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NOTIFICADO VIA LEXNET 05-10-20 JUZGADODEPRIMERAINSTANCIAEINSTRUCCIÓNNº1DEBAZA JUIC IO ORDINARIO Nº339/2017

SENTENCIA

En Baza, a 2 de octubre de 2018

Doña María del Carmen Apestegui López, Magistrada Juez Titular del

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Baza y su partido, ha visto los

presentesautosdejuicioordinarioseguidosenesteJuzgadobajoelnº339/2017,a

instancia de la Procuradora Doña Mª del Mar García Perales, en nombre y

representación de Don Enrique Ruiz Garcia y Doña Esmeralda FernándezMartínez

asistidos por la Letrada Doña Ana Belén Echevarría Sánchez , contra “BANCO

MARE NOSTRUM” representada por el Procurador Don Andrés Morales García y

asistidadelLetradoJoséLópezViñoloyalefectoseseñalanlossiguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Por la Procuradora Doña Mª del Mar García Perales, en nombre

y representación de Don Enrique Ruiz Garcia y Doña Esmeralda Fernández

Martínez se interpuso demanda de juicio ordinario en base a los hechos y

fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminando por suplicar se dictara

sentencia por la que se declare la nulidad del tipo de índice de referencia IRPH

Cajas e índice sustitutivo, contenido en la estipulación d) relativa a los intereses

ordinarios al no superar el control de transparencia y subsidiariamente por vicio en

el consentimiento, con todos los efectos inherentes a tal declaración, interesando

subsidiariamenteyparaelsupuestodequelosefectosdeladeclaracióndenulidad

supongan la nulidad del contrato de préstamo, la sustitución del indicie de

referencia declarado nulo por el índice de referencia Euribor, que determinará el

tipo de interés, alternativamente que se declare la cláusula contractual de

limitación a la variación de interés, con condena de la demandada a realizar el

recálculo de la operación crediticia sin la aplicación de la clausula declarada nula y

el abono a la actora de aquellas cantidades abonadas en exceso por aplicaciónde

18

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FIRMADO POR MARIA DEL CARMEN APESTEGUI LOPEZ 03/10/2018 14:16:52 FECHA 03/10/2018

ANA DE HARO-ROSSI MATAS 03/10/2018 14:27:37

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AdgC8aLtXb4nFlpL6zIYDg==

las mismas. Igualmente, solicita la declaración e nulidad de la clausula contractual

g) relativa al pago de los gastos y de la clausula contractual h) relativa al pago de

los intereses de demora, con expresa imposición de las costas del procedimiento.

SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda mediante decreto de 28 de junio

de 2017, fue emplazada la demandada por término de 20 días para contestar a la

misma, con entrega de copia de la misma y documentos así como con los

apercibimientos legales.

TERCERO. Contestada la demanda, se celebró la audiencia previa con el

resultado que obra en soporte apto para la grabación de la imagen y el sonido, se

señaló día y hora para la celebración de vista, que tuvo lugar el día 27 de

septiembrede2018,alaqueasistieronlaspartesreseñadas,alegandocadaunalo que

estimó oportuno a su derecho y solicitando el recibimiento del pleito a prueba, la

cual se propuso y practicó con el resultado y forma obrante en autos, quedando los

mismos para dictarsentencia.

CUARTO. En la tramitación del presente juicio se han observado todas las

prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. En la presente causa se promueve demanda en la que la parte

actora, Don Enrique Ruiz Garcia y Doña Esmeralda Fernández Martínez, funda

su petición en la nulidad, por abusiva, de un lado, de la clausula contractual de

limitación a la variación del interés con todos los efectos inherentes a tal

declaración, cuya redacción es “…durante la segunda fracción temporal, que

comprenderá el resto del plazo del préstamo, el interés aplicable será variable, al

alza o a la baja, fijándose como referencia el tipo medio publicado en el BOE por

el Banco de España para préstamos hipotecarios de Cajas de Ahorros a más de

tres años, IRPH Cajas BOE en el mes anterior a la fecha de revisión. A dicho

referencial, sin efectuar conversión alguna, se le añadirá un margen diferencial

de 0,25 puntos. El tipo resultante se aplicará sin redondeo (…). En cualquier

caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a

satisfacer intereses, como máximo al tipo del 14% y como mínimo, una vez

transcurrido el primer periodo de interés fijo, del 3,90% nominal anual, cualquiera

que sea la variación que se produzca”, sobre la base de que la referida cláusula







inserta en la escritura de préstamo hipotecario, no fue objeto de negociación, al

tratarse de una clausula predispuesta e incorporada al contrato sin que el

consumidor pueda modificar su contenido, sin información suficiente ni

negociación previa pues a los prestatarios no se les entregó oferta vinculante ni

se les explicaron los límites de variabilidad del tipo de interés, solicitando

igualmente la declaración de nulidad de la clausula relativa a gastos y de la

relativa a interés de demora.

Frente a ello, la demandada se opone a la pretensión formulada de

contrario, alegando, de un lado, la excepción de caducidad de la acción de

nulidad ejercitada; de otro, que los actores fueron informados de las condiciones

del préstamo y del alcance económico de las misma, negando que el IRPH sea

un índice de referencia inválido; del mismo modo, se opone a la declaración de

nulidad de la clausula relativa a gastos, alegando que fueron conocidos por los

actores y que los mismos se encontraban en la oferta vinculante. Por último, se

allana a la declaración de nulidad de la clausula relativa a intereses de demora,

afirmando que la mismas no está resultando aplicada.

SEGUNDO. Fijadas las respectivas pretensiones de las partes, hemos de

atender hemos de fijar los hechos sobre los que existe controversia y que se

centran fundamentalmente en resolver sobre la nulidad de la “clausula suelo” y la

clausula relativa a gastos, así como las consecuencias, en su caso, de la

declaración de nulidad solicitada y, en definitiva, si la pretensión de la parte actora

ha de prosperar.

Así las cosas, se plantea en primer lugar por la parte demandada la

caducidad de la acción entablada, sobre la base de que a operación de préstamo

fue cancelada en febrero de 2009, excepción a la que se opone la parte actora. En

este sentido, la cuestión que se plantea es si amortizado o cancelado un contrato

de préstamo hipotecario, el ejercicio de una acción judicial de nulidad parcial o

anulabilidad de una o varias de sus cláusula (art. 1301 CC) o bien el ejercicio de

una acción de nulidad radical o de pleno derecho, deben venir frustrados por

carencia de objeto del litigio o procedimiento, por pérdida sobrevenida de interés,

en definitiva, por falta de acción, etc., de acuerdo con el tenor del art. 22 LEC.







Ahora bien,la cancelación o extinción del préstamo hipotecario no es

obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad y reclamación de cantidades

indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo;

y es de tener en cuenta que la acción ejercitada individual de nulidad de

condiciones generales de la contratación, de cláusulas nulas de pleno derecho, no

se encuentran sujetas a ningún plazo de prescripción, ni de caducidad ( SAP

Ciudad Real, 1ª, de 16-11-2015 y SAP Soria de 10-3-2016 ), con lo que cabe ya

adelantarquelaexcepciónnopuedeseracogidapuesteniendoenconsideraciónel

suplico de la demanda, el hecho de que el préstamo litigioso plasmado en la

escritura pública de 24 de noviembre de 2003 venga amortizado o extinguido por

pagodelcapitalpendienteafechadepresentacióndelademanda,reconociéndose que

se canceló en el año 2009 , esto es, cumplido de forma voluntaria, no elimina o

evapora el interés legítimo de los actores en obtener la devolución de las

cantidades abonadas en exceso por razón de la cláusula de acotación mínima que

consideran abusiva del dicho préstamo, y que se dice extinguido e inexistente, ya

que tal pretensión no se ha visto satisfecha fuera del proceso, sin que la

amortización del préstamo constituya un acontecimiento sobrevenido que provoque

la carencia de objeto respecto a dicho interés legítimo o que provoque,

consiguientemente, la falta de acción, habida cuenta que se sostiene la inviabilidad

de la misma, siendo que no puede admitirse la carencia sobrevenida del objeto,

cuando resulte que las cláusulas incorporadas al préstamo produjeron un perjuicio

al cliente y se cobraron cantidades indebidas, pues, estos son efectos que no

desaparecenporelhechodequeelcontratoyasehayaextinguidoyelloporqueno

cabeolvidarquelaaccióndenulidaddeunacláusulasueloqueseestimaydeclara

prosperable, es lo que legitima y justifica, cuando ello se pide, la restitución de las

cantidades indebidamente percibidas por el Banco prestamista en base a lamisma,

y la acción se entabla, en efecto, con base a unos efectos anteriores en el tiempo a

su ejercicio, pero desplegados durante la vida del contrato, por lo que la

circunstancia de que el contrato se haya extinguido por el cumplimiento de las

prestaciones no puede constituir obstáculo para poder reclamar lo que en su día

pudo percibirse indebidamente por aplicación de la cláusula y, en el presente caso,

la solicitud de declaración de nulidad de la cláusula suelo que nos ocupa va

acompañada, en realidad, -al pedirse la devolución de lo indebidamente percibido

por el Banco-, de una verdadera petición de indemnización de daños y perjuicios

por el tiempo que esa cláusula abusiva estuvo vigente (SAP Salamanca, Sección

1ª, de 28 de febrero de2018).







