la afiliación obligatoria de los trabajadores independientes (entrevista)

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IVO

DELIMITACIÓN CONCEPTUAL Y PRAGMÁTICA DE LOS DESPIDOS INJUSTIFICADO

Y FRAUDULENTO EN SEDE JUDICIAL Joel CÁCERES PAREDES(*)

A partir del cambio de paradigma sobre la configuración del despido pro-piciado por el Tribunal Constitucional, mediante la sentencia recaída en el Expediente N° 1124-2001-AA/TC, se han dado una serie de estudios sobre las diferencias conceptuales entre el despido fraudulento y el despido injusti-ficado. En el presente artículo se pretende revisar las dificultades generadas en la práctica para poder calificar si nos encontramos frente a un despido injustificado, siendo obligación de los jueces determinar, previamente y sobre la base del material probatorio actuado, si existe o no una causa justa de despido imputada al trabajador.

Introducción

Uno de los grandes temas de discusión sobre la aplicación del Derecho del Trabajo es el del despido como forma de extinción del contrato de trabajo, debido a que en él puede materia-lizarse las distintas limitaciones o delimitacio-nes que se impone al poder del empleador en el seno de una relación laboral.

En efecto, el contrato de trabajo, además de un vínculo obligacional entre dos personas para la prestación de un servicio y su retribución res-pectiva, puede identificarse también como un centro de ejercicio del poder privado del em-pleador sobre la actividad laboral del trabaja-dor(1). De ahí que pueda concebirse al despido tanto desde el análisis de los costos que gene-ra para el empresario cuando desee culminar un vínculo laboral (por despidos distintos al justificado) y, al mismo tiempo, identificar a

dichos costos simplemente, tal como lo señala Umberto Romagnoli, el precio de la arrogan-cia por el poder(2).

A nivel nacional, la configuración normati-va del despido ha expresado mejor el carácter pendular del Derecho del Trabajo en nuestro país. Así, el despido ha pasado del paradigma de la denominada estabilidad laboral absoluta de la década de los 70 al de la flexibilidad de la desregulación de la década de los 90, y ac-tualmente, su regulación jurídica proviene de la impronta de la interpretación constitucio-nal realizada por el Supremo Intérprete de la Constitución.

Acorde con dicha regulación actual (que se explicará brevemente en los puntos ulteriores) el presente trabajo busca analizar la figura del despido injustificado y su relación, diferencia y semejanza con el despido fraudulento (el pri-mero proveniente de una tradición legislativa

(*) Estudios de Maestría en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.(1) El despido, en ese sentido, ha sido considerado como una violencia del poder privado. Frase extraída del título del libro: “El

despido o la violencia del poder privado” de Antonio Baylos Grau, y Pérez Rey.(2) ROMAGNOLI, Umberto. El Derecho, el trabajo y la historia. Consejo Económico y Social, Madrid, 1997, p. 137.

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y el segundo de una construcción ju-risprudencial), a fin de dar una herra-mienta de delimitación conceptual y práctica al operador jurídico que día a día analiza, opina o resuelve sobre la validez jurídica de estas clases de despido.

I. Explicación previa al cam-bio de paradigma en la configuración del despi-do establecida por el Tri-bunal Constitucional

En nuestro país el régimen de regula-ción del despido sufrió un cambio in-tenso con el paquete de normas labo-rales flexibles de la década de los 90. A partir de allí se dejó en manos del empleador la licencia de despedir de modo arbitrario al trabajador y, como requisito para dicho actuar, la obliga-ción del pago de una indemnización tarifada.

En efecto, el montaje normativo para la habilitación legal del despido arbi-trario estuvo conformado, esencial-mente para el régimen laboral de la actividad privada, por el artículo 34 del Decreto Legislativo N° 728 que establecía que es arbitrario el despi-do en el que “no se expresa causa o no se puede demostrar esta en jui-cio”. A su vez, y acorde con ello la Constitución de 1993 estableció en su artículo 27, en forma de remisión legal, que “la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despi-do arbitrario”.

La intención de la interpretación exegética de ambos preceptos fue más que clara: por una parte, la Constitución no delimitaba (no asu-mía postura) la forma de tutela que poseía un trabajador ante un despi-do arbitrario y, de esa forma, remi-tía a la ley la determinación de dicha protección, mientras que legalmen-te (asumiendo ahora sí postura) la ley determinó que la forma de pro-tección ante el despido arbitrario era la del pago de una indemniza-ción tarifada.

Por su parte, respecto al despido jus-tificado y el despido nulo, que no ha-bían tenido un cambio paradigmático con el paquete de normas laborales de la década de los 90, establecieron que, en el caso del primero, se per-mitía el despido siempre que se con-figure la causa justa habilitante del despido y se siga con el procedi-miento legal para su materialización, y en el caso del segundo, al tratarse de un acto nulo por obedecer a mo-tivos prohibitivos y protegidos por la ley y la Constitución (enumerado ta-xativamente), se dispuso la reposi-ción al puesto de trabajo como meca-nismos de protección.

Configurado así el marco normati-vo del despido arbitrario a partir de la década de los 90, el juez laboral como principal operador jurídico que evalúa la validez de un despido, asumió el criterio y clasificación expuestos sobre el despido justifi-cado, arbitrario y nulo.

Todo este régimen de configuración del despido, sin embargo, cambió sustancialmente a partir de la juris-prudencia del Tribunal Constitucio-nal (TC), tal como lo veremos en el punto ulterior.

II. El cambio de paradigma del TC sobre la configu-ración e impugnación del despido

La configuración legal del despido arbitrario realizada en las normas la-borales que se dieron en la década

de los 90 fue cuestionada por el Tri-bunal Constitucional a partir de la Sentencia recaída en el Expediente N° 1124-2001-AA/TC, caso Sindi-cato Unitario de Trabajadores de Te-lefónica del Perú y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú (Fetratel).

Esencialmente, lo que señaló dicha sentencia fue que el artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR (en adelante LPCL) contradecía el de-recho al trabajo contenido en el ar-tículo 22 de nuestra Constitución(3).

Posteriormente, y para agazapar las aguas que se habían movido en el medio nacional como consecuencia de la sentencia del caso Fetratel, el TC delimitó el contenido de lo que el artículo 27 de la Constitución entien-de por “adecuada protección contra el despido arbitrario” en la senten-cia recaída en el Expediente N° 976-2001-AA/TC, caso Eusebio Llanos Huasco y, de esa manera, estableció un régimen paralelo de impugnación del despido, tal como lo señalaremos resumidamente a continuación.

1. Caso Eusebio Llanos Huasco

En el caso Eusebio Llanos Huasco, el TC estableció qué tipos de despi-dos podrían impugnarse en el proce-so constitucional de amparo y cuá-les podrían cuestionarse en la vía judicial ordinaria. Se bifurcó a par-tir de allí en materia procesal(4) la po-sibilidad de impugnar el despido en

(3) A raíz de los criterios expuestos por el TC, años más tarde se intentó demostrar los efectos que las sentencias emitidas por el TC acerca de la protección adecuada contra el despido arbitrario, pudie-ran ocasionar en el mercado laboral peruano. El mencionado trabajo concluyó principalmente que las sentencias del TC no han tenido efectos negativos sobre el mercado nacional, sino que eran otros los factores, esencialmente, los que incidían en la generación del empleo. Al respecto, vide TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Impacto de las sentencias laborales del Tribunal Constitucional sobre el mercado de trabajo (2002-2005)”. En: Ius et Veritas. N° 30, Lima, pp. 249-268.

(4) En el caso Eusebio Llanos Huasco, el TC establece que la adecuada protección contra el despido ar-bitrario establecida en el artículo 27 de nuestra Carta Política, operará bajo dos perspectivas: en un régimen de carácter “sustantivo” y otro de carácter “procesal”. La primera relacionada con los pre-ceptos de contenido material en las normas laborales en materia de despido, y el segundo, sobre los preceptos adjetivos establecidos en las leyes procesales sobre impugnación de despido (proceso ordi-nario laboral o proceso de amparo).

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nuestros tribunales de justicia (tan-to a nivel constitucional como a ni-vel ordinario).

Previamente en dicha sentencia se estableció que en el régimen de pro-tección procesal o adjetiva del despi-do pueden coexistir hasta dos mode-los de protección, a saber:

a) El modelo de protección de efi-cacia resarcitorio; es decir, re-lativo a la entrega de una suma indemnizatoria como forma de reparación contra el despido arbi-trario, el cual se encuentra inexo-rablemente vinculado –y con ex-cepción del despido nulo– con lo dispuesto por el Decreto Supre-mo N° 728. En este caso, refie-re el TC que “de advertirse que el despido del que fue objeto un tra-bajador fue arbitrario, el juez la-boral no podrá tutelar el derecho más allá de lo que en dicha legis-lación se prevé a propósito de los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada; es decir, ordenar el pago de la indemniza-ción correspondiente”.

b) El modelo de protección de efi-cacia restitutoria, el cual se en-cuentra previsto en el proceso de amparo constitucional, toda vez que, por la propia finalidad de este proceso, la protección es-pecial contra el despido arbitra-rio no es la de ordenar un pago de una suma indemnizatoria, sino en la de reponer las cosas al esta-do anterior a la violación o ame-naza de violación de un derecho constitucional. Y es que, como señala el propio TC, “en la vía del amparo no se cuestiona la existencia de una causa justa de despido, sino presencia en el despido como elemento determi-nante de un motivo ilícito” (…), “vehículo para la violación de un derecho constitucional; por lo que el bien jurídico protegido a través del amparo no es la es-tabilidad del trabajador, sino el goce y ejercicio de sus derechos constitucionales”.

En tal sentido, para justificar la pro-tección procesal de eficacia resti-tutoria, el TC incorpora una nueva tipología sobre el despido que se co-nocería en la vía constitucional del amparo, de la forma siguiente:

a) Despido nulo; este despido se da cuando se violenten derechos fun-damentales y libertades públicas de la persona del trabajador, tales como el derecho a la igualdad de oportunidades y el derecho a la li-bre sindicalización, entre otros. El listado de supuestos del despido nulo es el siguiente:

• Se despide al trabajador por su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participa-ción en actividades sindicales.

• Se despide al trabajador por su mera condición de repre-sentante o candidato de los trabajadores (o por haber ac-tuado en esa condición).

• Se despide al trabajador por razones de discriminación de-rivados de su sexo, raza, reli-gión, opción política, etc.

• Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siem-pre que se produzca en cual-quier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto).

• Se despide al trabajador por razones de ser portador de Sida (Cfr. Ley N° 26626).

• Se despide al trabajador por razones de discapacidad (Cfr. Ley N° 27050).

b) Despido incausado; opera este despido cuando se despide al tra-bajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna deri-vada de la conducta o la labor que la justifique.

c) Despido fraudulento; este des-pido se produce cuando se despi-de a un trabajador con ánimo per-verso y auspiciado por el engaño, de manera contraria a la verdad y rectitud de las relaciones labo-rales; aun cuando se cumpla, for-malmente, con la imputación de una causal y los cánones proce-dimentales, como sucede cuan-do se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista le-galmente, vulnerando el princi-pio de tipicidad; o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad o mediante la “fabricación de pruebas”.

De lo esbozado, somos de la opinión que en resumidas cuentas la mayor novedad que trae consigo el prece-dente constitucional sobre la ade-cuada protección contra un despi-do arbitrario, es la incorporación del mecanismo de reposición al empleo para el despido incausado y como equiparación a este, para un despi-do fraudulento(5). Es pues el efecto de incorporar la eficacia readmisoria en el despido incausado o ad nútum, lo que vino a alterar toda la tipología del despido desde la interpretación constitucional(6).

Hay que dejar en claro que el des-pido arbitrario, tal como lo concibe

(5) El propio TC ha determinado que el despido fraudulento, de acuerdo a la jurisprudencia analizada, se equipara en sus efectos a un despido sin motivación de causa.

(6) Como refiere Zavala Costa y García Grana, para analizar toda la tipología del despido así como la adecuada protección contra el despido arbitrario, el TC “no desarrolla el contenido esencial del ar-tículo 27 sino que reconduce el análisis al artículo 22 sobre el Derecho al trabajo, de tal forma que ubica la causalidad del despido y la prohibición del despido ad nutum en (…) en el artículo 22 de la Constitución, dado que el artículo 27 no tendría autonomía conceptual para proscribir el despido ad nutum” (ZAVALA COSTA, Jaime, y GARCÍA GRANARA, Fernando. “Coyuntura y perspectivas de la jurisprudencia constitucional en materia laboral y previsional”. En: Estudios sobre la jurispruden-cia constitucional en material laboral y previsional, Academia de la Magistratura, Lima, 2004, p. 24).



el artículo 34 de la LPCL, es decir, aquel despido que se produce cuan-do “no se expresa causa o no pue-de demostrarse esta en juicio”, con-tiene, por así decirlo, dos clases de despido: a) el despido incausado o ad nútum, es decir, cuando no se ha expresado causa de despido, y b) el despido injustificado, esto es, aquel cuya causa de despido no pueda de-mostrarse en juicio.

El TC declara que en vía constitu-cional podrá ventilarse todo tipo de despido donde no se expresa cau-sa, es decir, todas aquellas impug-naciones del despido ad nútum o incausadas, y como equiparación a dicho despido, podrá conocerse

los asuntos relacionados al despido fraudulento.

En el caso de despido injustificado, por otro lado, señaló que no podrá conocerse mediante la vía constitu-cional del amparo, dado que este des-pido se encuentra acorde con los pa-rámetros constitucionales, y no vacía de contenido al propio derecho del trabajo, reconocido en nuestra Car-ta Constitucional. En efecto, en el despido injustificado la controversia únicamente radica en determinar la probanza de la causa justa de despi-do, por lo que corresponderá en este caso, el pago de una indemnización tarifada, la cual puede solicitarse en el proceso ordinario laboral.

calificación de la imputación de la causa justa de despido, que eviden-temente no pueden dilucidarse a tra-vés del amparo”. Concluye, por tan-to, que “aquellos casos en que se deriven de la competencia por razón de materia de los jueces de trabajo, los actos (…) derivados del cuestio-namiento y calificación del despido fundado en causa justa que se refie-ran a hechos controvertidos, no serán tramitados en el proceso de amparo, sino en el proceso laboral de la juris-dicción laboral ordinaria”.

Era posible concluir a partir de la mencionada sentencia que en el pro-ceso constitucional de amparo regi-rían las mismas reglas relativas a la eficacia restitutoria del despido en el proceso constitucional, esto es, la impugnación de despidos fraudulen-tos, nulos e incausados, mientras que en el proceso laboral ordinario solo era posible la reposición en el em-pleo en los casos de despidos nulos y la indemnización en los casos de des-pido arbitrario.

No obstante ello, la novedad que trae consigo la sentencia del caso Baylón Flores, es que en el despi-do fraudulento(7), se deberá verificar si el cuestionamiento alegado por el trabajador se encuentra debidamen-te sustentado en los documentos que acompaña la demanda. Si ello no es así, se deberá declarar improce-dente la demanda constitucional in-terpuesta, dado que no existe en el proceso de amparo etapa probatoria para realizar algunas actuaciones.

De ahí que a partir del caso Baylón Flores, no era posible solicitar la re-posición por despido fraudulen-to donde la probanza del mismo no pueda verificarse en las pruebas do-cumentales con las que cuente el tra-bajador despedido, dificultad que,

2. El caso Baylón Flores

Poco tiempo después de la entrada en vigencia del nuevo Código Pro-cesal Constitucional, el TC emitió la sentencia recaída en el Expediente N° 0206-2005-PA/TC, caso Baylón Flores. En esta sentencia se estable-cieron los criterios en materia laboral para delimitar los conocimientos de las controversias en el proceso cons-titucional de amparo y en el proceso laboral ordinario.

En lo que concierne al tema del des-pido, el fundamento 7 de la mencio-nada sentencia menciona que “los criterios jurisprudenciales estableci-dos en el caso Eusebio Llanos Huas-co, Expediente N° 976-2004-AA/TC, para los casos de despidos incau-sados (en los cuales no exista impu-tación de causa alguna), fraudulentos y nulos, se mantendrán en esencia”.

Asimismo, el TC señala respecto al despido fraudulento, “solo será

procedente la vía del amparo cuan-do el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió frau-de, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda so-bre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la vera-cidad o falsedad de ellos”.

En lo que concierne al despido injus-tificado, la referida sentencia men-ciona que “el amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de he-chos controvertidos, o cuando, exis-tiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuación de medios pro-batorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada

CLASES DE DESPIDO VÍA ORDINARIA VÍA CONSTITUCIONAL

Despido nulo Reposición Reposición

Despido arbitrario

Despido incausado Indemnización Reposición

Despido injustificado Indemnización

Despido fraudulento Indemnización Reposición

(7) Dolorier Torres ya había puesto en evidencia la dificultad que existía en dilucidar un despido fraudu-lento en el proceso constitucional de amparo. Al respecto, vide DOLORIER TORRES, Javier. “Evo-lución de la protección constitucional al Derecho del trabajo en la jurisprudencia del TC a partir de la vigencia del Código Procesal Constitucional. Del caso Fefratel al caso Bayón Flores”. En: Derechos laborales, Derechos pensionarios y Justicia Constitucional. SPDTSS, Arequipa, 2006, pp. 639-656.

COMENTARIO LABORAL

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como veremos a continuación, se subsanó a través del Pleno Jurisdic-cional Laboral de la Corte Suprema.

III. La nueva competencia so-bre impugnación del des-pido de los Juzgados La-borales a partir del Pleno Jurisdiccional Laboral de 2012

Bajo la impronta de la Nueva Ley Pro-cesal del Trabajo, Ley N° 29497 (en adelante, NLPT), en el año 2012, se publicó el Primer Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral, en el cual se esta-bleció, entre otras reglas, la siguiente:

“Los jueces de trabajo están fa-cultados para conocer los pro-cesos de impugnación o nulidad de despido incausado o despido fraudulento, en el proceso abre-viado laboral, siempre que la re-posición sea planteada como pre-tensión única”.

A partir del criterio de la Corte Supre-ma, formalizado a través de la figura del Pleno Jurisdiccional Laboral, los Jueces Laborales a través del Proce-so Ordinario Laboral y del Proceso Abreviado tienen competencia para conocer, no solo las impugnaciones de los despidos arbitrarios y nulos, sino también para conocer los proce-sos laborales de impugnación de des-pidos incausados y fraudulentos.

De esta manera, la referida regla ju-dicial viene a alterar la bifurcación de la competencia en materia de impugnación del despido estableci-da por el TC y unifica (sin quitarle competencia y, en general, aplicabi-lidad al precedente vinculante del caso Baylón Flores) la impugnación del despido incausado y fraudulento para la competencia del nuevo pro-ceso laboral (ordinario y abreviado).

A raíz de estas nuevas reglas, en un proceso laboral judicial es posible conocer entonces pretensiones de re-posición por despido incausado y por despido fraudulento.

Esta situación, sin embargo, ha gene-rado muchos inconvenientes para la correcta aplicación y tramitación de despido fraudulento en sede judicial laboral, en especial cuando se debe verificar si la pretensión de despido fraudulento iniciada, en realidad, es-conde un despido en el que se debe evaluar la causa justa de despido.

Repárese que las consecuencias de la impugnación de ambos despidos son disímiles: el despido fraudulento se tutela con la reposición en el empleo, mientras que el despido injustifica-do, con la indemnización por despi-do arbitrario.

Ante esta situación, debemos ensayar algunos mecanismos de respuesta en los puntos ulteriores para determinar las diferencias o, por lo menos, el cri-terio principal para diferenciar entre un despido fraudulento y un despido injustificado. Ello sobre la base de la regulación actual e interpretación constitucional del despido, según la cual, existe una diferencia concep-tual entre un despido fraudulento y un despido injustificado.

IV. Las fronteras entre el despido injustificado y el despido fraudulento

1. El despido injustificado

Como ya hemos mencionado, el despido injustificado se da en

aquellas ocasiones en que el emplea-dor imputa la comisión de un moti-vo justificado de despido, pero que luego de su impugnación judicial, di-cha motivación no puede demostrar-se en juicio.

Las razones por las cuales el em-pleador no podrá demostrar la existencia de la causa justificada, pueden darse, entre otras, por la inexistencia de una causa justa de despido, la difícil o inexistente pro-banza de un hecho que constituya, según el empleador, causa justifica-da de despido, la errónea interpre-tación de los preceptos que enume-ran las causas justas de despido y, en general, la valoración de la razo-nabilidad y proporcionalidad de la medida impuesta en la comisión de las faltas del trabajador.

Respecto a la calificación del despi-do como justificado o no en la Ca-sación N° 2147-2004-Lima, la Corte Suprema ha establecido que “merece la calificación de despido injustifica-do cuando no se ha configurado las supuestas faltas graves que motiva-ron el hecho. En efecto, los hechos que se le atribuyen aun cuando ciertamente importen la infrac-ción al deber de veracidad por su naturaleza y entidad no pueden válidamente sustentar razonable-mente y proporcionalmente la san-ción máxima de despido adoptada (…)”.

CUADRO N° 1

Despido injustificado

No es inmotivado

No puede demostrar la causa justificada

en el proceso

No hay lesión de derecho al trabajo



2. El despido fraudulento

Esencialmente se identifica al despi-do fraudulento “cuando se despide a un trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, de mane-ra contrario a la verdad y rectitud de las relaciones laborales; aun cuan-do se cumpla, formalmente, con la imputación de una causal y los cá-nones procedimentales (…)” (caso Llanos Huasco).

En concordancia con la definición señalada en el caso Llanos Huas-co, Blancas Bustamante enumera los supuestos donde procede el des-pido fraudulento y que se despren-den de la definición realizada por el TC. Así, menciona los siguientes ca-sos(8): a) cuando se le imputa al traba-jador hechos notoriamente inexisten-tes, falsos o imaginarios, b) cuando se le atribuye una falta no prevista le-galmente, vulnerando el principio de tipicidad, c) cuando se produce la ex-tinción de la relación laboral con vi-cio de la voluntad y d) mediante la fabricación de pruebas.

Al igual que en el despido injustifi-cado, en el despido fraudulento se producen los cánones procedimenta-les del despido, sin embargo, como se indica en el propio caso Llanos Huasco “al no existir causa justa de despido ni, al menos, hechos respec-to a cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar el juzgador o por tratarse de hechos no constituti-vos de causa justa conforme ley, la situación es equiparable al despi-do sin invocación de causa, razón por la cual este acto deviene lesi-vo del derecho constitucional al trabajo”.

El despido fraudulento es, enton-ces, un despido ad nútum disfrazado de despido justificado que se produ-ce cuando se despido a un trabajador con “ánimo perverso y auspiciado por el engaño, de manera contra-ria a la verdad y rectitud de las rela-ciones laborales”. A nuestro parecer esta situación se materializa y puede

clasificarse, esencialmente, de dos formas:

i) Con relación a la imputación de la causa justa de despido: Cuando los hechos imputados como causa justa de despido no existen o cuando existiendo di-chos acontecimientos, se atribu-ye una falta no prevista legal-mente. En este último caso puede incluirse cuando la causa justa de despido existe, pero su materia-lización se produjo como conse-cuencia de órdenes (directas e in-directas) del empleador(9).

ii) Con relación a las formas de extinción del contrato de traba-jo: cuando el vínculo laboral se extingue con vicio de la voluntad o por fabricación de pruebas.

3. Diferencias entre ambas clases de despido

Hay que darles la importancia que amerita a las diferencias que pueden encontrarse en el despido injustifica-do y el despido fraudulento. Recuér-dese que ante el despido fraudulento solo puede proceder la reposición en el puesto de trabajo y en el despido injustificado, solo la indemnización tarifada. Por ello, de confundirse uno y otro a la hora de cuestionar e im-pugnar un despido, pudiera acarrear la existencia de resoluciones decla-radas improcedentes por la autoridad judicial correspondiente.

La principal diferencia entre ambos despidos, según ha señalado el TC, es que en el despido fraudulento se lesiona el derecho al trabajo, estable-cido en el artículo 22 de la Constitu-ción. Este despido es igual de incons-titucional que el despido ad nútum, ya que ambos lesionan el derecho del trabajo en su aspecto de salida.

Por otro lado, en el despido injusti-ficado, como lo ha indicado el TC, no existe un despido inmotivado o ad nútum que lesione el derecho al trabajo, sino que la causa justa de despido establecida por el emplea-dor en un primer momento, fue pos-teriormente impugnada y, en virtud de las pruebas determinadas en sede judicial, el juzgador lo declaró como injustificado.

De esa diferencia se desprenden otras tantas de carácter exógeno, a saber:

a) El despido injustificado nace de la falta de probanza del emplea-dor sobre la causa justa de des-pido, mientras que en el despido fraudulento dicha causa de despi-do esencialmente no existe.

b) En el despido fraudulento el em-pleador inventa hechos o atribu-ye faltas inexistentes o fabrica pruebas, a fin de tener una “jus-tificación” (así, entre comillas) que aparente ser cierta, pero que en realidad es un despido inmoti-vado o carente de causa; mientras que en el despido injustificado sí existe un causa que, razonable-mente, es imputada por el em-pleador para despedir de modo justificado, sin embargo, luego de sometida esta a evaluación ju-dicial el juez declara, su carácter injustificado.

c) A diferencia del despido que de-viene en injustificado, el despido fraudulento también abarca aquel supuesto donde la voluntad real del trabajador está viciada; son los casos en los que el trabajado es compelido a firmar una carta de renuncia o cuando se le induce a que lo haga mediante error, en-tre otros supuestos.

(8) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El despido lesivo de derechos fundamentales en la jurispru-dencia constitucional”. En: Jurisprudencia y Doctrina Constitucional laboral. Palestra, Lima, 2006, p. 356.

(9) Este supuesto se desprende de la Sentencia recaída en el Expediente N° 06757-2008-PA/TC.

COMENTARIO LABORAL

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4. Criterios jurisprudenciales –no uniformes– del Tribunal Consti-tucional sobre despido fraudu-lento

La principal dificultad que se pre-sente ante el juez laboral (o consti-tucional, si se opta por esta vía), es determinar si el despido fraudulen-to alegado en realidad oculta un des-pido ad nútum o solamente intenta cuestionar la causa justa de despido.

Sobre el particular, el TC en diver-sos casos se ha pronunciado sobre el despido fraudulento, declarando improcedente o infundadas algunas demandas y dilucidando en otras el cuestionamiento de fondo sobre la validez del motivo del despido.

Así, en la sentencia recaída en el Ex-pediente N° 2158-2006-PA/TC, de-claró la existencia del despido frau-dulento porque al trabajador se le imputó el incumplimiento de las obligaciones de trabajo, pero sin em-bargo, este logró demostrar que tales obligaciones no le correspondían, de acuerdo al cronograma de organiza-ciones y funciones de la entidad de-mandada. En este caso, sí se confi-gura el despido fraudulento porque se le imputa al trabajador hechos fal-sos, como el cumplimiento de labo-res que no le corresponden realizar.

En otro caso, el TC estimó la deman-da del trabajador cuando era eviden-te que se buscaba cuestionar la cau-sa de despido; tal es el caso de la sentencia recaída en el Expediente N° 03169-2006 PA/TC. Acá el TC determinó que la causa del despido se encontraba desproporcionada con la medida impuesta con el despido, señalando que “la sanción impues-ta al demandante resulta despropor-cionada e irrazonable, pues si bien al demandante se le puede reputar que ha incurrido en la falta grave que se le imputa, no es menos cierto que en ningún momento ha incurrido en al-gún acto de violencia, injuria o falta-miento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, del personal

jerárquico o de otros trabajadores, ni ha ocasionado daño alguno al patri-monio ni al acervo documentario de la Municipalidad emplazada”.

En otra sentencia, el TC admite la demanda de amparo donde se alega que el despido es fraudulento, pero cuando verifica en los documentos presentados, concluye que en rea-lidad no existe ninguna falta grave inexistente para calificar al despido como tal. Es el caso de la sentencia recaída en el Expediente N° 03002-2006-PA/TC, la cual declara que “te-niéndose en cuenta la instrumental que obra en autos, no puede afirmar-se, con algún fundamento, que esta-mos ante un caso de inexistencia o falsedad, notoria o manifiesta, de los hechos incriminados, mucho menos que se haya presentado alguno de los otros supuestos mencionados en el fundamento precedente; por con-siguiente, no habiéndose demostrado que el recurrente fue víctima de des-pido fraudulento, debe desestimarse la demanda”.

Otro caso similar es el de la sentencia recaída en el Expediente N° 02750-2007-PA/TC. En ella, el TC también declara que “el despido del deman-dante no corresponde a ninguno de los supuestos de despido fraudulen-to mencionados en el fundamento precedente; en efecto, la falta que se le imputa, además de no ser inexis-tente, está prevista en el inciso c del artículo 25 del Decreto Supremo N° 003-97-TR; por otro lado, el re-currente no ha alegado la existencia de pruebas fabricadas o imaginarias, tampoco haber sido coaccionado para dar por concluido su vínculo la-boral”. Como se aprecia en este caso, de los documentos y hechos verifica-dos, se concluye que tampoco exis-te un despido fraudulento, por cuanto este no se ha alegado como tal y, por-que los hechos imputados como fal-tas no existen.

Finalmente, citamos la sentencia re-caída en el Expediente N° 02893-2009-PA/TC, en la cual el TC declaró

la existencia de un despido fraudu-lento “al haberse vulnerado el dere-cho al trabajo en agravio de la de-mandante, porque nunca abandono su puesto de trabajo por más de tres días para que sea despedida válida-mente”. Lo que había sucedido en el presente caso es que el empleador le imputó falta grave por haber faltado 3 días consecutivos, cuando, el ar-tículo 25 del TUO de la LPCL señala que las faltas deben ser por más de 3 días consecutivos, es decir, se impu-tó una falta no prevista legalmente.

De las sentencias citadas, se despren-de entonces que el TC no ha utiliza-do un criterio uniforme a la hora de determinar la existencia de un despi-do fraudulento. En algunas ocasiones ha llegado a evaluar la causa justa de despido (si la sanción del despido es razonable o proporcional, por ejem-plo) y, en otras ocasiones, ha deter-minado que esta simplemente no existe.

No obstante ello, y sobre la base de las diferencias ya señaladas entre un despido fraudulento y otro que de-viene en injustificado, consideramos que es posible identificar en la prác-tica mecanismos de evaluación para determinar la existencia entre un des-pido y otro.

5. Identificación pragmática para diferenciar entre un despido fraudulento y uno que deviene en injustificado en sede judicial

A pesar de que las diferencias con-ceptuales entre el despido fraudu-lento y el despido injustificado pa-recen ser claras, no lo son así en el terreno práctico. Pareciera que solo el empleador y el trabajador pueden saber cuándo nos encontramos ante un despido fraudulento (fabricación de pruebas, datos falsos, causales inexistentes, entre otros) y un despi-do injustificado (motivo de despido existente pero de dilucidación final del juez), porque ambos conocen las razones “justificadas” o “inmotiva-das” del cese.



Sin embargo, lo que importa en rea-lidad es lo que el juez pueda concluir para determinar el verdadero motivo del cese, dado que la instancia judi-cial es, en última instancia, la que de-clara y califica el despido.

Veamos: en el despido fraudulento se inventan pruebas, se imputan he-chos y datos irreales, entre otros ca-sos. Todo ello, a efectos de encubrir el motivo real del despido, hacién-dolo pasar por un despido justifica-do, lo cual “manifiesta un ánimo per-verso y auspiciado por el engaño, de manera contrario a la verdad y recti-tud de las relaciones laborales”. El despido injustificado, por otro lado, depende de la verificación de la cau-sa justa de despido en la vía judicial. La declaración de “injustificado”, en ese sentido, será necesariamente lue-go de que el juez, mediante las prue-bas actuadas en el proceso, califique al despido como tal.

De ello se desprende entonces que, previamente a su impugnación ju-dicial, un despido calificado por el empleador como justificado, pue-de esconder en él a un despido frau-dulento o uno injustificado. Depen-derá entonces, en primera forma, si el trabajador impugnante solicita el pago de una indemnización por des-pido injustificado (despido arbitrario en su modalidad de despido injustifi-cado) o si pretende la reposición en el empleo por despido fraudulento. Este es un primer filtro relevante.

Es necesario tomar en cuenta que el juez puede evaluar si la deman-da es procedente o no, al no veri-ficar la existencia de “conexión

lógica entre los hechos y el petito-rio” (artículo 427 del Código Pro-cesal Civil) cuando se pretenda la reposición por despido fraudulento y, en los hechos alegados, se cues-tione la causa justa de despido. En este caso resulta claro que si en la demanda se pretende la reposición en el empleo por despido fraudu-lento, los fundamentos de hecho de la misma deberían alegar y susten-tar un “ánimo perverso y auspiciado por el engaño, de manera contraria a la verdad y rectitud de las relacio-nes laborales” del empleador al mo-mento de despedir.

Puede darse el caso también que el juez, en aplicación del principio de favorecimiento al proceso contem-plado en el artículo III de la NLPT, interprete los requisitos y presupues-tos procesales en el sentido favora-ble a la continuidad del proceso. En dicho supuesto, la determinación del despido fraudulento o del des-pido injustificado se reservará en la sentencia.

Siguiendo esta lógica, considera-mos que la sentencia judicial debe-rá determinar, previamente y sobre la base del material probatorio actua-do, si existe o no la causa justa del despido imputada al trabajador. Si existe dicha causa justa, entonces el despido resultará válido y se declara-rá infundada la demanda.

Por el contrario, si se determina que no existe tal causa justa de despido deberá verificarse, adicionalmente, si la imputación de la misma escon-de una intención del empleador aus-piciada por el engaño y contraria a

la verdad y rectitud, de acuerdo con la evaluación de los supuestos enu-merados para configurar un despi-do fraudulento: “cuando se imputa al trabajador hechos notoriamen-te inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad; o se produ-ce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad o mediante la fabricación de pruebas”. Adicional-mente, y acorde a lo establecido en la sentencia recaída en el Expedien-te N° 06757-2008-PA/TC, se pue-de dar el caso que la causa justa de despido existe, pero su materializa-ción se produjo como consecuencia de órdenes (directas e indirectas) del empleador.

Esta determinación adicional podrá ser aligerada, por ejemplo, si en la evaluación previa sobre la existen-cia o no de causa justa de despido, se determine que las faltas imputa-das son inexistentes o falsas o estas no se encuentran previstas legal-mente como causa justa de despido. En esos supuestos se determinará la existencia de un despido fraudulento de inmediato.

Finalmente, verificada la existen-cia de un despido fraudulento luego de la evaluación adicional que se ha realizado del caso concreto (alige-rada por la evaluación previa de la existencia de causa justa de despi-do), será posible determinar en sen-tencia la existencia de un despido fraudulento y, consecuentemente, la reposición en el empleo como parte de la eficacia restitutoria de un des-pido fraudulento.


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LA DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA O SERVICIO ESPECÍFICO

EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Sandro Fernán ALMEYDA LÓPEZ(*)

El presente artículo tiene por finalidad dar un alcance a los lectores sobre la forma como nuestro supremo intérprete de la Constitución viene aplicando los dispositivos legales referentes a la contratación modal, concretamente en los contratos para obra o servicio específico, el cual es bastante utilizado por los empresarios para contratar a sus servidores, y que –debe reconocerse también– bastantes dolores de cabeza ha traído a los empleadores debido muchas veces al mal planteamiento o elaboración de los mismos. Por ello, se cree prudente realizar este ágil repaso a recientes pronunciamientos emitidos por dicha instancia que van en la línea de otros anteriores y que bien pueden ilustrar a empleadores y empleados en general sobre cuál es la razón justifi-cativa que permite utilizar esta modalidad contractual y cuándo estaríamos frente a una potencial desnaturalización de dichos contratos.

Introducción

En el Derecho Laboral peruano y sobre todo en los contratos modales de obra o servi-cio específico se ha puesto en tela de jui-cio no una sino muchas veces la causalidad que motivaría esta forma de contratación, el cual tiene una frontera bastante gris entre le-galidad y fraude (como lo denomina la nor-mativa especial) sustento o causalidad que muchas veces resulta incompatible con el principio de continuidad laboral, el cual ha nutrido el debate doctrinal en nuestro país, principio que debemos de manifestar pro-yecta –siguiendo a Plá Rodríguez(1)– sus

alcances traduciéndose en específicas con-secuencias para el ordenamiento que son: la preferencia por los contratos de duración indeterminada; amplitud para la admisión de las transformaciones del contrato; facili-dad para mantener el contrato a pesar de los incumplimientos o nulidades en que se haya incurrido; resistencia a admitir la rescisión unilateral del contrato por voluntad patronal; y prolongación del contrato en casos de sus-titución del empleador.

Este tipo de contratos –para obra determinada o servicio específico–, al igual que en otros de “generosa” aplicación en el país, resalta el con-traste que existe entre los contratos a plazos

(*) Abogado laboralista, titulado por la Universidad San Luis Gonzaga de Ica y con estudios de Maestría en la especialidad de Derecho Empresarial por la Universidad de Lima.

(1) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. 2ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 156.



indeterminados y los contratos con termino fijo o a plazo determina-do lo cual ha sido el punto de parti-da del Tribunal Constitucional para sustentar la preferencia por aquellos contratos que se prolonguen en el tiempo, posición a la que se apega Alfonso de Los Heros cuando nos decía que la relación género-especie que existe entre el contrato a plazo indefinido y el contrato de duración determinada, implica que este últi-mo solamente pueda celebrarse en razón de la naturaleza del trabajo, propia de una relación temporal(2) y es que precisamente subyace a la ju-risprudencia constitucional en esta materia, la idea de que el contrato laboral sujeto a modalidad constitu-ye una excepción, que debe de estar debidamente justificada y sustenta-da en sus elementos constitutivos fundamentales: temporalidad y es-pecificidad, temporalidad que im-porta que este tipo de contratación solo puede ser utilizada en tareas que tienen en esencia una duración limitada en el tiempo.

Por ello, partiendo de la idea de que el contrato de trabajo tiene vocación de permanencia; su duración debie-ra ser la de la causa que la motivó; de persistir esta, el contrato debiera continuar. En esta línea Pasco Cos-mópolis nos dice que: “La contra-tación temporal corresponde a una necesidad transitoria, que recién al desaparecer haría posible la extin-ción del contrato”. Reflexión que hace evidente la obligatoriedad de la “temporalidad”, así como el se-ñalamiento de la causa en el con-trato porque ello precisamente nos va a permitir verificar este carácter temporal de la contratación o qui-zás (como suele suceder) el deve-lo de una invención en la causa de la contratación, corriendo el ries-go –siguiendo la línea interpretativa del tribunal en sus múltiples senten-cias– de que sea declarado desnatu-ralizado por fraude, en aplicación del inciso d) del artículo 77 de la Ley de Productividad y Competiti-vidad Laboral.

I. Antecedentes

A comienzos de los años noventa, producto de la apertura del merca-do peruano al mundo, donde se fo-mentó la llegada de inversionistas extranjeros a través de privatizacio-nes, concesiones y otros de cara a re-peler la severa crisis económica atra-vesada en el Perú en el quinquenio precedente se produjo una importan-te flexibilización de la normativa la-boral, con lo que se buscó entre otras cosas crear un escenario más atracti-vo a aquel inversionista que aposta-ba por un país bastante golpeado en su economía, de igual forma se pre-tendió facilitar la creación del em-pleo debido a la incertidumbre tanto empresarial como laboral provocado precisamente por esta crisis.

Este aligeramiento en las normas la-borales permitió que entren en nues-tro sistema una variedad muy amplia de formas modales de contratación, abriendo un gran abanico de opciones que permitió (en la práctica) encon-trar casi siempre alguna justificación para encuadrar dentro de sus dóciles bordes un contrato modal por tiempo determinado en cualquier tipo de cir-cunstancia, precisamente porque esta era una de las finalidades de la intro-ducción de tan generosa expansión: otorgar a las empresas algún ins-trumento flexible que les permitie-ra adaptar de forma ágil y rápida su planilla a las necesidades siem-pre oscilantes y bastante imprevi-sibles en esos años del mercado (la otra finalidad era pues en un mundo ideal promover el empleo). El pasar de los años nos ha dado la respues-ta sobre si se cumplió o no con las finalidades, debiendo recalcar que es innegable que las empresas disfrutan

hoy por hoy de márgenes de decisión en materia contractual de los que ca-recían antaño o por lo menos antes de que se flexibilizaran las normas labo-rales, beneficiándose de los menores costos salariales que ello representa.

Esta discrecionalidad otorgada ge-neró que muchas veces los contratos modales fueran utilizados de mala manera o en forma fraudulenta por los empleadores para cubrir activi-dades netamente permanentes como si fueran temporales, desnaturalizan-do estos y agravando el problema por el uso indiscriminado de estos en una especie de complicidad con la está-tica normativa laboral que se quedó con un modelo que nunca obtuvo los logros que se esperaban, es ahí que el supremo intérprete de la Constitu-ción poco después de haber iniciado sus funciones asumió el rol de corre-gidor del insuficiente diseño norma-tivo en materia de despidos nulos que irónicamente excluye del ámbi-to de protección de este a la casi to-talidad de los derechos fundamenta-les de los trabajadores, sustentándose en la mayoría de casos que estimó las acciones como regla “la vulneración del derecho al trabajo”(3), avanzando en la definición de un sentido amplio del derecho al trabajo, el cual no se agotaba en su faceta programática(4),

consolidando su tendencia o doctrina jurisprudencial como abanderado de-fensor de las despidos injustos, pro-tector de los derechos constituciona-les vulnerados del trabajador.

Por lo que exponemos no causa sor-presa entonces que con el transcur-so de los años la construcción juris-prudencial realizada por el Tribunal Constitucional (doctrina que no ha sido pacífica y que ha recibido duras críticas a lo largo de los años) haya

(2) DE LOS HEROS PÉREZ ALBELA, Alfonso. En: Los Principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano (Libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez). 2ª edición, Grijley, p. 286.

(3) Así tenemos unas de las primeras sentencias la STC. Exp. N° 111-96-AA/TC del 13/06/1997 (segui-do por Hugo Pitman Rojas); o la STC Exp. N° 1112-98-AA/TC de fecha 21/01/1999 (seguido por César Antonio Cossio y otros con Telefónica del Perú).

(4) STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC.

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ido delineando la impugnación de los despidos ampliando el margen de actuación de lo que denominó como despido incausado abarcando lo que va a ser materia de estudio en la pre-sente investigación que es la termi-nación de un contrato de trabajo de duración determinada desnaturaliza-do, lo cual en diversas sentencias ha establecido (solo a manera de ejem-plos la STC Exp. N° 1397-2001- AA/TC y STC Exp. N° 765-2004-AA/TC, etc.) que es incausado un despido si se invoca la terminación de un contrato de trabajo sujeto a modalidad por vencimiento del plazo cuando dicho documento se ha des-naturalizado por haberse celebrado con carácter temporal cuando las la-bores desempeñadas por los deman-dantes tenían carácter ordinario y permanente entendiendo que debe de extinguirse por una causa justa y no por el cumplimiento de un plazo es-tablecido con finalidad fraudulenta.

En esta línea vamos a pasar a ana-lizar tres sentencias del Tribunal Constitucional de reciente data para precisamente ver cómo nuestro Tri-bunal viene entendiendo la desnatu-ralización de contratos para obra o servicio específico y ante la ausen-cia de qué o cuáles elementos con-sidera que se encubrió una relación a plazo indeterminado, sentencias que van en la misma línea interpretativa y que ratifica en consecuencia el cri-terio imperante en la actualidad (cri-terio que es reiterativo a lo largo de los años), a los cuales tenemos que prestarle mucha atención para veri-ficar si estamos inmersos dentro del terreno de la desnaturalización de di-chos contratos o no, las sentencias que se han traído son las STC Exp. N° 00947-2012-AA/TC de fecha 27/11/2013; STC Exp. N° 00990-2012-PA/TC de fecha 23-01-2014 y STC Exp. N° 00346-2013-PA/TC de fecha 20-01-2014.

A efectos del presente comentario es necesario en primer lugar ubicarnos dentro de la normativa, sus funda-mentos, así como los requisitos que

se circunscriben a la modalidad con-tractual que aborda la sentencia para, luego de ello, verificar la correcta in-terpretación de los alcances de la ley y en todo caso analizar si el pronun-ciamiento del tribunal ha sido reali-zado en armonía con los dispositivos legales vigentes y pronunciamientos emitidos con anterioridad.

II. Contratación indetermina-da vs. contratación tem-poral

Es evidente que en nuestra legisla-ción la opción del legislador siempre ha sido preferir que las actividades permanentes mantengan la unidad de contratación en vez de la contra-tación fragmentada lo que constituye en sí el núcleo esencial de todo el an-damiaje tuitivo del Derecho del Tra-bajo. Sin embargo, la realidad en el funcionamiento de cualquier activi-dad empresarial, la duración de las tareas a cumplir pueden ser o bien temporales o bien permanentes y de-bido a las diversas circunstancias que pueden rodear al quehacer empresa-rial podemos tratar de distinguir a dos grandes grupos:

1. Un grupo que englobe a las ac-tividades principales del giro de la empresa, las cuales asumirán la calificación de “permanen-tes”, pudiendo existir ciertas acti-vidades accesorias o complemen-tarias que también pueden calzar dentro de esta calificación.

2. Un segundo grupo que englobe las labores temporales dentro de una empresa, es decir tareas oca-sionales o eventuales sujetas a circunstancias imprevistas que no pueden ser suplidos por el perso-nal ordinario de la empresa o para una obra o servicio específico.

Sin embargo de acuerdo con lo has-ta ahora expuesto en los párrafos an-teriores, nos queda claro que la regla general de la presunción de dura-ción indeterminada del contrato de trabajo, en armonía con el principio de continuidad, tiene en el contra-to de duración determinada una ex-cepción; efectivamente y siguiendo a Cabanellas: “son contratos de du-ración determinada aquellos que las partes estipulan fijando un plazo que está de acuerdo con la naturaleza li-mitada de la prestación o en orden a la actividad de la empresa o del tra-bajo a ejecutar por el trabajador”(5), tesis de la cual nuevamente podemos observar el carácter excepcional que rodea a la contratación temporal en contrapartida con la contratación in-determinada, respondiendo a la rea-lidad o naturaleza de la prestación, pues conforme lo entendemos la regla general es la segunda men-cionada. A mayor abundamiento –y adscribiéndonos a lo que nos dice Pasco Cosmópolis– “el contrato tem-poral tendría que ser necesariamente causal, fundarse siempre en una ne-cesidad transitoria”, razón por la que continúa diciéndonos el respetable jurista “resultaría así no admisible y hasta reprobable la contratación tem-poral incausada, no sustentada en un requerimiento objetivo, sujeta o deri-vada de la simple voluntad de una de las partes, encubierta bajo la aparien-cia de bilateralidad contractual”(6).

