evaluación la realiza la autoridad de la UOC. Ello va en sintonía con el procedimiento de “Trámite simplificado” del artículo 27 del Decreto 436/00, que permite que la elección la efectúe “sin más trámite” la autoridad competente.- Cabe aquí mencionar como una curiosidad lo que podríamos llamar las “nuevas causales de desestimación de ofertas”, las que hasta ahora ni siquiera habían generado comentarios al paso y que, con el inicio de estas nuevas formas de gestión pública digital, serán cada vez más comunes. Nos referimos, por ejemplo, a la que podríamos llamar la causal de “oferta infectada”, por la que una oferta remitida por un oferente que la Administración detecte como infectada por software malicioso (virus, troyanos, etc.), será rechazada como tal. Dicha causal de desestimación es subsanable y no anula la oferta en si, sino que invalida “el soporte” y, por ende, la presentación, de modo que si se detecta dicho vicio de manera previa a la apertura de las ofertas, avisado el oferente de la vicisitud, éste podrá “subsanar” el vicio y presentar una nueva oferta no infectada. En este sentido, la Oficina Nacional de Contrataciones refiere que “En caso de detectarse archivos con virus, las ofertas serán rechazadas y deberán ser enviadas nuevamente para que sean consideradas al momento de la apertura”. Obviamente, en caso de ser totalmente inutilizable el archivo, o no pudiese accederse a los datos esenciales de la oferta (precio, condiciones del producto, etc.), una vez efectuada la “apertura de los sobres”, es decir, conocidas las ofertas presentadas, no podrá requerirse su subsanación con posterioridad, salvo que se prevea un mecanismo que permita determinar si un archivo está infectado sin necesidad de abrirlo o de conocer su contenido encriptado, pudiendo establecerse de ese modo si hay infección en el archivo. De no contarse con ese mecanismo técnico, la única forma de determinar dicha circunstancia es al momento de la apertura de las ofertas, lo que impedirá la subsanación, ya que ello podría afectar la igualdad entre los oferentes, permitiéndole al oferente cuya oferta fue observada, conocer las ofertas de sus competidores y prevalerse de esa información al momento de “subsanar” la oferta afectada del “vicio de virus”.- 8. Aprobación del procedimiento – adjudicación.- Señala el apartado 8 que “Una vez vencido el plazo para la presentación de las ofertas, confeccionada el acta de apertura y el informe de opinión, se procederá a proyectar el acto de aprobación y adjudicación del procedimiento. Luego se solicitará la intervención de la Autoridad Competente para firmar el mismo.” En este punto, el Decreto no innova con respecto a lo que es el tradicional procedimiento papel, con la salvedad que debe entenderse que todos los pasos mencionados se encuentran on line, es decir, surgen de documentos digitales, firmados digitalmente (acta de apertura, dictamen de evaluación –al que se denomina “informe de opinión”-, acto de aprobación y adjudicación).- El acto de aprobación y adjudicación es un claro ejemplo de “acto administrativo electrónico”.- 9. Notificación del acto de adjudicación.- A continuación, se señala que “La adjudicación será notificada al adjudicatario a través del sitio www.argentinacompra.gov.ar o en el Sitio de Internet que en el futuro la reemplace. Asimismo, se le enviará una comunicación a la dirección de correo electrónico declarada.” Es decir, que el procedimiento prevé una doble fuente de notificación: mediante su publicación en la página web oficial (lo que en realidad, no sólo genera la notificación del oferente adjudicatario, sino que produce la puesta en conocimiento de la comunidad, afianzando aún más el principio de transparencia), y su notificación personalizada y directa a éste, la que debe realizarse por e-mail.- 10. Notificación de la orden de compra.- Como último paso en el íter del proceso, el apartado 10 del Anexo al Decreto Nº 1818/06, establece que “La dirección de correo electrónico desde la cual se envíe la oferta, será la dirección electrónica



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en la cual serán válidas las comunicaciones relativas al proceso de contratación. Allí le será informado al oferente que resultó adjudicatario y que se emitió una orden de compra a su favor. La notificación de la orden de compra se realizará a través de un medio fehaciente.” La regulación establece una especie de constitución de domicilio (virtual) tácita, tomando como domicilio virtual constituido el de la dirección de correo electrónico desde la que se remitió la oferta, donde serán válidas todas las comunicaciones relativas al procedimiento de selección. Señala la regulación que en esa dirección de correo, además, le será informado al oferente que su oferta fue seleccionada como más conveniente, y que se emitió orden de compra en su favor.- Cabe aquí poner de relieve que lo que claramente debe notificarse por e-mail es “la información” de que se emitió orden de compra en su favor. Pero esto no implica que la orden de compra se notifique por ese medio. De hecho, llama la atención que cuando se refiere a la notificación de la “orden de compra”, se prevé que esta se realice “por medio fehaciente”. Es notable el contraste que utiliza la regulación entre la realización de las invitaciones, o la información acerca de la adjudicación -las que expresamente se prevé que pueden realizarse por e-mail-, y la “notificación” de la orden de compra, la que debe ser efectuada por “medio fehaciente”.- Cabe en este punto efectuar un esfuerzo interpretativo, y analizar si puede entenderse que el e-mail es también un medio fehaciente de notificación.- Evidentemente, el reglamento no ha querido adoptar una posición rígida en la materia, y considerando la importancia de la notificación de la orden de compra (la que conforme el art. 84 del Decreto Nº 436/00 produce el “perfeccionamiento del contrato”), prefirió tomar una posición que permite salirse del puro procedimiento digital (lo que, en cierto modo, puede llevar a quitar pureza al procedimiento on line, introduciendo segmentos del mismo “en papel” en caso de adoptarse un medio fehaciente de notificación que sea en soporte material -carta documento, carta con acuse de recibo, telegrama, etc.-) No existe a la fecha jurisprudencia y doctrina que ayude a clarificar el punto. Sin embargo, creemos que cuando el Decreto utiliza el término “notificación por medio fehaciente” también alude al correo electrónico. En este caso, creemos que es preciso efectuar una distinción. Recordemos que “fehaciente” es lo que da fe, que es fidedigno. Esa fe que se exige a la notificación se traduce sobre todo en materia procesal, ya que debe entenderse que un medio fehaciente es el que puede ser probado en juicio, y cuya virtualidad probatoria surge de sí mismo, sin necesidad de otras pruebas que coadyuven para certificar su veracidad (aunque muchas veces, medios fehacientes de comunicación tradicionales como la carta documento son fortalecidos procesalmente con otros medios de prueba que refuerzan su fuerza de convicción (v. gr. Prueba informativa al correo para certificar acerca de la autenticidad de una carta documento).- En el caso del correo electrónico, en nuestro sistema legal puede llegar a entenderse que si éste está firmado digitalmente, es un medio fehaciente de notificación, al garantizarse los principios de autenticidad, integridad y no repudio.- En síntesis, y como resumen de lo expuesto, creemos que el Decreto fue cauto, y desde el punto de vista de la técnica legislativa, acertado, al dar cabida al principio de “neutralidad tecnológica”, al no prever que la notificación de la orden de compra se efectúe por correo electrónico. Sin embargo, creemos que el correo electrónico firmado digitalmente puede ser entendido como un medio fehaciente de comunicación, de modo que la Administración podría notificar este tipo de actos administrativos procedimentales (la orden de compra) por dicho medio. Mas dudoso es si un correo electrónico no firmado digitalmente puede ser considerado un medio fehaciente de comunicación., debiendo preverse un mecanismo que permita constatar la efectiva recepción por el destinatario (acuse de recibo electrónico).- El Anexo reglamentario también ordena que la difusión de todas las etapas del procedimiento en la página web de la Oficina Nacional de Contrataciones sea automática, a partir de los datos que



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cargue el Organismo Contratante, y, por lo tanto no deberá remitirse la información por otro medio, de modo que el sistema a utilizarse debe poseer la aplicación que permita operar de dicha manera.- Dicha “automaticidad” permite que el procedimiento se encuentre accesible on line, y la habilita a que, en principio, cualquier interesado, pueda acceder en tiempo real al estado actual del proceso, brindando de ese modo una mayor transparencia y apertura.- En cuanto a las garantías que se encuentran previstas para los procedimientos “tradicionales” (de oferta y de cumplimiento de contrato), se establece que se deberá incorporar al pedido de cotización la cláusula que exprese que: "No será necesario que los oferentes presenten garantía de mantenimiento de la oferta ni que los adjudicatarios integren la garantía de cumplimiento del contrato." (inciso e) del artículo 55 del Anexo al Decreto Nº 436/20).- En lo que respecta al registro de proveedores –SIPRO-, se establece que: a) Los proveedores interesados en cotizar deberán estar incorporados o preinscribirse en el Sistema de Información de Proveedores para poder enviar su oferta. Se prevé además que al realizar la preinscripción, la ONC les otorgará una clave y contraseña con la que podrán gestionar el sistema.- b) Si la oferta más conveniente fuera la de un proveedor que no se encontrare incorporado en el Sistema de Información de Proveedores, deberá requerírsele la información y documentación para tal fin. Esto permite que cualquier persona interesada en cotizar, aún quienes no estén en principio inscriptos en el SIPRO, puedan presentarse a ofertar, permaneciendo “fuera del registro” aún hasta el momento de la apertura de las ofertas. Luego de ese momento, y en caso de resultar la suya la mejor oferta, el oferente deberá ser requerido por la Administración para que proceda a regularizar su situación.- Por su parte, si la oferta elegida como más conveniente, fuera de un proveedor incorporado en el aludido sistema, deberá verificarse que sus datos estén al día, y en caso contrario proceder a su actualización.- Por lo novedoso de la cuestión, resulta interesante destacar cómo se ha regulado lo relativo al cómputo de fechas y plazos. Al respecto, y a efectos de fijar pautas claras de cómputo, se ha establecido que “El cómputo de los plazos y horarios del SECOP se realizará de acuerdo a la hora que indique el servidor que administra el sistema, el que estará adecuado a la hora oficial de la República Argentina (GMT -03:00 Hs.) o, en su caso, a la que rija en forma oficial en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”[190].- 9.3.1.5 El Programa Nacional de Sociedad de la Información. El Plan Nacional de Gobierno Electrónico. La necesidad de una “Agenda Digital Nacional”.- Hasta aquí hemos efectuado un paneo básico sobre el estado de la regulación de las adquisiciones públicas electrónicas en nuestro país a nivel federal. Veremos ahora el estado de situación de la regulación “marco” de gobierno electrónico, en el que aquélla debiera insertarse.- Es sabido que una estrategia de e-procurement no puede ser ajena a una estrategia más general de gobierno electrónico, y que además se inscriba en una política nacional de impulso de la sociedad del conocimiento, la que normalmente se conoce como “Agenda Digital”.- En nuestro país, parecería que el lugar indicado para elaborar esa agenda sería el denominado Programa de Sociedad de la Información, dependiente de la Secretaría de Comunicaciones de la Nación. Entre cuyos objetivos se encuentra el “asesorar al Gobierno sobre políticas de la Sociedad de la Información siendo referencia nacional sobre el estado de la misma”, “incentivar brindando asesoramiento y transferencia de conocimiento y especialización a proyectos gubernamentales y no gubernamentales que promuevan el acceso a la Sociedad de la Información y colaboren en la reducción de la brecha digital, en especial de sectores y colectivos excluidos por razones económicas, sociales, de género y/o discapacidad entre otros”, y “estimular el uso intensivo de las TIC como herramientas facilitadoras y articuladoras de estrategias locales de desarrollo”[191].-