Por otra parte, no cabe ignorar el debate, que suscita la jurisprudencia del

TS, referido a que la declaración de nulidad de una clausula suelo por ser abusiva

,implicaría su nulidad radical o de pleno derecho, y lo nulo o radical no prescribe, ni

caduca, por lo que la acción debería ser imprescriptible. Es sabido, como recuerda

el TS, que tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden unánimemente en

interpretar que el art. 1301 CC se aplica a la anulabilidad y no a la nulidad, que es

definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la

sentencia de 4 de noviembre de 1996, que la nulidad es perpetua e insubsanable,

el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de

confirmación ni de prescripción... ( SSTS de 14-3-2000 y 18-10-2005 ). Por todo

ello, la excepción ha de ser desestimada.

TERCERO. Antes de entrar en el análisis de la cuestión objeto de este litis,

esto es, si la cláusula suelo es o no abusiva y, en caso afirmativo, las

consecuenciasquedeellosederivan,convienerecordarquearaízdelaSTJUEde 14 de

marzo de 2013 el TJUE, resuelve una cuestión prejudicial planteada por el JM nº 3

de Barcelona en la que declara que la regulación española del proceso hipotecario

no se ajusta a la normativa europea al no proteger suficientemente al consumidor y

recuerda el deber del juez nacional de proteger al consumidor y entrar inclusive de

oficio en el análisis de aquellas cláusulas que considere abusivas aunque no se le

hubieren invocado, siendo que poco tiempo después e inspirada en esa doctrina

del TJUE, se dicta la STS de 9 de mayo de 2013 , la cual

concluye,amododeresumen,quelascláusulassuelosítienenlaconsideraciónde

condición general de la contratación al ser una cláusula impuesta y no negociada

individualmente con el consumidor y que aunque afecten al objeto principal del

contrato, puede ser sometida al control de abusividad por parte del juez al no

formar parte del elemento esencial del mismo. Asimismo, aunque determinar quela

cláusula suelo, per se, es lícita se puede declarar la abusividad de la misma por

falta de transparencia, apreciable de oficio. Por tanto, según el TS, tales cláusulas

debensuperardosnivelesdiferentes:elprimero,silacláusulaesclaraensímisma y cómo

se incorporó al contrato y un segundo nivel, relativo al grado de conocimiento que

tenía el cliente respecto a la incorporación de dicha cláusula y si

sabíadelasconsecuenciasjurídicasyeconómicasqueconllevabasuaceptación.







Para ello, el TS fija en su FJ 225, cuál es el test de transparencia que deben

superar tales cláusulas.

Así las cosas, existen dos premisas fundamentales para poder entrar a

valorar si una cláusula de un contrato es o no abusiva al amparo de la LCGC, la

primera, que el contrato haya sido suscrito entre un profesional y un consumidor y

la segunda, que estemos ante una condición general de la contratación. Respecto

al primero de los puntos, no se plantea como hecho controvertido la condición o no

de consumidores de la parte actora. Pues bien, sin perjuicio de no ser un hecho

controvertido, se considera a los demandantes como consumidores al no actuar en

el ámbito de ninguna actividad empresarial o profesional sino para un interés

particular,conformealTRLCGC.Portanto,secumpleelprimerrequisito.Encuanto al

segundo elemento, tampoco es controvertido que la cláusula suelo tiene el carácter

de contractual y que su inclusión en los contratos de préstamo hipotecario con

consumidores es facultativa. Ahora bien, el hecho de que no se incluyan

necesariamente en todos los contratos, en la medida en que son cláusulas

prerredactadasydestinadasaserincorporadasaunamultituddeellos,laconvierte en

una condicióngeneral.

CUARTO.Esmás,enelpropioescritodecontestaciónsetratadeinferirque la

cláusula si fue negociada individualmente con el cliente, así reza la contestación a

la demanda, donde se nos explica que los actores acudieron a la entidad donde

negociaron el préstamo hipotecario en cuestión con unas condiciones financieras

específicas e individualizadas, infiriéndose del contenido de la misma que los

demandantes pudieron haber influido en la supresión de la misma dado que fue

negociada, eliminando tal contenido del contrato, a lo que si a sensu contrario se

interpreta que las cláusulas no han sido impuestas, es decir, según el entender de

la entidad demandada. Ahora bien, frente a ello, de la prueba obrante en auto y de

lapracticadaenelactodelavistaseinfierequeloofertadoycomercializadoeraun producto

financiero prerredactado por la entidad sin posibilidad inicial de modificación

respecto a tal extremo, sin perjuicio de que se pudiera contratar otro producto

distinto del suscrito. En relación a la circunstancia de la negociación, aún cuando

se manifieste que se negociaron las condiciones del préstamo, declarando la

testigo Doña Mª José Gallardo Nieto, que intervino en la operación, que asesoró

alosactoresylesexplicólasdiferenciasentrelosdistintosindicesdereferenciaasí







como el préstamo contenía cláusula suelo, habiéndole explicado todas las

condiciones financieras, aún cuando la oferta vinculante no fuera firmada por los

clientes, se entiende que no ha habido una negociación strictu sensu, sino que se

ofertaronunascondiciones,queseimbricanenundeterminadoproductofinanciero,

ajustado, eso sí, a las preferencias de los actores, ante lo cual estamos ante una

condición general de la contratación, siendo que, en atención a los datos y hechos

manifestados,lapartedemandadanoaportaindicioalgunoqueasevereloreflejado en su

escrito de contestación a la demanda, relativo a la consideración de las cláusulas

de condiciones generales dada su negociación individual, como la regla de la

carga de la prueba requiere para que ello seapreciado.

Es pertinente recordar que la prueba de la negociación individual de una

cláusula corresponde al predisponente, conforme al art. 82.2 del texto refundido de

la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y la exégesis de

este precepto efectuada por la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 " 160. A ello debe

añadirse que, aunque la LCGC no contiene regla alguna sobre la carga de la

prueba del carácter negociado de las cláusulas predispuestas incorporadas a los

contratos, a diferencia de lo que acontece en el supuesto de las cláusulas

abusivas, en relación con las que el segundo párrafo del artículo 82.2 TRLCU

dispone que"[e]l empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido

negociadaindividualmente,asumirálacargadelaprueba"-atenordelart.3.2dela

Directiva 93/13/CEE"[e]l profesional que afirme que una cláusula tipo se ha

negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba"-en el caso

decondicionesgeneralesencontratosconconsumidoresesaplicablelaexpresada

regla.".

Aplicandoloexpuestoalpresentecaso,estajuzgadoraentiendequelaparte

actoranohapodidoinfluirenlaredaccióndelacláusula,esdecirensucontenidoo en su

supresión. Ello, y conforme se expuso en párrafos anteriores, se debe a que no se

posee prueba que lo desvirtúe. Así no existe prueba de la negociación

individualizada, ya que ni existe constancia documental de las diversas ofertas

efectuadas, ni tampoco se han aportado al acervo probatorio, y le incumbía hacerlo

a la parte demandada en función de las reglas relativas a la carga de la prueba

expuestas, ningún elemento probatorio que corrobore en qué consistieron las

explicaciones a tal efecto efectuadas. Al contrario, de lo expuesto y manifestado se

parece inferir, en el presente caso que se trataba de un producto, al que se

imbricaban una serie de condicionantes, que solo en caso de que se opusieran

podría valorase otras opciones.En suma, estamos ante una "condición general de







la contratación" del apartado 1 del art. 1 LCGC, concurriendo los requisitos que fija

la STS de 9 de mayo de 2013 para que una cláusula tenga la consideración de

condicióngeneral(contractualidad,predisposición,imposiciónygeneralidad),conlo

que ha de entenderse que la cláusula suelo es una condición general de la

contratación al ser una cláusula prerredactada, destinada a ser incorporada a una

multitud de contratos, que no ha sido fruto de una negociación individual y

consensuada con el cliente sino impuesta por el banco por lo que puede entrarse

en el análisis de suabusividad.

