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DERECHOADMINISTRATIVO.

COMPENDIO DEJURISPRUDENCIA.

DOMINIO PÚBLICO

USOS DEL DOMINIO PÚBLICO

RESTRICCIONES ADMINISTRATIVAS

SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS

EXPROPIACIÓN

1

UNA GUÍA PARA LA LECTURA DE LOS CASOS

INTRODUCCIÓN.

En este texto se compendian las sentencias provenientes de distintos tribunales

que examinan aspectos importantes de la materia. Se han seleccionado, por un lado,

aquéllas que se consideran leading cases y, por otro, aquéllas que sin serlo, tienen

características que permiten una mejor comprensión del tema que deciden. Se han

escogido algunas y ello implicó sacrificar otras. De aquí surge la respuesta al

interrogante más frecuente a lo largo del curso: sí, deben leerse todas las sentencias. El

conocimiento integral de cada una de las instituciones que comprende la asignatura

puede alcanzarse mejor si se las estudia no contemplándolas estáticamente como frente

a un cuadro sino si se las ve dinámicamente, en la acción propia de un conflicto que

debe ser resuelto ante los tribunales.

No es infrecuente en la vida de las aulas que, por escoger un caso al azar, un

estudiante pueda explicar con precisión la expropiación, distinguiendo sus bases

constitucionales y la regulación legislativa, exponiendo los alcances de la

indemnización y detallando cada uno de los rubros que la componen. Pero al

preguntársele por un caso concreto de expropiación que revele la existencia de utilidad

pública, ese mismo estudiante entra en crisis. Trata, primero, de imaginar un supuesto;

luego, se excusa invocando su escasa imaginación para los ejemplos y finalmente –si

claudica- se defiende ante la severidad de la pregunta, tal como si se le hubiese

requerido la explicación del instituto según los antecedentes del derecho prusiano…

Esta presentación de una compilación de jurisprudencia se limita a constatar

esta realidad que, seguramente, obedece a distintas causas y tiene diversas

intensidades, según sea la Facultad o el profesor que imparta la materia. Es inevitable,

por cierto, atribuir al modelo de enseñanza vigente la responsabilidad de estas

limitaciones. Pero si no es posible suprimirlo, no es difícil corregirlo. El estudiante

debe asumir que la jurisprudencia no es un complemento de cuya lectura pueda

prescindirse. La idea de que el conocimiento del Código o la ley es suficiente para

superar cualquier instancia de evaluación debe ajustarse. Esta selección de sentencias

revela cuán lejos estaríamos de comprender cualquiera de los temas –el dominio

público, la responsabilidad del Estado, las medidas cautelares, la acción de amparo,

etc- si se ignorase la palabra de los tribunales.

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LA LECTURA DE LOS CASOS JUDICIALES.

El estudio de casos judiciales coloca a los estudiantes frente a problemas que

efectivamente experimentaron los integrantes de la sociedad y que debieron acudir al

Poder Judicial para resolverlos. En el caso judicial el estudiante puede observar –dicho

en términos tradicionales- a la norma jurídica general actuando en la realidad.

También, los argumentos que despliegan, por un lado, los abogados de las partes y, por

otro, el juez al dictar la sentencia. El caso judicial tiene todos los aspectos y supera,

normalmente, la inventiva del docente. El caso que el alumno enfrenta, no es una

ficción, es un conflicto real en el que las partes buscan que el juez reconozca a las suyas

como mejores razones y en ese conflicto la libertad, la salud, la educación o la

propiedad de una persona se halla en riesgo. No es un entrenamiento; es un partido

oficial que define un vencedor.

La lectura de una sentencia encierra muchos problemas. Algunos son comunes a

los que provoca cualquier otro texto. El estudiante, a esta altura de la carrera, lleva

consigo una importante experiencia en la lectura de textos generales. Pero lectura no es

una habilidad única y homogénea; está relacionada con cada disciplina, con cada tipo

de texto, con los propósitos del lector, etc. Para leer una sentencia no basta con conocer

las palabras; “debe aprenderse cómo participar en el discurso de una comunidad

textual. Y eso implica conocer qué textos son importantes, cómo deben leerse e

interpretarse y cómo deben aplicarse en el habla y en la acción”.