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Sin embargo, más allá de las altisonantes consignas, de la lectura de su página de presentación se evidencia que no hay un trabajo de articulación de agenda digital, sino programas sectoriales destinados a eliminar la brecha digital y a fomentar de algún modo la sociedad del conocimiento.- En lo que nos interesa, cabe resaltar el programa “Civitas”[192], orientado a proveer a las organizaciones del Estado de un conjunto de soluciones integradas cuyo objetivo es abrir “de la manera mas simple, efectiva y sin costos directos el camino hacia el gobierno electrónico”. Entre ellas se ofrecen servicios de Chat, de foros, de trámites on line y en lo relativo al tema de nuestro análisis, de “Licitaciones”. Esta, según la página, es una herramienta que le permite a las organizaciones publicar en la web sus necesidades de compras de productos y servicios. Las ventajas que le otorga a la organización la utilización de este servicio son el acceso a una mayor oferta de proveedores y permitir la transparencia en los procesos de compras. Las ventajas para los usuarios entre otras cosas son acceder a todas las contrataciones y compras que realiza la organización, descargar los pliegos de bases y condiciones, conocer que se compra, quienes son los proveedores y cuales son los resultados de cada proceso de compra o contratación”[193]. Es decir, la herramienta que se ofrece se limita al grado 1 de evolución del e-proc, es decir, básicamente la difusión estática.- Por su parte, el Decreto Nº 378/05 aprobó los “Lineamientos Estratégicos” que deberán regir el “Plan Nacional de Gobierno Electrónico”, el que por la estrecha vinculación con nuestro tema, será tratado brevemente.- En los considerandos de dicho decreto se reconoce que resulta esencial la utilización de herramientas tecnológicas para aumentar los niveles de transparencia de los actos públicos y dar rápida respuesta a las necesidades y requerimientos de la población, señalándose que el empleo de las TICs, y especialmente Internet, está transformando las relaciones entre las personas y las organizaciones públicas y privadas.- Dentro de los instrumentos que el Plan prevé para su desarrollo, en el artículo 3º del anexo se enumeran, ente otros, INTERNET; los “servicios web”[194]; la “tramitación electrónica”[195]; el documento electrónico[196]; y el llamado “timbrado electrónico”[197]. Las contrataciones electrónicas poseen un rol fundamental en cualquier plan de gobierno electrónico, por lo que cabe estar atentos al desarrollo de este plan para seguir su evolución el que, a la fecha de cierre de este trabajo, pocos resultados ha demostrado en la materia objeto de este trabajo.- 9.4 Prospectivas.- Actualmente existen diversos proyectos en la materia. Por un lado, un Proyecto de Texto Ordenado del Decreto Nº 1023/01, fechado en 2003, y conforme noticias periodísticas recientes[198], habría en estudio un proyecto de nueva ley de contrataciones que derogaría el 1023/01. Es de esperar que la Ley que finalmente se dicte sea un instrumento útil a efectos de lograr una adecuada implementación del e-procurement en la Argentina.- En cuanto a la reglamentación que finalmente se dicte, ya sea del Decreto 1023/01 modificado, o –preferentemente- de un nuevo régimen de compras que se sancione, creemos que mientras ésta respete los principios básicos de las contrataciones públicas y su finalidad, podrá escogerse cualquiera de los instrumentos técnicos, de los cuales la práctica comparada ofrece numerosos ejemplos, dentro de un amplio abanico, que, a mero título enunciativo, podría ir desde aplicar las nuevas tecnologías a la clásica estructura de la contratación en papel, “digitalizando“ alguna o todas sus etapas, hasta incorporar nuevos procedimientos, como la ”subasta inversa con puja descendente”, donde los oferentes pueden conocer las ofertas de los pujantes, y modificar las propias hasta una fecha y hora de corte, momento en el que se adjudica a la oferta mas conveniente económicamente.- Propugnamos una aplicación lo más amplia posible de las TICs dentro del procedimiento de



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adquisiciones, debiendo tenderse a una total informatización de la mayor cantidad de procedimientos posibles. Para ello, será preciso analizar cuáles de ellos pueden serlo, y deberá establecerse un cronograma de etapas claro, público y realista, aunque exigente, tendiente a su realización.- 9.5 La situación en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El “estado del arte” a nivel local en la República Argentina. Provincias y municipios.- 9.5.1 La Ciudad Autónoma de Buenos Aires La normativa de compras de la ciudad de Buenos Aires se encuentra regida por la Ley local N° 2095, la que entró en vigencia el 1° de mayo de 2007. Lo curioso de la regulación legal de las adquisiciones porteñas es que hasta la entrada en vigencia de la mencionada Ley, por disposición de la cláusula transitoria tercera de la Ley Nº 70 –de Administración Financiera de Buenos Aires- regía para las adquisiciones de la Ciudad la Ley de Contabilidad de la Nación y su Decreto Reglamentario, el mítico “5720/72”, de modo que, de manera paradojal, en la Capital de la República regía en los últimos años una normativa de adquisiciones que ya había sido derogada en el ámbito nacional (recordemos lo dicho respecto del Decreto 1023/01). Ya tuvimos ocasión de hacer precedentemente una breve mención del plexo normativo “Ley de Contabilidad/Decreto 5720”, bastándonos ahora recordar que este último carecía de toda mención a las adquisiciones mediante la utilización de nuevas tecnologías.- Esa situación quedó en parte subsanada con el nuevo régimen de adquisiciones de la ciudad aprobado mediante la citada Ley 2095 y su Decreto Reglamentario N° 408/07, a los que haremos breve mención a continuación, exclusivamente en lo que respecta al tema bajo análisis.- 9.5.1.1 La ley 2095 y su Decreto reglamentario N° 408/07 La Ley 2095 intenta recuperar la iniciativa abandonada de manera absoluta por la Ciudad respecto de la regulación de las adquisiciones electrónicas en este ámbito, siendo una de las constantes en el desarrollo de la Ley.- En ese sentido, podemos observar que al desarrollarse, en el artículo 7°, los principios generales que deben regir las contrataciones, el inciso 8°, al establecer el principio de “transparencia”, indica que la contratación pública se desarrollará en todas sus etapas en un contexto de transparencia que se basará en “…la utilización de las tecnologías que permitan aumentar la eficiencia de los procesos y facilitar el acceso de la sociedad a la información relativa a la gestión del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en materia de contrataciones”.- En el artículo 18 de la Ley, al establecer las funciones del órgano rector del sistema de compras, se indica, en el inciso d), que éste debe diseñar, implementar y administrar un Sistema de Información que permita el ingreso por vía de Internet para el seguimiento de la gestión de todas las adquisiciones.- El Capítulo II de la Ley 2095 regla lo referente al Sistema de Registro de Contrataciones, regulando a partir del artículo 20 el “Sistema de Registros Informatizados”, a través del cual, como allí se indica, se instrumenta el procedimiento de compras y contrataciones.- El artículo 21 detalla los “subsistemas” que conforman dicho sistema, mencionando: 1.- Al Registro Informatizado Único y Permanente de Proveedores del Sector Público de la Ciudad (RIUPP).- 2.- El Registro Informatizado de Bienes y Servicios (RIBS).- 3.- El Registro Informatizado de Información de Contrataciones de la Ciudad de Buenos Aires (RIIC).- En el Registro Informatizado Único y Permanente de Proveedores deben inscribirse los proveedores



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de bienes y servicios que deseen contratar con el Sector Público de la Ciudad de Buenos Aires, donde se consignarán sus antecedentes legales, económicos y comerciales. Los procedimientos de inscripción deben ser simples, gratuitos, rápidos y asistidos. La tramitación se realiza en forma electrónica en el sitio de Internet del sistema. El interesado debe acompañar dentro del plazo que establezca la reglamentación, la documentación correspondiente.- Las jurisdicciones y/o entidades contratantes no pueden exigir certificación de inscripción registral y vigencia de la misma, debiendo requerirse directa e internamente al Registro. La inscripción en el Registro es condición indispensable para contratar con los órganos establecidos en el artículo 2° de la ley (art. 22). El artículo 7° del Decreto reglamentario establece que el RIUPP debe inscribir a través de medios informáticos en el sitio de Internet, a proveedores de bienes y servicios que deseen contratar con el Sector Público de la ciudad, agregando que el trámite de inscripción se inicia con la solicitud que el interesado envía en forma electrónica y queda concluido con la presentación y aceptación de la documentación respaldatoria. La información derivada de la documentación presentada se encuentra a disposición de los organismos para su consulta a través del aplicativo correspondiente.- El artículo 24 prevé que el RIIC “centraliza toda información de compras, ventas, concesiones, locaciones y contrataciones de bienes y servicios del sector público de la Ciudad. El mismo deberá ser de acceso público y gratuito a través de la página web del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”.- La reglamentación del artículo 38 de la Ley, que regula las llamadas “Contrataciones menores”, que son una sub especie de las contrataciones directas, en este caso, cuando su monto no supera de 30.000 unidades de compras[199], prevé que las ofertas en dichos procedimientos “pueden ser presentadas mediante correo electrónico, facsímil o soporte papel”.- Resulta interesante el artículo 83 de la ley, el que textualmente reza, bajo el acápite de “Informatización se las Contrataciones”, que “Todos los procesos de compras, ventas y contrataciones que efectúen los órganos contratantes comprendidos en la presente ley, deben realizarse utilizando sistemas electrónicos o digitales que establezca el órgano rector, abarcando todas las instancias y actos administrativos del proceso, los que contendrán como mínimo la cotización, licitación, contratación, adjudicación y despacho de materiales y servicios en proceso de compra y/o contratación.- Los documentos digitales tendrán el mismo valor legal que los documentos en soporte papel y son considerados como medio de prueba de la información contenida. La reglamentación establecerá la regulación integral de las contrataciones informatizadas la que deberá implementarse en un plazo no mayor de cuatro (4) años corridos a partir de la fecha de la entrada en vigencia de la presente ley”. Curiosamente, el último párrafo de este artículo es reiterado textualmente como Cláusula transitoria primera de la Ley.- En cuanto a la publicidad y difusión del pliego, el artículo 97 de la Ley establece, en su última parte, que “La publicidad y difusión efectuada solamente en el sitio de Internet del Gobierno de la Ciudad no es considerada como sustitutiva de la publicidad a efectuarse en el Boletín Oficial. El organismo licitante debe publicar el pliego de bases y condiciones generales y particulares en Internet, conforme lo establezca la reglamentación.” Complementando esta norma, el artículo 40 del Decreto reglamentario, en cuanto a la publicidad del llamado, establece que “Los pliegos de Bases y Condiciones de las licitaciones públicas o contrataciones directas son publicados en Internet con la misma anticipación que los llamados licitatorios hasta la fecha de apertura; posteriormente pasan a la etapa histórica de la página”.- Lo hasta aquí reseñado es, a grandes trazos, lo que el nuevo régimen de adquisiciones de la Ciudad aporta en cuanto a la implementación del e-GP en la ciudad de Buenos Aires. El legislador ha optado por la técnica legislativa de dar algunas líneas fundamentales de acción y delegar en la