QUINTO. Expuesto cuanto antecede, ha de tenerse en cuenta que el índice

IRPH Entidades es uno de los índices oficiales y el índice IRPH Cajas lo era hasta

que desapareció de forma definitiva, de conformidad con lo dispuesto en la DA 15ª

de la Ley 14/2013 de 27 de septiembre, el 1.11.2013 y el Banco de España con

efectos desde ese mismo día dejó de publicar en su sede electrónica los

mencionados índices (IRPH Cajas e IRPH Bancos), tales referencias fueron

sustituidas con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables por el tipo

o índice se referencia sustitutivo previsto en el contrato de préstamo y en defecto

de éste o en caso de que este fuera alguno del os otros que también desaparecen

la sustitución se realizará por el IRPH Entidades. Antes de esto los dos, y ahora el

IRPH Entidades, está entre los siete índices oficiales previstos en el apartado

tercero de la Norma sexta bis de la Circular 8/1990 del Banco de España, de 7 de

septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela.

Fue introducido en la citada norma mediante la Circular 5/1994, de 22 de julio del

Banco de España de modificación de la Circular 8/1990 en cumplimiento de lo

dispuesto en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las

condiciones financieras de los préstamos hipotecarios que había delegado en el

Banco de España la definición, difusión y en el caso del IRPH la elaboración de los

tipos de referencia oficiales aplicables a los préstamos hipotecarios concertados a

tipo variable. Conforme al Anexo VIII de la Circular 8/1990, el IRPH entidades se

define como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los

principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual

osuperioratresañosparaadquisicióndeviviendalibre,quehayansidoiniciadaso

renovadas en el mes a que se refiere el índice por los bancos, las cajas de ahorros

y las sociedades de crédito hipotecario. El IRPH Cajas participa del mismo

concepto si bien se configura como media simple de los tipos de interés medios

ponderadosporlosprincipalesdelasoperacionesdelasmismascaracterísticas







realizadas por el conjunto de las Cajas. Del mismo modo se definen en la vigente

Circular 5/12 que desarrolla la Orden EHA /2899/2011. Dichos tipos de interés

medios ponderados son los tipos anuales equivalentes declarados al Banco de

España para esos plazos por el colectivo de bancos y cajas de ahorros (IRPH

entidades). Por tanto, el IRPH se establece sobre la base de los datos que facilitan

las entidades al Banco de España. Este organismo elabora el índice sobre la base

de la fórmula que igualmente define la Circular 8/90 (hoy Circular 5/12). Se trata en

todo caso de unos tipos de interés obtenidos de los datos resultantes de la

participación y comportamiento de las propias entidades en el mercadohipotecario,

de forma que en función de los tipos de interés aplicados en cada momento por las

entidadessevaaconfigurarelíndicedereferenciaparalospréstamosaIRPH.

Ahora bien, aún cuando el índice IRPH Cajas es un índice oficial, sometidoa

los correspondientes organismos de regulación. Las entidades bancarias remiten

los datos necesarios para su cálculo a partir de estos datos se halla la media por el

Banco de España sin que las entidades puedan influir en su determinación (SAP

Guipúzcoa de 10.07.2015 y de 09.06.2015), lo cierto es que ha de señalarse en

este apartado relativo al índice IRPH Entidades e IRPH Cajas y a efectos de lo que

luego se dirá en cuanto al control de transparencia, que se trata de un índice que

siempresehaencontradoporencimadelEuribor(SAPÁlavade10.03.2016).

SEXTO. Sentado lo anterior, ha de resolverse lo procedente sobre la

imposibilidad de realizar un control de abusividad del tipo de interés remuneratorio,

pero sí aplicabilidad de la Ley de Condiciones Generales de Contratación y

sometimiento de la cláusula al doble control de transparencia en el ámbito de la

contrataciónconconsumidores.Debedistinguirse,pesealodicho,laposibilidadde

someter a control de transparencia la cláusula impugnada, del control de

abusividad, siendo que sobre si es o no la cláusula que determina el interés

remuneratorioaaplicarenelcontratodepréstamoelementoesencialdelcontratoy sobre

la posibilidad de someter o no a control de abusividad una cláusula que

definaelobjetoprincipaldelcontrato,concluyelaSAPÁlavade10.03.2016que"en cuanto

que la cláusula tercera bis se refiere a la remuneración que el cliente debe abonar

a la entidad bancaria por el préstamo, debe ser calificada como cláusula que

define el objeto principal del contrato por tanto, no cabe el control del precio,

sólopodemosanalizarelcontroldetransparenciaquecomprendeelcontrolde







inclusión, la información que se le dio al cliente, y el control de comprensibilidad, si

llegó a entender el contenido de la cláusula y lo que significaba".

La STS de 9 de mayo de 2013, bajo la rúbrica “2.2. El limitado control de las

cláusulas relativas al objeto principal del contrato”, recoge que “191. Sin embargo,

el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina

totalmentelaposibilidaddecontrolarsisucontenidoesabusivo;192.Esciertoque, como

regla, no es susceptible de control, ya que el considerando decimonoveno de la

Directiva 93/13 indica que "[...] la apreciación del carácter abusivo no debe

referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación

calidad/precio de la mercancía o de la prestación" , y el artículo 4.2 que "[L]a

apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del

objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una

parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida

[...]"; 193. Pero, como sostiene la STJE de 3 de junio de 2010, apartado 40 "[...]no

se puede impedir a los Estados miembros que mantengan o adopten, en todo el

ámbito regulado por la Directiva, incluido el artículo 4, apartado 2, de ésta, normas

más estrictas que las establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan

garantizar al consumidor un mayor nivel de protección" , y, según el apartado 44,

los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva deben interpretarse en el sentido de

que "[...] no se oponen a una normativa nacional [...], que autoriza un control

jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a

la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte,

precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse

como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y

comprensible"; 194. Esta posibilidad de que la normativa nacional autorice el

control de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato se reitera en el

apartado 49 de la expresada STJUE de 3 de junio de 2010, según el cual "los

artículos 2 CE, 3 CE, apartado 1, letra g ), y 4 CE , apartado 1, no se oponen a una

interpretación de los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva según la cual los

Estados miembros pueden adoptar una normativa nacional que autorice un control

jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a

la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte,

precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse

como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y

comprensible" , y, de hecho, la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del

Consejo,de25deoctubrede2011,sobrelosderechosdelosconsumidores,







modificó la Directiva 93/13/CEE añadiendo el artículo 8 bis a fin de que los Estados

miembros informen a la Comisión si adopta disposiciones que "[...]hacen extensiva

la evaluación del carácter abusivo a las cláusulas contractuales negociadas

individualmente o a la adecuación del precio o de la remuneración"; 195. En

aplicación de tal doctrina esta Sala en las SSTS de 1 de julio de 2010, de 4 de

noviembre de 2010 y de 29 de diciembre de 2010, apuntaron, más o menos obiter

dicta [dicho de paso] la posibilidad de control de contenido de condiciones

generales cláusulas referidas al objeto principal del contrato. Esta posibilidad, sin

embargo,fuecegadaenlaSTSde18dejuniode2012,queentendióqueelcontrol de

contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la

cláusula, no se extiende al del equilibrio de las "contraprestaciones" -que identifica

con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c

en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control deprecio.

Del mismo modo, recoge como conclusiones que “196. De lo expuesto cabe

concluir: a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que

describen y definen el objeto principal del contrato. b) Que, sin perjuicio de lo que

se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio; 197. Sin embargo, que una

condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no

pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las

someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone".