Con el D. Leg. N° 728 que fue la nor-ma que estableció el abanico de po-sibilidades de contratación modal tuvo un efecto contrario al esperado, acrecentó la informalidad, y fomen-to la utilización abusiva de estas for-mas de contratación; provocando, lo que denomino una precariedad la-boral al convertir injustificadamen-te relaciones indeterminadas en de-terminadas por el mero capricho del empleador generando una fundada

(5) CABANELLAS, Guillermo. Contratos de trabajo. Parte general. Vol. I, Omeba, Buenos Aires, 1964, p. 452.

(6) PASCO COSMÓPOLIS. Contrato de trabajo típico y contratos atípicos, p. 127.



inseguridad en la masa laboral de-bido a la inestabilidad a la cual son compelidas lo que redunda en una desmotivación y poca identifica-ción con su empleador, afectando del otro lado de la moneda el nivel de competitividad y eficiencia de las empresas. Hechos todos que ame-ritan una ratificación del carácter causal de la contratación de dura-ción determinada lo que aunado a otras medidas pueden traer mayores beneficios a todos (empleadores y empleados) esto sin caer en excesos restrictivos y absolutistas como los que tuvimos ya hace muchos años en nuestro país, doctrina que está totalmente desfasada de cara a un mundo tan competitivo como en el que vivimos.

III. De los contratos de obra determinada o servicio específico en la ley y la doctrina

Esta modalidad contractual, que tan-tas complicaciones al momento de su aplicación trae, se encuentra regula-da en el artículo 63 de LCPL, texto normativo que nos dice a la letra que: “Los contratos para obra determina-da o servicio específico, son aque-llos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamen-te establecido y de duración determi-nada. Su duración será la que resulte necesaria. En este tipo de contratos podrán celebrarse las renovaciones que resulten necesarias para la con-clusión o terminación de la obra o servicio objeto de la contratación”.

Conforme se desprende del citado ar-tículo, el contrato de obra se extingui-rá cuando se termine con la obra de-terminada o servicio específico; sin embargo, ello no implica que las par-tes puedan pactar una fecha concre-ta y exacta (lo que sin duda tendrá un papel referencial) situación que gene-ró muchas contradicciones en su apli-cación, siendo necesario precisar que mediante Cas. N° 1004-2004-Tacna-Moquegua (El Peruano, 05/01/2007)

que constituye PRECEDENTE, se estableció:

“Si bien la contratación de un trabajador mediante un contra-to modal para obra o servicio es-pecífico en virtud de su especial regulación no se encuentra so-metida expresamente a un plazo máximo para su duración, ello en modo alguno puede distorsionar su especial naturaleza accidental y temporal al punto de abrir por este vacío un supuesto ejercicio abusivo del derecho; por tal ra-zón su límite temporal debe ser definido en cada caso concreto a la luz del principio de razonabili-dad. En tal sentido, los servicios prestados bajo un contrato de obra o servicio específico por un lapso igual o superior a ocho años para un proyecto especial del Estado acarrean la desna-turalización del contrato”, con lo que quedó zanjado el plazo in-cierto que dejaba la norma (plazo que se considera bastante excesi-vo teniendo en cuenta su natura-leza temporal).

La doctrina coincide cuando nos se-ñala que la regulación de este tipo de contrato deja abierto un amplio campo para su uso abusivo y des-vinculado del principio de causali-dad, principales críticas que se cen-tran en señalar que, tal cual como ha sido regulado a través del artículo 63 de la LPCL su naturaleza cuestio-na la vigencia del principio de cau-salidad, la forma tan imprecisa de la definición que hace la norma de este tipo de contrato ha permitido, sino incentivado, su utilización preferente para la tercerización de servicios y la intermediación laboral para activida-des especializadas y complementa-rias, en claro desmedro de la estabili-dad laboral con el respectivo ahorro del coste laboral para el empleador

pero con la afectación de los dere-chos constitucionalmente reconoci-dos de los trabajadores, propician-do un fértil terreno para una rotación desmedida de personal y una marca-da inseguridad de la estabilidad a la que deberían tener derecho.

Por otro lado, hay que tener en cuen-ta que la propia LPCL establece que este y todos los contratos sujetos a modalidad pueden desnaturalizar-se, conforme prevé el artículo 77 del Decreto Legislativo N° 728, lo cual importa el cambio de una relación temporal de los contratos modales a una relación indeterminada en casos específicos siendo una de las razones expuesta por el citado artículo:

• Inciso “d”: Cuando el trabajador demuestra simulación o fraude a las normas establecidas en la pre-sente ley.

La referida norma nos indica que si se hacen suscribir contratos moda-les –de obra determinada o servi-cio específico– con simulación y/o sin las formalidades que la ley im-pone, supondría la intención del em-pleador en bordear la ley al preten-der ahorrarse costos laborales de esta forma y vulnerar así la estabilidad la-boral tanto de entrada como de sali-da, el cual supone el contenido esen-cial del Derecho del Trabajo.

En esta línea y desarrollando el dis-positivo legal acotado tenemos que, conforme lo tiene en consenso la doctrina nacional, “la desnaturali-zación supone la utilización de las modalidades de contratación tem-poral para labores de distinta natu-raleza, donde la contratación tem-poral solo jugó un rol encubridor. Por eso, en suma, la indefinición (del contrato) debe predicarse des-de el momento que inicia la relación de trabajo”(7), en ese sentido tenemos

(7) Comentario realizado por el profesor ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 206, el mismo que fue reco-gido de la obra Derecho Individual de Trabajo de Jorge Toyama Miyagusuku, p. 53 Editores gaceta Jurídica.

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que estos (contratos modales) cons-tituyen una excepción a la regla, vá-lidos siempre y cuando exista una correcta correspondencia entre la duración del contrato y la natura-leza de los trabajos(8).

Así las cosas tenemos que la moda-lidad estudiada –entiéndase obra determinada o servicio específi-co– exige que la labor, intención, permanencia y/o temporalidad de la labor realizada se ajuste a los requi-sitos de fondo que dicha modalidad de contratación amerita. En este con-texto, la propia ley y la doctrina es-tablecen que los contratos para obra determinada o servicio específico no proceden para cualquier tipo de ta-reas de carácter específico y de du-ración determinada, sino solamente respecto de aquellas que, integrán-dose dentro de sus tareas ordina-rias o habituales a las que se dedica la empresa, son de carácter tempo-ral per se, por su propia naturale-za y no debido a la concurrencia de factores exógenos(9), entendiendo por esto que tal forma de contrata-ción solo puede ser utilizada en ta-reas que tienen en esencia una du-ración limitada en el tiempo donde el empleador puede conocer a fecha cierta el término del servicio contra-tado o en su defecto la condición que determine la extinción del referido contrato, y es precisamente por la naturaleza de este tipo de contra-tos que el empleador no podría uti-lizarlas para contratar actividades de la empresa que sean permanen-tes y aplicarle fraudulentamente un plazo, siendo la causalidad labo-ral en este tipo de contratación neta-mente temporal y específica por lo que a tenor de la normativa vigente, el contrato para obra determina-da o servicio específico se desnatu-raliza por transgredirse el princi-pio de causalidad, al no existir una causa real de contratación tem-poral específica o determinada y, por ende, se entendería que existe una contratación permanente en-cubierta por una relación a plazo determinado(10); ergo, si el elemento

temporal y/o específico no existe, ese aspecto neurálgico que validaría la forma de contratación no se con-figuraría, por cuanto se evidencia-ría que la labor realizada (para al-gún empleador) era permanente y no ajustada a determinado tiem-po y menos aún que la labor que se quiera realizar sea perentoria(11).

IV. La desnaturalización de los contratos de obra de-terminada o servicio espe-cífico en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Si seguimos la reconstrucción que ha realizado en su contenido mate-rial desde la perspectiva jurispru-dencial nuestro Tribunal Constitu-cional tenemos que; precisamente, es innegable que el supremo intér-prete de la Constitución viene exi-giendo la necesidad de compa-tibilizar estos contratos con el derecho fundamental al trabajo, y que por medio de las contratacio-nes para obra determinada o servi-cio específico, no se desnaturalice la contratación laboral desde una perspectiva constitucional y ha fi-jado (conforme se evidencia de las sentencias evacuadas por dicha ins-titución que se presentan) estánda-res que se han venido desarrollando no con uno sino con diversos pro-nunciamientos cuya incidencia se ha orientado a que en estas contratacio-nes se fijen, determinen y se especi-fiquen las causas objetivas de con-tratación, así como se demuestre su justificación temporal.

Es así que el Tribunal ha estableci-do que cuando el contrato solo se li-mita a mencionar las funciones y/o labor que iba a realizar, parafra-seando la norma, dicha inobservan-cia trae consigo (conforme lo expli-ca el Dr. Arce) la desnaturalización del mismo, tendencia jurisprudencial que ha venido reiterándose conforme podemos apreciar por citar ejemplos recientes en la STC Exp. N° 00947-2012-AA/TC de fecha 27/11/2013 que a la letra dice:

“3.3.4. Así, en la cláusula segun-da del contrato de trabajo para servicio específico, se consig-na que el demandante fue con-tratado a fin de que: ‘(…) preste servicios personales en el car-go de Asistente Administrativo desarrollando sus funciones en la Sede de Majes, (…) desarrollan-do principalmente la siguientes funciones: Supervisar y coordi-nar las acciones en materia admi-nistrativa de recursos humanos, económicos y materiales; (…) y Otras que le asigne sus Jefes In-mediatos Superiores’ (f. 4). Sin embargo, no puede considerar-se cumplido en el presente caso el deber de consignar en el con-trato la causa objetiva deter-minante de la contratación con la sola mención de las funcio-nes que va a ocupar la persona que se está contratando, toda vez que ello que no puede expli-car por sí mismo la necesidad de un contrato temporal, me-nos aún si en la parte final se con-signó que pueden encargársele

(8) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURGIA, Joaquín. Ob. cit., p. 504. En la misma línea interpretativa, El profesor Elmer Arce nos in-dica que la aparente libertad para contratar a plazo fijo “debe de interpretarse de modo restrictivo, pues de lo contrario se quebrantaría el principio de preferencia de la contratación indefinida que en-cuentra respaldo en el artículo 22 de la Constitución”.

(9) Concepto tomado de los Doctores Manuel Gonzalo de Lama Laura y Luis Álvaro Gonzales Ramírez en la obra Desnaturalización en las relaciones laborales. De la editora Soluciones Laborales. 1ª edi-ción, p. 62.

(10) Ibídem, p. 63.(11) En algunos ordenamientos como el español, se exige que la obra materia del contrato tenga “autono-

mía y sustantividad propia”. Ver OLARTE ENCABO, Sofía. Granada, 2000, p. 2001 y ss.



al demandante ‘otras funciones’, pues ello no constituye una ca-racterística propia de los con-tratos de trabajo para servicio específico.

De otro lado, si bien la parte em-plazada sostiene en su contes-tación de demanda que la causa objetiva determinante de la con-tratación del actor estaría justifi-cada por la temporalidad del Pro-yecto Especial Majes - Siguas (f. 118), y, en la cláusula terce-ra del contrato de trabajo, se es-tablece que ‘EL EMPLEADOR requiere cubrir las necesidades temporales de recursos humanos (…)’ (f. 4); no obstante ello, este argumento tampoco puede ser considerado como la causa obje-tiva de un contrato de trabajo para servicio específico que pueda justificar válidamente la contra-tación temporal de un trabajador para realizar la labor de asistente administrativo de la sede de Ma-jes, la misma que, por las fun-ciones que debe efectuar, tiene la característica de ser un car-go permanente, lo que eviden-cia también el fraude en la con-tratación del actor. Asimismo, debe precisarse que, tal como lo señala la emplazada, en caso con-cluya el citado proyecto, para el cese de los trabajadores debe se-guirse el procedimiento estable-cido en la ley”.

Este Tribunal considera enton-ces que la parte demandada no cumplió con especificar la causa objetiva determinante de la con-tratación o necesidad perfecta-mente delimitada a satisfacerse mediante una contratación tem-poral (el énfasis es nuestro).

Sentencia que es clara y contunden-te, que va en la misma línea con la STC Exp. N° 00346-2013-PA/TC de fecha posterior a la ya citada, el cual incluso hace referencia al prin-cipio de continuidad del que ya ha-blamos líneas arriba y preferencia

por la contratación indeterminada en nuestra legislación, sentencia que fue emitida el 20/01/2014 y que nos dice:

3.3.2. De los instrumentales presentados en copia legalizada, se desprende que el demandan-te prestó servicios a la empresa demandada desde el 3 de abril de 2006 hasta el 31 de octubre de 2011, en virtud de contratos de trabajo para servicio especí-fico regulados por el Decreto Su-premo N° 003-97-TR, dentro del régimen laboral de la actividad privada…(sic)….

3.3.3. (...) Del artículo transcrito puede señalarse que en el régi-men laboral peruano el princi-pio de continuidad opera como un límite a la contratación la-boral por tiempo determinado. Por ello este Tribunal en la STC Exp. N° 01874-2002-AA/TC precisó que hay una preferen-cia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de la de duración determinada, la que tiene carácter excepcional y procede únicamente cuando las labores que se van a prestar (ob-jeto del contrato) son de naturale-za temporal o accidental…(sic)

(...) 3.3.5. De los contratos de tra-bajo en la modalidad de servicio específico que obran a fojas 249 y 254, vigente del 3 de abril al 30 de junio de 2006 y del 1 de ju-lio al 31 de agosto de 2006, res-pectivamente, se aprecia que no se ha cumplido con la exigencia legal de precisar en qué consis-te, justamente, el servicio para el cual fue contratado el actor, pues en la cláusula primera de los citados contratos se consigna: “LA EMPRESA, por carecer de recursos humanos suficiente, re-quiere contratar temporalmente personal para que realice labores propias y complementarias”….(sic)… Asimismo, en la cláusu-la segunda de los contratos se

estipula: “En virtud del presen-te documento ‘LA EMPRESA’ contrata bajo la modalidad de servicios específicos, en concor-dancia con el artículo 63 del De-creto Supremo N° 003-97-TR, a EL TRABAJADOR para que rea-lice las labores propias y comple-mentarias precisadas en la cláu-sula primera”.

Por lo tanto de las cláusulas transcritas de los referidos con-tratos de trabajo para servicio específico, de los documentos (f. 277 y 333) y del acta de verifi-cación de despido arbitrario levan-tada por la Subdirección de inspec-ción laboral, seguridad y salud en el trabajo del Gobierno Regional de Trabajo y Promoción del Em-pleo - La Libertad (f. 15), se con-cluye que el recurrente durante todo el tiempo en que fue con-tratado ha realizado labores de naturaleza permanente, lo que conlleva la desnaturalización de la contratación bajo la modali-dad de servicio específico.

3.3.6. Siendo ello así ha queda-do demostrado que hubo simu-lación en la contratación tem-poral del recurrente, puesto que se ha pretendido simular la contratación de un servicio es-pecífico, aun cuando, en reali-dad, el actor desempeñaba una función permanente y no tem-poral dentro de las actividades y servicios que brinda la socie-dad demandada. En consecuen-cia, se acredita la existencia de simulación en el contrato del de-mandante, por lo que este debe ser considerado como un con-trato de duración indetermina-da, conforme lo establece el inci-so d) del artículo 77 del Decreto Supremo N° 003-97-TR.

Criterio nuevamente ratificado me-diante la STC N° 00990-2012-PA/TC, emitida inmediatamente después a la anterior, el 23/01/2014 la cual conso-lidando la tendencia indica:

INFORME ESPECIAL

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“5. En la cláusula tercera de los contratos de trabajo para obra determinada de servicio específico se consigna que el demandante fue contratado por el proyecto emplazado para que preste servicios para: “(…) realizar y/o desarrollar labores de naturaleza temporal, en la GE-RENCIA DE INFRAESTRUC-TURA, con el nivel remunera-tivo PROFESIONAL D, para desarrollar las siguientes funcio-nes: - Labores de Asistente en Control Presupuestal y Logísti-ca” (f. 23 y 24), y “(…) Asisten-te Técnico de Residente” (f. 25 y 26). Sin embargo, no se cum-plió con consignar la causa ob-jetiva determinante de la con-tratación, lo que produce su desnaturalización.

6. Debe resaltarse que conforme al Memorándum Circular N° 13- 2010-GRT-PET-OAF-URR-HH, de fecha 13 de setiembre de 2010 (f. 34), al Memorándum N° 215-2010-GRT-PET-OAF, de fecha 26 de agosto de 2010 (f. 40), al Oficio N° 036-2010-GRT-PET-CPPI-FFHH del 14 de se-tiembre de 2010 (f. 41), al Ofi-cio N° 536-2010-GRT-PET-OAF, del 16 de setiembre de 2010 (f. 42), y al propio dicho del Pro-yecto emplazado, quien señala que: “(...) si bien el demandan-te realizó labores distintas para lo que fue contratado, lo que fue observado por la OCI del Proyec-to Especial Tacna, es de tomar-se en cuenta que el demandante asintió, en suscribir el documento que contenía la contratación, con una duración de tres meses (…)” (f. 66), queda acreditado que el recurrente durante el perio-do del 1 de agosto al 31 de octu-bre de 2010 efectuó otras labo-res y no se limitó a desempeñar los cargos consignados en los contratos de trabajo para obra determinada de servicio espe-cífico, reseñados en el funda-mento 5, supra, lo que también

evidencia el fraude en la con-tratación del actor.

7. Siendo así, resulta manifiesto que el proyecto emplazado uti-lizó la referida modalidad con-tractual como una fórmula va-cía, con el propósito de simular una relación laboral de naturale-za temporal cuando en realidad era permanente; en consecuen-cia, se ha incurrido en la causal de desnaturalización del con-trato prevista en el inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo N° 003-97-TR”.

Bajo la luz de estos pronunciamien-tos, tenemos que la tendencia del Tribunal Constitucional (de la cual se habló líneas arriba) sobre cuando se desnaturaliza un contrato de obra vienen siendo aplicados estricta-mente; esto es, que el tribunal resalta que la obligación de todo empleador que quiera contratar bajo dicha mo-dalidad debe de explicitar la causa objetiva que justifique la contrata-ción temporal y especificarlas den-tro del contrato para poder verifi-car precisamente si la razón de la contratación tiene una duración li-mitada en el tiempo y no solo apli-carlo como fórmula vacía (tal y como lo advierte el tribunal) por cuanto lo que se busca precisamente es que el mismo (contrato) sea válido con base en la causalidad propia del mismo, máxime si tenemos en cuenta que, solo limitándola a necesidades tran-sitorias o esporádicas de las empre-sas, se podrá salvaguardar la cons-titucionalidad del artículo 63 de la LPCL. Y en dicho sentido, tenemos que en los casos propuestos, los con-tratos NUNCA especificaron la cau-sa objetiva y sobre todo la naturale-za temporal del servicio a prestar y que justificara la contratación modal.

Bajo esta línea interpretativa, tene-mos que tener sumo cuidado al sus-cribir contratos de esta naturaleza, debido a la obligatoriedad de aten-der el efecto de vinculatoriedad de la doctrina jurisprudencial del Tribunal

Constitucional en la medida que si la evolución de los criterios del su-premo intérprete se orientan a asu-mir una tendencia tuitiva del derecho fundamental al trabajo y más aún, dicha posición se convierte en una posición reiterada, entonces se con-figura el supuesto previsto por el ar-tículo del Título Preliminar del Códi-go Procesal Constitucional, en tanto se producen pronunciamientos simi-lares que no pueden dejar de ser te-nidos en cuenta y que significa moti-vadamente, una adopción del criterio imperante por las instancias jurisdic-cionales (para que la doctrina cons-titucional observe fuerza, aplicabili-dad y seguimiento).

En consecuencia debemos recal-car que si se configuran –adicional-mente– pronunciamientos similares en el mismo sentido, cuestionando en rigor que los contratos por obra determinada o servicio específico no vienen siendo celebrados en pro-piedad por los empleadores con las formalidades que la ley exige, no se trata pues de una estimación aisla-da ni de una posición única del Tri-bunal Constitucional, sino que esta viene siendo reiterada, quedando las posiciones contrarias en minoría, criterio unánime que debemos tener muy en cuenta entonces al momen-to de celebrar un contrato de esta naturaleza.

Lo que sí no debe dejar duda algu-na para los lectores es que la tenden-cia jurisprudencial que el Tribunal Constitucional en torno al concepto de contratación por obra o servicio específico, ha dejado zanjado que de no identificarse la causal específica (en detalle) de la contratación, co-rresponde estimar que se ha pro-ducido una desnaturalización del contrato de trabajo, en razón a que esta modalidad contractual no pue-de ser utilizada para labores de na-turaleza permanente que podrían ser realizadas por un trabajador estable, sino que se trata más bien de una modalidad contractual que le per-mite al empleador dar cobertura a



aquellas labores temporales o es-trictamente especializadas que no forman parte de las labores per-manentes de la empresa, y que re-quiere un plazo determinado, crite-rio defendido por nuestro Supremo Tribunal desde hace muchos años tal y como podemos verificar de las sentencias recaídas en los Expe-dientes STC Exp. N° 10777-2006- PA/TC, STC 00424-2008-PA/TC, STC Exp. N° 05505-2009-PA/TC, entre muchas otras, referidas a de-mandas fundadas, por desnaturaliza-ciones de contratos modales del tipo cuestionado en el presente estudio.

En consecuencia, si analizamos la forma bajo la cual contrataron a los actores en los casos descritos, esta-ríamos de acuerdo con la posición del tribunal, toda vez que a la luz de los dispositivos legales, jurispruden-cias vertidas y medios probatorios actuados se puede llegar fácilmente a la conclusión de que los empresarios en una abierta simulación soslayaron el derecho al trabajo de los deman-dantes, ya que tomando las razones del Tribunal estos realizaron una la-bor ordinaria de carácter permanente (pero disfrazada como si fuera tem-poral con base en estos contratos); o, realizaron labores distintas al servi-cio específico contratado (en algunos casos); o, solo se mencionó las fun-ciones que iba a ocupar la persona lo que no demuestra en sí mismo la ne-cesidad de una contratación tempo-ral; o, no se cumplió con la exigen-cia legal de precisar en qué consistía el servicio para el que fue contrata-do el demandante, situaciones todas que redundan –en opinión del Tribu-nal– en la desnaturalización del con-trato estudiado.

Finalmente lo expuesto nos debe de servir como marco referencial a te-ner en cuenta; del lado del empre-sario para no caer en las mismas circunstancias y generarse serias

contingencias laborales y del lado de los trabajadores como un positivo mensaje de parte del Tribunal Cons-titucional que evidencia sus esfuer-zos para conciliar algunos contratos temporales con el principio de cau-salidad y encauzar la utilización de estas modalidades conforme a dicho principio exigiéndolo para activida-des estrictamente temporales en una clara posición defensora de los dere-chos laborales, criterio que (está de más decirlo) saludamos desde estas líneas por encontrarlo en armonía con el precepto constitucional de la adecuada protección que debe de brindar el Estado a los derechos de los trabajadores.

Conclusiones

Puede concluirse de las considera-ciones doctrinarias y sobre todo de las jurisprudenciales sobre la materia lo siguiente:

• La opción del legislador fue la de promover la contratación inde-finida sobre la temporal, en res-puesta al esquema defendido por el Derecho de estabilidad laboral.

• La necesidad de afirmar el carác-ter casual y excepcional de los contratos de duración determi-nada, frente a la presunción iuris tantum de la naturaleza indefini-da de la relación laboral.

• Los requisitos y formalidades de los contratos por obra o servicio específico se pueden deducir del artículo 63 de la LPCL, caracte-rísticas que deben de ser refor-zadas, no solamente en la legis-lación que ya las contempla, sino en la aplicación de esta por las di-ferentes judicaturas encargadas de su cumplimiento.

• La desnaturalización de un con-trato sujeto a modalidad se da

por las causales establecidas ta-xativamente, siendo la del caso - Acto de Simulación, por no cum-plir con los requisitos exigidos para su validez y por vulnerar el Principio de Causalidad.

• El sustento del establecimien-to de la causa objetiva se justifi-ca porque del mismo va a fluir el cumplimiento o no de los requi-sitos y formalidades establecidas en la ley.

• Las formalidades exigidas por la ley para la celebración de contra-tos de obra determinada o servi-cio específico, es prudente para asegurar su realidad y para per-mitir a las autoridades labora-les la eficaz fiscalización de este contrato modal.

• La desnaturalización de un con-trato sujeto a modalidad, pro-duce automáticamente una con-tratación a plazo indefinido, consecuentemente solo puede despedirse por causa justa rela-cionada con su conducta o capa-cidad y previo procedimiento de ley.

• La tendencia del Tribunal Consti-tucional recoge los fundamentos vertidos en el presente estudio, siendo muy estrictos al momento de establecer la causalidad y na-turaleza temporal del servicio es-pecífico contratado.

• Es necesario seguir de cerca la construcción jurisprudencial del Tribunal Constitucional para no caer en el terreno de la desnatu-ralización del contrato modal es-tudiado, máxime si tenemos en cuenta que la posición del Tri-bunal es imperante, unánime y reiterada, lo que debemos tener en cuenta al momento de preten-der celebrar un contrato de esta naturaleza.


SECTOR PRIVADO

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IVO

LA APLICACIÓN TEMPORAL DEL NUEVO RÉGIMEN DE MULTAS LABORALES

A propósito de su posible aplicación retroactiva

HUGO CARRASCO MENDOZA(*)

Con la entrada en vigencia del Decreto Supremo N° 012-2013-TR, el cual modifica el Reglamento de la Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, se introdujeron disposiciones relacionadas con la aplicación de un nuevo régimen de multas laborales. Este artículo tiene como finalidad incidir en la aplicación temporal de esta nueva escala de multas, sugiriendo que la norma citada posibilita la aplicación retroactiva de esta, lo cual en principio significaría una vulneración de preceptos constitucionales.

Introducción

Con fecha 7 de diciembre del 2013, fue publi-cado en el diario oficial El Peruano, el Decre-to Supremo N° 012-2013-TR (en adelante “el D.S. N° 012”), el mismo que, en virtud de su Única Disposición Complementaria Final, en-tró en vigencia el 1 de marzo de 2014, modifi-cando el Reglamento de la Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo (aprobado mediante Decreto Supremo N° 019-2006-TR) y adecuándolo a las reformas introducidas a la Ley General antes citada (Ley N° 28806) que se produjeron a través de la Ley N° 29981, Ley de creación de Sunafil.

De las diversas reformas reglamentarias intro-ducidas por el D.S. N° 012, quisiéramos dete-nernos en aquella que se encuentra referida a la aplicación de multas por el incumplimien-to de normas laborales y de seguridad social, cuya fiscalización es competencia de la ins-pección de trabajo a cargo de la Superinten-dencia Nacional de Fiscalización Laboral-Su-nafil y de los Gobiernos Regionales, en el caso

de las microempresas. En efecto, el artículo 3 del D.S. N° 012, modificó el artículo 48 del Decreto Supremo N° 019-2006-TR, estable-ciendo una nueva escala de multas que, en atención a los nuevos topes establecidos por el artículo 38 de la Ley General de Inspección del Trabajo, modificada por la Ley de creación de la Sunafil, tendría como efecto la aplica-ción de multas con montos mayores.

No es la intención de este artículo compa-rar los efectos de ambas escalas de multas. Sin embargo, recogemos como hipótesis de trabajo que la nueva escala contiene sancio-nes con montos más altos en relación al tex-to original del Reglamento de la Ley General de Inspecciones; lo cual ha llevado a muchos empleadores y ciertos sectores académicos a cuestionar su supuesta vocación excesiva-mente punitiva.

Por tal consideración, hemos creído conve-niente concentrar nuestro análisis en la apli-cación temporal de esta nueva escala de mul-tas, toda vez que existe preocupación acerca de su posible aplicación retroactiva; lo cual

(*) Abogado por la PUCP.



vulneraría el artículo 103 de la Cons-titución vigente(1).

En efecto, la Primera Disposición Complementaria Transitoria del D.S. N° 012 señala de manera clara que: “El presente Decreto Supremo será aplicable únicamente a los proce-dimientos que se inicien con órde-nes de inspección emitidas a partir de su entrada en vigencia”. No obs-tante, la duda que podría presentarse en la aplicación de este nuevo mar-co normativo es si el contenido del D.S. N° 012 (y, por tanto, la nueva escala de multas) se aplica también a las inspección que se originen en ordenes de inspección generadas a partir del 1 de marzo de 2014, aun cuando se refieran a infracciones la-borales cometidas antes de esa fe-cha; o, solamente, a órdenes de ins-pección posterior a la fecha señalada y que además se refieran a infraccio-nes cometidas después del 1 de mar-zo de 2014.

Al respecto debe tenerse presente que, de conformidad con el artículo 13 de la Ley N° 28806, Ley General de Inspección de Trabajo, las órde-nes de inspección constituyen el acto procedimental que da inicio a las ac-tuaciones inspectivas y que, even-tualmente, podría dar origen a un procedimiento sancionador. No obs-tante, como es lógico de entender, producto de las actuaciones inspecti-vas podría verificarse incumplimien-tos laborales producidos con ante-rioridad a la emisión de la referida orden; supuesto en el cual se presen-ta la duda, en ese caso, respecto a si en el correspondiente procedimien-to sancionador, es posible aplicar el nuevo esquema de multas.

I. La aplicación de las nor-mas en el tiempo en el sistema peruano

Como ya se ha anticipado, la res-puesta a esta interrogante debe partir de la consideración del artículo 103 de la Constitución vigente, en virtud

del cual: “La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuen-cias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuer-za ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo”; sancionan-do de esta manera el Principio de la Irretroactividad de las Normas.

Cabe señalar además que esta dis-posición constitucional se encuentra complementada por el artículo 109 de la propia Constitución que ha es-tablecido que: “La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publica-ción en el diario oficial, salvo dis-posición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte”; sancionando en este caso el principio de aplicación inmedia-ta de la nueva norma; restringiendo, así, la aplicación ultractiva la norma ya derogada.

El marco constitucional antes citado se encuentra además recogido en el artículo III del Título Preliminar del Código Civil; el mismo que resul-ta de aplicación general y que actúa como límite respecto a la aplicación temporal de una norma en los térmi-nos ya expuestos.

Efectivamente, como es de apreciar-se, en virtud del marco constitucio-nal antes reseñado, ante una deter-minada relación o situación jurídica existente al momento de la entrada en vigencia de una norma, los efec-tos jurídicos de esta que se generen con posterioridad a la vigencia de di-cha norma serán regulados por esta.

Por cierto, cabe preguntarse acer-ca de lo que debe entenderse por

relación o situación jurídica, distin-guiéndola de sus efectos, pues son estos últimos quienes determinan la norma que resulta aplicable en el tiempo.

Sobre el particular señala Jimé-nez Alemán: “(…) Así pues, por si-tuación jurídica entendemos el haz de atribuciones, derechos, deberes, obligaciones y calificaciones jurídi-cas, que recibe una persona al adop-tar un estatus determinado frente al Derecho. Así, serán situaciones jurí-dicas las de padre, marido, profesor, ministro, abogado, etcétera. En cada uno de ellas, la persona involucrada se convierte en el eje al que se asig-nan, y a partir del cual emanan, todo ese conjunto de imputaciones jurídi-cas. (…) Por su parte, por relación jurídica(2) entendemos las diversas vinculaciones jurídicas que existen entre dos –o más– situaciones jurídi-cas interrelacionadas (que pueden ser situaciones jurídicas simples o com-plejas). Así, son relaciones jurídicas las de los cocontratantes, las de ma-rido y mujer, las de padres e hijos, las de cada acreedor y el respectivo deu-dor (denominada también como rela-ción obligatoria), etcétera”(3).

Para lo que nos interesa en esta re-flexión, la situación jurídica del em-pleador lo obliga frente al trabajador y al propio Estado (en este caso, re-presentado por la autoridad inspecti-va) a cumplir con determinadas obli-gaciones (en este caso de naturaleza laboral); en consecuencia, un posible efecto de esta situación es que el re-ferido empleador no cumpla con las obligaciones que se derivan de su estatus.

(1) Cabe precisar que esta preocupación sería válida, aun cuando la nueva escala de multas no sea más gravosa que la anterior.

(2) Sobre el particular, conviene revistar los trabajos de Freddy ESCOBAR ROZAS. “Contribución al Estudio de la Relación Jurídica Intersubjetiva”. Disponible en: Selected Works. Vide: <http://works.bepress.com/freddy_escobar/20> (visitado el 12 de julio de 2013).

(3) JIMÉNEZ ALEMÁN, José Alonzo. “La aplicación de la norma jurídica en el tiempo: Algunas re-flexiones en el ámbito del derecho administrativo frente a situaciones concretas”. Disponible en: <http://www.uss.edu.pe/uss/RevistasVirtuales/ssias/ssias6/contenido.html>.

FISCALIZACIÓN LABORAL

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De esta manera, es posible apreciar que lo que va a ser objeto de la re-gulación de la nueva normativa, en realidad, es el incumplimiento que, como ya hemos señalado, constituye el efecto de la situación jurídica del empleador.

II. La aplicación temporal de las reformas reglamenta-rias del D.S. N° 019

De esta manera, aplicando el razona-miento sugerido, en el caso que nos incumbe, la nueva escala de mul-tas contenida en el D.S. N° 012, no podría ser aplicada a una infracción cometida con anterioridad al 1 de marzo de 2014, a riesgo de incurrir en la vedada aplicación retroactiva de la norma; con lo cual daríamos fá-cil respuesta a la interrogante central de esta reflexión.

Sin embargo, debe tenerse presen-te que lo señalado tiene como presu-puesto que los efectos a ser regula-dos (es decir, las infracciones a ser sancionadas) se agotan íntegramente bajo la vigencia de la nueva norma; no obstante; dicha afirmación me-rece una importante precisión cuan-do los efectos de una determinada infracción se prolongan a lo largo de la vigencia de dos o más normas sucesivas.

Efectivamente, existen ciertas in-fracciones laborales cuyos efectos (agotamiento o consumación) no se dan en un determinado momento del tiempo, sino que por el contrario se prolongan a través de este. Sirvién-donos de la doctrina penal –cuya na-turaleza punitiva comparte con el derecho “sancionador administrati-vo”– podemos señalar que existen lo que se conocen como infracciones de ejecución permanentes, las que a di-ferencia de las infracciones de ejecu-ción instantánea cuya consumación se da en momento específico, cons-tituyen una sola acción (u omisión) pero cuyos efectos se mantienen en un periodo duradero de tiempo.

Al respecto, señala la Corte Supre-ma colombiana que: “A diferencia del delito instantáneo en el cual la consumación tiene lugar en un mo-mento específico, esto es, cuan-do de conformidad con la teoría de la acción adoptada en el artículo 26 por el legislador del 2000 se ejecu-ta la conducta o debió realizarse el comportamiento omitido, en el de-lito permanente la consumación se prolonga en el tiempo hasta cuando cesa el atentado al bien jurídico ob-jeto de tutela, sin que corresponda a una realización del comportamiento por tramos”(4).

Por ejemplo, en el caso de un despi-do arbitrario cuyo efecto extintor de la relación laboral y constitutivo de la infracción, se produce en un mo-mento específico, nos encontramos a una infracción de ejecución ins-tantánea; mientras que en el caso del no depósito de la compensación por tiempo de servicios, la afectación del derecho del trabajador (esto es, la consumación) –y por tanto, la infrac-ción– subsiste hasta que cese la omi-sión con la realización del depósito.

Valga la oportunidad para aclarar que en el supuesto bajo análisis no nos encontramos frente a un caso de in-fracciones continuadas, regulada por el artículo 230, inciso 7) de la Ley N° 27444(5); toda vez que en dicho supuesto se trata de una pluralidad de acciones sucesivas (infracciones) que están vinculadas en la medida que vulneran de manera reiterada y sistemática una misma disposición normativa. Ejemplo de ello sería el incumplimiento reiterado de declarar periódicamente en el PDT el pago de remuneraciones a un trabajador.

Como es fácil de colegir, en este úl-timo supuesto, tratándose de una

pluralidad de infracciones, cada una de ellas será sancionada tomando en consideración la norma que se en-cuentre vigente al momento de su comisión.

III. El supuesto de las infrac-ciones de ejecución per-manente

Por el contrario, el problema de la aplicación temporal de la nueva es-cala de multas se presenta cuando es-tamos frente a una infracción laboral (una sola acción u omisión), cuyos efectos permanentes atraviesan la vi-gencia del texto original del Decreto Supremo N° 019-2006-TR y del tex-to modificado por el D.S. N° 019. En ese supuesto específico cabe pregun-tarse acerca de la escala de multas a aplicarse.

En tal sentido, para precisar la res-puesta general esbozada inicialmen-te para el caso de las infracciones de ejecución instantánea, en el supues-to de las infracciones de ejecución permanente, debemos preguntarnos acerca del hecho punitivo que origi-na la sanción administrativa; en este caso la aplicación de la multa. Ello en razón que habiendo aclarado este extremo, podremos concluir en qué momento se produjo el hecho puni-tivo (supuesto de hecho) que origina la sanción y por ende cuál es la nor-ma vigente en ese momento que re-sulta aplicable al caso.

Al respecto, debe tenerse en cuen-ta que el artículo 38 de la Ley Ge-neral de Inspecciones señala de ma-nera expresa que: “Las sanciones a imponer por la comisión de infrac-ciones de normas legales en materia de relaciones laborales, de seguridad y salud en el trabajo y de seguridad

(4) Sentencia expedida con fecha 25 de agosto de 2010 por la Corte Suprema de Justicia Colombiana en sede de Casación en el Procedimiento N° 31407.

(5) Cuyo texto señala: “ (…) para imponer sanciones por infracciones en las que el administrado incu-rra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días desde la fe-cha de la imposición de la última sanción y se acredite haber solicitado al administrado que demues-tre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo”.



social a que se refiere la presente Ley, se graduarán atendiendo a los siguientes criterios generales (…)”. Como podemos apreciar, la sanción constituye una reacción del ordena-miento jurídico frente a infracciones (esto es, incumplimientos) del orde-namiento legal, en este caso, las nor-mas laborales y de seguridad social.

En ese sentido señala Santama-ría Pastor que: “La obligatoriedad de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico vigente res-pecto a los administrados, exigen la incorporación de mecanismos de reacción frente a las conductas in-fractoras, pues la eficacia de un sis-tema jurídico depende de la existen-cia de facultades coercitivas en la Administración para garantizar su cumplimiento”(6).

Por lo expuesto, si lo que se sancio-na es un incumplimiento normati-vo (en este caso, de carácter laboral o de seguridad social), en la medi-da que subsista el incumplimiento, la infracción se mantendrá en el tiem-po (por ello nos referimos anterior-mente a las infracciones de ejecución permanente) y por ende será pasible de ser sancionada por las normas que se encuentren vigentes al momento que la autoridad competente decida sancionarla.

En ese sentido, el Tribunal Consti-tucional Peruano ha señalado en la sentencia recaída en el Expediente N° 2488-2002-HC/TC: “(…) este Tribunal señaló expresamente que no se vulnera la garantía de la lex prae-via derivada del principio de legali-dad Penal, en caso de que se aplique a un delito permanente una norma penal que no haya entrado en vi-gor antes del comienzo de su eje-cución, pero que resulta aplicable mientras el mismo sigue ejecután-dose (…). Por lo mismo tampoco existe vulneración del principio de irretroactividad de la ley penal”.

Finalmente cabría preguntarse acer-ca de la posibilidad de aplicar de ma-nera retroactiva la nueva escala de

multas cuando favorezca al sujeto in-fractor o lo que ha sido denominado como retroactividad benigna y que se encuentra recogida en materia pe-nal por el ya citado artículo 103 de la Constitución.

Al respecto, debe tenerse presen-te que el artículo 230 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimien-to Administrativo General, seña-la de manera expresa en su inciso 5) que: “La potestad sancionado-ra de todas las entidades está regi-da adicionalmente por los siguien-tes procedimientos especiales (…) Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigen-tes en el momento de incurrir el ad-ministrado en la conducta a sancio-nar, salvo que las posteriores sean más favorables”.

Al respecto, señala Morón Urbina co-mentando el artículo precitado que: “En tal sentido, si luego de la comi-sión del ilícito administrativo, según la ley preexistente, se produce una modificación legislativa, y la nueva ley es, en su consideración integral, más benigna para el administrado, bien porque priva el carácter repro-chable al acto, o porque establece una sanción de menor efecto dañino para el sujeto pasivo, entonces será dicha ley aplicada al caso (entendi-da como más favorable o benigna) no obstante no haber regido al mo-mento en que se ejecutara el ilícito administrativo”(7).

Como es posible de apreciarse, tanto la legislación como la Doctrina na-cional admiten la posibilidad de apli-car de manera retroactiva una norma punitiva de naturaleza administrati-va, cuando favorezca al administra-do; haciendo extensiva la excepción

constitucional que se encuentra refe-rido específicamente al ámbito penal.

Sobre el particular, somos de la opi-nión que dicha extensión no vulnera la norma constitucional en la medi-da que, aun tratándose de una excep-ción al principio de irretroactividad de las normas, constituye una expre-sión de la progresividad de la facul-tad punitiva del Estado (una de cuyas manifestaciones es la sanción admi-nistrativa); en virtud del cual, si el ordenamiento considera que un com-portamiento que previamente era sancionable ha dejado de serlo (o, en todo caso, es menos sancionable); no tendría objeto de ser sancionado en la actualidad en consideración a fun-damentos axiológicos que han sido desechados por la nueva norma más favorable.

Al respecto, el Tribunal Constitu-cional peruano ha señalado en la sentencia recaída en el Expediente N° 09810-2006-PHC/TC que: “Se advierte entonces que el principio de retroactividad benigna propugna la aplicación de una norma jurídica penal posterior a la comisión del he-cho delictivo con la condición de que dicha norma contenga disposiciones más favorables al reo. Ello sin duda constituye una excepción al princi-pio de irretroactividad de la aplica-ción de la ley y se sustenta en ra-zones político-criminales, en la medida que el Estado no tiene in-terés (o no en la misma intensidad) en sancionar un comportamiento que ya no constituye delito (o cuya pena ha sido disminuida) y, pri-mordialmente, en virtud del prin-cipio de humanidad de las penas, el mismo que se fundamenta en la dig-nidad de la persona humana (artículo 1 de la Constitución)”.

(6) SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. Volumen II. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2000, citado por Martín Tirado, Richard. En: La Potestad san-cionatoria de la Administración Pública.

(7) MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Los Principios Delimitadores de la potestad sancionadora de la Administración Pública en la ley peruana”. En: Derecho administrativo iberoamericano: 100 autores. En homenaje al posgrado de Derecho Administrativo de la Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2000.

FISCALIZACIÓN LABORAL

33

Pues estas mismas consideraciones se presentan en el ámbito sanciona-dor administrativo; razón por la cual no existiría fundamento para restrin-gir la aplicación de la retroactividad benigna al ámbito exclusivamente penal.

Conclusiones

Por las razones expuestas debe-mos concluir que la nueva escala de

multas recogida en el Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, modificada por el Decreto Supremo N° 012-2013-TR solo re-sulta aplicable en los procedimientos que se inicien con órdenes de inspec-ción generadas a partir del 1 de mar-zo de 2014; siempre que se refieran a infracciones cometidas durante la vi-gencia de la norma modificatoria.

No obstante, en el caso de infraccio-nes cuyos efectos subsistan durante

la vigencia del nuevo marco norma-tivo, así hayan sido cometidas antes del 1 de marzo de 2014, deben ser sancionadas sobre la base de la nue-va escala de multas.

Asimismo, en el caso de que la nue-va escala de multas le resulte más fa-vorable al empleador infractor, será posible su aplicación retroactiva a infracciones cometidas (con todos sus efectos) durante la vigencia de la norma ya derogada.


SECTOR PRIVADO


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IVO

LA RECONFIGURACIÓN DEL PROCESO CONSTITUCIONAL DE AMPARO

EN MATERIA LABORAL INDIVIDUALPrimer pleno jurisdiccional supremo

en materia laboral y proceso ordinario laboral

Luis Miguel MEDINA GUTIÉRREZ(*)

Debido a la poca claridad para determinar la vía procesal adecuada para so-licitar la reposición laboral, el autor sugiere una alternativa que elimine dicha incertidumbre. En ese sentido, considera que la demanda del trabajador que pretenda su reposición a su centro de trabajo –debido a un despido nulo, in-causado o fraudulento– puede ser atendida de modo satisfactorio por los jue-ces de trabajo, ya sea a través del proceso abreviado o del proceso ordinario. Por lo tanto, aquellas demandas de amparo cuya pretensión sea la reposición por despido incausado y fraudulento deben ser declaradas improcedentes.

Introducción

Antes de la emisión del Primer Pleno Jurisdic-cional Supremo en Materia Laboral realiza-do en mayo de 2012, en la jurisdicción laboral no eran amparables las demandas de reposi-ción en el empleo, a través de las vías procesa-les ordinarias, salvo en las causales de despido nulo, debiendo acudirse a la vía procesal cons-titucional de amparo para satisfacer esta clase de pretensiones. Por otro lado, en la actualidad se ha detectado resoluciones contradictorias en materia de amparo cuya pretensión sea la reposición del trabajador por despido fraudu-lento o incausado, admitiendo las demandas en algunos casos y declarando su improceden-cia en otros, lo cual genera falta de seguridad jurídica en las partes del proceso.

El presente trabajo tiene como objetivo es-tablecer una posición que elimine la insegu-ridad jurídica detectada. Para tal efecto, par-tiendo que el ordenamiento jurídico procesal peruano a partir del año 2012 –a partir del ple-no citado– otorga tutela jurisdiccional efecti-va ante la vulneración del derecho al trabajo, en su forma de protección restitutoria “repo-sición en el empleo”, a través de específicas vías procesales ordinarias, tales como el pro-ceso ordinario laboral regulado por la Ley N° 26636, Ley Procesal de Trabajo, así como a través del proceso abreviado y ordinario la-boral regulado por la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal de Trabajo, y la jurisprudencia doctrinal del Tribunal Constitucional consul-tada, se concluirá que las demandas de amparo cuya pretensión sean la reposición por despido

(*) Abogado por la Universidad San Martín de Porres, con estudios culminados en la Maestría de Derecho del Trabajo en la men-cionada casa de estudios, así como con estudios de posgrado en la Universidad de Salamanca - España, en la especialidad de Derecho Laboral. Catedrático Universitario.

PROCESAL LABORAL

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incausado y fraudulento deben ser declaradas improcedentes.

Por tal motivo, se recomienda plan-tear las mencionadas pretensiones a través de las vías ordinarias referi-das, a efectos de evitar autos que de-claren de manera liminar improce-dente la demanda en los procesos de amparo.

