la adquisicion de bienes y servicios de caracteristicas
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LA ADQUISICION DE BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERISTICAS
TECNICAS UNIFORMES Y DE COMUN UTILIZACION
EN LA CONTRATACION ESTATAL
TRABAJO DE GRADO
ANA MARIA ZUÑIGA MARULANDA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTÁ D.C. 2010
2
LA ADQUISICION DE BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERISTICAS
TECNICAS UNIFORMES Y DE COMUN UTILIZACION
EN LA CONTRATACION ESTATAL
ANA MARIA ZUÑIGA MARULANDA
Presentado para optar al título de abogada
DIRECTORA
DRA. AURA XIMENA OSORIO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTÁ D.C. 2010
3
NOTA DE ADVERTENCIA
“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus
alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada
contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan ataques
personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar
la verdad y la justicia”.
10
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN
1. LOS BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS
UNIFORMES Y DE COMÚN UTILIZACIÓN EN LA LEY 1150 DE 2007 Y EN EL
DECRETO 2474 DE 2008.
1.1 Origen de los Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes y
de Común Utilización en Nuestra Legislación.
1.2 Concepto de Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes y
de Común Utilización.
1.2.1 Indeterminación del concepto.
1.2.2 Dificultad para la estandarización de los servicios de características
técnicas uniformes y de común utilización.
1.2.3 La Indeterminación conceptual promueve la formación de acuerdos
colusorios entre proponentes, principal obstáculo de la libre competencia en
las compras estatales.
1.2.3.1 Beneficios de garantizar la libre competencia en la adquisición de
bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización.
11
2. PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN PARA LA ADQUISICIÓN DE BIENES Y
SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS UNIFORMES Y DE COMÚN
UTILIZACIÓN
2.1 Adquisición mediante Acuerdos Marco de Precio.
2.2 Adquisición en Bolsas de Productos.
2.2.1 Regulación de las bolsas de productos.
2.2.2 Etapas de los procesos de adquisición a través de bolsas de productos.
2.3 Adquisición a través de Subasta Inversa.
2.3.1 Origen de la subasta inversa en la figura de “Conformación Dinámica de la
Oferta” introducida por el decreto 2170 de 2002.
2.3.2 Concepto de subasta inversa.
2.3.3 Etapas de la subasta Inversa.
3. RECOMENDACIONES PARA MEJORAR LA IDONEIDAD DE LOS
PROCEDIMIENTOS DE ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS DE
CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS UNIFORMES Y DE COMÚN UTILIZACIÓN
3.1 Establecimiento un único procedimiento de adquisición.
3.2 Creación de un órgano encargado de la supervisión de las compras públicas.
3.3 Fortalecimiento de la adaptación a sistemas electrónicos.
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA
12
INTRODUCCIÓN
En virtud de la ley 80 de 1993 la selección del contratista se efectuaba, por regla
general, mediante el procedimiento de licitación pública y excepcionalmente, a
través del mecanismo de contratación directa.
Con la expedición de la ley 1150 de 2007 se dictaron algunas disposiciones
modificatorias de los procedimientos de selección. Esta nueva legislación adicionó
dos modalidades a través de las cuales las entidades contratantes deben escoger
la oferta más favorable, estas son: el concurso de mérito y la selección abreviada.
Esta última, admite la aplicación de procesos simplificados en aquellos casos en
que así se amerite por las características del objeto; las circunstancias de la
contratación; la cuantía o la destinación del bien o servicio.
Las causales de selección abreviada se expresan taxativamente en el numeral 2°
del artículo 2 de la mencionada ley 1150 de 2007 y entre ellas está la adquisición
o suministro de “bienes y servicios de características técnicas uniformes y de
común utilización” que son definidos como aquellos que “poseen las mismas
especificaciones técnicas con independencia de su diseño o de sus características
descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente
definidos.” Se trata entonces de bienes y servicios estandarizables que es
necesario adquirir mediante procedimientos ágiles y expeditos, que se
circunscriban únicamente al factor precio como criterio de selección1.
Los mecanismos que señaló la ley 1150 de 2007 para la adquisición de dichos
bienes y servicios son: la subasta inversa; compra por catálogo derivada de la
suscripción de acuerdos marco de precios; y la utilización de bolsas de productos.2
1 Ley 1150 de 2007. Artículo 5 numeral 3.
2 Ley 1150 de 2007. Artículo 2. Numeral 2°, literal a.
13
El presente escrito persigue analizar el concepto de “bienes y servicios de
características técnicas uniformes y de común utilización” y los mecanismos
consagrados para su adquisición.
En una primera parte, se hará referencia a esta categoría de bienes y servicios,
en desarrollo, se analizarán los fundamentos de su inclusión en la ley 1150 de
2007, de igual modo, se estudiarán las características que en virtud del decreto
2474 de 2008 deben concurrir para que un bien o servicio sea considerado de
características técnicas uniformes y de común utilización. Posteriormente, se
expondrá por qué se trata de un concepto jurídico indeterminado y se plantearán
las dificultades que tal indeterminación representa en la libertad de competencia
que debe garantizarse en las compras estatales.
Más adelante, se revisarán en forma descriptiva los procedimientos de selección
consagrados para adquirir estos bienes y servicios y se realizaran algunas
sugerencias para mejorar la idoneidad en estas adquisiciones, en torno a la
necesidad de reducir la excesiva reglamentación existente, de fortalecer la
adaptabilidad a mecanismos electrónicos y frente a la precaria institucionalidad
que actualmente existe en la supervisión de estos procedimientos.
Es importante realizar un análisis acerca del tema planteado debido a que se
presenta confusión en cuanto a la determinación de los bienes y servicios que se
enmarcan dentro de la categoría de “características técnicas uniformes y de
común utilización”. Asimismo, se trata de un tema novedoso en tanto que este
tipo de bienes y servicios y sus procedimientos de adquisición, son figuras
recientemente incorporadas en la contratación estatal y por tanto apenas
comienzan a cobrar aplicación práctica.
14
De hecho, en la actualidad se pueden adquirir únicamente mediante subastas
inversas y bolsas de productos dado que los acuerdos marco de precio, aunque
consagrados en la legislación vigente, todavía no han sido reglamentados por el
Gobierno Nacional.
La investigación se realizará desde una perspectiva analítica y su ámbito
geográfico se enfocará en Colombia, se recurrirá principalmente a la interpretación
de las consagraciones legales, reglamentarias y de la doctrina nacional, que
permitan analizar en forma critica los temas tratados.
15
1. LOS BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS
UNIFORMES Y DE COMÚN UTILIZACIÓN EN LA LEY 1150 DE 2007 Y EN EL
DECRETO 2474 DE 2008.
1.1Origen de los Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes y
de Común Utilización en Nuestra Legislación.
El Proyecto de Ley 20 de 2005 fue presentado el 25 de julio de 2005 ante la
Secretaría General del Senado de la República por el Gobierno Nacional3, por
medio de éste proyecto de ley, se pretendió introducir medidas para la eficiencia y
transparencia en la contratación estatal y dictar disposiciones generales sobre la
contratación con recursos públicos. En su artículo 2° el proyecto estableció que la
escogencia del contratista debía efectuarse a través de las modalidades de
selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y
contratación directa.
En la exposición de motivos del proyecto de ley en mención, se pone de
manifiesto que éste propendió por superar el paradigma vigente en la Ley 80 de
1993, consistente en que el criterio para determinar si se debía seguir un
procedimiento complejo u otro más sencillo, era la cuantía del contrato. Siguiendo
experiencias exitosas a nivel internacional, se planteó que un sistema de
contratación eficiente debía basar sus modalidades de selección en las
características del objeto contractual y no en su cuantía.
De esta manera, la selección abreviada como nueva modalidad de selección
representa una forma de contratación prevista para aquellos casos en que se
3 Gaceta del Senado de la República No. 656 de 2005. Exposición de Motivos del Proyecto de Ley
20 de 2005 presentado ante el Senado de la República por el Gobierno Nacional representado por
Sabas Pretelt de la Vega, Ministro del Interior y de Justicia y Andrés Uriel Gallego Henao, Ministro
de Transporte.
16
requieran procesos simplificados dadas las características del objeto a contratar,
las circunstancias de la contratación, la cuantía o destinación del bien, obra o
servicio.
En otras palabras, con la incorporación de esta modalidad se pretendió que la
elección del contratista se desarrollara en forma expedita y con mayor celeridad,
garantizando los principios constitucionales especialmente los de eficacia,
transparencia y eficiencia y, que a través de mecanismos más sencillos, la
entidad pudiera escoger la oferta más favorable a sus requerimientos4.
El literal a del numeral 2 del artículo 2° del proyecto de ley que se comenta,
estableció que entre las causales de selección abreviada debía encontrarse: “La
adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común
utilización por parte de las entidades (…) Para el desarrollo de estos procesos, las
entidades podrán hacer uso de procedimientos de subasta, instrumentos de
compra por catálogo o de adquisición en bolsas de productos. (…)”
La importancia de establecer la adquisición de estos bienes y servicios con
características técnicas uniformes y de común utilización, como causal de
selección abreviada radica en que según cálculos del Departamento Nacional de
Planeación, las adquisiciones de estos productos corresponden a más del 80% en
número de contratos celebrados por la Administración5.
Bien había señalado JORGE ENRIQUE IBAÑEZ que debían establecerse “otras
modalidades de contratación pública de acuerdo con el objeto del contrato a
celebrar, tales como la compra informatizada de bienes homogéneos, de bajo
4 SANTOS RODRIGUEZ. Jorge Enrique. Procedimientos de Selección Abreviada. En: Compilación
realizada por SANTOFIMIO GAMBOA. Jaime Orlando y BENAVIDES. José Luis. Estudios sobre la Reforma del Estatuto Contractual, Ley 1150 de 2007. Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C. 2009 Pág. 260 5 GACETA del Senado de la República No. 656 de 2005. Exposición de Motivos del Proyecto de
ley 20 de 2005, presentado ante el Senado de la República por el Gobierno Nacional.
17
costo unitario, de los que se utilizan con habitualidad en cantidades considerables,
y que tienen un mercado permanente”6.
Atendiendo a las particularidades de estos bienes y servicios, dentro de la
selección abreviada fue necesario incluir procedimientos que permitieran que las
instituciones públicas pudiesen tomar decisiones de selección de manera ágil y al
menor precio posible, es decir, mecanismos que permitieran “extraer valor” en los
procesos contractuales, tales como las subastas, las compras por catálogo y el
uso de bolsas de productos, bajo el entendido, que a través de mecanismos más
simples, se podría lograr un mejor manejo de los recursos públicos7.
De esta forma, la inclusión de esta categoría de bienes y servicios en nuestra
legislación se fundamenta en que se trata de productos estandarizables que de
manera regular y frecuente adquieren las entidades públicas para la satisfacción
de sus necesidades comunes y por tanto para su adquisición urgen mecanismos
que permitan que una vez las características técnicas del producto se hayan
reducido a su funcionalidad y calidad, el proceso se base únicamente en el precio,
previa verificación de las condiciones de capacidad de los proponentes.
Los Proyectos de Ley 020 de 2005 y 057 de 2006, presentados ante el Senado de
la República y la Cámara de Representantes respectivamente con el fin de
modificar ciertas disposiciones de la ley 80 de 1993, fueron en gran medida
incorporados a la legislación vigente mediante la aprobación de la Ley 1150 de
2007, la cual ha constituido un cambio trascendental en la contratación pública
del país, principalmente por establecer al objeto contractual y no a la cuantía,
como criterio de determinación de la modalidad de selección aplicable; por
6 IBAÑEZ NAJAR. Jorge Enrique. Las Compras de las Entidades Estatales los Contratos de
Compraventa y Suministro: Dificultades, Costos y Soluciones. Debe existir o no una central de Compras Estatales. En: La Misión de Contratación, hacia una política para la eficiencia y transparencia en la Contratación Pública. Departamento Nacional de Planeación. Giro Editores LTDA .2002. Pág. 143. 7 GACETA del Senado de la República No. 656 de 2005. Proyecto de ley 20 de 2005, presentado
ante el Senado de la República por el Gobierno Nacional.
18
introducir nuevas modalidades de selección de contratistas ; y por pretender
dotar a la Administración Pública de procedimientos eficientes y transparentes en
sus procesos de contratación.
A continuación se analizará el concepto de los bienes y servicios de
características técnicas uniformes y de común utilización, cuya adquisición, como
quedó visto, constituye una de las causales de la selección abreviada.
1.2 Concepto de Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes y
de Común Utilización.
El literal a) del numeral 2 del artículo 2° de la ley 1150 de 2007 define los bienes y
servicios de características técnicas un uniformes y de común utilización como
aquellos que “poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de
su diseño o sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño
y calidad objetivamente definidos”
Posteriormente el decreto 2474 de 2008, reglamentario de la ley en mención
complementó tal definición, adicionando en su artículo 16, elementos particulares
que permiten identificar este tipo de bienes y servicios de características técnicas
uniformes y de común utilización, que el Estado adquiere8 en forma regular, a los
que en adelante se hará referencia bajo la abreviatura B y S T.U.C.U
Según se desprende de la lectura del citado artículo 16 del decreto reglamentario,
para que se configure esta causal de selección abreviada es indispensable que en
los bienes o servicios de que se trate, concurran simultáneamente dos
8 En el desarrollo del presente escrito se hablará de adquisición, para referirse tanto a la
compraventa como al suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización.
19
condiciones: sean de características técnicas uniformes y además, sean de
común utilización.
Sobre esta categoría de bienes y servicios, señala MARIO ROBERTO MOLANO
que “este concepto pretende introducir en la contratación estatal quizá la
modalidad más simplificada de procedimiento selectivo.” 9
Como antes se dijo, la simplicidad requerida en los procedimientos de adquisición
de B y S T.U.C.U guarda relación con el hecho que se trata de bienes y servicios
que con regular permanencia requiere la administración y en atención a ello, se
pretende que una vez verificadas las condiciones de habilidad del proponente y los
aspectos técnicos del bien o servicio, éstos se adquieran al menor precio posible y
con los menores costos de transacción10, a través de mecanismos ágiles y
expeditos, en los cuales el precio se constituye en el factor de selección que
fundamenta la decisión de la entidad estatal.
En las líneas siguientes se hará referencia a las características que según el
decreto 2474 de 2008, deben concurrir en los bienes y servicios para ser incluidos
dentro de la categoría estudiada.
a. Los bienes y servicios deben ser de características técnicas
uniformes.
El inciso 1° del artículo 16 del Decreto 2474 de 2008 define a los bienes y
servicios de características técnicas uniformes como “aquellos que poseen las
mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus
características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad
objetivamente definidos”11
De esta definición se desprenden los siguientes elementos:
9 MOLANO LOPEZ. Mario Roberto. La Nueva Estructura de los Procesos Selectivos en la
Contratación Estatal. Ediciones Nueva Jurídica. Bogotá D.C. 2009. Pág. 293 10
MOLANO LOPEZ. Mario Roberto. Ibídem 11
Decreto 2474 de 2008. Artículo 16, inciso 1°.
20
- Deben poseer las mismas especificaciones técnicas con independencia de
su diseño o de sus características descriptivas.
Es decir, que la estandarización de este tipo de bienes o servicios debe basarse
única y exclusivamente en sus especificaciones técnicas, a efecto de excluir que
se tengan en cuenta elementos “puramente accesorios”12, que no son
indispensables para satisfacer la necesidad de la Administración.