SÉPTIMO. Así pues, aunque conforme a lo expuesto anteriormente no

pueda someterse a control de abusividad la cláusula impugnada, ello no determina

que escape a la aplicación de la Ley de Condiciones Generales de Contratación y

al control de transparencia -doble control de transparencia- en el ámbito de

contratación con consumidores con lo que no puede aceptarse que la cláusula que

establece el tipo de referencia no tenga naturaleza de condición general de la

contratación, ni pueda ser objeto de un control de abusividad en virtud de lo

dispuesto en el art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo y el art. 4 de la Ley

de Condiciones Generales de la Contratación, pues la primera disposición citada

excluye del ámbito de aplicación de la Directiva las cláusulas que reflejen

disposiciones legales o reglamentarias imperativas y el art. 4LCGC excluye la

aplicacióndesusprevisioneslegalescuandolascondicionesgenerales"reflejenlas

disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de

Españaseaparte,nilasquevenganreguladasespecíficamenteporuna







disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación

obligatoria para los contratantes".

Respecto al primero, el control de inclusión, de transparencia formal o

documental, dijo el TS en STS de 09.05.2013 (pfo. 202): "Coincidimos con la

sentencia recurrida en que la detallada regulación del proceso de concesión de

préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 mayo de1994

garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC

para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus

oscilaciones en función de las variaciones del Euribor ". Pero además de ello, las

condiciones generales tienen que superar un segundo control de transparencia, de

comprensibilidad real de la cláusula, para lo que no es suficiente con señalar al

consumidor adherente que existe tal o cual cláusula en su contrato, sino que debe

proporcionarse toda la información necesaria para que conozca el funcionamiento

concreto de la cláusula y su relación con el resto de cláusulas del contrato,

información que destaque que se trata de una cláusula que incide en el precio del

préstamo, es decir, en el objeto principal del contrato y que le permita conocer la

carga económica de la misma -onerosidad y sacrificio patrimonial que le puede

representar- y la carga jurídica que asume con ello, tanto en relación a los

elementos típicos del contrato, como en relación al reparto de riesgos que

representa.

En cuanto al control de inclusión, la única referencia al posible cumplimiento

de las disposiciones de la Orden Ministerial de 05.05.1994, en toda la presente

causa,sonlasindicacionesquerealizaelNotarioenlaescriturapública,sinqueen cambio

contemos con la Oferta Vinculante ni se incorpora como anexo a la escritura ni se

aporta por las partes. Ahora bien, lo que expresamente cuestiona en la demanda

es que se le proporcionara información suficiente en orden a alcanzar una

comprensibilidad real, es decir, a conocer qué es y cómo se configura el IRPH, su

comportamiento histórico en relación a otros índices y desde luego a la posibilidad

de optar por otro índice de referencia. La S.AP Álava de 10.03.2016 , recuerda en

relación al doble control de transparencia, lo dispuesto por el TS en STS de

09.05.2013 , parágrafos 210 y ss: "el artículo 80.1 TRLCU dispone que "[e]n los

contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas

individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientesrequisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión

directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y







usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y

contenido". Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación,

conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia

406/2012,de18dejunio,elcontroldetransparencia,comoparámetroabstractode

validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación

general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre

los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o

puedaconocerconsencilleztantola"cargaeconómica"querealmentesuponepara él el

contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a

cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica

del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los

presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la

asignaciónodistribucióndelosriesgosdelaejecuciónodesarrollodelmismo".

211. En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula,

suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y

empresarios,esinsuficienteparaimpedirelexamendesucontenidoy,enconcreto, para

impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la

información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una

cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el

contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente

completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. 212. No

pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas

que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que

considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los

matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal

puede verse alterado de forma relevante. 213. En definitiva, como afirma el IC

2000, "[e]l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor

está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información

necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento decausa".

Y añade: " El Tribunal concluye (apartado 215 ): "a) Que el cumplimiento de

los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos

por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es

insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada

individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del

contrato, si no es transparente. b) Que la transparencia de las cláusulas no







negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de

comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

OCTAVO. Volviendo a la STS 9 de mayo 2013 “(parágrafo 225), para

determinar que las cláusulas analizadas no son transparentes enumera una serie

de parámetros a tener en cuenta: "a) Falta información suficientemente clara de

que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se

insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente

contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenariosdiversos

relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés

en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible

sobreelcostecomparativoconotrasmodalidadesdepréstamodelapropiaentidad

-caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan

las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una

abrumadoracantidaddedatosentrelosquequedanenmascaradasyquediluyenla

atención delconsumidor.

235. Como regla el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de

unacláusuladebereferirsealmomentoenelquesesuscribeelcontratoyteniendo en

cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás

cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art. 4.1 de la Directiva

93/13 [...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...]

considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas lascircunstancias

que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato,

o de otro contrato del que dependa" (en este sentido SSTJUE antes citadas

Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank,

apartado 40 y Aziz, apartado71)

236. También el artículo 82.3 TRLCU dispone que "[e]l carácter abusivo de

una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes

en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato

o de otro del que éstedependa".

237. Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de una

determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en

cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se

suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstanciassi







estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de

un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá

valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas

las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa." Y cita al

respecto el considerando decimoctavo de la Directiva 93/13."

Encuantoalainformaciónquesedeberíahaberfacilitadoalprestatarioenel curso

de la oferta comercial para satisfacer las exigencias de transparencia y

comprensibilidad real de la cláusula, no existe prueba alguna. Ya se ha dicho que

puedepresumirselaexistenciadeunaofertavinculanteporlapropiareferenciaque

realiza el notario a su existencia, pero no se ha visto su contenido y por tanto, lo

que no puede presuponerse es que en la misma existiera información acerca de la

configuracióndelíndicedereferencia.Nohaydocumentaciónalgunaquereflejelas

explicaciones que se deberían haber dado al cliente acerca del comportamiento de

este índice y singularmente del hecho de ser un índice que siempre se ha situado

por encima del Euribor. No hay prueba alguna de que se facilitara al cliente

alternativa alguna, como por ejemplo pudiera ser un préstamo referenciado a

Euribor. Debe también tenerse en cuenta que en el préstamo de la demandante se

añade un margen de de un cuarto de punto por exceso como redondeo al tipo de

referencia y al no constar alternativa alguna no podemos siquiera plantearnos la

ventaja que se pudiera haber expuesto al cliente para que contratara un préstamo

referenciado al IRPH. Como dice la SAP Álava antes citada "es evidente que

cuando un particular contrata un préstamo quiere abonar el menor interés posible,

más cuando es una cantidad de principal tan importante. Pues bien, estamos

segurosquesilademandadahubieseexplicadoladiferenciaentrevariosíndices,y

hubiese mostrado gráficos sobre la forma de comportamiento del IRPH y del

Euribor, pudiendo elegir el cliente entre uno y otro con las explicaciones oportunas,

el actor habría optado por el Euribor más un diferencial". Y "corresponde a la

demandada acreditar que explicó al cliente la cláusula que contiene el interés

variable a partir del primer año, también corresponde a la entidad acreditar que

ofreció al cliente otras alternativas que el índice IRPH no fue la única propuesta y

que dentro del posible abanico el cliente pudo elegir", por más que se manifieste

por la testigo, Doña Mª José Gallardo Nieto, como se ha expuesto, que les explicó

lascondicionesfinancieras,loqueesnegadoporelactor,DonEnrique,quedeclara que

no pudo elegir entre Euribor e IRPH así como que no les dijeron que la cuota

variaría con las revisionesanuales.







Sobre la base de lo expuesto y pese a las alegaciones de la demandada, se

entiendequenosehaprobadoporlaentidaddemandadaqueprocedieraconforme a los

parámetros fijados por el Tribunal Supremo para determinar la existencia de

transparencia en la inclusión de la citada cláusula. En conclusión, no existiendo

prueba alguna al respecto, la cláusula impugnada no supera el filtro de

transparencia y por ello debe declararse su nulidad, con la consiguiente expulsión

de la misma del contrato. La nulidad y expulsión se refiere lógicamente al IRPH

Entidades, sin que tal pronunciamiento -que sin embargo sería trasladable al IRPH

Cajas- sea necesario en el caso del índice sustitutivo al haber desaparecido

definitivamente, sin que ello implique, no obstante, que en índice de referencia sea

declarado nulo como se pretende por las razones expuestas. En consecuencia, lo

expuesto conlleva que dicha cláusula deba ser declarada nula porabusiva.