I. Antecedentes

Antes de ingresar a analizar, si es le-galmente posible que un juez cons-titucional competente se encuentra facultado para declarar de manera liminar improcedente una deman-da en un proceso de amparo, cuya pretensión tenga por finalidad im-pugnar un despido fraudulento o incausado, a fin de que el trabaja-dor demandante sea restituido o re-puesto en el centro de labores donde prestaba sus servicios, es pertinente hacer referencia a la norma sustanti-va dentro del ordenamiento jurídico peruano que establece los tipos de despido y la protección que otorga ante la configuración de estos; así como las vías procesales para tute-lar el derecho al trabajo, y los pro-nunciamientos del Tribunal Consti-tucional, que como jurisprudencia doctrinal o precedente vinculante, en materia laboral individual, vincu-lan a los jueces, a fin de que inter-preten y apliquen las leyes confor-me a la interpretación que resulte de las resoluciones de dicho máximo intérprete de la constitución.

1. Los tipos de despido regula-dos en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral y la protección contra el despido

El artículo 27 de la Constitución Po-lítica del Perú establece que “la Ley otorga adecuada protección contra el despido arbitrario”. Así, dicha dis-posición constitucional norma que la ley será la encargada de estable-cer cuál será la protección adecuada contra un despido arbitrario(1).

El Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral N° 728 aprobado por Decre-to Supremo N° 003-97-TR (LPCL), es la ley que desarrolla cuál será la protección adecuada cuando se mate-rialice un despido arbitrario, estable-ciendo en su artículo 34 lo siguiente:

“Artículo 34.- El despido del trabajador fundado en cau-sas relacionadas con su conduc-ta o su capacidad no da lugar a indemnización.

Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no po-derse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 38, como única re-paración por el daño sufrido. Po-drá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.

En los casos de despido nulo, si se declara fundada la deman-da el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecu-ción de sentencia, opte por la in-demnización establecida en el artículo 38”.

Como se puede observar, en primer lugar se establecen dos tipos de des-pido: Despido Arbitrario y Despido Nulo, el primero se da cuando un tra-bajador es despedido sin que se ex-prese causa que justifique la extin-ción del vínculo laboral, así como cuando la causa que motivó el des-pido no pueda demostrarse en jui-cio; el segundo, cuando se vulneren derechos constitucionales (liber-tad sindical, discriminación, protec-ción a la mujer en estado de gesta-ción, igualdad), supuestos que se encuentran taxativamente estableci-dos en el artículo 29(2) de dicho cuer-po normativo.

(1) Así pues, al ser la constitución la primera fuente del ordenamiento jurídico, en especial del ordena-miento jurídico laboral, se tiene que “la constitución, además de configurar formalmente el sistema de fuentes, se erige a sí propia en ocasiones como fuente directa del Derecho, bien configurando me-diatamente el contenido material de las normas que puedan o deban emanar del nuevo sistema de pro-ducción, bien normando inmediatamente para ciudadanos y jueces, prescindiendo de desarrollos ul-teriores que estima innecesarios ante lo claro y directo de su propio mandato, o concibiendo aquellos como en efecto simples desarrollos de una norma ya vigente por el mero dato de su incorporación al texto constitucional, o porque este de suyo positive un principio jurídico”, según ALONSO OLEA, Manuel. Las fuentes del derecho. En especial del derecho del trabajo según la constitución. Civitas, Madrid, 1990, p. 20.

Al respecto, debemos señalar que a nivel doctrinario existe coincidencia en distinguir dos niveles, fa-ses estadios del derecho al trabajo. De un lado a obtener un trabajo o acceder a una ocupación remu-nerada (preceptividad diferida), y de otro, como el derecho a conservar el puesto de trabajo (precep-tividad inmediata).

Asimismo, el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Exp. N° 1124-2001-AA/TC (Caso Fetratel con Telefónica) ha señalado que: “El derecho al trabajo está reconocido por el artículo 22 de la Constitución. Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser des-pedido sino por causa justa. Aunque no resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado. El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa”.

(2) “Artículo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo:a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales;b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad;c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competen-

tes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del artículo 25;d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, discapacidad o de cualquier

otra índole;e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de

los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embara-zo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir.

Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado do-cumentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa”.



En segundo lugar, se norma que la protección contra el despido arbi-trario será el pago de una indemni-zación como única reparación por el daño sufrido(3), equivalente a una remuneración y media ordinaria por cada año de servicios con un tope de doce remuneraciones; mientras que la protección contra un despido nulo será la reposición, siempre y cuando el trabajador demandante alegue en-contrarse en alguno de los supuestos establecidos taxativamente en el ar-tículo 29 de la LPCL.

Adicionalmente, a estos dos tipos de despido, el trabajador podrá op-tar, ante actos de hostilidad(4) que en su contra cometa el empleador, en-tre darse por despedido (despido in-directo) y solicitar judicialmente una indemnización, o impugnar dichos actos con la finalidad que judicial-mente se ordene el cese de estos, lue-go de comunicar previamente por es-crito y otorgar seis días al empleador a fin de que cesen los actos de hosti-lidad y no cesar estos.

De lo cual podemos concluir, que un despido ilegal o incausado ten-drá “como única reparación” una indemnización. Siendo la única excepción a esta regla los supues-tos regulados en el artículo 29 del mimo cuerpo legal, pudiendo, de configurarse tales supuestos, solici-tar la reposición. De lo anterior po-demos advertir que el desarrollo le-gislativo que ha tenido el artículo 27(5) de la Constitución Política del Perú, como adecuada protección contra el despido arbitrario ha sido delimitar la protección hacia el tra-bajador contra el despido arbitrario con una indemnización tasada con-forme lo establece el artículo 38 de la LPCL.

2. El procedimiento ordinario labo-ral regulado por la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo

Este cuerpo normativo que aún re-gula procesos laborales en algunos distritos judiciales del Perú(6), como

por ejemplo, en la Corte Superior de Justicia de Ayacucho y Corte Su-perior de Justicia de Piura, estable-ce que es competencia de los juzga-dos de trabajo la impugnación del despido(7), a través del proceso ordi-nario laboral, el cual se inicia con la presentación de la demanda, lue-go de verificado el cumplimiento de los requisitos legales, es admitida la misma y emplazado el demandan-te, quien cuenta con 10 días hábiles para contestar la demanda. Luego el juez corre traslado de la contesta-ción al demandante, a fin de que en el plazo de tres días absuelva excep-ciones y cuestiones probatorias, se-ñalando fecha para la audiencia úni-ca, luego de realizada esta las partes presentan alegatos finales y el juez emite sentencia.

Es pertinente precisar, que antes de la emisión de las conclusiones y acuer-dos del Primer Pleno Supremo Ju-risdiccional en Materia Laboral, en el proceso ordinario laboral regula-do por la mencionada Ley N° 26636, el trabajador podía impugnar única-mente un despido que califique como nulo, a fin de obtener en esta vía la reposición en el empleo, mientras que de impugnar un despido califica-do como arbitrario obtendría una in-demnización como única reparación.

Sin embargo, con lo establecido en el referido pleno es jurídicamen-te posible solicitar la reposición por un despido incausado o fraudulento en la vía ordinaria laboral regulada por esta norma, lo cual explicaremos más adelante.

(3) “Artículo 38.- La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Su abono procede su-perado el periodo de prueba”.

(4) “Artículo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes:a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza

mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador;b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría;c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el

propósito de ocasionarle perjuicio;d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y

la salud del trabajador;e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia;f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, discapacidad o de

cualquier otra índoleg) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.h) La negativa injustificada de realizar ajustes razonables en el lugar de trabajo para los trabajadores

con discapacidad. El trabajador, antes de accionar judicialmente deberá emplazar por escrito a su empleador imputandole el acto de hostilidad correspondiente, otorgándole un plazo razonable no menor de seis días naturales para que, efectúe su descargo o enmiende su conducta, según sea el caso.

Los actos de hostigamiento sexual se investigan y sancionan conforme a la ley sobre la materia.(5) Artículo 27.- La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.(6) Derogado por la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal de Trabajo, publicada el 15 de enero de 2010,

que establece en su Novena Disposición Complementaria que: “La presente Ley entra en vigencia a los seis (6) meses de publicada en el diario oficial El Peruano, a excepción de lo dispuesto en las Dis-posiciones Transitorias, que entran en vigencia al día siguiente de su publicación. La aplicación de la presente Ley se hará de forma progresiva en la oportunidad y en los distritos judiciales que disponga el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. En los distritos judiciales, en tanto no se dis-ponga la aplicación de la presente Ley, sigue rigiendo la Ley N° 26636, Ley Procesal del Traba-jo, y sus modificatorias” (las negritas son nuestras).

(7) “Ley N° 26636. Artículo 3.- Competencia por razón de territorio.- Por razón del territorio y a elec-ción del demandante, es juez competente el del lugar donde se encuentra: (…)2. Los Juzgados de Trabajo conocen de las pretensiones individuales o colectivas por conflictos jurí-

dicos sobre: a. Impugnación del despido. (…)”.

PROCESAL LABORAL

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3. El procedimiento abreviado y ordinario laboral regulado por la Ley N° 29497 Nueva Ley Pro-cesal del Trabajo

Esta Ley procesal fue publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de enero de 2010, y entró en vigencia el 15 de julio de 2010, la que viene de-rogando de manera progresiva a la Ley N° 26636(8), y forma parte de las reformas procesales emprendidas en América Latina. En esa línea Adol-fo Ciudad manifiesta que “la necesi-dad de modernización de la justicia laboral ha sido constatada y acome-tida en todo el continente (…) se puede afirmar que en América Lati-na, a partir de 2002, se vienen pro-duciendo importantes reformas pro-cesales laborales, tendientes en todos los casos a acortar los tiempos de du-ración de los procesos de trabajo, lo mismo que ha simplificar los proce-dimientos en los conflictos jurídicos que se tramitan en la jurisdicción de trabajo”(9).

En efecto, con el citado cuerpo nor-mativo se reestructuró el proceso ju-dicial laboral, basado en el principio de oralidad, inmediación, concentra-ción, economía procesal, veracidad, socialización, pro operario, entre otros, así como se establece un uso intensivo de la tecnología (audien-cias gravadas en audio y video), no-tificaciones electrónicas, reducción de actos procesales, privilegiándose el fondo sobre la forma y la preva-lencia de la oralidad a lo escriturario, dotando con mayores prerrogativas a la jueces laborales (pruebas de ofi-cio) como directores del proceso, presunciones a favor del trabajador (se presume una relación laboral si se acredita la prestación personal de servicios), distribución de la carga de la prueba en beneficio del trabajador, entre otras características.

Así, en este nuevo proceso laboral se establece que mediante el pro-ceso abreviado se puede solicitar la reposición cuando esta se plantea como pretensión única conforme al

numeral 2 del artículo 2 de la Nueva Ley Procesal de Trabajo(10).

Este proceso se inicia con la deman-da, la cual luego de cumplir los re-quisitos para su admisibilidad, es ad-mitida y emplazado el demandante, otorgando a este 10 días para la con-testación, fijándose en el auto de ad-misibilidad la fecha para llevarse a cabo la audiencia única, que concen-tra la audiencia de conciliación, con-frontación de posiciones, actuación de los medios probatorios, alegatos y sentencia.

También mediante el proceso ordina-rio laboral regulado por este cuerpo normativo procesal se puede solicitar la reposición conforme a lo dispues-to en el literal a) del numeral 1 del ar-tículo 2(11) de la Nueva Ley Procesal Laboral, el cual a diferencia del pro-ceso abreviado cuenta con dos au-diencias, la de conciliación y la de juzgamiento(12).

Igualmente, al igual que lo señalado en el punto anterior, antes de la emi-sión de las conclusiones y acuerdos del Primer Pleno Supremo Jurisdic-cional en Materia Laboral, en el pro-ceso abreviado laboral regulado por la mencionada Ley N° 29497, el tra-bajador podía impugnar únicamente un despido que califique como nulo, a fin de obtener en esta vía la repo-sición en el empleo, mientras que de impugnar un despido califica-do como arbitrario obtendría una in-demnización como única reparación.

4. El Tribunal Constitucional y su doctrina jurisprudencial en ma-teria laboral individual: Senten-cia Fetratel, Llanos Huasco y Flores Baylon: La reconfigura-ción de la protección y vía ade-cuada para tutelar el derecho al trabajo

Es evidente el rol protagónico que ha tenido el Tribunal Constitucional

(8) Novena Disposición Complementaria de la Ley N° 29497: “La presente Ley entra en vigencia a los seis (6) meses de publicada en el diario oficial El Peruano, a excepción de lo dispuesto en las Dis-posiciones Transitorias, que entran en vigencia al día siguiente de su publicación. La aplicación de la presente Ley se hará de forma progresiva en la oportunidad y en los distritos judiciales que dis-ponga el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. En los distritos judiciales, en tanto no se disponga la aplicación de la presente Ley, sigue rigiendo la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, y sus modificatorias”.

(9) CIUDAD REYNAUD, Adolfo. “Trabajo decente y modernización de la justicia laboral”. En: Estu-dios sobre la Nueva Ley de Trabajo. Jurista Editores EIRL, 2011, p. 63. Agrega que “todo el proce-so de reforma se ve signado por un fortalecimiento del papel de la oralidad dentro de los procesos de trabajo, lo mismo que de los llamados procesos de concentración, inmediación y celeridad, reducien-do al máximo la parte escrita de los juicios y concentrando la mayor cantidad de actividad procesal básicamente en una o dos audiencias orales”.

Continúa señalando “Vamos a referirnos a estas experiencias de manera cronológica conforme se fue-ron promulgando los textos legislativos que dieron inicio a la reforma: Venezuela (2002), Ecuador (2003), Chile (2005), Colombia (2007), Uruguay (2009) y Perú (2010)”

(10) “Artículo 2.- Competencia por materia de los juzgados especializados de trabajo Los juzgados especializados de trabajo conocen de los siguientes procesos: (…)

2. En proceso abreviado laboral, de la reposición cuando esta se plantea como pretensión principal única (…)”.

(11) “Artículo 2.- Competencia por materia de los juzgados especializados de trabajo Los juzgados especializados de trabajo conocen de los siguientes procesos:

1. En proceso ordinario laboral, todas las pretensiones relativas a la protección de derechos indivi-duales, plurales o colectivos, originadas con ocasión de la prestación personal de servicios de na-turaleza laboral, formativa o cooperativista, referidas a aspectos sustanciales o conexos, incluso previos o posteriores a la prestación efectiva de los servicios.

Se consideran incluidas en dicha competencia, sin ser exclusivas, las pretensiones relacionadas a los siguientes:a) El nacimiento, desarrollo y extinción de la prestación personal de servicios; así como a los corres-

pondientes actos jurídicos (…)”.(12) Concentra las etapas de confrontación de posiciones, actuación probatoria, alegatos y sentencia.



en la defensa irrestricta de los dere-chos constitucionales laborales a ni-vel sustantivo y procesal, muestra de ello son las sentencias que de manera breve comentaremos a continuación:

4.1. Sentencia recaída en el Expe-diente N° 1124-2001-AA/TC: Caso Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A y Fetratel

Esta sentencia marca un antes y des-pués en el ordenamiento jurídico la-boral peruano, pues establece que la disposición contenida en el artículo 34 de la LPCL “no es compatible con el derecho constitucional al traba-jo”(13) al disponer como única repa-ración contra el “despido ad nútum” una indemnización.

En efecto, el mencionado artículo es-tablece como única reparación con-tra el despido arbitrario una indem-nización tasada, por lo cual “vacía de contenido” el derecho constitucional al trabajo, pues es contenido esen-cial del citado derecho “la proscrip-ción del despido sin causa”, así como “la forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto vicia-do de inconstitucionalidad por eso la restitución es una consecuencia con-sustancial a un acto nulo”(14).

Así se establece que la indemniza-ción será una forma “complemen-taria o sustitutoria” de protección contra un acto “inválido por incons-titucional” a elección del trabaja-dor, pero no la única reparación, pues también el trabajador podrá solicitar “retrotraer el estado de co-sas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad”(15), es decir la restitución a su puesto de trabajo.

Finalmente, se agrega en la senten-cia bajo comentario que “el acto de despido realizado por el emplea-dor se sustenta en la norma conte-nida en el artículo 34” de la LPCL, siendo que no es posible realizar una interpretación de esta norma con la

constitución “pues resulta evidente-mente inconstitucional”.

En consecuencia, a partir de este pro-nunciamiento del máximo intérpre-te constitucional, es posible solicitar la reposición además de los supues-tos establecidos taxativamente en el artículo 29 de la LPCL, vía proceso constitucional de amparo, cuando se materialice una trasgresión o vulne-ración de un derecho constitucional.

4.2. Sentencia recaída en el Expe-diente N° 976-2001-AA/TC: Caso Eusebio Llanos Huasco

En esta sentencia el Tribunal Cons-titucional parte del análisis de la li-tis sometida a su resolución mani-festando que la vinculatoriedad de los derechos fundamentales es apli-cable a los particulares y no solo en-tre la persona y el estado; es decir, la aplicación y vinculación de los dere-chos constitucionales no solo son de aplicación vertical sino también hori-zontal resultando su proyección erga omnes, cuya base normativa se en-cuentra en el artículo 38 de la Cons-titución Política del Perú que estable-ce que “todos los peruanos tienen el deber (…) de respetar, cumplir (…) la Constitución”.

Asimismo, sostuvo que el proce-so constitucional de amparo regula-do bajo la Ley N° 23506, –vigente al momento de la emisión de la pre-sente sentencia– tiene carácter alter-nativo, es decir se puede recurrir a

elección del trabajador a un proceso en la vía ordinaria o constitucional, a efectos de solicitar tutela judicial efectiva, a fin de que el acto o ame-naza que vulnera un derecho funda-mental se retrotraiga al momento an-terior a su vulneración, así el amparo no resulta una vía extraordinaria, ex-cepcional y residual.

Se agregó que la legislación perua-na prevé una protección sustantiva y procesal contra el despido arbitrario, la primera plasmada en el artículo 24, 25 y 31 de la LPCL, pues de ma-nera “preventiva” se establece en los dos primeros artículos mencionados los supuestos calificados como fal-ta grave y causa justa de despido, que habilitan al empleador la extin-ción del vínculo laboral de un traba-jador, y en el tercero la regulación de un procedimiento de desvinculación donde se otorga al trabajador un pla-zo de 6 días, a efectos de que ejerza su derecho de defensa.

Como se aprecia se establece que el despido debe ser causal, y se debe configurar un incumplimiento de las obligaciones del trabajador previa-mente establecida en la norma(16) que haga insubsistente el mantenimiento de la relación laboral o contrato de trabajo.

La segunda forma de protección contra el despido arbitrario, es la procesal, o “reparadora”, la cual se materializa con una compensa-ción económica fijada en la LPCL,

(13) Fundamento Jurídico 12 de la Sentencia recaída en el Expediente N° 1124-2001-AA/TC.(14) Ídem.(15) Ídem.(16) Sobre el particular, el Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el Expediente N° 535-2009-

PA/TC, ha desarrollado jurisprudencialmente los principios legalidad y tipicidad o taxatividad, reafirmando la necesidad de la observancia que todo procedimiento sancionador debe cumplir res-pecto a ellos en sus fundamentos 32 y 33: “32. Del principio de legalidad se desprende el princi-pio de taxatividad o de tipicidad. Sin embargo, no se puede equiparar ambos principios como sinónimos pues el principio de legalidad “se satisface cuando se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa definición de la conducta que la ley considera como falta”. “33. En este sentido, el principio de taxatividad o de ti-picidad representa “una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de los límites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean estas penales o administrativas, estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano de formación básica, comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal” (el sombreado es nuestro).

PROCESAL LABORAL

39

estableciendo así solo una repara-ción económica y no “evita que se produzca un despido arbitrario”. Así, se establece un régimen de protec-ción de “eficacia resarcitoria” a ni-vel de la jurisdicción ordinaria, con excepción de los supuestos de despi-do nulo establecidos en el artículo 29 de la LPCL.

No obstante ello, el Tribunal Cons-titucional señaló que adicionalmente a la mencionada forma de protección pueda “establecerse una vía proce-sal de eficacia restitutoria. Es lo que sucede con el régimen de protección procesal previsto a través del proceso de amparo constitucional”(17).

Así evidentemente la finalidad del proceso de amparo donde se impug-ne un despido no puede ser idéntica a la del proceso ordinario laboral, esto es obtener una suma económica in-demnizatoria, sino “reponer las co-sas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un dere-cho constitucional” debido a que en este proceso no se analizará si el des-pido fue arbitrario, sino si el despido ha sido un vehículo para vulnerar de-rechos constitucionales.

A partir de ello, el Tribunal Cons-titucional establece que la eficacia restitutoria o la admisión en el em-pleo se genera cuando se despida ar-bitrariamente o se hayan violado de-rechos fundamentales reconocidos en la Constitución en los siguientes supuestos:

“Despido Nulo: Supuestos previs-tos en el artículo 29 de la LPCL.

Despido Incausado: ‘Se despide al trabajador de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguno deri-vada de la conducta o la labor que la justifique’(18).

Despido Fraudulento: ‘Se despi-de al trabajador con ánimo per-verso y auspiciado por el enga-ño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las

relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones proce-dimentales, como sucede cuan-do se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista le-galmente, vulnerando el princi-pio de tipicidad’”(19).

Así el Tribunal Constitucional esti-mó que la reparación contra un des-pido arbitrario en los términos del ar-tículo 27 de la Constitución otorga al trabajador afectado tanto una pro-tección resarcitoria, indemnización, como restitutoria, reposición.

4.3. Sentencia recaída en el Expe-diente N° 206-2005-AA/TC: Caso César Baylón Flores

Es pertinente señalar, antes de co-mentar la sentencia, que a la emi-sión de la misma (28 de noviembre de 2005) se encontraba vigente el Código Procesal Constitucional, Ley N° 28237, publicado en el diario ofi-cial El Peruano el 31 de mayo de 2004, y vigente desde el 1 de diciem-bre de 2004 de conformidad con su Segunda Disposición Transitoria y Derogatoria, que establece en su ar-tículo 5 inciso 2 que no proceden las demandas constitucionales “cuan-do existan vías procedimentales

específicas, igualmente satisfac-torias, para la protección del de-recho constitucional amenazado o vulnerado”.

Ahora bien, como se puede adver-tir de la disposición antes mencio-nada, a partir de la vigencia del ci-tado cuerpo normativo, el Proceso Constitucional de Amparo resulta residual(20), y deja de ser alternativo como hasta antes de la vigencia del Código Procesal Constitucional, el cual “ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tie-nen que ver con la afectación de de-rechos directamente comprendidos dentro de la calificación de funda-mentales por la Constitución Políti-ca del Estado”(21).

Así el primer nivel de protección de los derechos constitucionales corres-ponde a los jueces del Poder Judicial, pues el artículo 138 de la Constitu-ción establece que los jueces admi-nistran justicia con arreglo a la Ley y a la Constitución, estando facultados a realizar el control difuso(22).

Ahora bien, en la sentencia bajo co-mentario el Tribunal Constitucional fijó criterios jurisprudenciales en re-lación a la aplicación del numeral 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional; es decir, respecto a la improcedencia del amparo en cuanto

(17) Fundamento 13 de la Sentencia emitida en el Expediente N° 976-2001-AA/TC.(18) Conforme a la Sentencia recaída en el Expediente N° 976-2001-AA/TC en su fundamento jurídico 15.(19) Ídem.(20) Fundamento 2 de la Sentencia recaída en el Expediente N° 4846-2012-AA “Que de conformidad con

el artículo 5, inciso 2), del Código Procesal Constitucional, los procesos constitucionales son impro-cedentes cuando “existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protec-ción del derecho constitucional amenazado o vulnerado (…)”. Este Colegiado ha interpretado esta disposición en el sentido de que el proceso de amparo “ha sido concebido para atender requerimien-tos de urgencia que tienen que ver con la afectación de derechos directamente comprendidos dentro de la calificación de fundamentales por la Constitución Política del Estado. Por ello, si hay una vía efectiva para el tratamiento de la temática propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario”.

(21) Fundamento 6 de la Sentencia recaída en el Expediente N° 4196-2004-AA/TC.(22) Código Procesal Constitucional “Artículo Vl.- Control Difuso e Interpretación Constitucional.- Cuan-

do exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obte-ner una interpretación conforme a la Constitución. Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular. Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los re-glamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mis-mos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”.



existan vías igualmente satisfacto-rias, idóneas y eficaces para tutelar el derecho constitucional al trabajo.

Así considerando la doctrina juris-prudencial de las dos sentencias an-tes comentadas, y teniendo en cuenta que la protección constitucional del derecho al trabajo contra el despido arbitrario supone una indemnización o reposición, a elección del trabaja-dor, el Tribunal Constitucional fijó los criterios procesales para la proce-dencia e improcedente de las deman-dadas de amparo:

• El amparo será la vía idónea cuando en el proceso ordinario laboral no pueda obtenerse la res-titución o reposición del derecho vulnerado.

• El amparo será la vía idónea en los supuestos de despido nulo, in-causado y fraudulento.

• Es pertinente precisar, que aun cuando en el proceso ordinario laboral se pueda solicitar la repo-sición por los despidos origina-dos en alguno de los supuestos de despido nulo de la LPCL (dere-cho de sindicación y libertad sin-dical, discriminación, embara-zo, condición de impedido físico mental) el amparo será igualmen-te la vía idónea para tutelar los re-feridos derechos.

• En efecto, en el fundamento jurí-dico 16 de la Sentencia bajo co-mentario el Tribunal Constitucio-nal precisó: “Por tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que configuran un despido nulo, el amparo será pro-cedente por las razones expues-tas, considerando la protección urgente que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la vía judicial ordinaria laboral, si así lo estima conveniente”.

• El amparo no será procedente cuando se cuestione la causa jus-ta de un despido y se “trate de

hechos controvertidos o cuando, existiendo duda sobre tales he-chos, se requiera la actuación de medios probatorios a fin de po-der determinar la veracidad, fal-sedad o la adecuada calificación de la imputación de la causa justa de despido”(23).

• Así también el amparo será pro-cedente “en caso de que en la vía procesal ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitu-ción del derecho vulnerado”(24) en los supuestos de despido incausa-do, fraudulento y nulos.

Estos requisitos de procedibilidad de las demandas de amparo en ma-teria laboral constituyen precedente vinculante conforme a lo establecido en el artículo VII del Título Prelimi-nar del Código Procesal Constitucio-nal(25) conforme a lo declarado por el Tribunal Constitucional.

II. La vigencia del Código Procesal Constitucional: el cambio de régimen pro-cesal de alternativo a resi-dual

1. Generalidades

La Ley N° 23506, Ley que regula-ba los procesos de amparo y hábeas corpus, vigente hasta el año 2003, establecía en el inciso 6 de su ar-tículo 3 que el amparo es improce-dente “cuando el agraviado opta por recurrir a la vía judicial ordinaria”. Esta disposición jurisdiccionalmente se interpretó en el sentido de que la persona que consideraba vulnerado

un derecho podía recurrir al proceso ordinario o constitucional a su elec-ción, sin embargo, de haber recurrido primero a un proceso ordinario “vía paralela” y posteriormente a un pro-ceso de amparo, este último se decla-raba improcedente.

Al respecto Carlos Mesías señaló que: “(…) la jurisprudencia enten-dió que el verbo ‘optar’ dejaba a la libre elección del agraviado interpo-ner el proceso constitucional u otro proceso para la tutela de su derecho. Pero esta interpretación de los pro-cesos constitucionales como alter-nativos y no excepcionales trajo una serie de anomalías que pusieron en cuestionamiento las bondades de los procesos constitucionales, especial-mente del amparo: a) en primer lu-gar que la naturaleza y racionalidad propia de los procesos constitucio-nales de amparo quedaba librada a la discrecionalidad del demandante; b) Esta interpretación facilitó a ve-ces desproporcionado los procesos constitucionales para la discusión de procesos que no guardaban relación con un derecho constitucional direc-tamente protegido, sino de aspectos secundarios o de alcance legal”(26).

Así las cosas, mediante el Código Procesal Constitucional (CPC), Ley N° 28237, vigente desde el 1 de di-ciembre de 2004, se establecieron re-glas procesales estrictas a diferencia de las que establecía su predeceso-ra, a fin de que el proceso constitu-cional de amparo sea realmente uno que brinde una tutela urgente y ex-cepcional ante la violación de dere-chos constitucionales, razón por la cual podemos afirmar que el proceso

(23) Fundamento 19 de la Sentencia recaída en el Expediente N° 206-205-AA-TC.(24) Fundamento 7 de la Sentencia recaída en el Expediente N° 206-205-AA-TC.(25) “Artículo VII.- Precedente.- Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de

cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el ex-tremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del preceden-te, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”.

(26) MESÍA, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 119.

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constitucional de amparo a partir de estas reglas procesales resulta resi-dual(27), tal y como lo viene soste-niendo la doctrina nacional de mane-ra pacífica y unánime(28), normando supuestos de improcedencia que no contenía el anterior cuerpo normati-vo que distan claramente de esta:

“Artículo 5.- Causales de Improcedencia:

No proceden los procesos consti-tucionales cuando:

1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estén referidos de forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado;

2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satis-factorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado (…)”.

Asimismo, el artículo 47 del Código Procesal Constitucional señala con respecto a la improcedencia liminar lo siguiente:

“Si el juez al calificar la deman-da de amparo considera que ella resulta manifiestamente improce-dente, lo declarará así expresando los fundamentos de su decisión. Se podrá rechazar liminarmen-te una demanda manifiestamente improcedente en los casos previs-tos por el artículo 5 del presente Código (…)”.

2. El contenido constitucional-mente protegido del derecho al trabajo

El inciso 1 del artículo 5 del CPC establece que el proceso de ampa-ro será procedente cuando los he-chos y el petitorio de la demanda estén destinados a que se restitu-ya un derecho constitucionalmente protegido.

También el artículo 200 de la Cons-titución Política del Perú, inciso 2,

establece que la acción de amparo procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza los demás derechos recono-cidos por la Constitución (excluyen-do el hábeas corpus: libertad, segu-ridad personal y derecho conexos y hábeas data: acceso a información pública y protección de la intimi-dad de datos personales), por tanto, es presupuesto para la procedencia del proceso de amparo y de cualquier otro de naturaleza constitucional que el derecho que se alegue como afec-tado se encuentre reconocido direc-tamente por la Constitución, pues se agrega que “no procede contra nor-mas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimien-to regular”, para lo cual deberá de-terminarse si la supuesta afectación en la que incurre el acto u omisión reputado como violatorio de dere-chos constitucionales incide sobre el ámbito que resulta directamente pro-tegido constitucionalmente.

Asimismo, es pertinente señalar que en el proceso constitucional de am-paro, entendido como urgente y ex-traordinario, se protegerá el conteni-do relevante y esencial de un derecho

constitucional, para que el derecho alegado como vulnerado sea restitui-do o cese su amenaza, y se evite que los derechos de configuración legal se diluciden en esta vía.

En tal sentido, considerando que los derechos constitucionales al trabajo y su protección contra el despido ar-bitrario son genéricos corresponde al Tribunal Constitucional, como máxi-mo intérprete de la Constitución(29), a través de la su doctrina jurispruden-cial delimitar este contenido consti-tucionalmente protegido, y a los jue-ces verificar si el derecho invocado contiene un derecho constitucional para su efectiva tutela, lo cual deter-minará la procedencia o improceden-cia de la demanda en el proceso de amparo.

Al respecto, el Tribunal Constitucio-nal en la Sentencia recaída en el Caso Anicama Hernández (Expediente N° 1417-2005-AA/TC) ha preci-sado que debido a que “el conteni-do constitucionalmente protegido se vincula al contenido esencial del de-recho fundamental, resulta necesa-rio (citando a Bernal Pulido, que su vez sigue a Robert Alexy) distinguir entre las disposiciones de derecho

(27) ABAD YUPANQUI, Samuel; DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge y otros, (2005) p. 32. “El Código Proce-sal Constitucional diseña al amparo como un proceso excepcional, es decir, solo puede ser utilizado cuando no existan vías judiciales lo suficientemente reparadoras (…). Ello significa que ante la vio-lación o amenaza de violación de un derecho fundamental, puede iniciarse un procedimiento admi-nistrativo o un amparo, el juez por regla general deberá preferir el proceso contencioso-administrati-vo. De esta manera, el procedimiento de ejecución de sentencias que se aplicará, será el previsto por la ley que regula dicho proceso. Y es que hay que reiterar que la ley –y el anteproyecto que le sirvió de base– pretende que el amparo, y en general, los procesos constitucionales, sean excepcionales o residuales y solo sean utilizados cuando realmente resulten indispensables y además cuando no exis-tan otras vías realmente idóneas. En estos supuestos debe el juez señalar cuál es la vía adecuada”.

(28) El profesor Eloy Espinoza Saldaña en su libro “Código Procesal Constitucional: Estudio Introduc-torio”, que atendiendo a la indebida utilización del amparo por su carácter de proceso de tutela de urgencia, el Código Procesal Constitucional ha dejado de lado la teoría de las “vías paralelas” y ha establecido, en su artículo 5 numeral 2, que el proceso de amparo será declarado improcedente cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, cambio que hace al amparo residual, aten-diendo a que es un medio extraordinario para la defensa de los derechos fundamentales consa-grados en la Constitución, al que se acude cuando se han agotado los mecanismos de protección ordinaria. Por tanto el juez ante el cual se interpone una demanda de amparo deberá evaluar si existe una vía judicial disponible y que resulte igualmente satisfactoria para la protección del derecho cons-titucional cuya amenaza o vulneración se alega.

(29) “Ley N° 28301, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Artículo 1.- Definición.- El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control

de la constitucionalidad. Es autónomo e independiente de los demás órganos constitucionales. Se en-cuentra sometido solo a la Constitución y a su Ley Orgánica (…)”.



fundamental, las normas de derecho fundamental y las posiciones de de-recho fundamental”(30).

Así en los fundamentos jurídicos 24 y 25 de la citada sentencia se mencionó:

“24. Las disposiciones de dere-cho fundamental son los enuncia-dos lingüísticos de la Constitu-ción que reconocen los derechos fundamentales de la persona. Las normas de derecho fundamental son los sentidos interpretativos atribuibles a esas disposiciones. Mientras que las posiciones de derecho fundamental, son las exi-gencias concretas que al amparo de un determinado sentido inter-pretativo válidamente atribuible a una disposición de derecho fun-damental, se buscan hacer valer frente a una determinada persona o entidad.

25. (…) Por ello, cabe afirmar que las posiciones de derecho fundamental, son los derechos fundamentales en sentido estric-to, pues son los concretos atri-butos que la persona humana os-tenta al amparo de las normas (sentidos interpretativos válidos) válidas derivadas directamente de las disposiciones contenidas en la constitución que reconocen derechos”.

Teniendo en consideración lo antes expuesto, es necesario señalar que el Tribunal Constitucional en mate-ria laboral individual ha interpreta-do los “enunciados lingüísticos” de la constitución establecidos en los artículos 22 y 27, el primero referi-do al trabajo y el segundo a su pro-tección contra el despido arbitrario, en las sentencias bajo comentario an-tes referidas, y ha establecido como contenido esencial del derecho fun-damental al trabajo, la proscripción de ser despedido salvo por causa jus-ta(31), estableciendo “posiciones de derecho fundamental” al delimitar en qué casos procede el amparo como

vía urgente y extraordinaria para tu-telar estos derechos.

En ese sentido, el Tribunal Constitu-cional ha señalado como doctrina ju-risprudencial en materia laboral del régimen laboral privado que la “po-sición de derecho fundamental” del contenido esencial o constitucional-mente protegido del derecho al traba-jo es la proscripción de ser despedido salvo por causa justa y su protec-ción se materializa a través del pro-ceso constitucional de amparo en los casos de despido nulo, incausado y fraudulento.

En consecuencia, bajo el análisis del numeral 1 del artículo 5 del Código procesal Constitucional, primer fil-tro para la procedencia del amparo, en caso de que se recurra al proceso de amparo para tutelar los mencio-nados tipos de despido, no se debe-rá declarar improcedente la demanda por cuanto se busca la tutela del con-tenido constitucionalmente protegi-do del derecho al trabajo y su protec-ción contra el despido arbitrario.

3. Existencia de vías procedimen-tales específicas e igualmen-te satisfactorias para la protec-ción del derecho constitucional al trabajo

Podemos mencionar que se establece un segundo filtro para la proceden-cia del amparo en el numeral 2 del

artículo 5 del Código Procesal Cons-titucional al establecer que no proce-derá el amparo cuando: “Existan vías procedimentales específicas, igual-mente satisfactorias, para la protec-ción del derecho constitucional ame-nazado o vulnerado”.

Como se puede advertir se establece un requisito adicional para la proce-dencia del amparo, el cual exige que no existan vías procedimentales es-pecíficas e igualmente satisfactorias para la protección de derecho cons-titucional amenazado o vulnerado, contrario sensu, de no existir estas vías para la protección del derecho constitucional invocado, el amparo será la vía idónea.

Entonces es necesario determinar qué debemos entender por vías pro-cedimentales específicas y satisfac-torias, así siguiendo lo señalado por Samuel Abad y Jorge Danós Ordó-ñez, autores del Código Procesal Constitucional, “es claro que para declarar la improcedencia del am-paro, no basta con que existan otros procesos judiciales disponibles, lo que siempre es factible, sino que es-tos resulten suficientemente satis-factorios para tutelar la pretensión y que el juez así lo establezca, para no crear indefensión”(32), es claro que por vías procedimientales específi-cas debemos entender a los procesos y procedimientos previamente esta-blecidos en la norma procesal para

(30) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. El amparo como proceso “residual” en el Código Procesal Constitucional peruano. Una opción riesgosa pero indispensable. Anuario de Derecho Constitucio-nal Latinoamericano, p. 378.

(31) El Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Exp. N° 1124-2001-AA/TC (Caso FETRA-TEL con Telefónica) ha señalado que: “El derecho al trabajo está reconocido por el artículo 22 de la Constitución. Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser des-pedido sino por causa justa (…). El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para re-solver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa”.

Asimismo en el fundamento jurídico 7 de la Sentencia recaída en el Expediente N° 206-2005-AA/TC precisó “(…) el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido ar-bitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda, a elección del trabajador”.

(32) ABAD YUPANQUI, Samuel; DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge y otros, (2005) Ob. cit., p. 112 citados por Paúl Paredes Palacios “La Nueva Ley Procesal del Trabajo y la Acción de Amparo en materia labo-ral” en “Doctrina y análisis sobre la Nueva Ley Procesal del Trabajo”, p. 124.

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la tutela o protección judicial de un derecho, en el caso concreto del tra-bajo que nos ocupa, el derechos al trabajo y a la protección contra el despido arbitrario.

En consecuencia, si el trabajador de-mandante recurre al proceso consti-tucional de amparo solicitando tutela judicial restitutoria para la protección del derecho del trabajo constitucional-mente protegido, por la existencia de un despido incausado o fraudulento, se deberá declarar improcedente de manera liminar el amparo, en caso de que existan vías específicas pre-viamente establecidas en la norma procesal que resultan igualmente sa-tisfactorias que el amparo, donde se pueda obtener el mismo resultado que el amparo; es decir, a través de la vía judicial ordinaria laboral, la restitu-ción o reposición en el empleo.

III. La reconfiguración de la vía procesal para tutelar un despido incausado y fraudulento a partir del primer pleno jurisdiccio-nal supremo en materia laboral

El Primer Pleno Jurisdiccional Su-premo en Materia Laboral realizado en el mes de mayo de 2012, reunió a los jueces supremos de las Salas de Derecho Constitucional y Social Permanente y Salas de Derecho So-cial Transitorio, siendo que ante ta-les Salas por competencia funcional se elevan los recursos de casación en materia laboral, tanto del régimen la-boral privado, así como del régimen laboral público, a fin de “unificar los criterios adoptados por las Salas Su-premas, generando predictibilidad en las resoluciones judiciales median-te la difusión de los Acuerdos como doctrina jurisprudencial en materia laboral”(33).

Cabe señalar que el Texto Único Or-denado de la Ley Orgánica del Po-der Judicial, aprobado por Decreto Supremo N° 17-93-JUS, establece

en su artículo 22 como “Carácter vinculante de la doctrina jurispru-dencial” que “las Salas Especializa-das de la Corte Suprema de Justicia de la República ordenan la publica-ción trimestral en el diario oficial El Peruano de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimien-to en todas las instancias judiciales. Estos principios deben ser invocados por los magistrados de todas las ins-tancias judiciales, cualquiera sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento (…)”.

En tal sentido, los jueces supremos, quienes conforman las referidas sa-las establecieron acuerdos en mate-ria laboral a través de la “técnica del pleno jurisdiccional”, que como doc-trina jurisprudencial, son de obliga-torio cumplimiento por todas las ins-tancias judiciales

Así las cosas, en el Primer Pleno Ju-risdiccional Supremo en Materia Laboral los Jueces Supremos con-formantes de las Salas Social Per-manente y transitoria de la Corte Su-prema de la República de Perú han determinado en el literal A) del Tema N° 1 relativo a la procedencia de la pretensión de reposición por despi-do incausado y despido fraudulento en la vía laboral regulada por la ley procesal del trabajo (Ley N° 26636) que: “Los jueces de trabajo en los procesos laborales ordinarios re-gulados por la Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 26636, están fa-cultados para conocer los procesos de impugnación o nulidad de des-pido incausado o despido fraudu-lento, que de ser fundado tengan como consecuencia la reposición del trabajador al centro de traba-jo” (el resaltado es nuestro).

Asimismo, en el literal b) del Tema N° 1 relativo a la procedencia de la pretensión de reposición por despido

incausado y despido fraudulento en la vía laboral regulada por la Nue-va Ley Procesal del Trabajo (Ley N° 29497) que “con la nueva es-tructura procesal diseñada por la Ley N° 29497, existen suficientes fundamentos para concluir que el proceso abreviado laboral se eri-ge como la vía igualmente satisfac-toria para la solución de conflictos en los que se discuta la existencia de despido incausado o fraudulento y se pretenda exclusivamente como pretensión principal única la reposi-ción al centro de trabajo” (el resalta-do es nuestro), siendo dichos funda-mentos los siguientes:

• Se brinda el tratamiento de ur-gente a la pretensión de reposi-ción, con similar o mayor rapidez procesal a la brindada en un pro-ceso de amparo.

• El proceso abreviado permite la misma consecuencia jurídica que el otorgado en el proceso cons-titucional de amparo laboral: la reposición.

• Se garantiza la doble instancia y el recurso de casación.

• Existe una etapa probatoria en la cual el juez laboral determina los hechos materia de controversia y sobre las que recaerá la prueba aportada por ambas partes.

• La existencia de medidas cautela-res, que pueden ordenarse inme-diatamente a juicio del juzgador, cuando se verifique la concurren-cia de los elementos de proceden-cia de los requisitos establecidos por ley.

Motivos por los cuales, los Magistra-dos Supremos integrantes de las Sa-las de Derecho Constitucional y So-cial Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de la República acor-daron que:

(33) Informe - I Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral Lima - 2012, p. 2.



“Los jueces de trabajo están facultados para conocer de la pretensión de reposición en ca-sos de despido incausado o des-pido fraudulento en el proceso abreviado laboral, siempre que la pretensión sea planteada como pretensión única” (el resaltado es nuestro).

En consecuencia, existe una vía es-pecífica, igualmente satisfactoria, idónea y eficaz a la del proceso de amparo para plantear una demanda de reposición por despido incausado y fraudulento.

En efecto, mediante el proceso or-dinario laboral regulado por la Ley N° 26636, Ley Procesal de Traba-jo y proceso abreviado laboral y or-dinario laboral regulado por la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal de Trabajo, es legalmente posible otor-gar tutela restitutoria o de reposición en el empleo para la protección cons-titucional del derecho al trabajo en los supuestos de despido incausado y fraudulento.

A mayor abundamiento, es pertinen-te señalar que el Tribunal Constitu-cional en la Sentencia recaída en el proceso del caso Baylón Flores (Exp. N° 206-2005-PA/TC) ha establecido en su fundamento jurídico 7), el cual ha sido declarado por el referido ór-gano constitucional como precedente vinculante, precisó lo siguiente:

“7. (…) los criterios jurispru-denciales establecidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, Exp. N° 976-2004-AA/TC, para los casos de despidos incausados (en los cuales no exista imputación de causa alguna), fraudulentos y nulos, se mantendrán en esencia. En efecto, si tal como hemos se-ñalado, el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbi-trario supone la indemnización o la reposición según correspon-da, a elección del trabajador, en-tonces, en caso de que en la vía

judicial ordinaria no sea posi-ble obtener la reposición o la restitución del derecho vulne-rado, el amparo será la vía idó-nea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposición cuando el despido se funde en los supues-tos mencionados” (el sombreado es nuestro).

En ese sentido, el máximo intérpre-te de la Constitución ha establecido que solo en los casos que la vía or-dinaria laboral no sea idónea, sa-tisfactoria o eficaz para obtener la reposición será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, ello sumado a lo establecido por los Ma-gistrados Supremos integrantes de las Salas de Derecho Constitucio-nal y Social Permanente y Transito-ria de la Corte Suprema de la Repú-blica: “Los jueces de trabajo están facultados para conocer de la pre-tensión de reposición en casos de despido incausado y fraudulento”, nos permite concluir que el proceso abreviado y ordinario laboral se eri-gen como las vías específicas para la solución de conflictos en los que se discuta la existencia de despido in-causado o fraudulento, resultando la misma idónea, satisfactoria y eficaz para la cautela del derecho al trabajo, la reposición, razón por la cual una demanda planteada en la vía del pro-ceso constitucional de amparo cuya pretensión sea la restitución en el empleo por haber sido despedido de

forma incausada o fraudulenta, debe-rá ser declarada improcedente.

IV. Un acercamiento a la solu-ción del problema

El Primer Pleno Jurisdiccional Su-premo en Materia Laboral realizado en mayo de 2012, como advertimos, acordó otorgar tutela jurisdiccional efectiva ante la vulneración del dere-cho al trabajo, en su forma de protec-ción restitutoria, a través de especí-ficas vías procesales ordinarias, tales como el proceso ordinario laboral regulado por la Ley N° 26636, Ley Procesal de Trabajo, así como a tra-vés del proceso abreviado laboral re-gulado por la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal de Trabajo.

Estas vías ordinarias resultan igual-mente satisfactorias que un proceso constitucional de amparo para tute-lar el referido derecho, debido a que también otorgan la reposición en los supuestos de despido incausado y fraudulento, conforme a lo estableci-do en el mencionado pleno.

Por ello, las demandas de amparo cuya pretensión sea la reposición como consecuencia de un despido incausado o fraudulento(34), debe-rán ser declaradas improcedentes de acuerdo a lo prescrito en el nu-meral 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional(35) y lo es-tablecido por el Tribunal Constitu-cional como precedente vinculante

(34) Conforme a la Sentencia recaída en el Expediente N° 976-2001-AA/TC en su fundamento jurídico 15 se entiende por Despido Incausado: “Se despide al trabajador de manera verbal o mediante comu-nicación escrita, sin expresarle causa alguno derivada de la conducta o la labor que la justifique”. Al Despido Fraudulento cuando: “Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el en-gaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribu-ye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad”.