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reglamentación la regulación detallada y precisa destinada a la implementación efectiva. A la fecha, el Gobierno de la Ciudad no ha dictado norma alguna en ese sentido, de modo que gran parte de lo reglado en la Ley, al ser de carácter programático y depender para su aplicación de la regulación pertinente, carece de aplicabilidad en concreto, pudiendo sólo resultar viable la realización de invitaciones vía e-mail, según lo previsto para la contratación menor, y la utilización del RIUPP, el que se encuentra aún muy lejos de ser un auténtico sistema informatizado de proveedores.- En este aspecto, llama la atención que la ciudad no haya aprovechado la oportunidad de utilizar el sistema de proveedores y de catalogación de la Nación, que ya posee 7803 empresas inscriptas domiciliadas en la ciudad (al año 2007)[200]. Ello podría haberse concluido mediante convenio, habiéndose optado por iniciar el registro desde cero. Podría rechazarse la idea alegando un supuesto “descalce” entre los regímenes de ambas jurisdicciones en cuanto a exigencias y requisitos. Sin embargo, creemos que ello podría ser perfectamente resuelto dentro del convenio, y debería llevar a pensar si no es momento de comenzar a trabajar en la unificación y estandarización de las exigencias legales de todas las jurisdicciones de nuestro régimen federal.- Resta ver en la Ciudad Autónoma, unidad política con la más alta concentración tecnológica del país, si la reglamentación es dictada y si es posible implementar las “contrataciones informatizadas” –al menos- dentro del prudencial plazo de 4 años fijado por la Ley 2095.- 9.5.2 Provincias En el conjunto de las provincias, la situación en cuanto a la implementación de las adquisiciones electrónicas se encuentra en una etapa de evolución incipiente, lejana aún de la implementación de sistemas transaccionales completos por Internet. Una provincia que parece haber encarado la materia ha sido la de Salta, que ha anunciado en 2007 el lanzamiento del sistema “Salta Compras” cuyo objetivo es lograr la implementación de un sistema integralmente digital de adquisiciones públicas[201].- 9.5.3 Municipios La situación en los municipios no es mejor que en las provincias.- Someramente, resulta muy interesante citar el reciente trabajo elaborado por al Centro de Implementación de Políticas Públicas para la Equidad y el Crecimiento –CIPPEC- y la Universidad de San Andrés titulado “Índice Nacional de páginas Web Municipales –diciembre 2007-”, en el que se analizaron los sitios web de todos los municipios que poseen mas de 50.000 habitantes y de las capitales provinciales, excluyendo la Ciudad de Buenos Aires que, desde ya, no es municipio.- En dicho informe[202] se menciona en lo que nos interesa, que “en el 36% de los casos existe información detallada sobre los concursos y si se suman los casos en los que se informa claramente cómo acceder a esta información, se alcanza el 47%. Un ejemplo de esta práctica es el municipio de Neuquén en el que se puede buscar información sobre las compras a realizar y las ya adjudicadas, los proveedores y las contrataciones (www.muninqn.gov.ar/controlactivo/init.htm). Es interesante destacar que esta información, según se explicita en el sitio web, proviene directamente del sistema informático de gestión de compras y contrataciones. El caso de Neuquén pude ser considerado como un ejemplo de buena práctica del uso de las TICs para mejorar la transparencia y el acceso a la información”.- En síntesis, puede observarse que en lo que hace a adquisiciones públicas electrónicas, el desarrollo en el ámbito municipal de nuestro país es dispar, y que aún los sistemas que van a la vanguardia, como el de la ciudad de Neuquén, se encuentran dentro del grado de evolución “1”, es decir, el de información.- 10. Conclusiones-



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Para iniciar estas conclusiones corresponde evaluar si pudimos dar respuesta al planteo que como problema nos hicimos al inicio de esta investigación, y si la hipótesis preanunciada resultó verificada.- Más allá de las limitaciones del presente estudio, creemos haber podido analizar cuál es el grado de desarrollo del ordenamiento jurídico argentino respecto de las compras gubernamentales por medios electrónicos, y su nivel de adecuación al “estado del arte” a nivel regional y mundial, y demostrar que en la Argentina la normativa regulatoria del gobierno electrónico en general, y de las adquisiciones públicas electrónicas en particular, es insuficiente e inorgánica, y que el Derecho Administrativo, rama que debería darle su marco legal, se encuentra todavía muy poco desarrollado en la materia, por lo que resulta indispensable generar las reformas necesarias, dentro de un plan marco o “agenda digital”, a efectos de poder aprovechar las ventajas que las nuevas tecnologías ponen al alcance de los servidores públicos, para lograr una mejor gestión en pos del objetivo final de todo sistema político: tender al Bien Común.- Entre otros fundamentos de las conclusiones referidas, cabe mencionar: 1.- Que el marco normativo de e-GP vigente a nivel nacional es parcial, segmentado y limitado, ya que sólo se aplica a contrataciones hasta $ 10.000. En tal sentido, en principio, debería tenderse a ampliar el alcance a todas las adquisiciones de bienes estandarizados, cualquiera sea el monto (e-GP Purchasing).- 2.- Que el marco normativo, al ser de derecho público administrativo, es de orden local, lo que genera dispersión y una auténtica pérdida de valor de los sistemas que puedan implementarse.- 3.- Que, salvo el Decreto 1818/06, el uso de las TICs respecto de las adquisiciones públicas se limita a la etapa de evolución 1 “difusión – publicidad”, lo que impide aprovechar plenamente las ventajas del e-GP, mejorando la gestión de adquisiciones.- 4.- No se articula dentro de un programa de TIC/Estado/empresa/tercer sector (agenda digital).- Cabe, por último, efectuar algunas propuestas: 1.- Debería tenderse a ampliar gradualmente el alcance del e-GP de modo horizontal a todas las adquisiciones de bienes y servicios[203], y vertical (monto) con un cronograma racional y efectivo, dentro de un programa marco de agenda digital adoptada como política de Estado.- 2.- A efectos de evitar la dispersión de sistemas dentro del país, debería avanzarse en la firma de convenios interjurisdiccionales que permitan, en una primera etapa, unificar registros de proveedores, catálogos[204] de bienes –los que deberían, a su vez, ser concordantes con la catalogación que se utiliza en el comercio internacional, para colaborar en la proyección de las empresas nacionales a nivel del comercio mundial-, y avanzar en la estandarización normativa y de sistemas, a nivel local y regional.- 3.- Corresponde efectuar una reforma legislativa profunda e integral que aclare, otorgue certeza y regule equilibradamente el Nuevo Derecho Administrativo, atendiendo a los avances tecnológicos que han impactado en la sociedad en los últimos años, dentro de un marco regulatorio general, coordinado y coherente que, como dijimos, podría surgir de una agenda digital adoptada por el país como política de Estado, que articule un haz de iniciativas tendientes a avanzar en la implementación de las tecnologías de la información y las comunicaciones a nivel público, privado y del tercer sector. El Estado posee los recursos para convertirse en una de las locomotoras de ese impulso, y su quietud e inmovilismo no hace sino impedir el desarrollo pleno de la Sociedad de la Información.- 4.- Ajustar el requisito de “firma digital” en el Decreto 1023/01, adoptando el criterio de “neutralidad tecnológica”. La exigencia de firma digital puede ser adecuado para aquéllas transacciones electrónicas que requieren formas especiales, solemnes o que por su importancia exijan una formalidad mayor. Para las demás transacciones que en el entorno papel no requieren



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formas solemnes ni especiales, pueden utilizarse otros medios de autenticación. En todo caso, debe derivarse el detalle a la regulación y no establecerse en la Ley[205].- 5.- Avanzar en la estandarización que permita al sistema interactuar con otros sistemas del propio gobierno y con otros sistemas de adquisiciones electrónicas de otras partes del mundo, es decir, avanzar en la interoperabilidad, entendida como la capacidad de un sistema de intercambiar datos y posibilitar la puesta en común de información. Esa interoperabilidad debe ser tanto “organizacional” –coordinación de objetivos, metas y procesos-, como “semántica” –unificación del lenguaje-, y “tecnológica”[206].- 11. Epílogo Se ha dicho con acierto que “La introducción de medios informáticos en el procedimiento administrativo va a conllevar necesariamente la reforma de diversos aspectos del mismo, así como la propia organización administrativa (…). Sin embargo, estos cambios no suponen una alteración de los principios esenciales en los que se basa la actividad formalizada de la Administración o de las garantías que la misma ofrece a los ciudadanos…[207]”, aunque la profundidad de la reforma que representa la aplicación de las TICs a la gestión de gobierno conlleve un cambio cuali-cuantitativo de tal magnitud que el Estado, sin cambiar su esencia (que es la misma desde la concepción aristotélico tomista), será necesariamente distinto. Los ciudadanos accederán a más y mejores servicios, de manera más eficaz, eficiente y económica. Ello los hará titulares de nuevos derechos respecto del Estado. Y también de nuevas obligaciones y responsabilidades, frente el Estado y frente a sus pares.- Con los avances tecnológicos se adecua el modo en que los procedimientos administrativos y los actos son desarrollados, gestados y manifestados, lo que genera una nueva y mejor forma de relación entre el gobierno y los ciudadanos y, por ello, un mejor gobierno y, en definitiva, un importante aporte en el largo y sinuoso camino de la construcción del Bien Común.- A nivel macro gestión, el sistema de adquisiciones públicas electrónicas “provee una excelente oportunidad para reformar políticas y las líneas principales de los procedimientos que contribuyen a la ineficiencia, los altos costos y la falta de transparencia en las compras públicas”[208].- En línea con lo expresado, el uso de medios electrónicos en las adquisiciones gubernamentales ha sido identificado como una herramienta al servicio de los Gobiernos para mejorar sus procesos y lograr mayor transparencia, eficiencia y desarrollo económico a través de una mejor penetración de mercado e incrementos en la inversión[209].- Sin embargo, somos conscientes de que embarcarse en un proyecto de implementación de adquisiciones públicas electrónicas no resulta sencillo, ni puede ser llevado a cabo de manera apresurada, tratándose de un verdadero desafío para los gobiernos. Se ha señalado en tal sentido que la dificultad en su implementación “estriba en que para que sea realmente eficaz requiere de una integración de numerosos procesos administrativos a nivel intra e interdepartamental. Ello hace necesario lo que en términos técnicos se denomina: una “arquitectura de sistemas estratégica” que vaya más allá de la simple automatización de procesos y entre de lleno en su reconfiguración (e-Logistica, e-Financiación, etcétera). Lo cual, tal como demuestra sobradamente la experiencia, es siempre una tarea extremadamente compleja”[210].- Las complejidades y los riesgos de la implementación del e-GP son frecuentemente mal comprendidos y mal evaluados, lo que lleva muchas veces a su fracaso y a la frustración. Efectivizar el e-GP implica reformas y reestructuraciones en múltiples niveles: comportamiento de los agentes estatales y privados, cambios en las habilidades, reformas en las regulaciones y en la legislación, nuevas políticas, etc. Los beneficios plenos que puede brindar el e-GP sólo pueden verse realizados mediante la realización de cambios significativos en la organización de las