De este modo, a la hora de categorizarlos sólo deben tenerse en cuenta sus
características intrínsecas y deben dejarse de lado los diseños o características
descriptivas, entendidos como el conjunto de notas distintivas que simplemente
determinan la apariencia del bien o que resultan accidentales a la prestación del
servicio, sin alterar sus ventajas funcionales13.
- Deben compartir patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos:
Supone que estos bienes y servicios, desligados de cualquier consideración
subjetiva, representen la misma utilidad frente a la satisfacción de la necesidad
del adquirente. En otras palabras, debe tratarse de un bien o servicio que preste la
misma utilidad para la administración y satisfaga idéntica necesidad,
independientemente de quien lo ofrece, su marca, nombre comercial o forma de
presentación14.
Frente a estos elementos antes explicados, que suponen que los bienes y
servicios sean de “características técnicas uniformes”, es importante recordar que
en los procesos de compras públicas existe una etapa de planeación15 en la cual
deben elaborarse estudios y documentos previos, que constituirán el soporte para
la elaboración del proyecto de pliego de condiciones. Entre otros requisitos, dichos
estudios deben contener la descripción de la necesidad que la entidad estatal
12
SUAREZ BELTRAN. Gonzalo. La Nueva Contratación Pública en Colombia. Anotaciones sobre la Ley 1150 de 2007 y su reglamentación. Editorial Legis S.A. 2009. Pág. 250 13
Decreto 2474 de 2008, artículo 16. Parágrafo 2°. 14
SANTOS RODRIGUEZ. Jorge Enrique. Ibídem. Pág. 267 15
Ley 80 de 1993, artículo 25, numerales 6, 7 y 12.
21
pretende satisfacer y la descripción del objeto a contratar, con sus
correspondientes especificaciones.16
De igual manera, en el pliego de condiciones deberá aparecer en forma expresa
la descripción técnica del objeto a contratar en forma detallada y completa, y las
fichas técnicas del bien o servicio de características técnicas uniformes y de
común utilización que la entidad desee adquirir.17
En este contexto, tanto al momento de la planeación como en la elaboración de
los respectivos pliegos y fichas técnicas, es cuando la entidad va determinando las
especificidades técnicas del bien o servicio que requiere para la satisfacción de
sus necesidades y a partir de allí, le será posible distinguir si éstos cumplen con
las características exigidas por la categoría. Por tanto, al justificar el procedimiento
de selección aplicable, la entidad estatal debe tener claridad sobre las
características del bien o servicio que requiere.
Teniendo en cuenta la discrecionalidad del funcionario para realizar esta
categorización, en aras de fortalecer la seguridad jurídica, se debería avanzar
hacia la elaboración de un listado conjunto que les permita identificar de mejor
manera los bienes y servicios con las características analizadas, que regularmente
requiere la administración. Pero dicho listado debería admitir salvedades
dependiendo del objeto social de las diferentes entidades estatales.
Ello supone que si bien se debe procurar que exista un criterio unificado en los
bienes y servicios que las entidades estatales consideran de características
técnicas uniformes, los mismos deberían categorizarse en todo caso, a partir del
objeto social de la entidad pública adquirente.
Lo anterior puesto que, por vía de ejemplo, los computadores que requiere el
Ministerio de Telecomunicaciones pueden requerir especificidades técnicas
distintas a los que desea adquirir cualquier otra entidad; lo mismo puede suceder
16
Ley 1150 de 2007, artículo 3. 17
Ley 1150 de 2007, artículo 6.
22
con el papel que requiere el Banco de la República para la elaboración del papel
moneda, que es diferente de otros tipos de papeles que normalmente adquieren
las instituciones; O las llantas de los vehículos que necesitan las empresas
estatales que se dedican a la extracción minera, las cuales son sustancialmente
distintas de las que requieren los vehículos utilizados por otras entidades públicas
para transportar a sus funcionarios.
Así las cosas, un listado de esta naturaleza representaría gran utilidad como
pauta que le permita a las entidades conocer con base en cuales criterios un
determinado bien o servicio puede resultar incluido en la categorización, pero para
prevenir que bienes y servicios que reúnan estas características, sean dejados
por fuera, dicho listado único, debería reconocer que las entidades tienen objetos
sociales distintos y por tal razón debe haber lugar a salvedades.
En cuanto a los patrones de desempeño y calidad de los bienes y servicios, que
se exige sean objetivamente definidos, se sabe que la entidad contratante es la
responsable de la elaboración de las fichas técnicas, al respecto cabe sugerir que
todas las instituciones públicas deberían contar siempre con un comité técnico
que las asesore en su elaboración, lo cual es indispensable en todos los casos de
adquisición de B Y S T.U.C.U puesto que los funcionarios públicos no siempre
tienen el suficiente conocimiento técnico ni experticio para determinar la calidad y
el desempeño de un bien o servicio de manera objetiva.
Lo enunciado evidencia uno de los principales problemas que actualmente se
presenta en las compras públicas del conjunto de entidades estatales, consistente
en “la ausencia de un adecuado proceso de control para verificar el cumplimiento y
la calidad de los bienes [y servicios]”18.
18
IBAÑEZ NAJAR. Jorge Enrique. Ibídem. Pág. 107. Lo contenido en el Paréntesis no hace parte del texto original.
23
b. Los bienes y servicios deben ser de común utilización
El inciso 2° del artículo 16 del decreto 2474 de 2008 señala que son bienes y
servicios de común utilización “aquellos requeridos por las entidades y ofrecidos
en el mercado, en condiciones equivalentes para quien los solicite en términos de
prestaciones mínimas y suficientes para la satisfacción de sus necesidades”19
Determinando el alcance de la característica “común utilización”, señala SUÁREZ
BELTRÁN, que se predica de los bienes y servicios que se ofrecen en condiciones
normales en el mercado bajo un mismo estándar para quienes los demandan20.
Siguiendo a JORGE ENRIQUE SANTOS, para que un bien encuadre en esta
categoría, es necesario que sea ofrecido y demandado regularmente en el
mercado, de tal manera que tanto la administración como cualquier particular,
pueda adquirirlos para satisfacer sus necesidades comunes21.
En palabras de MARIO ROBERTO MOLANO se consideran de común utilización
“aquellos que se ofrecen a cualquier sujeto en las mismas condiciones, por
consiguiente los que se ofrecen por igual tanto al Estado como a los particulares
en los distintos escenarios del mercado.”
Aunque el inciso 2° del artículo 16 del decreto 2474, antes comentado, no precisa
en forma clara los alcances de esta definición, los autores citados dejan entrever
que por bienes y servicios de “común utilización” pueden entenderse aquellos que
se ofrecen en el mercado de manera regular para ser adquiridos por cualquier
interesado, lo cual incluye tanto a entidades públicas como a particulares, en
igualdad de condiciones.
En vigencia del decreto 066 de 2008, actualmente derogado, para que un bien o
servicio se considerara de común utilización debía ser requerido generalmente
por las entidades y ofrecido masivamente en el mercado.
19
Decreto 2474, artículo 16, inciso 2°. 20
SUAREZ BELTRAN. Gonzalo. Ibídem Pág. 249. 21
SANTOS RODRIGUEZ. Jorge Enrique. Ibídem. Pág. 269.
24
Considera SUAREZ BELTRÁN que el decreto 2474 de 2008 en su artículo 16
pone de manifiesto que no es rasgo distintivo de esta categoría el ofrecimiento
masivo en el mercado, sino que cualquiera que pretenda adquirirlos los pueda
conseguir en condiciones equivalentes22.
Frente a esto, es importante aclarar, que nuestro sistema de contratación pública
vigente, implica para los oferentes unos costos adicionales a los que normalmente
asume cuando contrata con particulares y que en consecuencia, impactan el
valor final de los bienes y servicios que adquiere el Estado. En este sentido, la
administración pública siempre paga más de lo que pagaría un comprador en el
sector privado por el mismo bien o servicio. 23
Desde esta perspectiva, la igualdad de condiciones contenida en el elemento
“común utilización” difícilmente puede predicarse de la adquisición de B y S
T.U.C.U, debido a que en la práctica actual, no sucede que las entidades públicas
adquieran bienes y servicios en condiciones equivalentes a cualquier otro
interesado.
c. Las marcas, criterio indiferente para la categorización de estos
bienes y servicios.
El parágrafo 3 del artículo 16 del decreto 2474 de 2008 establece que no puede
hacerse una distinción respecto a determinados bienes o servicios homogéneos
que requiera la Administración, acudiendo al criterio de sus marcas. Se hace la
salvedad, que ello será admisible únicamente cuando sea indispensable para
satisfacción de la necesidad de la institución pública, lo cual deberá ser justificado
en forma objetiva en los estudios previos.
22
SUAREZ BELTRÁN. Gonzalo. Ibídem. Pág. 251. 23
Gaceta del Senado de la República No. 656 de 2005. Exposición de Motivos del Proyecto de Ley 20 de 2005.
25
De esta manera, se encuentra expresa la prohibición de acudir a la marca del bien
o servicio para su inclusión dentro de la categoría estudiada, a no ser que se trate
de un evento cobijado por la salvedad antes prevista.
A título ilustrativo algunas hipótesis en que la marca puede ser un criterio
relevante:24
“(…)
- Se requiere un repuesto original para la adecuada operación de un equipo.
- La adquisición de un insumo que solo provee el fabricante a través de sus
distribuidores organizados.
- Un servicio de mantenimiento que solo puede proveer el personal
autorizado por el fabricante.
(…)”
Es notorio que los ejemplos enunciados se centran en que la entidad posee con
anterioridad un bien y éste a su vez requiere de insumos, repuestos o servicios
que solo pueden suministrar los distribuidores autorizados del fabricante, pero en
cualquier caso, para que la marca de un producto se convierta en un factor
determinante, según lo dispone la norma referenciada, habrá que estudiar siempre
las particularidades del contexto.
d. Bienes y servicios que no se consideran de características
técnicas uniformes y de común utilización.
El parágrafo primero del artículo 16 del decreto 2474 de 2008, señala que están
excluidos de esta categoría las obras públicas y los servicios intelectuales.
La exclusión de las obras públicas radica en que éstas involucran “gran cantidad
de variables que van desde los materiales a emplear hasta las especificaciones 24
MOLANO LOPEZ. Mario Roberto. Ibídem. Pág. 297
26
del terreno y las particularidades del proceso constructivo” 25, y esto hace que las
obras públicas sean de difícil estandarización y consecuentemente, si la
competencia se basara sólo en el precio, se vería sacrificada su calidad26.
Por su parte los servicios intelectuales, que incluye las consultorías, los contratos
de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión27, tampoco son
estandarizables porque dependen de un factor completamente subjetivo como es
la condición intelectual del contratista.
En estos últimos eventos, la entidad requiere contratar servicios que implican un
alto contenido de trabajo intelectual y por tanto, contratar las mejores ofertas se
logra otorgando privilegio a las condiciones técnicas de la propuesta, la
experiencia y la formación del oferente, y, bajo esta perspectiva, no es posible
evaluar tales ofertas con base en el precio, situación ésta que llevaría a
“pauperizar el ejercicio de las disciplinas intelectuales y a deteriorar la calidad del
servicio que reciben las entidades estatales a este respecto, dentro de los cuales
la labor de interventoría de obra sería un buen ejemplo”28.
1.1.1 Indeterminación del Concepto.
El concepto de estos bienes y servicios y sus elementos distintivos contenidos
tanto en la ley 1150 de 2007 como en el decreto reglamentario 2474 de 2008,
como ha quedado visto, en la práctica representa un alto grado de indeterminación
pues se mantiene una zona de penumbra donde no se tiene la certeza de si un
bien o servicio puede resultar con las características exigidas por la categoría.
25
SUAREZ BELTRAN. Gonzalo. Ibídem. Pág. 249. 26
Ibídem. 27
SANTOS RODRIGUEZ. Jorge Enrique. Ibídem. Pág. 268 28
Gaceta del Senado de la República No. 656 de 2005. Exposición de Motivos del Proyecto de ley 20 de 2005.
27
Según se desprende de la regulación vigente, en pocas palabras, puede
aproximarse a la noción estudiada todo bien o servicio que pueda uniformarse o
estandarizarse con independencia de sus características de diseño o descriptivas
y con prescindencia de su marca, origen y demás aspectos accidentales29.
En líneas anteriores, se ha hecho referencia a las imprecisiones que se observan
en los elementos “características técnicas uniformes” y “común utilización” que
deben concurrir en estos bienes y servicios. Al respecto, bien podría decirse que
en la definición y en el señalamiento de sus características se presenta el
fenómeno jurídico conocido como vaguedad, entendida como falta de precisión de
los significados de una determinada terminología jurídica, y esto se evidencia en
que muy a pesar de los parámetros que brinda la normatividad es difícil
determinar los bienes y servicios que quedan incluidos dentro del concepto, al no
ser claras y precisas las características esenciales que en ellos deben
presentarse.
Al sentir de EDUARDO GARCIA DE ENTERRÍA, “por su referencia a la realidad,
los conceptos utilizados por las leyes pueden ser determinados o indeterminados.
Los conceptos determinados delimitan el ámbito de realidad al que se refieren, de
una manera precisa e inequívoca (…) así precisados están perfectamente
determinados y la aplicación de tales conceptos en los casos concretos se limita a
la pura constatación, sin que se suscite duda alguna en cuanto al ámbito material
al que tales conceptos se refieren (…)30”
Estos bienes y servicios encuadrarían entonces en la definición que el autor
mencionado hace de lo que en términos generales se entiende por “concepto
jurídico indeterminado” en atención a que “la ley refiere una esfera de realidad
29
MOLANO LOPEZ. Mario Roberto. Ibídem. Pág. 295 30
GARCIA DE ENTERRÍA. Eduardo y FERNANDEZ. Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Thomson Civitas. Edición XII. Pág. 465
28
cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante sea claro
que intenta delimitar un supuesto concreto (…)”31
En sentencia del 30 de noviembre de 200632, el Consejo de Estado analizó la
noción de conceptos jurídicos indeterminados a los cuales hizo referencia en
conexión con la figura de la discrecionalidad administrativa. Al respecto dejó por
sentado, que en la jurisprudencia colombiana tiene cabida la tesis que distingue
cualitativamente entre discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados.
En desarrollo de este planteamiento señaló que cuando hay presencia de estos
conceptos indeterminados, el operador jurídico dispone de pluralidad de
alternativas jurídicamente admisibles, y es claro que esto se constituye en fuente
de discrecionalidad administrativa, pues no es posible una decisión estrictamente
lógico-deductiva. Y por tanto, se hace necesario “recurrir a argumentos de
naturaleza técnica, económica, política, de conveniencia u oportunidad, entre
otras, con el fin de arribar a la formulación de un criterio objetivo y razonable de
decisión” 33.
El Consejo de Estado observa, que si bien se admite tal discrecionalidad, también
debe tenerse en cuenta que no todas las decisiones tomadas en virtud de esa
facultad, pueden ser racionales, razonables o definitivas, bajo la consideración
que “en el seno de un Estado de Derecho, las decisiones de la Administración, a
la que se encomienda la gestión de los intereses generales, no pueden adoptarse
por mero capricho o siguiendo el libérrimo arbitrio del decisor de turno.”
Por último, en la sentencia que se comenta, señala el Consejo de Estado que la
elección entre las diversas alternativas jurídicas, en un Estado Social de Derecho,
31
Ibídem. 32
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 30 de noviembre de 2006. Magistrado Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez.
33Consejo de Estado. Ibídem.
29
debe hacerse con base en criterios “fijados en sede aplicativa por la autoridad
administrativa en cuanto no previstos por la norma”34.