(35) “Artículo 5.- Causales de Improcedencia: No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 2.- Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del de-

recho constitucional amenazado o vulnerado (…)”.

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en la Sentencia recaída en el Expe-diente N° 206-2005-PA/TC (Caso Flores Baylón).

Ello con la finalidad de otorgar se-guridad jurídica(36) a los operado-res del derecho y partes procesales, pues si tienen certeza que se decla-rará la improcedencia liminar de una acción de amparo, cuya pretensión sea la reposición como consecuencia de un despido incausado o fraudu-lento, evitarán recurrir a esta vía pro-cesal, así como evitarán verse perju-dicados al no poder acceder a tutela jurisdiccional efectiva y ver satisfe-cha su pretensión de reposición, de-bido a que de iniciar un nuevo pro-ceso a través de las vías ordinarias, habrá operado la institución legal de la caducidad(37).

Conclusiones

Las demandas encausadas median-te el proceso constitucional de ampa-ro, cuya pretensión sea la reposición en el empleo como consecuencia de la vulneración al derecho al trabajo, por despido incausado o fraudulento, deberán ser declaradas improceden-tes de conformidad con lo dispues-to en el numeral 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, así como por lo declarado por el Tribu-nal Constitucional en el fundamento jurídico 7, precedente vinculante, de la sentencia recaída en el Expediente N° 206-2005-AA/TC y los acuerdos arribados en el Primer Pleno Juris-diccional Supremo en Materia Labo-ral, donde se acordó que los jueces laborales, en el proceso ordinario la-boral regulado por la Ley N° 26636, Ley Procesal de Trabajo, así como el proceso abreviado laboral estableci-do en la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal de Trabajo, están facultados para conocer los procesos de impug-nación de despido incausado o despi-do fraudulento y otorgar la reposición en el empleo de declarar fundada una demanda, vías específicas para la tu-tela del derecho al trabajo que resul-tan igualmente satisfactorias que el

amparo, obtener la reposición en el empleo.

Las demandas encausadas median-te el proceso constitucional de ampa-ro que contengan como pretensión la reposición como consecuencia de la violación o trasgresión de los supues-tos establecidos como despido nulo en el artículo 29 de la LPCL, debe-rán ser admitidas y tramitadas en el referido proceso constitucional, con-forme a lo establecido por el Tribu-nal Constitucional en el fundamento jurídico 16(38), precedente vinculante, de la sentencia recaída en el Expe-diente N° 206-2005-AA/TC (despi-do por motivo de de sindicación y li-bertad sindical, despido por motivo de discriminación, despido por mo-tivo del estado de embarazo, despido

por motivo de condición de impedi-do físico mental).

Bibliografía

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• CIUDAD REYNAUD, Adolfo. “Trabajo decente y modernización de la justicia laboral”. En: Estu-dios sobre la Nueva Ley de Traba-jo. Jurista Editores E.I.R.L., 2011, p. 63.

• MESÍA, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional.

(36) RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. Principio de Seguridad Jurídica, pp. 282 y 283. En relación a la seguridad jurídica el profesor Mar-cial Rubio Correa sostiene que “el principio de seguridad jurídica no está escrito específicamente en la Constitución ni como derecho, ni como norma, ni como principio propiamente dicho. Sin embar-go, el Tribunal Constitucional dice –y con razón– que de todas maneras forma parte de nuestro Dere-cho Constitucional: El principio de la seguridad jurídica forma parte consubstancial del Estado Cons-titucional de Derecho. La predictibilidad de las conductas (en especial, las de los poderes públicos) frente a los supuestos previamente determinados por el Derecho, es la garantía que informa a todo el ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción de la arbitrariedad. Tal como estableciera el Tribunal Constitucional español, la seguridad jurídica supone ‘la expectativa razonablemente funda-da del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en aplicación del Derecho’ (…). Esto quie-re decir que la seguridad jurídica es, en primer lugar, un principio implícito en la Constitución. No ha sido dicho con palabras pero se encuentra de todas maneras dentro de la Carta. Esta es una afirma-ción totalmente pertinente porque no puede haber Derecho sin seguridad jurídica en todos sus nive-les. El Tribunal Constitucional hace bien en reconocerlo”.

(37) TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral establece que: “Artículo 36.- El plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad cadu-ca a los treinta días naturales de producido el hecho”.

Al respecto la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República en la Sentencia recaída en el Casación Laboral N° 9739-2013-Ica, ha manifestado que el plazo de caducidad aplicable al despido nulo y arbitrario es extensivo al despido incausado, al pertenecer este último a la categoría de arbitrario. En efecto precisó lo siguiente: “Décimo Tercero: En este orden de ideas el artículo 36 del Texto único ordenado del Decreto Legislativo N° 728, apro-bado por Decreto Supremo N° 003-97-TR; norma cuya infracción se denuncia en el presente recur-so de casatorio bajo argumento de que no estaría contemplado el plazo de caducidad los despidos in-causados no encuentra sustento en lo actuado. En primer término porque, de la redacción utilizada en el artículo 34 en concordancia con el plazo de caducidad de treinta días de establecido el artículo 36 in comento, es fácil advertir que el supuesto de despido incausado al formar parte de la catego-ría arbitraria sí tiene regulación jurídica expresa en el nuestro ordenamiento nacional; y, en segundo lugar porque además es claro que esta interpretación de los artículos 36 y 34 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, no solo es conforme a la constitución (…) sino también tiene por finalidad impedir que ‘impedir que permanezcan indefinidamente inciertos algunos derecho’, en este caso la estabili-dad en el empleo. En tal sentido, es que se prevé el establecimiento de un plazo de caducidad que como se reitera es extensible al despido incausado al pertenecer este según disposición legislativa del segundo párrafo, parte inicial, del artículo 34 del decreto del Decreto supremos N° 003-97-TR a la categoría despido arbitrario”.

(38) Fundamento 16 de la Sentencia recaída en el Expediente N° 206-205-AA-TC: “16. Por tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que configuran un despido nulo, el amparo será pro-cedente por las razones expuestas, considerando la protección urgente que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la vía judicial ordinaria laboral, si así lo estima conveniente”.



Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 119.

• EGUIGUREN PRAELI, Fran-cisco. El amparo como proceso “residual” en el Código Procesal Constitucional peruano. Una op-ción riesgosa pero indispensable.

Anuario de Derecho Constitucio-nal Latinoamericano, p. 378.

• ABAD YUPANQUI, Samuel; DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge y otros, (2005). El Código Pro-cesal Constitucional. Ed. Juris, Lima, 2003.

• PAREDES PALACIOS, Paul. “La Nueva Ley Procesal del Trabajo y la Acción de Ampa-ro en materia laboral”. En: Doc-trina y análisis sobre la Nue-va Ley Procesal del Trabajo, p. 124.


SECTOR PRIVADOS

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IVO

MODIFICACIONES DE LA LEY DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

Luis Ricardo VALDERRAMA VALDERRAMA(*)

Producto de la aprobación de la Ley N° 30222, que modifica la Ley N° 29783 - Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, se han introducido un conjunto de modificaciones que reforman de modo sustancial algunos tópicos relacionados con la implementación del sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo. Este informe tiene como objeto ofrecer un resumen de los nuevos alcances de esta norma, la cual no solo flexibiliza la obligación de los encargados de aplicar el sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo, sino también otorga un “periodo de gracia” a los empleadores en materia de fiscalización sociolaboral.

Introducción

El 11 de julio del año en curso, fue publi-cado en el diario oficial El Peruano la Ley N° 30222, que modifica la Ley N° 29783 - Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo (en adelante, LSST). Esta tiene por finali-dad reformar diversas consideraciones de-lineadas inicialmente por la ley, con el fin de facilitar su implementación, mantenien-do el nivel efectivo de protección de la sa-lud y seguridad y reduciendo los costos para las unidades productivas y los incentivos a la formalidad.

En los acápites siguientes, realizaremos una reseña de las normas que han sido modifica-das y el sustento correspondiente. Para ello, tomaremos en consideración distintos aspec-tos recogidos en el Dictamen de la Comisión de Trabajo y Seguridad Social, de fecha 24 de junio de 2014, recaído en los proyectos de Ley N° 3330/2013-CR y 3577/2013-CR (en ade-lante, el Dictamen).

I. Síntesis de las modificaciones de la LSST

1. Composición de los Consejos Regiona-les de Seguridad y Salud en el Trabajo

Con el fin de poder comparar la antigua con la nueva regulación, en el siguiente cuadro, cita-remos textualmente ambos dispositivos. (Ver Cuadro N° 1).

Mediante la LSST, se crearon los Consejos Regionales de Seguridad y Salud en el Traba-jo como instancias de concertación regional en materia de seguridad y salud en el trabajo, contando con una naturaleza tripartita y con el objeto de brindar apoyo a las direcciones re-gionales de trabajo.

Con la finalidad de establecer una coordina-ción permanente entre los diferentes actores sociales a escala regional, la LSST original-mente estableció la composición de los Conse-jos Regionales de Seguridad y Salud en el Tra-bajo del siguiente modo:

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de maestría en la especialidad de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la misma casa de estudios. Asesor laboral de Soluciones Laborales.



• Un representante de la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo, quien lo preside.

• Un representante de la Dirección Regional de Salud.

• Un representante de la red asis-tencial de EsSalud de la región.

• Tres representantes de los gre-mios de empleadores de la región, a propuesta de la Confederación Nacional de Instituciones Empre-sariales Privadas (Confiep).

• Cuatro representantes de las orga-nizaciones de trabajadores de la re-gión, a propuesta de la Confedera-ción General de Trabajadores del Perú (CGTP), la Central Unitaria de Trabajadores (CUT), la Confe-deración de Trabajadores del Perú (CTP) y la Central Autónoma de Trabajadores del Perú (CATP).

Ahora, con la aprobación de la Ley N° 30222, la representación del sec-tor de los empleadores será de esta manera: (1) un representante será propuesto por la Confiep; dos (2) re-presentantes por las Cámaras de Co-mercio de cada jurisdicción o por la Cámara Nacional de Comercio, Pro-ducción, Turismo, Servicios-Peru-cámaras; y uno (1) propuesto por la Confederación Nacional de Organi-zaciones de las MYPE, según se es-pecifique en el reglamento.

De ese modo, tal como lo indica el dictamen, se busca dotar de mayor representatividad a los distintos sectores empresariales, otorgando un espacio de participación impor-tante también a los empleadores de las micro y pequeñas empresas.

Finalmente, cabe indicar que las principales funciones de estos Con-sejos Regionales son las siguientes:

• Formular y aprobar los progra-mas regionales de seguridad y sa-lud en el trabajo, y efectuar el se-guimiento de su aplicación.

• Articular las funciones y las responsabilidades, en materia de

seguridad y salud en el trabajo, de todos los actores implicados en la ejecución del programa re-gional de seguridad y salud en el trabajo.

• Garantizar, en la región, una cul-tura de prevención de riesgos la-borales, dirigido a concientizar a la población local en materia de seguridad y salud en el trabajo; así como la adopción de políticas de seguridad y salud y la consti-tución de comités mixtos de se-guridad y salud.

• Implementar el Sistema Regional de Registro de Notificaciones de Accidentes y Enfermedades Pro-fesionales en la región.

• Promover el desarrollo de servi-cios de salud en el trabajo en la re-gión, al igual que fomentar la am-pliación y universalización del seguro de trabajo de riesgos para todos los trabajadores de la región.

• Otras señaladas por ley.

2. Liderazgo del Sistema de Ges-tión de la Seguridad y Salud en el Trabajo

Tal como estaba establecido ini-cialmente en la LSST, el Sistema

de Gestión de la Seguridad y Sa-lud en el Trabajo es responsabi-lidad del empleador, que inclu-ye tanto asumir la dirección de la implementación de dicho sistema, la vigilancia de su buen funciona-miento, así como los compromisos correspondientes.

Con relación a este tema, se obser-va una serie de modificaciones que suscitan un gran interés, para lo cual citaremos expresamente el anterior dispositivo y el dispositivo vigente. (Ver Cuadro N° 2).

Ahora bien, la Ley N° 30222 plan-tea la posibilidad de que se dele-gue a terceros especializados to-dos los aspectos relacionados con el Sistema de Gestión de la Segu-ridad y Salud en el Trabajo, que implica su desarrollo, su aplica-ción y resultados.La norma es enfá-tica al señalar que esto no significa que el empleador no tenga responsa-bilidad en el caso de producirse un accidente de trabajo u otra contin-gencia relacionada con la seguridad y salud en el trabajo. Ante estas si-tuaciones, de acuerdo con la ley de la materia, el empleador debe resar-cir a la persona afectada por no ha-ber llevado a cabo adecuadamente-la ejecución y monitoreo del sistema correspondiente.

CUADRO N° 1COMPOSICIÓN DE LOS CONSEJOS REGIONALES DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

Ley N° 29783 Ley N° 30222

“Artículo 13.- Objeto y composición de los Conse-jos Regionales de Seguridad y Salud en el Trabajo

(…)

El Consejo Regional de Seguridad y Salud en el Trabajo está conformado por los siguientes repre-sentantes:

(...)

d) Tres representantes de los gremios de emplea-dores de la región, a propuesta de la Confederación Nacional de Instituciones Empresariales Privadas (Confiep).

(…)”.

“Artículo 13.- Objeto y composición de los Conse-jos Regionales de Seguridad y Salud en el Trabajo(…)

El Consejo Regional de Seguridad y Salud en el Tra-bajo está conformado por los siguientes represen-tantes:

(...)

d) Tres (3) representantes de los empleadores de la región, de los cuales uno (1) es propuesto por la Confederación Nacional de Instituciones Empresa-riales Privadas (CONFIEP), dos (2) por las Cámaras de Comercio de cada jurisdicción o por la Cámara Nacional de Comercio, Producción, Turismo y Servi-cios - Perucámaras y uno (1) propuesto por la Con-federación Nacional de Organizaciones de las MYPE, según se especifique en el Reglamento.

(…)”.

SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

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Por último, el dispositivo bajo co-mentario también permite la contra-tación de terceros de acuerdo con lo establecido por el Código Civil, para lo cual se utilizará la modalidad de un contrato de locación de servicios. Estos terceros serán contratados para encargarse de la gestión, implemen-tación, monitoreo y cumplimiento de las disposiciones legales y reglamen-tarias sobre seguridad y salud en el trabajo, y de acuerdo con las normas sobre tercerización de servicios.

En consecuencia, con esta modifica-ción se permite a las empresas con-tratar a terceros debidamente ca-lificados a fin de que atiendan las diferentes exigencias en la imple-mentación del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Tra-bajo. Debido a las dificultades que originaría capacitar a determinados trabajadores en temas altamente es-pecializados sobre seguridad y sa-lud en el trabajo, ahora resulta más sencillo que la empresa cuente con la participación de profesionales en esta materia, sin que tengan que ser incorporados obligatoriamente en sus planillas.

3. Registros del Sistema de Ges-tión de Seguridad y Salud en el Trabajo

Con respecto a los registros del Sis-tema de Gestión de Seguridad y Sa-lud en el Trabajo, observamos una simplificación en los requerimientos tal como se puede contemplar a con-tinuación. (Ver Cuadro N° 3).

La LSST fija como una de las obliga-ciones del empleador la implementa-ción de registros y documentación del Sistema de Gestión de la Segu-ridad y Salud en el Trabajo, los cua-les pueden ser llevados a través de medios físicos o electrónicos. Ade-más, el dispositivo normativo desta-ca que estos registros y documentos deben estar actualizados y a disposi-ción de los trabajadores y de la auto-ridad competente, respetando el de-recho a la confidencialidad.

CUADRO N° 2LIDERAZGO EN EL SISTEMA DE GESTIÓN DE LA SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

Ley N° 29783 Ley N° 30222

“Artículo 26.- Liderazgo del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo

El Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo es responsabilidad del empleador, quien asume el liderazgo y compromiso de estas activi-dades en la organización. El empleador delega las funciones y la autoridad necesaria al personal en-cargado del desarrollo, aplicación y resultados del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo, quien rinde cuentas de sus acciones al empleador o autoridad competente; ello no lo exi-me de su deber de prevención y, de ser el caso, de resarcimiento.

“Artículo 26.- Liderazgo del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo

El Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo es responsabilidad del empleador, quien asume el liderazgo y compromiso de estas activi-dades en la organización. El empleador delega las funciones y la autoridad necesaria al personal en-cargado del desarrollo, aplicación y resultados del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo, quien rinde cuentas de sus acciones al empleador o autoridad competente; ello no lo exi-me de su deber de prevención y, de ser el caso, de resarcimiento.

Sin perjuicio del liderazgo y responsabilidad que la ley asigna, los empleadores pueden suscribir contratos de locación de servicios con terceros, regulados por el Código Civil, para la gestión, imple-mentación, monitoreo y cumplimiento de las dispo-siciones legales y reglamentarias sobre seguridad y salud en el trabajo, de conformidad con la Ley N° 29245 y el Decreto Legislativo N° 1038”.

CUADRO N° 3LIDERAZGO EN EL SISTEMA DE GESTIÓN DE LA SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

Ley N° 29783 Ley N° 30222

“Artículo 28.- Registros del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo

(…)

En el reglamento se establecen los registros obliga-torios a cargo del empleador. Los registros relativos a enfermedades ocupacionales se conservan por un periodo de veinte años”.

“Artículo 28.- Registros del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo

(...)

En el reglamento se establecen los registros obli-gatorios a cargo del empleador, los que pueden llevarse por separado o en un solo libro o registro electrónico. Las micro, pequeñas y medianas em-presas (MIPYME) y las entidades o empresas que no realicen actividades de alto riesgo, llevarán registros simplificados. Los registros relativos a enfermedades ocupacionales se conservan por un periodo de veinte (20) años”.

El Reglamento de la LSST, aproba-do por el Decreto Supremo N° 005-2012-TR, establece cuáles son los documentos (artículo 32) y los re-gistros obligatorios (artículo 33) del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo. La documen-tación que debe exhibir el empleador es la siguiente:

• La política y objetivos en ma-teria de seguridad y salud en el trabajo.

• El Reglamento Interno de Seguri-dad y Salud en el Trabajo.

• La identificación de peligros, evaluación de riesgos y sus me-didas de control.

• El mapa de riesgo.

• La planificación de la actividad preventiva.

• El Programa Anual de Seguridad y Salud en el Trabajo.

Asimismo, los registros obligatorios son:

• Registro de accidentes de traba-jo, enfermedades ocupacionales,



incidentes peligrosos y otros in-cidentes, en el que deben cons-tar la investigación y las medidas correctivas.

• Registro de exámenes médicos ocupacionales.

• Registro del monitoreo de agen-tes físicos, químicos, biológicos, psicosociales y factores de riesgo disergonómicos.

• Registro de inspecciones inter-nas de seguridad y salud en el trabajo.

• Registro de estadísticas de segu-ridad y salud.

• Registro de equipos de seguridad o emergencia.

• Registro de inducción, capacita-ción, entrenamiento y simulacros de emergencia.

• Registros de auditorías.

Al respecto, la Ley N° 30222 esta-blece una innovación interesante al indicar que estos registros pueden ser llevados por separado o en un solo li-bro o registro electrónico, facilitando así el tratamiento de los mismos. El texto legal modificatorio señala tam-bién que las micro, pequeñas y me-dianas empresas (MIPYME) y las empresas que no realizan activida-des de alto riesgo llevarán registros simplificados, lo cual servirá para fo-mentar la formalización y reducir la rigidez de las normas de seguridad y salud en el trabajo para estos tipos de empresa.

4. Facilidades de los represen-tantes y supervisores de segu-ridad y salud en el trabajo

La LSST preceptuó que los em-pleadores con veinte o más traba-jadores a su cargo constituirán un comité de seguridad y salud en el trabajo, el cual está conformado de forma paritaria por igual nú-mero de representantes de la parte

trabajadora y empleadora. En caso de que los centros de trabajo cuen-ten con menos de veinte trabajado-res, son estos los que nombran al supervisor de seguridad y salud en el trabajo.

Para que puedan desarrollar su labor de manera eficaz, la LSST otorga de-terminadas facilidades, las cuales han sido ampliadas con la reciente modifi-catoria, tal como se puede revisar en el siguiente cuadro. (Ver Cuadro N° 4).

Con la Ley N° 30222 se incluyen dos aspectos no previstos en la norma originalmente:

• La licencia con goce de haber será otorgada previa autorización del comité de seguridad y salud en el trabajo.

• Las funciones que tiene a cargo el representante o supervisor de se-guridad y salud en el trabajo son calificadas como actos de concu-rrencia obligatoria, que de acuer-do con el artículo 32 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por el D.S. N° 010-2003-TR, obliga al em-pleador a otorgar un permiso que tendrá un límite de treinta (30) días naturales por año calenda-rio, siendo el exceso considerado como licencia sin goce de remu-neraciones (precisión que ya se encuentra recogida en el artículo 73 del reglamento de la LSST, aprobado por D.S. N° 005-2012-TR). La norma modificatoria además indica que la ampliación

de la licencia sin goce de haber requiere la opinión favorable del comité paritario.

5. Obligación del empleador de practicar exámenes médicos

En la medida que el empleador ejer-ce el liderazgo en el Sistema de Ges-tión de Seguridad y Salud en el Traba-jo, la norma incide en el compromiso que él debe tener a efectos de proveer y mantener un ambiente de trabajo se-guro y saludable en concordancia con las exigencias relacionadas con la se-guridad y salud en el trabajo. Por esa razón, en la LSST se presenta un ca-tálogo de obligaciones del emplea-dor, entre ellas garantizar la seguri-dad y salud de los trabajadores y el real y efectivo trabajo de los organis-mos instituidos para tal fin, así como desarrollar acciones permanentes de perfeccionamiento de esta materia.

Con referencia a la práctica de exá-menes médicos, se ha realizado una modificación que afecta sustan-cialmente el tenor anterior. Con la

CUADRO N° 4FACILIDADES DE LOS REPRESENTANTES Y SUPERVISORES DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

Ley N° 29783 Ley N° 30222

“Artículo 32.- Facilidades de los representantes y supervisores

Los miembros del comité paritario y supervisores de seguridad y salud en el trabajo gozan de licencia con goce de haber para la realización de sus fun-ciones, de protección contra el despido incausado y de facilidades para el desempeño de sus funciones en sus respectivas áreas de trabajo, seis meses an-tes y hasta seis meses después del término de su función”.

“Artículo 32.- Facilidades de los representantes y supervisores

Los miembros del comité paritario y supervisores de seguridad y salud en el trabajo tienen el derecho a obtener, previa autorización del mismo comité, una licencia con goce de haber para la realización de susfunciones, de protección contra el despido in-causado y de facilidades para el desempeño de sus funciones en sus respectivas áreas de trabajo, seis meses antes y hasta seis meses después del término de su función.

Las funciones antes señaladas son consideradas actos de concurrencia obligatoria que se rigen por el artículo 32 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. La ampliación de la licencia sin goce de haber requiere la opinión favorable del comité pari-tario”.


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Reglamento de la LSST refiere que antes de efectuar el traslado del tra-bajador, el empleador debe asegurar-se que aquel cuenta con información y competencias suficientes para de-sarrollar de manera segura y sana su labor; en caso contrario, deberá pro-ceder a la capacitación respectiva previo al inicio de las labores.

7. Tipo penal en caso de atentado contra las condiciones de se-guridad y salud en el trabajo

El texto original de la LSST incor-poró al Código Penal un nuevo tipo relacionado con la violación de la li-bertad de trabajo. De ese modo, será considerado un atentado de las con-diciones de seguridad e higiene in-dustriales cuando aquellos que es-tando obligados por ley infringen las normas de seguridad y salud en el

finalidad de mostrar ambos disposi-tivos, procedemos a citarlos en el si-guiente cuadro. (Ver cuadro N° 5).

Con la actual Ley N° 30222 se esti-pula lo siguiente:

• La práctica de exámenes médi-cos se realizará cada dos (2) años, siendo solo facultativos los exámenes médicos de salida y a solicitud del trabajador o del empleador.

• En este último caso, tanto si el examen es solicitado por el traba-jo como por empleador, el costo del examen médico será asumido por el empleador.

• Solo si el trabajador realiza acti-vidades de alto riesgo, el emplea-dor se encuentra obligado a reali-zar los exámenes médicos antes, durante y al término de la rela-ción laboral.

De acuerdo con el dictamen, el Pro-yecto de Ley N° 3577/2013-CR pro-puso esta modificación debido a que el legislador no advirtió en su mo-mento que, debido a la naturaleza de las labores de ciertos trabajadores que mantienen varios contratos por semestre y paralelamente varios em-pleadores, se estaría dando una pro-visión de salud excesiva al tener que realizarse tantos exámenes en seis meses por cada empleador, resultan-do antitécnico y oneroso. Atendiendo a esta situación, es que se consideró más conveniente plantear un tiempo más extenso para realizar los exáme-nes, es decir, cada dos años.

6. Adecuación del trabajador al puesto de trabajo

La LSST acertadamente ha regulado el derecho de los trabajadores a ser transferidos a otro puesto de traba-jo menos riesgoso para su seguridad y salud, siempre y cuando hayan su-frido un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional. Evidente-mente, esta adecuación no puede ge-nerar el detrimento de los derechos

remunerativos o de la categoría del trabajador.

Sobre el particular, la Ley N° 30222 solo agrega que la transferencia a otro puesto no se producirá en caso de invalidez absoluta permanen-te (ver cuadro N° 6), pues resulta-ría imposible que el trabajador pueda cumplir a cabalidad cualquier fun-ción. Cabe precisar que el T.U.O de la Ley de Productividad y Competi-tividad Laboral, aprobado por Decre-to Supremo N° 003-97-TR, determi-na que es una causa de extinción del contrato de trabajo la invalidez abso-luta permanente, en cuyo caso el tra-bajador podrá recibir una pensión de invalidez de acuerdo con la legisla-ción de la materia. (Ver cuadro N° 6).

Por último, resulta atinente men-cionar que el artículo 108 del

CUADRO N° 5FACILIDADES DE LOS REPRESENTANTES Y SUPERVISORES DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

Ley N° 29783 Ley N° 30222

“Artículo 49.-Obligaciones del empleador

El empleador, entre otras, tiene las siguientes obli-gaciones:

(...)

d) Practicar exámenes médicos antes, durante y al término de la relación laboral a los trabajadores, acordes con los riesgos a los que están expuestos en sus labores, a cargo del empleador.

(…)”.

“Artículo 49.-Obligaciones del empleador

El empleador, entre otras, tiene las siguientes obli-gaciones:

(...)

d) Practicar exámenes médicos cada dos años, de manera obligatoria, a cargo del empleador. Los exá-menes médicos de salida son facultativos, y podrán realizarse a solicitud del empleador o trabajador. En cualquiera de los casos, los costos de los exámenes médicos los asume el empleador. En el caso de los trabajadores que realizan actividades de alto riesgo, el empleador se encuentra obligado a realizar los exámenes médicos antes, durante y al término de la relación laboral. El reglamento desarrollará, a través de las entidades competentes, los instrumentos que fueran necesarios para acotar el costo de los exá-menes médicos.

(…)”.

CUADRO N° 6ADECUACIÓN DEL TRABAJADOR AL PUESTO DE TRABAJO

Ley N° 29783 Ley N° 30222

“Artículo 76.- Adecuación del trabajador al puesto de trabajo

Los trabajadores tienen derecho a ser transferidos en caso de accidente de trabajo o enfermedad ocu-pacional a otro puesto que implique menos riesgo para su seguridad y salud, sin menoscabo de sus derechos remunerativos y de su categoría”.

“Artículo 76.- Adecuación del trabajador al puesto de trabajo

Los trabajadores tienen derecho a ser transferidos en caso de accidente de trabajo o enfermedad ocu-pacional a otro puesto que implique menos riesgo para su seguridad y salud, sin menoscabo de sus derechos remunerativos y de categoría; salvo en el caso de invalidez absoluta permanente”.



trabajo, en virtud de que no adopta-ron las medidas necesarias para que los trabajadores desempeñen su ac-tividad, poniendo en riesgo su vida, salud o integridad física. Este delito-por omisión es sancionado penal-mente con pena privativa de libertad no menor de dos (2) ni mayor de cin-co (5) años.

Asimismo, la norma contempla como agravante la producción de un accidente de trabajo con consecuen-cia de muerte o lesiones graves, para los trabajadores o terceros. En dicho supuesto, la sanción será la pena pri-vativa de la libertad no menor de cin-co (5) ni mayor de diez (10) años.

En definitiva, mediante este disposi-tivo se ha previsto una serie de san-ciones graves a los responsables del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo, cuando por no llevar a cabo adecuadamente su im-plementación se pone en peligro al trabajador.

Ante la preocupación de los princi-pales implicados en la elaboración, ejecución y vigilancia del sistema de seguridad y salud en el trabajo en una empresa, se propuso la modifica-ción de las penas referidas.Por ejem-plo, tal como se encuentra señalado en el Dictamen, el Proyecto de Ley N° 3330/2013-CR había planteado la derogación de dicho artículo, porque lo consideraba excesivo en compa-ración con otros ilícitos penales con similar disvalor o dañosidad social. Por lo tanto, no se estaría respetando el principio de proporcionalidad de la pena definido por el Tribunal Consti-tucional, el cual estipula que las pe-nas aplicadas por el legislador no de-berían ser tan onerosas que superen la propia gravedad del delito come-tido, ni tan leves que signifiquen la infrapenalización de los delitos y una desvalorización de los bienes jurídi-cos protegidos que fueron afectados (Exp. N° 0010-2002-AI/TC y Exp. N° 003-2005-PI/TC). Como solu-ción, se proponía otro tipo penal me-nos riguroso, debiendo figurar en el

título referido a los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud.

Finalmente, mediante la Ley N° 30222 se modificaron algunos elementos establecidos en el tipo penal, reco-giendo principalmente lo siguiente:

• Se cambió la nomenclatura del tipo a “atentado contra las condi-ciones de seguridad y salud en el trabajo”.

• La sanción penal será procedente solamente ante la concurrencia de dos condiciones: a) que el emplea-dor haya sido notificado previa-mente por la autoridad competen-te del incumplimiento de dichas medidas; y, b) si la conducta del empleador es realizada de mane-ra “deliberada”, es decir, que sea exista intencionalidad o dolo.

• La pena de privativa de la liber-tad es en esta ocasión no menor de uno (1) ni mayor de cuatro (4) años.

• La modalidad agravada aho-ra prevé que en el caso de muer-te o de lesión grave del trabaja-dor o terceros, deberá acreditarse que el empleador pudo prever es-tar resultado y que se ha produci-do una omisión deliberada de las normas de seguridad y salud en el trabajo. La pena privativa de li-bertad será no menor de cuatro (4) ni mayor a ocho (8) años, en el caso de muerte, y no menor de tres (3) ni mayor de seis (6) años, en el caso de lesión grave.

• Finalmente, se excluye expresa-mente la responsabilidad penal del empleador cuando la muerte o lesiones graves sean producto de la inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo por parte del propio trabajador.

Para que pueda apreciarse mejor el contenido de la anterior redacción le-gal y la nueva, se procede a citarlas en el siguiente cuadro. (Ver cuadro N° 7).

CUADRO N° 7ATENTADO CONTRA LAS CONDICIONES DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

Ley N° 29783 Ley N° 30222

“DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS MODIFICATORIAS

(…)Cuarta.- Incorpórese el artículo 168-A del Código Penal, con el texto siguiente:Artículo 168-A.- Atentado contra las condiciones de seguridad e higiene industrialesEl que, infringiendo las normas deseguridad y salud en el trabajo y estando legalmenteobligado, no adop-te las medidas preventivas necesarias para que los trabajadores desempeñen su actividad, poniendo en riesgo su vida, salud o integridad física, será repri-mido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.Si, como consecuencia de una inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo, ocurre un accidente de trabajo con consecuencias de muerte o lesiones graves, para los trabajadores o terceros, la pena privativa de libertad será no menor de cinco años ni mayor de diez años”.

“DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS MODIFICATORIAS

(...)Cuarta.- Modifícase el artículo 168-A del Código Penal, con el texto siguiente:Artículo 168-A.- Atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajoEl que, deliberadamente, infringiendo las normas deseguridad y salud en el trabajo y estando legal-menteobligado, y habiendo sido notificado previa-mente por la autoridad competente por no adoptar las medidas previstas en estas y como consecuen-cia directa de dicha inobservancia, ponga en peligro inminente la vida, salud o integridad física de sus trabajadores, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.Si, como consecuencia de la inobservancia delibera-da de las normas de seguridad y salud en el trabajo, se causa la muerte del trabajador o terceros o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años en caso de muerte y, no menor de tres ni mayor de seis años en caso de lesión grave.Se excluye la responsabilidad penal cuando la muer-te o lesiones graves son producto de la inobservan-cia de las normas de seguridad y salud en el trabajo por parte del trabajador”.


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II. Flexibilización de las accio-nes de fiscalización sociolaboral

Junto con el conjunto de normas que modifican la LSST, se dictó una dis-posición complementaria transitoria que otorga un privilegio de preven-ción y corrección de las conductas infractoras en general.

En efecto, La Ley N° 30222 conce-de un periodo de gracia de tres años para dar preferencia a las acciones preventivas, con la finalidad de crear conciencia en los empleadores de la importancia del cumplimiento de la normativa sociolaboral, fomentan-do así de mejor manera su efectivo cumplimiento.

A efectos de sintetizar la nueva regu-lación normativa, procedemos a in-cluirla en el siguiente cuadro. (Ver Cuadro N° 8).

A modo de conclusión

A partir de la dación de la LSST, se consolidaron una serie de nuevas orientaciones dirigidas a fomentar entornos de trabajo seguros y salu-dables, dentro del marco de una cul-tura de prevención. Esta política de prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo no es aislada, sino que forma parte de toda una red de plataformas y lineamientos a es-cala internacional. En efecto, los dis-tintos países han mostrado en los úl-timos años una mayor preocupación por la seguridad y salud de los traba-jadores, pues diversos estudios con-cluyen que el desarrollo sostenible depende en gran parte del estableci-miento de sistemas de gestión en este campo.

Todo sistema de gestión de seguri-dad y salud en el trabajo se encar-ga de la identificación, evaluación, disminución y eliminación de los riesgos, que virtualmente pueden ocasionar accidentes, incidentes o

CUADRO N° 8MEDIDAS DE FLEXIBILIZACIÓN DE LAS ACCIONES DE FISCALIZACIÓN SOCIOLABORAL

LINEAMIENTOS CONSIDERACIONES NORMATIVAS

Preferencia por un enfoque preventivo

más que sancionador

En el marco de un enfoque preventivo de la política de inspección del trabajo se establece un plazo de tres (3) años, contados desde la entrada en vigen-cia de la presente Ley, durante el cual el Sistema de Inspección del Trabajo privilegia acciones orientadas a la prevención y corrección de conductas infractoras.

Otorgamiento de la posibilidad de subsanación

de infracciones

Cuando durante la inspección del trabajo se determine la existencia de una infracción, el inspector de trabajo emite un acto de requerimiento orienta-do a que el empleador subsane su infracción. En caso de subsanación, en la etapa correspondiente, se dará por concluido el procedimiento sanciona-dor; en caso contrario, continuará la actividad inspectiva.

Reducción de multa

Durante el periodo de tres años, referido en el primer párrafo, la multa que se imponga no será mayor al 35% de la que resulte de aplicar luego de la evaluación del caso concreto sobre la base de los principios de razonabili-dad, proporcionalidad así como las atenuantes y/o agravantes que corres-pondan según sea el caso.

Supuestos exceptuados de este beneficio

• Infracciones muy graves que además afecten muy gravemente:

i) La libertad de asociación y libertad sindical; y

ii) Las disposiciones referidas a la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación.

• Infracciones referidas a la contravención de:

i) La normativa vigente sobre la protección del trabajo del niño, niña y adolescente, cualquiera sea su forma de contratación; y

ii) La normativa vigente sobre prohibición del trabajo forzoso u obligatorio.

• Infracciones que afecten las normas sobre seguridad y salud en el trabajo, siempre que hayan ocasionado muerte o invalidez permanente al trabajador.

• Actos de obstrucción a la labor inspectiva, salvo que el empleador acre-dite que actuó diligentemente.

• Actos de reincidencia, entendiéndose por tal a la comisión de la misma infracción dentro de un periodo de seis meses desde que quede firme la resolución de sanción a la primera.

enfermedades a los trabajadores. Sin duda, esto requiere de un cono-cimiento no solo de parte de los ad-ministradores o gerentes de recur-sos humanos, pues también resulta necesario que los trabajadores cuen-ten con una capacitación suficien-te a efectos de colaborar con la im-plementación y monitoreo de dicho sistema. Desde esa óptica, si bien el liderazgo del sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo está a cargo del empleador, son los tra-bajadores los que están llamados a colaborar con él. No debemos dejar de lado que el Estado también debe comprometerse con el fomento de un enfoque preventivo y la fiscali-zación del cumplimiento de la nor-mativa sobre seguridad y salud en el trabajo.

La aprobación de la Ley N° 30222 es consecuencia de las preocupaciones originadas principalmente por el sector empleador, en virtud de que –tal como se manifiesta en los proyectos de ley que sirvieron de base para la emisión de dicho texto legal– muchas de las obligaciones indicadas originalmente en la LSST originaban sobrecostos que dificultaban el cumplimiento cabal de las normas, lo que a la larga auspiciaba la informalidad debido a la inviabili-dad de algunas de estas disposiciones.

No obstante, si bien acertadamente muchos aspectos de esta ley propi-cian un aspecto más preventivo que punitivo, debemos tener en cuenta que las normas sobre seguridad y sa-lud en el trabajo funcionan como es-tándares mínimos de protección, los



cuales deben perfeccionarse en fun-ción de una constante comunicación y compromiso de los trabajadores y el empleador. Este panorama solo es

posible si los distintos actores socia-les toman un papel más activo en la adopción de medidas de prevención, en especial los empleadores, quienes

deben tener presente más que los costes que acarrean la implementa-ción de estas medidas, la protección de la vida y dignidad humana.


SECTOR PRIVADO

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TRATAMIENTO LEGAL DEL SEGURO VIDA LEYNoelia Belmira ALVA LÓPEZ(*)

En el presente informe, la autora da a conocer las principales características de uno de los beneficios laborales denominado Seguro de Vida Ley, mediante el cual el empleador contrata el seguro y se obliga a pagar una suma de di-nero (prima) para que la aseguradora pague una indemnización a los bene-ficiarios del trabajador ante la muerte o invalidez total y permanente de este. Se debe contratar este seguro de manera obligatoria cuando su trabajador cumpla 4 años de labores en una misma empresa. Finalmente, se explica de manera detallada los pasos para registrar este contrato en el Ministerio de Trabajo.

Introducción

La legislación laboral peruana, al igual que la internacional, regula los derechos y obligacio-nes del empleador y trabajadores, de tal ma-nera que puedan ser exigibles ante su incum-plimiento. Bajo esta óptica analizaremos una de las obligaciones que le asiste al emplea-dor a beneficio de su trabajador una vez que ha cumplido con cuatro años de labor en su empresa.

Se trata del seguro de vida llamado “vida ley”, que como cualquier seguro de este tipo, brin-da protección financiera al grupo familiar ante los riesgos de muerte o incapacidad que en-frenta el principal proveedor de ingresos. Ante esta eventualidad, la póliza de vida permite obtener liquidez para garantizar la estabilidad financiera de sus seres queridos ante su ausen-cia temprana o en caso de que no pueda seguir trabajando, a causa de un accidente o enferme-dad graves.

La importancia de este informe, es que su uti-lidad alcanza a todas las empresas, ya que

hay que recalcar que el beneficio del Seguro de Vida Ley es otorgado de manera obligato-ria a todos los trabajadores del Sector Privado sin exclusión alguna por el rubro o actividad que desarrolle la empresa respectiva ya que, ello, sería limitar su contratación y por esta ra-zón es que la norma que regula el otorgamien-to de dicho beneficio a favor del trabajador, no consigna exclusión alguna respecto de las em-presas –empleadores–, obligados a la contra-tación del seguro de vida. Esto debido a que, con ella, se uniformiza el criterio de protec-ción universal de todos los trabajadores en un mismo centro de trabajo llegado el momento de contar con el respectivo seguro.

I. Ley de consolidación de benefi-cios sociales: Vida Ley

En el año 1991 se aprobó la Ley de Conso-lidación de Beneficios Sociales, que aborda-ba temas como CTS y el seguro de vida para trabajadores empleados y obreros, sujetos al Régimen de la Actividad Privada, cuya con-tratación y pago es de cargo del empleador.

(*) Abogada por la Universidad de San Martín de Porres, Asesora laboral en la revista Soluciones Laborales.



Si el empleador lo desea, puede con-tratar de manera voluntaria el seguro una vez que el trabajador ha cumpli-do 3 meses de labores, y con carácter obligatorio una vez cumplidos 4 años de trabajo al servicio del mismo. En caso de reingreso, son acumulables los tiempos de servicios prestados con anterioridad para efectos de acreditar los 4 años que originan el derecho.

Este seguro de vida se tomará en be-neficio del cónyuge o conviviente(1) y de los descendientes. Solo a falta de estos corresponde a los ascendientes y hermanos menores de 18 años. Sin embargo, al pasar un año de la con-tingencia (muerte del trabajador) y ninguno de los beneficiarios señala-dos hubiera reclamado el dinero del seguro, es el empleador quien tendrá el derecho a cobrar el capital asegu-rado en la póliza.

Dentro de los riesgos cubiertos por el seguro de vida, está la muerte acci-dental y natural. Como la ley no ha establecido en qué consiste cada una, se ha recurrido a la Resolución de SBS N° 860-90(2) (29-12-90):

• Muerte natural: Deceso del ase-gurado por cualquier causa, excep-to lo indicado en muerte accidental.

• Muerte accidental: Deceso pro-ducido por la acción imprevista, fortuita u ocasional, de una fuerza externa que obra súbitamente so-bre la persona del asegurado, inde- pendientemente de su voluntad, y que puede ser determinada por los médicos de una manera cierta.

Ahora bien, en el caso de que el tra-bajador no fallezca pero sufra un ac-cidente que le ocasione invalidez total y permanente, tendrá derecho a cobrar el capital asegurado en sustitución del que hubiera originado su fallecimien-to; la certificación de invalidez será expedida por el Ministerio de Salud o los Servicios de la Seguridad Social.

Según la ley, se entiende por inva-lidez total y permanente origi-nada por accidente los siguientes conceptos:

• La alienación mental absoluta e incurable.

• El descerebramiento que impida efectuar trabajo u ocupación por el resto de la vida.

• La fractura incurable de la co-lumna vertebral que determine la invalidez total y permanente.

• La pérdida total de la visión de ambos ojos, o de ambas manos, o de ambos pies, o de una mano y un pie. Se entiende por pérdida total la amputación o la inhabili-tación funcional y definitiva del miembro lesionado.

• Otros que se puedan establecer por Decreto Supremo.

II. Partes del contrato

CUADRO N° 1

Conceptos a tener en cuenta

EstipulanteEl empleador que se encuentre obligado a contratar y asumir el pago de un seguro de vida en beneficio del trabajador que haya mantenido vínculo laboral con este durante 4 años.

AseguradoEs la persona natural o jurídica que se encuentra expuesta al riesgo, en su persona, sus bienes o en su patrimonio y recibe el servicio de protección contra el riesgo cubierto por el asegurador.

Beneficiario

Es la persona que recibirá la indemnización en caso de siniestro. Generalmente es el mismo asegurado o contratante. En el caso de seguros de vida, al fallecer el asegurado, el bene-ficiario puede ser algún miembro de su familia, sus herederos legales o cualquier persona previamente designada en el contrato por el asegurado o contratante.

Póliza

Es el contrato de seguros, mediante el cual una de las partes (el asegurador) se compro-mete a cubrir el riesgo que pesa sobre el asegurado, garantizándole, a cambio de recibir una prima el pago de una suma predeterminada o el valor de la pérdida al producirse el siniestro amparado por el riesgo.

Asegurador

Es la persona jurídica llamada Compañía de Seguros que asume de forma profesional el riesgo mediante la percepción de un precio llamado prima. Rige su actividad una normativa muy amplia y compleja, a través de la cual se garantiza el cumplimiento de su función económica y social. Su actividad consiste en asumir y administrar riesgos ajenos, bien de forma directa a través de los contratos de seguro, bien indirectamente, como sucede en los reaseguros aceptados.

Prima

Es el precio del seguro que paga el asegurado, contratante o tomador en el momento de la emisión de la póliza. La prima es por lo general para una vigencia anual del seguro aunque puede excepcionalmente pagarse la prima por una sola vez para una cobertura de varios años (prima única en seguros de vida) y también por una vigencia menor de un año (prima a corto plazo) como para un viaje, seguro de transportes de mercancías, entre otros

Suma asegurada

Es la cantidad fijada en las condiciones particulares de la póliza y representa la valorización del riesgo cubierto o suma hasta cuyo límite está obligado el asegurador a indemnizar en caso de pérdida total del bien u objeto asegurado. En los seguros de cosas o daños, esta suma debe ser el valor real del objeto asegurado, aunque es posible que en una economía inflacionaria este valor se deteriore para cuyo caso existen fórmulas de actualización de la suma asegurada, mientras que en los seguros de personas (sujetas a accidentes, enferme-dad o muerte) la suma asegurada no tiene límite.

Vigencia del seguro

Es el tiempo durante el cual está cubierta la materia del seguro. Generalmente es un año, aunque puede contratarse por menor o mayor tiempo, como queda indicado el concepto de prima. Al término de la vigencia anual, la renovación por otro periodo igual puede pro-ducirse mediante la emisión de un simple certificado de renovación si las condiciones del seguro anterior no han variado.

(1) La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impe-dimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fue-ra aplicable siempre que dicha unión haya durado por lo menos 2 años.

(2) Aprueba las condiciones generales de la Póliza de Seguro de Vida en grupo para servidores sujetos al régimen de la actividad privada-Ley N° 4916.

SEGURIDAD SOCIAL

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III. Prima de seguro

La prima de seguro se entiende como una prestación a pagar por el emplea-dor para obtener los beneficios del seguro contratado. En otras palabras: el pago de la empresa a la asegurado-ra, a cambio de obtener la cobertura del seguro a favor de su trabajador.

Hasta hace poco las primas del se-guro de vida ley estaban fijadas en 0.53%, 0.71% y 1.46%, según el riesgo de la labor que realice el traba-jador (empleados, obreros, operarios que tengan actividades peligrosas). Sin embargo, desde la promulgación de la Ley N° 29549(3), esto cambió; ahora las tasas de las primas han que-dado a la negociación de las empre-sas y aseguradoras y ya no existe una tasa de aportación diferenciada para empleados u obreros.

Las remuneraciones asegurables so-bre las cuales se calcula la prima es-tán constituidas por aquellas que el trabajador percibe de manera habi-tual. Están excluidas la gratificación, participaciones, compensación vaca-cional adicional y otras que por su na-turaleza no se abonen mensualmente.