Entre otros problemas -si se quiere, más superficiales pero no menos

importantes a los fines de un curso de derecho administrativo- figuran el estructura, el

estilo y la extensión de las sentencias. Con relación al primer aspecto puede registrarse

cierta uniformidad en los tribunales superiores. Así en las sentencias de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la

Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, etc.

No obstante tradicionalmente la forma, el lenguaje, la estructura y el estilo de

cada sentencia han quedado librados a las preferencias de cada juez. Y así, algunas

emplean arcaísmos –fecho lo cual o la muy difundida a fojas-; latinismos –el a quo,

probablemente la palabra estrella de los tribunales superiores, in limine, prima facie,

etc.-; o extranjerismos –bullying, grooming, etc.-.

No hay tampoco, en términos generales, un empleo claro del lenguaje. Desde

hace algún tiempo desde distintos sectores –juristas, lingüistas, politólogos, etc.- se

viene promoviendo el uso de un lenguaje claro en los textos legales y formales para

fortalecer el acceso a la información pública, la confianza en las instituciones, los

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mecanismos de control social y la certidumbre jurídica. Tal como se ha observado

existe “un derecho a comprender el Derecho”. Su negación, probablemente, pueda

sintetizarse en esta oración extraída de un repertorio jurisprudencial: “la experticia

determinó que la rúbrica no pertenece al patrimonio escritural del encartado”.

Finalmente, tampoco se registra mayor preocupación por la extensión de las

sentencias. El ejemplo paradigmático está constituido por las que dicta la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, cuya desmedida extensión desalienta al más

decidido lector. Los tribunales nacionales y en especial la Corte Suprema de Justicia de

la Nación, no imitan a su par Interamericana pero, en ocasiones, el texto podría

abreviarse sin daño a su argumentación y con beneficio para su comprensión y

difusión. Quizás pudiera adoptarse como pauta orientativa un número de palabras, tal

como exigen las publicaciones académicas de aparición periódica.

El estudiante que ha llegado a estas líneas enfrentará el desafío de la lectura de

las sentencias que aquí compendiamos con optimismo: lo esperan textos plagados de

arcaísmos y latinismos, oscuros y desmedidamente extensos. Hay algo de verdad y algo

de exageración en esa afirmación. El propósito de estas líneas es auxiliarlo en la tarea

de leerlas y comprometerlo a que su actuación como abogado en el futuro mitigue estos

defectos.

UNA GUÍA PARA LA LECTURA.

Esta introducción se dirige, simplemente, a presentar una selección de

sentencias que permitan comprender acabadamente los temas que incluye la

asignatura. Se soslayan todas las dificultades teóricas que encierra la enseñanza del

derecho a través del denominado método del caso y, también, las que se discuten

desde la teoría general del derecho. Un título realista de este apartado –que rehuimos

colocar- es: cómo leer una sentencia (y comprenderla lo mejor posible). En los

siguientes puntos se encontrarán sugerencias que gozan de aceptación general para

esta tarea y otras que involucran la experiencia del autor que bien podrán ser poco

útiles pero no dañinas.

1. Efectuar una rápida lectura inicial que permita determinar el tribunal que

dicta la sentencia y las partes involucradas. La mayor o menor jerarquía del órgano

judicial que la pronuncia es relevante. Básicamente, si se trata de la Corte Suprema de

Justicia de la Nación o de otro tribunal, si es federal o si es local. Usualmente las

sentencias son conocidas por el nombre de las partes, de allí la utilidad de recordar el

de la parte demandante. El caso “Siri” está tan arraigado en nuestro derecho público

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que una exposición que se refiriese a éste como un fallo muy importante dictado por la

Corte Suprema el 27 de diciembre de 1957, sin precisar el nombre, podría verse algo

deslucida. Sin embargo no habrá que exagerar. Tampoco con la fecha. Bastará una

razonable orientación temporal: vgr. la Corte Suprema en los años noventa se

pronunció sobre los decretos de necesidad y urgencia en el caso “Peralta”.

2. Conocer los hechos del caso. Expresado en el modo más simple, se debe saber

–en primer lugar- qué ocurrió y luego qué decidió el tribunal. Existe cierta

subestimación respecto de los hechos en beneficio de lo que podría denominarse la

cuestión de derecho. Pero ésta, está determinada por los hechos. La solución se

sostiene porque hay una base fáctica comprobada y no puede ignorarse. Si un tribunal

–por ejemplo- declara inconstitucional la aplicación de un tributo por considerar que

absorbe una parte sustancial de la propiedad, no basta con conocer el sentido de la

decisión sino que es necesario saber cuáles fueron los hechos: de qué impuesto se

trataba, la condición del contribuyente, el porcentaje sobre el que se debía tributar,

etc.