Considera MARIO ROBERTO MOLANO sobre el decreto 2474 de 2008, que éste
“en lugar de decir qué se entiende, desde el punto de vista descriptivo, por bienes
y servicios de características técnicas uniformes, el criterio del decreto
reglamentario es definir lo que no se entiende por este tipo de bienes, dejando un
amplio campo para su flexible determinación por parte de las entidades.”35
Para MOLANO existen unos criterios auxiliares en los cuales se puede basar la
entidad estatal para la determinar cuáles de los bienes o servicios encuadran en
la definición estudiada36:
- Acudir al Sistema de Vigilancia de la Contratación Estatal SICE, el cual es
“una herramienta de información, ordenación y control que incorpora las
cifras relevantes del proceso de contratación estatal, con el fin de
confrontarlas en línea y en tiempo real, con los precios de referencia
incorporados en el Registro Único de Precios de Referencia, RUPR, de
acuerdo con los parámetros de codificación del Catálogo Único de Bienes y
Servicios, CUBS, garantizando una contratación sin detrimento de los
recursos públicos”37.
Las entidades podrán entonces remitirse al catálogo único de bienes y
servicios que es definido en el artículo 8 del decreto 3512 de 2003 como el
conjunto de códigos, identificaciones o estandarizaciones de los bienes y
servicios de uso común que se pueden adquirir estandarizados en función
de sus propiedades físicas, químicas y de su uso.
34
Ibídem 35
MOLANO LOPEZ. Mario Roberto. Ibídem. Pág. 299. 36
Ibídem 37
Decreto 3512 de 2003. Artículo 3°.
30
Esto constituye de alguna manera una aproximación a la tipificación y
estandarización de los bienes que comúnmente adquiere la
administración38, y puede ser de gran utilidad para las entidades estatales
a la hora de determinar los B y S T.U.C.U.
- Revisar las listas que elaboran las bolsas de productos por precisión del
artículo 30 del decreto reglamentario 2474 de 2008 que les confiere el
deber de estandarizar, tipificar, elaborar y actualizar un listado de los bienes
de características técnicas y uniformes susceptibles de ser adquiridos por
las entidades estatales, como requisito previo para que las entidades
puedan acudir a dichas bolsas para adquirir B y S T.U.C.U.
- Examinar el registro de fichas técnicas que debe mantener actualizado el
SECOP, en cumplimiento de lo dispuesto el parágrafo del artículo 20 del
Decreto 2474 de 2008, que le encarga Al SECOP el deber de mantener un
registro con las fichas técnicas que en cada caso deben elaborar las
entidades estatales, como paso previo a la convocatoria de un proceso de
selección abreviada para adquirir este tipo de bienes o servicios.
Si bien el sistema electrónico para la contratación pública SECOP ya entró
en funcionamiento a través del portal único de contratación, 39 en la
actualidad se encuentra en desarrollo de las nuevas faces que le permitan
la aplicación de todas las funciones que por virtud de la ley 1150 de 2007,
le fueron conferidas. Consecuentemente, aún no está llevando el registro
de las fichas técnicas; registro que una vez entre en funcionamiento,
facilitaría la labor de elaboración de las mencionadas fichas por parte de las
entidades.
38
MOLANO LOPEZ. Mario Roberto. Ibídem. Pág. 296 39
Portal Único de Contratación Sistema Electrónico para la Contratación Pública: http://www.contratos.gov.co/puc/. Fecha de Consulta: Junio de 2010.
31
En adición a lo anterior, en los convenios marco de precio si bien no han cobrado
aplicación práctica, a nivel de derecho comparado por lo general las partes se
ponen de acuerdo sobre el listado de bienes o servicios que están en el deber de
comprar o vender40 , lo cual también supondría la elaboración de una lista previa
de los bienes y servicios que a través de ellos se pueden adquirir.
En todo caso es manifiesto que las características y elementos de este concepto
de bienes y servicios no aparecen claramente establecidos en la ley 1150 de 2007
ni en el decreto 2474 de 2008, y en la actualidad nos encontramos con que ellos
necesitan ser precisados en forma previa a la aplicación de esta causal de
selección abreviada.
Por otra parte, tampoco existe un mecanismo único que le permita a las entidades
estatales llegar a la conclusión de si un bien o servicio tiene estas
características41.
Por tanto, se hace evidente que las disposiciones legales y reglamentarias que
regulan esta categoría requieren mayor precisión para superar la vaguedad
jurídica que envuelve al concepto de bienes y servicios de características técnicas
uniformes y común utilización.
En la actualidad las entidades estatales tienen plena discrecionalidad para recurrir
al criterio de las bolsas de productos, del SECOP, del SICE o a su propio criterio,
en la determinación de qué es y cómo debe ser B y S T.U.C.U, lo cual pude
resultar inconveniente en cuanto crea inseguridad jurídica debido a la multiplicidad
de criterios de identificación. Una adecuada regulación del concepto y sus
características y un listado común de los bienes y servicios que componen la
categoría en los términos vistos en el acápite anterior, serían de gran utilidad para
facilitar estas adquisiciones por parte de la Administración Pública.
40
SANTOS RODRIGUEZ. Jorge Enrique. Ibídem. Pág. 270. 41
MOLANO LOPEZ. Mario Roberto. Ibídem. Pág. 295
32
1.2.2 Dificultad para la Estandarización de los Servicios de Características
Técnicas Uniformes y de Común Utilización.
Dentro del concepto analizado, vale hacer especial referencia a los servicios, pues
debido a que su naturaleza es sustancialmente diferente a la de los bienes, su
estandarización es mucho más compleja.
Esto hace que surja el interrogante de si los servicios deben estar equiparados a
los bienes en las disposiciones normativas que contemplan la categoría
estudiada.
En un sentido amplio por servicio puede entenderse cualquier “prestación humana
que satisface alguna necesidad social y que no consiste en la producción de
bienes materiales.42”
PHILIP KOTLER y GARY ARMSTRONG, los definen como “una forma de
producto que consiste en actividades, beneficios o satisfacciones ofrecidos a la
venta y son básicamente intangibles ya que no tienen como resultado la obtención
de la propiedad de algo”43.
Señala CHARLES LAMB, que los servicios tienen cuatro características únicas
que los distinguen de los bienes: intangibilidad, inseparabilidad, heterogeneidad y
carácter perecedero44, a las cuales se hará breve referencia:
- Intangibilidad: A diferencia de los bienes, los servicios no se pueden
percibir a través de los sentidos, es decir, no se pueden tocar, ver, probar,
escuchar o sentir.
- Inseparabilidad: Los bienes se producen, se venden y luego se consumen.
Por su parte, los servicios, se venden y se consumen al mismo tiempo que
42
Diccionario de la Real Academia Española. 2010. 43
KOTLER. Philip, ARMSTRONG. Gary. Fundamentos de Marketing. Ed. Pearson. México. 1998. Pág. 199 44
LAMB. Charles. Fundamentos de Marketing. International Thomson Editores. México.2006. Pág. 363.
33
se producen, lo cual implica que los consumidores están presentes en la
producción de los servicios que compran, a diferencia de lo que sucede
cuando adquieren bienes.
- Heterogeneidad: Los servicios suelen ser menos estandarizados y
uniformados que los bienes debido a que su prestación es variable según
factores circunstanciales.
- Carácter perecedero: Supone que, contrariamente a lo que sucede con los
bienes, los servicios no se pueden conservar, almacenar o guardar en
inventario.
Volviendo a lo contemplado en el primer inciso del artículo 16 del decreto 2474 de
2008, los bienes y servicios de características técnicas uniformes son “aquellos
que poseen las mismas especificaciones técnicas con independencia de su diseño
o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y
calidad objetivamente definidos.”
Frente a esta definición de lo que implica ser un servicio de “características
técnicas uniformes” es importante hacer las siguientes precisiones:
Los servicios, por lo general, requieren de mano de obra porque en ellos va
implícito su prestación por parte de un factor humano y adicionalmente, su
producción, venta y consumo suceden de manera simultánea, y estas razones
dificultan su uniformidad y previo control de calidad.
De lo anterior se desprende, que representa un alto grado de complejidad
determinar servicios con las mismas especificaciones técnicas, principalmente
porque los servicios tienden a estar menos estandarizados que los bienes, debido
a la presencia de ese componente humano encargado de prestarlos cuyo
desempeño está sujeto a diversos factores circunstanciales, incluso subjetivos,
que en determinados momentos pueden alterar el resultado de su prestación.
34
La difícil estandarización de los servicios, hace casi imposible que se repitan dos
servicios iguales45o por lo menos, que se repita la misma valoración de ellos por
parte de los consumidores, atendiendo a que el resultado siempre dependerá del
lugar, de los equipos, del personal y su estado anímico, entre otras posibles
variables.
Es igualmente complejo que los servicios compartan patrones de desempeño y
calidad objetivamente definidos, puesto que además de ser difícilmente
estandarizables, no es fácil pronosticar la calidad de un servicio antes de
adquirirlo, puesto que como antes se dijo, se producen y se consumen en un
mismo momento, e incluso, en ocasiones dependiendo del tipo de servicio y de
las calidades consumidor, se dificulta evaluar su calidad aún después de su
consumo.46
Bajo este entendido, el funcionario público que realiza la planeación del proceso
de contratación y que elabora las correspondientes fichas técnicas no gozaría
fácilmente de los criterios objetivos suficientes para determinar los parámetros de
calidad de un servicio.
Al respecto, señala LAMB, que los servicios tienden a mostrar menos “cualidades
de búsqueda” que los bienes, entendiendo por éstas, características que pueden
ser fácilmente evaluadas antes de la compra. Así mismo, presentan más
“cualidades de experiencia”, las cuales representan características que pueden ser
evaluadas sólo después de su uso. Las dificultades que se presentan para valorar
los servicios después de la compra, se deben a la “cualidad de credibilidad”
consistente en que en ciertos casos los consumidores carecen de los
45
MUÑOZ GONZALEZ. Rafael. Marketing en el Siglo XXI. Segunda Edición. En: http://www.marketing-xxi.com/productos-versus-servicios-12.htm Fecha de consulta: 3 de mayo de 2010. 46
LAMB. Charles. Ibídem. Pág. 363
35
conocimientos o experiencia necesarios para hacer juicios de valor respecto al
servicio recibido47.
Así las cosas, la calidad previa de los servicios es más difícil de determinar que
la de los bienes tangibles, si a esto se adiciona la dificultad para uniformarlos o
estandarizarlos, en la práctica, se dificulta la aplicación de la normatividad
vigente, máxime, si se tiene en cuenta que en la ley 1150 de 2007 y en el decreto
2474 de 2008 se hace referencia a servicios que al igual que los bienes, “posean
las mismas especificaciones técnicas” y compartan “patrones de desempeño y
calidad objetivamente definidos”, características que como ha quedado visto, son
de escasa aplicación frente a la naturaleza de los servicios.
Adicionalmente a lo anterior, es oportuno señalar que debido a que “los servicios
son difíciles de valorar, en la presentación de ofertas pueden existir grandes
diferencias, principalmente de precios”48, esto implica que al ser compleja su
valoración y la determinación de su calidad, se dificultaría la selección de
oferentes mediante los mecanismos previstos en los cuales el único factor de
selección es el menor precio ofrecido, en atención a que el precio inferior, no
siempre corresponderá al mejor servicio, lo cual contravendría los objetivos de
selección que se trazó nuestra legislación vigente con la inclusión de estos
mecanismos.
De igual manera, como consecuencia de la difícil estandarización de los servicios,
se reduciría el número de oferentes, debido a que son muy pocas las empresas
que en nuestro país gozan de la infraestructura y la tecnología para garantizar
cierta homogenización y uniformidad en la prestación de servicios que nos permita
hacer predicciones certeras sobre su calidad49.
47
Ibídem. 48
MUÑIZ GONZALEZ. Rafael. Ibídem. 49
Es posible que las empresas logren una mayor uniformidad en la prestación de servicios si realizan constantes esfuerzos en la capacitación del personal; establecimiento de procesos, procedimientos y protocolos predeterminados; verificaciones, seguimientos y controles de calidad; tecnificación de los procedimientos a través de la sistematización y nuevas aplicaciones
36
Si hay un número reducido de proponentes en capacidad de ofertar servicios con
características técnicas uniformes y de común utilización, se propiciarían las
conductas anticompetitivas, con todas las implicaciones negativas a que ellas
conllevan y las dificultades que crean en la selección de la mejor oferta por parte
de las Entidades Estatales, según los términos que se analizarán a más adelante.
Con lo expuesto, se pone de relieve que los servicios no son equiparables a los
bienes. Partiendo de su especial naturaleza, es de suma complejidad determinar
en ellos “características técnicas uniformes” teniendo en cuenta las dificultades
que existen tanto para su estandarización técnica como para el control previo y
objetivo de su calidad. Por tanto, fuerza concluir que las disposiciones normativas
que regulan la categoría y sus mecanismos de adquisición, deberían dejar de lado
los servicios y concentrarse sólo en los bienes.
1.2.3 La Indeterminación conceptual promueve la formación de acuerdos
colusorios entre proponentes, principal obstáculo de la libre competencia
en las compras estatales.
El régimen general del sistema de libre competencia en nuestro país, está
contenido en la Ley 155 de 1959 y en sus decretos reglamentarios dentro de los
cuales se encuentra el Decreto 2153 de 1992, según estas disposiciones, se
consideran prácticas restrictivas de la competencia: los actos anticompetitivos, los
acuerdos anticompetitivos, el abuso de la posición dominante, la violación al
régimen de integraciones empresariales y la violación a la prohibición de
concentrar cargos administrativos.
tecnológicas; y los demás esfuerzos necesarios para realizar ofertas de servicios de una forma confiable, uniforme y segura. Por ejemplo, restaurantes como Pizza Hut ofrecen a los clientes servicios de una alta uniformidad gracias a la estandarización de los procedimientos de preparación de alimentos. (Ver: MUÑIZ GONZALEZ. Rafael. Ibídem y LAMB. Charles. Ibídem. Pág. 364).
37
Por acuerdo contrario a la libre competencia se entiende “todo contrato, convenio,
concertación, práctica concertadas o conscientemente paralela entre dos o más
empresas”50. Por disposición del artículo 47 del decreto 2153 de 1992, se
consideran anticompetitivos, entre otros, los acuerdos “que tengan por objeto la
colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la
distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de
términos de las propuestas.”51
Igualmente, la colusión entre proponentes además ser un acuerdo
anticompetitivo, es considerada una de las fallas del mercado que en el caso de
las compras públicas puede generar cuantiosas pérdidas para el país, al consistir “
en un acuerdo ilícito entre competidores que atenta contra la libre competencia,
debido a que defrauda el proceso competitivo propio del mercado en general y de
las licitaciones en particular[…]estos acuerdos ilícitos benefician solo a los
oferentes, perjudican a los organismos compradores, y tienen además funestas
consecuencias para el bienestar social.”52
Es importante enfatizar que los mencionados acuerdos colusorios entre oferentes
pueden ocurrir en cualquier sector económico y en gran medida son ocasionados
por las características de los bienes y servicios contratados, las cuales pueden
contribuir a apoyar los esfuerzos de las empresas para alcanzar esta clase de
acuerdos y manipular los procesos de compras públicas. 53
Los siguientes son algunos de las connotaciones usuales que pueden tener los
convenios colusorios entre oferentes54:
50
Decreto 2153 de 1992, artículo 45, numeral 1. 51
Decreto 2153 de 1992, artículo 47, numeral 9. 52
Directiva de Contratación Pública N° 11 "Instrucciones para la prevención de la colusión entre los oferentes" de la Dirección de Compras y Contratación Pública. Santiago de Chile. 29 de enero de 2009. 53
Ibídem. 54
Las modalidades de los convenios colusorios que se enuncian, si bien son tomados de una Directiva Chilena, guardan relación con la realidad colombiana, donde toman lugar de igual manera. Directiva de Contratación Pública N° 11. Ibídem.