NOVENO. Ahora bien, en el caso que nos ocupa se ejercita por el actor la

acción de nulidad de la cláusula que considera abusiva y además la devolución de

las cantidades cobradas de más en virtud de dicha cláusula, solicitando el

restablecimiento de las legítimas expectativas de los consumidores sobre el precio

del dinero con la devolución de las cantidades correspondientes al exceso de

intereses cobrados desde el inicio del préstamo así como el reajuste del cálculo del

capital e intereses sin tener en cuenta la clausula abusiva.

En cuanto a lasconsecuencias de la nulidad, partimos del art. 9.2 LCGC que

dispone que la declaración judicial de nulidad de las cláusulas que contienen

condiciones generales aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con lo dispuesto

enelart.10odeclararálanulidaddelpropiocontratocuandolanulidaddeaquellas o su no

incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los

términos del art. 1261 CC . El art. 10.1 LCGC establece que la no incorporación al

contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad

de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puedesubsistir

sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia. El

apartado 2 del mismo precepto señala que la parte del contrato afectada por la no

incorporación o por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art.

1258CCydisposicionesenmateriadeinterpretacióncontenidasenelmismo.

Sin embargo, pese a esta última previsión, el art. 83 TRLGDCU señala que

“Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por nopuestas.







A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las

cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo

obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin

dichascláusulas”.Nohayyaprevisióndeintegracióndelcontratoenelámbitodela

protección de consumidores y usuarios. Y no puede haberla conforme a la

normativayjurisprudenciacomunitariapueselart.6.1delaDirectiva93/13dispone que

los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las

condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que

figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el

contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste

puede subsistir sin las cláusulas abusivas. El TJUE en Sentencia de 14 de junio de

2012 (Caso Banesto/Calderón Camino), después de recordar que el sistema de

protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el

consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional y que,

justamenteporestasituacióndeinferioridad,elart.6.1delaDirectivaprevéquelas

cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, dedica los apartados 58 a 73 a

resolver la cuestión prejudicial suscitada sobre si el art. 6.1 de la Directiva 93/13 se

oponeaunanormativadeunEstadomiembro,comolacontenidaenelanteriorart. 83 del

real Decreto legislativo 1/2007, que atribuía al juez nacional, cuando éste declara

la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un

profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el

contenido de la cláusula abusiva, declarando que: "65. Así pues, del tenor literal

del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales

estánobligadosúnicamenteadejarsinaplicaciónlacláusulacontractualabusiva,a fin de

que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados

para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe

subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las

cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho

interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible". Tales argumentos

son plenamente extrapolables al art. 10.2LCGC.

DÉCIMO. En igual sentido, la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Dirk

Frederik Asbeek Bruse: “ 57: "El Tribunal de Justicia ha deducido de esa redacción

del artículo 6, apartado 1, que los jueces nacionales están obligados a dejar sin

aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos







vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de

lamisma".Enelsiguienteparágrafo,§58,seexplicalarazón:"Puesbien,sieljuez nacional

tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que

figuranentalescontratos,dichafacultadpodríaponerenpeligrolaconsecucióndel

objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva ya que la mencionada

facultad debilitaría el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho

de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los

consumidores". Lo que arrastra la consecuencia que señala el § 59 y el fallo: "De

ello se deduce que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva no puede interpretarse

enelsentidodequepermitaaljueznacional,cuandoaprecieelcarácterabusivode una

cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor,

reducir el importe de la pena contractual impuesta al consumidor, en lugar de

excluir plenamente la aplicación a éste de la referidacláusula".

El TJUE también ha resuelto sobre la improcedencia de la integración del

contrato en el caso de que la cláusula abusiva sea la que establece el interés de

demora en un contrato de préstamo, pues le fue planteada una cuestión prejudicial

con este objeto por un tribunal español. En la sentencia que resolvió esta cuestión,

la de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y

C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank, párrafo 29, con cita de la sentencia de 30 de

mayo de 2013, asunto C-488/11 , caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, párrafo

59, el TJUE declaró que el art. 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE no puede

interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el

carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un

profesionalyunconsumidor,reducirelimportedelapenaconvencionalimpuestaal

consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a este de la referida

cláusula. Y en el apartado 34 añadió que en los litigios principales (procedimientos

deejecuciónhipotecaria)laanulacióndelascláusulasqueestablecíanelinterésde

demora no podía acarrear consecuencias negativas para el consumidor (que era la

única justificación para que se integrara el contrato mediante la aplicación

supletoriadenormasdeDerechodispositivo,paraevitarlanulidadtotaldelcontrato en

perjuicio del consumidor), ya que los importes en relación con los cuales se

iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente

menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas

cláusulas.







Ni siquiera podemos plantearnos que el art. 10.2 LCGC y el art. 10 bis 2 de

la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios vigentes cuando

se celebró el contrato, establecían la integración judicial del contrato, pues esta

cuestión también ha recibido respuesta en el STS de 22.04.2015 al señalar: " El

TJUE ha declarado que en un litigio entre particulares, una Directiva comunitaria

que no haya sido adecuadamente transpuesta no permite al juez adoptar una

decisión que sea contraria al Derecho interno. Pero que el juez está obligado, al

aplicar las normas del Derecho interno, a tomar en consideración todas las normas

del Derecho nacional y a interpretarlas, en la medida de lo posible, a la luz de la

letra y de la finalidad de la Directiva aplicable en la materia para llegar a una

solución conforme con el objetivo perseguido por ésta. En este caso, es posible

realizar esta interpretación del Derecho nacional conforme a la Directiva

comunitaria, de modo que la previsión de integración de la parte del contrato

afectada por la nulidad que se contiene en el art. 10.2 LCGC, cuando se esté en el

caso de un contrato concertado con consumidores, y la que en el mismo sentido

conteníanlosarts.10.bis.2delaLeyGeneralparalaDefensadelosConsumidores

yUsuariosy83.2delTRLGDCU,antesdelareformaoperadaporlaLey3/14de27 de

marzo, son aplicables cuando la integración reconstructiva del contrato, tras la

supresión de la cláusula abusiva, fuera necesaria para que el contrato subsistiera,

en beneficio del consumidor. En los casos en que no fuera así, cuando el contrato

puede subsistir simplemente con la supresión de la cláusula abusiva, sin causar

perjuicio al consumidor, una interpretación del Derecho interno conforme con la

Directiva exige que la cláusula abusiva sea suprimida y el contrato no sea

integrado".

En el reciente Auto del TJUE de 17.03.2016 vuelve el tribunal europeo a

insistir:" 37En consecuencia, los jueces nacionales están obligados únicamente a

dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, en su caso procediendo a su

anulación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor

(sentencias Banco Español de Crédito, C- 618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65, y

Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 ,

EU:2015:21, apartados 28 y41). 38Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha

reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una

disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste

al objetivo del art. 6.1 de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real

entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta

posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad







de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad,

quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que

representaran para éste una penalización (sentencia Unicaja Banco y Caixabank,

C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:2015:21, apartado33) ".

UNDÉCIMO. Conforme a la normativa y jurisprudencia citada, la nulidad de la

cláusula que establece como tipo de interés de referencia el IRPH Entidades,

produciría la expulsión de la misma del contrato de préstamo, que, pese a ello

subsiste en la medida en que no se ven afectados los elementos esenciales del

mismo en los términos del art. 1261 CC, siendo, no obstante, que en el presente

caso, ante la cancelación del préstamo hipotecario, es cierto que no resulta posible

condenar a la entidad demandada a eliminar la condición general de contratación

declarada nula y por ello el fallo de la sentencia se limitará, como se verá, a

declarar la nulidad de la cláusula suelo y a condenar al Banco a devolver las

cantidades cobradas en exceso, tal como recoge la SAP Granada, Sección 3ª, de

24 de abril de 2018.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en la referida sentencia de 9 de mayo

de 2013, con fundamento en el principio de seguridad jurídica, limitó la eficacia

temporaldesusentenciaydispusoqueéstasólosurtiríaefectosapartirdelafecha de su

publicación, declarando que la nulidad de las cláusulas suelo controvertidas no

afectaría a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con

fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes del 9 de mayo de 2013,

de manera que tan sólo deberían restituirse las cantidades indebidamente

pagadas, sobre la base de tales cláusulas, con posterioridad a aquella fecha.