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adquisiciones públicas y requerirá un cambio semejante en la gestión, además de un liderazgo de excelencia que consiga un compromiso colectivo de todos los sectores involucrados, tanto públicos como privados. Sin ese cambio profundo en la gestión y sin ese liderazgo tendremos la simple réplica de los métodos operativos tradicionales[211].- Como dice AGUIAR, “la modernización y digitalización de las administraciones en el país no plantean un reto tecnológico, sino que imponen un cambio de cultura política, modifican en su raíz el modo de desempeño de las responsabilidades públicas”[212], lo que –tal vez- explique las demoras y –muchas veces- la falta de compromiso.- Por eso, es preciso comprender que la adopción de nuevas tecnologías no debe analizarse meramente como un hecho tecnológico, sino que debe servir como oportunidad para reformular sistemas[213], procedimientos, formas de funcionar, así como actitudes y comportamientos de los actores involucrados.- Sobre todo, necesitamos un cambio en la actitud en la apreciación de las novedades que ya están mostrando su potencialidad, evaluando de qué manera hacer viables los cambios que la sociedad exige del Estado: mayor eficiencia, mayor transparencia, más Justicia, en definitiva, mejor gestión a favor del Bien Común. En ese camino, lo tecnológico no es más que un medio en mira de fines más altos. En ese camino, y tal como vimos durante este trabajo, el e-GP resulta ser una herramienta que favorece la eficiencia, la economía, la eficacia y la transparencia en la gestión de un área de la Administración que resulta estratégica.- Como señalábamos en otra oportunidad, “el desafío ético pasa hoy por determinar si el desarrollo tecnológico está ayudando a la persona”[214], tanto por exceso como por defecto. Así como hoy se habla en el ámbito del marketing de “servicios y productos orientados al consumidor”, poniéndose énfasis en el destinatario de los mismos, en la órbita de la políticas públicas debe comenzar a pensarse en el diseño e implementación de políticas “orientadas al ciudadano”, poniéndose nuevamente énfasis en el Hombre como el centro de la atención de los formuladotes de políticas.- En nuestro caso de estudio, creemos que ello se logra facilitándole la operatoria a quienes deseen contratar con el Estado, e implementando procedimientos que multipliquen la eficacia, la eficiencia y el accionar debido en la gestión estatal, coadyuvando a un Estado más ágil, cercano a los ciudadanos y enfocado en sus energías a sus más altas funciones y responsabilidades.- Bien se ha dicho que “De nada sirve que desarrollemos ventanillas únicas de trámites o que los organismos efectúen compras mediante subastas on line, si el ciudadano no es el eje ni la razón de ser de cada funcionario público y de cada organismo”[215].- El desarrollo de esta investigación sirvió para confirmar que la aplicación de las TICs en la gestión estatal de adquisiciones es una herramienta, un medio valiosísimo, en pos de hacer un Estado mas transparente en su accionar, eficaz en la consecución de sus objetivos mediatos e inmediatos, eficiente en al cuidado de los recursos puestos a su custodia y, por que no, amigable para el ciudadano.- En nuestro país, tanto a nivel nacional como provincial y local, ese aspecto se encuentra en un estado de evolución incipiente, que no logra articularse en una estrategia país que tenga en mira el desarrollo de las nuevas tecnologías y de la Sociedad del Conocimiento. Como herramienta, no debe ser magnificada ni considerada la panacea, pero dicho esto, no es posible desatender los importantes beneficios que trae aparejada su adecuada y prudente implementación.- Queda mucho por hacer.- BIBLIOGRAFÍA Y DOCUMENTACIÓN CITADA



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Derecho, Universidad Francisco de Vitoria, Universidad Rey Juan Carlos, Universidad Miguel Hernández e Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. Madrid, España, Especialización en Derecho de la Alta Tecnología de la Universidad Católica Argentina -UCA-. Becario de la Fundación Universitaria del Río de La Plata (FURP) -1994-, Becario de la Fundación Carolina -España- (2002/2003). Primer Premio del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal en el "Concurso en Homenaje al Dr. Carlos A. Alberti - año 2005", por investigación "El Derecho a la Información del Consumidor en las Transacciones Comerciales Efectuadas a Través de Internet, y Responsabilidades Derivadas.", dentro del Tema " La Responsabilidad Derivada de las Nuevas Tecnologías" Investigador de Actuar -Asociación Civil- (www.gobiernodigital.org.ar), en materia de Derecho Tecnológico, Comercio Electrónico y Gobierno Digital. Es miembro del Instituto de Informática Jurídica del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. [1] El presente trabajo, con algunas modificaciones menores, fue presentado por Gustavo SÁ ZEICHEN como tesina para optar por el título de Abogado Especialista en Derecho de la Alta Tecnología en la Universidad Católica Argentina, en 2008. Para su confección se profundizó, actualizó y amplió el artículo del autor “Sobre la convergencia entre la Nueva Economía y gestión pública: el electronic government procurement -e-GP-. -Apuntes acerca de sus elementos y su aplicabilidad en la Argentina-“ Publicado el 9/05/07 en El Dial. (http://www.eldial.com.ar/suplementos/dat/tcdNP.asp?id=2885&id_publicar=2644&fecha_publicar=09/05/2007&camara=Doctrina). Citar: elDial - DCB29. [2] A comienzos del año 2003, se creo un grupo de trabajo en adquisiciones por medios electrónicos (e-GP) bajo el Proceso de Armonización de los Bancos Multilaterales de Desarrollo (BMD). Desde entonces, el Banco Asiático de Desarrollo , el Banco Interamericano de Desarrollo y el Banco Mundial han alcanzado un alto grado de armonización en la provisión de asistencia técnica a sus países miembros en el desarrollo de sus estrategias y soluciones para adquisiciones a través de medios electrónicos. Ver www-mdb-egp.org [3]“The study of Government Procurement mixes up issues related to administrative law, trade law, commercial law, litigation, foreign investment, public policy and economics”. LAGUADO-GIRALDO, Roberto, “Public Policy and the new regulatory framework on Electronic Government Procurement in Colombia”. Disertación para el Master of Laws in International Economic Law en la Universidad de Warwick. http://www.lablaa.org/blaavirtual/tesis/colfuturo/dissertation.htm. [4] “Because public resources are scare and belong to the tax payers, all the collective goods and services should be acquired at the least cost and in transparent manner”. LAGUADO-GIRALDO, Roberto. Op. cit. Como señala AGUIAR, “El Estado consume o distribuye un tercio de las riquezas que genera la Argentina, no en nombre propio, sino en nombre de todos los ciudadanos/contribuyentes” (AGUIAR, Henoch. El Futuro no espera. Políticas para desarrollar la sociedad del conocimiento. Fundación Digital – La Crujía Ediciones. Buenos Aires, 2007. Pag. 195). [5] Conf. MINISTERIO DE HACIENDA de ESPAÑA. “Informe y Conclusiones de la Comisión de Expertos para el Estudio y Diagnóstico de la Situación de la Contratación Pública”, Madrid, 2004, págs. 7 y 8 [6] FARRANDO, Ismael. La contratación administrativa: normas y principios. Documentación Administrativa Nº 267-268 -septiembre 2003 –abril 2004-, INAP, Madrid, España, pág. 314. Entre los considerandos del Decreto 1023/01 se expresa que “el incremento de la eficiencia en la gestión de las contrataciones estatales reviste un carácter estratégico por su impacto en el empleo, en la promoción del desarrollo de las empresas privadas y en la competitividad sistémica”.



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[7] Conf. MINISTERIO DE HACIENDA de ESPAÑA. Op. Cit., pág. 61. Continúa allí diciendo que “Tales oportunidades están siendo ya explotadas por muchos países, por lo que su aplicación a la contratación pública debe ser objeto de atención prioritaria, no sólo por su carácter de instrumento estratégico para la modernización de la gestión y por los importantes ahorros que puede proporcionar, sino también por la necesidad de no crear desventajas competitivas para la empresa española en una economía recientemente globalizada”. [8] Aquí resulta interesante al menos mencionar el –ya a esta altura clásico- debate intelectual desarrollado en diversos artículos por los Dres. Juan Carlos CASSAGNE y Héctor MAIRAL, respecto de la intensidad en la diferencia entre los ordenamientos público y privado en su regulación de los contratos, y cuánto el contrato administrativo debe “exorbitar” de la regulación civil. [9] FIORINI, Bartolomé y MATA, Ismael. Licitación Pública. Selección del Contratista Estatal. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1972, pág. 14. [10] Teoría puesta en discusión por parte de un sector de la doctrina, e incluso calificada de “inútil” (ver HUTCHINSON, Tomás. Procedimiento Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”. Bs. As. Astrea, 2003, pag. 46. [11] CANOSA y MIHURA ESTRADA han resaltado “la íntima y necesaria relación entre actividad administrativa, acto –el contrato como variedad de éste- y procedimiento. Dentro de los contratos administrativos, el procedimiento administrativo adquiere singular importancia por que éste debe existir no sólo en su etapa de ejecución, sino en la faz previa, es decir, en la parte de selección de cocontratante estatal”. Lo dicho tiene sustancia, según los autores, en que “el contrato es un verdadero acto administrativo y además por que esta etapa de la formación de la voluntad estatal –al igual que todo el proceso de ejecución del mismo- está compuesta por un conjunto de actos coligados, sucesión de actos que por otra parte, se da también en cualquier procedimiento administrativo” (CANOSA, Armando y MIHURA ESTRADA, Gabriel. El Procedimiento de selección del contratista como procedimiento administrativo especial”. Jurisprudencia Argentina. Número especial Derecho Administrativo, Nº 6010, 6 de noviembre de 1996. pág. 21 y ss.) [12] COMADIRA enseñaba que “El procedimiento administrativo se muestra, así, como un conjunto de formas jurídicamente reguladas, cumplidas por y ante los órganos que tienen atribuido el ejercicio de la función administrativa, con el fin de preparar la emisión de actos que satisfacen directa e inmediatamente el bien común en el marco del proceso administrativo” , COMADIRA, Julio Rodolfo. Procedimientos Administrativos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Anotada y Comentada. Tomo I, La Ley, Bs. As., 2003, pág. 4. [13] PTN, Dictámenes, 199:119, entre otros. [14] COMADIRA, Julio Rodolfo. La Licitación Pública. Depalma, Buenos Aires, 2000, pág. 11. [15] CANOSA, Armando y MIHURA ESTRADA, Gabriel. op. cit. pág. 23. En sentido conc. PTN Dictámenes 199:119. FIORINI, Bartolomé y MATA, Ismael. op. cit., pág. 14, señalan, citando precedentes de la PTN, que estos principios que informan el proceso licitatorio no le son exclusivos sino que, por extensión interpretativa o analógica, se aplican también a los demás sistemas de selección (PTN Dictámenes 199:119). Ver también DROMI, Roberto. Licitación Pública. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995, pág. 98. [16] Conf. FARRANDO, Ismael, op. cit. pág. 319. [17] Dec. 1023/01, Art. 3º, menciona como principios generales a los que deberá ajustarse la gestión de las contrataciones, entre otros, la eficiencia de la contratación para cumplir con el interés público comprometido y el resultado esperado, la promoción de la concurrencia de interesados y de la competencia entre oferentes, la transparencia, la publicidad, la igualdad de tratamiento y la responsabilidad de los funcionarios intervinientes. [18] Nuestro país se comprometió a “considerar la aplicabilidad de medidas (…) destinadas a crear,



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mantener y fortalecer (…) sistemas para (…) la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas” (art. III inc 5º). [19] REJTMAN FARAH, Mario. Contrataciones públicas transparentes: un desafío en la emergencia, Suplemento especial El Contrato Administrativo en la Actualidad 2002 (mayo), pág. 103, editado por La Ley. [20] “La base de toda la legislación sobre las compras públicas vigente en la UE son los principios o postulados. Estos son la igualdad, la no discriminación, transparencia, moralidad, concurrencia, publicidad, confidencialidad, proporcionalidad, eficiencia en la asignación de los recursos públicos y vigencia tecnológica. Estos principios son los pilares aplicables a todas las compras públicas de la UE y se hallan, incluso, por encima de las normas de las legislaciones nacionales, a tal punto que el Tribunal de Justicia las aplica inclusive por encima de lo que establecen las leyes nacionales y las normas contenidas en las propias Directivas vigentes” (conf. http://opeluosas.blogspot.com/2006/07/el-derecho-europeo-sobre-compras.html). La ley de compras del Perú N° 26.850 la caracteriza del siguiente modo “Los bienes, servicios o ejecución de obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológica necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son adquiridos o contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse, si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos”. Evidentemente, un procedimiento de adquisiciones más eficiente abona este principio, al tender a conseguir mas oferentes, que ofrecerán mejores condiciones, en plazos de resolución más breves. Cómo la ineficacia en el procedimiento de adquisiciones vulnera este principio puede verse en el ejemplo de la compra de bienes informáticos, donde un largo proceso termina fracasando o en la adquisición de productos obsoletos o en el límite de su obsolescencia. [21] COMADIRA, Julio Rodolfo. La licitación pública... Cit. pag. 86 y 87. [22] Citado por COMADIRA, Julio Rodolfo. La licitación pública…. Cit. Pág. 87. [23] Siguiendo a la letra la siempre presente pluma del profesor Julio Rodolfo COMADIRA, en “La licitación pública….” Cit., Pág. 91. [24] CANOSA, Armando y MIHURA ESTRADA, Gabriel. op. cit. pág. 23. [25] COMADIRA, Julio Rodolfo. La Licitación Pública…. cit, Pág. 6.. [26] Para 2008 se estima en 263.000.000.000 de dólares (conf. http://www.mundo-contact.com/admin/enlinea_archivos/CIFRAS%20RELEVANTES%20DE%20LA%20INDUSTRIA%20-%20Diciembre%202007.pdf) [27] Conf. ALLENDE, Lisandro A. Comercio Electrónico. Aspectos generales normativos y contractuales. Publicado en www.elderecho.com.ar. [28] MILLÉ, Antonio. Impacto del comercio electrónico sobre la propiedad intelectual. Conferencia dada 7 de mayo de 1998 en el VI Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática realizado en Montevideo - Uruguay, párrafo extraído de VELARDE KOECHLIN, Carmen, La Protección del Consumidor en el Comercio Electrónico, en Revista Alfa Redi No. 019 - Febrero del 2000, www.alfa-redi.org. [29] GATES, Bill. Los negocios en la era digital. Plaza y Janes, Barcelona, 1999, pag. 501 [30] LORENZETTI, Ricardo L. Comercio Electrónico. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001, pag. 218. [31] En este último caso de “G2C” también se suele hablar de “G2C”, aunque cambiando la “C” de “Consumer” por la de “Citizen” –ciudadano-. [32] BRIZZIO, Claudia R. Contratación electrónica y contratos informáticos. LA LEY 2000-A, 921 “Se denomina contratación electrónica, o por medios informáticos, a la que se realiza mediante la utilización de algún elemento electrónico, con influencia decisiva, real y directa sobre la formación de la voluntad, el desenvolvimiento, o la interpretación de un acuerdo”.