38
a. Fijación de Precios: Consistente en que los miembros del acuerdo escogen
previamente a cuál de los proponentes se adjudicará el proceso y a qué
precio. El resto de los proponentes se limita a hacer propuestas
encaminadas a ser eliminadas del proceso. Posteriormente, los beneficios
económicos que obtenga el oferente ganador los repartirá con los demás
miembros del acuerdo.
b. Reparto de Mercado: Los proponentes se dividen los tipos de clientes o los
diferentes mercados geográficos y presentan propuestas elevadas
(destinadas al fracaso) en aquellos mercados que han sido asignados a
otros de los miembros del cartel.
c. Reparto de Ganancias: El proponente ganador se compromete a
compensar a los perdedores quienes presentaron propuestas que se sabía
no iban a resultar seleccionadas. Ejemplo, a subcontratar parte del trabajo
con los perdedores para compartir los beneficios.
d. Presentación de propuestas que no tienen ninguna posibilidad de resultar
vencedoras para completar la presentación de un número mínimo de
ofertas. Para permitir que el ganador designado por los miembros del
acuerdo se adjudique el proceso y pague una comisión a los demás. Todas
esas comisiones se descontarán del precio ofertado por el ganador, lo cual
supone la presencia de precios inflados.
e. Rotación del Ganador: Todos los miembros de cartel presentan propuestas
en cada proceso, pero la empresa que resultará ganadora, va rotando
según un orden preestablecido entre ellas.
Con base en estos acuerdos los proponentes pretenden manipular el proceso
competitivo para recibir por parte de las instituciones públicas, precios superiores
39
a los que les pagarían de haber existido competencia efectiva. De esta manera, se
observa que el comportamiento colusorio “se manifiesta en la manipulación
fraudulenta de las ofertas. Las víctimas de esta conducta son los organismos
públicos que forman parte del mercado público y en consecuencia la ciudadanía
en general”55
Como antes se dijo, estas conductas son con frecuencia propiciadas por las
características del bien o servicio contratado por la Administración. Así, si existe
dificultad para la determinación de los B y S T.U.C.U por parte de la legislación
vigente y de las entidades estatales que los requieren, mayor aún será
indeterminación que éstos representarán para los posibles proveedores
En consonancia con lo anterior, se puede ver restringido el número de
proveedores que participen en los procesos de adquisición de B y S T.U.C.U, lo
cual genera un gran riesgo para la libre competencia en las compras estatales,
debido a que acuerdos colusorios se presentan con mayor frecuencia cuando
sólo pocas empresas podrían proveer el bien o servicio. En otras palabras,
“mientras menor sea el número de proveedores, más fácil será para ellos llegar a
un acuerdo sobre como manipular las ofertas o los resultados de los procesos de
selección de contratistas”.56
Del mismo modo, la indeterminación debe verse como una barrera de entrada a
nuevos proveedores y es más probable que tomen lugar estos acuerdos si hay
escasa entrada de nuevas empresas que ofrezcan sus productos al Estado. En
estos eventos, se ven favorecidas las empresas ya establecidas las cuales harán
todo lo posible por seguir ejerciendo una posición de dominio y por seguir
manipulando el mercado.
Al tratarse de bienes y servicios que con gran regularidad son adquiridos por las
entidades públicas, se debe tener especial cuidado, habida cuenta que “la
55
Ibídem. 56
Ibídem.
40
contratación con una frecuencia constante o de manera repetida, incrementa las
posibilidades de colusión entre oferentes ya que permite que los participantes del
acuerdo colusorio se repartan entre sí los diferentes contratos a través del
tiempo”57
Igualmente debe tenerse en cuenta que la “la excesiva previsibilidad incentiva la
colusión entre oferentes”58, por tanto, al momento de determinar las características
y elementos de un determinado B y S T.U.C.U por parte de una entidad, no es
conveniente caer en el excesivo detalle del producto, porque se le restarían
posibilidades a futuros proponentes que pueden ofrecer bienes o servicios que
podrían satisfacer de manera más o menos equivalente la necesidad de entidad
pública adquirente.
Por lo expuesto anteriormente, se concluye que el riesgo de los acuerdos
colusorios es muy alto en la adquisición de B y S T.U.C.U, dicho riesgo podría
contrarrestarse si se superan las dificultades de la indeterminación del concepto.
De esta manera una mejor determinación sin caer en el excesivo detalle del bien o
servicio disminuiría las barreras de entrada a nuevos oferentes quienes tendrían
mayor posibilidad de participar en las compras estatales, las cuales se verían
beneficiadas en los términos explicados a continuación.
1.2.3.1 Beneficios de garantizar la libre competencia en la adquisición de
bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común
utilización.
Nuestra Constitución Política consagra el derecho a la libre competencia, en su
artículo 333, al respecto estatuye que “[…] la libre competencia económica es un
derecho de todos que supone responsabilidades […]”.
57
Ibídem. 58
Ibídem
41
Los principios que orientan este derecho están intrínsecamente ligados al
funcionamiento del Estado social y democrático de derecho y a la denominada
“constitución económica”, por medio de los cuales se implantó en el país “no
simplemente una economía de mercado sino una economía SOCIAL de
mercado”59 .
Vista como un derecho económico, la libre competencia se erige en uno de los
pilares fundamentales para el eficiente funcionamiento de la economía nacional,
de ahí, que sea imprescindible la obligación del Estado de garantizar la efectividad
de este derecho y de esta manera facilitar que los agentes de un determinado
mercado puedan concurrir a él libremente con el objeto de ofrecer y vender bienes
o servicios a los consumidores. Vale recordar que al ser un derecho colectivo es
susceptible de ser protegido mediante acciones populares o de grupo.
El derecho a la libre competencia prohíbe básicamente la realización de prácticas
restrictivas de la competencia, la adquisición de una posición de dominio en el
mercado a través de la realización de dichas prácticas y el abuso de la posición
dominante60, bajo la consigna que los mercados en competencia producen
mayores beneficios a la sociedad que los mercados con estructuras
monopólicas61.
Entre los beneficios de la libre competencia en las compras estatales, dentro de
las cuales se encuentra la adquisición de B y S T.U.C.U, encontramos los
siguientes:
59
ALMONACID SIERRA. Juan Jorge y GARCÍA LOZADA. Nelson Gerardo. Derecho de la Competencia. Editorial Legis. 1998.Pág. 51 60
MIRANDA LONDOÑO. Alfonso. Fundamentos Económicos del Derecho de la Competencia. Los Beneficios del Monopolio Vs los Beneficios de la Competencia. En: Revista de Derecho de la Competencia Vol. 2, no. 2 (ene.-dic. 2006), pág. 270 61
Ibídem.
42
a. Garantiza el poder de elección del Estado para adquirir B y S
T.U.C.U de mayor calidad, a menor precio.
Señala MARCO AURELIO ZULUAGA que “el primer efecto que confiere la
competencia a los consumidores es la posibilidad de poder elegir. La rivalidad en
el mercado evita a los consumidores verse ante una empresa única. Los
consumidores podrán escoger entre las diferentes ofertas, aquella que mejor
responde a sus necesidades.” 62
Atendiendo a lo citado, se deben generar condiciones para que el Estado, que
debe entenderse como un agente económico que opera en el mercado
demandando bienes y servicios, tenga libre acceso a los productos que en él se
transan. De lo contrario, no podría cumplirse uno de los principales postulados de
la libre competencia que es “maximizar la satisfacción del consumidor”63, que para
el caso de la Administración supone que ésta podrá identificar y seleccionar las
mejores ofertas para la satisfacción de sus necesidades.
Así las cosas, salta a la vista la necesidad de una adecuada observancia de la
normatividad sobre competencia, inspirada en la defensa de los intereses públicos
y la satisfacción de los intereses de consumo.64
En otras palabras, cuando el mercado es competitivo, el productor es disciplinado
por el mercado y no puede imponer el precio que desee sino que deberá
ajustarse al precio que el mercado determine. De esta forma, los oferentes se
verán incentivados a vender a un menor precio y a mejorar continuamente la
calidad de sus productos, para evitar que el demandante contrate con otro
proveedor65. Esta conducta, beneficiará al Estado consumidor, que recibirá bienes
y servicios de mejor calidad y a un mejor precio.
62
ZULUAGA. Marco Aurelio. La Perspectiva Colombiana de la Promoción de la Competencia. El Navegante Editores.1998. Pág. 33 63
MIRANDA LONDOÑO. Alfonso. Introducción al Derecho de la Competencia. Ibídem. Pág. 35 64
ZULUAGA. Marco Aurelio. Ibídem. Pág. 34 65
MIRANDA LONDOÑO. Ibídem. Pág. 348
43
Así, el principal objetivo de una política de competencia es precisamente el
mantenimiento del proceso competitivo, el cual obliga a las empresas a volverse
eficientes, en términos de calidad y precio, con el objetivo de ofrecer a sus
compradores unos mayores niveles de satisfacción66.
Bajo el entendido que los procedimientos a través de los cuales se adquieren B y
S T.U.C.U son “extractores de valor”, dentro de un marco de sana competencia
que facilite las ofertas a mejor precio, la aplicación práctica de dichos
procedimientos podría representar mayores beneficios para la administración que
a través de ellos desea adquirir los bienes de menor costo, y por tanto, podrían
alcanzar un mayor cumplimiento de los fines para los cuales fueron incorporados
en nuestra legislación.
b. Facilita la disminución de la corrupción en las compras estatales y
promueve el crecimiento económico.
Por otra parte, con la observancia de las normas sobre libre competencia se ve
disminuida la corrupción67, pues ésta suele tomar lugar con la presencia de
monopolistas, quienes con frecuencia utilizan su poder en el mercado para
perpetuar su posición dominante a través de actuaciones anticompetitivas que
generan secuelas de corrupción tanto a nivel público como privado.68
66
ZULUAGA. Marco Aurelio. Ibídem. Pág. 32
67 La corrupción pude entenderse como el mal uso del poder encomendado para obtener
beneficios privados. Esta definición incluye tres elementos: 1. el mal uso del poder. 2. un poder
encomendado, es decir, puede estar en el sector público o privado. 3. un beneficio privado, que no
necesariamente se limita a beneficios personales para quien hace mal uso del poder, sino que
puede incluir a miembros de su familia o amigos. En: Sitio Web Oficial de la Corporación
Transparencia por Colombia En:
http://www.transparenciacolombia.org.co/LACORRUPCION/tabid/62/Default.aspx. Fecha de
Consulta: junio de 2010.
68 MIRANDA LONDOÑO.Alfonso. Ibídem. Pág. 265.
44
La corrupción en el sentido descrito, va generalmente atada a la desviación de
poder de los funcionarios públicos y constituye un fenómeno que debe combatirse
en las compras estatales puesto que, mientras exista, habrá sobrecostos en los
bienes y servicios que adquiere el Estado, lo cual repercute directamente en la
estabilidad macroeconómica y en la eficiencia del gasto público.69
Los efectos de garantizar la libre competencia en los mercados se reflejan no sólo
en los consumidores ( incluye al Estado) y en las empresas, sino también sobre
el conjunto de la economía, debido a que como resultado de una más eficiente
asignación de recursos, la tasa de crecimiento de la economía tenderá a aumentar
en el cercano y largo plazo70. Y, un aumento en la tasa de crecimiento, se
revertirá en un incremento del bienestar de la sociedad en general.71
2. PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN PARA LA ADQUISICIÓN DE BIENES Y
SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS UNIFORMES Y DE COMÚN
UTILIZACIÓN.
Establece el literal a, del artículo 2° de la ley 1150 de 2007: “(…) Para la
adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el
reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de
instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos
marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos.”
Lo anterior, reafirmado por el artículo 17 del decreto 2474 de 2008, supone que la
entidad estatal debe obligatoriamente escoger alguno de estos tres
procedimientos para la adquisición de los bienes y servicios señalados. Según el
numeral 3° del artículo 5 de la ley 1150 de 2007 y el artículo 12 del decreto 2474
69
Departamento Nacional de Planeación. Documento CONPES 3249 de 2003. 70
ZULUAGA. Marco Aurelio. Ibídem. Página 34. 71
MIRANDA LONDOÑO. Alfonso. Ibídem. Pág. 332, Citando a DE LEÓN, Ignacio. “ob. cit., págs. 17 y 18”.
45
de 2008, tratándose de la adquisición de B y S T.U.C.U, el menor precio ofrecido
será siempre el criterio para determinar la oferta más favorable a la entidad.
El parágrafo del mencionado artículo 17 del decreto, contenía una excepción a la
utilización de estos mecanismos, consistente en que si el valor del contrato no
excedía el 10% de la menor cuantía, los B y S T.U.C.U se podrán adquirir según el
procedimiento prescrito para la contratación de mínima cuantía, es decir,
siguiendo las condiciones de mercado y el manual de contratación de cada
entidad, sin necesidad de recibir varias ofertas72. De esta manera, se pretendía
evitar que se emplearan estos mecanismos para adquisiciones que no fuesen de
un valor significativo.
Esta disposición fue modificada por el artículo 1° del decreto 3576 de 2009, en
virtud del cual se estableció que el procedimiento de selección para la adquisición
de B y S T.U.C.U , cuyo valor no excedía el 10% de la menor cuantía de la
entidad, debía ser la subasta inversa. A su vez, este precepto fue suspendido
provisionalmente por el Consejo de Estado mediante providencia de marzo 18 de
2010.
El Consejo de Estado motivó esta suspensión provisional bajo la consideración
que el mencionado artículo reglamentario pretendió establecer una modalidad de
contratación no prevista en el artículo 2º de la ley 1150 de 2007, desconociendo
una normatividad superior y, es claro, que el reglamento no puede crear procesos
de selección autónomos, diferentes a los previstos por el legislador.73
Por otra parte, también constituye una excepción a la regla general de usar una
de las modalidades de adquisición de la selección abreviada, el supuesto de
hecho contemplado en el inciso 1° del artículo 19 del decreto 2474 de 2008: “(…)
En caso que estos bienes o servicios estén sometidos a situaciones de control de
72
Decreto 2474 de 2008. Parágrafo del artículo 17 73
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, auto de marzo 18 de 2010 Exp. 37.785, C.P. Ruth Estella Correa Palacio.
46
precios mínimos, la entidad deberá valorar la factibilidad de llevar a cabo una
subasta inversa, o aplicar la modalidad de selección que corresponda”.
En esos eventos de control de precio, aunque los bienes o servicios tengan
características técnicas uniformes y sean de común utilización, es imposible que la
competencia se base únicamente en el precio, “en atención a que el mismo se
encuentra controlado por el Gobierno Nacional en uso de atribuciones legales”74
Al no ser posible un procedimiento competitivo basado en el precio, la entidad
deberá hacer caso omiso de las modalidades para B y S T.U.C.U, para recurrir al
método de competencia que corresponda de acuerdo a la cuantía75, por ejemplo, a
la licitación pública o la selección abreviada de menor cuantía.
Entre los aspectos fundamentales de estos procedimientos de selección de B y S
T.U.C.U, aparte de que el precio debe ser el único factor de evaluación de ofertas,
se debe hacer referencia a que el Gobierno está facultado para estandarizar las
condiciones generales de los pliegos y que en las adquisiciones de este tipo de
bienes y servicios, las entidades no deben otorgar puntajes especiales cuando las
propuestas sean provenientes de la industria nacional.