En el supuesto que el trabajador cese en sus labores (indistintamente por despido o renuncia), puede optar por mantener su seguro de vida; para lo cual, dentro de los 30 días calenda-rio siguientes al término de la relación laboral, debe solicitarlo por escrito a la empresa aseguradora y efectuar el pago de la prima, la que se calcula so-bre el monto de la última remunera-ción percibida. La vigencia de la pó-liza termina si el asegurado adquiere otra póliza de vida obligatoria.

IV. Indemnización

El monto del beneficio es el siguiente:

• Por fallecimiento natural del tra-bajador se abonará a sus be-neficiarios 16 remuneraciones que se establecen con base en

el promedio de lo percibido por aquel en el último trimestre pre-vio al fallecimiento.

• Por fallecimiento del trabajador a consecuencia de un accidente, se abonará a los beneficiarios 32 re-muneraciones mensuales percibi-das por aquel en la fecha previa al accidente.

• Por invalidez total o permanente del trabajador originada por acci-dente se abonará 32 remuneracio-nes mensuales percibidas por él en la fecha por vía del accidente. En este caso, dicho capital ase-gurado será abonado directamen-te al trabajador o por impedimen-to de él a su cónyuge, curador o apoderado especial.

En caso de que la empresa no cumpliera con esta obligación de

contratar el seguro y el trabajador fa-lleciera o sufriera un accidente que lo invalide permanentemente, deberá pagar a sus beneficiarios el valor del seguro indicado líneas arriba.

V. Registro obligatorio de contratos de Seguro Vida Ley

Con la finalidad de verificar el cum-plimiento de la obligación del em-pleador respecto a la contratación de este seguro en mención, se ha creado el Registro Obligatorio de Contratos de Seguro de Vida Ley, el cual se en-cuentra en la página web del Ministe-rio de Trabajo, en el siguiente enlace: <http://www.mintra.gob.pe/mostrar-Servicios.php?codServicios=70>. (Ver gráfico N° 1 que a su vez deriva al Sistema de Registros, ilustrado en el gráfico N° 2).

Los contratos de Seguro de Vida Ley se registran en la página web dentro de los 30 días calendario de suscri-to el contrato. La información que el empleador debe consignar en este re-gistro es la siguiente:

• Datos de la póliza del seguro: compañía de seguros, número y vigencia de póliza.

• Datos del empleador: Regis-tro Único de Contribuyentes

(RUC), razón social y dirección domiciliaria.

• Datos del trabajador: nombres y apellidos, documento de identi-dad, fecha de nacimiento y sexo.

• Datos del contrato laboral: fe-cha de ingreso o reingreso, remu-neración asegurable, tipo de mo-neda y si cuenta con un seguro de vida adquirido en calidad de extrabajador.

(3) Ley que modifica el Decreto Legislativo N° 688 - Ley de Consolidación de Beneficios Sociales (03/07/2010).

GRÁFICO N° 1



• Datos de los beneficiarios, nombres y apellidos, grado de parentesco.

Para finalizar este proceso de regis-tro de póliza y enviar la informa-ción al Ministerio de Trabajo y Pro-moción del Empleo (MTPE), deberá adjuntar el archivo PDF de la póli-za, este archivo no debe ser mayor a 500KB y, seguidamente mostrará un mensaje para confirmar si está segu-ro de enviar la póliza al Ministerio de Trabajo, de ser el caso y dar confor-midad deberá hacer clic en el botón “Aceptar”.

El sistema mostrará un mensaje confirmando que el envío de la pó-liza ha sido satisfactorio y que de-berá imprimir el respectivo com-probante. Para ello debe hacer clic en el botón “Imprimir”. El compro-bante deberá ser impreso o guarda-do en archivo (PDF) para su poste-rior impresión, con lo cual termina el flujo de registro de contratos de Seguro Vida Ley ante el Minis-terio de Trabajo y Promoción del Empleo.

A continuación el listado de trabaja-dores asegurados por póliza para su impresión (ver gráfico N° 3).

Si queremos modificar los datos in-gresados debemos buscar en la ta-bla que se ha creado al trabajador y hacer clic sobre el ícono de “modi-ficar”. Luego debemos ingresar los beneficiarios por cada trabajador, para ello debemos hacer clic en el ícono “beneficiario”. Esta opción mostrará una ventana en la cual de-bemos ingresar los datos del benefi-ciario. Al ingresar el Documento de Identidad (DNI) del trabajador auto-máticamente el sistema se conecta-rá con la Reniec para extraer los da-tos básicos de la persona (apellidos y nombres). El resto de información debe ser ingresada manualmente, una vez ingresados los datos reque-ridos hacemos clic en el ícono de “grabar” y el sistema creará una lis-ta con los beneficiarios ingresados.

una ventana donde debemos especi-ficar el motivo por el cual deseamos dar de baja al trabajador. Las opcio-nes posibles son:

• Renuncia.

• Renuncia con incentivos.

• Despido o destitución.

• Cese colectivo.

• Jubilación.

• Invalidez absoluta permanente.

GRÁFICO N° 2

GRÁFICO N° 3

Si deseamos hacer alguna modifica-ción a la información ingresada so-lamente debemos hacer clic en el botón “regresar”, para seguir regis-trando a los trabajadores y trabaja-doras de la póliza.

En el caso de que se desee dar de baja a un trabajador, es decir por renuncia, despido, fallecimiento o término del contrato, se podrá reti-rar a dicho trabajador de la póliza o contrato. Para ello debemos ir a la columna “Baja” y hacer clic en la “X”; luego el sistema nos mostrará

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Trabajando con el Sistema de Registro de Contrato de Seguro Vida Ley

Menú principalNos encontramos en el menú principal del Sistema de Registro de Contra-tos de Seguro Vida Ley.

En esta pantalla se visualizan 2 opciones:

Gestionar los Contratos de Seguro Vida Ley.

Emite el reporte.

Guía del usuario.

Para empezar a trabajar con los contratos o polizas debemos presionar la opción “Gestionar Contratos de Seguro Vida Ley”.

32

Detalle por compañía aseguradora y número de pólizaEn el caso de detalle por compañía aseguradora y número de póliza de-bemos ingresar la Compañía Aseguradora, el Número de Comprobante y el Año, como se muestra a continuación:

A continuación hacemos clic en el ícono de “Imprimir” y el sistema nos mos-trará el Listado de Trabajadores Asegurados por Póliza para su impresión.

En este listado podemos visualizar la información registrada en la póliza, tanto de los trabajadores como de sus respectivos beneficiarios.

SEGURIDAD SOCIAL

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• Terminación de la obra o servicio o vencimiento del plazo.

• Muto disenso.

• Fallecimiento.

• Suspensión de la pensión.

• Reasignación a servidor de la Administración Pública.

Una vez seleccionado el motivo de baja, ingresamos la fecha que estamos procediendo a dar de baja al trabaja-dor. (Ver gráfico N° 4).

Luego hacemos clic en el botón “Grabar” y se mostrará un mensaje preguntando si estamos seguros de dar de baja al trabajador, si confirma-mos esta pregunta automáticamente el sistema dará de “baja” al trabaja-dor seleccionado.

Cabe resaltar que el trámite de regis-tro del Contrato de Seguro Vida Ley es totalmente gratuito y, del mismo modo, el empleador está en la obli-gación de realizar el registro de estos contratos dentro de los 30 días calen-dario de realizada su suscripción con la empresa aseguradora respectiva.

En caso de que el trabajador inicie una nueva relación laboral y con esto obtenga el derecho de contar con un Seguro de Vida Ley, deberá infor-mar a su nuevo empleador, a través de una declaración jurada, si cuenta con Seguro de Vida Ley adquirido en mérito a un contrato celebrado en ca-lidad de extrabajador.

Cabe señalar que el aviso de la exis-tencia del Seguro de Vida Ley, ob-tenido en calidad de extrabajador, debe estipularse en los datos del registro.

El empleador debe actualizar el Re-gistro Obligatorio de Contratos de Seguro de Vida Ley, en los siguien-tes supuestos:

• Modificación en la inclusión o exclusión de los beneficiarios.

• Inclusión o exclusión de un tra-bajador de la póliza contratada.

• Modificación de los datos que se encuentren en el Registro.

La actualización del Registro Obli-gatorio debe realizarse en el plazo máximo de 5 días hábiles de haberse producido cualquiera de los hechos indicados.

GRÁFICO N° 4

VI. Fiscalización

Ahora bien, considerando que con-tratar este seguro es una obligación, el no hacerlo constituye una infrac-ción. Es por eso que los Inspecto-res del Trabajo (ahora a cargo de la Sunafil)(4) están facultados para ve-rificar el cumplimiento de la ins-cripción en el Registro Obligatorio de Contratos de Seguros Vida Ley. En caso de verificarse el incumpli-miento en la contratación del segu-ro de vida, no mantenerla vigente o no pagar oportunamente la prima a favor de los trabajadores, se impon-drán las sanciones administrativas correspondientes.

Para conocer cuáles son las sancio-nes consultaremos el Reglamento de la Ley General de Inspección del Tra-bajo(5). Primero, debemos especificar que en materia laboral existen infrac-ciones leves, graves y muy graves, y el tema que nos atañe está califica-do como infracción grave en materia de relaciones laborales, incurriéndo-se en una infracción por cada trabaja-dor afectado, de tal manera que la es-cala de multa para una microempresa será de la siguiente manera:

(4) Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral - Sunafil.(5) Decreto Supremo N° 019-2006-TR, publicado con fecha 29/10/2006.

Sabemos que las microempresas son el régimen menor de la eco-nomía, constituidas por una perso-na natural (conocida también como conductor, empresa unipersonal o persona natural con negocio) o ju-rídica. Debido a su escaso poder

económico, las multas interpues-tas son las más reducidas. Para en-tender el cuadro de multa tomare-mos un ejemplo: si no se contrató el seguro a uno de los trabajadores, la multa asciende a 0.25 de 1UIT = 950 nuevos soles.

Microempresa

Número de trabajadores afectados

Gravedad de la infracción 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 y más

Grave 0.25 0.3 0.35 0.4 0.45 0.55 0.65 0.75 0.85 1

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Luego el sistema nos mostrará una ventana donde debemos de especificar el motivo por el cual deseamos dar de baja al trabajador.

Una vez seleccionado el motivo de la baja, ingresamos la fecha que estamos procediendo a dar de baja al trabajador.

Luego hacemos clic en el botón “Grabar” y se mostrará un mensaje pregun-tando si estamos seguros de dar de baja al Trabajador.

Si confirmamos esta pregunta automáticamente el sistema dará de “Baja” al trabajador seleccionado.



Pequeña Empresa


Gravedad de la infracción

1 a 5 6 a 10 11 a 20 21 a 30 31 a 40 41 a 50 51 a 60 61 a 70 71 a 99100 y más

Grave 1.00 1.30 1.70 2.15 2.80 3.60 4.65 5.40 6.25 10.00

No Mype


Gravedad de la infracción

1 a 10 11 a 25 26 a 5051 a 100

101 a 200

201 a 300

301 a 400

401 a 500

501 a 999

1000 y más

Grave 3.00 10.00 15.00 22.00 27.00 35.00 45.00 60.00 80.00 100.00

VII. Marco normativo

CUADRO N° 2

NORMA SUMILLA FECHA DE PUBLICACIÓN

Resolución de Superintendencia de Banca y Seguros N° 860-90

Aprueban texto del Sumario y con-diciones generales de la póliza de seguro de vida en grupo según Ley N° 4916.

29/12/90

Decreto Legislativo N° 688Ley de Consolidación de Beneficios Sociales.

05/11/91

Resolución de Superintendencia de Banca y Seguros N° 641-2006

Aprueban normas aplicables al Se-guro de Vida para trabajadores.

08/04/06

Ley N° 29549Ley que modifica el Decreto Legis-lativo N° 688.

03/07/10

Decreto Supremo N° 003-2011-TR Reglamento de la Ley N° 29549. 18/03/11

Conclusiones

El seguro de vida ley es un benefi-cio que otorga voluntariamente el empleador al trabajador cuando este ya tiene tres meses de trabajo y obli-gatoriamente cuando haya labora-do cuatro años para el mismo em-pleador (continuos o intermitentes). Esta obligación se encuentra re-gulada por el Decreto Legislativo N° 688 “Ley de Consolidación de Beneficios Sociales” (modificado

por Ley N° 29549) y por el D.S. N° 003-2011-TR.

La póliza de seguro de vida tie-ne como beneficiarios al cónyuge o conviviente y a los descendientes. Solo a falta de estos corresponde a los ascendientes y hermanos meno-res de dieciocho años. El beneficio consiste en el pago de una indem-nización económica a los beneficia-rios ante la invalidez absoluta (total y permanente) o muerte (accidental o natural) del trabajador asegurado.

El empleador está obligado a tomar la póliza de seguro de vida y pagar las primas correspondientes. En caso de que el empleador no cumpliera esta obligación y falleciera el traba-jador o sufriera un accidente que lo invalide total y permanentemente, deberá pagar a sus beneficiarios la indemnización correspondiente.

Para que el empleador pueda con-tratar el seguro, el trabajador deberá entregar a su empleador una decla-ración jurada (con firma legaliza-da notarialmente o por el juez de paz a falta de notario), sobre los be-neficiarios del seguro de vida, con estricta observancia del orden es-tablecido y con indicación del do-micilio de cada uno de los benefi-ciarios. Asimismo, es obligación del trabajador comunicar a su emplea-dor las modificaciones que puedan ocurrir en el contenido de la decla-ración jurada.

Los Contratos de Seguro de Vida Ley se registran por el empleador dentro de los 30 días calendario de suscrito el contrato, a través de la página web del Ministerio de Trabajo y Promo-ción del Empleo. Asimismo, existe obligación de registrar las modifica-ciones o actualizaciones del contrato dentro de los 5 días hábiles contados desde el momento de producidos los siguientes hechos:

a) Modificación en la inclusión o exclusión de los beneficiarios.

b) Inclusión o exclusión de un tra-bajador de la póliza contratada.

c) Modificación de los datos que se encuentren en el Registro.


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LINEAMIENTOS DE LA POLÍTICA NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL

Luis Ricardo VALDERRAMA VALDERRAMA(*)

Recientemente el Consejo Nacional de Trabajo y Promoción del Empleo ha aprobado la “Política Nacional de Seguridad Social”, por medio de la cual presenta una serie de lineamientos –con sus respectivos objetivos y estrate-gias– a fin de implementar un sistema más eficaz de seguridad social, inci-diendo también en el fortalecimiento de su institucionalidad. Por ese motivo, en el presente informe se indica los diferentes aspectos que se encuentran comprendidos en este documento, destacándose de modo pormenorizado las pautas aprobadas.

Introducción

De acuerdo a los lineamientos fijados por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), una de las exigencias para mantener en armo-nía las relaciones de trabajo –ámbito que con-juga los intereses del Estado, de los empleado-res y de los trabajadores– es el establecimiento de canales de diálogo social que permitan a los interlocutores actuar de modo independiente y autónomo. Es por esa razón que una de las obligaciones del Estado está relacionada con la generación y fomento de instancias partici-pativas que funcionen como mecanismos me-diadores, y cuya misión principal consista en coadyuvar con la instauración de políticas de largo aliento a nivel socioeconómico.

Ahora bien, es indubitable que uno de los pila-res fundamentales para garantizar un nivel de bienestar social adecuado es la mejor calidad

de vida de los trabajadores. Asimismo, contri-buye al desarrollo de cada país el cumplimien-to de dos objetivos: a) garantizar un funcio-namiento eficiente del mercado de trabajo; y b) reforzar la posición de los actores estructu-ralmente más débiles de este mercado(1). Para asegurar la eficacia de estas medidas, surge la necesidad de conformar un organismo ma-crosocial y que goce del reconocimiento tanto de los empleadores como los trabajadores. En nuestro país, dicha labor la realiza el Consejo Nacional de Trabajo y Promoción del Empleo.

A continuación, se expondrá cuál es el rol del Consejo Nacional de Trabajo y Promoción del Empleo, precisando su composición y sus fun-ciones. Luego de esto, se procederá con sin-tetizar los distintos lineamientos aprobados recientemente por dicho Consejo, los cuales configuran la Política Nacional de Seguridad Social.

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de maestría en la especialidad de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la misma casa de estudios. Asesor laboral de Soluciones Laborales.

(1) WELLER, Jürgen. Mercado laboral y diálogo social en el Perú. Santiago de Chile, Comisión Económica para América y el Caribe, 2011, p. 8.



I. Rol del Consejo Nacional de Trabajo y Promoción del Empleo

Dentro de las distintas áreas programáticas de acción a cargo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, se encuentra la de diá-logo social y concertación laboral, el cual reviste una alta importancia por tener incidencia directa en la consti-tución de plataformas de interés co-mún entre el Estado y las diferentes organizaciones de la sociedad civil (empleadores y trabajadores). Para cumplir con su rol protagónico en la generación de una cultura de paz y de democracia participativa, cuen-ta con distintos espacios de coordi-nación intergubernamental y de rela-ciones intersectoriales, siendo uno de ellos el Consejo Nacional de Trabajo y Promoción del Empleo (CNTPE).

De acuerdo con el artículo 105 del Reglamento de Organización y

Funciones del Ministerio de Traba-jo y Promoción del Empleo (D.S. N° 004-2010-TR), el CNTPE es un órgano que tiene como meta propi-ciar el diálogo social y la concer-tación de políticas en materia de trabajo, promoción del empleo y ca-pacitación laboral y de protección social para el desarrollo nacional y regional. Es decir, se constituye en un mecanismo de intermediación en la que intervienen los representan-tes legítimos de las organizaciones políticas y sociales presentes en la sociedad.

Efectivamente, dicho órgano tiene na-turaleza tripartita al estar conforma-do por las organizaciones más repre-sentativas de los trabajadores y de los empleadores, así como por las orga-nizaciones sociales representativas vinculadas a los sectores del Ministro de Trabajo y Promoción del Empleo. El CNTPE está presidido por el Minis-tro de dicho sector (ver cuadro N° 1).

estables en materia de trabajo, em-pleo, formación y seguridad social, las cuales serán producto de la con-certación entre los tres sectores mencionados. De ese modo, el com-promiso de estos sectores para lle-var a la práctica los acuerdos será mayor al constituirse en protago-nistas de las reivindicaciones socio-económicas necesarias.

II. La Política Nacional de Seguridad Social

1. Importancia

En el marco de las funciones ante-riormente mencionadas, el pleno del CNTPE aprobó por consenso la “Po-lítica Nacional de Seguridad Social”, el cual representa un avance para la institucionalización de la Seguridad Social en nuestro país. Cabe preci-sar que dicho documento señala que su objeto es promover el acceso uni-versal a la seguridad social en con-diciones de calidad, fortaleciendo la institucionalidad y fomentando una cultura de Seguridad Social.

Debemos indicar que, tal como lo conceptúa la OIT, la seguridad social incluye todas las prestaciones enca-minadas a garantizar una protección en determinados casos, como la falta de ingresos laborales, la falta de ac-ceso a la asistencia médica, el apo-yo familiar insuficiente, la pobreza generalizada y la exclusión social. Bajo esta óptica, todos los países tienen el deber de propiciar un con-junto de instrumentos que permitan viabilizar un aseguramiento univer-sal y de calidad, bajo un criterio de progresividad.

Por consiguiente, además de los me-canismos de acción protectora pre-vistos por la legislación vigente, re-sulta indiscutible recurrir a otro tipo de instrumentos que sirvan como una especie de “hoja de ruta” y que fijen cuál es el camino a tomar en cuen-ta para el cumplimiento de la meta mencionada.

De acuerdo con su Reglamento Inter-no (D.S. N° 001-2005-TR), el CNT-PE tiene como funciones concertar políticas para el desarrollo nacional y regional, así como emitir pronuncia-mientos u opiniones sobre diversos temas de interés: proyectos de ley, asuntos que se sometan a su consul-ta, entre otros. Asimismo, participa en la regulación de las remuneracio-nes mínimas, tal como lo establece el artículo 24 de la Constitución Políti-ca del Perú. Por lo tanto, queda cla-ro que una de sus principales tareas

consiste en propiciar un entorno ade-cuado para el diálogo de los diferen-tes actores sociales, consolidando de ese modo el sistema de gobierno de-mocrático y garantizando el desarro-llo de políticas que favorezcan a los diferentes sectores.

Por consiguiente, las labores de-sarrolladas por el CNTPE tienen un gran impacto en la gobernabili-dad, dado que su misión es contri-buir permanentemente a la genera-ción y mantenimiento de políticas

CUADRO N° 1COMPOSICIÓN DEL CNTPE

SECTOR EMPLEADOR SECTOR TRABAJADOR SECTOR GUBERNAMENTAL

Confederación Nacional de Insti-tuciones Empresariales Privadas (CONFIEP)Sociedad Nacional de Industrias (SIN)Cámara de Comercio de Lima (CCL)Asociación de pequeños y me-dianos industriales del Perú (APEMIPE)

Confederación General de Traba-jadores del Perú (CGTP)Central Unitaria de Trabajadores del Perú (CUT)Confederación de Trabajadores del Perú (CTP)Central Autónoma de Trabajado-res del Perú (CATP)

Ministerio de Trabajo y Promo-ción del Empleo

SEGURIDAD SOCIAL

63

2. Objetivos y estrategias de los lineamientos

En ese sentido, la Política Nacional se articula alrededor de siete lineamien-tos que comentaremos a continuación:

2.1. Reconocer a la seguridad so-cial como un derecho de la per-sona garantizado por la Cons-titución y los Instrumentos internacionales sobre la mate-ria ratificados por el Perú

a. Objetivo 1:

• Objetivo específico:

Diseñar e implementar un sis-tema de Seguridad Social.

• Estrategia:

Presentar el Plan Nacional de Seguridad Social a los acto-res relacionados con el Siste-ma para recoger sus aportes y opiniones.

b. Objetivo 2:


Garantizar el acceso a la seguridad social sin discriminación.

• Estrategia:

Desarrollar mecanismos de coordinación, cooperación y colaboración mutua entre los diversos actores encargados del cumplimiento del derecho de las personas a la seguridad social.

2.2. Promover el cumplimiento de los derechos reconocidos en los diversos instrumentos na-cionales e internacionales so-bre seguridad social, ratifica-dos por el Perú y vigentes


Garantizar el disfrute efectivo de las prestaciones otorgadas por la seguridad social.

• Estrategia:

Establecer mecanismos de control, supervisión y fisca-lización a cargo de la Autori-dad Administrativa de Traba-jo, respecto del cumplimiento de las obligaciones sobre se-guridad social.

2.3. Promover el acceso univer-sal y progresivo a la seguridad social de la población que ac-tualmente no cuenta con ella


Incorporar progresivamen-te a todas las personas a la seguridad social, especial-mente a los grupos de difícil cobertura.

• Estrategias:

- Desarrollar y articular programas, proyectos y políticas que permitan la inclusión a la seguri-dad social, con énfasis en los grupos vulnera-bles y de acuerdo a sus necesidades.

- Mejorar la articulación in-terinstitucional entre los seguros contributivos y no contributivos.

- Promover el mejoramien-to de los procesos de afilia-ción y la regularidad de las cotizaciones.

- Diseñar programas subsi-diados o semisubsidiados, que de acuerdo a la capa-cidad económica de los tra-bajadores, permita que en el tiempo puedan solventar la cotización mediante sus propios recursos.

- Establecer mecanismos efi-caces y eficientes de orien-tación y fiscalización para la inclusión en la seguridad social.

2.4. Promover el empleo producti-vo con seguridad social


Establecer las condiciones para la generación de empleo con seguridad social

• Estrategias:

- Fomentar y promover que la población desocupada, subempleada y empleada en el sector informal, acce-da a empleos con seguridad social.

- Reconocer y difundir que las empresas que generan empleo con seguridad social tienden a alcanzar mayores niveles de productividad.

- Promover entornos labora-les que impulsen el creci-miento económico y el de-sarrollo social.

2.5. Promover que las prestaciones otorgadas por la seguridad so-cial sean suficientes y de ca-lidad, en relación a los están-dares mínimos establecidos en los instrumentos internacio-nales ratificados por el Estado peruano y vigentes


Desarrollar y elevar de forma progresiva y periódica los pi-sos mínimos de protección so-cial que garanticen prestacio-nes de calidad.

• Estrategias:

- Establecer y supervisar los pisos de protección social acordes con los instrumen-tos internacionales ratifica-dos por el Perú.

- Fomentar campañas infor-mativas permanentes que permitan la difusión de los alcances de los pisos de protección social.



2.6. Promover una gestión admi-nistrativa adecuada y eficien-te del sistema de seguridad so-cial para otorgar prestaciones de calidad

a. Objetivo 1:


Promover una gestión demo-crática y transparente de la se-guridad social.

• Estrategias:

- Fortalecer institucional-mente al Ministerio de Tra-bajo y Promoción del Em-pleo (MTPE) como ente rector de la Seguridad So-cial, a fin de promover el cumplimiento de los obje-tivos estratégicos conteni-dos en la presente Política Nacional.

- Diseñar y promover la coordinación e integración de los subsistemas existen-tes de seguridad social.

- Promover la participación efectiva de los actores so-ciales en el desarrollo de los sistemas de seguridad social.

b. Objetivo 2:


Establecer mecanismos que permitan simplificar y agilizar el otorgamiento de las presta-ciones de la seguridad social, brindando una atención opor-tuna y de calidad.

• Estrategias:

- Mejorar los procedimientos para el otorgamiento de las prestaciones.

- Establecer alianzas estra-tégicas con actores claves para mejorar los controles externos.

c. Objetivo 3:


Priorizar la sostenibilidad del sistema de seguridad social, mediante la viabilidad finan-ciera del mismo.

• Estrategias:

- Mejorar los procedimientos para el otorgamiento de las prestaciones.

- Procurar la sostenibilidad del Sistema promoviendo estudios actuariales perió-dicos y previos a cualquier modificación normativa.

- Procurar una mayor pro-porcionalidad entre las ta-sas de aporte y las presta-ciones ofrecidas.

- Promover las medidas nor-mativas y administrativas destinadas a garantizar el equilibrio presupuestal en materia de Seguridad Social.

- Propiciar que las entida-des competentes en ma-teria de seguridad social mantengan criterios uni-formes al tramitar las soli-citudes de prestaciones de los afiliados; observando las especificidades de cada régimen.

2.7. Promover y difundir una cul-tura de seguridad social con la participación de la población en general


Procurar la sensibilización de la población en general res-pecto de la importancia de la seguridad social para el desa-rrollo social y económico del país.

• Estrategia:

Diseñar y promover un Pro-grama de Cultura de Se-guridad Social para toda la población.

A modo de conclusión

• El Consejo Nacional de Trabajo y Promoción del Empleo funcio-na como un mecanismo de inter-mediación que conecta el Estado

con los distintos actores de la so-ciedad civil, permitiendo de ese modo el desarrollo de platafor-mas comunes para procurar una mejor redistribución de la riqueza del modo más equitativo posible.

CUADRO N° 1 LINEAMIENTOS DE LA POLÍTICA NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL

Lineamiento 1Reconocer a la seguridad social como un derecho de la persona garantizado por la Constitución y los Instrumentos internacionales sobre la materia ratificados por el Perú.

Lineamiento 2Promover el cumplimiento de los derechos reconocidos en los diversos instrumentos nacionales e internacionales sobre seguridad social, ratificados por el Perú y vigentes.

Lineamiento 3Promover el acceso universal y progresivo a la seguridad social de la población que actualmente no cuenta con ella.

Lineamiento 4 Promover el empleo productivo con seguridad social.

Lineamiento 5Promover que las prestaciones otorgadas por la seguridad social sean suficientes y de calidad, en relación a los estándares mínimos establecidos en los instrumentos interna-cionales ratificados por el Estado peruano y vigentes.

Lineamiento 6Promover una gestión administrativa adecuada y eficiente del sistema de seguridad so-cial para otorgar prestaciones de calidad.

Lineamiento 7Promover y difundir una cultura de seguridad social con la participación de la población en general.

SEGURIDAD SOCIAL

65

• Por esa razón, resulta de gran im-portancia las diferentes pautas que brinda, más aún cuando re-presenta una expresión concreta de la democratización del deba-te económico-social al incluir no solo a los principales grupos eco-nómicos, sino también al sector de los trabajadores. La experien-cia nos demuestra que la formula-ción de políticas estables exige la existencia de compromisos con-certados en un plano horizontal,

pues de ese modo se recogen los diferentes intereses de los actores sociales sin preferencias de nin-gún tipo.

• Dentro de ese marco, la Política Nacional de Seguridad Social de-sarrolla una serie de lineamien-tos dirigidos a reconocer la se-guridad social como un derecho fundamental de la persona, que requiere su plena materializa-ción conforme a los instrumentos

nacionales e internacionales vi-gentes. Además, los lineamien-tos están orientados a promover el empleo con seguridad social, sin dejar de lado la necesidad de respetar estándares mínimos para que los servicios relaciona-dos con esta institución sean sufi-cientes y de calidad. Finalmente, se busca promover y difundir una cultura de seguridad social, que incluya la participación de la po-blación en general.


SECTOR PRIVADOR

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IVO

EL ARBITRAJE POTESTATIVO EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DEL SECTOR PRIVADO

Ana HILARIO MELGAREJO(*)

Uno de los temas que ha concitado mayor atención en materia de Derecho colectivo de Trabajo es el relacionado al arbitraje potestativo como medio de solución de conflictos alternativo a la huelga. A propósito de los criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N° 03243-2012-PA/TC, la autora ha considerado conveniente sintetizar de qué modo nuestra legislación ha regulado los distintos tipos de arbitraje, perfilando de esa manera el contenido y la naturaleza de dicha institución.

Introducción

Desde que el Tribunal Constitucional (TC) de-claró que la preferencia legal por el nivel de empresa en la determinación del ámbito o ni-vel de la negociación colectiva vulnera el de-recho constitucional a la negociación colecti-va y, por tanto, en las controversias sobre la elección del ámbito negocial podrá acudirse al arbitraje potestativo, se ha producido cambios normativos importantes en los procedimien-tos de negociación colectiva regladas. Esta si-tuación, además, ha contribuido a garantizar y promover otros mecanismos de solución de conflictos colectivos distintos a la huelga, tal como lo señala el numeral 2 del artículo 28 de nuestra Constitución Política.

Tomando en cuenta esta situación y a propósi-to de un reciente pronunciamiento del TC so-bre el arbitraje potestativo (sentencia recaída en el Expediente N° 03243-2012-PA/TC), el presente artículo busca analizar en forma des-criptiva el tratamiento retrospectivo y actual del arbitraje potestativo en el procedimiento

de negociación colectiva. Ello con la finalidad de verificar si este tipo de mecanismos hetero-compositivos de solución de controversias se originan o no en la interpretación constitucio-nal realizada por el TC.

I. El arbitraje en materia laboral

En el Derecho en general y en el Derecho del Trabajo, en particular, se observan dos formas de solución de conflictos:

- Autocompositivas: Mediante estos méto-dos se busca hallar un acuerdo de forma directa entre las partes inmersas en el con-flicto sin recurrir a un tercero que colabore con su solución.

- Heterocompositivas: Mediante estos méto-dos se recurre a terceros ajenos al conflicto para hallar una solución. En la actualidad, los métodos de heterocomposición de ma-yor alcance, así como de reconocimiento jurídico son: la conciliación, la mediación y el arbitraje.

(*) Consultora en materia laboral, egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estu-dios de Maestría de Filosofía, con mención en Epistemología, en la misma casa de estudios.

RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

67

GRÁFICO N° 1

Así tenemos que la conciliación y la mediación son mecanismos de hete-rocomposición en el que el concilia-dor o mediador –según sea el caso– procura ser un apoyo para las partes para que estas puedan hallar la solu-ción a la que no pudieron arribar por su propios medios. La diferencia en-tre ambos métodos heterocompositi-vos, se encuentra en que el mediador tiene la posibilidad de elaborar pro-puestas de solución con la finalidad de que las partes evalúen si tomarlas o no, esto es, el mediador posee ma-yores facultades que el conciliador. No obstante, es importante resaltar que en ninguna de estas dos situa-ciones es posible que el tercero inter-viniente pueda obligar a las partes a tomar una decisión que ponga fin al conflicto(1).

Con relación al arbitraje, mediante este método las partes se someten a un tercero neutral para que resuelva el conflicto encontrándose obligadas a acatar su decisión (laudo arbitral).

1. Tipos de arbitraje

De acuerdo a una definición clási-ca de la tipología del arbitraje, pode-mos definir hasta tres (3) tipos de ar-bitrajes: el voluntario, el obligatorio y el potestativo, la referida clasifica-ción se realiza teniendo como punto de evaluación la posición de la parte de decir o no el fin del conflicto a tra-vés de este mecanismo.

• Arbitraje voluntario: Este ar-bitraje tiene como presupuesto de realización el común acuerdo de iniciar un arbitraje, por lo que bastará con que alguna de las par-tes del conflicto muestre su dis-conformidad para que este no se lleve a cabo.

Siendo así, se podría decir que, con este tipo de arbitraje si una de las partes desearía solucionar el conflicto con este mecanismo, necesariamente dependería de la voluntad de la otra para que el ar-bitraje pueda materializarse.

• Arbitraje obligatorio: En este ar-bitraje no se toma en cuenta la de-cisión de las partes de someterse a arbitraje, de lo contrario es posi-ble que se efectúe incluso sin que ninguna de las partes se encuentre conforme con su realización.

En nuestro ordenamiento jurídico, tenemos que de acuerdo a los artícu-los 68 y 72 del Decreto Supremo N° 010-2003-TR, Ley de Relacio-nes Colectivas de Trabajo(2), se es-tablecen dos supuestos de nego-ciación colectiva que tienen como consecuencia la imposición del arbitraje como mecanismo de so-lución del conflicto. Y estos son: i) Huelga prolongada; y, ii) huelga en servicios esenciales(3).

Hay que precisar que si bien estos supuestos de arbitraje obligatorio

han sido establecidos dentro de nuestra legislación nacional, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) –a través de los pronunciamientos del Comité de Libertad Sindical– ha estable-cido que el arbitraje solo proce-de como obligatorio en caso de la huelga de servicios esenciales, en atención a lo especial de los servicios que se ven involucrados y alcance en la organización de la sociedad en conjunto.

• Arbitraje potestativo: En este tipo de arbitrajes basta la solici-tud de una de las partes para que la otra quede sometida a aceptar y, por tanto, realizar el arbitraje.

Con relación a lo señalado, gráfica-mente, tenemos que el arbitraje pue-de clasificarse en (ver gráfico N° 1):

Voluntario

• Acuerdo de ambas partes.

Potestativo

• A petición de una de las partes.

• Se produce:

- Al término de la eta-pa de trato directo.

Obligatorio

• Prescinde la voluntad de las partes.

• Se produce en:

- Huelga prolongada.- Servicios esenciales.

(1) En materia laboral no existe conciliación obligatoria, es decir, no constituye requisito previo y nece-sario para iniciar un procedimiento administrativo o un proceso judicial, por lo que tampoco es obli-gatoria en el curso de una negociación colectiva.

(2) De conformidad con el artículo 4 del Decreto Supremo N° 014-2011-TR, publicado el 17 de setiem-bre de 2011, las resoluciones administrativas, de primera y segunda instancia, que se expiden con ocasión de resolver una huelga prolongada o una huelga en servicios esenciales tienen la naturaleza de laudo arbitral.

(3) Se consideran como servicios esenciales a los establecidos expresamente en el artículo 83 del Decre-to Supremo N° 010-2003-TR, es decir:

a) Los sanitarios y de salubridad. b) Los de limpieza y saneamiento. c) Los de electricidad, agua y desagüe, gas y combustible. d) Los de sepelio, y los de inhumaciones y necropsias. e) Los de establecimientos penales. f) Los de comunicaciones y telecomunicaciones. g) Los de transporte. h) Los de naturaleza estratégica o que se vinculen con la defensa o seguridad nacional. i) Los de administración de justicia por declaración de la Corte Suprema de Justicia de la República. j) Otros que sean determinados por ley.

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SOLUCIONES LABORALES Nº 79 / Julio 2014

GRÁFICO N° 2

2. Sustento constitucional del arbitraje

El establecimiento de un arbitraje potestativo tiene como principal base normativa el inciso 2 del artículo 8 de la Constitución que señala “el Es-tado promueve formas de solución de conflictos laborales”. Por lo que, tal como hemos señalado anteriormen-te las formas de solución pacífica de conflictos son la conciliación, me-diación y arbitraje, cada una de ellas con características y consecuencias propias; así como, aplicables para supuestos jurídicos determinados.

Del texto legal citado se desprende sencillamente que el Estado deberá promover a través de todos sus medios posibles un ambiente de paz social en-tre todos sus ciudadanos trabajado-res, procurando evitar la declaración de huelga por ser esta una solución no pacífica. Esta intención del Estado no puede comprenderse de ninguna ma-nera como una limitación del derecho de huelga –el cual puede ser exigido legítimamente por la parte trabajadora como mecanismo de presión para ne-gociar mejoras en las condiciones de trabajo– sino que de ser posible debe-rá brindarles a los trabajadores otras opciones que también conduzcan a la solución del conflicto sin llegar a la paralización de sus labores.

III. El arbitraje potestativo

Producto de una definición y demar-cación poco clara que la norma legal realiza de los supuestos que origina-rían cada uno de los arbitrajes descri-tos, han surgido variadas interpretacio-nes que han hecho imprescindible que la jurisprudencia realice una determi-nación e interpretación de los arbitra-jes que correspondería a cada supuesto de hecho descrito legalmente. Asi-mismo, hasta antes de la emisión de la sentencia recaída en el Expediente N° 0356-2009-PA/TC (caso Sutram-port) que marcó un hito temporal en las interpretaciones sobre la materia, ya existían interpretaciones efectuadas

por estudiosos del Derecho de Trabajo, como a continuación observaremos.

1. Interpretación efectuada antes de la sentencia recaída en el Ex-pediente N° 03561-2009-PA/TC (caso Sutramport)

Ya desde 1996, Neves Mujica(4) ha-bía interpretado que los artículos del 61 al 63 del Decreto Supremo N° 010-2003-TR, establecían su-puestos de hecho para la determina-ción de arbitraje potestativo, bajo el siguiente gráfico N° 2.

Pliego de reclamos

Negociación/Trato directo

Conciliación

Arbitraje potestativo

Huelga

Voluntaria

ALTERNATIVO

(4) NEVES MUJICA, Javier. “Autonomía colectiva e intervención estatal en materia de negociación colectiva”. En: Revista de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. LABOREM, Perú, 1995, pp. 35-59.

(5) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “La naturaleza del arbitraje en la negociación colectiva”. En: Revista Soluciones Laborales. N° 46, octubre 2011, p. 14.

Esta interpretación sistemática y ló-gica que se realiza de las normas se-ñaladas antes ha sido expuesta níti-damente por Blancas Bustamante(5) –pese a que se realizó con muchos años de posteridad– a través de una serie de argumentos tanto forma-les como sustanciales que procede-remos a describir de forma didácti-ca a través de la siguiente división de argumentos:

- Argumentos de tipo formal: Estos argumentos a favor de una interpretación se encuentran a un nivel de análisis lingüístico, esto es, un análisis relacionado al pro-pio texto de la norma y de cómo solo a partir de una lectura se-ria y analítica se puede determi-nar que el arbitraje señalado en el artículo 61 del Decreto Supremo

N° 010-2003-TR hace referencia al potestativo. Para una compren-sión de lo expresado, es necesario recordar lo que señala tanto el ar-tículo 61 como el 63 del texto le-gal citado:

Artículo 61.- Si no se hubiese lle-gado a un acuerdo en negociación directa o en conciliación, de ha-berla solicitado los trabajadores, podrán las partes someter el dife-rendo a arbitraje.

Artículo 63.- Durante el desarro-llo de la huelga los trabajadores podrán, asimismo, proponer el so-metimiento del diferendo a arbi-traje, en cuyo caso se requerirá de la aceptación del empleador.


69

Como podrá observarse, de la lectu-ra se desprende lo siguiente: i) Si el arbitraje regulado en el artículo 61 de la norma en cuestión requiriera la aceptación del empleador para que se produzca, esto es, hiciera referen-cia a un arbitraje voluntario entonces debió consignarse expresamente tal requisito como se observa lo fue en el artículo 63 de la norma citada; y, ii) si los arbitrajes contemplados en ambos artículos tuvieran la naturale-za de voluntarios, entonces carecería de sentido que se haya consignado la especificación de “en cuyo caso se requerirá de la aceptación del em-pleador” solo para uno de los artícu-los en comento.

- Argumentos de tipo sustancial: Estos argumentos se encuentran a nivel del análisis del propio

derecho, el cual se vería afecta-do en caso de que se hiciera una interpretación a contrario sensu, esto es, en caso de que se interpretara que nos encontra-mos frente a un arbitraje volun-tario debemos concluir necesa-riamente que: i) la negociación colectiva como derecho funda-mental de los trabajadores se en-contraría vaciada de contenido al momento en que la sola voluntad del empleador sería suficiente para dar por terminada esta eta-pa; y, ii) habría un fomento indi-recto de la huelga –que no cons-tituye un mecanismo de solución pacífica de conflicto– al ser la única vía posible de alcanzar una solución de los conflictos surgi-dos en el seno de la relación la-boral. (Ver gráfico N° 3).

PA/TC, trajo consigo una serie de complicaciones derivadas del caso concreto en que se aplicó el arbitra-je potestativo. En este proceso judi-cial, el Sindicato Único de Traba-jadores marítimos y portuarios del puerto del Callao (Sutramporpc) se-ñaló que las asociaciones emplaza-das para la negociación colectiva (Asociación Peruana de Operadores, Asociación Peruana de Agentes Ma-rítimos y la Asociación Marítima) se habían negado en reiteradas ocasio-nes a concurrir a las reuniones pac-tadas con el sindicato en el proceso de trato directo para determinar el ni-vel de negociación (por rama de acti-vidad), razón por la cual el sindicato argumenta que tal actitud produciría una lesión de su derecho constitucio-nal de negociación colectiva.

Siendo así, el TC se enfoca en de-terminar si: i) las inasistencias de las asociaciones emplazadas a las reunio-nes convocadas por la División du-rante las etapas de trato directo y de conciliación para negociar por rama de actividad han vulnerado el dere-cho de negociación colectiva del sin-dicato; y, ii) si el artículo 45 del De-creto Supremo N° 010-2003-TR (“Si no existe previamente una conven-ción colectiva en cualquier nivel de los señalados en el artículo anterior, las partes decidirán, de común acuer-do, el nivel en que entablarán la pri-mera convención. A falta de acuer-do, la negociación se llevará a nivel de empresa”) contraviene el derecho a la negociación colectiva reconocido en el artículo 28 de la Constitución. Efectuado el análisis correspondiente, el Tribunal concluye señalando dos importantes conclusiones, una de las cuales se encuentra estrechamente li-gada al tema que nos ocupa:

a. Los actos realizados por las aso-ciaciones emplazadas sí consti-tuyen una vulneración del de-recho de negociación colectiva del sindicato debido a que:

- La negociación colectiva se encuentra sustentada en

GRÁFICO N° 3

Argumentos de

interpretación

Formal

Sustancial A constrario sensu

El artículo 61 no señala expresa-mente la necesidad de aceptación por parte del empleador.

Fracaso de la negociación co-lectiva, puesto que la sola ne-gativa del empleador bastaría para inhabilitar el derecho de los trabajadores.

Si la norma no regularía el potesta-tivo, sino solo el voluntario enton-ces no tendría sentido que ha sido consignado en el artículo 63.

Habría un fomento de la huel-ga, debido a que sería la única forma como los trabajadores obtengan una solución ante el conflicto.

Como se ha podido observar, los ar-gumentos son vastos y suficientes para haberse determinado con la sola lectura e interpretación de la norma que el arbitraje regulado en el ar-tículo 61 tiene la naturaleza de ser potestativo.

2. Interpretación de la senten-cia recaída en el Expediente N° 03561-2009-PA/TC - Caso Sutramporpc

La emisión de esta sentencia recaí-da en el Expediente N° 03561-2009-

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principios que rigen y susten-tan su proceso, estos son: la negociación libre y volunta-ria, la libertad para decidir el nivel de negociación y el de la buena fe.

Respecto a ello, de acuerdo a las recomendaciones estable-cidas por el Comité de Liber-tad Sindical de la OIT, la ne-gociación voluntaria no puede ni debe imponer, coercitiva-mente, un sistema de negocia-ciones colectivas a una orga-nización determinada, puesto que esto atentaría directamen-te contra este principio(6). Sin embargo, el que no se pue-da imponer coercitivamen-te la negociación colectica no significa que los Estados ten-gan que abstenerse de adoptar medidas encaminadas a esti-mular y fomentar la negocia-ción colectiva, supuesto que se ha presentado en nuestro ordenamiento constitucional nacional.

- En función de ello se deduce que la negativa de negociar a un nivel determinado no constituye una violación del derecho a negociación colec-tiva, pues se encuentra sus-tentada en el principio de la negociación libre y volunta-ria. No obstante, de acuerdo a una interpretación sistemáti-ca con nuestro ordenamiento jurídico interno, se establece que por excepción cabe la po-sibilidad de que el nivel de la negociación colectiva pueda ser determinada por vía he-terónoma (arbitraje) teniendo como sustento la naturaleza promotora de la negociación colectiva y más aún teniendo en cuenta que en el caso so-bre el que versa la sentencia se había demostrado que una de las partes no cumplía con su deber de negociar de bue-na fe.

- La buena fe debe ser entendi-da como todo esfuerzo sincero de aproximación mutua para obtener un producto de la ne-gociación colectiva (convenio colectivo). Este esfuerzo tie-ne su fuente en las actitudes serias, continuas, recíprocas y voluntarias tanto de empleado-res y trabajadores que se mate-rializan en actos concretos que buscan llegar a un acuerdo ra-zonable y coherente como pro-ducto de una negociación co-lectiva. Por lo que, en sentido contrario, los actos encami-nados a impedir obtener di-cho acuerdo constituirían actos de mala fe, dichos actos pue-den ser: negarse a suministrar información necesaria, negar-se a formular contrapropues-tas, negarse a fijar una fecha de reunión o a acordar meca-nismos procedimentales, etc.

b. Se declaró inaplicable la se-gunda oración del primer pá-rrafo del artículo 45 del Decre-to Supremo N° 010-2003-TR cuyo texto dispone que “a falta de acuerdo, la negociación colec-tiva se llevará a nivel de empre-sa” precisándose que a falta de acuerdo para decidir el nivel de negociación, este deberá ser de-terminado mediante el arbitraje potestativo(7), sin que exista pre-via declaración de huelga.