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[33] Y entendiendo por “negociación” el “tratamiento de los asuntos públicos o privados procurando su mejor logro” (conforme Real Academia Española, www.rae.es, voces “comercio” y “negociar”). [34] LEIPOLD, Knut. “Electronic Government Procurement (e-GP). Opportunities & Challenges”. Modern Law for Global Comerce. Congress to celabrate the fortieth annual session of UNICITRAL. Vienna 9-12 july 2007. http://www.uncitral.org/pdf/english/congress/Leipold.pdf. [35] BALLESTERO DIAZ, Fernando, FONT JAUME, Andrés. “El despertar del e-procurement en las administraciones públicas”. Publicada en El Comercio en la SI. Febrero de 2004, N° 813, pag. 74. www.revistasice.com/cmsrevistasICE/pdfs/ICE_813_73-88__9762FAF8AC3306090227B01C619F80B6.pdf [36] Algunos refieren que el concepto de “e-government” debe ampliarse al de “gobierno tecnológico” (TIC government), lo que creemos acertado (conf. BELTRAN, Gonzalo y LAGUADO GIRALDO, Roberto, en “Manual de contratación pública electrónica para América Latina. Bases conceptuales, modelo legal, indicadores, parámetros de interoperabilidad”. Naciones Unidas, CEPAL, Europe Aid, Santiago de Chile, 2007, pag. 22). [37] STORTONI indica que “el uso de la informática y la telemática constituye una herramienta que agiliza el proceso de comunicación interorgánica e interadministrativa y de toma de decisiones, por un lado, y por el otro, en tanto permite economizar los procesos y transparentar el ejercicio de la función pública de cara al administrado” (STORTONI, Gabriela. El acto administrativo informático. Documentación Administrativa Nº 267-268 -septiembre 2003 –abril 2004-, INAP, Madrid, España, pág. 280). [38] Según la Unión Europea (Comunicación de la Comisión COM (2003) 567 final) el e-gov se propone utilizar las TICs “para mejorar la calidad y accesibilidad de los servicios públicos. La administración electrónica puede reducir los costes tanto de las empresas como de las administraciones y facilitar las transacciones entre administración y administrados. Además, contribuye a que el sector público resulte mas abierto y transparente y los gobiernos más comprensibles”. [39] Conf. CASTOLDI, Pablo. El Gobierno Electrónico como un nuevo paradigma de administración. Prudentia Iuris, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Católica Argentina, N° 55, marzo 2002, pag. 112. También se ha dicho del “e-gov” que es “la aplicación intensiva y estratégica de la tecnología de la información, las telecomunicaciones e Internet a las actividades del Estado”. Conf. ROCA, Santiago. El acto administrativo digital en el marco del nuevo procedimiento administrativo. Artículo publicado en www.revistarap.com.ar/circularletter_40.htm. Oficialmente se lo definió como “el uso de las Tecnologías de la Información y Comunicación (TICs) para redefinir la relación del gobierno con los ciudadanos, mejorar la gestión y los servicios, garantizar la transparencia y la participación y facilitar el acceso a la información pública, apoyando la integración y el desarrollo de los distintos sectores” www.argentina.gov.ar/argentina/portal/paginas_imp.dhtml?pagina=583. [40] SUAREZ BELTRAN, Gonzalo y LAGUADO GIRALDO, Roberto, op. Cit. Pag. 22 [41] “Digiworld América Latina”, estudio elaborado por Fundación telefónica, Editorial Ariel, Madrid, 2007, pág. 257. [42] Conf. LAGUADO-GIRALDO, Roberto, op. cit. Traducción del autor. Dice LAGUADO-GIRALDO en el trabajo citado que “e-government is a reinvention of the government in order to deliver efficient and cost effective services”. [43] AGUIAR, Henoch. op. cit. Pag. 36. [44] Citada por SUAREZ BELTRAN, Gonzalo y LAGUADO GIRALDO, Roberto, op.cit. pag. 23 [45] Por ejemplo, en España se prevé que en enero de 2009, el “Diario Oficial del Estado” (BOE) –equivalente a nuestro Boletín Oficial-, en su publicación on line por Internet, tenga la misma



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validez jurídica que la publicación impresa, mientras que tres autonomías (Cataluña, Extremadura y Valencia) han cesado la edición en papel, en tanto que otras planean hacerlo en breve (conf. Diario El País, Madrid, 3 de enero de 2008, pág. 33). [46] Una Intranet es una red de ordenadores dentro de una red de área local (LAN) privada empresarial o educativa que proporciona herramientas de Internet. Tiene como función principal proveer lógica de negocios para aplicaciones de captura, informes y consultas con el fin de facilitar la producción de dichos grupos de trabajo; es también un importante medio de difusión de información interna a nivel de grupo de trabajo. Las redes internas corporativas son potentes herramientas que permiten divulgar información de la compañía a los empleados con efectividad, consiguiendo que estos estén permanentemente informados con las últimas novedades y datos de la organización. (conf. Wikipedia, http://es.wikipedia.org/wiki/Intranet). Su uso está bastante difundido en el sector público. [47] Caso del sistema informático SLU (SIDIF Local Unificado) a nivel de la administración pública nacional argentina, que vincula el procedimiento de adquisición con el sistema integrado de información financiera administrado por el Ministerio de Economía (http://administracionfinanciera.mecon.gov.ar/documentos/SLU%20ModConc-sistema.pdf). [48] “e-GP breaks down the physical barriers of space and time and allows a more transparent and efficient information flow and wider access to information and services”. LAGUADO-GIRALDO, Roberto, op. cit. [49] Bruselas, 26 de septiembre de 2003, COM (2003) 567 (final). [50] Tal la de la Comisión Nacional de Valores, y de algunos gobiernos locales que muestran importantes avances en materia de e-government. Resulta destacable el interesante proceso que se está llevando a cabo en la AFIP con relación a la incorporación de las nuevas tecnologías. Un ejemplo es la implementación mediante Resolución General Nº 1956/05, de la factura digital. Para profundizar, ver SÁ ZEICHEN, Gustavo. “Todas las ventajas de la factura electrónica”, publicado en la revista Gobierno Digital, Nº 6/2006, Bs. As., 2006, pág. 60 y ss. También cabe mencionar los avances logrados en materia de adquisiciones públicas, a las que nos referimos en detalle en este trabajo. [51] Resulta llamativo el atraso si consideramos que la Argentina, dentro de Latinoamérica, se encuentra 4º en el índice 2005 de “e-government readiness” (estado de preparación para implementar e-gov), luego de Chile (1º), Mèxico (2º) y Brasil (3º). Dicho índice evalúa cómo los gobiernos utilizan las TICS para promover el acceso a los servicios públicos y el grado de inclusión de los ciudadanos, y mide las fortalezas y debilidades del e-Gobierno en los países. El índice es preparado por las Naciones Unidas (conf. publicación “Digiworld América Latina”, elaborada por Fundación telefónica, Editorial Ariel, Madrid, 2007, pág. 258). Dicho índice respecto de la Argentina muestra que ésta se encuentra por encima de la media regional y mundial. Ello sería revelador de que nuestro país cuenta con las condiciones necesarias para dar el gran salto en la aplicación de las TICs en la gestión de gobierno, y que su demora debe buscarse, tal vez, en la falta de compromiso efectivo por parte de los gestores públicos. [52] Con la excepción limitada y parcial del SECOP, implementado por el gobierno federal, y al que nos referiremos más adelante en este trabajo. [53] BANCO ASIÁTICO DE DESARROLLO, BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO, BANCO MUNDIAL. Adquisiciones gubernamentales a través de medios electrónicos (e-GP). Guía de planificación estratégica, 2004, pág. 6. [54] La “Política” –así, con “P” mayúscula, tiene mucho por hacer en este aspecto. Resulta interesante la experiencia Chilena de instauración de los “infocentros” que son unidades ubicadas a todo lo largo del país, donde se capacita y se otorga acceso a redes y a la utilización del sistema “Chilecompra” a pequeños y medianos empresarios.



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[55] Hacemos la salvedad ya que algunos procedimientos de adquisiciones, como el de contratación directa por motivo de urgencia, limitan o restringen dicho principio de concurrencia, al acotar o suprimir la competencia, dependiendo de la causal que se invoque -lo que repercutirá, por ejemplo, en la obligación o no de realizar invitaciones-. [56] Conf. SUAREZ BELTRAN, Gonzalo y LAGUADO GIRALDO, Roberto, op. Cit. Pag. 38. [57] AGUIAR, Henoch. op. cit.. Pag. 36. [58] AGUIAR, Henoch. op. cit. Pag. 174. [59] Conf. SUAREZ BELTRAN, Gonzalo y LAGUADO GIRALDO, Roberto, op. cit. Pag. 27. [60] TALERO, Eduardo y CARP, Tenley. “Electronic Government Procurement. A legal Perspective on Country Practices”. The World Bank. Washington DC, mayo de 2002, pág. 5. Traducción del autor [61] LEIPOLD, Knut. op. cit. [62] Se dice que una normativa es “tecnológicamente neutral” cuando no adscribe a determinada tecnología en particular, si no que mas bien regula el marco y la funcionalidad del sistema, dejando abierta la posibilidad de que por vía reglamentaria se detalle el tipo de tecnología concreta a ser utilizado, lo que permite una pronta adecuación a las modificaciones que el estado del arte tecnológico vaya aparejando. [63] Esta premisa fue expresamente tenida en cuenta por Chile al momento de implementar su sistema de adquisiciones públicas electrónicas. [64] En este caso utilizamos la palabra “prudencia”, aunque el atento lector podrá encontrar otras muchas, sinónimas o no. [65] Conf. SUAREZ BELTRAN, Gonzalo y LAGUADO GIRALDO, Roberto, op. Cit. Pag. 39 [66] LAGUADO-GIRALDO, Roberto, op. cit.. Traducción del autor. [67] El grupo de Trabajo I (Contratación Pública) de la Comisión de la Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) viene trabajando en las revisiones a la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Contratación Pública de Bienes, Obras y Servicios a efectos de actualizarla y revisarla teniendo en cuenta las novedades recientes, incluida la utilización de las comunicaciones y tecnologías electrónicas en la contratación pública poniéndose énfasis, entre otros aspectos, en procurar una adecuada regulación de las “subastas electrónicas inversas” (ver UNCITRAL, décimo período de sesiones, Viena 25 a 29 de septiembre de 2006, Nota de Secretaría. Documento A/CN.9/WG.I/WP.48). [68] AGUIAR, Henoch. op. cit. Pag. 51. [69] “Los gobiernos y las instituciones implicadas deben hacer, pues, una adecuada definición de la política del sector y su planificación a medio y largo plazo, estableciendo una estrategia de desarrollo de la Sociedad de la Información que tenga en cuenta los objetivos marcados y la realidad y posibilidades de cada país. En el diseño de las Agendas Digitales que recogen estas estrategias será conveniente, pues, que se consideren los intereses y perspectivas de los diferentes actores implicados: consumidores, gobierno e instituciones públicas, empresa privada, expertos, asociaciones y grupos civiles” (“Digiworld América Latina”, elaborado por Fundación Telefónica, Editorial Ariel, Madrid, 2007, pág. 306). [70] Ver FRAGA, Pablo “e-GP : un Estado transparente y accesible a todos”. Revista Gobierno Digital, publicada por Actuar Asociación Civil, Nº 3/2004, pág. 9. Comunicación de la Comisión europea COM (2003) 567 final, se señala que “los contratos públicos son un ámbito donde puede resultar especialmente ventajosa la utilización de las TIC. Las operaciones tradicionales de contratación pública son larga y dilatadas, y consumen muchos recursos. Por eso, la utilización de las TIC en la contratación pública puede mejorar la eficacia, calidad y relación coste/beneficio de estos contratos. (ver http//europa.eu/scaldplus/prinversion/lvb/124226b.htm.) [71] De acuerdo con la OCDE “Report on the Global Forum on Governance – fighting corruption