- El precio como único factor de evaluación de ofertas.
El numeral 3 del artículo 5° de la ley 1150 de 2007 estipula que en los pliegos de
condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de
B y S T.U.CU, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el
menor precio ofrecido.
En el mismo sentido, el artículo 12 del decreto 2474 de 2008 indica que para
determinar el ofrecimiento más favorable a la entidad en la adquisición de estos
bienes y servicios, deberá tenerse en cuenta la oferta con el menor precio.
74
SUAREZ BELTRAN. Gonzalo. Ibídem. Pág. 257. 75
Ibídem.
47
Lo anterior supone que una vez verificado el cumplimiento de los requisitos
habilitantes, se considera que todos los proponentes son capaces de satisfacer la
necesidad de la administración con bienes o servicios de la misma calidad. Por
tanto, partiendo de la base que todos los bienes y servicios cumplen con el
requisito de la calidad mínima exigida, el precio se erige en el único criterio de
ponderación que tendrán las entidades estatales para seleccionar la mejor
propuesta, y esto debe expresarse en los pliegos de condiciones76.
- Facultad legal del Gobierno Nacional para estandarizar las condiciones
generales de los pliegos.
El Parágrafo 3 del artículo 2° de la ley 1150 de 2007, confiere al Gobierno
Nacional la facultad de estandarizar las condiciones generales de los pliegos de
condiciones y los contratos de las entidades estatales, cuando se trate de la
adquisición B y S T.U.C.U.
La inclusión de este precepto en nuestra legislación encuentra respaldo en el
hecho consistente en que en otras legislaciones en donde se ha llevado a la
práctica, la contratación pública ha concentrado su estrategia de
aprovisionamiento en la elaboración de catálogos a cargo del gobierno, en donde
se describen los bienes de manera neutra y esto ha permitido la simplificación y
mayor brevedad de la contratación de una gran cantidad de objetos contractuales
de aprovisionamiento77.
76
Ley 1150 de 2007. Articulo 5. Numeral 3. “Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1° del
presente artículo, en los pliegos de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la
adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común
utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de selección el menor precio
ofrecido.” 77
Gaceta 656 de 2005 del Senado de la República. Exposición de Motivos del Proyecto de ley 20 de 2005.
48
De esta manera, se espera que esta facultad de estandarizar los pliegos de
condiciones, conferida al Gobierno Nacional, se convierta en una “medida que
redundará en la agilidad y claridad de los procedimientos.” 78
- No hay lugar a otorgamiento de puntajes adicionales en aras de favorecer
a la industria nacional en las adquisiciones de B y S T.U.C.U.
El numeral 3 del parágrafo 2 del artículo 2° de la ley 1150 de 2007 establece que
“(…) para la selección a la que se refiere el literal a) del numeral 2° del presente
artículo, no serán aplicables los artículos 2° y 3° de la Ley 816 de 2003.”79
Esto implica que en las adquisiciones de B y S T.U.C.U, las entidades estatales no
podrán otorgar un puntaje especial a los proponentes que oferten bienes o
servicios nacionales, en aras de estimular la industria colombiana. Lo anterior
debido principalmente a que el criterio de calificación de las propuestas en estas
adquisiciones está basado únicamente en el menor precio que se extraiga
mediante unos procedimientos de adquisición específicos, lo cual no puede verse
alterado por la procedencia de los bienes o servicios que se oferten.
78
Ibídem. 79
Ley 816 de 2003. ARTÍCULO 2o. “Las entidades de que trata el artículo 1 asignarán, dentro de
los criterios de calificación de las propuestas, un puntaje comprendido entre el diez (10) y el veinte
por ciento (20%), para estimular la industria colombiana cuando los proponentes oferten bienes o
servicios nacionales.
Tratándose de bienes o servicios extranjeros, la entidad contratante establecerá un puntaje
comprendido entre el cinco (5) y el quince por ciento (15%), para incentivar la incorporación de
componente colombiano de bienes y servicios profesionales, técnicos y operativos. Si una vez efectuada la calificación correspondiente, la oferta de un proponente extranjero se
encuentra en igualdad de condiciones con la de un proponente nacional, se adjudicará al nacional.”
Ley 816 de 2003. ARTÍCULO 3o. “El oferente extranjero deberá cumplir con los mismos requisitos,
procedimientos, permisos y licencias previstos para el oferente colombiano y acreditar su plena
capacidad para contratar y obligarse conforme a la legislación de su país”.
49
2.1 Adquisición mediante Acuerdos Marco de Precio.
Nuestra legislación los consagra en el parágrafo 5 del artículo 2° de la Ley 1150
de 2007, con el objetivo de constituir un mecanismo que permita fijar las
condiciones de oferta, en cuanto a tiempo, forma, plazo, entrega y garantías, para
la adquisición de los bienes y servicios que se vienen analizando.
Mediante su utilización las entidades estatales podrán realizar tales adquisiciones
formulando órdenes de compra directa las cuales formarán un contrato con el
respectivo proveedor en las condiciones y términos previstos en el acuerdo marco
que con anterioridad se haya realizado.
El Gobierno Nacional hasta el momento no ha expedido el reglamento atinente al
desarrollo de este mecanismo de selección, por tanto éste aún no se ha puesto
en práctica en el país. Por disposición del mismo parágrafo 5°de la ley 1150 de
2007, antes citado, en el momento en que el Gobierno reglamente este
mecanismo, “señalará la entidad o entidades que tendrán a su cargo el diseño,
organización y celebración de los acuerdos marco de precios”80.
De igual manera, la misma norma consagra que la reglamentación deberá
establecer las condiciones bajo las cuales este procedimiento será obligatorio para
entidades de la Rama Ejecutiva a nivel nacional.
El doctrinante SANTOS RODRIGUEZ hace las siguientes aproximaciones iniciales
al funcionamiento de este mecanismo, en la medida en éste aún no ha sido
reglamentado81:
- En él se distinguen dos negocios jurídicos: el primero de ellos consistente
en la celebración del acuerdo marco de precios, pero siempre habrá otro
contrato, que cuando se trate de bienes será una compraventa o un
suministro y cuando se trate de servicios, será un contrato de prestación de
80
Ley 1150de 2007, artículo 2° parágrafo 5° 81
SANTOS RODRIGUEZ. Jorge Enrique. Ibídem. Pág. 270 - 271
50
servicios. Cada uno de los dos negocios Jurídicos tiene un régimen
diferente.
- En el acuerdo marco de precios se sientan las bases para la realización del
futuro contrato entre la administración y el proveedor, entre los elementos
que en el quedan regulados están: los bienes y servicios que las partes
pueden transar junto con sus correspondientes precios, las condiciones de
tiempo, modo y lugar de la venta, plazos de entrega, calidad, garantías y
demás condiciones que surjan de la autonomía de la voluntad de las partes.
- De estos acuerdos no surgen obligaciones específicas a cargo de las
partes. La entidad contratante y el contratista solamente manifiestan su
voluntad sobre la reglamentación y condiciones aplicables a sus relaciones
comerciales futuras.
- De los acuerdos marco, no surge para la Administración la obligación de
adquirir un bien o servicio de la persona con quien haya suscrito el acuerdo,
a menos que se pacte expresamente.
- La obligación de suministrar, entregar y pagar bienes o servicios surge
cuando la Entidad formula órdenes de compra realizadas a través de
medios electrónicos y siguiendo los parámetros contenidos en el acuerdo
marco.
En el documento de trabajo 44 de la UNCITRAL82, sobre estos Convenios Marco
se establece que son celebrados a través de un procedimiento de selección
objetiva, en forma tal que los proveedores se obligan a suministrar una cantidad
82
Documentos de Trabajo de la UNCITRAL NO. 44 y 44 Add. Grupo I. Contratación Pública. 21 de febrero de 2006. Citado por SUAREZ BELTRAN. Gonzalo. Ibídem. Pág. 24.
51
máxima de un bien o servicio a todas aquellas entidades del sector público que a
él se encuentren adheridas.
De lo anterior se desprende que los convenios marco tienen como propósito hacer
más corto el tiempo para el aprovisionamiento de bienes y servicios, y a la vez
reducir el costo de su adquisición, ya que permiten “en una sola ocasión incurrir en
los costos que supone la evaluación de los proveedores, el diseño de las bases o
documentos de contratación y de las condiciones de los contratos futuros, lo cual
evita incurrir en la repetición de tales gastos, en los que indefectiblemente se
incurriría si cada compra se contratase por separado”83.
Señala SUAREZ BELTRAN que estos Convenios Marco son usados en países
como Australia, Estados Unidos y en Latinoamérica han reportado un uso exitoso
en países como Chile, Brasil, México y recientemente Perú, y en todos ellos su
utilización ha representado beneficios como la reducción de costos de transacción,
la adquisición de bienes a un menor valor, incremento de la transparencia,
reducción de costos de inventarios, entre otros.
Según el mencionado autor, al momento del ofrecimiento de los proveedores de
determinado bien o servicio, se cuenta con una “oferta” de suministro por parte
del proveedor, la cual no obliga a las entidades estatales a contratar con él. Dado
el caso que la entidad se encuentre interesada en adquirir alguno de los bienes o
servicios de los incluidos en el catálogo, debe expedir una orden de compra, la
cual determina la aceptación de la oferta del proveedor y consecuentemente, la
formación de un contrato entre ambas partes84.
Establece el parágrafo transitorio del artículo 17 del decreto 2474 de 2008 que las
entidades sometidas al Estatuto General de Contratación Estatal no podrán hacer
uso de tales acuerdos marco hasta que no se expida la reglamentación
correspondiente.
83
Ibídem. 84
Ibídem. Pág. 25
52
Al respecto, cabe anotar que dicha reglamentación, debe en todo caso ajustarse a
las motivaciones que tuvo nuestro órgano legislativo para incorporarla en la
legislación vigente.
Sobre el particular señalan las correspondientes exposiciones de motivos, que
los acuerdos marco de precios han sido traídos de otras legislaciones y se
utilizarán únicamente para la adquisición de bienes de características uniformes ,
y con ellos se pretende garantizar que haya una unificación de precios de tales
bienes para todas las Entidades y que igualmente, exista facilidad de entregas
parciales mediante el suministro periódico sin incrementos de precios, además
de representar agilidad en los procedimientos85.
De ahí, que se haya entendido pertinente la inclusión de este mecanismo en virtud
del cual a través de un catálogo en el que se establecen condiciones, calidades y
precios, las entidades estatales que requieran bienes o servicios de un
determinado proveedor previamente inscrito, sólo tendrán que formular órdenes de
compra directa.
2.2 Adquisición en Bolsas de Productos.
El literal a del numeral 2° del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 consagra para las
entidades estatales, la posibilidad de adquirir B y S T.U.C.U a través de
procedimientos de adquisición en bolsas de productos.
Al igual que la bolsa de valores, la bolsa de productos hace parte del mercado
intermediado que es una vertiente del mercado de capitales, en estas bolsas a
diferencia de lo que sucede en las bolsas de valores, no se negocian activos
85
Gaceta de la Cámara de Representantes No. 536 de 2006. Exposición de Motivos del Proyecto de Ley 057 de 2006 presentado ante la Cámara de Representantes, y exposición de motivos proyecto de Ley 020 de 2005 presentado ante el Senado de la República, Gaceta No. 656 de 2005.
53
financieros, sino que se negocian productos, entendidos como bienes y servicios
del sector real o papeles representativos de ellos.86
Vemos por tanto, que la diferencia entre las dos modalidades de bolsas
mencionadas obedece a los objetos de la negociación, de esta manera, en la
primera se inscriben empresas que desean negociar sus acciones y en las bolsas
de productos, “se inscriben productos tangibles originados en el sector real o
productos que se espera que existan en el futuro”87
Las bolsas de productos han sido definidas entonces como “un mercado formal en
donde se transan los contratos de compra y venta de productos, que pueden
referirse a transacciones físicas o a futuro” 88
2.2.1 Regulación de las Bolsas de Productos.
- Régimen Legal Aplicable
Establece el artículo 29 del decreto 2474 de 2008, que el régimen aplicable a la
formación, celebración, perfeccionamiento, ejecución y liquidación de las
operaciones que realice la entidad estatal a través de negociaciones en bolsas de
productos para la adquisición de estos bienes y servicios, será el contenido en
dicho decreto y en lo no previsto por él, se acudirá a las disposiciones legales
sobre los mercados de tales bolsas y a los reglamentos de éstas.
Vale recordar que las bolsas de productos se rigen por la ley 964 de 2005 y el
decreto 1511 de 2006. “(…) lo que implica el sometimiento de tales operaciones a
la regulación propia de las bolsas y no a la de la contratación estatal” 89
86
SANTOS RODRIGUEZ. Jorge Enrique. Ibídem. Pág. 279. 87
SANTOS. Ibídem. Pág. 279, citando a CARVALLO HERRERA. SERGIO. “Manual de Legislación Económica. Santiago de Chile. 1983 Pág. 137 y ss.” 88
SANTOS. Ibídem. Pág. 280, citando a CARVALLO HERRERA. SERGIO. “Manual de Legislación Económica Ibídem Pág. 238” 89
SUAREZ BELTRAN. Gonzalo. Ibídem. Pág. 280
54
- Las bolsas de productos deberán realizar un listado de los bienes y
servicios susceptibles de ser transados a través de ellas.
Las bolsas de productos, de conformidad con el artículo 1° del decreto 1511 de
2006, deberán realizar un listado de los B y S T.U.C.U, susceptibles de ser
adquiridos a través de ellas. De manera que las entidades estatales sólo podrán
adquirir mediante éstas, los productos que se encuentren en tales listados, según
la bolsa de que se trate. 90
Atendiendo a lo anterior, no cualquier bien o servicio puede transarse en bolsa,
sino aquellos que la misma haya incluido en su listado. Según el artículo 30 del
decreto 2474 de 2008, el mencionado listado debe ser publicado para el oportuno
conocimiento de las entidades estatales y del público en general, bien sea a través
de la página web o en cualquier medio para su adecuado conocimiento.
- Requisitos del certificado de disponibilidad presupuestal de las
entidades que deseen acudir a la bolsa de productos.
Señala el artículo 32 del decreto 2474 de 2008, que para determinar el valor del
certificado de disponibilidad presupuestal, las entidades deberán tener en cuenta:
el valor del contrato de comisión y adicionalmente el valor de la operación que por
cuenta suya celebrará el comisionista a través de la bolsa. A lo anterior deberá
sumarse todo pago que deba hacerse con ocasión de la negociación en bolsa,
como garantías y cualquier otra erogación dispuesta en los reglamentos de las
respetivas bolsas.
90 Decreto 2474 de 2008, artículo 30. (…)Este listado actualizado de bienes y servicios deberá
mantenerse a disposición de las entidades estatales y del público en general en las oficinas de las bolsas y permanecer publicado en la correspondiente página web, sin perjuicio de cualquier otro medio de divulgación que se utilice para su adecuado y oportuno conocimiento por parte de los interesados (…)
55
La determinación del certificado de disponibilidad presupuestal es especialmente
relevante, habida cuenta que “no se podrá celebrar el respectivo contrato de
comisión sin la acreditación por parte de la entidad estatal comitente de la
existencia de las disponibilidades presupuestales que amparen los valores (…)”91
- Los comisionistas de bolsa que deseen representar a las entidades
públicas deberán inscribirse en el SICE y en el RUPR.
De conformidad con el literal a del artículo 15 del decreto 3512 de 2003 y el
artículo 33 del decreto 2474 de 2008, los comisionistas de bolsas que deseen
actuar por cuenta de las entidades públicas deben previamente registrarse en el
Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal (SICE).