3. Conocer cuáles son las pretensiones de las partes. Si se han determinado los

hechos aparecerá normalmente sin dificultades la o las pretensiones. Si se retoma el

ejemplo del punto anterior, un contribuyente que es intimado al pago de un tributo o al

que directamente se le retiene una suma de dinero –de su salario, el impuesto a las

ganancias- pretenderá que cese la retención, que si dicha retención se funda en una ley

ésta sea declarada inconstitucional y, eventualmente, que se le reintegren las sumas

indebidamente retenidas.

4. Conocer la argumentación jurídica de las partes. El demandante

normalmente acompañará su pretensión con una argumentación que favorece su

posición. Suele ocurrir también que el demandado no se limita a resistir con una

negativa general sino que desarrolla la suya. Aquí pueden darse muchas variantes. Pero

–para continuar con el ejemplo tributario- si el demandante sostiene que de los cien

pesos que obtiene debe pagar treinta y cinco en razón del impuesto que cuestiona, ello

constituye una absorción sustancial de su renta que resulta inconstitucional. El

demandado podrá sostener que ese porcentaje es razonable y que es inobjetable el

ejercicio de la competencia en materia tributaria ejercida por el Congreso. No hay que

pasar por alto este punto sobre la base de que se trata de alegaciones de las partes y que

lo que realmente importa es lo que dice el tribunal. O, de otro modo, interesarse sólo

por las afirmaciones del tribunal. En primer lugar, no es improbable que el tribunal al

inclinarse por una de las posiciones adopte veladamente también sus argumentos.

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Pero, aunque no fuera así porque el tribunal, respetando los hechos, da una

fundamentación jurídica novedosa, los argumentos y contraargumentos son

importantes para la comprensión del tema que examina la sentencia. Es más, el

estudiante podría hacer una pausa en la lectura y pensar en su propia solución del

conflicto. Es una suerte de autoevaluación. Los resultados de este examen deben

tomarse con cautela. Los profesores –se sabe- no son infalibles. Los jueces, tampoco.

5. Conocer el sentido y fundamentos de la sentencia. Es importante, por

ejemplo, que el estudiante sepa que la Corte Suprema declaró inconstitucional el

impuesto a las ganancias aplicado a las jubilaciones y pensiones. Pero es insuficiente si

desconoce cuáles fueron los fundamentos que condujeron al tribunal a alcanzar dicha

decisión.

Esta etapa de la lectura, como se advertirá, es muy relevante. También encierra

muchos problemas teóricos que aquí no corresponde examinar. Sólo habrá que estar

alerta a lo siguiente: a) la sentencia puede dictarse por unanimidad de los integrantes

del tribunal: todos los jueces votan en el mismo sentido y por las mismas razones; b) la

sentencia puede dictarse por unanimidad de los integrantes del tribunal: todos los

jueces votan en el mismo sentido pero no todos lo hacen por las mismas razones;

habitualmente, en nuestro medio judicial, esto se conoce con la expresión por su voto;

c) la sentencia puede dictarse por mayoría: algunos jueces votan en cierto sentido –y

como son más, se convierten en la mayoría- y otros –la minoría- lo hacen en sentido

contrario, lo que se conoce entre nosotros como voto en disidencia.

Una advertencia: no todo lo afirmado por los jueces tiene la misma importancia

argumental. Interesan las razones sin las cuales la sentencia no podría sostenerse: se

trata de la llamada ratio decidendi –en la expresión latina- o holding –en la voz

inglesa. Los restantes argumentos se denominan obiter dicta y son aquellas

afirmaciones que, simplificadamente expresado, el tribunal añade a título de mayor

abundamiento.

En muchas ocasiones las sentencias no contribuyen a que el esquema propuesto

de lectura se pueda ejecutar sin dificultades. A veces es la extensión innecesaria: un

texto jurídico breve requiere –en muchas oportunidades y aunque parezca paradójico-

más tiempo y dedicación que uno que no lo es. A veces, los votos coincidentes en la

solución difieren en puntos difíciles de discernir en sus argumentos. Es más sencillo,

sumar votos en un tribunal colegiado que unificarlos desechando diferencias que

pueden ser insustanciales para el destino del pleito. Finalmente, a veces, las disidencias

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no son frontalmente opuestas al voto de la mayoría –no están escritas en blanco y en

negro- y, por último, existen disidencias parciales.