Posteriormente, en la sentencia n.º 139/2015, de 25 de marzo de 2015, el Tribunal

Supremo confirmó la limitación de los efectos retroactivos de la declaración de

nulidad de una cláusula suelo en el marco de la demanda individual de un

consumidor que reclamaba la restitución de las cantidades indebidamente pagadas

sobre la base de una cláusula de estetipo.

Ahora bien, la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

(Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15

yC-308/15,hadeclaradocontrariaalDerechodelaUniónladoctrinaqueestablece el

Tribunal Supremo en las citadas sentencias, pudiendo citarse como principales

argumentosloscontenidosenlosapartados73,74y75enlosqueseestablece







que“unajurisprudencianacional―comolaplasmadaenlasentenciade9demayo de

2013― relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la

declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo

6, apartado 1, de la Directiva 93/13, sólo permite garantizar una protección limitada

a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que

contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la

resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter

abusivo.Asípues,talprotecciónresultaincompletaeinsuficienteynoconstituyeun medio

adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que

establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la

sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C415/11, EU:C:2013:164, apartado 60);

74. En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los

órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del

Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos

jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio desu propia

autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó

en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta

compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de

5deoctubrede2010,Elchinov,C173/09,EU:C:2010:581,apartados29a32;de19 de

abril de 2016, DI, C441/14, EU:C:2016:278, apartados 33 y 34; de 5 de julio de

2016, Ognyanov, C614/14, EU:C:2016:514, apartado 36, y de 8 de noviembre de

2016, Ognyanov, C554/14, EU:C:2016:835, apartados 67 a70); 75.De todas las

consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva

93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia

nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración

del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de

una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un

profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las

cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad

al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter

abusivo de la cláusula en cuestión”, declarando en virtud de todo lo expuesto, el

Tribunal de Justicia (Gran Sala) que “El artículo 6, apartado 1, de la Directiva

93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los

contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se

opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios

vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo3,







apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado

con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios

exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal

cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la

que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión”.

En atención a todo lo expuesto, entendiendo que la retroactividad sin límite

debe ser consecuencia necesaria de la nulidad de cualquier clausula abusiva,

atendiendo a la doctrina aludida y considerando que deja de ser vinculante la

establecida anteriormente al respecto por el Tribunal Supremo, tal como se ha

resueltoya,entreotras,porlaSAPSevilla,Sección5ª,de29dediciembrede2016, no ha

de limitarse la retroactividad de los efectos de la nulidad de una clausula abusiva,

con lo que se acuerda que la entidad demandada debe restituir al prestatario la

totalidad de las cantidades cobradas a partir de la fecha en la que se comenzó a

aplicar el tipo de interés variable, que habrán de determinarse en fase de ejecución

desentencia.

DUODECIMO.Noobstanteloanterior,hadetenerseencuentaquelaactora insta

no ya sólo la devolución de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación

de la clausula declarada nula sino también el recálculo de la operación

crediticiasinlaaplicacióndetalclausula.Ahorabien,sentadoloanterior,seplantea

determinar la procedencia o no de adicionar a la condena al reintegro, como efecto

inherente a la declaración de nulidad, la también condena instada en la demanda,

al recálculo del cuadro de amortizaciones, acomodando el mismo al que resulte de

la eliminación de la citada cláusula suelo. A tal fin atendemos al criterio seguidopor

el TS para determinar los efectos derivados de la declaración de nulidad de

cláusula suelo por no superar el control de transparencia reforzada como es el

caso, al enjuiciar acciones individuales, establecido entre otras en sus sentencias

deplenode25demarzode2015,yautodeaclaraciónposteriordelamismade

22 de abril 2015, se contiene en la parte dispositiva de este ultimo en el que

expresamentesefijacomodoctrina:"Quecuandoenaplicacióndeladoctrinafijada en la

sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 8 de septiembre de

2014 y 24 de marzo de 2015 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada

cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés

variable,procederálarestituciónalprestatariodelosinteresesquehubiesepagado







en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia

de 9 de mayo de 2013 ".

Cierto es que en la posterior, del propio TS, de 29 de abril de 2015, se

contempla en su parte dispositiva como efecto de la declaración de nulidad de la

cláusula suelo por ser abusiva por falta de transparencia, por una parte en el

apartado 6.2 la condena a la entidad financiera a " … devolver a la demandante los

intereses cobrados en exceso por la aplicación de referida cláusula suelo desde el

9 de mayo de 2013, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada

cobro" y, por otra, en el apartado 6.3 la también condena a "…recalcular y rehacer,

excluyendolacláusulasuelo,elcuadrodeamortizacióndelpréstamohipotecarioa interés

variable de Doña Julieta , objeto de esta demanda, que regirán en lo sucesivo,

contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado ". Ahora bien de

esos pronunciamientos, lo que resulta no es lo pretendido por el actor en este

caso, de llevar a cabo el recálculo del cuadro de amortización aplicando al capital

los intereses indebidamente cobrados y a la vez en forma adicional

manteniendoelabonodeltotalimportedelascantidadescobradasenaplicaciónde la

citada, sino a devolver los intereses cobrados en exceso, una vez efectuado el

recálculo de amortizaciones que regirán en lo sucesivo, contabilizando el capital

que efectivamente debió ser amortizado, esto es aplicando los intereses

indebidamente abonados por razón de la cláusula suelo, imputándolas a las

amortizaciones del préstamo, y de existir exceso abonándolos en efectivo (SAP

Asturias, Sección 6ª, de 14 de marzo de 2016), no pudiendo admitirse ambas

pretensionespuestoque“supondríaunadoblecondenaparalaentidadbancaria,la

devolución de los intereses cobrados en exceso implica la imposibilidad de

recalcular el cuadro de amortización pues de aplicar el exceso abonado en

concepto de intereses a reducir el capital pendiente y volver a recalcular se estaría

perjudicando a la entidad financiera e incluso podría suponer un enriquecimiento

injustoparalosactores”(SAPÁlava,Sección1ª,de13demayode2015).

En consecuencia, ha de partirse de una premisa evidente cual es que no

puede pretenderse que manteniendo la devolución de las cantidades cobradas de

más en aplicación de la clausula suelo adicionalmente se recalcule el cuadro de

amortización y se le aminore la deuda principal. Esto es un principio inconcuso

(SAP Vizcaya, Sección 3ª, de 21 de junio de 2017), siendo, además, que la parte

actora en sus determinaciones sobre esta cuestión no presenta perfiles nítidos

como se aprecia en la narración del petitum de la demanda, que dio lugar al







planteamiento por la demandada de la excepción del defecto legal en el modo de

proponer la demanda. Por todo lo expuesto, no puede pretenderse que se

mantenga la integra devolución de la totalidad de los intereses cobrados de mas y

adicionalmenteseapliquenlosmismosalaamortizacióndecapital,puessupondría una

duplicada que excede del reintegro procedente en aplicación del art. 1303 CC, de

forma que la pretensión restitutoria ha de estimarseparcialmente.

DECIMOTERCERO. Por otra parte, solicita la parte actora que se declare la

nulidad de la cláusula relativa a gasto, lo que nos lleva, pese a la inconcrección de

la petición, al análisis de la STS de 23 de diciembre de 2015, que aplicando los

criterios establecidos por el TJUE, recoge, bajo la rúbrica “Decisión de la Sala”,que

“1. En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende

atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato,

supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con

previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLCU califica como cláusulas

abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las

consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean

imputables" (numero 2º), como "La imposición al consumidor de los gastos de

documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3º).

El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de

compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha

adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto esacertada),

a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la

preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art.

89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en

los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se

consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al

consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no

solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios

accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones

que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o

rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art.

89.3.5º)”

Continúa diciendo que ”sobre tales bases legales, no cabe considerar que

la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas







como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo

que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las

mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel

de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la

obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se

inscribaelderechoosoliciteunacertificación.Yquientieneelinterésprincipalen la

documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía

hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art.

517 LEC), constituye la garantía real ( art. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la

posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula

discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los

gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino

quehacerecaersutotalidadsobreelhipotecante,apesardequelaaplicaciónde la

normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el

beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse

como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de

vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que

se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio

relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una

negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en

el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLCU). En

la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al

comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una

cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general

discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados decompraventa,

sinodepréstamocongarantíahipotecaria,ladoctrinaexpuestaesperfectamente

trasladable alcaso.