De igual manera, los comisionistas deberán registrar en el Registro Único de
Precios de Referencias (RUPR) el valor estimado de la comisión que cobrarán por
sus servicios, siguiendo las disposiciones del artículo 3 de la ley 598 de 2000 y
literal b del artículo 3512 de 2003.
En el SICE también deberán ser registrados los precios de intención de venta que
se hayan presentado durante las negociaciones, los contratos de comisión
celebrados y las operaciones que por cuenta de las entidades estatales se hayan
realizado en el mes anterior92.
- Régimen de Garantías
a. Garantía única a favor de la entidad estatal
Según el artículo 37 del decreto 2474 de 2008, el comisionista que resulte
seleccionado para obrar por cuenta de la entidad estatal deberá constituir a favor
de ésta la garantía única de cumplimiento de que trata el artículo 7 de la ley 1150
de 2007, en relación al valor de la comisión.
91
Decreto 2474 de 2008, parágrafo del artículo 32. 92
Decreto 2474 de 2008, artículo 43.
56
b. Garantía de cumplimiento por parte de la entidad estatal
La entidad estatal debe constituir garantía a favor del organismo de compensación
de la respectiva bolsa de productos para respaldar el cumplimiento de la
negociación realizada, de conformidad con el artículo 38 del decreto 2474 de
2008, que a la vez señala las formas en que podrá constituirse dicha garantía. El
organismo de compensación también podrá exigir otras garantías adicionales
según el reglamento de la bolsa de que se trate.
c. Garantías a cargo del comitente vendedor
También el comitente vendedor deberá constituir garantía a favor del organismo
de compensación de la bolsa, como respaldo al cumplimiento de las
negociaciones, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 39 del decreto 2474 de
2008.
Las entidades estatales podrán exigir al comitente vendedor garantías adicionales
siempre que “resulten adecuadas y proporcionales al objeto a contratar y a su
valor”93.
d. No es necesario que el comisionista suscriba garantía de seriedad
de oferta.
Establece el parágrafo 2º del artículo 35 del Decreto 2474, que “la seriedad de las
posturas presentadas durante el proceso de selección de comisionistas será
respaldada en la forma como las disposiciones legales sobre los mercados de las
bolsas de productos y los reglamentos de estas dispongan para el efecto”.
93
Decreto 2474 de 2008. Parágrafo del artículo 39.
57
e. El certificado de disponibilidad no constituye garantía de cumplimiento.
El certificado de disponibilidad presupuestal que debe aportar la entidad para
respaldar la operación no se considerará como garantía de cumplimiento por parte
ésta94.
2.2.2 Etapas del proceso de adquisición a través de bolsas de
productos.
a. Estudios y documentos previos
Los estudios y documentos previos que elabore la entidad estatal adquirente
deberán contener, en virtud del artículo 31 del decreto 2474, el precio máximo de
la comisión que la entidad estatal pagará al comisionista y el precio máximo de
compra de los bienes o servicios que la entidad pretenda adquirir.
De igual forma, dentro de los estudios previos la entidad deberá indicar qué
productos pretende adquirir con sus correspondientes cantidades, desde luego
teniendo en cuenta el listado de bienes y servicios que pueden ser adquiridos
mediante la respectiva bolsa de productos.
Respecto al precio máximo de la comisión y al precio máximo de la compra señala
SUAREZ BELTRÁN95:
- Precio Máximo de la Comisión:
Para establecerlo las entidades podrán consultar el valor usual de la
comisión en el mercado, información que se encuentra disponible en el
mercado bursátil.
94
Decreto 2474 de 2008. Parágrafo 2 del artículo 38. 95
SUAREZ BELTRAN. Gonzalo. Ibídem Pág. 283
58
Asimismo, debe tenerse en cuenta el precio a cobrar que los comisionistas
deben inscribir en el SICE en desarrollo de la ley 598 de 2008 y del artículo
33 del decreto 1511 de 2006.
- Precio Máximo de Compra
La entidad estatal es quien debe determinar el precio máximo que está
dispuesta a pagar por la adquisición de los bienes o servicios, a pesar de
ser el comisionista quien realizará la operación de compra a nombre propio.
Pero debe tenerse presente que dicha operación será siempre por cuenta
de la entidad.
La entidad deberá “incluir en sus estudios previos la justificación de ese
valor, lo que desde luego será elemento de soporte en su decisión de
acudir al mecanismo bursátil”96
b. Elaboración del Pliego de Condiciones
En los pliegos de condiciones las entidades deberán incluir el requisito consistente
en que los comisionistas de bolsa se encuentren inscritos en el Sistema de
Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal (SICE) y que los precios
de las comisiones se registren en el Registro Único de Precios de Referencias (
RUPR),97 de los que habla la ley 598 de 2000.
Del mismo modo, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6 de la ley 1150
de 2007, los comisionistas que deseen participar deberán estar inscritos en el
Registro Único de Proponentes (RUP). 98
96
Ibídem. 97
SANTOS RODRIGUEZ. Ibídem. Pág. 281 98
Ley 1150 de 2007, artículo 6: “Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal (…)”
59
Adicionalmente, los pliegos de condiciones deberán contener los requisitos
habilitantes que deben acreditar quienes estén interesados en ser comisionistas.
Como en estos procesos se pretende escoger la oferta de menor valor, el criterio
de selección siempre será el menor precio del comisionista”99
En virtud del artículo 34 del decreto 2474 de 2008, las entidades pueden exigir a
los comisionistas interesados en participar en el procedimiento de selección el
cumplimiento de requisitos habilitantes adicionales, siempre que guarden
proporcionalidad con el objeto a contratar o su valor.
Es importante anotar que tanto el proyecto de pliego de condiciones, el aviso de
convocatoria pública, el acto administrativo de apertura del procedimiento y el
pliego de condiciones definitivo, deben observar las normas de publicidad
contenidas en el título I del decreto 2474 de 2008.100
c. Selección del Comisionista de bolsa de la Administración.
La selección del comisionista estará a cargo de la bolsa de producto, a petición de
la respectiva entidad pública, teniendo en cuenta únicamente el precio que el
comisionista está dispuesto a cobrar por sus servicios.
Para el efecto, la entidad estatal debe solicitar a la respectiva bolsa de productos
que organice una rueda de negociación según lo estipulado en el reglamento de la
bolsa. En dicha rueda sólo participarán los oferentes que acrediten los requisitos
habilitantes contenidos en el pliego de condiciones.
Vale aclarar, que para que un comisionista sea aceptado como tal en una
determinada bolsa de productos, ha debido cumplir previamente con la
normatividad que regula esta materia bursátil y con los reglamentos de la
respectiva bolsa. Al respecto señala el inciso 2° del artículo 34 del decreto 2474,
99
SANTOS RODRIGUEZ. Ibídem. Pág. 281 100
Ibídem. Pág. 281.
60
que dichas bolsas de producto ”podrán exigir a sus miembros comisionistas el
cumplimiento de requisitos habilitantes para actuar como comisionistas
compradores o vendedores, en tratándose de negociaciones por cuenta de
entidades estatales”101.
Por consiguiente, el comisionista seleccionado deberá ser aquel que además de
cumplir con las disposiciones normativas de las bolsas de productos, sus
respectivos reglamentos y los requisitos habilitantes contenidos en el pliego,
ofrece cobrar el menor precio de comisión.
Vemos entonces que todos los comisionistas habilitados están en igualdad de
condiciones entre sí y según la voluntad del legislador el criterio decisivo será
únicamente el menor precio que esté dispuesto a cobrar.
Posteriormente, la entidad estatal celebra un contrato de comisión con el
comisionista que resulte seleccionado y este se encargará de realizar el
procedimiento de negociación por cuenta de la entidad estatal con los proveedores
de los bienes o servicios. No obstante, la entidad debe sufragar no solamente los
costos del valor de dichos bienes sino el de la comisión correspondiente102.
Otra forma de seleccionar a los comisionistas de la Administración es a través de
Ruedas de negociación convocadas por las bolsas.En virtud de lo dispuesto en el
artículo 41 del decreto 2474 de 2008, las bolsas de productos a iniciativa propia,
también podrán organizar ruedas de negociación para la adquisición de B y S
T.U.C.U
En estos eventos, las bolsas invitan a participar tanto a los proveedores como a
las entidades estatales interesadas, a través de avisos publicados en medios de
comunicación, donde se especificarán los requisitos para participar, los productos
que se pueden adquirir y la fecha de la rueda de la negociación. Una vez recibidas
101
Decreto 2474 de 2008, artículo 34, inciso 2° 102
MOLANO LOPEZ. Mario Roberto. Ibídem. Pág. 319
61
las solicitudes presentadas por las entidades estatales, se procederá a la
selección objetiva del comisionista, en los términos ya comentados.
d. El contrato de comisión celebrado entre la entidad estatal y el comisionista
Los artículos 13 y 32 de la ley 80 de 1993 autorizan a las entidades estatales para
suscribir contratos previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales,
por tanto estas se entienden habilitadas para la celebración de contratos de
comisión103.
Al acudir a la bolsa de productos se efectúa una operación en los términos
estipulados en la normatividad de la bolsa de productos, por tanto no se celebra
un contrato estatal en los términos del Estatuto General de la Contratación104.
Es de advertir, que el comisionista de la entidad estatal no ejerce funciones
públicas105 , por tanto, el contrato que éste celebra con el comisionista del
vendedor, se rige íntegramente por las normas del derecho privado. No obstante,
las entidades estatales podrán adelantar supervisión e interventoría sobre la
ejecución de las operaciones que por su cuenta se realicen en las bolsas de
productos.106
En la ejecución del contrato de comisión, la Administración sólo podrá exigirle a
sus comisionistas, el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el
correspondiente contrato.107
Según el artículo 1287 del Código de Comercio, “La comisión es una especie de
mandato por el cual se encomienda a una persona que se dedica
profesionalmente a ello, la ejecución de uno o varios negocios, en nombre propio,
pero por cuenta ajena.”
103
SUAREZ BELTRAN. Gonzalo. Ibídem Pág. 297 104
Ibídem. Pág. 281 105
MOLANO LOPEZ. Mario Roberto. Ibídem. Pág. 321 106
Decreto 2474 de 2008. Artículo 42. 107
Decreto 2474 de 2008. Artículo 38.
62
Dispone la legislación mercantil que el contrato de comisión es naturalmente
consensual, sin embargo, “dada la exigencia que hace la Ley 80 de 1993 sobre la
necesidad de que los contratos estatales consten por escrito, deberá estarse a lo
propio como requisito para el perfeccionamiento del contrato.” 108
Según el doctrinante ARRUBLA PAUCAR, la legislación mercantil vigente trata a
la comisión como una especie del contrato de mandato, con la especial
característica de ser un mandato no representativo donde el comisionista actúa
siempre bajo su propio nombre y nunca a nombre del comitente, para la
realización de los negocios jurídicos que le sean encomendados109.
Para el autor mencionado, la comisión es entonces un mandato sin
representación y en esta medida “ (…) de ninguna manera los terceros pueden
exigir cumplimiento al comitente de aquellas prestaciones incumplidas por el
comisionista (…)no podrá directamente el comitente dirigirse contra los terceros
contra quienes contrató el comisionista, para exigir responsabilidad alguna (…)”.110
En el mismo sentido se pronuncia SUESCÚN MELO, quien considera que “ bajo
una rígida interpretación de la definición legal, debemos aceptar se trata de un
mandato no representativo, en el cual el comisionista actuará siempre a nombre
propio”111. Según este autor, el mandato encomendado al comisionista conlleva la
realización de un negocio jurídico determinado, que una vez satisfecho agota el
contrato. Por tanto, no se desarrolla entre las partes una relación jurídica estable y
duradera.112
En virtud de lo anterior, se observa que la entidad estatal no es parte en el
contrato que celebra el comisionista a través de la bolsa, porque este lo celebra a
108
SUAREZ BELTRÁN. Gonzalo. Ibídem. Pág. 290. 109
ARRUBLA PAUCAR. Jaime Alberto. Contratos Mercantiles. Ed. Editorial Dike. 2003. Pág. 345. 110
ARRUBLA PAUCAR. Jaime Alberto. Contratos Mercantiles. T.1., 8. Ed. Editorial Dike. 1997, pp 416 – 422. Citado por SUAREZ BELTRÁN. Ibídem Pág. 290 111
SUESCUN MELO. Jorge. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Ed. Andes. 2005. Pág. 499. 112
Ibídem.
63
nombre propio, pero al ser por cuenta ajena, los comisionistas están obligados a
trasladar a sus mandantes los efectos jurídicos del negocio celebrado113
Al ser un mandato, la comisión debe cumplir las normas generales que rigen dicha
institución y en atención a ello, el comisionista debe someterse las instrucciones
del comitente en el cumplimiento de su encargo.
e. Procedimiento de Negociación entre el comisionista de la Entidad Estatal y
el Proveedor de bienes y servicios.
Hemos visto que en las negociaciones que realicen a través de las bolsas de
productos las entidades estatales no tendrán relación directa con los proveedores,
sino que deberán actuar mediante un intermediario llamado comisionista, quien
por cuenta de ella adquirirá los bienes o servicios.
En concordancia con lo anterior, los comisionistas son los únicos que están
autorizados para intervenir en las negociaciones en bolsas, pues quienes venden
sus productos a través de la bolsa también actúan mediante un comisionista, pero
ni a los proveedores ni a sus comisionistas se les exige estar inscritos en el SICE
ni en el RUPR, a diferencia de lo que sucede con los comisionistas de las
entidades estatales.
Una vez seleccionados los comisionistas de bolsa de cada una de las partes, el
que representa a la entidad estatal deberá realizar las negociaciones tendientes a
obtener el precio más bajo en los bienes o servicios requeridos. Dichas
negociaciones pueden ser realizadas en forma presencial o electrónica según
disposiciones legales del mercado de bolsas de productos y el reglamento de cada
una de las bolsas114.
113
SUAREZ BELTRAN. Gonzalo. Ibídem. Pág. 297. 114
Decreto 2474, artículo 40.
64
El comisionista debe procurar adquirir a un precio inferior al precio máximo
establecido por la entidad estatal y en consecuencia, el postor ganador será aquel
que ofrezca el menor precio.
2.3 Adquisición a través de Subasta Inversa.
La subasta inversa es otro de los procedimientos a través de los cuales se pueden
adquirir bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común
utilización, dentro de la modalidad contractual de selección abreviada, en virtud de
lo dispuesto en el artículo 2° numeral 2 literal a de la ley 1150 de 2007.
En este tipo de subastas interaccionan varios proponentes, quienes presentan
ofertas iniciales que van mejorando mediante la realización de posturas sucesivas.
Esta modalidad se asemeja a la figura de “conformación dinámica de la oferta”
introducida por el decreto 2170 de 2002115, a la cual se hará breve referencia.
2.3.1 Origen de la subasta inversa en la figura de “Conformación Dinámica
de la Oferta” introducida por el decreto 2170 de 2002.
El Decreto 2170 de 2002 introdujo en su artículo 5 reglamentario de la ley 80 de
1993 la figura del sistema de conformación dinámica de la oferta cuyas
características se asemejan a las de una subasta inversa. El mencionado artículo
5 señalaba que en los procesos licitatorios o de concurso público, para la
presentación de ofertas las entidades podrían hacer uso de un “sistema de
conformación dinámica”, realizado mediante audiencia pública que podía ser
presencial o electrónica , cuya duración no podía superar un día y debía sujetarse
a lo estipulado en los pliegos de condiciones.
115
SUAREZ BELTRAN. Gonzalo. Ibídem. Página 17.