La sugerencia final es que cumplidas las pautas expuestas en los puntos

anteriores, se preste especial atención al voto de la mayoría y a una de las disidencias.

Una lectura más meticulosa supondrá detenerse en los por su voto y en las otras

disidencias totales o parciales.

EL CONTENIDO DE ESTA PUBLICACIÓN.

Aquí se compendian un conjunto de sentencias que permiten comprender mejor

las instituciones que deben examinarse en el curso. Están agrupadas temáticamente y

siguiendo el orden del programa de exámenes. Se encuentran reunidas todas pero

también se publican en un formato más breve respetando las unidades del referido

programa. En otras palabras, esta publicación unifica todas las sentencias pero algunos

pueden encontrar más práctico una agrupación menos voluminosa y por ese motivo se

hallan disponibles cuadernillos de jurisprudencia temática.

El dominio público. Una de las cuestiones que despierta mayor discusión es el

tema de la afectación y desafectación de un bien al domino público. Cuál es el momento

–si puede detectarse- en que un bien es desafectado y es vulnerable al ataque que

pueda desarrollar los particulares.

Los usos del dominio público y una de sus manifestaciones el permiso de uso

suelen generan disputas cuando la Administración decide su revocación invocando

razones de oportunidad, mérito o conveniencia.

Las restricciones al dominio privado en interés público tienen una fuerza

expansiva cuyo límite va estableciendo la jurisprudencia. Ese avance las transforma en

auténticas servidumbres administrativas.

La expropiación como instituto del derecho público es examinado en varias

asignaturas a lo largo de la carrera. Aquí se enfoca en la jurisprudencia –Elortondo y

su progenie- que discute la revisión judicial de la calificación legislativa de utilidad

pública.

La responsabilidad del Estado es un buen ejemplo del valor de la jurisprudencia

en el derecho administrativo. La tardía regulación legislativa del instituto no impidió

que durante décadas aquélla operase con límites diversos. Se compendian los casos

seminales de su evolución histórica Tomás Devoto, Ferrocarril Oeste y Vadell y los que

examinan la responsabilidad por actividad legítima e ilegítima, por actividad judicial y

legislativa, por acción y por omisión.

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El procedimiento administrativo se rescata a través de la jurisprudencia que

examina el principio del debido procedimiento, el principio del informalismo y el

principio de razonabilidad.

El proceso administrativo o contenciosoadministrativo es un capítulo esencial

del control judicial de la Administración Pública. La jurisprudencia aquí agrupada

inicia con el caso Fernández Arias y el estándar del control judicial suficiente y

prosigue con las cuestiones vinculadas a la validez constitucional de los plazos para

demandar, el problema de la habilitación de instancia, las medidas cautelares frente al

Estado y la ejecución de sentencias.

La acción de amparo cierra este volumen. Se parte aquí del caso Siri y luego se

reúnen varias sentencias que muestran cómo opera dicha acción en la protección de los

derechos constitucionales.

C.V.

La Plata, marzo de 2020.

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TABLA DE CONTENIDOS

DOMINIO PÚBLICO

1. CSJN “Vila, Alfredo Luis”.

2. CSJN “Estado Nacional (Ministerio del Interior) Prefectura Naval

Argentina c/ Buenos Aires, Provincia de s/Usucapión”.

3. CSJN “Carranza, Amanda Marta”.

4. CSJN “Brondello, Luis”.

PERMISO DE USO. REVOCACIÓN. CONTROL JUDICIAL.

5. SCBA, Ac. 75.620, “Calderone de Ochoa, María Luján. Amparo”.

DIFERENCIAS ENTRE LAS RESTRICCIONES Y LAS SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS.

6. CN Fed., Sala Civil y Com. “Vega Espeche, Eduardo L.”.

LIMITACIONES AL DOMINIO. SERVIDUMBRE ADMINISTRATIVA. MONUMENTOS HISTÓRICOS.

7. CSJN “Zorrilla, Susana y otro el E.N. - P.E.N. s/ expropiación”.

CAMINO DE SIRGA. ALCANCES. EL DERECHO DE PROPIEDAD.