DECIMOCUARTO. Así las cosas, si acudimos a la escritura de préstamo

hipotecario nos encontramos con que, bajo la letra G), se dispone que “serán de

cuenta de la parte prestataria los gastos originados por tasación del inmueble,

aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o

cancelación de la hipoteca, los impuestos de todo tipo que graven esta

operación, la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la

oficina liquidadora de impuestos, la conservación del inmueble hipotecado así







como del seguro de daños del mismo, el seguro de vida de la parte prestataria

cuando fuere aplicable, la ejecución judicial, incluidos los honorarios de Abogado

y derechos de Procurador en caso de incumplimiento”, con reintegro a la actora

de los referidos gastos abonados, sin que se aporte factura o documento alguno

acreditativo de los mismos.

Frente a ello, como se ha expuesto, la demandada se opone a la

reclamación formulada alegando que los gastos fueron conocidos por los actores

y que los mismos se encontraban en la oferta vinculante, entendiendo que, en su

caso,sóloprocederíalarestitucióndelosrelativosaRegistroasícomoel50%de los

gastos notariales y degestoría.

Por lo que se refiere a los gastos notariales y registrales, conviene señalar

ab initio que debe estarse a la hora de abordar las consecuencias de la denuncia

de abusividad, al caso concreto, de forma que solo aquellos casos en los quepor

aplicación de la cláusula litigiosa en la práctica se hayan imputado al consumidor

gastos que no le corresponden sino a la entidad financiera predisponente puede

y debe ser declarada la abusividad anudando a la misma el derecho al reintegro

previsto en el art. 1303 CC. Así las cosas, hay que examinar lo que dicen las

normas arancelarias de amboscuerpos:

-ArancelNotarial:Lapersonaobligadaalpagodelosgastosnotarialesviene

determinada por la Norma Sexta del Anexo II "Normas generales de aplicación" del

Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de

losNotarios.

"Sexta. La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que

hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su

caso,alosinteresadossegúnlasnormassustantivasyfiscales,ysifuerenvarios,a todos

ellossolidariamente.

El TS en su SS de 23 de diciembre de 2015, ha dicho que "en lo que

respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas

(necesaria para la constitución de la garantía real -o sea la hipoteca-), tanto el

arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la

obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se

inscriba el derecho. Y quien tiene el interés principal en la documentación e

inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el

prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real, y







adquiere la posibilidad de ejecución especial". En virtud de ello considera que la

cláusula genera un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor ya que no

guarda la mínima reciprocidad en el reparto de los gastos que, en definitiva y

aplicando los aranceles de estos profesionales, permitiría cuanto menos una

distribución equitativa pues entiende por un lado, que el beneficiado por el

préstamo es el cliente, pero que la garantía beneficia al prestamista, lo que

determina, junto al hecho de estar tipificada en el propio art. 89.2 TRLCU que sea

declarada nula.

Ahora bien, no es posible compartir exactamente la afirmación de que el

otorgamientodeldocumentoquegeneralelarancelporelNotario,seadelexclusivo

interés del prestatario, la documentación pública interesa y conviene a ambas

partes como concierto de voluntades que contiene: el prestamista se ve protegido

en caso de incumplimiento por el prestatario (pago de las cuotas, por ej.) y éste en

caso de incumplimiento de la entidad de crédito (plazo, tipo de interés...), además

de las exigencias de legalidad e imparcialidad a que se contrae el art. 147 del RN.

Así es, en la práctica, tratándose de préstamos hipotecarios, lo habitual es que se

encargue formalmente la escritura tanto por el comprador personalmente o através

de la agencia inmobiliaria que le ha auxiliado en la compra del inmueble o del

gestor que le buscó la financiación (cada vez más habitual), como por la entidad de

crédito.Enconsecuencia,entrancededistribuirelcostequenosocupaseconstata que la

práctica más común es que ambos negocios jurídicos se concierten en unidad de

acto y en un solo instrumento notarial, de manera que la minuta no diferencia el

coste del préstamo del que corresponde a la garantía, sin que en el presente caso

proceda pronunciarse sobre la distribución de tales gastos, habida cuenta la

desidia expositiva y probatoria de la parte actora que ni relaciona los gastos cuyo

reembolso reclama como consecuencia de la declaración de nulidadni acredita en

modo alguno el pago que justificaría el referidoreembolso.

DECIMOQUINTO. En cuanto al Arancel de los Registradores, la persona

obligadaresultadelanormaoctavadelAnexoIIdelRealDecreto1427/1989,de17 de

noviembre de 1989 por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la

Propiedad,señalaquelosderechosdelregistradorsepagaránporaqueloaquellos a

cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente elderecho.







Si bien cabe defender que la inscripción en el Registro y la gestión que

correspondapudieranserdecargodelBancoacreedoraunque,desdeotrospuntos de

vista se apunte que es una cuestión compleja, pues la hipoteca inscrita es una

garantía que el comprador ofrece al Banco para conseguir la deseada financiación,

lainscripcióndelahipotecaesimposiblesinoeseldueñoelqueintentaprocurarla

consintiéndola; y, es difícil que el Banco entregue el dinero para el pago del precio

si no puede cerciorarse de la inscripción de la garantía a su favor mediante la

gestión de todo el proceso de inscripción de compraventa e hipoteca. Por otra

parte, es obvio que la existencia de la hipoteca beneficia al prestatario en cuanto

que la misma disminuye el coste de financiación, permite unos tipos de interés

menores, así como la dotación de las provisiones por insolvencia a la entidad que

es menor cuando hay garantía hipotecaria que cuando no lahay.

El TS continúa diciendo que se considera abusiva la estipulación que

ocasione al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado

razonablemente en el marco de una negociación individualizada. La STS del Pleno

de 23 de diciembre de 2015 expresa que "En consecuencia, la cláusula discutida

no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos

producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino quehace

recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la

normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el

beneficiadoporelpréstamoeselclienteydichonegociopuedeconceptuarsecomo

elprincipalfrentealaconstitucióndelahipoteca,nopuedeperdersedevistaquela

garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de

una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante,que

no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación

individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de

cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLCU) (SAP Pontevedra,

Sección 1ª, de 28 de marzo de2017).

DECIMOSEXTO. Por lo que se respecta a los tributos que gravan el

préstamo hipotecario, la STS de 23 de diciembre de 2015 recoge que “el art. 8 del

Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos

Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título

de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las

partesencontrario:enlastransmisionesdebienesyderechosdetodaclase,elque







losadquiere(letraa);yenlaconstitucióndederechosreales,aquelacuyofavorse realice

este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de

cualquiernaturaleza,elobligadoseráelprestatario(letrad).Porotrolado,elart.

15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos

de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran

exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de

préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actosjurídicos

documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto

pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas

que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se

expidan”.

Igualmente, se recoge que “de tal manera que la entidad prestamista no

queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la

operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobreactos

jurídicosdocumentados,serásujetopasivoenloqueserefierealaconstitucióndel

derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que

interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra

parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en

determinadosaspectostienencarácterimperativo,comoporqueinfringeelart.89.3

c) TRLCU que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor

el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de

nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho. Ya dijimos

en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato

de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al

comprador/consumidordelostributosderivadosdelatransmisión,eraunacláusula

abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria

estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que

contuviese dicha previsión debía ser reputadanula".

Ahora bien, en relación a las consecuencias de la nulidad de la cláusula del

pago de tributos que graven esta operación en el caso concreto, esto es, el

Impuesto por Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el

Tribunal Supremo viene a declarar en la STS de 23 de diciembre de 2015

enjuiciando la cláusula del préstamo hipotecario examinado, que la misma es







abusiva como hemos visto; sin embargo, se ha de tener en cuenta que no es la

Sala Primera sino la Tercera del TS, la competente para realizar la consideración

previa de que el sujeto pasivo en el impuesto que grava el préstamo hipotecario es

la entidad prestamista, sin perjuicio de las consideraciones que realice aquellaSala

a los meros efectosprejudiciales.