65
En dicha audiencia pública, los proponentes debían presentar un proyecto de
oferta inicial, que luego podía ser mejorado mediante la “realización de posturas
sucesivas en un ambiente público y concurrencia”, hasta la conformación de su
oferta definitiva que era la última que se presentaba.
Establecía el mismo artículo 5, que si uno de los oferentes no realizaba posturas
sucesivas, se tomaba como definitiva su propuesta de oferta inicial.
Todas estas ofertas que resultaban de la audiencia eran tenidas en cuenta luego
que la entidad revisara que los oferentes cumplían con todas las condiciones
exigidas en los pliegos de condiciones o términos de referencia, igualmente, la
entidad debía realizar un estudio de precios y condiciones del mercado con la
finalidad de determinar un precio de referencia y, dado el caso, hubiese una
diferencia entre el precio de referencia y los ofrecidos, la entidad podía
descalificarlos o declarar desierto el proceso.
Este sistema de conformación dinámica de la oferta, seguía los pasos que a
continuación se indican para seleccionar al oferente, según lo estipulado en el
artículo 12 del decreto 2170 de 2002:
Primero, los oferentes acreditaban que cumplían las condiciones exigidas por el
pliego de condiciones para participar en el proceso lo cual luego era verificado por
la entidad que debía indicar cuáles proponentes continuaban.
Posteriormente, estos proponentes presentaban sus ofertas respecto de aquello
frente a lo cual no se podían hacer posturas sucesivas y después de la evaluación
de estas ofertas, se realizaba la audiencia pública para la conformación dinámica
de la oferta a la que antes hicimos referencia.
Y una vez se determinaba la oferta más favorable para las necesidades de la
entidad, según el resultado de la puja dinámica, se procedía realizar una
publicación del resultado y se adjudicaba el contrato, todo esto debía elevarse a
acta publicada en el sitio web de la entidad.
66
En Sentencia del 3 de diciembre de 2007116, el Consejo de Estado se pronunció
sobre la nulidad del artículo 5º de este decreto y al respecto consideró que
contrariaba los artículos 29 y 30 de la Ley 80 de 1993, puesto que el sistema de la
conformación dinámica de la oferta no era un mecanismo previsto en la Ley 80 de
1993 para la licitación o concurso público. A juicio del Consejo de Estado, el
ejecutivo se había extralimitado en sus funciones, en tanto es atribución exclusiva
del legislador señalar los mecanismos que tiendan a la conformación de la oferta
más favorable.
2.3.2 Concepto de subasta inversa
El decreto 2474 de 2008 define la subasta inversa en su artículo 18 de la siguiente
manera:
“Una subasta inversa es una puja dinámica efectuada presencial o
electrónicamente, mediante la reducción sucesiva de precios durante un tiempo
determinado, de conformidad con las reglas previstas en el presente decreto y en
los respectivos pliegos de condiciones”.
La definición de la subasta inversa como una puja dinámica, supone que en los
procesos de subasta que se adelanten para la adquisición o suministro de esta
clase de bienes o servicios, debe coincidir la interacción de dos o más personas
que compiten por ofrecer mejores condiciones de precios117, a través de
reducciones sucesivas del precio ofrecido.
Por disposición del mismo artículo antes citado, para el desarrollo de este tipo de
subastas se deben observar las normas del decreto 2474 de 2008 y lo estipulado
en los pliegos de condiciones que realice cada entidad contratante, según el caso.
116
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 3 de diciembre de 2007. Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. 117
SUAREZ BELTRAN. Ibídem. Pág. 255
67
Las subastas inversas tendrán como único criterio de evaluación el precio del bien
o servicio118 y en virtud del artículo 24 del decreto 2474, en los pliegos de
condiciones deberán determinarse unos márgenes mínimos de mejoras de ofertas
que disminuyan los precios, por debajo de los cuales los lances que realicen los
proponentes no serán aceptados.
El precio se constituye entonces, en el único factor de comparación entre ofertas,
en atención principalmente a que la calidad de estos bienes y servicios se supone
garantizada por presentar éstos características especificadas y estandarizadas, y
porque adicionalmente, todos los oferentes han sido previamente habilitados.
Una de las características inherentes a la subasta es su naturaleza concurrencial,
por esta razón, para que la subasta a la que hemos venido haciendo referencia
pueda llevarse a cabo, deberán resultar habilitados mínimo dos oferentes.119
El inciso segundo del artículo 19 del decreto 2474 de 2008, hace mención de las
subastas por ítems o por lotes, los cuales constituyen “un conjunto de bienes
agrupados con el fin de ser adquiridos como un todo, cuya naturaleza individual
corresponde a la de aquellos de características técnicas uniformes y de común
utilización”.
En otras palabras son un conjunto de bienes que a pesar de poderse
individualizar, se agrupan para adquirirse como un todo, en consideración bien sea
del propósito con que desean adquirirse o el fin que cumplen o su intrínseca
relación entre sí.
En estos casos, la competencia se basa en un precio sobre el conjunto
determinado y es necesario que la ficha técnica individualice cada uno de los
ítems que forma parte del lote, y que determine las cantidades requeridas.120
118
Decreto 2474 de 2008, artículo 19. 119
Decreto 2474 de 2008. Artículo 22 120
SUAREZ BELTRÁN. Ibídem. Pág. 528
68
Lo anterior con el fin que el proveedor tenga total certidumbre de los bienes que
están comprendidos dentro del conjunto, a la hora de realizar sus pujas en los
procesos de subasta.
2.3.3 Etapas de la Subasta Inversa
a. Estudios Previos
De conformidad con el artículo 20 del decreto 2474 de 2008, la entidad debe
elaborar una ficha técnica para cada uno de los ByST.U.C.U que desee adquirir,
como parte del contenido de los estudios y documentos previos. Dichas fichas
técnicas se mantendrán en el Registro que para el efecto llevará el SECOP.
“(…) Las fichas técnicas deberán contener, como mínimo:
a). Denominación de bien o servicio
b). Denominación Técnica del bien o servicio
c). Unidad de Medida
d). Descripción General”
(…)”
Las fichas técnicas se convierten entonces en un anexo del pliego de condiciones
puesto que define y describe en forma completa el objeto contractual121.
Una vez el SECOP, empiece a registrar las fichas técnicas, se constituirá en un
catálogo de estos bienes y servicios con las características estudiadas, lo cual
facilitará la labor de las entidades estatales.122
121
Decreto 2474 de 2008, artículo 6 numeral 1. 122
MOLANO LOPEZ. Mario Roberto. Ibídem. Pág. 303.
69
b. Contenido de la Propuesta Inicial y verificación de los requisitos
habilitantes.
Luego de los estudios y documentos previos, la entidad realiza un proyecto de
pliego de condiciones el cual publicará con mínimo cinco días hábiles de
antelación a la fecha del acto que ordena la apertura del proceso de selección.
Durante esos cinco días los interesados pueden formular las observaciones que
estimen pertinentes, y éstas deberán resolverse por parte de la entidad durante la
fase previa a la convocatoria, posteriormente se expide el acto de apertura del
proceso y junto con él debe publicarse el pliego de condiciones definitivo123.
La propuesta inicial de los oferentes, en virtud del artículo 21 del decreto 2474,
debe ser presentada en el momento señalado en el pliego de condiciones, dispone
el citado artículo que “los proponentes presentarán una propuesta completa,
incluyendo la información sobre la capacidad jurídica y las condiciones de
experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes y una
propuesta inicial de precio, la cual sólo será abierta al momento de inicio de la
puja.” La mencionada propuesta inicial de precio es de gran importancia debido a
que “en caso de que el proponente no haga nuevas posturas de precio durante el
certamen, dicho precio inicial se considerará su propuesta final”.124
Es requisito indispensable para la realización de la subasta, la existencia de por lo
menos dos (2) proponentes, en atención a ello, el decreto comentado contempla
las siguientes hipótesis si luego de la verificación de los requisitos habilitantes
todos o algunos proponentes no resultan habilitados
1. Si luego de la verificación ninguno de los oferentes resulta habilitado, se
declara desierto el proceso de selección abreviada.
2. “Si sólo un oferente resultare habilitado para participar en la subasta, la
entidad ampliará el plazo para la presentación de los documentos
123
MOLANO LOPEZ. Ibídem. Pág. 305. Véanse los artículos 5° y 8° del decreto 2474 de 2008. 124
Decreto 2474 de 2008. Artículo 21.
70
habilitantes y la oferta inicial de precio, por el término indicado en los
pliegos de condiciones, el cual en ningún caso podrá ser mayor de la
mitad del inicialmente previsto.
3. Si vencido ese plazo no se alcanza la pluralidad de proponentes, la
entidad adjudicará el contrato al proponente habilitado, siempre que su
oferta no exceda el presupuesto oficial indicado en el pliego de
condiciones.
4. Si a pesar de lo anterior, no se logra la pluralidad de oferentes, se
celebra el contrato con el único proponente habilitado siempre y cuando
su oferta no exceda el presupuesto oficial indicado en los pliegos de
condiciones (…)”125 en caso contrario, el procedimiento se declarará
desierto.
Durante estas prórrogas que se hacen para alcanzar la pluralidad de oferentes,
los interesados podrán presentar oferta, “incluyendo aquellos proponentes que
fueron considerados no hábiles para participar en la subasta”126
Anteriormente el precepto arriba citado establecía que en las prórrogas cualquier
interesado podía presentar oferta, el Consejo de Estado en Sentencia del 14 de
abril de 2010, declaró la ilegalidad de la expresión "cualquier interesado",
considerando que “permitir que cualquier persona pueda habilitarse durante la
prórroga dada por la entidad vulnera el principio de igualdad, no ocurriendo así si
quienes se habilitan son aquellos que en su momento fueron considerados no
hábiles para participar en la subasta”.127
125
Decreto 2474 de 2008. Artículo 22. 126
Decreto 2474 de 2008, parágrafo del artículo 22. 127
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 14 de abril de 2010. Magistrado Ponente Enrique Gil Botero.
71
c. Modalidades de la Subasta Inversa
Una vez la entidad haya verificado los requisitos habilitantes y resulten hábiles por
lo menos dos oferentes, se podrá dar inicio a la subasta inversa según las
estipulaciones de lugar, fecha y hora, dispuestas en el pliego de condiciones y
teniendo como consideración el “margen mínimo” que, como antes se dijo, es el
valor mínimo de decremento que debe observar una postura en relación con el
precio de arranque o con la propuesta de menor precio durante la subasta.
La subasta inversa, en virtud del artículo 23 del decreto, podrá tener dos
modalidades: presencial o electrónica.
- Procedimiento de Subasta Inversa Presencial
Desarrollada en el artículo 25 del decreto 2474 de 2008, bajo esta modalidad es
necesaria la presencia física de los oferentes quienes realizarán sus propuestas
por escrito. Se desarrolla en audiencia pública y a través los siguientes pasos
previstos en el mencionado artículo:
1. Antes de iniciar los proponentes deberán escribir el precio ofertado o la
expresión inequívoca de que no realizarán ningún lance de mejora de
precios, en los formularios que les son entregados por la entidad.
Respecto a lo anterior, es importante tener en cuenta que quienes
realicen los lances deben estar facultados para el efecto.
2. La entidad abrirá los sobres con las ofertas iniciales y comunicará a los
oferentes cuál fue la menor. Vale hacer la aclaración, que los
proponentes solo podrán utilizar los sobres y los formularios
suministrados por la entidad y que al momento en que ésta anuncie el
precio más bajo de la ronda, no debe decir quién lo hizo ni cuántos
coinciden con él.
72
3. A pesar de que un participante haya dejado de ofertar debe seguir
diligenciando los formatos en cada ronda hasta la finalización del
certamen, marcando la opción de no presentación de postura. Lo
anterior para mantener la dinámica de la subasta y la incertidumbre de
los participantes.
4. La entidad otorga a los proponentes un término (que debe estar
señalado en los pliegos de condiciones) para que realicen un lance que
mejore la menor de las ofertas iniciales de precio.
5. Los proponentes realizan los nuevos lances en sobres cerrados, luego
la entidad registra los lances válidos y da a conocer sólo el de menor
precio.
6. Los proponentes que no presenten lances válidos no podrán seguirlos
presentando.
7. Se repetirá el anterior procedimiento en las rondas que sean necesarias,
que son en principio ilimitadas, hasta que no se reciba ningún lance que
mejore el menor precio ofertado en la ronda anterior. De esta manera se
entenderá finalizada la puja.
8. También deberá declarase el final de la puja en el evento en que sólo
siga ofertando uno de los proponentes.128
De acuerdo con el artículo 24 del decreto 2474 de 2008, es importante tener en
cuenta que en la subasta presencial “sólo serán válidos los lances que,
128
SUAREZ BELTRAN. Gonzalo. Página 269
73
observando el margen mínimo mejoren el precio de arranque o el menor lance de
la ronda anterior según el caso. En la subasta electrónica, los lances serán válidos
si superan el margen mínimo de mejora en relación con el precio de arranque o el
último lance válido ocurrido durante la subasta, según sea el caso.”
La solución a los posibles casos de empate entre oferentes que puedan
presentarse en la última ronda de la subasta presencial, se resuelve de la
siguiente manera: la entidad estatal adjudicará el contrato al quien haya
presentado la mejor oferta inicial. Si aún así siguen empatados porque los
oferentes también presentaron la misma oferta inicial, se escogerá entonces a
través de un sorteo.129
- Procedimiento de Subasta Inversa Electrónica
Este tipo de subasta inversa tendrá lugar en línea a través del uso de recursos
tecnológicos y constituye la modalidad que por regla general deben usar las
entidades estatales, salvo que, según lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 23
del decreto 2474 de 2008, la entidad certifique que no cuenta con la suficiente
infraestructura tecnológica y esto haya sido constatado por el Ministerio de
Comunicaciones.
Para llevar a cabo estas subastas las entidades pueden: usar el software que
ponga en funcionamiento el Secop , usar su propia plataforma o alquilar una
creada por terceros, en estos dos últimos eventos, siempre que se garantice la
integridad de los mensajes de datos y se sigan los parámetros del Secop130.
No debe desconocerse la necesidad de hacer efectiva la seguridad sobre la
identidad y origen de los oferentes quienes realizan las pujas en forma electrónica
129
Decreto 2474 de 2008. Parágrafo del artículo 25. 130
Decreto 2474 de 2008, parágrafo 2°del artículo 23
74
través de mensajes de datos, usando los recursos tecnológicos que hayan sido
definidos en los pliegos de condiciones por la correspondiente entidad.131
En el procedimiento de subasta inversa electrónica, contenido en el artículo 27 del
decreto 2474 de 2008, el precio más bajo de las propuestas iniciales que realicen
los oferentes será el precio de arranque, posteriormente, si se presentan
propuestas del mismo valor, solamente se registrará la que se hubiese enviado en
primer lugar. Es importante anotar, que al oferente sólo se le informará la
recepción de su propuesta y el orden en que ésta se ubica, pero no se publicará el
valor de todos los lances, de igual modo, se garantizará la reserva de la identidad
de los oferentes.
Como antes se dijo, si dos proponentes realizan una postura por el mismo valor,
solo se registra la que haya sido enviada primero y el segundo deberá hacer una
nueva oferta. Por tanto, vemos que en la subasta electrónica, a diferencia de lo
que sucede en la subasta presencia, no se admiten las posibilidades de empate.
En relación al primer lance, al igual que en la subasta presencial, el margen de
mejora se aplica sobre el precio inicial más económico, pero en las pujas
siguientes, el margen se aplica sobre el último ofrecimiento del proponente, lo
anterior, debido a que en este tipo de subastas no hay rondas y los oferentes no
conocen el precio más económico sino su posición respecto al precio más bajo132.