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and promoting integrity in Public Procurement, 29-30 November, 2004. Citado por SUAREZ BELTRAN, Gonzalo y LAGUADO GIRALDO, Roberto, en “Manual de contratación pública electrónica para América Latina. Bases conceptuales, modelo legal, indicadores, parámetros de interoperabilidad”. Naciones Unidas, CEPAL, Europe Aid, Santiago de Chile, 2007, pag. 5. [72] “Gobernanza” es un término relativamente nuevo en el ámbito de la ciencia política, y se relaciona con la mayor legitimación que puede obtener un gobierno sobre la base de una adecuada y eficiente gestión de gobierno. “Gobernanza es el concepto de reciente difusión para designar a la eficacia, calidad y buena orientación de la intervención del Estado, que proporciona a éste buena parte de su legitimidad en lo que a veces se define como una "nueva forma de gobernar" en la globalización del mundo posterior a la caída del muro de Berlín (1989).” (http://es.wikipedia.org/wiki/Gobernanza) [73] LEIPOLD, Knut. op. cit. [74] Conf. “Digiworld América Latina”, elaborado por Fundación telefónica, Editorial Ariel, Madrid, 2007, pág. 258. [75] AGUIAR, Henoch. op. cit. Pag. 206/207. [76] LEIPOLD, Knut. op. cit. [77] “Digiworld América Latina”, elaborado por Fundación telefónica, Editorial Ariel, Madrid, 2007, pág. 258 [78] Estadísticas internacionales indican que pueden producirse reducciones en los costos de transacción en hasta un 12%. [79] AGUIAR, Henoch. op. cit., Pag. 210, quien agrega de manera por demás gráfica que “No hay que repetir en pantalla, y más velozmente, las estupideces hechas en papel”. [80] Conf. SCHAPPER, Paul y VEIGA MALTA, Joao. “Cómo hacer para que el Estado compre mejor”. Revista Gobierno Digital, publicada por Actuar Asociación Civil, Nº 3/2004, pág. 17. [81] RIVOLTA, Mercedes y BUGONI, Mara, “Compras gubernamentales electrónicas. Panorama nacional e internacional”, Observatorio de Políticas Públicas de la Jefatura de Gabinete de Ministros, p. 32, Noviembre 2007. [82] TALERO, Eduardo y CARP, Tenley. Op. cit., pág. 8. Traducción del autor. [83] A mero título de ejemplo, cabe referir a la situación de Santa Fe, donde se prevé la publicidad en web de los llamados (DL 1757/56, conf. Ley 12489). [84] Tal lo que ocurre, por ejemplo, en el municipio Bonaerense de Junín, donde existe el Registro de Proveedores/Contratistas: allí, los formularios se pueden descargar on line, aunque su presentación debe ser efectuada “en papel” (correo o en persona). No hay consultas on line. Cabe destacar que Junín es uno de los municipios del país con mayores avances en materia de e-government local. En la materia de compras, por ejemplo, el poder ejecutivo local anunció durante 2007 el lanzamiento de las compras públicas on line. [85] La Ley 2095 de la Ciudad de Buenos Aires prevé en su artículo 22 que la inscripción en el registro de proveedores podrá hacerse “en forma electrónica en el sitio de Internet del sistema”. [86] Cabe resaltar la importancia del procedimiento en la orbita contractual administrativa, ya que allí el procedimiento es, como dice BARRA, la columna vertebral de la relación jurídica que en él se origina, puede el procedimiento debe considerarse tanto en la selección del contratista –previo al acuerdo de voluntades-, como también al procedimiento por el cual transcurre la relación contractual, que no culmina con la celebración del contrato, sino con la extinción del mismo (BARRA, Rodolfo Carlos. Contrato de Obra Pública. Ábaco, Bs. As. 1984, Tº I, pág. 216/217). [87] Conforme BARRA, Rodolfo Carlos. Op. Cit. pág. 216. [88] La terminología en esta materia no es del todo clara ni unívoca aún, pudiendo encontrarse a veces el uso indistinto o impreciso de estos términos. [89] Se ha dicho que esta forma de contrataciones representa más del 85% del gasto gubernamental



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en adquisiciones. [90] ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS. Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Grupo de Trabajo I (Contratación Pública). “Posibles revisiones de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Contratación Pública de Bienes, Obras y Servicios: Cuestiones derivadas de la utilización de las comunicaciones electrónicas en la contratación pública”, 15 de diciembre de 2004, pág. 3. [91] Otros ejemplos puestos son los contratos que impliquen capacidades de rendimiento como los grandes sistemas informáticos o de servicios sumamente especializados como los de diseño y gestión de redes privadas virtuales de comunicación. [92] ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS. Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, op. Cit, pág. 3. [93] Conf. SCHAPPER, Paul y VEIGA MALTA, Joao. Op. cit., pág. 22. En algunos casos se utiliza el término “e-procurement” para este tipo de adquisiciones. Preferimos dejar dicho término como género abarcativo de las compras electrónicas del Estado, en general. [94] ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS. Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, op. Cit, pág. 3. [95] Información empírica brindada por la Dra. Mercedes RIVOLTA, [96] Conf. ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS. Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, op. Cit, pág. 4. [97] UNCITRAL, décimo período de sesiones, Viena 25 a 29 de septiembre de 2006, Nota de Secretaría. Documento A/CN.9/WG.I/WP.48, pagina 7. [98] EDI es un conjunto de estándares destinado a facilitar la transferencia electrónica de documentos comerciales entre empresas, típicamente pedidos de compra y facturas. EDI ha reducido el papeleo entre muchas grandes empresas, pero por lo general resulta demasiado complicado para medianas y pequeñas (conf. Bill GATES, op. Cit., p. 502). [99] Inicialmente creado por la empresa Techint para su gestión de adquisiciones, y posteriormente independizado como una solución ofrecida al mercado (www.exiros.com). [100] Ticketek, Amazon, deremate.com, etc. son meros ejemplos de una oferta cada vez más rica y variada.- [101] Para un interesante panorama actualizado del e-GP en la región ver RIVOLTA, Mercedes y BUGONI, Mara, op.cit. pag. 43. Disponible en Internet en http://cag.jgm.gov.ar/. [102] Conf. MINISTERIO DE HACIENDA DE ESPAÑA op. cit., págs. 39. [103] Libro Verde “La Contratación Pública en la Unión Europea. Reflexiones para el futuro”. Comisión Europea, noviembre de 1996. Reiterado en la Comunicación de la Comisión COM (2003) 567 final, donde se dice que el eGovernment es una prioridad, y lo define como “un instrumento esencial para prestar unos servicios públicos mas eficaces y de mejor calidad, reducir los plazos de espera de los usuarios y mejorar la transparencia” (ver http//europa.eu/scaldplus/prinversion/lvb/124226b.htm.) [104] Comunicación de la Comisión COM (2002), de 28 de mayo de 2002. [105] El derecho europeo (sus Directivas) se caracteriza por ser vinculante; rige la primacía del derecho común sobre el derecho nacional; son de aplicación inmediata porque están por encima de la ley nacional y su incumplimiento es sancionado; y además sus previsiones deben ser incorporadas obligatoriamente en las leyes nacionales (conf. Artículo “El Derecho europeo sobre compras públicas”, publicado en http://opeluosas.blogspot.com/2006/07/el-derecho-europeo-sobre-compras.html). [106] Conf. Comisión de Expertos para el Estudio y Diagnóstico de la Situación de la Contratación Pública en España, citado, pág. 48/49. [107] BALLESTERO DIAZ, Fernando, FONT JAUME, Andrés. Op. cit., pag. 79.



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[108] Citado por SUAREZ BELTRAN, Gonzalo y LAGUADO GIRALDO, Roberto, op. Cit. Pag. 34. [109] Conforme comunicado de prensa de la Unión Europea del 25/04/2006, citado por SUAREZ BELTRAN, Gonzalo y LAGUADO GIRALDO, Roberto, op. Cit. Pag. 32. [110] Ver página www.bund.de [111] El 1º de agosto de 2001 se modificó el Código Civil Alemán (Bürgerliches Gesetzbuch, BGB), equiparando la firma digital certificada a la firma ológrafa. [112] Conf. WEIDNER, Amalie “Por la simplificación administrativa”. Revista Gobierno Digital, publicada por Actuar Asociación Civil, Nº 3/2004, págs. 30/33. [113] http://www.evergabe-online.de [114] BALLESTERO DIAZ, Fernando, FONT JAUME, Andrés. Op. cit., pag. 79. [115] BALLESTERO DIAZ, Fernando, FONT JAUME, Andrés. Op. cit., pag. 79. [116] www.comprasnet.gov.br [117] DE BARROS PEREIRA PINTO, Joao. “Donde el Estado federal hace sus compras”. Revista Gobierno Digital, publicada por Actuar Asociación Civil, Nº 3/2004, pág. 37. [118] www.chilecompra.cl. En la página citada se señala que se persigue “obtener ahorros para el Estado al aumentar la eficiencia, productividad y rapidez de los procesos de compra de los Organismos Públicos y una digitalización de los procesos de compras de los Organismos Públicos, que produce un impacto en el comercio electrónico, crecimiento económico y posicionamiento internacional del país”. [119] Se señala en la correspondiente página web que “Los únicos requisitos que se exigen son poseer una dirección de Correo Electrónico y tener acceso a Internet. Para aquellas empresas que no cuentan con acceso propio a la red, están habilitados más de 1.000 infocentros a lo largo de todo el país, desde donde pueden inscribirse en el portal de ChileCompra. [120] VÁZQUEZ URIBE, Daniela. “Hacia un esquema completamente digital”. Revista Gobierno Digital, publicada por Actuar Asociación Civil, Nº 3/2004, pág. 46. Estos principios están garantizados en la Ley de Compras Públicas, N° 19.886, que entró en vigencia el 29 de agosto del 2003; y en el Reglamento de dicha ley que entró en vigencia a su vez en octubre de 2004 [121] Como señala Daniela VÁZQUEZ URIBE, “paralelamente, con la ley de compras públicas y la suscripción de acuerdos comerciales con la Unión Europea, Estado Unidos y Corea, Chile adoptó un sistema de contratación muy similar al que se utiliza en los mercados públicos extranjeros para sus procesos de licitación. Eso implica que los proveedores del Estado chileno ya se están permeabilizando y adquiriendo destrezas en determinados procedimientos que resultarán conocidos para ellos a la hora de enfrentarse a mercados de compras públicas extranjeros”. Op. Cit. pág. 49. [122] BALLESTERO DIAZ, Fernando, FONT JAUME, Andrés. Op. cit., pag. 80. [123] BALLESTERO DIAZ, Fernando, FONT JAUME, Andrés, pag. 80. [124] Conf. Investigación realizada por RIVOLTA, Mercedes y SLUCKI, Diego “e-compras públicas en Argentina”, publicada en Revista Gobierno Digital, publicada por Actuar Asociación Civil, Nº 3/2004, pág. 64 y ss. [125] BO 29/01/01. [126] Se agrega en los considerandos de dicho acto que “Puede comprobarse con facilidad que el sector de compras y contrataciones se rige por normas, principios y tecnologías de significativa antigüedad” y que “el adecuado equilibrio entre eficiencia y transparencia es condición para lograr calidad en la gestión”. [127] Cabe, sin embargo, estar atentos, ya que según recientes noticias la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES se encontraría trabajando en la redacción de un nuevo texto de Ley de Contrataciones y de un proyecto de reglamentación, a efectos de reemplazar al Decreto 1023/01 (conf. Diario Clarín, edición empresa del 11 de enero de 2008, pág. 10).