En virtud de estas conclusiones arribadas por el Tribunal es que determinó que las emplazadas han abusado de su libertad para

decidir el nivel de negociación al haber actuado de mala fe, por lo que se había vulnerado el de-recho a la negociación colectiva que el sindicato pretendía.

A partir de estos argumentos, es que se entendió por muchos auto-res que la interpretación efectua-da por el TC supondría una nueva interpretación del arbitraje potes-tativo que restringía su ámbito de aplicación a los supuestos de he-cho analizados en la sentencia, de forma tal que solo serían “aplica-bles” cuando los empleadores hu-bieran incurrido en supuestos de mala fe o cuando se tratará de la negociación para determinar el nivel de empresa en la primera negociación(8), es con esta inter-pretación que aparentemente se vería reducida la aplicación del arbitraje potestativo, concluyén-dose que ahora se aplicaría cuan-do sea causado por alguno de los hechos descritos y, no, como an-tes que para su aplicación bastaba que el trato directo se haya visto frustrado y que ante ello la par-te trabajadora podía optar por el arbitraje o la huelga sin necesi-dad de que se presente alguna de las causas señaladas, es decir, era incausado.

3. Dispositivos legales emitidos a propósito de la sentencia recaí-da en el Expediente N° 03561-2009-PA/TC - Caso Sutramporpc

Con posterioridad a la emisión de la sentencia en cuestión, se emitie-ron tres dispositivos legales con la

(6) El principio de la negociación libre y voluntaria cuenta, a su vez, con dos subprincipios: la libertad para negociar, esto es, la libertad para elegir entre acudir o no a negociar y de negociar con una o con otra organización sindical y la libertad para convenir, es decir, la libertad para ponerse o no de acuer-do con la negociación.

(7) Al respecto, es de mencionar que es la aclaración de la sentencia que establece el tipo de arbitraje aplicable. El texto de dicha aclaración es el siguiente: “(…) el arbitraje a través del cual deberá deci-dirse el nivel de negociación ante la falta de acuerdo entre trabajadores y empleador, es aquel al que hace alusión el artículo 61 del Decreto Supremo N° 010-2003-TR, el cual es de carácter potes-tativo” (el resaltado es nuestro). Es de notar que aquí el propio Tribunal señala expresamente que el artículo 61 del Decreto Supremo N° 010-2003-TR, tiene la naturaleza de ser potestativo, postura que legitima la interpretación que se venía realizando en cuanto a la naturaleza del arbitraje.

(8) De acuerdo al artículo 45 del Decreto Supremo N° 010-2003-TR, el nivel de negociación se deter-mina con la primera negociación, luego de lo cual este nivel se sigue en las siguientes negociaciones hasta que las partes decidan modificarlo.


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finalidad de regular de forma más eficaz la aplicación del arbitraje po-testativo. A continuación, procedere-mos a explicar brevemente cada uno de ellos, de acuerdo a un criterio de temporalidad:

a. La modificación del Decreto Supremo N° 010-2003-TR, Ley de Relaciones Colectivas y la creación del Registro de Árbi-tros. Dispositivo legal: Decreto Supremo N° 014-2011-TR

Con fecha 16 de setiembre de 2011, se publicó el Decreto Su-premo N° 014-2011-TR. Me-diante esta norma se generó una de las primeras incorporaciones legales polémicas, con la inten-ción de lograr una integración normativa legal con la jurispru-dencia. Esta incorporación si bien es cierto no modifica el ar-tículo 61 que ya había sido inter-pretado como potestativo, tam-bién lo es que añade el artículo 61-A en el que establece supues-tos de hecho concretos en los cuales se presentaría el arbitraje potestativo, lo cual trajo la idea de que dicho arbitraje solo pro-cedería de presentarse alguno de estos supuestos.

- Inclusión del artículo 61-A al del Decreto Supremo N° 010- 2013-TR:

Las partes tienen la facultad de interponer el arbitraje po-testativo en los siguientes su-puestos: i) las partes no se po-nen de acuerdo en la primera negociación, en el nivel o su contenido; y, ii) cuando du-rante la negociación del plie-go se adviertan actos de mala fe que tengan por efecto dila-tar, entorpecer o evitar el lo-gro de un acuerdo.

Para tal efecto, crea un pro-cedimiento el cual deberán seguir las partes con la fina-lidad de designar a sus árbi-tros y establece el poder de

la Administración de Trabajo para la designación de árbitros a falta de su designación por la parte correspondiente.

- Creación del Registro de árbitros:

Con la finalidad de asistir en los procedimientos de arbitra-je, se creó el Registro Nacio-nal de Árbitros de Negocia-ciones Colectivas a cargo de la Dirección General de Tra-bajo del Ministerio de Traba-jo y Promoción del Empleo (MTPE), el cual es integrado por profesionales de reconoci-da trayectoria.

Asimismo, de acuerdo a la Resolu-ción Ministerial N° 331-2011-TR, pueden inscribirse en el Registro de árbitros las personas naturales que se encuentren en pleno ejercicio de sus derechos civiles y que acredi-ten el cumplimiento de los siguien-tes requisitos:

• Título profesional.

• Registro hábil del colegio profe-sional correspondiente, en los ca-sos en que la colegiación es obli-gatoria por ley.

• Experiencia en el ejercicio profe-sional y/o en la docencia univer-sitaria en la materia no menor de cinco (5) años.

• No encontrarse inhabilitado para prestar servicios para el Estado y/o ejercer la función pública.

• No haber sido sancionado a con-secuencia de su ejercicio profe-sional por el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional o algún Colegio Profesional.

Cumplidos los requisitos, la Direc-ción General de Trabajo designará al árbitro atendiendo a los siguientes criterios:

• Debe contar con registro hábil del Registro Nacional de árbitros de Negociaciones Colectivas.

• Tratándose de negociaciones co-lectivas en entidades y empre-sas del Estado sujetas al régimen laboral de la actividad privada, debe haber culminado el Cur-so de Capacitación sobre Nego-ciaciones Colectivas en el Sector Público(9).

• En ningún caso podrán ser árbi-tros los abogados, asesores, re-presentantes, apoderados o, en general, las personas que ten-gan relación con las partes o in-terés, directo o indirecto, en el resultado.

• En ningún caso podrán ser árbi-tros en negociaciones colectivas con entidades y empresas del Es-tado sujetas al régimen laboral de la actividad privada, los funcio-narios o servidores públicos.

En números(10)

Árbitros en el Sector Privado 124

Árbitros en el Sector Público 275

Fuente: Ministerio de Trabajo y Promoción del Em-pleo al 22-04-2014.

Como se observa, este decreto tuvo como finalidad la materialización le-gal de la sentencia comentada ante-riormente, “normativizando” la in-terpretación que realizó el TC y creó un registro de árbitros con la finali-dad de que estos puedan ser los agen-tes que hagan operativo el fomento del arbitraje.

(9) A la fecha se han realizado diez (10) Cursos de Capacitación, según el Portal web del MTPE: <http://www.mintra.gob.pe/mostrarContenido.php?id=765&tip=9>.

(10) Información obtenida del Portal web del MTPE. Para revisar su contenido, consultar el siguiente en-lace: <http://www.mintra.gob.pe/mostrarContenido.php?id=965&tip=9>.

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b. Normas complementarias al arbitraje en materia de relacio-nes colectivas de trabajo. Dis-positivo legal: Resolución Mi-nisterial N° 284-2011- TR

Con fecha 23 de setiembre de 2011, se publicó la Resolución Ministerial N° 284-2011- TR, me-diante la cual se estableció una lista de actos de mala fe y crite-rios de ponderación de los árbi-tros en las negociaciones colecti-vas en el ámbito de una entidad o empresa del Estado sujeta al ré-gimen laboral privado. Debido a la naturaleza del presente artículo nos limitaremos a analizar las medidas relacionadas al arbitraje en el Sector Privado.

- Actos de mala fe:

Considerando que las partes es-tán obligadas a negociar de bue-na fe y a abstenerse de toda ac-ción que pueda resultar lesiva a la parte contraria, se estableció una lista de actos considerados como de mala fe. Esta lista solo es ejemplificativa, no es númerus clausus o lista cerrada, conforme lo establece la propia norma, los actos enumerados son:

• Negarse a recibir el pliego que contiene el proyecto de conve-nio colectivo de la contraparte, salvo causa legal o convencio-nal objetivamente demostrable o la negativa a recibirlo a tra-vés de la Autoridad Adminis-trativa de Trabajo.

• Negarse a proporcionar la información necesaria sobre la situación económica, finan-ciera, social y demás pertinen-te de la empresa, en la medida en que la entrega de tal infor-mación no sea perjudicial para esta.

• Negarse a entregar la informa-ción acordada por las partes o precisada por la Autoridad Administrativa del Trabajo.

• No guardar reserva absoluta sobre la información recibida siempre que la misma no sea de carácter público.

• Negarse a recibir a los repre-sentantes de los trabajadores o a negociar en los plazos y oportunidades legales.

• Ejercer presión para obtener el reemplazo de los integran-tes de la representación de los trabajadores o del empleador.

• Ejercer fuerza física en las co-sas, o física o moral en las per-sonas, durante el procedimien-to de negociación colectiva.

• Los actos de hostilidad ejerci-dos contra los representantes de los trabajadores o los traba-jadores afiliados al sindicato.

• El incumplimiento injustifica-do de las condiciones acorda-das por las partes para facilitar la negociación.

• Cualquier práctica arbitraria o abusiva con el objeto de di-ficultar, dilatar, entorpecer o hacer imposible la negocia-ción colectiva.

• Ejecutar actos de injerencia sindical, tales como, interve-nir activamente en la organi-zación de un sindicato; ejer-cer presiones conducentes a que los trabajadores ingresen a un sindicato determinado; discriminar entre los diversos sindicatos existentes otorgan-do a unos y no a otros, injusta y arbitrariamente, facilidades o concesiones extracontrac-tuales; o condicionar la con-tratación de un trabajador a la firma de una solicitud de afi-liación a un sindicato o de una autorización de descuento de cuotas sindicales por planillas de remuneraciones.

• Discriminar entre trabaja-dores con el fin exclusivo

de incentivar o desestimular la afiliación o desafiliación sindical.

c. Lineamientos para la inter-vención administrativa en los conflictos laborales colectivos. Dispositivo legal: Resolución Ministerial N° 076-2012-TR

Con fecha 5 de marzo de 2012, se emitió la Resolución Ministe-rial N° 076-2012-TR en la cual se establecían los lineamientos que deberán seguir las Direcciones Regionales de Trabajo y Promo-ción del Empleo y la Dirección General de Trabajo señalándo-se criterios para la promoción de mecanismos compositivos en los conflictos colectivos por par-te del MTPE; así como, se deter-minó los criterios que se debe-rán observar cuando una de las partes opte por la solución de un conflicto a través del arbitraje potestativo.

Con relación a esto último, el MTPE establece que para los su-puestos de arbitraje relacionado a la mala fe o cuando se haga re-ferencia a la primera negocia-ción colectiva se deberá tener en cuenta que todo cuestionamien-to u oposición a la instalación del Tribunal o al inicio de la instan-cia arbitral por alguna de las par-tes deberá ser planteado ante di-cha instancia debido al estricto respeto del principio competen-ce - competence, de forma tal que el MTPE no es competente para analizar o verificar el cumpli-miento de los supuestos que ha-bilitan el sometimiento del con-flicto a la instancia arbitral.

Como se ha podido observar, la interpretación de la sentencia re-caída en el Expediente N° 0356-2009-PA/TC no solo trajo consi-go una serie de incorporaciones legislativas, sino que también provocó el aparente cambio de un paradigma de interpretación


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acerca del arbitraje potestativo. Este cambio, habría perjudicado a la parte trabajadora al haber res-tringido la aplicación del arbitra-je potestativo solo a los supues-tos de hecho que mencionaba la sentencia, y que se materializó normativamente a través del De-creto Supremo N° 014-2011-TR. No obstante ello, un sector de la

doctrina mantuvo la posición de que el arbitraje potestativo era incausado y que, por tanto, po-dría ser utilizado aun cuando no se produjera alguno de los su-puestos establecidos. Este dile-ma parece haber sido zanjado con la reciente sentencia recaí-da en el Expediente N° 03243-2012-PA/TC. (Ver gráfico N ° 4).

sentencia mencionada opera a ma-nera de conclusión de este aparen-te debate dando la razón a aquellos que sostenían que el arbitraje potes-tativo era incausado.

El dato: ¿Puede exigirse el arbitra-je a través de una huelga?

Mediante sentencia recaída en el Ex-pediente N° 2566-2012-PA/TC, el Tribunal estableció que si culminada la etapa de trato directo o de conci-liación dentro del procedimiento de negociación colectiva, la organiza-ción sindical opta por el arbitraje po-testativo entonces no podrá exigir su cumplimiento a través de la huelga, puesto que ambas opciones son alter-nativas. En tal sentido, si se hubie-re llevado a cabo la huelga aun cuan-do el sindicato optó por el arbitraje potestativo, ya no es posible exigir-se dicho arbitraje sino que será vo-luntad de ambas partes decidir si van o no a arbitraje (voluntario).

“(…) el arbitraje potestativo y la medida de huelga son opciones alternativas, aunque no excluyen-tes, en la vía de la negociación colectiva. Ello equivale a decir que el hecho de acudir a una de ellas no convierte en irrealizable la otra; sin embargo, dicha varia-ción sucesiva en la elección del medio supondrá inexorablemente la modificación del tipo de arbi-traje laboral al cual se halle sujeto en el futuro el empleador, que a partir de entonces solo podrá ser voluntario”.

Decreto SupremoN° 014-2011-TR

Resolución Ministerial N° 331-2011-TR



16-09-2011 16-12-2011

23-09-2011 05-03-2012

GRÁFICO N° 4

A manera de conclusión

Como mencionábamos, con la sen-tencia recaída en el Expediente N° 03243-2012-PA/TC el TC preci-só que, tanto el arbitraje establecido el artículo 61 del TUO de la LRCT como el establecido en el artículo 1 del Decreto Supremo N° 014-2011-TR –en virtud de lo dispuesto en la sentencia recaída en el Expediente N° 03561-2009-PA/TC– tienen ca-rácter potestativo.

En ese sentido, el TC debe aplicar esta forma de solución de conflictos heterónomo, tanto para determinar

el nivel de la negociación colectiva como para el trámite que deberá se-guir esta forma de negociación cuan-do se haya agotado la etapa de trato directo y la de conciliación sin llegar a un acuerdo.

Con dicha sentencia, se deja en cla-ro que el arbitraje potestativo en la negociación colectiva no debe obe-decer únicamente a los supuestos de determinación del nivel negocial y en los casos que exista mala fe, sino, en general cuando se opte por resolver el pliego de reclamos por esta vía de solución de conflictos heterónoma; motivo por la cual, la


SECTOR PRIVADOR

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LA BUENA FE EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y LA MALA FE COMO CAUSAL

DE ARBITRAJE POTESTATIVO¿Excepción o regla?

Tino VARGAS RASCHIO(*)

Milagritos VILLAVICENCIO PACHAS(**)

El presente artículo abordará el tema relacionado a la concepción del principio de la buena fe dentro de nuestro ordenamiento jurídico y su repercusión en la negociación colectiva como causal para invocar un arbitraje potestativo. Actualmente, existen muchos debates sobre la regulación del Ministerio de Tra-bajo y Promoción del Empleo respecto a la promulgación del Decreto Supremo N° 014-2011-TR y la Resolución Ministerial N°284-2011-TR; puesto que, ambas normas han creado un agujero negro donde todo acto –conocido o no– pueda ser considerado de mala fe por las partes negociables y consecuente-mente cambiar las reglas de la negociación colectiva que deja de ser un acuerdo mutuo a una decisión de un tercero que elegirá una posición sobre otra.

Introducción

El arbitraje potestativo se da por petición de una de las partes en los supuestos establecidos en la norma pertinente; ante lo cual, la conego-ciante queda sometida.

En el año 2011 el Ministerio de Trabajo y Pro-moción del Empleo (“MTYPE”) promulgó el Decreto Supremo N° 014-2011-TR y la Re-solución Ministerial N°284-2011-TR, ambas son normas que regulan las causales que con-lleven el Arbitraje Potestativo en una negocia-ción colectiva.

El arbitraje potestativo en el Perú se encuen-tra regulado en nuestro ordenamiento en el Texto Único de la Ley de Relaciones Colec-tivas aprobado mediante Decreto Supremo N° 010-2003-TR, su Reglamento (en adelan-te el “RLRCT”) y otras normas conexas, bajo dos (2) modalidades(1): (i) el Arbitraje Potes-tativo acorde a lo establecido en el artículo 46 del RLRCT, también llamado “Arbitraje Po-testativo sin causa exigida o incausado” como vía de solución de controversias, y (ii) el Ar-bitraje Potestativo establecido en el artículo 61-A del RLRCT, también llamado “Arbitra-je potestativo con causa”(2).

(*) Abogado titulado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especializado en Derecho Laboral y de Seguridad y Salud en el trabajo.

(**) Bachiller de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.(1) En el presente informe, en el desarrollo del Arbitraje Potestativo en el RLRCT, utilizaré la palabra “modalidades” para iden-

tificar las dos (2) clases que existen del referido arbitraje.(2) El cual es materia de investigación del presente informe; ya que, la mala fe es una causal de la modalidad del Arbitraje Potes-

tativo bajo el artículo 61-A del RLRCT.


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El presente artículo se enfocará en el segundo tipo de arbitraje potesta-tivo con la finalidad de introducir los al significado legal de buena fe den-tro de una negociación colectiva y su eficacia en nuestro ordenamiento.

I. Antecedentes

En el Perú se reconocen dos (2) mo-dalidades(3) de arbitraje potestativo: (i) el arbitraje potestativo bajo la mo-dalidad establecida en el artículo 46 del RLRCT, también llamado “arbi-traje potestativo sin causa exigida o incausado”, y (ii) el arbitraje potes-tativo bajo la modalidad establecida en el artículo 61-A del RLRCT, tam-bién llamado “arbitraje potestativo con causal”.

El arbitraje potestativo establecido en el artículo 46 del RLRCT cono-cido como sin causa legal exigida (“incausado”), establece lo siguiente:

“Artículo 46.- Al término de la negociación directa, o de la con-ciliación, de ser el caso, según el artículo 61 de la Ley, cualquie-ra de las partes podrá someter la decisión del diferendo a arbitra-je, salvo que los trabajadores op-ten por ejercer alternativamente el derecho de huelga, de confor-midad con el artículo 62 de la Ley.

La Oficina de Economía del Tra-bajo y Productividad del Ministe-rio de Trabajo y Promoción So-cial por propia iniciativa podrá solicitar en el curso del procedi-miento de negociación directa o de conciliación, la información necesaria que le permita dar cum-plimiento a lo ordenado por el ar-tículo 56 de la Ley”. (Sic.)

A partir del artículo antes citado, po-demos concluir que este tipo de arbi-traje potestativo puede ser invocado por cualquiera de las partes, siempre que se haya empezado el trato direc-to y las partes no hayan llegado a un acuerdo. Esta modalidad de arbitraje

potestativo cuenta con dos caracte-rísticas esenciales:

(i) La norma no exige que se susten-te las razones por las cuales se ha roto el trato directo; y

(ii) Es usado supletoriamente como solución de controversias a la huelga; es decir, los trabajadores no podrán irse a huelga si deci-den optar por esta modalidad de arbitraje.

Ahora bien, el arbitraje potestativo bajo la modalidad establecida en el ar-tículo 61-A del RLRCT y la Resolu-ción Ministerial N° 284-2011-TR es-tablecen los supuestos (“causas”) que pueden ser invocados por las partes para solicitar se detenga las negocia-ciones colectivas y se inicie un arbi-traje potestativo. A continuación ci-taremos el artículo en mención:

“Artículo 61-A.- Arbitraje potestativo

Las partes tienen la facultad de interponer el arbitraje potestativo en los siguientes supuestos:

a) Las partes no se ponen de acuerdo en la primera nego-ciación, en el nivel o su con-tenido; y,

b) Cuando durante la nego-ciación del pliego se advier-tan actos de mala fe que tengan por efecto dilatar, entorpecer o evitar el logro de un acuerdo (…)”. (Sic.) (El subrayado y resaltado es nuestro).

De esta forma, se regula el arbitra-je potestativo en tres (3) supuestos(4):

(i) En la primera negociación co-lectiva las partes no llegan a

un acuerdo sobre el nivel de negociación,

(ii) En la primera negociación co-lectiva las partes no llegan a un acuerdo sobre el contenido de la misma, y/o

(iii) En el caso de que una de las par-tes actúe de mala fe dentro de la negociación colectiva con la fi-nalidad de dilatar, entorpecer o evitar el logro de un acuerdo.

Ahora bien, al introducirse este ar-tículo dentro del RLRCT, conside-ramos que, respecto a los supues-tos (i) y (ii), el legislador cumplió con delimitar las causales en las que cualquiera de las partes pueda invo-car el arbitraje potestativo en la pri-mera negociación colectiva, siempre que se refiere a dos (2) materias es-pecíficas: nivel y contenido. No obs-tante, el tercer supuesto aludía al concepto “mala fe” como causal del arbitraje potestativo en cualquier ni-vel de la negociación, sin explicar de forma correcta cómo este criterio se-ría evaluado por las partes y final-mente por el tribunal arbitral.

De esta forma, el mismo año (2011) el MTYPE promulgó la Resolu-ción Ministerial N° 284-2011-TR (en adelante la “Resolución”), en la cual desarrollo –de forma reducida- el supuesto de mala fe, brindando ejemplos –y no una definición– so-bre casos en los que las partes actúan de mala fe en una negociación colec-tiva. El artículo 1 de la Resolución señala lo siguiente:

“Artículo 1.- Actos de mala fe en la negociación colectiva

Las partes están obligadas a negociar de buena fe y a abste-nerse de toda acción que pueda

(3) En el presente informe, en el desarrollo del Arbitraje Potestativo en el RLRCT, utilizaré la palabra “modalidades” para identificar las dos (2) clases que existen del referido arbitraje.

(4) Si bien el Decreto Supremo N° 014-2011-TR, señala que son dos (2) causales bajo las cuales las par-tes se pueden amparar para solicitar Arbitraje Potestativo; consideramos que es importante hacer la aclaración que en realidad son tres (3) supuestos los que las normas nos presenta en el mencionado Decreto Supremo.

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resultar lesiva a la parte con-traria, sin menoscabo del de-recho de huelga legítimamente ejercitado.

Constituyen actos de mala fe en la negociación colectiva, los siguientes:

a) Negarse a recibir el pliego que contiene el proyecto de convenio colectivo de la con-traparte(5), salvo causa legal o convencional objetivamen-te demostrable. Asimismo, la negativa a recibirlo a través de la Autoridad Administrati-va de Trabajo;

b) Negarse a proporcionar la información necesaria so-bre la situación económica, financiera, social y demás pertinentes de la empresa(6),

en la medida en que la entrega de tal información no sea per-judicial para esta;

c) Negarse a entregar la infor-mación acordada por las partes o precisada por la Autoridad Administrativa de Trabajo(7);

d) No guardar reserva absolu-ta sobre la información reci-bida(8) siempre que la misma no sea de carácter público;

e) Negarse a recibir a los re-presentantes de los traba-jadores o a negociar en los plazos y oportunidades esta-blecidas(9) en la Ley de Rela-ciones Colectivas de Trabajo y su Reglamento;

f) Ejercer presión para obte-ner el reemplazo de los in-tegrantes de la representa-ción de los trabajadores o del empleador(10);

g) Ejercer fuerza física en las cosas, o física o moral en las personas(11), durante el pro-cedimiento de negociación colectiva;

h) Los actos de hostilidad ejer-cidos contra los represen-tantes de los trabajadores o los trabajadores afiliados al sindicato(12);

i) El incumplimiento injus-tificado de las condiciones acordadas por las partes para facilitar la negociación;

j) Cualquier práctica arbitra-ria o abusiva(13) con el obje-to de dificultar, dilatar, en-torpecer o hacer imposible la negociación colectiva;

k) Ejecutar actos de injeren-cia sindical(14), tales como, intervenir activamente en la organización de un sindica-to; ejercer presiones condu-centes a que los trabajadores ingresen a un sindicato deter-minado; discriminar entre los diversos sindicatos existen-tes otorgando a unos y no a otros, injusta y arbitrariamen-te, facilidades o concesiones extracontractuales; o condi-cionar la contratación de un trabajador a la firma de una solicitud de afiliación a un sindicato o de una autoriza-ción de descuento de cuotas

sindicales por planillas de re-muneraciones; y,

l) Discriminar entre trabaja-dores(15) con el fin exclusivo de incentivar o desestimular la afiliación o desafiliación sindical.

Los actos de mala fe enuncia-dos en los literales anteriores no constituyen una lista taxativa.

La valoración de los supuestos de procedencia del arbitraje po-testativo establecidos en el ar-tículo 61-A del Decreto Supremo N° 011-92-TR, es realizada por el Tribunal Arbitral en el proceso arbitral y está sujeta para su com-probación a criterios de razona-bilidad y proporcionalidad con-siderando el contexto en el que se producen, el marco de la nego-ciación colectiva y los comporta-mientos precedentes de las partes en anteriores procesos negocia-les(16)”. (Sic.) (El subrayado y re-saltado es nuestro).

Nuestro legislador nos ofrece una lis-ta de expresiones de mala fe en la ne-gociación colectiva pero al mismo tiempo nos deja una puerta abier-ta a muchas otras manifestaciones

(5) Sobre ello, debemos indicar que esto se encuentra previamente establecido en el artículo 55 de la LRCT sobre las reuniones que las partes deberán tener para llegar a los acuerdos.

(6) Ídem.(7) Sobre ello, debemos indicar que esto se encuentra previamente establecido en el artículo 57 de la

LRCT.(8) Sobre ello, debemos indicar que esto se encuentra previamente establecido en el artículo 55 de la

LRCT.(9) Sobre ello, debemos indicar que esto se encuentra previamente establecido en el artículo 57 de la

LRCT.(10) Sobre ello, debemos indicar que esto se encuentra establecido previamente en el artículo 30 de la

LRCT.(11) Esto es un derecho de los trabajadores como tales, y como seres humanos a su integridad, se encuen-

tra previamente recogido en nuestra Constitución Políticas y otras normas de igual jerarquía.(12) La Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobada mediante Decreto Supremo N° 003-

97-TR, señala como nulo el despido que se realice a miembros del sindicato por ser miembros del mismo.

(13) Sobre ello, debemos indicar que esto se encuentra establecido previamente en el artículo 54.(14) Sobre ello, debemos indicar que esto se encuentra previamente establecido en el artículo 54 de la

LRCT.(15) Ídem.(16) Artículo 1 de la Resolución Ministerial N° 284-2011-TR.


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desconocidas, no nos ofrece paráme-tros para que legalmente podamos acceder a este beneficio sin abusar del derecho de la contraparte. Con lo cual, consideramos que el legisla-dor nos brinda una herramienta para luchar ante los abusos de una parte dentro de la negociación colectiva pero no se nos explica cómo usarla, es como si nos dieran una máquina para convertir la tierra en agua pero olviden decirnos cómo usarla, noso-tros intentaremos de diversas formas que esta funcione pero eso no garan-tiza que finalmente la estemos usan-do correctamente.

Dentro de este artículo, buscaremos explicar los parámetros de los actos de buena fe que deben ser respetados ante una negociación colectiva.

II. Alcances de la buena fe

1. Definición de la buena fe

“La buena fe es un estándar de conducta arreglada a los impre-vistos éticos exigibles, de acuer-do a la conciencia social impe-rante” - Luis Díez Picazo.

Díez Picazo, dentro de su definición de buena fe, de manera sencilla,la se-ñala como la sumatoria de cuatro ca-racterísticas: (i) son estándares de conducta, (ii) usados en los imprevis-tos éticos, (iii) exigibles; y por último (iv) se encuentre de acuerdo a la con-ciencia social –sociedad– imperante.

De esta forma, podemos atrevernos a definirla como un estándar previa-mente ofrecido por la sociedad sobre conductas éticas que deben ser exi-gibles a los miembros que la com-ponen. A esta definición, le agre-garíamos que la sociedad establece estándares de conducta y de creen-cias cambiantes, aunque se crea que las creencias al ser subjetivas no son pasibles a ser tomadas en conside-ración, se debe observar de mane-ra amplia; ya que, las conductas de buena fe son las consecuencias de las

creencias que van cambiando, igual que el mundo y sus costumbres.

Asimismo, se ha definido la buena fe como el “principio que obliga a to-dos a observar una determinada acti-tud de respeto y lealtad, de honradez en el tráfico jurídico, y esto, tanto cuando se ejerza un derecho, como cuando se cumpla un deber”(17), lo cual seguiría en la misma línea de la primera definición, aunque más en-focada a la buena fe como Principio del Derecho.

De igual forma, nuestro Tribu-nal Constitucional se ha pronuncia-do en diversos momentos sobre este tema, en la sentencia recaída en el Exp. N° 0022-2009-PI/TC señala lo siguiente:

“Este Tribunal Constitucional es-tima que el principio de buena fe conforma el núcleo esencial del derecho a la consulta. El principio de buena fe, debe ser comprendi-do como aquel que busca evitar actitudes o conductas que pre-tendan la evasión de lo acorda-do, interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la otra parte o la falta de diligencia en el cum-plimiento de lo acordado (…)”(18) (Sic.) (El resaltado es nuestro).

Las definiciones que podemos en-contrar sobre buena fe son diversas, no obstante, todas coinciden en los mismos aspectos, la buena fe es pro-pia del ser humano, inherente a las creencias y conductas que tenemos sobre los acuerdos sociales que se manejan dentro de un ordenamiento jurídico, social, económico y cultural que mantenemos día tras día.

2. Clasificación de la buena fe

Dentro de la doctrina sobre la bue-na fe, podemos encontrar diferentes

clasificaciones sobre ella, una es la que clasifica a la buena fe en dos: (i) buena fe subjetiva y (ii) buena fe objetiva.

La buena fe subjetiva, definida como creencia propia del ser humano sobre que lo que hacemos es socialmente correcto, lo cual solo puede ser co-nocida por la misma persona gene-radora; ya que, esta información se encuentra en el ámbito interno (en nuestra conciencias, por así decirlo).

Cristofari, en su obra sobre la dili-gencia, señala que la buena fe de ca-rácter subjetiva consiste en “un es-tado psicológico y no volitivo, cuyo substrato está fundado bien en la ig-norancia o en un error”. Ante ello, re-forzamos la idea que la buena fe sub-jetiva es propia de cada persona, la cual puede ser fundada por error o ignorancia.

Por otro lado, la buena fe objetiva, se define como la conducta realizada de buena fe, que involucra a los contra-tantes; ya que para ello, es necesario que haya un deber de buena fe entre las partes, de comportarse de for-ma adecuada y leal, desde el inicio del contrato hasta incluso momentos posteriores a él. Esta es la que impor-ta en el ámbito de los contratos, se le denomina “actuar de buena fe”.

Otra clasificación de buena fe es la que se hace entre: buena fe-creencia, y buena fe-lealtad, ambas comparten el mismo sentido; no obstante, estas no son iguales.

La buena fe-creencia se define como la posición de ignorancia de determi-nados hechos, que hacen creer que la conducta realizada es perfectamen-te legítima –actuar de forma correc-ta– y por ende, los actos (acciones u omisiones) no provocarán contin-gencias a nadie. Un ejemplo es la

(17) Diccionario Jurídico. Definición de buena fe. Visto el: 20 de noviembre del 2012. Ver: <http://www.diccionariojuridico.mx/?pag=vertermino&id=1122>.

(18) Exp. N° 0022-2009-PI/TC, considerando 27.

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posesión de los bienes muebles, ad-quirida de buena fe, equivale al títu-lo, con lo cual se establece que en es-tos casos y siempre que se cumplan con las formalidades establecidas en el Código Civil, se tomarán estos ac-tos como válidos.

Ahora bien, la buena fe-lealtad se re-fiere a las conductas (comportamien-tos) de la personas para cumplir sus deberes, lo que se da en una contra-to de trabajo, en el cual comprome-to cumplir con mis deberes de Buena Fe. Las diferentes corrientes del De-recho sea desde el punto de vista la-boral, constitucional, civil, conside-ran a la buena fe como la valoración de expresiones positivas: honestidad, confianza, lealtad, entre otros adjeti-vos que en principio, rigen en una so-ciedad, según los estándares de con-ductas de ella misma.

En el Derecho y en especial en el De-recho del Trabajo, hay diversos prin-cipios; no obstante, consideramos que un requisito esencial para que estos principios se encuentren vigentes en nuestro ordenamiento es que sean re-cogidos en la legislación o por la juris-prudencia vinculante; a fin de facultar a los miembros de la comunidad de poder exigir su cumplimiento y a su vez el sancionar su incumplimiento.

Entonces, el lector se preguntará por qué hasta este punto del artículo no hemos definido a la mala fe. Es tan simple como entender que para saber qué es actuar de mala fe, primero se debe saber qué es la buena fe. Aho-ra que conocemos su concepto –y sin ánimo de desilusionarlos por el con-cepto que esbozaremos– debemos in-dicar que la mala fe es el actuar con-trario a la buena fe o la omisión de actuar de buena fe en determinados supuestos.

III. La buena fe laboral en la negociación colectiva

La importancia del principio de bue-na fe se encuentra recogida den-tro del Derecho de Trabajo, desde el

inicio, durante y al fin de la relación laboral. De ello se desprende que, ambas partes, de igual forma, deben realizar todos los actos posibles para mantener este principio vigente en todas las acciones que realicen.

Las relaciones nacidas en una re-lación de trabajo (contrato de tra-bajo) son extensivas a las relaciones colectivas, las cuales nacen a partir de ella. El profesor Plá Rodríguez, en su libro sobre los Principios del De-recho del Trabajo, señala que, “un contrato de trabajo no solo crea de-rechos y obligaciones exclusivamen-te patrimoniales, sino también per-sonales”(19). Asimismo, el Convenio N° 154 de la Organización Interna-cional de Trabajo (“OIT”), establece que para que la negociación colecti-va funcione eficazmente las dos par-tes deben actuar de buena fe.

La negociación colectiva(20) es la fase dinámica de la autonomía co-lectiva, la cual se caracteriza por ser: (i) una fuente dispersa, (ii) bilateral, (iii) desplegable a través de la ne-gociación colectiva, (iv) la cual ge-nera obligación entre las partes, y (v) cuyo resultado final es un conve-nio colectivo que recoja los acuerdos.

Ahora bien, creemos importante ci-tar lo señalado en el libro “Principios de la OIT sobre la negociación co-lectiva”, se señala que: “(…) el Co-mité de Libertad Sindical, además de destacar la importancia que con-cede a la obligación de negociar de buena fe, ha dejado claro que este principio implica realizar esfuer-zos para llegar a un acuerdo, de-sarrollar negociaciones verdaderas

y constructivas, evitar retrasos in-justificados, cumplir los acuerdos pactados y aplicarlos de buena fe; a ello se puede añadir el reconocimien-to de las organizaciones sindicales re-presentativas”(21). (Sic.) (El resaltado es nuestro).

Asimismo, la Comisión de Exper-tos señaló que: “(…) diversas legis-laciones establecen sanciones con-tra los empleadores que se niegan a reconocer a los sindicatos repre-sentativos, actitud considerada a veces como práctica desleal del tra-bajo. La Comisión recuerda a este respecto la importancia que atribu-ye al principio con arreglo al cual los empleadores y sindicatos deben negociar de buena fe y realizar es-fuerzos para concluir un acuerdo, con mayor razón en el sector público o en el sector de los servicios esen-ciales cuando en ellos no se permite a los sindicatos recurrir a la huelga”(22). (Sic.) (El resaltado es nuestro).

Desde aquí que, el comportamiento empresarial durante la negociación colectiva tendrá una protección esta-tal especial contra los actos deslea-les que puedan ocurrir para benefi-cio de una parte. Como dice Neves: “Esta posición debería llevar a que los empresarios tuvieran en el futu-ro, especial cuidado con la conducta que adopten ante el pedido de los sin-dicatos de establecer para su primera negociación colectiva –y de ella en adelante– el nivel de rama de activad o gremio. Una obstrucción extrema podría significar la intervención co-rrectiva del Tribunal Constitucional y la remisión de la controversia a un Tribunal Arbitral”(23).

(19) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho de Trabajo. Tercera edición, 1988, p. 393.(20) La negociación libre y voluntaria reconocida en el artículo 4 del Convenio N° 98 de la Organización

Internacional de Trabajo.(21) GERNIGON, Bernard, ODERO, Alberto y GUIDO, Horacio. “Principios de la OIT sobre la nego-

ciación colectiva”. En: Revista Virtual de Trabajo, p. 47, visto en su versión virtual: <http://www.ilo.org/public/spanish/revue/download/pdf/gernigon.pdf>.

(22) OIT, 1994, párrafo 243. Visto en: “Principios de la OIT sobre la negociación colectiva”. En: Revista Virtual de Trabajo, p. 47, visto en su versión virtual: <http://www.ilo.org/public/spanish/revue/down-load/pdf/gernigon.pdf>.

(23) NEVES MUJICA, Javier. “La determinación del nivel negocial en la sentencia del TC”. En: Revista Ius 40, p. 154.


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Asimismo, nuestro Tribunal Consti-tucional, mediante la Sentencia del Expediente N° 03561-2009-PA/TC, nos señala que el principio de buena fe en la negociación colectiva debe mantenerse en los siguientes tres supuestos:

1. Las dos partes deben actuar con buena fe y lealtad para el mante-nimiento de un desarrollo armo-nioso del proceso de negociación colectiva, es decir, deben reali-zar un esfuerzo sincero de apro-ximación mutua para obtener un convenio.

Los empleadores como los sindi-catos deben participar en las ne-gociaciones de buena fe y hacer todo lo posible y necesario para llegar a un acuerdo razonable y coherente, es decir, debe buscar-se la celebración de negociacio-nes verdaderas, eficientes, efica-ces y constructivas.

2. Los acuerdos adoptados entre las dos partes deben ser de cum-plimiento obligatorio e inme-diato para ellas, pues el mutuo respeto a los compromisos asu-midos es un elemento importan-te del derecho de negociación colectiva.

De esta forma, Leticia Iglesias rea-liza una clasificación de la materia-lización de la buena fe en la nego-ciación colectiva en los siguientes supuestos(24):

• Designar a un interlocutor vá-lido, el/los representante(s) deberá(n) contar con la “capaci-dad negociadora”(25), cuyas facul-tades son necesarias para realizar la negociación colectiva y que esta tenga efecto.

• Reconocimiento de los inter-locutores del conegociante, se busca el reconocer (no descono-cer o cuestionar) a los interlo-cutores de la otra partes (según corresponda) designados para la negociación colectiva(26).

• Obligación de suministrar información(27), conocido en los ordenamientos como “consulta y comunicación”, con lo cual, las partes tienen el deber de propor-cionar información (datos, noti-cias, entre otros documentos per-tinentes) que resulten necesarios para negociar y llegar a un acuer-do sobre puntos controvertidos.

Dentro de esta obligación se en-cuentra la contraposición de la otra parte que no deberá divul-gar la información obtenida (de-recho de reserva de información); ya que ese es un acto de no buena fe (mala fe).

• Efectuar reivindicaciones ra-zonables, mediante las cuales se formulan peticiones que, de an-temano, se sabe que no son posi-bles de ser cumplidas por la otra parte. Es así que, las partes deben comprometerse a actuar de forma racional, de manera activa en las negociaciones proponiendo alter-nativas accesibles.

• Participar en reuniones que re-sulten necesarias para la nego-ciación colectiva, dentro del cual encontramos tres (3) aspectos: el primero, se refiere a asistir a las reuniones fijadas en los pla-zos correspondientes (salvo ca-sos de fuerza mayor o caso for-tuito); la segunda, es sobre el no plantear un sinnúmero de reu-niones sin justificación con el ánimo de dilatar el proceso de ne-gociación; y finalmente, no esta-blecer fechas límites próximas

para la resolución del convenio colectivo, forzando a resultados que no son conformes por ambas partes.

• Convocar a reuniones con an-telación suficiente, previamen-te se deben indicar los puntos a discutir, las partes deben avi-sar con anticipación de las reu-niones; así como presentar los te-mas que se tratarán, evitando que una parte se encuentre en desven-taja sobre un punto a tratar en la reunión, lo cual en vez de ayudar, entorpecería el procedimiento de negociación colectiva.

• Justificar las posiciones asumi-das, más aún cuando se va a de-batir el planteo de la otra parte, lo cual se debe entender como el deber de motivar las propuestas que se realicen; así como la nega-tiva a aceptar la presentada por el conegociante.

• No actuar mediante violencia física o moral, cualquier tipo de manipulación a través de la coac-ción, por cualquiera de las dos partes, está prohibido en cual-quier etapa de la negociación colectiva, y en general, durante todo momento se debe evitar rea-lizar este tipo de actos que cons-tituyen, no solo falta laboral, sino también civil y penal.

• La adopción de medidas de fuerza durante el procedimien-to de negociación colectiva, como lo es la huelga. En este as-pecto, hay diversas opiniones, de

(24) IGLESIAS MERRONE, Leticia. “Principales manifestaciones de la buena fe en la negociación co-lectiva”. En: Revista de Derecho Laboral. Tomo LIII - N° 239, julio-setiembre 20010, pp. 504-521. En: Compendio de Derecho Colectivo de Trabajo. Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 2012, pp. 288-296.

(25) ROSENBAUM, Jorge. “La Negociación Colectiva. Tres Enfoques para un Marco Normativo”. En: Relaciones Laborales. N° 4, UCUDAL, 1997, p. 32.

(26) Sobre el caso, debo resaltar que “el derecho colectivo de trabajo en un país democrático se apoya so-bre la base del reconocimiento reciproco entre los interlocutores”. PÉREZ DEL CASTILLO, Santia-go. Introducción al derecho de las relaciones colectivas de trabajo. Montevideo, 1995, p. 43.

(27) Convenios N°s 154, 155, 161, 167 y 174, y la Recomendación 163 de la OIT, refieren sobre el deber de proporcionar información entre las partes.

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los que piensan que a los traba-jadores irse a huelga durante las tratativas de la negociación co-lectiva, trasgreden el principio de buena fe; la otra posición, que comparto, cree que este no es más que su derecho a autotutela, y el cual siempre que sea pacífico, no debe ser considerar como un acto de no actuar de buena fe(28).

De esta forma, podemos notar que el principio de buena fe en la nego-ciación colectiva supone realizar to-dos los esfuerzos posibles para llegar a un acuerdo y mantener vínculos de lealtad entre las partes, promoviendo el trato directo.

IV. La mala fe como causal de arbitraje potestativo en la negociación colecti-va y la deficiencia de su regulación

1. Sobre la lista abierta de “ma-nifestaciones de mala fe” en la negociación colectiva

Las manifestaciones de mala fe –es decir el no actuar u omitir actuar de buena fe– de las partes dentro de una negociación colectiva se en-cuentran recogidas por nuestro le-gislador en la Resolución dentro de una lista de manifestaciones, las que previamente han sido estableci-das como prohibiciones de no hacer u obligaciones de hacer en la Ley de Relaciones Colectivas de Traba-jo y su Reglamento, Convenios In-ternacionales, Recomendaciones de la OIT y otras normas que devienen en derechos constitucionales como lo son el derecho al trabajo, a la igual-dad, a la no discriminación, a la in-tegridad física, del mismo derecho a la negociación colectiva y su regula-ción, entre otros.

Ante ello, queda claro que nuestro legislador ha “establecido” una lista de manifestaciones previamente es-tablecidas dentro de otras normas, lo que resulta repetitivo y contradictorio

a la finalidad de la norma que busca regular al arbitraje potestativo.

Nuestra crítica va directamente al le-gislador que olvidó que antes de dar ejemplos se debe ofrecer una defini-ción y parámetros para la valoración de conceptos como el actuar de mala fe. Recordemos que la norma que in-trodujo a la mala fe como causal de arbitraje potestativo señala que podrá ser invocada “cuando durante la ne-gociación del pliego se adviertan ac-tos de mala fe que tengan por efecto dilatar, entorpecer o evitar el logro de un acuerdo”, con lo cual queda cla-ro que son dos supuestos que deben cumplirse de manera conjunta: (i) en primer lugar, debe existir un acto de mala fe, y a su vez (ii) debe coexistir a este acto la intención de dilatar, en-torpecer o evitar el logro de un acuer-do; este acuerdo no es sino un con-venio colectivo, el que se da como consecuencia de la negociación del pliego entre las partes.

Es así que, consideramos que hemos cumplido con nuestro primer objeti-vo de ofrecerles parámetros para que cuando estén dentro de una negocia-ción colectiva sepan si una acción de la contraparte o de ustedes mismos podría calzar en el supuesto.

2. Sobre la valoración del Tribunal Arbitral de la mala fe como cau-sal de arbitraje potestativo

Otro punto resaltante sobre los va-cíos legales en la regulación de esta

modalidad de arbitraje potestativo es la falta de delimitación de las obli-gaciones del tribunal arbitral sobre la evaluación de la mala fe invocada por una de las partes.

El procedimiento de arbitraje potes-tativo se divide en seis (6) etapas: (i) comunicación del sometimien-to al arbitraje potestativo por la parte denunciante del acto de mala fe. Es importante mencionar que, la sola comunicación inicia el proceso; (ii) designación de árbitros, lue-go de recibida la comunicación se cuenta el plazo de cinco (5) días para su designación; en caso de que no se haya elegido árbitro durante el men-cionado plazo, la Autoridad Admi-nistrativa de Trabajo lo designará(29); (iii) designación del presidente del Tribunal Arbitral por las par-tes(30), a falta de acuerdo lo designa la Autoridad Administrativa de Traba-jo; (iv) instalación del Tribunal Ar-bitral, se contabilizará treinta (30) días dentro de los cuales se entre-garán las propuestas, las cuales se evaluarán y finalmente se emitirá el laudo arbitral(31) y (vi) de ser el caso, impugnaciones(32) de las par-tes, lo cual debe ser resuelto por el Tribunal Arbitral(33).

La evaluación sobre la existencia de mala fe invocada por la parte recae en obligación del Tribunal Arbitral designado de evaluar la veracidad de los actos señalados; no obstan-te, al no existir los parámetros que deben ser considerados, lo que está

(28) Esta información fue tomada de la clasificación presentada por Leticia Iglesias Merrone, en su obra “Principales manifestaciones de la buena fe en la negociación colectiva”, citado en la presente monografía.

(29) A la fecha, no se ha establecido los parámetros que utiliza la Autoridad Administrativa de Trabajo para la designación del árbitro en un Arbitraje Potestativo de esta índole.

(30) No hay un plazo legal máximo para la designación del presidente del Tribunal Arbitral. (31) Esta última etapa se subdivide a su vez en: La presentación de las propuestas, audiencias, etc.(32) El laudo es inapelable e imperativo para las partes, aunque puede ser impugnado por razón de nuli-

dad y por establecer menores derechos que los legales a favor de los trabajadores (artículos 65 y 66 de la LRCT y artículos 55 a 58 del Reglamento).