Las fallas técnicas ocurridas durante la subasta inversa electrónica pueden ser
imputables al Secop, a la entidad o a la empresa que tiene a su cargo la operación
tecnológica, en tales casos la subasta se cancelará y se reiniciará el proceso. Si
dicha falla se imputa a la conexión del proponente, se entenderá que éste ha
desistido.133
131
Ley 527 de 1999 y Decreto 2474 de 2008, artículo 26 132
SANTOS RODRIGUEZ. Jorge Enrique. Ibídem. Pág. 278 133
Decreto 2474 de 2008, artículo 28.
75
En desarrollo de lo previsto en el artículo 3 de la ley 1150 de 2007, existe la
posibilidad de firmar el contrato derivado de la subasta inversa electrónica por este
mismo medio, sometido claro está, a las previsiones de los pliegos de condiciones
para garantizar seguridad electrónica y su integridad.134
d. Evaluación de propuestas por parte del Comité Asesor
El resultado de la subasta siempre se presentará a consideración del comité
asesor designado por la entidad, que se encargará de realizar la evaluación de las
propuestas, de manera objetiva y teniendo en cuenta lo consagrado en el pliego
de condiciones que realizó la entidad contratante. Dicho comité estará
conformado por servidores públicos o particulares contratados para el efecto.
El Comité recomendará al ordenador del gasto o a su delegado, según
corresponda, la decisión a adoptar en el respectivo proceso de selección de
conformidad con la evaluación efectuada.135
En efecto, una vez termine el procedimiento de subasta inversa, el comité deberá
reunirse y dar recomendaciones al órgano encargado de tomar la decisión. Si
dicho órgano hace caso omiso de la recomendación suministrada por el comité
deberá justificarlo a través de acto administrativo136
De esta manera, culminada la subasta, sea cual fuere su modalidad, no sigue la
adjudicación de manera automática, sino la evaluación del comité asesor en los
términos enunciados. 137
134
SUAREZ BELTRÁN. Gonzalo. Ibídem. Pág. 277 135
Decreto 2474 de 2008, parágrafo 2 del artículo 12. 136
Decreto 2474 de 2008, parágrafo 2 del artículo 12. 137
SUAREZ BELTRAN. Gonzalo. Ibídem. Pág. 258.
76
3. RECOMENDACIONES PARA MEJORAR LA IDONEIDAD DE LOS
PROCEDIMIENTOS DE ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS DE
CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS UNIFORMES Y DE COMÚN UTILIZACIÓN.
3.1 Establecimiento de un Único Procedimiento de Adquisición.
Actualmente las entidades estatales deberán hacer uso de procedimientos de
subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la
celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en
bolsas de productos, para adquirir bienes y servicios de características técnicas
uniformes y de común utilización.
Se observa que nuestra legislación vigente consagra una multiplicidad de
procedimientos de selección del contratista en el evento de estar frente a esta
causal, cada uno de ellos con demasiadas previsiones reglamentarias lo cual
podría conducir a la pérdida de la eficiencia que persiguen los procesos
simplificados que pretenden adelantarse en la selección abreviada, más aún si se
tiene en cuenta la inseguridad jurídica imperante como consecuencia de las
constantes modificaciones a los decretos reglamentarios.
En aras de propender por la reducción de costos, eficiencia y transparencia en
estas adquisiciones, sería conveniente que los bienes y servicios estudiados se
adquiriesen a través de un único mecanismo. Lo anterior porque éstos son
requeridos por las entidades estatales con cierta regularidad y frente a ello, urge
que el Estado se concentre en un solo procedimiento de adquisición que sea lo
suficientemente eficiente para cumplir con la finalidad de seleccionar la mejor
oferta con la celeridad y el ahorro de costos requeridos.
Lo enunciado, además de beneficiar a la Administración, beneficiaría a los
proveedores de estos bienes y servicios, para quienes la excesiva reglamentación
77
y previsibilidad de los diferentes procedimientos de selección puede resultar
engorrosa y confusa a la hora de participar en procesos de contratación con el
Estado.
3.2 Creación de un órgano encargado de la supervisión de las compras
públicas.
En el contexto de las compras públicas dentro de las cuales se incluyen aquellas
que pretenden la adquisición de bienes o servicios de características técnicas
uniformes y de común utilización, se necesita una institución que en aras de
orientar las compras de las entidades estatales, tenga asignada la competencia
exclusiva de ejercer control sobre el uso eficiente de los recursos públicos, la libre
concurrencia de postores y la óptima utilización de los mecanismos electrónicos, lo
cual es indispensable para garantizar la eficiencia, la celeridad, la reducción de
costos y la transparencia en la contratación estatal. 138
En el sistema actual existe un gran número de normas que regulan el tema y un
exceso de instancias que participan en la fijación de las políticas de compras
públicas139. Por lo que vemos que en lugar de concentración de funciones en un
solo órgano, se presenta una distribución de las mismas en una multiplicidad de
instancias administrativas.
138
El Estado chileno a partir de la entrada en vigencia de la ley 19.886 de 2003, reglamentada por el Decreto 250 de 2004, fortaleció su institucionalidad. En virtud del artículo 28 de la Ley 19.886 de 2003 fue consagrada la Dirección de Compras y Contratación Pública, organismo instituido para asesorar a las entidades públicas en la planeación y desarrollo de sus contrataciones. Esta entidad tiene entre sus funciones, procurar que en los procesos de contratación participe la mayor cantidad posible de oferentes y para ello debe realizar una previa difusión de la normatividad y procedimientos de las compras estatales. Sobre esta entidad recae la promoción de las actuaciones que garanticen la libertad de competencia y que eviten las desigualdades, restricciones y arbitrariedades en las actuaciones de la Administración encaminadas a la compra de bienes y servicios. El modelo institucional chileno, debe verse como un modelo inspirador para países como el nuestro, que aún se encuentran definiendo pautas que permitan mejorar el funcionamiento de las compras estatales. 139
LAGUADO GIRALDO. Roberto y SUAREZ BELTRÁN. Ibídem. Pág. 35.
78
Frente a esto, se hace necesaria una institución que cumpla las funciones antes
descritas, con plena capacidad de ejercer un control estatal eficaz en las
adquisiciones por parte del Estado y que se encargue de complementar la acción
de los mercados para garantizar la libre competencia en los procedimientos
contractuales.140 Estas funciones bien podrían cumplirse mediante directrices
para la orientación y apoyo continuo a las entidades públicas y ejerciendo
supervisión sobre estos procesos.
Se pone de relieve que dadas las condiciones actuales de la contratación estatal,
la Administración debería fortalecer su institucionalidad principalmente para
alcanzar fines relacionados con la racionalización de sus gastos y la disminución
de la corrupción, debido a que el uso inadecuado del presupuesto público recorta
el gasto público social y de inversión, lo cual perjudica directamente a todos los
ciudadanos.
3.3 Fortalecimiento de la Adaptación a Sistemas Electrónicos
Todos los procedimientos de adquisición de B y S T.U.C.U requieren la utilización
de recursos tecnológicos, los cuales constituyen una herramienta indispensable
en el acceso a la información y en la simplificación de los procedimientos
administrativos.
Las herramientas electrónicas que han sido incorporadas a las compras estatales
si bien dotan de eficiencia y transparencia a la contratación pública, su inadecuada
utilización puede acarrear efectos nocivos para el país141, por tanto, el reto para el
Gobierno Nacional, una vez han entrado en vigencia todas estas disposiciones, es
garantizar su adecuada aplicación.
140
Departamento Nacional de Planeación. Documento CONPES 3248 de 2003 y 3249 de 2003. 141
Departamento Nacional de Planeación. Documento CONPES 3072 del 9 de febrero de 2000
79
Como parte de esa implementación progresiva, es conveniente que se desarrollen
políticas tendientes a fortalecer la infraestructura informática, para lo cual se
requieren equipos de buena calidad y aumentar la cobertura y la conectividad,
sobre esto es importante señalar que “para lograr alcanzar los objetivos
esperados no basta con la conectividad, se requieren cambios en la política
pública, consistentes en una constante alimentación, evaluaciones, utilización
común de la información y generación de conocimientos”.142
Consecuentemente, se deben diseñar estrategias y políticas de capacitación que
permitan instruir tanto a los funcionarios públicos como a los ciudadanos en el uso
de estos recursos electrónicos, esto permitirá fomentar la participación de
contratistas que no están habituados al funcionamiento del sistema y que la
información sea más accesible al común de los ciudadanos. Esto se logra
mediante talleres de formación, cursos web, métodos para incentivar la
participación de las empresas, foros de capacitación, talleres de aprendizaje, entre
otros. 143
Asimismo, se debe propender por poner la información a disposición de todos los
ciudadanos aún en localidades apartadas. Es importante hacer especial
referencia a esta necesidad de vincular en estos procesos a todos los municipios,
incluso a los más pequeños, los cuales son los más susceptibles de quedar
relegados en la implementación de los sistemas electrónicos de contratación si no
cuentan con la adecuada capacitación de funcionarios y proveedores ni con una
óptima infraestructura informática.
Teniendo en cuenta que nuestro país es un Estado descentralizado, “el proceso
de renovación de la administración pública se inicia con el nivel nacional, pero
142
SANCHEZ TORRES. Carlos Ariel y RINCON CARDENAS.Erick. Ibídem. Pág. 816 143
LAGUADO. Roberto y SUAREZ BELTRÁN. Gonzalo. Manual de Contratación Pública electrónica para América Latina. Naciones Unidas. Editorial CEPAL. 2007.
80
debe avanzar a los otros niveles de gobierno y a las demás autoridades
públicas”.144
En síntesis, se deben crear reglas claras que regulen el uso de las herramientas
electrónicas, fomentar las capacitaciones para permitir el acceso igualitario a la
información e introducir a los municipios en estos nuevos modelos tecnológicos y,
del mismo modo se requiere, que el Estado realice un seguimiento constante
para verificar cómo evoluciona su puesta en marcha y si se cumplen los objetivos
de su implementación. Para el efecto, el Estado debe asegurarse de la existencia
de “cooperación entre el sector público, los operadores de tecnología y
telecomunicaciones y la sociedad civil”145.
144
Departamento Nacional de Planeación. Documento CONPES 3248 de 2003. 145
SANCHEZ TORRES. Ibídem. Pág. 832
81
CONCLUSIONES
La adquisición o suministro de “bienes y servicios de características técnicas
uniformes y de común utilización” como una de las causales de selección
abreviada contenida en la ley 1150 de 2007 y reglamentada por el decreto 2474
de 2008, en su aplicación práctica actual presenta las siguientes particularidades:
- Constituye causal de selección abreviada por virtud de las características
del objeto y en consecuencia, admite la aplicación de procesos
simplificados, ágiles y expeditos, que se circunscriban únicamente al factor
precio como criterio de selección. Estos bienes y servicios revisten gran
importancia teniendo en cuenta que son requeridos en forma regular por las
entidades públicas para la satisfacción de sus necesidades. Para que se
configure esta causal es necesario que en ellos concurran
simultáneamente las condiciones de ser de características técnicas
uniformes y además, ser de común utilización.
- El concepto de bienes y servicios con características técnicas uniformes y
de común utilización, es indeterminado, debido a que en su consagración
legal y reglamentaria se presenta el fenómeno jurídico conocido como
vaguedad, lo cual genera dificultad a la hora de determinar los bienes y
servicios que quedan incluidos dentro de la categoría.
La ley y sus correspondientes reglamentos deben reducir esa vaguedad,
que además causa inseguridad jurídica, mediante la fijación de criterios de
determinación más claros y precisos del concepto. Igualmente, se debería
avanzar hacia la elaboración de un listado conjunto de los bienes y
servicios que integran la categoría como pauta para facilitar su
determinación.
82
- Los servicios de características técnicas y de común utilización representan
un mayor grado de indeterminación que los bienes, debido a que dada su
naturaleza, tienden a ser menos estandarizables y no es fácil pronosticar su
calidad con anterioridad a su adquisición. De esta manera se dificulta la
aplicación de la normatividad, que debería ocuparse sólo de los bienes y
dejar de lado a los servicios para darles otra regulación, en tanto no son
equiparables por ser sustancialmente diferentes.
Del mismo modo, es reducido el número de empresas que en nuestro país
goza de la infraestructura para garantizar la prestación de servicios en
forma estandarizada y ello implica la participación de pocos oferentes en los
procesos que persiguen la adquisición de servicios lo cual restringe la
competencia, propicia las conductas anticompetitivas y obstaculiza la
selección de la mejor oferta por parte de la Entidad contratante.
- Según la normatividad vigente los bienes y servicios de la categoría
estudiada se pueden adquirir a través de tres procedimientos, si bien los
acuerdos marco de precio aún no han sido reglamentados, las bolsas de
producto y la subasta inversa poseen demasiadas previsiones
reglamentarias lo cual dificulta su aplicación y puede además, conducir a la
pérdida de la eficiencia y transparencia que se pretende en la selección
abreviada.
Existe por tanto, demasiada reglamentación para adquirir un mismo objeto
contractual lo cual obstruye la simplificación en las adquisiciones por parte
del Estado. Por esta razón estos bienes y servicios deberían adquirirse a
través de un único procedimiento de selección.
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- Si el Estado promueve la libertad de competencia en sus compras estatales
se verá directamente beneficiado puesto que podrá acceder a bienes y
servicios de mejor calidad a menor precio y, de esta manera, hará un uso
más eficiente de los recursos públicos y verá disminuida la corrupción, lo
cual tiene incidencia en el crecimiento económico del país y en el bienestar
general de la población.
Es necesario evitar que en las adquisiciones gubernamentales se presenten
abusos de posición dominante y cualquier tipo de actos o acuerdos
anticompetitivos que restrinja las fuerzas del mercado, siendo el más
frecuente de estos acuerdos la colusión de oferentes entendida como una
manipulación fraudulenta de ofertas por parte de los proponentes. La
colusión se ve estimulada cuando son de difícil determinación las
características de un producto, por tanto se promueve en la adquisición de
estos bienes y servicios. Para prevenirla se deben diseñar bases de
contratación que fomenten una mayor concurrencia de proponentes y
superar las dificultades de la indeterminación del concepto.
- El gobierno electrónico bien puede entenderse como uno de los principales
instrumentos de modernización del Estado, en términos de simplificación,
reducción de costos, transparencia, eficiencia y mayor participación
ciudadana. Los procedimientos consagrados para la adquisición de estos
bienes y servicios suponen el uso de herramientas tecnológicas de reciente
aplicación, las cuales generan un cambio trascendental en la forma de
contratación pública. Por tal motivo, el Estado debe asumir ciertos retos en
aras de garantizar su adecuada implementación.
Los beneficios de la contratación pública electrónica pueden verse limitados
si no se asumen políticas tendientes a diseñar programas de capacitación
de funcionarios y ciudadanos, si no se proporciona la infraestructura
84
adecuada y si no se vinculan las municipalidades a este proceso de
cambio.
- El Estado actualmente no cuenta con una instancia que tenga la
competencia exclusiva de supervisar los procesos de compras públicas.
Con el objetivo de hacer más eficiente y transparente el aparato estatal, se
debería crear un órgano que se encargue del diseño de políticas y
directrices que orienten el desarrollo de los procesos de contratación. Sólo
así, el Estado como consumidor de bienes y servicios podrá hacer mejor
uso del presupuesto público y estos ahorros podrían verse reflejados en el
gasto de inversión y en el gasto público social que tanto solicita el país.
85
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