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[128] LUNA, Juan Oscar. “Con la lupa sobre las compras”. en Revista Gobierno Digital, publicada por Actuar Asociación Civil, Nº 3/2004, pág. 59. [129] Entre estos aplicativos, encontramos: 1.- El Sistema de Información de Proveedores (SIPRO). Creado por Decreto 436/00. Permite acceder a cualquier ciudadano información relativa a oferentes y adjudicatarios del Estado, y utilizado por el comprador estatal para verificar las condiciones de admisibilidad de un oferente; 2.- El Sistema de Identificación de Bienes y Servicios (SIBYS): creado por Decisión Administrativa Nº 344/97, permite la catalogación de bienes y servicios; 3.- El Sistema Transparencia. El Decreto 1023/01 dispone que se deberán difundir en el sitio Web de la ONC diversos actos integrantes del procedimiento. Mediante el Sistema Modulo Captura Cliente (MCC) las Unidades Operativas de Contrataciones remiten información al órgano rector para su difusión pública y gratuita, a través del sitio Web de la ONC; 4.- El Sistema de Precios de Referencia, que permite conocer los precios de los bienes y servicios adquiridos por las diversas jurisdicciones y entidades. [130] El Decreto 436/00 derogó el que hasta ese momento era el Decreto Reglamentario vigente, Nº 5.720/72. [131] Como una novedad auspiciosa, aunque limitada, cabe mencionar que con fecha 11 de diciembre de 2006 se publicó en el Boletín Oficial Nº 31.050 el Decreto 1818/2006, por el que se establece que los procedimientos de Contratación Directa que se realicen mediante el procedimiento de Tramite Simplificado, previsto en el art. 27 del Decreto Nº 436/00, deberán ser obligatoriamente realizados mediante la utilización del Sistema Electrónico que habilite la Oficina Nacional de Contrataciones, regulándose los lineamientos básicos del procedimiento. Éste habilita a que, por ejemplo, las invitaciones y la presentación de ofertas se haga por correo electrónico, y que la autorización del procedimiento, la aprobación del pliego y la lista de invitados se realice, en un solo acto, en el Sistema Electrónico, confirmando la presencia en nuestro medio del acto administrativo electrónico. A él nos referiremos en detalle más abajo. [132] Arts. 137 y ss. del Anexo al Decreto 436/00, Resolución Nº 39/05 de la Subsecretaría de la Función Pública. De ese modo, los oferentes ya incorporados al sistema sólo tienen que presentar en posteriores procesos en los que oferten una declaración jurada de habilidad para contratar, y denunciar cualquier modificación de la información que posee el registro (art. 4º de la Resolución citada). Entre las múltiples ventajas de contar con un registro informático de proveedores on line, cabe destacar la identificación e inscripción de proveedores, la posibilidad de conceder derechos de acceso al portal de contratación electrónica, distinguir los derechos entre sí, comunicarse con los proveedores –enviándoles información o validando la que provenga de ellos-. Sirve además como instrumento para efectuar convocatorias automáticas y para automatizar la selección del proponente (conf. SUAREZ BELTRAN, Gonzalo y LAGUADO GIRALDO, Roberto, op. Cit. Pag.. 54) [133] Conforme al informe “El estado de las contrataciones”, elaborado por la OFICINA ANTICORRUPCIÓN del gobierno nacional, pag. 114 y ss. Disponible en http://www.anticorrupcion.gov.ar/Documentos/Libro%20Mapa%20def.pdf [134] Dec. 1023/01, Anexo, considerandos 2º y 4º. [135] Conf. Dec. 1023/01, Anexo, considerando 14. [136] Este sería un aporte concreto e inmejorable a la política de despapelización de la Administración que desde hace años viene tratando de implementarse a nivel gubernamental [137] Empleo público, compras por caja chica, los celebrados con estados extranjeros, los firmados o financiados por organismos multilaterales de crédito y los relativos a crédito público [138] Para un completo análisis del marco legal del comercio electrónico en Argentina, ver RIVOLTA, Mercedes y BUGONI, Mara, “e-Autenticación: firma digital y firma electrónica. Panorama en la República Argentina”, Observatorio de Políticas Públicas de la Jefatura de Gabinete



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de Ministros, Junio 2007. Disponible en Internet en http://cag.jgm.gov.ar/ [139] Antes de eso, en la Ley 24.624 ya se había habilitado para la Administración Pública Nacional la posibilidad de archivar y conservar en soporte electrónico u óptico indeleble, la documentación financiera, de personal, de control, administrativa y comercial de la APN. FERNANDEZ DELPECH señala que “La Ley 24.624 puede considerarse la primera norma legal que incorpora a la legislación argentina el documento electrónico, si bien tal incorporación se refiere solamente al ámbito del sector público” (FERNANDEZ DELPECH, Horacio. Internet: su problemática jurídica. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004, pag. 347) [140] RIVOLTA, Mercedes y SCHAPPER, Paul, “Autenticación y firmas digitales en e-legislación y seguridad. Guía para la regulación y el gerenciamiento de aplicaciones de gobierno electrónico y de compras públicas electrónicas”. Portal de compras electrónicas de los Bancos Multilaterales de Desarrollo, diciembre 2004, disponible en Internet en http://www.mdb-egp.org/dataesp/docs/Authentication.pdf. [141] Sería aconsejable realizar las reformas normativas necesarias –sobre todo, de la Ley de Procedimientos Administrativos y su reglamentación- a efectos de hacer extensiva dicha posibilidad a todos los procedimientos que vinculen al ciudadano con la Administración. En su caso, modificar la Ley de Firma Digital aclarando su aplicación sin restricciones al ámbito público. Tal como lo hace la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común de España (Ley 30/1992), la que regula la utilización de la informática “tanto en la tramitación, archivo y desarrollo del expediente, como en los medios de comunicación de las partes con el órgano que debe resolver” (conf. DAVARA RODRIGUEZ, Miguel Angel. Manual de Derecho Informático. Thomson – Aranzadi, Pamplona, 2007, p. 424. [142] En España, la reciente Ley N° 11/2007, publicada en el Boletín Oficial del Estado del sábado 23 de junio de 2007 (BOE N° 150, pág 27150/2766), llamada “De acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos”, establece que el Estado español se encuentra obligado a adoptar las TICs en su relación con los ciudadanos. En realidad la óptica adoptada es la de reconocer a los ciudadanos el “Derecho Subjetivo” a relacionarse con la Administración de manera electrónica. Ese Derecho posee su contracara en la obligación del Estado de responder a ese Derecho con la disposición de las nuevas tecnologías a favor de la gestión pública. [143] Para un mayor análisis, ver RIVOLTA, Mercedes y SA ZEICHEN, Gustavo. “El correo electrónico. Algunas notas acerca de su valor probatorio y su acreditación en juicio, a propósito de un fallo. Comentario al fallo “Henry Hirschen y Cía. S.A. c/ Easy Argentina S.R.L” -“ Publicado el 11/07/07 en El Dial. (elDial DCBAC). [144] De este modo queda abierta la puerta para que la totalidad de la actuación pueda tener existencia virtual (digital), alcanzándose el tantas veces anunciado “expediente electrónico”. [145] Éstas notificaciones digitales podrán realizarse de diversos modos, como ser mediante el acceso a una mesa de entradas virtual para la toma de conocimiento del estado de un expediente, la notificación por medio de correo electrónico firmado digitalmente o mediante la utilización de cédulas digitales. Conf. ROCA, Santiago. El acto administrativo digital en el marco del nuevo procedimiento administrativo. Artículo publicado en www.revistarap.com.ar/circularletter_40.htm [146] FANELLI EVANS, María Agustina. E-Government – La Publicidad de los actos de la administración. El Derecho, 191:760. [147] COMADIRA, Julio Rodolfo. Procedimientos Administrativos... Cit, pág. 229 [148] Cada vez cobra mayor relevancia la cuestión de la protección de los datos personales, sobre todo en el ambiente digital (Ley 25.326, Decreto 1558/01). [149] STORTONI, Gabriela. Sobre la viabilidad de utilizar técnicas telemáticas para la notificación de actos administrativos. En obra colectiva “Procedimiento Administrativo – Jornadas organizadas por la Universidad Austral. Facultad de Derecho. Editorial Ciencias de la Administración, Bs. As.,



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1998, pag. 340). [150] RIO FRIO, Juan Carlos. La prueba electrónica. Temis. Bogotá, 2004. Pag. 189. [151] FANELLI EVANS, María Agustina, op. Cit. [152] FANELLI EVANS, María Agustina, op. Cit. [153] Salvo excepciones parciales y carentes de una unidad de concepción, como la ya mencionada ley de “despapelización”, procedimientos en materia impositiva ante la AFIP, y el propio Decreto 1023/01. [154] FERNÁNDEZ DELPECH, Horacio. Op. cit., Págs. 251 y ss. [155] LLAMBIAS, Jorge Joaquín. Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo II. Abeledo Perrot, Bs. As. 1970, pag. 404. [156] CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Bs. As. 1996, T 2, pag. 146/147. [157] ROCA, Santiago. El acto administrativo digital en el marco del nuevo procedimiento administrativo. Artículo publicado en www.revistarap.com.ar/circularletter_40.htm [158] COMADIRA, Julio Rodolfo. Procedimientos Administrativos…. Cit., pág. 182/183. [159] Como mencionamos, “de lege lata” ese mecanismo es en nuestro país el de la “firma digital”. [160] V. Gr. Simples actos de la Administración, como los dictámenes jurídicos y de evaluación de ofertas, providencias de mero trámite, notificaciones, etc. [161] HUTCHINSON, Tomás. Régimen de Procedimientos Administrativos, Astrea, Buenos Aires, 1998, pág. 90. [162] Conf. SUAREZ BELTRAN, Gonzalo y LAGUADO GIRALDO, Roberto, op. Cit. Pag. 46 [163] Conforme página web del Gobierno nacional www.pki.gov.ar [164] Resolución Nº 45/97 de la SFP –que autorizó el empleo de la tecnología de firma y documento digital en el sector público-; el Decreto Nº 427/98 que autorizó por el plazo de 2 años la utilización de la firma digital en la instrumentación de los actos internos del Sector Público; las Resoluciones Nº 194/98 y 212/99 SFP, que establecieron estándares tecnológicos y la política de certificación del organismo licitante. Posteriormente el Decreto 677/01 aprobó el “Régimen de Transparencia de la Oferta Pública Nacional” que reconoció a los documentos firmados digitalmente idéntica validez y eficacia que los formados en papel. El Decreto 103/01 aprobó el “Plan Nacional de Modernización de la Administración Pública Nacional” ente cuyos objetivos se encontraba consolidar la Infraestructura de Firma Digital e instrumentar progresivamente procedimientos administrativos digitalizados. En 2001 también se promulgó la Ley de Firma Digital. [165] El Capítulo XI de la ley dispone la utilización de la firma digital por parte del Estado Nacional en su ámbito interno y en relación con los administrados de acuerdo con las condiciones que se fijen reglamentariamente, y se establece que el Estado nacional deberá promover el uso masivo de la firma digital, agregando que en un plazo máximo de 5 años a partir de la entrada en vigencia de la ley, se aplicará la tecnología de firma digital a la totalidad de leyes, decretos, decisiones administrativas, resoluciones y sentencias. Dicho plazo ya ha sido largamente superado, sin haberse dado cumplimiento con la manda del legislador, lo que demuestra –una vez mas- que la verborragia legislativa no crea por sí sola la realidad. [166] “El correo electrónico. Algunas notas acerca de su valor probatorio y su acreditación en juicio, a propósito de un fallo. Comentario al fallo “Henry Hirschen y Cía. S.A. c/ Easy Argentina S.R.L” -“ Publicado el 11/07/07 en El Dial. (cita: elDial DCBAC). [167] SARRA, Andrea Viviana. Comercio Electrónico y Derecho, Bs. As, Astrea, p. 389. [168] Articulo 1º. Objeto. Se reconoce el empleo de la firma electrónica y de la firma digital y su eficacia jurídica en las condiciones que establece la presente ley. [169] De acuerdo al inciso b) del artículo 1 del Decreto 2628/02, reglamentario de la ley de firma