(33) Esta referencia ha sido tomada, además de las normas, de la exposición de diciembre de 2011, sobre “El arbitraje potestativo y la negociación colectiva. Perspectivas para la solución de los conflictos colectivos laborales de carácter económico”, realizada por Luis Mendoza Legoas (Asesor de la Di-rección General de Trabajo Ciudad de Tacna y campamento minero de Toquepala). Visto en: <http://www.trabajo.gob.pe/boletin/documentos/boletin_12/doc_rel_bol_12_02.pdf>.


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ocurriendo en muchos casos es que no se cumpla con la primera tarea del tribunal al estar conformado: delibe-rar si existió un acto de mala fe que haya tenido como fe entorpecer el trato directo de las partes. Ante ello, en este caso nuestro legislador está volviendo a incurrir en la omisión de regular como el tribunal arbitral debe tener una etapa previa de evaluación del acto de mala fe invocado por una de las partes para luego recién eva-luar los pliegos de reclamos y emi-tir el laudo final, en el cual a nuestra consideración también debería haber una sección donde se encuentre mo-tivada la decisión –de ser el caso– del tribunal de decidir admitir la denun-cia de mala fe.

Conclusiones

1. El principio de la buena fe es más grande que una consideración personal; las acciones recogidas en nuestro ordenamiento o en la jurisprudencia vinculante nos otorgan parámetros sociales que

exigen el cumplimiento de nor-mas de conducta; es así que, este concepto que a muchos les pare-ce abstracto toma forma cuando estas se encuentran dentro de la legislación que regula lo que de-bemos hacer y lo que no.

2. Los actos de mala fe descritos en la lista “taxativa” de la LRCT son derechos recogidos previamente en diversas normas; con lo cual el regulador repite lo antes nor-mativizado y se olvida de señalar los parámetros para que las par-tes y los árbitros puedan identi-ficar cuándo realmente existen actos de mala fe distintos a los señalados.

De lo expuesto, podemos seña-lar que el legislador volvió a ol-vidar regular de formar correcta evaluación de la procedencia de la denuncia de las partes cuan-do invoquen el arbitraje potesta-tivo por parte del tribunal arbi-tral; teniendo en cuenta que no solo consiste en cometer actos

considerados contrarios a la bue-na fe sino que estos actos deben tener como finalidad entorpecer la negociación colectiva.

Asimismo, el legislador tiene la obligación de defender el dere-cho de las partes y su seguridad jurídica en el proceso, fortale-ciendo la idea que este arbitra-je es “excepcional” acorde a la naturaleza de la negociación colectiva.

3. Finalmente, consideramos que no se debe olvidar que la nego-ciación colectiva es la facultad y derecho de los empleadores y tra-bajadores de negociar median-te trato directo, exponiendo sus ideas para así obtener un acuerdo beneficioso a los intereses de am-bas partes; ante ello, nuestro le-gislador debe promover la nego-ciación colectiva y solo en ciertos casos justificados dar la posibili-dad de utilizar al arbitraje siempre como excepción y nunca como regla.


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II PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL

Equipo de investigación de SOLUCIONES LABORALES

Recientemente, en el diario oficial El Peruano se publicaron las conclusio-nes del II Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral, el cual establece una serie de criterios importantes que deben tener en cuenta los operado-res al momento de enfrentar procesos de naturaleza laboral. Por ese motivo, además de reseñar el contenido de estas conclusiones, este informe busca informar a los lectores cuáles son los aspectos fundamentales de los Plenos Jurisdiccionales, su significado y metodología.

Introducción

Según un estudio elaborado por el Grupo Te-mático sobre Predictibilidad y Jurispruden-cia de la Ceriajus(1) la existencia de sentencias contradictorias influye en la percepción desfa-vorable que tiene el ciudadano sobre la impar-tición de justicia, lo que evidencia que es ne-cesario poner en práctica políticas que generen criterios jurisprudenciales predecibles, ya que ello produciría efectos positivos, entre ellos, el incremento de la credibilidad institucional y el nivel de confianza ciudadana en los jueces.

En este contexto, los plenos jurisdiccionales vienen a ser reuniones de Jueces Superiores o Supremos, cuyo objeto es examinar las so-luciones a determinados conflictos jurídicos y debatir sobre los distintos criterios de inter-pretación utilizados por diversos órganos ju-risdiccionales ante casos similares, para lue-go realizar un acto de consenso denominado “Acuerdo”, en sesión plenaria, y proceder a votar por el criterio más idóneo y con ello con-cordar la jurisprudencia.

Entonces, la intención de tales sesiones es pro-piciar la predictibilidad judicial y uniformi-zar criterios jurisprudenciales que se erigirán como referentes para el correcto ejercicio de la función jurisdiccional y el fortalecimiento del sistema jurídico.

Dichos propósitos se configuran como garan-te de la seguridad jurídica y –sobre todo– del derecho a la igualdad ante la ley en los asuntos litigiosos que son sometidos ante los tribuna-les del Poder Judicial.

Por ello, la Corte Suprema de Justicia, como órgano constitucional y ente rector de este poder del Estado, tiene un mandato de preser-vación del referido derecho fundamental.

I. Aspectos fundamentales de los plenos jurisdiccionales

1. Concepto

El Centro de Investigaciones Judiciales (CIJ)(2) es un órgano de apoyo del Poder Judicial que

(1) El Informe Final del Grupo Temático sobre Predictibilidad y Jurisprudencia de la Comisión Especial para la Reforma Inte-gral de la Administración de Justicia se encuentra publicado en la siguiente dirección web: <www.mpfn.gob.pe/descargas/ceriajus/>.

(2) El CIJ depende a su vez del Consejo Ejecutivo y se encarga –básicamente– de proponer planes y medidas de reforma judicial, acorde con su Plan Operativo.

COYUNTURA LABORAL

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tiene como una de sus funciones el realizar plenos jurisdiccionales na-cionales, regionales o distritales para lograr la predictibilidad de las reso-luciones judiciales.

Esta institución de apoyo señala que los plenos jurisdiccionales son fo-ros que propician la discusión de los principales problemas relacionados al ejercicio de la función jurisdiccio-nal, promoviéndose así la reflexión de los magistrados (de la misma es-pecialidad, de una, algunas o todas las Cortes Superiores de Justicia del país) acerca de los temas materia de debate.

Los plenos jurisdiccionales tienen como fin que, mediante el debate y las posteriores conclusiones, se de-termine el criterio más apropiado para cada caso concreto, teniendo como premisa que, para la delibe-ración y fundamentación de crite-rios, los participantes han escucha-do la exposición de los expertos en el tema.

2. Objetivos

Según la “Guía metodológica de Plenos Jurisdiccionales” aprobada por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, las finalidades de la ejecu-ción de los plenos jurisdiccionales, son los siguientes:

• Lograr la predictibilidad de las resoluciones judiciales mediante la unificación de criterios juris-prudenciales de los magistrados de las distintas especialidades in-tegrantes de las Cortes de Justi-cia de la República, para evitar fallos contradictorios en aras de reducir el margen de inseguridad jurídica.

• Mejorar la calidad del servicio de impartición de justicia, atendien-do eficaz y eficientemente los procesos judiciales, que redunde en la disminución de la carga pro-cesal de los juzgados y salas es-pecializadas del país.

• Promover la capacitación cons-tante de los magistrados de la Re-pública, mediante la implemen-tación de talleres, conferencias magistrales y charlas en los even-tos a organizarse.

• Difusión de los Acuerdos Plena-rios a nivel nacional mediante la publicación de los mismos; bajo la coordinación de la Comisión de Magistrados correspondiente y el Centro de Investigaciones Judiciales.

• Mejorar el nivel de confianza ciudadana en el sistema de admi-nistración de justicia.

3. Tipologías

Conforme a lo establecido en la nor-mativa vigente, podemos decir que en nuestro país se llevan a cabo dos clases de plenos jurisdiccionales:

• Plenos Jurisdiccionales Supre-mos, los cuales se desarrollan a instancia de los señores jueces de la Corte Suprema de Justicia; y,

• Plenos Jurisdiccionales Supe-riores, cuya organización corre a cargo del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial a través del Cen-tro de Investigaciones Judiciales del Poder Judicial (CIJ) y de las Cortes Superiores de Justicia del país.

En este contexto, se pueden desarro-llar plenos jurisdiccionales distrita-les, regionales o nacionales:

• Plenos Jurisdiccionales Dis-tritales, a cargo de la Comisión de Magistrados designada por la Corte Superior de Justicia de cada Distrito Judicial, en coor-dinación con el Centro de Inves-tigaciones Judiciales del Poder Judicial.

• Plenos Jurisdiccionales Regio-nales y Nacionales, cuya or-ganización y ejecución se en-cuentra a cargo del Centro de

Investigaciones Judiciales en coordinación con la Comisión de Magistrados Regional o Nacio-nal, según sea el caso.

4. Base legal

En principio, la actuación de los ple-nos jurisdiccionales se regula con-forme a lo establecido por el ar-tículo 116 del Decreto Supremo N° 017-93-JUS, Texto Único Orde-nado de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y lo señalado por la Guía metodológica de plenos juris-diccionales aprobada por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial:

• Artículo 116 de la LOPJ, el cual prevé, sobre los plenos jurisdic-cionales, lo siguiente:

“Plenos jurisdiccionales

Artículo 116.- Los integran-tes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos ju-risdiccionales nacionales, re-gionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los órganos de apoyo del Poder Judicial”.

• Guía Metodológica de Ple-nos Jurisdiccionales: Es el do-cumento elaborado por el CIJ y aprobado por el Consejo Ejecuti-vo del Poder Judicial, que es re-mitido a cada una de las Cortes Superiores de Justicia y que se encuentra publicado en la página web del Poder Judicial.

En esta herramienta metodológi-ca se precisan los procedimien-tos a seguir por las Comisiones de Magistrados de los Plenos Ju-risdiccionales para la prepara-ción, ejecución y difusión de los Plenos Jurisdiccionales Distri-tales, Regionales, Nacionales y Distritales, en coordinación con el CIJ.

Por otro lado, las situaciones no previstas en ellas, suscitadas en el



desarrollo del pleno jurisdiccio-nal, serán resueltas por la respec-tiva Comisión de Magistrados.

• Artículo 22 de la LOPJ, sin per-juicio de lo indicado anterior-mente, debemos observar que, para el caso de los Plenos Juris-diccionales Supremos, debe aña-dirse a este marco regulatorio el artículo 22 de la LOPJ, cuyo pri-mer párrafo señala:

“Artículo 22.- Las Salas Espe-cializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República orde-nan la publicación trimestral en el diario oficial El Peruano de las Ejecutorias que fijan princi-pios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales (…)”.

El objeto de esta previsión normativa es que los principios jurisprudencia-les que se acuerden por el Supremo Tribunal deben ser invocados por los magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su es-pecialidad, como precedente de obli-gatorio cumplimiento.

Por ello, las Salas Especializadas que conforman dicho Tribunal de-ben realizar una labor previa de re-visión de las ejecutorias emitidas y, respecto de ellas, escoger aquellas que fijan principios jurisprudencia-les que deben erigirse en preceden-tes vinculantes para los jueces de la República.

De este modo, se garantiza la unidad en la interpretación y aplicación ju-dicial de la ley, como expresión del principio de igualdad y afirmación del valor seguridad jurídica.

5. Importancia

Como ya se había adelantado, la ejecución de plenos jurisdicciona-les supone un mecanismo adecuado para lograr la llamada “predictibili-dad de las resoluciones judiciales”,

profundamente vinculada al princi-pio de seguridad jurídica, que supo-ne la no existencia de dos pronuncia-mientos antagónicos, recaídos sobre los mismos argumentos y la aplica-ción de la misma normativa.

En ese sentido, la uniformización de los criterios judiciales es vital para la seguridad jurídica, la certeza y pre-visibilidad en la impartición de jus-ticia; sobre todo cuando se sabe que los pronunciamientos obtenidos por los tribunales resultan, esencialmen-te, de una labor de interpretación.

Así, la Corte Suprema de Justicia, como órgano reconocido constitu-cionalmente y ente rector del Poder Judicial, debe dotar al sistema de im-partición de justicia de previsibilidad y continuidad, concretizándolo a tra-vés de la respuesta judicial, y desde el principio de igualdad. Solo de esa forma se garantizará un mismo trata-miento en la aplicación judicial del Derecho(3).

En conclusión, los plenos jurisdic-cionales simbolizan una excelente herramienta que permite ir unifor-mizando criterios jurisprudenciales (a nivel nacional y de distritos) para evitar fallos contradictorios, reducir el margen de inseguridad jurídi-ca y asegurar la transparencia en el quehacer jurisdiccional.

6. Etapas

La Guía Metodológica para la reali-zación de los Plenos Jurisdiccionales sostiene que los plenos se desarrollan en tres etapas:

• Informativa: En la cual se rea-lizará la exposición fundamenta-da y doctrinaria de las situacio-nes problemáticas sometidas al Pleno. Se lleva a cabo mediante conferencias, conversatorios, lec-turas comentadas, entre otros; a

cargo del expositor o expositores invitados, bajo la dirección de un moderador.

• Elaborativa: En la cual se reali-zarán trabajos de talleres, sobre problemas o cuestiones puntuales y concluirá con las proposiciones pasibles de debate plenario.

• Deliberativa y Resolutiva: Rea-lizada en la Sesión Plenaria, que constituye la etapa más relevante del Pleno Jurisdiccional. En ella se someterán a debate las conclu-siones alcanzadas en la segunda etapa, luego de la cual se proce-derá a la votación para la adop-ción de los Acuerdos Plenarios.

7. Acuerdo Plenario

El Acuerdo Plenario supone el con-cierto de voluntades de los señores magistrados sobre el sentido y apli-cación de una o más normas mate-riales o adjetivas respecto a los te-mas sometidos a debate en el Pleno Jurisdiccional.

Para que una posición constitu-ya Acuerdo Plenario, debe alcanzar unanimidad o mayoría simple de los votos emitidos por el total de Magis-trados Superiores o de los Vocales Superiores participantes en el Pleno, según se trate de un pleno distrital o regional, respectivamente.

De presentarse empate en la vota-ción, el Presidente de la Comisión tendrá voto dirimente y en caso de no existir Acuerdo Plenario, las posi-ciones quedarán registradas, debién-dose indicar el número de votos a fa-vor, en contra y las abstenciones si las hubiera.

8. Efectos

Los acuerdos adoptados en el Acta de Sesión de los Plenos Jurisdiccionales

(3) SAN MARTÍN CASTRO, César. “La Jurisprudencia en la Corte Suprema de Justicia”. En: Preceden-tes Vinculantes, Sentencias Casatorias y Ejecutorias Relevantes en materia Penal de la Corte Supre-ma de Justicia. Fondo Editorial del Poder Judicial, p. XV, 2008.

COYUNTURA LABORAL

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Superiores no poseen fuerza vincu-lante para la resolución de un caso en particular. No obstante, orientan a los magistrados en el ejercicio de su fun-ción jurisdiccional, lo cual conlleva la predictibilidad de las resoluciones judiciales.

Sin embargo, las decisiones que emanan los Plenos Jurisdiccionales Casatorios que también persiguen la unificación de la línea jurispru-dencial de las diferentes Salas Es-pecializadas de la Corte Suprema de Justicia sí constituyen precedente vinculante no solo en el seno de esta máxima instancia judicial (preceden-te horizontal), sino también para los demás órganos jurisdiccionales in-feriores (precedente vertical) según lo previsto en el artículo 400 del Código Procesal Civil.

II. Contenido del II Pleno Ju-risdiccional Supremo en materia laboral

A lo largo de estos últimos años se había verificado la existencia de pro-nunciamientos disímiles emitidos por los juzgados y salas laborales en temas coincidentes y recurrentes en el conocimiento de la jurisdicción laboral.

En consecuencia, se hacía necesaria la unificación de criterios jurispru-denciales que propicien la predicti-bilidad en los fallos judiciales, utili-zando para ello la técnica del pleno jurisdiccional.

Así, la realización de plenos labora-les a nivel supremo tiene como me-tas mejorar la calidad del servicio de impartición de justicia en el ámbito del Derecho del Trabajo y optimizan-do los procesos judiciales, mediante decisiones predecibles en todas sus etapas, concordando la jurispruden-cia y fijando de ser necesario prin-cipios jurisprudenciales, lo cual ayu-dará a disminuir la carga procesal de los juzgados y salas especializadas del país.

1. Acta

En la ciudad de Lima, los días 8 y 9 de mayo de 2014, se reunieron los Jue-ces Supremos integrantes de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente, Primera Sala Constitu-cional y Social Transitoria y Segun-da Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Supre-ma de Justicia de la República, para la realización de las sesiones plena-rias programadas en el II Pleno Juris-diccional Supremo en materia labo-ral. Las sesiones se llevaron a cabo en la Sala de Juramentos del Palacio Na-cional de Justicia de esta ciudad con la presencia del señor Presidente del Poder Judicial en la sesión inaugural, señor doctor Enrique Javier Mendo-za Ramírez, y los siguientes Magis-trados Supremos: Hugo Sivina Hurta-do, Vicente Rodolfo Walde Jáuregui, Roberto Luis Acevedo Mena, Javier Arévalo Vela, Elina Hemilce Chum-pitaz Rivera, Ricardo Guillermo Vi-natea Medina, Eduardo Raymundo Ricardo Yrivarren Fallaque, Isabel Cristina Torres Vega, Néstor Edmun-do Morales González, Elizabeth Ro-xana Margaret Mac Rae Thays, Juan Chaves Zapater, Silvia Consuelo Rue-da Fernández, Mariem Vicky De La Rosa Bedriñana y Víctor Raúl Mal-ca Guaylupo. Se dejó constancia de la inasistencia del señor doctor Jacin-to Julio Rodríguez Mendoza, quien se encuentra de licencia a la fecha de realización de las sesiones plenarias.

El señor Coordinador del Pleno, se-ñor doctor Roberto Luis Acevedo Mena, luego de constatar la asisten-cia de los magistrados convocados declaró instalada las sesiones del II Pleno Jurisdiccional Supremo en ma-teria laboral; asimismo, señaló como mecanismo de trabajo: 1) Presenta-ción de los temas sometidos al Pleno a cargo de cada uno de los consulto-res, 2) formulación de las preguntas; 3) debate; 4) votación y 5) acuerdo.

Luego de los debates realizados en la forma indicada, se adoptaron los si-guientes acuerdos.

2. Tema N° 1: Tutela procesal de los trabajadores del Sector Pú-blico

• ¿Es necesario que los servido-res públicos sujetos al régimen laboral privado regulado por el Decreto Legislativo N° 728 ago-ten la vía administrativa?

El Pleno acordó por unanimidad:

No es necesario que agoten la vía administrativa. El agotamiento de la misma solo será exigible en los siguientes supuestos:

i) Aquellos trabajadores sujetos al régimen laboral público (Decreto Legislativo N° 276 y los trabajadores amparados por la Ley N° 24041);

ii) Aquellos trabajadores que inicien y continúen su presta-ción de servicios suscribien-do Contratos Administrativos de Servicios (Decreto Legis-lativo N° 1057); y,

iii) Aquellos trabajadores incor-porados a la carrera del servi-cio civil al amparo de la Ley N° 30057 - Ley del Servicio Civil (Servir).

No obstante, no será exigible en los supuestos excepcionales a que se refiere el artículo 19 de la Ley N° 27584 así como en aque-llas impugnaciones que se formu-len en contra de actos materiales, a que se refiere el artículo 4 inci-so 3 de la citado ley.

• ¿Cuál es el órgano administra-tivo competente para el agota-miento de la vía administrativa?


El órgano administrativo com-petente para el agotamiento de la vía administrativa es el Tribu-nal del Servicio Civil, solo res-pecto de las pretensiones referi-das a:



i) El acceso al servicio civil;

ii) Evaluación y progresión en la carrera;

iii) Régimen disciplinario; y,

iv) Terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 17 del Decre-to Legislativo N° 1023. Los regímenes laborales públicos especiales se rigen por sus propias normas.

• ¿Cuál es la vía procesal judicial pertinente para aquellos traba-jadores sujetos al régimen labo-ral público (Decreto Legislativo N° 276 y los trabajadores ampa-rados por la Ley N° 24041); tra-bajadores que inicien y conti-núen su prestación de servicios suscribiendo Contratos Admi-nistrativos de Servicios (Decreto Legislativo N° 1057); y, aquellos incorporados a la carrera del servicio civil al amparo de la Ley N° 30057 - Ley del Servicio Civil?


En aquellos distritos judiciales en los que se encuentre vigente la Ley N° 26636, la vía procesal será la del proceso contencioso administrativo, de conformidad con lo establecido en la Ley N° 27584; y, en aquellos distritos judiciales en los que se encuentre vigente la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, la vía procesal será la del proceso con-tencioso-administrativo, confor-me lo establece el artículo 2 nu-meral 4 de la misma.

• ¿Cuál es el órgano jurisdiccio-nal competente para conocer demandas contencioso-administrativas de aquellos trabaja-dores sujetos al régimen labo-ral público (Decreto Legislativo N° 276 y los trabajadores am-parados por la Ley N° 24041); trabajadores que inicien y

continúen su prestación de servicios suscribiendo Contra-tos Administrativos de Servicios (Decreto Legislativo N° 1057); y, trabajadores incorpora-dos a la carrera del servi-cio civil al amparo de la Ley N° 30057 - Ley del Servicio Civil?


Al amparo de la Ley N° 26636, el órgano jurisdiccional compe-tente para demandas contencio-so-administrativas es el Juzgado Especializado de Trabajo, pues así lo estableció la Segunda Dis-posición Modificatoria de la Ley N° 29364, Ley que modifica di-versos artículos del Código Pro-cesal Civil. Mientras que, en aplicación de la Ley N° 29497, el órgano jurisdiccional compe-tente para conocer las demandas contencioso-administrativas es el juzgado especializado de tra-bajo, pues así se establece expre-samente en el numeral 4 del ar-tículo 2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo.

• ¿Cuál es la vía procesal judicial para que los trabajadores de-manden la invalidez del contra-to administrativo de servicios?


a) Aquellos trabajadores que ini-cien y continúen su presta-ción de servicios suscribien-do Contratos Administrativos de Servicios - CAS (Decre-to Legislativo N° 1057), de-berán tramitar su demanda de invalidez en la vía del proceso contencioso-administrativo.

b) Aquellos trabajadores que ini-ciaron su prestación de servi-cios sujeto a contratos modales (Decreto Legislativo N° 728) o contratos de servicios no per-sonales (SNP), en una entidad pública bajo el régimen labo-ral de la actividad privada o

mixto, y que posteriormente suscribieron contratos CAS, deben tramitar su demanda de invalidez en la vía del proceso ordinario laboral.

c) Aquellos trabajadores que ini-ciaron su prestación de servi-cios sujetos a contratos tempo-rales o contratos de servicios no personales (SNP), en una entidad pública cuyo régimen laboral sea exclusivamente el régimen de la actividad públi-ca, y que posteriormente sus-cribieron contratos CAS, de-ben tramitar su demanda de invalidez en la vía del proceso contencioso-administrativo; y,

d) Si el régimen laboral de la en-tidad es el régimen laboral pú-blico y el trabajador inicia su prestación de servicios sus-cribiendo un contrato admi-nistrativo de servicios pero continúa laborando luego de vencido el plazo de vigen-cia del mismo, la vía procesal será la del proceso contencio-so-administrativo. Si el perso-nal de la entidad se encuentra bajo el régimen laboral pri-vado o mixto, la vía procesal será la del proceso ordinario laboral.

e) En los casos en que el juez de la causa advierta la impro-cedencia de la demanda por incompetencia; este debe dis-poner la remisión del proceso al juez competente para que conozca del mismo o adecuar la vía procesal, de ser el caso.

• ¿Cuál es el órgano competente para conocer demandas plan-teadas por trabajadores obre-ros municipales?


El órgano jurisdiccional compe-tente es el juez laboral en la vía del proceso ordinario o abrevia-do laboral según corresponda,

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atendiendo a las pretensiones que se planteen; pues de conformi-dad con el artículo 37 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Mu-nicipalidades, los obreros muni-cipales se encuentran bajo el ré-gimen laboral de la actividad privada y como tales, no están obligados a agotar la vía admi-nistrativa para acudir al Poder Judicial.

3. Tema N° 2: Desnaturalización de los contratos. Casos espe-ciales: Contrato Administrativo de Servicios (CAS)

• ¿En qué casos existe invalidez de los contratos administrati-vos de servicios?

El Pleno acordó por mayoría:

Existe invalidez de los contra-tos administrativos de servicios, de manera enunciativa, en los si-guientes supuestos:

a) Cuando la relación contrac-tual preexistente tiene su ori-gen en un mandato judicial de reposición al amparo de la Ley N° 24041, o por apli-cación directa de la norma al caso concreto.

b) Cuando se verifica que pre-vio a la suscripción del con-trato CAS, el trabajador tenía una relación laboral de tiempo indeterminado por desnatu-ralización de la contratación modal empleada.

c) Cuando se verifica que pre-via a la suscripción del con-trato CAS, el locador de servi-cios tenía, en los hechos, una relación laboral de tiempo indeterminado encubierta.

d) Si el trabajador inicia sus servicios suscribiendo contra-to administrativo de servicios pero continúa prestándolos sin suscribir nuevo contrato CAS, no existe invalidez de

los contratos administrativos de servicios suscritos; sin em-bargo, esta circunstancia no origina la prórroga automáti-ca del contrato CAS suscrito y se entiende que la relación la-boral posterior fue o es, según sea el caso, una de naturaleza indeterminada.

4. Tema N° 3: Tratamiento judicial del despido incausado y despi-do fraudulento: Aspectos pro-cesales y sustantivos

• ¿Cuál es el órgano jurisdiccio-nal competente para conocer una pretensión de reposición por despido incausado o despi-do fraudulento?


Al amparo de la Ley N° 26636, los jueces de trabajo están facul-tados para conocer una preten-sión de reposición por despido incausado o despido fraudulento, en los procesos laborales ordina-rios regulados por la Ley Proce-sal del Trabajo. Mientras que, al amparo de la Ley N° 29497, Nue-va Ley Procesal del Trabajo, el órgano jurisdiccional competen-te para conocer una pretensión de reposición por despido incausado o despido fraudulento es el Juz-gado Especializado de Trabajo, o quien haga sus veces, de con-formidad con el numeral 2 del ar-tículo 2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo.

• ¿Cuál es el plazo de caducidad y cómo se computa, para pre-sentar una demanda de repo-sición por despido incausado o despido fraudulento?


El plazo de caducidad para in-terponer una demanda de repo-sición por despido incausado o despido fraudulento es de trein-ta (30) días hábiles de produci-do el despido calificado como

inconstitucional, de conformidad con el artículo 36 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR. En los casos en que exista en trámite una demanda de amparo, esta deberá ser reconducida ante el juez ordi-nario laboral si se verifica que la misma ha sido interpuesta dentro del plazo de 30 días hábiles.

• ¿Cuáles son las pretensio-nes que pueden plantearse y acumularse en un proceso de reposición?


En aplicación de la Ley N° 26636, las pretensiones de impugnación de despido incausado o despi-do fraudulento pueden acumular-se a cualesquiera otras pretensio-nes, bajo las formas que prevé el artículo 87 del Código Procesal Civil, y serán tramitadas en la vía procesal ordinaria laboral, de con-formidad con el literal a) del nu-meral 2 del artículo 4 de la Ley N° 26636. Mientras que, al ampa-ro de la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, las pretensio-nes de reposición en los supuestos de despido incausado o despido fraudulento solo podrán plantear-se como pretensión principal úni-ca y serán tramitadas en la vía del proceso abreviado laboral; mien-tras que, si son acumuladas a otras pretensiones distintas a aquella, serán de conocimiento del juez la-boral en la vía del proceso ordina-rio laboral, de conformidad con el artículo 2 inciso 2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo.

• ¿Puede incluirse el monto de las aportaciones no realiza-das a los sistemas de segu-ridad social como parte del quántum indemnizatorio en una demanda de indemniza-ción por daños y perjuicios, planteada como consecuen-cia de un despido incausado o fraudulento?




Sí. Las aportaciones a los siste-mas de seguridad social público o privado, no realizadas con mo-tivo del despido incausado o des-pido fraudulento, podrán ser in-cluidas como criterio de cálculo del monto indemnizatorio en una demanda de indemnización por daños y perjuicios.

5. Tema N° 4: Remuneración computable para la compensa-ción por tiempo de servicios y pensiones: Regímenes espe-ciales

• ¿Cuál es la remuneración computable para el cálculo de la compensación por tiempo de servicios y pensiones en el régi-men laboral privado?


La remuneración computable se encuentra compuesta por todo concepto percibido por el traba-jador que cumpla con las caracte-rísticas establecidas en el artículo 6 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supre-mo N° 003-97-TR, sin perjuicio de las excepciones que estable-ce la ley; además de todos aque-llos que en aplicación del Prin-cipio de primacía de la realidad, evidencien una naturaleza jurídi-ca remunerativa.

• ¿Cuál es la naturaleza jurídica del Bono por función fiscal y ju-risdiccional? ¿Es computable el Bono por función fiscal y juris-diccional al calcular la compen-sación por tiempo de servicios? ¿Es pensionable el Bono por función fiscal y jurisdiccional?


El Bono por función jurisdiccio-nal y el Bono por función fis-cal tienen naturaleza remunerati-va, y como tal, son computables

para el cálculo de la compensa-ción por tiempo de servicios, además de tener carácter de con-ceptos pensionables, específica-mente para el caso de los jueces y fiscales.

6. Tema N° 5: Competencia de los juzgados de paz letrados, es-pecializados y tribunal uniper-sonal

• ¿Son competentes los juzgados de paz letrados para conocer pretensiones no cuantificables?


Los juzgados de paz letrados no son competentes para conocer pretensiones no cuantificables, pues de conformidad con el ar-tículo 1 de la Ley N° 29497, Nue-va Ley Procesal del Trabajo, solo son competentes para conocer pretensiones cuantificables origi-nadas en demandas de obligación de dar sumas de dinero y títu-los ejecutivos, cuyas cuantías no sean superiores a cincuenta (50) Unidades de Referencia Procesal (URP).

• ¿Son competentes los juzgados de paz letrados para conocer pretensiones no cuantificables acumuladas con una preten-sión cuantificada que sí es de su competencia por la cuantía?


En la Nueva Ley Procesal del Trabajo, los juzgados de paz le-trados no son competentes para conocer pretensiones no cuan-tificables acumuladas con una pretensión cuantificada que sí es de su competencia por la cuan-tía; pues estos únicamente pue-den conocer las materias expre-samente señaladas en el artículo 1 de la Ley N° 29497.

• ¿En qué supuestos tiene com-petencia un Tribunal Uniperso-nal por cuantía?


La Sexta Disposición Transi-toria de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 29497, es-tablece la competencia de los tribunales unipersonales, seña-lando que estos pueden cono-cer de los recursos de apelación en causas cuya cuantía recono-cida en la sentencia no supe-re las setenta (70) Unidades de Referencia Procesal (URP); aun cuando exista también recono-cimiento de una pretensión no cuantificable.

• ¿En qué supuestos tiene com-petencia un Tribunal Uniperso-nal cuando existe acumulación de pretensiones?


El Tribunal Unipersonal tiene competencia para conocer sobre los recursos de apelación cuan-do la suma de todas las preten-siones acumuladas y reconocidas en sentencia, no supera el mon-to ascendente a las setenta (70) Unidades de Referencia Proce-sal (URP), de conformidad con la Sexta Disposición Transitoria de la Nueva Ley Procesal del Traba-jo, Ley N° 29497.

• ¿Cuál es el órgano jurisdiccio-nal competente funcionalmente para conocer las demandas la-borales y previsionales contra las actuaciones de la Superin-tendencia de Banca y Seguros (SBS), considerando que la Ley N° 29782 modificó el artículo 11 de la Ley N° 27584?


El juez competente es el juez es-pecializado de trabajo y la vía procedimental es la vía ordina-ria laboral, ya que así lo estable-ce de manera expresa el literal j) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley N° 29497, Nueva Ley Proce-sal del Trabajo.

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• ¿Cuál es el juez competente y la vía procedimental para co-nocer las pretensiones vincu-ladas al Sistema Privado de Pensiones?


El juez competente es el juez es-pecializado de trabajo y la vía procedimental es la vía ordina-ria laboral, ya que así lo estable-ce de manera expresa el literal j) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley N° 29497, Nueva Ley Proce-sal del Trabajo.

7. Tema N° 6: Plazos para inter-poner recursos impugnatorios: notificación y rebeldía

• ¿Desde cuándo se debe compu-tar el plazo de impugnación de una resolución judicial?


El cómputo del plazo de impug-nación de una resolución judi-cial en la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo se inicia desde el día siguiente de la fecha programada para la notificación de sentencia, de conformidad con los artículos 32 y 33 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo; y solo en casos excepcionales cuando no se tenga certeza de la notifica-ción en el plazo que prevé la Ley N° 29497, se computará desde el día siguiente a la fecha de recep-ción de la notificación efectuada a las partes.

• ¿En qué casos se debe declarar la rebeldía en los procesos labo-rales sujetos a la NLPT?


El demandado será declarado re-belde automáticamente si incu-rre en cualquiera de los supuestos

contemplados en el numeral 1 del artículo 43 de la Nueva Ley Pro-cesal del Trabajo, Ley N° 29497, esto es: (i) no asistir a la au-diencia de conciliación (incom-parecencia en sentido estricto); (ii) no contar con poderes sufi-cientes para conciliar; y, (iii) no contestar la demanda.

• ¿La parte rebelde puede incor-porarse al proceso contestando la demanda en los casos de re-beldía por falta de facultades para la conciliación?

El Pleno acordó por mayoría absoluta:

El demandado declarado rebelde sí puede contestar la demanda; ya que se debe diferenciar este acto del hecho de comparecer, además de privilegiar el derecho de defen-sa, el principio de contradicción y el principio de veracidad, en tutela del derecho al debido proceso.

8. Tema N° 7: Incrementos a bene-ficiarios de pensión mínima

• ¿Se debe pagar a los beneficia-rios de la Ley N° 23908 los con-ceptos contenidos en las cartas normativas del sistema de segu-ridad social?


No se deben pagar a los benefi-ciarios de la Ley N° 23908 los conceptos contenidos en las car-tas normativas del sistema de seguridad social. Sin embargo, calculada la pensión mínima, los aumentos pensionarios que se dispongan con posterioridad de-ben ser incrementados a esta.

9. Tema N° 8: Caducidad de apor-taciones de acuerdo con la Ley N° 8433

• ¿Se deben considerar caducas las aportaciones previsionales realizadas antes del 1 de mayo de 1973 en el Régimen Obrero regulado por la Ley N° 13640, una vez transcurrido el plazo señalado en la Ley N° 8433?


No se deben considerar cadu-cas las aportaciones previsio-nales realizadas antes del 1 de mayo de 1973, fecha de entra-da en vigencia del Decreto Ley N° 19990, una vez transcurrido el plazo señalado en el artículo 23 de la Ley N° 8433, salvo que exista resolución que lo decla-re, conforme lo dispone el cita-do Decreto Ley.

• ¿Son computables para efectos previsionales las contribucio-nes realizadas de acuerdo con la Ley N° 10941, antes de im-plementarse el Seguro Social del Empleado mediante Ley N° 13724 en 1962?


Sí son computables para el cálculo del periodo de aporta-ción previsional las contribucio-nes realizadas bajo los alcances del artículo 2 la Ley N° 10941, del 1 de enero de 1949, inclusi-ve antes de la creación del Segu-ro Social del Empleado en el año 1962.

Las referidas contribuciones no pierden su carácter previsional aun cuando la Ley N° 10941 haya dispuesto que ellas fueran desti-nadas a la edificación y equipa-miento de los planteles hospita-larios y al otorgamiento de las prestaciones provisionales de los riesgos de enfermedad, materni-dad y muerte.


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HOMOLOGACIÓN DE REMUNERACIONES DE LOS DOCENTES UNIVERSITARIOS

Noelia Belmira ALVA LÓPEZ(*)

(*) Abogada por la Universidad de San Martín de Porres. Asesora legal en la revista Soluciones Laborales.(1) Promulgada con fecha 9 de diciembre del año 1983.(2) Publicada el 6 de mayo del año 2008.

La autora analiza la reciente sentencia sobre homologación de remuneraciones de los docentes universitarios, dando los alcances históricos pertinentes para entender la magnitud del caso, que debido a su antigüedad debe darse de manera automática, sin necesidad de acudir, en busca de justicia, a los Tri-bunales. De tal manera, el cumplimiento de esta exigencia debe realizarse sin mayores dilaciones para así no acrecentar de manera innecesaria la carga del Poder Judicial.

Introducción

Existe un compromiso pendiente que el Esta-do mantiene en relación a la equiparación de las remuneraciones de los catedráticos con los magistrados judiciales. Hace ya más de 25 años que se promulgó la Ley N° 23733 - Ley Universitaria(1), la cual en su artículo 53 men-ciona lo siguiente:

“Artículo 53.- Las remuneraciones de los profesores de las Universidades públicas se homologan con las correspondientes a las de los Magistrados Judiciales.

Los profesores tienen derecho a percibir, además de sus sueldos básicos, las remu-neraciones complementarias establecidas por la ley cualquiera sea su denominación. La del Profesor Regular no puede ser infe-rior a la del Juez de Primera Instancia”.

Sin embargo, esta homologación de haberes ha sufrido cambios y reclamos que se han con-vertido, a lo largo de los años, en un ciclo de problemas, lo cual es lamentable pues refleja

la poca comprensión que existe sobre cuál es la función de la educación en el desarrollo del país.

I. Antecedentes

Tenemos como antecedentes normativos, a la Ley N° 29137, que aprueba los términos de continuación del programa de homologación de los docentes de las universidades públicas y la Ley N° 29223(2) que establece que este pago se efectuaría a partir del 1 de junio de 2007. Quedaron muchos años sin reconocer, o sea, se inicia luego de más de 20 años de su vigen-cia, con la emisión de los Decretos de Urgen-cia N°s 033-2005 y 002-2006, emitidos por el Poder Ejecutivo y publicados el 22 de di-ciembre de 2005 y el 21 de enero de 2006, res-pectivamente. Debido a que se desconocieron los primeros 23 años de homologación, el Po-der Ejecutivo inició un proceso de inconstitu-cionalidad, debidamente representada por la Ministra de Estado en la Cartera de Justicia de ese entonces, Rosario del Pilar Fernández Figueroa:

COYUNTURA LABORAL

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Antecedente

Tipo de proceso Proceso de inconstitucionalidad.

Demandante Poder Ejecutivo

Norma impugnada Ley N° 29223

ViciosViolación al principio de irretroactividad de las leyes (artículo 103 de la Constitu-ción), violación al principio de programación del presupuesto público y falta de legitimidad del Congreso para la emisión de la Ley N° 29223

PetitorioSe declare la inconstitucionalidad de la Ley N° 29223, Ley que precisa la aplicación de la Ley N° 29137, Ley que aprueba los términos de continuación del programa de homologación de los docentes de las universidades públicas

Resolución Infundada

desacato a las decisiones de los órganos judiciales”.

Ahora, expondremos el último crite-rio de la Corte Suprema de Justicia respecto a este tema.

II. Análisis del caso: Casa-ción N° 175-2012-Junín

Reseñando los hechos, la demandan-te Flor de María Ayala Leonardi, in-terpone demanda contencioso-ad-ministrativa contra la Universidad Nacional del Centro del Perú, con la finalidad que el órgano jurisdiccional ordene el cumplimiento del artículo 53 de la Ley N° 23733 - Ley Univer-sitaria, que dispone la homologación de las remuneraciones de los docen-tes de las universidades públicas con las de los magistrados del Poder Ju-dicial; debiendo abonarse el rein-tegro y/o devengados con retroac-tividad al 26 de junio de 1985 más intereses legales de ley.

La Universidad Nacional del Centro del Perú contesta la demanda solici-tando que se declare infundada, sos-teniendo, entre otros argumentos, que la petición de la accionante, la realiza sin sustento legal alguno que ampare su pretensión, dado que se debe consi-derar que la administración económi-ca y financiera del Estado se rige por Presupuestos que anualmente aprueba el Congreso de la República.

1. Primera instancia

Ahora bien, el juez de primera ins-tancia declara la conclusión del pro-ceso y sin lugar a pronunciamiento sobre el fondo, debiendo la Univer-sidad del Centro del Perú dar cum-plimiento a la homologación, citan-do al Exp. N° 00023-2007-PI/TC en su apartado 6:

“El Tribunal entiende en efecto, que las demandas que se vienen tramitando en el Poder Judicial y que tienen como pretensión se disponga la homologación de las remuneraciones de los docentes de las universidades con la de los Magistrados del Poder Judi-cial, carecen de objeto una vez que este Colegiado publique la presente sentencia, puesto que en el marco de la presente sen-tencia el proceso de homologa-ción será automático y por el solo imperio de la sentencia que así lo dispone”.

Agrega, además, lo dicho en el fun-damento 88 de la misma sentencia:

“En tal sentido, este Colegia-do debe precisar que los efectos de esta sentencia opera automá-ticamente con efecto vinculante en todas las instancias del Poder Judicial en que se estuviera tra-mitando una demanda que tenga como única pretensión el cumpli-miento del artículo 53 de la Ley Universitaria con relación a los profesores universitarios en acti-vidad, ya sea a través del proce-so de cumplimiento o del proceso contencioso administrativo”.

Concluye la cita con el fundamen-to 89:

“En tales procesos, en aplicación de la presente sentencia, los ór-ganos judiciales correspondien-tes, dispondrán la conclusión de los referidos procesos declaran-do sin lugar el pronunciamien-to sobre el fondo y ordenando a las instancias emplazadas el

De tal manera que, con fecha 29 de diciembre de 2009, se publicó en el diario oficial El Peruano la senten-cia emitida por el Tribunal Consti-tucional en el Exp. N° 00031-2008-PI/TC en la que el máximo órgano colegiado constitucional se pronun-ció sobre la demanda interpuesta por el propio Poder Ejecutivo, a tra-vés del Ministerio de Justicia, con-tra lo dispuesto por el Poder Le-gislativo en la Ley N° 29223, Ley que precisa la aplicación de la Ley N° 29137, la cual, a su vez, regu-la la continuación del proceso de homologación de remuneración de los docentes de las universidades públicas del país.

La citada pretensión de inconstitu-cionalidad fue desestimada por el Tribunal Constitucional al declarar infundada la demanda, sin embargo, tal decisión tiene importancia, en-tre otros puntos, debido a que, indi-ca que no se pueden desconocer los pedidos de homologación, en los si-guientes términos:

“Debemos entender que, el pro-ceso de homologación de los salarios de los docentes de las universidades públicas constitu-ye un proceso que comprome-te a todos los poderes públicos. Ello importa que ninguna autori-dad se resista poniendo trabas o interfiriendo en este proceso bajo responsabilidad de incurrir en



cumplimiento de la presente sen-tencia sin mayores dilaciones”.

De tal manera que una vez explica-do dicho precedente, y al ser dicho proceso uno contencioso-administra-tivo, por el cual se solicita la aplica-ción del artículo 53 de la Ley Uni-versitaria, se encuentra dentro del supuesto establecido por el Tribunal Constitucional, así que el Juez de Pri-mera instancia, como era lógico, de-cidió que debe declararse de acuerdo de lo establecido líneas arriba.

2. Segunda instancia

Elevados los actuados a segunda ins-tancia, en virtud del recurso de ape-lación interpuesto por la demandan-te Flor De María Ayala Leonardi; la Sala Superior confirmó la sentencia apelada que declara la conclusión del proceso, señalando que se encuentra adecuada la decisión a la que arribó el juzgador, así como el razonamien-to realizado en los fundamentos de la sentencia recurrida, para declarar la conclusión del proceso sin emitir pronunciamiento sobre el fondo.

Al haber acaecido el deceso de la de-mandante, la Sala Superior declaró la sucesión procesal a favor de Ma-ricela Amanda Ayala Leonardi, en su condición de tutora de su sobrino menor.

3. Recurso de casación

El recurso de casación fue declarado procedente, teniendo por objeto de-terminar los siguientes puntos:

• Determinar si en el presente caso al expedirse las resolucio-nes impugnadas se han vulnera-do los derechos constituciona-les al debido proceso y la tutela jurisdiccional.

• Determinar si se ha vulnerado el derecho a la motivación escrita de las resoluciones judiciales.

Sin embargo, fue su decisión declarar Infundado el recurso por considerar

que las instancias de mérito han cumplido con observar el derecho de las partes al debido proceso, así como motivar adecuadamente la de-cisión impugnada, y que ya se en-cuentra ordenada la homologación demandada por lo que el a quo solo debe disponer el cumplimiento de la homologación de las remuneraciones peticionadas.

La Corte Suprema, para explicar todo el proceso histórico que ha desencadenado esta situación materia de litis, nos da los alcances constitu-cionales que originaron la homologa-ción comentada.

En la Constitución Política del Es-tado de 1979 en su artículo 31, contempla la garantía institucio-nal de la autonomía universitaria prescribiendo:

“La educación universitaria tie-ne entre sus fines la creación in-telectual y artística, la investiga-ción científica y tecnológica y la formación profesional y cultural. Cada universidad es autónoma en lo académico, normativo y admi-nistrativo dentro de la ley (...)”.

Esta norma constitucional necesita-ba de una actividad posterior para relacionar este principio con los ca-sos específicos. Es así que en 1983 se publicó la Ley N° 23733 - Ley Uni-versitaria cuyo artículo 1 señala:

“Las Universidades están inte-gradas por profesores, estudian-tes y graduados. Se dedican al estudio, la investigación, la edu-cación y la difusión del saber y la cultura, y a su extensión y pro-yección sociales. Tienen autono-mía económica, normativa y ad-ministrativa, dentro de la Ley”.

Estando a lo expuesto, la autono-mía universitaria debe ser entendi-da como garantía institucional de la

universidad, basada en los principios de excelencia académica, investiga-ción libre y plural; en el caso de la universidad pública, la garantía ins-titucional de la autonomía universi-taria, supone el dotar a la universi-dad del presupuesto adecuado para el cumplimiento de sus fines institu-cionales(3); siendo así la regulación legislativa de la autonomía univer-sitaria, no solo tiene amparo consti-tucional, sino que sus desarrollos de-ben ser tomados como parámetros en cuanto favorezcan a su mejor protec-ción constitucional como institución de la libertad cultural y científica(4).