8. CSJN “Las Mañanitas S.A. c/ Neuquén, Provincia del”.

EXPROPIACIÓN.

9. CSJN “Elortondo”.

10. SCBA “O’Connor”.

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Voces:BIEN DEL DOMINIO PUBLICO ~ DESAFECTACION DE DOMINIO PUBLICO ~ PRESCRIPCIONADQUISITIVA ~ RECHAZO DE LA ACCIONTribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)Fecha: 18/09/2012Partes: Vila, Alfredo Luis c. Gobierno Nacional - Poder Ejecutivo NacionalPublicado en: LA LEY 04/10/2012, 04/10/2012, 7 - Suplemento Administrativo 2012 (noviembre), 21/11/2012,25 - LA LEY2012-F, 424 - RCCyC 2016 (marzo), 07/03/2016, 281Cita Online: AR/JUR/45292/2012

Hechos:

Fue iniciada demanda de usucapión contra el Estado Nacional con el objeto de obtener el dominio de unafracción de terreno que, según alega el reclamante, pertenece al dominio privado del Estado. La Universidadpública adjudicataria del predio fue citada como tercero. La Cámara Federal confirmó la sentencia de primerainstancia que hizo lugar a la acción. El Estado Nacional interpuso recurso ordinario de apelación, que al serdenegado, dio lugar a la queja y al planteamiento de sendos recursos extraordinarios. La Corte Suprema deJusticia de la Nación revocó el pronunciamiento y rechazó la demanda.

Sumarios:1 . La usucapión de terrenos del dominio público del Estado Nacional es improcedente si no existió, respecto delpredio objeto de la demanda, un acto de desafectación formal ni actos o hechos de la Administración de loscuales derive ese efecto.

Texto Completo:

V. 499. XLIII y otro

RECURSO DE HECHO

Vila, Alfredo Luis c. Gobierno Nacional - Poder Ejecutivo Nacional

Buenos Aires, 18 de septiembre de 2012.

Vistos los autos: "Recursos de hecho deducidos por el Estado Nacional - Ministerio de Educación en lacausa 'Vila, Alfredo Luis c/ Gobierno Nacional - Poder Ejecutivo Nacional' y por la Universidad Nacional deCuyo en la causa V.497.XLIII 'Vila, Alfredo Luis c/ Gobierno Nacional y/o Poder Ejecutivo Nacionals/usucapión'", para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1) Que el actor —Alfredo Luis Vila— inició demanda de usucapión contra el Estado Nacional con el objetode obtener el dominio de una fracción de terreno ubicada al Oeste de la Avda. Champagnat, en la ciudad deMendoza (31 hectáreas y 9.124,53 metros cuadrados) y, en consecuencia, la inscripción a su nombre en elRegistro de la Propiedad. Alegó hab'er poseído el terreno por más de veinte años en forma continua,ininterrumpida, pública, pacifica y con ánimo de tener la cosa para si de acuerdo a lo prescripto en los arts.2510, 2524, 4015, 4016 y concordantes del Código Civil.

2) Que a fs. 96/103 vta. el Estado Nacional contestó demanda y solicitó se cite en calidad de tercero a laUniversidad Nacional de Cuyo (en adelante UNC). A fs. 136 vta. se citó a la mencionada Universidad la quecontestó demanda y reconvino por reivindicación de la fracción del inmueble en cuestión.

3) Que la Cámara Federal de Mendoza confirmó la sentencia de primera instancia que habla hecho lugar a lademanda. Contra dicho pronunciamiento el Estado Nacional interpuso recurso ordinario de apelación ante estaCorte. Manifestó que la presente causa reúne los requisitos exigidos por el articulo 24 del decreto ley 1285/58(es parte la Nación, la sentencia es definitiva y el valor disputado en último término sin sus accesorios essuperior a $ 726.523, 32). A fin de acreditar el valor del bien acompañó una tasación efectuada por la Facultadde Ingeniería de la UNC (fs. 27/28) y avisos publicitarios de los terrenos colindantes. Asimismo, la UNC y elEstado Nacional interpusieron sendos recursos extraordinarios que, al ser denegados, motivaron las quejasV.497.XLIII y V.498.XLIII.