DÉCIMOSÉPTIMO. Por otra parte, respecto a la imputación al cliente de los

honorarios de abogado y aranceles de procurador la estipulación contraviene de

plano el art. 32.5 LEC, que excluye tales gastos de la eventual condena en costas,

salvoqueeltribunalaprecietemeridadoqueeldomiciliodelaparterepresentadao

defendidaenjuicioestéenunlugardistintoaaquelenquesehatramitadoeljuicio. Por lo

que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las

partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por

desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones enlas

que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin

ser preceptivo, lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como

abusiva (SAP Zamora, de 30 de marzo de2017).

Por último, en cuanto a los gastos de tasación del inmueble, ciertamente no

se aprecia la existencia de norma o disposición legal que señale a quién ha de

corresponder su abono. Ahora bien, podría estimarse abusiva, y por ello nula, en el

caso de producir un desequilibrio entre las partes contratantes (art. 82.1 TRLGCU),

pudiendoafirmarsequeelmismoexistecuandoeltratoquedispensaelempresario al

consumidor no lo querría para sí. Ello, por tanto, nos lleva al hecho concreto y

ahora enjuiciado, siendo la realidad que el tenor de la estipulación en cuestión

establece, como se ha expuesto, que son de cuenta del prestatario los “gastos de

tasación delinmueble”.

Ahora bien, la sentencia de Pleno del TS de 23-12-2015 parte de la premisa

de que el beneficiario del préstamo es el consumidor; es así que el ofrecimiento de

garantía real inmobiliaria es requisito legal imprescindible para la obtención del tipo

de préstamo que nos ocupa, pues así resulta del art. 5 de la Ley 2/81 de marzo, de

Regulación del Mercado Hipotecario , tras la reforma operada en 2.007, recogiendo

la SAP Barcelona, Sección 15ª, de 17 de octubre de 2016 que no puede

considerarse abusivo que deba soportar el gasto de valoración del inmueble

hipotecado aquella parte que precisamente lo ofrece en garantía, entendiendo que

quien debe acreditar que el inmueble tiene un valor suficiente para responder del







préstamo es la parte que lo ofrece como garantía, que es el prestatario, con lo que

no procede la declaración de nulidad de la cláusula de gastos por lo que a estos

extremos se refiere.

Así, llegados a este punto, no obstante ser declarada nula la cláusula de

gastos en los términos expuestos, no procede la devolución de cantidad alguna,

pues la inconcrección de la parte actora es absoluta por lo que a la relación de

gastos se refiere, no obstante lo cual han sido analizados de forma individualizada

por esta Juzgadora, siendo no ya sólo que no se aporte documento alguno que

acredite que los gastos cuyo reembolso insta fueron abonados por ella sino porque

ni tan siquiera viene a detallar los mismos, resultando de todo punto insuficiente

que en el punto tercero del suplico se limite a instar la nulidad de las siguientes

clausulas “gastos”. En consecuencia, la nulidad de la cláusula abusiva estudiada

supone, conforme a lo razonado anteriormente en orden a la cláusula suelo, no la

condena a la entidad demandada a eliminar la condición general de contratación

declarada nula, al encontrarse cancelado el contrato de préstamo, sino tan sólo su

declaración de nulidad en los términos expuestos.

DECIMOCTAVO.Por lo que se refiere a la cláusula relativa a intereses

moratorios (cláusula H) se sostiene su carácter abusivo por la parte actora sobre la

base de que los mismos se fijan en un 20% anual, pretensión a la que se allana la

parte demandada, en cuanto a la no aplicación de la misma, afirmando que tal

cláusula no ha sido aplicada.

En este sentido, si acudimos al fundamento jurídico tercero de la STS

364/2016 de 3 de junio, el mismo establece que “1. En cuanto a los efectos de la

declaracióndenulidaddelacláusuladeinteresesdedemoraporsucarácterabusivo, son

los mismos que respecto de los préstamos personales establecimos en la Sentencia

265/2015, de 22 de abril, tal y como declaramos en las sentencias 705/2015 de 23

de diciembre y 79/2016, de 18 de febrero. Como razonamos en la sentencia

265/2015, de 22 de abril, el interés de demora consiste en la adición de un

porcentajeadicionalsobreelinterésremuneratorio.Lanulidaddelacláusulaabusiva, de

acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de

2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso

Ibercaja),nodalugarauna«reducciónconservadora»delincrementodeltipode







interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el

límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo

del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del

dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es,

la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el

recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que

no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la

disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así concluimos

en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril que «Por consiguiente [...], la

consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser

[...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable

(que sería lo que se ha dado en llamar "reducción conservadora de la validez"), pero

tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de

Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la

supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora

pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se

produzca el reintegro de la suma prestada». En nuestro caso, la consecuencia lógica

es que la liquidación de intereses debía haberse realizado conforme al interés

remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo. 2. De este modo

estimamos el recurso de casación, dejamos sin efecto la sentencia de apelación,

asumimos la instancia y, conforme a lo argumentado, estimamos en parte el recurso

de apelación, en cuanto que, si bien mantenemos la nulidad del interés de demora

pactado del 19% decretada en la sentencia de primera instancia, declaramos que

procede la aplicación del interés remuneratorio pactado” (STS, Sala Primera, de lo

Civil, Sentencia 364/2016 de 3 de junio de 2016).

DECIMONOVENO. Igualmente, la STS 265/2015, de 22 de abril antes

aludida recoge que “La cláusula que establece el interés de demora supone la

adicióndedeterminadospuntosaltipodeinterésordinario.Enelcasoenjuiciado,la

cláusula del interés de demora supone la adición de diez puntos porcentuales al

tipo de interés ordinario (de 11,8% anual a 21,8% anual). Mientras el interés

ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a

disposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado a

indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario

de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización delpréstamo,







con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento

de sus obligaciones. La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la

supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de

incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio.

Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la

entregadeldineroalprestatarioyladisposiciónporestedelasumaentregada,yla cláusula

del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de

demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de

demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a

magnitudes que excluyan su abusividad” fijando como doctrina jurisprudencial que

en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es

abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un

incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio

pactado.

Porconsiguiente,habidacuentadelorazonadoydelallanamientoformulado por

la entidad demandada, teniendo en cuenta que efectivamente el interés legal del

dinero en el año 2003, año de constitución del préstamo con garantía hipotecaria,

era del 4,25%, se declara la nulidad por abusividad de la cláusula relativa al interés

de demora, siendo que la consecuencia de la apreciación de tal abusividad no

debe ser la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere

pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la

norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Sería,

simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés

de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta

que se produjera el reintegro de la suma prestada, lo que ya ha sucedido en el

presente caso, procediendo, sin más, su declaración denulidad.

Por todo ello, la demanda ha de estimarse parcialmente.

VIGÉSIMO. Los intereses serán los legales desde la interposición de la

demanda, incrementado en dos puntos a partir de esta resolución (artículo 1.100,

1.108 CC y 576 de la LEC).







VGÉSIMOPRIMERO. En materia de costas, dada la estimación parcial,

conforme al art. 394.2 LEC, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y

las comunes por mitad.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

F A L L O

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora

Doña Mª del Mar García Perales, en nombre y representación de Don Enrique Ruiz

Garcia y Doña Esmeralda Fernández Martínez contra “BANCO MARE NOSTRUM”

declaro la nulidad por abusiva de la cláusula referente a “intereses ordinarios”

condenandoalademandadaaladevoluciónalaprestatariadeaquellascantidades

abonadas en exceso por aplicación del IRPH en relación al índice de referencia

Euribor, cantidad que habrá de determinarse en fase de ejecución de sentencia,

más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda,

incrementados en dos puntos a partir de estaresolución.

Igualmente, declaro la nulidad de la cláusula H) relativa a intereses de

demora y de la cláusula G) relativa a los gastos a cargo del prestatario, insertas en

el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, en los términos que

constan en la fundamentación jurídica de esta resolución.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por

mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra

la misma pueden interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días desde la

notificaciónanteesteJuzgadoydirigidoalaIlma.AudienciaProvincialdeGranada, previa

constitución de depósito conforme a lo establecido por la Disposición

Adicional15ºLOPJ,traslareformaoperadaporlaL.O.1/2009,de3denoviembre.







Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por Doña Mª

del Carmen Apestegui López, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia e

Instrucción Nº 1 de Baza y su partido Judicial, estando celebrando Audiencia

pública el mismo de su fecha. Doy fe.







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