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digital 25.506,. [170] ‘… the digital signature is considered to have a greater legal effect than other forms of electronic signature. For instance, many of the states in Latin America have developed laws based on the UNCITRAL Model Law on Electronic Signatures and the European Union (EU) Directive. Although there is an emphasis on the digital signature as the functional equivalent of a manuscript signature, the legislation also permits the use of other forms of electronic signature, which suggests a two-tier approach as discussed below. One example is the Ley de Firma Digital Nº 25.506 passed by Argentina in 2001 …’ Stephen Mason, ‘Electronic Signatures in Practice’ Journal of High Technology Law, Volume 6, Number 2, 148 – 164; disponible on-line at http://www.jhtl.org/docs/pdf/Mason.pdf. [171] ROCA, Santiago. El acto administrativo digital en el marco del nuevo procedimiento administrativo. Artículo publicado en www.revistarap.com.ar/circularletter_40.htm. Agrega el autor que “Este Decreto modifica en forma sustancial la teoría del acto administrativo, ya que, incorpora el acto administrativo digital en el ámbito de las contrataciones administrativas”. [172] LEIPOLD, Knut. Op. cit. “Suele requerirse únicamente para encriptar el envío de ls propuetas y para confirmar propuetas finales en las subastas electrónicas, mientras que actividades como la consulta de documentos, envío de mensajes, consulta de catálogos, formulación de preguntas, suelen utilizar mecanismos de log-in y contraseña” SUAREZ BELTRAN, Gonzalo y LAGUADO GIRALDO, Roberto, op. Cit. Pag. 49) [173] RIO FRIO, op. Cit., pag. 90) [174] Ver SA ZEICHEN, Gustavo. “Algunas notas y comentarios acerca del Sistema Electrónico de Compras del Estado Nacional (SECOP)”.Publicado en elDial el 12/12/2007 (cita: DCD28). [175] Administración Nacional, conformada por la Administración Central y los Organismos Descentralizados, comprendiendo en estos últimos a las Instituciones de Seguridad Social. [176] Este artículo dispone que en las contrataciones encuadradas como “directas”, si el monto estimado del contrato fuera inferior a PESOS DIEZ MIL ($ 10.000), las invitaciones a participar podrán efectuarse por cualquier medio y las ofertas podrán presentarse mediante correo electrónico, facsímil u otros medios similares que disponga la Administración. Agrega que el titular de la unidad operativa de contrataciones será depositario de las propuestas que se reciban —sean abiertas o cerradas—. Dicho funcionario tendrá la responsabilidad de que las ofertas permanezcan reservadas hasta el día y hora de vencimiento del plazo fijado para su presentación. Y concluye el articulo comentado que “En esta oportunidad todas las ofertas que se hubieren presentado se agregarán al expediente según el orden de su recepción, pudiendo prescindirse del acto formal de apertura de las ofertas. El titular de la unidad operativa de contrataciones suscribirá un acta donde constará lo actuado, de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 72 del presente Reglamento. En estos casos, una vez vencido el plazo para la presentación de las propuestas, la elección de la oferta más conveniente podrá resolverse sin más trámite por la autoridad competente para adjudicar, sobre la base de las constancias del expediente, debiendo requerir la opinión de la unidad operativa de contrataciones y de la unidad requirente del bien o servicio.” [177] Dec. 436/00, artículos 118 a 131. [178] El software tuvo su origen en una licencia adquirida por el gobierno Nacional en diciembre de 2002 al gobierno de Western Australia. [179] http://www.argentinacompra.gov.ar/prod/onc/bb/feedback.do?action=disclaimer [180] http://www.argentinacompra.gov.ar/prod/onc/bb/feedback.do?action=disclaimer [181] Criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación Nacional en el caso “Metalmecánica S.A.C.I. c. Gobierno de la Nación” (del 23/12/1976), entre otros. LaLey Online.



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[182] A la fecha de escribirse estas líneas, aún no se ha dictado una ley de reforma de la legislación penal que prevea las nuevas modalidades de ejecución de conductas antijurídicas y culpables, que por carecer de la nota de “tipicidad” (al menos de manera específica), ha motivado un amplio debate jurisprudencial en cuanto a su sanción penal. Hace pocos días se conoció que el Senado había actuado como Cámara Revisora de un proyecto de Ley de Delitos Informáticos, originado en Diputados, proyecto que fue aprobado con reformas y fue devuelto a la cámara de origen para su tratamiento. [183] http://www.argentinacompra.gov.ar/prod/onc/bb/feedback.do?action=disclaimer [184] http://www.argentinacompra.gov.ar/prod/onc/bb/feedback.do?action=disclaimer [185] http://www.argentinacompra.gov.ar/prod/onc/bb/feedback.do?action=disclaimer [186] http://www.argentinacompra.gov.ar/prod/onc/bb/feedback.do?action=disclaimer [187] Para mayor profundización acerca de los correos electrónicos, su firma y su prueba en juicio, ver el artículo suscripto por el autor y la Dra. Mercedes RIVOLTA “El correo electrónico. Algunas notas acerca de su valor probatorio y su acreditación en juicio, a propósito de un fallo”, publicado el 11/7/07, elDial - DCBAC. [188] http://www.argentinacompra.gov.ar/prod/onc/bb/feedback.do?action=disclaimer [189] http://www.argentinacompra.gov.ar/prod/onc/bb/feedback.do?action=disclaimer [190] http://www.argentinacompra.gov.ar/prod/onc/bb/feedback.do?action=disclaimer [191] Conforme http://www.psi.gov.ar/objetivos.php?hoja=1. La creación por Ley Nº 26.338 del Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva podría replantear el lugar adecuado para su elaboración. [192] www.civitas.gov.ar [193] http://www.civitas.gov.ar/civitas_servicios.asp [194] Se trata de ofrecer a los usuarios Servicios Web para realizar transacciones electrónicas con los sistemas de información del Estado. Se entiende por Servicio Web un programa de computadora que es accesible vía Internet mediante su URL (Universal Resource Locator) por otro programa de computadora (conf. Decreto citado). [195] Consiste en ofrecer a los habitantes y ciudadanos la posibilidad de presentar sus formularios en formato electrónico, y avanzar con el objetivo de que todas las transacciones posibles sean realizadas en forma electrónica, preferentemente mediante la utilización de Internet. [196] Por el cual se tiende a transformar progresivamente los procedimientos para incorporar la creación, archivo y verificación de documentos en formato electrónico tal como se define en la Ley Nº 25.506 de Firma Digital. [197] Transformar progresivamente los procedimientos para la certificación de documentos mediante un código de identificación único (timbrado electrónico). [198] Diario Clarín, edición empresa del 11 de enero de 2008, pág. 10. [199] A la fecha del presente trabajo, la unidad de compra equivale a un peso ($1) –Ley 2571, art. 30-, de modo que podrán tramitar como contrataciones menores las adquisiciones de hasta $ 30.000. [200] Ver https://www.argentinacompra.gov.ar/prod/onc/p8081/estadisticas/GrafEst/PROTUGHIS2007.gif [201] La anunciada página que conforme información oficial sería “saltacompras.gov.ar” no existe aún. (http://www.salta.gov.ar/ver_noticia.php?id=4865). [202] Al que se puede acceder desde la página www.cippec.org. [203] En este aspecto, hay distintos modelos a nivel mundial sobre qué camino seguir. Los bancos multilaterales proponen iniciar la implementación de e-GP con las adquisiciones de tipo “e-Tendering”, poco volumen, complejo y bienes de alto costo. [204] Los catálogos de bienes y servicios tiene por función estandarizar el lenguaje y fijar con precisión el bien o servicio de que se trate.



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[205] Un modelo legal no puede determinar qué tipo de tecnología debe usarse. Debe limitarse a sugerir el uso de cualquier mecanismo que permita la equivalencia de firmas no manuscritas. La Ley modelo de UNCITRAL señala que “los reglamentos de contratación pública o la entidad adjudicadora establecerá o podrán establecer medidas para asegurar la autenticidad, la integridad, la accesibilidad y la confidencialidad de las comunicaciones” (conf. SUAREZ BELTRAN, Gonzalo y LAGUADO GIRALDO, Roberto, op. Cit. Pag. 49). [206] SUAREZ BELTRAN, Gonzalo y LAGUADO GIRALDO, Roberto, op. Cit. Pag. 57 [207] GUILLEN CARAMES, Javier. La Administración electrónica. Capítulo 2° de la obra colectiva “Principios de Derecho de Internet”, GARCIA MEXIA, Pablo (Director). Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, p. 277. [208] TALERO, Eduardo y CARP, Tenley. Op. cit., pág. 5. Traducción del autor. [209] Conf. Multilateral Development Banks. Electronic Government Portal: http://www.mdb-egp.org/ui/spanish/pages/home.aspx [210] BALLESTERO DIAZ, Fernando, FONT JAUME, Andrés. Op. cit. pag. 87. [211] Conf. LEIPOLD, Knut. Op. cit. [212] AGUIAR, Henoch. op. cit. Pag. 56. [213] OSBORNE y GAEBLER sostienen que “el problema no reside en la gente que trabaja en el gobierno; el problema reside en los sistemas en los cuales trabajan..” (OSBORNE, David y GAEBLER, Ted. La Reinvención del Gobierno. La influencia del espíritu empresarial en el sector público. Paidós, Bs. As., 1996, pag 19. [214] SA ZEICHEN, Gustavo. El Derecho a la Información del Consumidor en las Transacciones Comerciales efectuadas a través de Internet y responsabilidades derivadas”, publicado en Obra Colectiva “Premios Concursos Colegio Público de Abogados de la Capital Federal en Homenaje al Dr. Carlos Alberti”, Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, Bs. As., 2007, pag. 349. [215] WOOD, Esteban, director de Actuar Asociación Civil, en nota “Buscando al Ciudadano Virtual” publicada en el suplemento IT Business de El Cronista Comercial, 26/02/08

la aplicación de las tecnologías de la información y las ... · rudolf von ihering. la lucha por...

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