Es así que con el objeto de viabili-zar los fines institucionales de las universidades públicas, se promulgó la Ley N° 23733 que en su artículo 53 establece que: “Las remuneracio-nes de los profesores de las Univer-sidades Públicas se homologan con las correspondientes a las de los Ma-gistrados Judiciales. Los profesores tienen derecho a percibir, además de sus sueldos básicos, las remunera-ciones complementarias establecidas por la ley cualquiera sea su denomi-nación. La del Profesor Regular no puede ser inferior a las del Juez de Primera Instancia”; esto es, su obje-tivo era permitir a los docentes uni-versitarios una remuneración ade-cuada que permita un permanente desarrollo en la formación académi-ca y científica; y así brindar una do-cencia de calidad que asegure su bie-nestar personal y familiar.

En esta línea de pensamiento, si bien es cierto, desde la dación de la Ley Universitaria a los docentes univer-sitarios de las universidades públicas se les reconoció el derecho a percibir una remuneración igual a las de los magistrados del Poder Judicial, tam-bién lo es que hasta la fecha no se ha cumplido con el proceso integral de homologación; por el contrario me-diante las siguientes leyes:

(3) Expediente N° 00023-2007-AI/TC, fundamento 37.(4) Expediente N° 00023-2007-AI/TC, fundamento 40.

COYUNTURA LABORAL

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• Ley N° 26457, denominada “Amplían el proceso de reorgani-zación universitaria a las univer-sidades estatales que lo requieran para regularizar o modernizar su organización”.

• Ley N° 28427 - “Ley del Presu-puesto del Sector Público para el Año Fiscal 2005”.

Se suspendió en dos ocasiones lo dispuesto por la Ley Universitaria sobre homologación, lo que signifi-caba seguir postergando un derecho que garantizaba el estatus remune-rativo de los docentes universitarios públicos.

El Gobierno con la finalidad de dar solución a un legítimo derecho reco-nocido a los profesores de las univer-sidades públicas, después de más de 20 años de vigencia de la Ley Uni-versitaria, publicó el 10 de setiem-bre de 2005, la Ley N° 28603 que restituyó la vigencia del artículo 53 de la Ley Universitaria y derogan-do la Décima Disposición Final de la Ley N° 28427(5), disponiendo la elaboración de un Programa de Ho-mologación progresivo; tal es así que mediante Decreto de Urgencia N° 033-2005 del 22 de diciembre de 2005, se aprueba el Marco del Pro-grama de Homologación de los Do-centes de las Universidades Públi-cas según lo dispuesto por la Ley N° 28603, así como el cuadro de equiparación y escala de ingresos homologados; para posteriormen-te dictarse el Decreto de Urgencia N° 002-2006 que autoriza las mo-dificaciones al presupuesto del Sec-tor Público para el año fiscal 2006. De esta manera se demuestra la vo-luntad del Estado de dar solución a esta problemática. Se debe conside-rar que se desconocen los primeros 23 años de la homologación, pues el cronograma rige a partir del año 2006 y es debido a este desconoci-miento que se interpuso la demanda explicada en el primer numeral del presente informe.

III. Efectos de las sentencias emitidas por el TC

En relación con los efectos de las sentencias emitidas en los procesos de inconstitucionalidad debe indicar-se que:

“La finalidad del proceso de in-constitucionalidad es la defensa de la Constitución; tal y como se desprende del artículo II del Tí-tulo Preliminar del Código Pro-cesal Constitucional y de su re-gulación específica establecida en el artículo 75 del C.P. Const.; defensa que, por lo demás, es de la dimensión de la norma jurí-dica suprema formal y estática, como también de la norma ma-terial y dinámica”(6). En relación a sus efectos: “La sentencia de inconstitucionalidad de una ley por su carácter de cosa juzgada tiene efectos vinculantes y obli-gatorios para los poderes públi-cos, lo que se deriva del carácter general que produce los efec-tos derogatorios de su sentencia (artículo 204 de la Constitución Política del Estado y artículo 82 del C. P. Const.) (…) el carácter vinculante de las sentencias del Tribunal Constitucional genera consecuencias que van más allá de los efectos de la cosa juzgada forma, toda vez que su observan-cia es no solo para las partes del proceso, sino también para los poderes y órganos constituciona-les y para los casos futuros simi-lares, debido a lo dispuesto en el fallo de la sentencia –decisum– y también a sus fundamentos y con-sideraciones –ratio decidendi– (…) La ejecución de las senten-cias constitucionales está direc-tamente vinculada al modelo de

organización de la jurisdicción constitucional de un sistema jurí-dico determinado, y a las posibi-lidades jurídicas y fácticas de su actuación”(7).

Teniendo en cuenta el análisis des-crito en los fundamentos anterio-res, y estando a la renuencia constan-te de las universidades públicas que innecesariamente acrecientan la car-ga procesal del Poder Judicial, la Corte Suprema considera necesa-rio establecer reglas claras y preci-sas para solucionar un conflicto so-cial que se ha venido arrastrando a lo largo de estos años, y que ha im-plicado mayor carga de expedientes en todas las instancias. Evidentemen-te, esto ha tenido impacto en el gasto público, puesto que al asignar nuevo personal e infraestructura a los órga-nos jurisdiccionales a nivel nacional, significó mayores recursos económi-cos para solventar el presupuesto ins-titucional, situación que fue descrita en el Informe Defensorial emitido por la Defensoría del Pueblo, en el que in-dica que la justicia contencioso-admi-nistrativa se encuentra congestionada de expedientes, incluso los Juzgados Contenciosos Administrativos fueron declarados en emergencia el año 2005 por su excesiva carga procesal; moti-vo por el que para acabar tal situación, es que se ordenó declarar la conclu-sión del proceso sin lugar a pronuncia-miento sobre el fondo y ordenarse la homologación sin mayores dilaciones.

Conclusiones

Todo proceso en el que se formu-le como única pretensión el cumpli-miento de lo dispuesto por el artículo 53 de la Ley universitaria, esto es la homologación de remuneraciones de los docentes de las universidades

(5) Ley del Presupuesto del Sector Público para el año Fiscal 2005.(6) GARCÍA BELAUNDE, Domingo y ETO CRUZ, Gerardo. “Efectos de las Sentencias Constituciona-

les”. En: La Sentencia Constitucional en el Perú. Editorial Adrus SRL., Primera edición, 2010, p. 42.(7) CANALES CAMA, Carolina: “Eficiencia y Cumplimiento de las Sentencias del Tribunal Consti-

tucional”. En: La Sentencia Constitucional en el Perú. Adrus SRL, Primera edición, 2010, pp. 140 y 143.



públicas con la de los magistrados del Poder Judicial, el juez debe: “de-clarar la conclusión del proceso y sin lugar sobre el pronunciamiento sobre el fondo” en cualquier instancia en el estado en que se encuentre, incluso ante la Corte Suprema de Justicia de la República, ordenando su cumpli-miento sin mayores dilaciones, bajo responsabilidad.

En caso de que la universidad empla-zada no haya cumplido con la homo-logación automática, el juez de ori-gen en etapa de ejecución ordenará su cumplimiento, bajo apercibimien-to de aplicarse el artículo 41, inciso 3 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584:

“Artículo 41.- Deber personal de cumplimiento de la sentencia

41.3 En la ejecución de la senten-cia los funcionarios encargados

de exteriorizar la voluntad de las entidades mediante actuaciones son solidariamente responsables con esta”.

Además de adoptar las medidas per-tinentes para su efectividad sin per-juicio de imponerse la multa com-pulsiva y progresiva que contempla al artículo 53 número 1 del Código Procesal Civil, de aplicación suple-toria al caso:

“Artículo 53.- Facultades coerci-tivas del juez

1. Imponer multa compulsiva y progresiva destinada a que la par-te o quien corresponda, cumpla sus mandatos con arreglo al con-tenido de su decisión”.

En aquellos procesos donde los do-centes universitarios son cesan-tes, interpretando la sentencia de

inconstitucionalidad emitida por el Tribunal Constitucional, la homo-logación debe ordenarse únicamen-te por el periodo en el cual el profe-sor universitario tenía la calidad de activo, esto es desde la vigencia de la Ley N° 23733 hasta el momen-to de su cese; oportunidad en que la pensión que se le calcule tendrá en cuenta el reintegro de la remune-ración que le pudiera corresponder hasta la fecha de su cese; en con-secuencia, el proceso de homolo-gación debe realizarse en dos eta-pas: la primera desde la vigencia de la Ley Universitaria hasta el 22 de diciembre de 2005, de acuerdo a las normas vigentes en dicho pe-riodo; y la segunda a partir de la vigencia del Decreto de Urgencia N° 033-2005 que aprueba el mar-co del programa de homologación de los docentes de las universidades públicas.


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JURISPRUDENCIA RELEVANTEManuel Gonzalo DE LAMA LAURA(*)

G Trabajadores despedidos incau-sada o fraudulentamente no pue-den demandar en la vía abreviada sus remuneraciones devengadas

La Corte Suprema (CS), mediante la Casación Laboral N° 8345-2013-La Libertad, ha resuel-to que las remuneraciones devengadas (RD) no pueden ser demandadas, como pretensión accesoria, junto a la reposición, cuando se im-pugna, por la senda abreviada laboral, un des-pido incausado y/o fraudulento.

De acuerdo a los datos de la casatoria, una tra-bajadora demandó en un proceso abreviado su reposición, como pretensión principal única al considerar que fue víctima de un despido incausado y, como pretensión accesoria, las RD. Las instancias de mérito declararon fun-dada la demanda aunque posteriormente la CS anuló todo lo actuado desde el auto admisorio de demanda.

Básicamente, el argumento que sirve a la CS para resolver en este sentido reside en la pura literalidad del artículo 40 del Texto Único Or-denado de la Ley de Productividad y Competi-tividad Laboral (LPCL), el cual no se refiere al despido incausado ni al fraudulento. Explica la CS que, en la medida en que dicho precep-to no menciona a estos despidos, no se pue-de demandar, como pretensión accesoria a la reposición, cuando se cuestionan los mismos mediante un proceso abreviado, las RD, por lo que su petición debe canalizarse como otra pretensión principal y por ende en un proce-so ordinario.

Creemos que si bien es cierto la CS ha come-tido diversos desaciertos jurisprudenciales, el que es objeto de este comentario es uno de lo más garrafales. En efecto, queda claro que el artículo 40 de la LPCL señala lo que argumen-ta la CS, sin embargo este precepto ya no pue-de ser interpretado literalmente atendiendo a los criterios jurisprudenciales que sobre el des-pido incausado, fraudulento y lesivo de dere-chos fundamentales, ha elaborado el Tribunal Constitucional (TC), desde hace más de una década, y con base en lo dispuesto por el Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral del año 2012.

Darle a estas alturas una lectura textual al ar-tículo 40 de la LPCL, demuestra, evidente-mente, un error inexcusable. Nos explicamos: si todos los magistrados supremos de las Salas Constitucionales y Sociales de este órgano han concluido, en el referido Pleno, que un traba-jador despedido incausada o fraudulentamen-te puede acudir a la ruta procesal abreviada, con miras a obtener la reposición, queda cla-ro que este trabajador también ha sido afecta-do en alguno de sus derechos fundamentales, al igual que el empleado cuyo despido tuvo como causal alguno de los derechos contem-plados en el artículo 29 de la LPCL. En esta lógica, todo indicaría que también habría que brindarle a aquel las mismas salvaguardas que la ley le otorga a este último.

Si los mismos magistrados supremos ya han admitido la posibilidad de que el trabajador afectado por alguna de estas clases de ceses puede demandar su reposición, transitando la ruta procesal abreviada, no encontramos ar-gumentos válidos para sustentar que aquel no puede solicitar, como pretensión accesoria, sus sueldos caídos.

(*) Magíster en Derecho del Trabajo por la PUCP. Abogado por la Universidad de Piura. Adjunto de docencia en la Maestría de Derecho del Trabajo de la PUCP.



Por cierto, cabe precisar que en el mencionado Pleno, cuando se hace referencia a los temas objeto de los acuerdos, se señala que el primero de ellos abordaría el siguiente asun-to: “La procedencia de la pretensión de reposición por despido incausado y despido fraudulento en la vía or-dinaria laboral y la tramitación del reclamo de remuneraciones deven-gadas en dichos supuestos” (resal-tado nuestro).

Estamos frente, entonces, ante una protección accesoria, no principal, que acompaña a la reposición, toda vez que si esta no es estimada, aque-lla tampoco lo será. Justamente, si se concluye que el despido fue incons-titucional (por ser nulo, incausado, fraudulento o por vulnerar algún de-recho fundamental), surge la ficción jurídica que da pie a la exigencia de las RD al considerarse que el cese irregular nunca se dio, lo que lleva a colegir que, por lo tanto, el trabaja-dor no dejó tampoco de laborar.

La Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT) no restringe que la reposi-ción, cuando se demanda como pre-tensión principal única en un proce-so abreviado, esté acompañada de pretensiones accesorias; ergo, es vá-lido que se puedan demandar, acce-soriamente, también las RD, cuan-do se cuestiona en esta vía cualquier despido meritorio de una protección restitutoria.

Por otro lado, las consecuencias de este fallo perjudican notablemen-te a la trabajadora demandante no solo porque su proceso fue nulifica-do hasta el inicio del mismo, lo cual significaría que tendrá que transcu-rrir nuevamente por las etapas proce-sales correspondientes, sino también porque tendría que, posteriormente, iniciar un nuevo proceso –ordinario– para solicitar sus RD. Estos efectos, se multiplicarán debido a que, segu-ramente, muchos trabajadores que se encuentran en las mismas circuns-tancias, han procedido con deman-dar su reposición, como pretensión principal única, en la vía abreviada

en conjunto con sus RD, como pre-tensión accesoria.

Reiteramos, es cierto que el artículo 40 de la LPCL re refiere a los supues-tos de nulidad de despido, no obstan-te el mismo ya no puede ser interpre-tado textualmente, tal como viene sucediendo con el artículo 29 de la LPCL. Todo lo descrito causa mucha preocupación más aún cuando no se trata de la primera vez que la CS re-cae en el mismo error(1). Habría que recordarles a los magistrados supre-mos que ya no estamos en la década de los noventa en la cual los únicos supuestos meritorios de reposición, y de las RD, estaban recogidos en el artículo 29 de la LPCL. El panorama sobre el particular ha variado sustan-cialmente y resulta inconcebible que los jueces supremos obvien por com-pleto todo ello.

Sin perjuicio de lo mencionado, se advierten contradicciones groseras entre los criterios de la CS en torno a temas afines, dado que en anteriores oportunidades ha emitido sentencias coherentes con la jurisprudencia del TC en torno a la reposición en el em-pleo, acogiendo bajo el manto de la reposición, vía proceso abreviado, a los trabajadores despedidos incausa-da y/o fraudulentamente y la posibi-lidad de que en la misma ruta proce-sal, previamente, pueda determinarse el vínculo laboral del demandante o el carácter indeterminado de su rela-ción de trabajo(2).

Se aprecia, por lo tanto, que con es-tos pronunciamientos dispares la CS viene generando y manteniendo una inseguridad jurídica latente. No hay congruencia entre los criterios que viene emitiendo y con ello provoca incertidumbre respecto de cómo va a sentenciar en casos parecidos lo cual, naturalmente, debe evitarse.

Por si fuera poco, hace algunos días, ha sido publicado el Segundo Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral, el cual, en uno de sus acuerdos unáni-mes, señala que las pretensiones de reposición en los supuestos de des-pido incausado o despido fraudulen-to solo podrán plantearse como prin-cipales y únicas y serán tramitadas en la vía del proceso abreviado labo-ral; mientras que, si son acumuladas a otras pretensiones distintas a aque-lla, serán de conocimiento del juez laboral en la vía del proceso ordina-rio laboral.

Naturalmente, no coincidimos tam-poco con este criterio jurisdiccional por las mismas razones que han ser-vido para criticar el fallo en comen-to. Finalmente lo que hace el Ple-no es ratificar la posición de la CS en torno al particular lo cual provo-cará, irrazonablemente, la declara-ción de improcedencia de las deman-das entabladas al amparo de la NLPT vía proceso abreviado, que acumulan pretensiones accesorias (las RD) a la reposición.

G Trabajador que consi-dera que su despido fue incausado tiene 30 días para impugnarlo

Mediante Casación Laboral N° 9791- 2013-Junín, la Corte Suprema (CS) ha señalado que el trabajador despe-dido de manera incausada tiene trein-ta (30) días para impugnar su despi-do en la vía laboral.

La CS señala que el artículo 36 de la Ley de Productividad y Competitivi-dad Laboral (LPCL), al prever que el trabajador despedido arbitrariamente

(1) Básicamente nos referimos a aquel criterio, más o menos reciente, de la CS que impide actualmente al trabajador repuesto mediante un amparo a solicitar en la vía ordinaria sus remuneraciones devengadas. Cfr. Entre otras las Casaciones N°s 2712-2009-Lima y 4771-2011-Cusco.

(2) Es el caso del mencionado Pleno y de las Casaciones N°s 3979-2011-Tacna, 4961-2011-Tacna y 5796-2013-Lima Norte.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE

97

tiene 30 días naturales de produci-do el hecho para accionar judicial-mente, estaría refiriéndose también al despido incausado toda vez que el artículo 34 de la misma norma seña-la que este último es un tipo de des-pido arbitrario.

Con este argumento, la CS descar-ta que el plazo que tiene el trabaja-dor despedido incausadamente se en-cuentre regulado en la Ley N° 27321 (la cual le otorga al trabajador un pla-zo de prescripción de 4 años para re-clamar sus derechos laborales) o en el artículo 2001 del Código Civil (CC), en el cual se prevé que la ac-ción personal tiene un plazo de pres-cripción de 10 años.

Si bien es cierto que en el anterior comentario hemos criticado larga-mente a la CS, en esta ocasión debe-mos saludar sus conclusiones no solo porque define adecuadamente un tema cardinal en el nuevo contexto de protección procesal laboral de los despidos incausados, sino también porque enmienda una omisión juris-prudencial de hace algún tiempo atrás provocada con la Casación Laboral N° 857-2012-Arequipa y que pro-pició posteriormente que la Segun-da Sala Mixta de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junín resolviera erróneamente un asunto semejante.

En efecto, si hacemos memoria, en esta resolución casatoria la CS con-cluyó que, si bien la construcción ju-risprudencial del Tribunal Constitu-cional (TC) indica que las distintas tipologías de despido, prima facie, contravienen la norma constitucio-nal, no obstante ello, no puede pre-dicarse que estas clases de despido sean similares y/o provengan de una categoría (como lo es el despido ar-bitrario), fundamentalmente porque cada tipo de despido, sea incausado, fraudulento, nulo, incluso arbitra-rio, contiene en su propia terminolo-gía una naturaleza distinta origina-da en los hechos que las producen, por lo que el plazo de caducidad para interponer una acción judicial que

busque su impugnación no puede ser el mismo.

Luego, la mencionada Sala señaló que no corresponde aplicar supleto-riamente el plazo de caducidad pre-visto en el artículo 36 de la LPCL, ya que la ley que restringe derechos no se aplica por analogía, según pre-vé el artículo IV del Título Prelimi-nar del CC. De igual modo, sus ar-tículos 2000 y 2004, establecen que los plazos de prescripción y caduci-dad los fija la ley. Asimismo, la Sala explica que tampoco podría aplicar-se el plazo prescriptorio de cuatro años que establece la Ley N° 27321, para interponer las acciones por de-rechos derivados de la relación labo-ral, dado que este se computa desde el día siguiente en que se extingue el vínculo laboral. Es decir, el supuesto de hecho es la extinción del vínculo laboral, lo que no sucede con el des-pido incausado y fraudulento, que solo produce, en realidad, la suspen-sión imperfecta del vínculo laboral. En consecuencia, la Sala, en obser-vancia del principio iura novit curia, concluyó que el plazo de prescrip-ción de diez años correspondiente a la acción personal que alude el ar-tículo 2001, numeral 1, vendría a suplir la ausencia de norma proce-sal especial, respecto a la pretensión de reposición sea mediante el proce-so ordinario laboral, regulado por la LPT, o el abreviado de la NLPT.

Pues bien, la CS ahora considera que dicho plazo es el previsto en el ar-tículo 36 de la LPCL dejando de lado todas las dudas apuntadas mediante un desarrollo adecuado de los méto-dos de interpretación normativa. En efecto, la CS explica que no cabe la interpretación supletoria de las nor-mas civiles o de la Ley N° 27321 en este caso, dado que el despido incau-sado, en realidad, es un tipo de des-pido arbitrario según lo regulado en el artículo 34 de la LPCL, por lo que

corresponde que el plazo de caduci-dad aplicable a la impugnación de este despido en la vía laboral, sea el previsto para el despido arbitrario.

Pese a que coincidimos con la con-clusión de la CS que sean 30 días los que tenga el trabajador despedi-do incausadamente para impugnar su cese, no compartimos el fundamen-to. Nos explicamos: si bien es cierto que actualmente la LPCL aún man-tiene vigente el texto del artículo 34 de la LPCL, cabe recordar que solo la primera parte del segundo párra-fo de este precepto fue declarada inconstitucional por el TC por vaciar el contenido constitucional del dere-cho al trabajo(3), por lo que en estricto el despido incausado más que pa-recerse al despido arbitrario (con expresión de causa sin que la mis-ma se haya demostrado en juicio), al cual le corresponde solo una pro-tección indemnizatoria, en realidad se acerca más a la categoría de nuli-dad de despido, cuya protección ori-ginal es de carácter restitutorio.

Por otro lado, consideramos preci-so apuntar también que la CS solo ha desarrollado este criterio en relación con el despido incausado mas no en función del despido fraudulento, lo cual podría causar dudas respecto a si el plazo de los 30 días es aplicable también para cuando se pretende im-pugnar este tipo de cese. Pese a esta omisión, creemos que en tanto el TC ha concluido que el despido fraudu-lento es una clase de despido incau-sado(4), el referido plazo debería res-petarse también cuando se accione, en la senda laboral, en contra de un despido fraudulento.

Por su parte, debe anotarse que este criterio ha sido confirmado por el reciente Segundo Pleno Ju-risdiccional Supremo Laboral en el cual, unánimemente, se ha acorda-do que el plazo de caducidad para

(3) Cfr. Fundamento jurídico 12 del fallo recaído en el Expediente N° 1124-2001-AA/TC y fundamento jurídico 2.5. de la resolución aclaratoria de aquel.

(4) Cfr. Fundamento jurídico 15.c) de la sentencia recaída en el Expediente N° 976-2001-AA/TC.



interponer una demanda de reposi-ción por despido incausado o despi-do fraudulento es de 30 días de pro-ducido el despido inconstitucional, de conformidad con el artículo 36 de la LPCL.

Ahora bien, este acuerdo plenario, además, contiene dos cuestiones bas-tante interesantes que merecen ser comentadas. En primer lugar, especi-fica que los 30 días que tiene el tra-bajador despedido incausada o frau-dulentamente son hábiles, lo cual si bien es cierto contradice la literali-dad del primer párrafo(5) del mismo artículo 36 de la LPCL, concuerda con la interpretación del cuarto pá-rrafo de tal precepto(6) realizada por el Pleno Jurisdiccional Nacional La-boral de 19997, la cual, por cierto, ha sido ratificada por el TC(8) y que, en nuestra consideración, es correcta en la medida en que los días que no fun-ciona el Poder Judicial son justamen-te los días inhábiles.

En segundo término cabe mencio-nar que este encuentro plenario su-premo ha acordado que en los casos en que exista en trámite una deman-da de amparo, que pretende dejar sin efecto el despido incausado y frau-dulento, la misma deberá ser recon-ducida ante el juez ordinario laboral si se verifica que ha sido interpues-ta dentro del plazo de 30 días hábi-les. Esta regla procesal, produciría básicamente la siguiente consecuen-cia: las acciones de amparo referi-das que se presenten posteriormen-te a dicho plazo, deberán seguir el trámite procesal constitucional correspondiente.

A partir de ello, podría colegirse lo siguiente: i) que los magistrados reu-nidos en este Pleno aún tienen la idea de que el proceso laboral aún no pue-de ser calificado como una vía igual-mente satisfactoria que el amparo; ii) o que, solo buscaban que el tra-bajador afectado no pierda la posibi-lidad de ver reparado su derecho al trabajo al negársele el acceso a la jus-ticia laboral luego de haber acudido a la constitucional.

Pareciera que la primera de ellas tu-viera más basamento en la medida en que la CS ya ha expresado que el proceso abreviado laboral no tiene la calidad de senda igualmente satisfac-toria que el amparo(9), sin embargo, la segunda de ellas no tendría tampo-co porque desdeñarse en tanto mani-festaría una intención de evitar que al trabajador afectado se le deje sin al-gún tipo de protección pese a verifi-carse que la vía laboral ya no le otor-garía la salvaguarda respectiva.

G Convenio de reducción de remuneraciones solo puede celebrarse si es que la empresa atraviesa una crisis económica

Mediante la Casación Laboral N° 1486-2012-Lima, la Corte Supre-ma (CS) ha considerado que la va-lidez de los convenios de reducción de remuneraciones se sujeta al he-cho de que la empresa atraviese por una situación excepcional que le exi-ja adoptar medidas que reduzcan sus costos.

Al respecto, cabe mencionar que con este fallo, la CS valida un criterio de interpretación de la Ley N° 9463 es-grimido por la Sala Laboral que emi-tió la sentencia que fue recurrida por la entidad empleadora demandada mediante el recurso de casación. Es

decir, la Sala de mérito había resuel-to que la norma referida, además de exigir que las partes acordaran por escrito la reducción de la remune-ración, esta debía estar avalada en una situación crítica del emplea-dor desde el punto de vista econó-mico, criterio avalado por la CS al declarar que dicha interpretación de la mencionada ley no era errónea tal como lo había planteado la entidad emplazada.

Creemos que la importancia de esta sentencia casatoria radica básicamen-te en dos aspectos: en primer lugar en el hecho de que la CS, soslayando uno de sus precedentes vinculantes y diversas sentencias de su autoría que tratan el particular, sería de la opinión de que los convenios de reducción de remuneraciones son válidos; y en se-gundo lugar en tanto, si bien llega a la conclusión anterior, exige que es-tos pactos tengan como sustrato fácti-co una coyuntura empresarial crítica. Veamos a continuación, con algo de detalle, ambos puntos.

Como se ha anotado, la CS estaría de acuerdo con la celebración de ta-les convenios pese a que en anterio-res oportunidades ha considerado que ello no era posible. En efecto, median-te la Casación N° 1781-2005-Lima, el colegiado supremo había llegado a tal conclusión argumentando que la Ley N° 9463 habría sido derogada tácita-mente por la Constitución Política de 1979, toda vez que esta habría prote-gido adecuadamente los derechos la-borales de los trabajadores.

(5) “Artículo 36: El plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido, despido arbi-trario y hostilidad caduca a los treinta días naturales de producido el hecho” (resaltado nuestro).

(6) “Artículo 36: (…) La única excepción está constituida por la imposibilidad material de accionar ante un Tribunal Peruano por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de in-gresar a él, o por falta de funcionamiento del Poder Judicial. El plazo se suspende mientras dure el impedimento”.

(7) EL PLENO ACUERDA: Para efectos de la suspensión del cómputo del plazo de caducidad a que se refiere el artículo 36 del

Texto Único Ordenado (TUO) del Decreto Legislativo N° 728 - Ley de Productividad y Competiti-vidad Laboral- aprobado por el Decreto Supremo N° 03-97-TR, se aplican íntegramente las disposi-ciones contenidas en el artículo 58 del Decreto Supremo N° 01-96-TR, en la medida que desarrolla el concepto de falta de funcionamiento del Poder Judicial previsto en el artículo 36 del TUO.

(8) Es el caso de las sentencias recaída en el Expediente N° 2070-2003-AA/TC.(9) Cfr. Considerandos decimosexto de las Casaciones N°s 3979-2011-Tacna y 4961-2011-Tacna.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE

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Años después, mediante la Casa-ción Laboral N° 3298-2009-Callao, la CS reiteraría este criterio tomando en cuenta lo expuesto en la Casación mencionada y añadiendo que la Ley N° 9463 resulta inaplicable también atendiendo a las normas constitucio-nales vigentes, tales como el artículo 26 de la Constitución que establece en su inciso 2 el carácter irrenuncia-ble de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, norma que debe concordarse con lo previsto en el segundo párrafo del artículo 23 de la misma norma que establece que ninguna relación laboral puede limi-tar el ejercicio de los derechos cons-titucionales ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.

Como podrá apreciarse entonces, pa-reciera que la CS en esta oportunidad olvidó que ya tenía una postura asen-tada en relación con la inconstitucio-nalidad de este tipo de acuerdos. De esta manera, la CS estaría acercándo-se a la posición que el Tribunal Cons-titucional (TC) ha expresado en algu-na oportunidad sobre el mismo tema.

En efecto, el TC ha expresado que la posibilidad de reducir las remunera-ciones está autorizada expresamen-te por la Ley N° 9463, siempre que medie aceptación del trabajador, y a partir de una interpretación en con-trario del artículo 30, inciso b), de la Ley de Productividad y Competitivi-dad Laboral (LPCL) y el artículo 49 de su reglamento, aprobado median-te Decreto Supremo N° 001-96-TR, que consideran la reducción inmoti-vada de la remuneración o de la ca-tegoría como acto de hostilidad equi-parable al despido(10).

Ahora bien, y aquí vinculamos el pri-mer punto con el segundo, cabe re-cordar que si, en efecto, la CS esta-ría reconociendo la validez de los convenios de reducción de remune-raciones, y por ende la vigencia de la Ley N° 9463, queda claro tam-bién que a estos pactos debe subya-cer una situación económica deli-cada de la empresa. Esto, en buena

cuenta, significaría añadirles a estos convenios un presupuesto cuya inob-servancia importaría la irrelevancia del mero acuerdo entre las partes con miras a que se produzca la reducción de la remuneración del trabajador.

Por otro lado, la CS no ha preci-sado qué circunstancias concretas indicarían que la empresa estaría atravesando una situación crítica que la lleve a celebrar esta clase de acuer-dos; sin embargo todo indicaría que estaría refiriéndose a situaciones se-mejantes a las que motivarían, por ejemplo, un cese colectivo por cau-sales económicas, tecnológicos, es-tructurales o análogos(11).

Es más, podría pensarse que la CS estaría refiriéndose a que una de las medidas que puedan adoptar-se, entre la empresa y el sindica-to, o en su defecto con los trabaja-dores afectados o sus representantes, para evitar o limitar el cese colecti-vo de personal basado en alguna de las mencionadas causas, consistiría justamente en la celebración de esta clase de convenios de reducción de remuneraciones(12).

A continuación presentamos un cua-dro que pretende resumir las diversas consideraciones jurisprudenciales que giran alrededor de los convenios de reducción de remuneraciones.

(10) Cfr. Fundamento jurídico 3 de la sentencia recaída en el Expediente N° 009-2004-AA/TC-Arequipa.(11) Este supuesto de cese colectivo está regulado en el artículo 46 y ss. de la LPCL.(12) Vid. Inciso b) del artículo 48 de la LPCL.

Sin perjuicio de lo comentado a lo largo de estas líneas, somos de la idea de que los magistrados de la CS y del TC deberían unificar, como se-guramente sucede con otros temas,

sus criterios jurisprudenciales en tor-no a este asunto de implicancias tan delicadas y cardinales en las relacio-nes laborales y con miras a resguar-dar la seguridad jurídica.

CONVENIOS DE REDUCCIÓN DE REMUNERACIONES

TEMAPOSICIÓN DE LA CS

POSICIÓN DEL TCANTERIOR ACTUAL

VIGENCIA DE LA LEY N° 9463

Y VALIDEZ DE LOS

CONVENIOS

La Ley N° 9463 fue de-rogada tácitamente por la Constitución de 1979 (Casación N° 1781-2005-Lima).

Aunque indirectamente, la CS estaría reconocien-do la vigencia de la Ley N° 9463 (Casación Labo-ral N° 1486-2012-Lima).

Los acuerdos de reduc-ción de remuneración pueden celebrarse en vir-tud de la Ley N° 9463 y de una interpretación en contrario del inciso b) del artículo 30 de la LPCL.La Ley N° 9463 resulta

inaplicable atendiendo al artículo 23 y al inciso 2 del artículo 26 de la Cons-titución (Casación Laboral N° 3298-2009-Callao).

REQUISITOS DE LOS

CONVENIOS------------------------

- Acuerdo por escrito según lo prevé el ar-tículo único de la Ley N° 9463, y;

- Que la empresa atra-viese por una situación excepcional que le exija adoptar medidas que reduzcan sus costos.

Acuerdo por escrito según lo prevé el artículo único de la Ley N° 9463.

100

EN

TR

EV

ISTA

LA

BO

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L


SECTOR PRIVADO


“ES INDISPENSABLE QUE EL INDEPENDIENTE SE AFILIE A UN RÉGIMEN PENSIONARIO, PARA

TENER UN FONDO PREVISIONAL QUE LO PROTEJA NO SOLO EN LA VEJEZ, SINO TAMBIÉN ANTE

LA INVALIDEZ O LA MUERTE”Sobre la obligación de aportes

previsionales de los independientes

César ABANTO REVILLA

Abogado y Maestro en Derecho por la Universidad de San Martín de Porres.

Profesor de Instituciones de la Seguridad Social en la Maestría de Derecho del Trabajo de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Profesor de Derecho Previsional en la Maestría de Derecho del Trabajo de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Segu-ridad Social.

A través de la Ley N° 29903 y su modi-ficatoria la Ley N° 30082 se establece la obligación que tienen los trabaja-dores independientes menores de 40 años a afiliarse a un sistema de pen-siones. ¿Qué opinión le merece esta propuesta normativa?

César Abanto (CA): La afiliación obligato-ria de los trabajadores independientes meno-res de 40 años –al 1 de agosto de 2013– y con ingresos iguales o mayores a una Remunera-ción Mínima Vital (RMV)(1), a un sistema de pensiones, sea el privado de las AFP (SPP) o el público de la ONP (SNP), es una de las medidas más positivas de la Ley N° 29903,

pues –en teoría– debería generar las siguien-tes consecuencias:

a. Incrementar la cobertura subjetiva, por una mayor cantidad de personas afiliadas a la seguridad social, que podrán gozar en el futuro de una pensión de jubilación, inva-lidez o sobrevivientes.

b. Aumentar la recaudación, pues en este gru-po se incluye a profesionales, técnicos y personas naturales con negocios (emplea-dores) con ingresos considerables.

Hasta la dación de dicha norma, la afilia-ción de los independientes era voluntaria, lo cual determinaba un porcentaje mínimo

(1) Equivalente en la actualidad a S/. 750.00.

ENTREVISTA LABORAL

101

de asegurados en dicha condición (11%).

Ninguna medida que en temas de se-guridad social se haya sometido a la voluntad de las personas ha tenido éxito, pues por ausencia de una cul-tura previsional se prioriza el gasto presente al ahorro para una contin-gencia futura.

Cabe precisar que la motivación para afiliarse a un régimen de pensiones es igual entre trabajadores depen-dientes e independientes, la diferen-cia es que los primeros están obliga-dos a hacerlo. De ser voluntaria, es probable que tampoco la aceptarían.

La mayoría de autores(2) coinciden que es indispensable que el indepen-diente se afilie obligatoriamente a un régimen pensionario, pues debe tener un fondo previsional que lo proteja no solo en la vejez, sino también ante la invalidez o la muerte.

El problema que encuentro en su eje-cución y, por ello, en que logre el ob-jetivo final esperado, es que está di-rigida a los independientes formales –los que giran recibos de honora-rios–, que solo serían 220,000 de un total de 5 millones de trabajadores en dicha condición(3). El resto seguiría sin una protección previsional.

Dejo constancia que la evaluación de la afiliación obligatoria de los in-dependientes no es una novedad en el Perú, pues en 1999 la Superinten-dencia de AFP realizó un análisis de este tema(4), mismo que fuera toma-do en cuenta por la Comisión Técni-ca constituida por la Ley N° 28991 para plantear mejoras en el SNP y el SPP, que en el 2007 planteó –en su Informe Final(5)– las siguientes propuestas:

• Establecer un programa de coti-zaciones diferenciadas, mediante tasas de aportes escalonadas que se incrementan o reducen en fun-ción a la edad y los ingresos.

• Otorgar beneficios colaterales, facilitando el acceso a atenciones

de salud para captar el interés de los informales. Pueden crear-se uno o más planes (o capas) de cobertura, dependiendo del nivel de cotización, pero todos los afi-liados deben tener acceso a una prestación sanitaria.

• Implementar facilidades operati-vas orientadas a asegurar el pago de los aportes y a reducir los cos-tos de operación y transacción (declaraciones virtuales o pagos por celular, en especial en zonas rurales), utilizando un solo for-mulario en el que se unifiquen los aportes de pensiones y salud.

Solo el tiempo nos dirá si la medi-da tuvo finalmente un impacto social favorable.

Al respecto, la población tie-ne una serie de dudas en re-lación a la aplicación de estas normas en la práctica. Por ejemplo, hay muchos casos en los que al trabajador de-pendiente ya le descuentan la AFP u ONP, pero a la vez realizan trabajos adicionales por los cuales emiten recibos por honorarios. ¿Para ellos habrá una doble aportación (sobre su remuneración men-sual y el monto consignado en los recibos por honorarios)? De ser así, ¿quién será el en-cargado de retener, declarar y pagar dichas aportaciones?

(CA): Si bien en un principio el Reglamento de la Ley N° 29903, aprobado por el Decreto Supremo N° 068-2013-EF, precisó en su ar-tículo 2 –al definir el concepto de “trabajador independiente”– que

solo se consideraría a los trabajado-res que perciben ingresos de cuar-ta y/o cuarta-quinta categorías de la Ley del Impuesto a la Renta, que-dando excluidos aquellos que pres-ten servicios o generen rentas de tra-bajo dependiente (quinta categoría) e independiente en un mismo perio-do, esta medida fue suprimida por el Decreto Supremo N° 166-2013-EF, en el cual se precisa –para el SNP y SPP– que están obligados a aportar aquellos trabajadores que perciben ingresos tanto como dependientes e independientes cuando la suma men-sual de estos supere una RMV.

Esta medida se habría tomado por-que, al aprobarse la exclusión de los dependientes, algunas personas rá-pidamente propusieron alternativas para eludir el pago, como el cons-tituirse en E.I.R.L., facturar con re-cibos de honorarios de un familiar (mayor de 40 años al 1 de agosto de 2013), conseguir trabajo paralelo ga-nando el mínimo, etc.

La decisión de los independien-tes de intentar eludir una obligación impuesta por una norma que no les otorga incentivos colaterales es una consecuencia lógica.

En cuanto a la aportación como de-pendiente, la retención y pago la deberá realizar el empleador, “de acuerdo a la normatividad sobre la materia”.

En el caso de los independientes, si se presta servicios a una persona na-tural deberán declarar y pagar sus aportes de forma directa; si es para una persona jurídica, esta le reten-drá la cotización, en tanto tenga la obligación en función al monto del recibo.

(2) Por todos: CIFUENTES, Hugo. “Afiliación obligatoria de los trabajadores independientes”. En: Reforma Previsional. Santiago de Chile, 2008, pp. 70-71.

(3) Según la “Encuesta Nacional de Hogares” (ENAHO) del 2011, elaborada por el INEI.(4) SAFP. “Ampliación de la cobertura previsional en el SPP: El caso de los trabajadores independien-

tes”. Estudios Previsionales N° 1, Lima, 1999, 245 páginas.(5) Ver en: <www.mef.gob.pe/contenidos/documentos/Informe_final_comision_tecnica_Ley28991_pdf>.

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Complementando este mandato, la Resolución N° 235-2013/SUNAT y la Resolución SBS N° 4594-2013 aprueban las condiciones aplicables para dicho pago.

Cabe precisar que también incluye las rentas producto de retribuciones que perciben los directores de em-presas, síndicos o liquidadores, ges-tores de negocios, albaceas, manda-tarios, y las dietas de regidores de municipalidades y consejeros de go-biernos regionales.

También hay incertidumbre sobre el formato que deben tener los recibos por honora-rios para consignar el apor-te de la AFP, pues como se sabe para este sistema par-te del aporte va al fondo de jubilación, además se paga la prima de seguro de inva-lidez, sobrevivencia y gastos de sepelio y la comisión por administración de fondo. ¿Estos conceptos se toman por separado o se consigna un porcentaje acumulado de los tres?

(CA): Los formatos de los recibos por honorarios han sido modifica-dos por la Resolución N° 230-2013/SUNAT, que se aplica de forma con-cordada con la Resolución SBS N° 4594-2013, que en su Artículo Primero incorpora en el Subcapítu-lo II-F del Título V del Compendio de Normas de Superintendencia Re-glamentarias del SPP, aprobado por la Resolución N° 080-98-EF/SAFP, diversos preceptos, entre los cuales tenemos el artículo 17-FF, que seña-la expresamente: “Los aportes pre-visionales a que se refiere el párrafo anterior incluyen los porcentajes des-tinados a la Cuenta Individual de Ca-pitalización, la comisión por la ad-ministración de los fondos y la prima por el seguro de invalidez, sobrevi-vencia y gastos de sepelio”.

Esta acumulación legal de conceptos no implica que el porcentaje a pagar

comprenda un solo rubro, pues se trata de elementos distintos, aunque complementarios.

Por ello, el aporte, la comisión de la AFP y la prima del seguro pre-visional, son tres conceptos con montos y porcentajes distintos, que deberán ser declarados y paga-dos de forma separada por el agen-te retenedor o el trabajador, según corresponda.

Otro tema controversial es sobre el personal policial o militar que a la vez genera ingresos por cuarta categoría, ¿deben estar en un Sistema de Pensiones (SNP o SPP)?

(CA): Para la SBS, estos casos es-tarían regulados por el Decreto Le-gislativo N° 1133 (y el Decreto Ley N° 19846), por tanto, no se encontra-rían bajo el alcance de la obligación de retención y pago de aportes a que se refieren el SNP o SPP, en cuan-to a la generación de rentas como independiente(6).

Tratándose de trabajadores independientes obligados a aportar a un régimen previ-sional por los servicios que presten a partir de agosto de 2014 pero que en fecha ante-rior eran afiliados potestati-vos en una AFP, ¿siendo un sistema potestativo pueden optar por desafiliarse y luego afiliarse al Sistema Nacional de Pensiones?

(CA): La desafiliación es un bene-ficio que solo corresponde a quie-nes fueron parte del SNP y luego se incorporaron al SPP. Está regu-lado por la Ley N° 28991, su Re-glamento y los criterios estableci-dos por las sentencias del Tribunal

Constitucional recaídas en los Expe- dientes N° 01776-2004-AA/TC y N° 07281-2006-PA/TC.

La Ley N° 30082 suspendió –en se-tiembre de 2013– la obligatoriedad del pago de los independientes, pero no la obligación de afiliarse al SNP o SPP, misma que debió ser cumplida desde esa fecha; por tanto, si un tra-bajador que no pertenecía –a agosto de 2013– a ningún régimen previsio-nal se afilió a una AFP, no puede de-safiliarse del SPP para trasladarse al SNP.

En la medida que la obligatoriedad aplica a quienes nacieron a partir del 1 de agosto de 1973, podría presen-tarse el caso de quien estaba afilia-do al SNP (por ejemplo, en 1994) se pasó al SPP (en el 2000) y tiene la condición de independiente al 2013. Si dicha persona cumple los supues-tos regulados por la Ley N° 28991 y sus preceptos complementarios, podría eventualmente acceder a la desafiliación.

En el caso que un trabajador independiente en el mismo mes gire varios recibos por honorarios en distintas em-presas, ¿cada una de ellas va a tener que realizar el des-cuento correspondiente al sistema de pensiones al cual se encuentra afiliado el tra-bajador?

(CA): El agente de retención deberá realizar en cada mes la retención de los recibos por los honorarios paga-dos en ese mes, sin importar la fecha de emisión de estos.

Le retendrá el aporte en función del monto del recibo por honorarios pa-gados; además, el valor de la comi-sión de la AFP y la prima del segu-ro previsional.

(6) Ver en: <www.sbs.gob.pe>. Respuesta N° 32 del rubro “Preguntas frecuentes”, consultada al 31/12/2013.

ENTREVISTA LABORAL

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En tal sentido, cada persona jurídica a la cual el independiente le gire un recibo debe efectuar la retención, en tanto esté obligada a ello en función al monto del mismo.

Si un trabajador indepen-diente en un mismo mes gira varios recibos por honora-rios cada uno por un monto menor a S/. 750; sin embar-go, sumados todos superan dicha cantidad; ¿cómo se procede con el descuento para el sistema de pensiones al cual se encuentra afiliado?

(CA): En la medida que el monto contenido en los recibos individuali-zados no supere los S/. 750.00, pero sumados sí, el usuario final no está obligado a retener el aporte, pero el trabajador independiente deberá de-clarar y pagar –bajo su cargo y res-ponsabilidad– el aporte, la comisión de la AFP y la prima del seguro pre-visional a través de AFPnet, dentro de los 5 primeros días del mes siguiente.

Finalmente, ¿Ud. considera que la implementación de este sistema para los trabaja-dores independientes resul-ta beneficioso o perjudicial para ellos?

(CA): El trabajador independiente posiblemente la perciba como una medida perjudicial, al representar un descuento adicional al que venía asumiendo hasta la fecha, pero en la práctica es un beneficio, pues no solo le permitirá –en la vejez– acceder a una pensión de jubilación, sino que ante un accidente o enfermedad que lo incapacite para laborar podrá obte-ner una pensión de invalidez, o, si fa-llece, una pensión de sobrevivientes para su viuda, hijos o ascendientes.

Para incentivar la afiliación y evi-tar el incremento de la informalidad, deberían de incluirse en este meca-nismo el otorgamiento de beneficios colaterales como el acceso a presta-ciones de salud –aunque sea a una capa básica– así como la exonera-ción del pago del aporte del Impues-to a la Renta Anual.

En paralelo, el Estado debería imple-mentar e incentivar, desde la educa-ción inicial hasta los estudios univer-sitarios, la formación de una cultura previsional, para lo cual resulta fun-damental que sean reglamentados (y puestos en marcha) proyectos como el Consejo de Participación Ciudada-na en Seguridad Social (COPAC) y el Fondo Educativo del SPP (FESIP), previstos en la propia Ley N° 29903.

Finalmente, dejamos constancia que, desde nuestra perspectiva, a los in-dependientes se les debería apli-car una tasa de aporte diferenciada dependiendo de sus ingresos men-suales totales que no sea modifi-cada en el tiempo, en mérito a la cual accederían a un porcentaje del tope de la pensión mínima del SNP (S/. 415.00, dependiendo del monto de su cotización:

Ellos perciben ingresos variables, en monto y tiempo, por tanto, es razonable que las tasas de apor-te sean distintas a las aplicadas a

los dependientes y que, por ello, el beneficio que reciban tam-bién sea proporcional a su menor cotización.

Ingreso total 1-3 RMV 4-6 RMV 7-9 RMV + 10 RMV

Tasa aplicable 5 % 7 % 8 % 10 %

Beneficio 50 % PM 70 % PM 80 % PM 100 % PM

la afiliación obligatoria de los trabajadores independientes (entrevista)

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