4) Que la cámara denegó el recurso ordinario por considerar que la valuación presentada por el Estado nodemostraba el valor del inmueble en disputa. Sostuvo que debió haberse solicitado una tasación de cualquier

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profesional matriculado, conforme lo faculta el articulo 8, inc. b, de la ley 20.266 y el articulo 2, inc. 2, de la ley13.895 (decreto 17.946/94); que la circunstancia de que la tasación fuera emitida por un funcionario de laUniversidad demandada en autos le resta objetividad a dicha labor, y que la valuación presentada no satisfacíalos requisitos de una suficiente fundamentación técnica. Respecto de esto último señaló que: a) "si bien portratarse los presentes de un juicio por titulo supletorio, el monto del proceso lo ha de constituir el valor delinmueble usucapido, no debe tomarse para ello su precio actual, el que incluirla las mejoras adquiridas con eltranscurso del tiempo en que se estuvo poseyendo; sino aquel histórico, el que existió al momento en que secomenzó a poseer"; b) el cálculo de treinta lotes por hectárea constituye sólo una mera conjetura delprofesional; c) el inmueble carece de obras de urbanización lo que impide colocar a los terrenos a la venta enlotes; d) si bien la tasación hace mérito de las carencias señaladas y por ello considera solo el 30% del precio delterreno urbanizado sus conclusiones no resultan suficientes (fs. 1377/1379).

Por último, el tribunal a quo resaltó la diferencia entre el avalúo fiscal del banco de información catastral dela provincia ($11.598) y el de la tasación presentada ($8.616.348).

5) Que contra el pronunciamiento que denegó el recurso ordinario, el Estado Nacional interpuso recurso dequeja (V.499.XLIII). Este Tribunal declaró formalmente admisible el recurso ordinario de apelación interpuesto(fs. 1837).

A fs. 1563 esta Corte hizo lugar al recurso de hecho V.498.XLIII, declaró admisible el recursoextraordinario y suspendió la ejecución de la sentencia dictada el 31 de mayo de 2007 por la Cámara Federal deApelaciones de Mendoza en los autos caratulados "Vila, Alfredo Luis c/ Gobierno de la Nación y/o PEN porusucapión (titulo supletorio)" (n° 65054-V-992). Asimismo, dispuso que para el caso de que se hubiesen llevadoa cabo inscripciones regístrales del inmueble en litigio, se mande asentar en el registro respectivo que lasentencia que admitió la usucapión no se encuentra firme debido a la interposición ante esta Corte de losrecursos nominados como V.497.XLIII, V.498.XLIII y V.499.XLIII.

6) Que en virtud de la mayor amplitud de la jurisdicción ordinaria de este Tribunal (doctrina de Fallos:266:53; 306:1409 y 326:4909, entre otros), corresponde tratar en primer término el recurso ordinario deapelación deducido por el Estado Nacional. Al presentar el memorial previsto en el segundo párrafo del articulo280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, manifiesta que: 1) el tribunal a quo consideró —enforma extra petita— la superficie sujeta a usucapión, más allá de lo consentido por el actor, ya que dichasuperficie, delimitada en primera instancia, quedó consentida, no mereciendo agravio de su parte al respecto (fs.1913); 2) no encontrándose controvertida la condición de dominio público del inmueble objeto del litigio, laconfiguración de la desafectación tácita mereció ser objeto de un tratamiento y estudio exhaustivos por parte dela cámara, lo que no habría acontecido (fs. 1921); 3) el tribunal a quo llegó a la conclusión de que se hablaproducido la desafectación tácita apartándose de la solución normativa aplicable y prescindiendo de las pruebascolectadas en autos (fs. 1921). Finalmente, con carácter subsidiario, plantea la inexistencia de los requisitosexigidos por el Código Civil para la procedencia de la prescripción adquisitiva (fs. 1927 vta.).

7) Que, en primer lugar, corresponde definir la superficie y localización del terreno en cuestión para luegodeterminar si dicho terreno pertenece al dominio público o privado del Estado Nacional.

Al respecto, asiste razón al recurrente cuando manifiesta que el tribunal a quo consideró —en forma extrapetita— la superficie sujeta a usucapión, pues la dimensión del terreno habla quedado delimitada en primerainstancia y consentida por el actor.

En efecto, luego de analizar las distintas pruebas aportadas a la causa el magistrado de primera instanciamanifestó que "el terreno objeto del litigio es el demarcado como superposición en el plano presentado por elSr. Perito Agrimensor Mario Eduardo Bermúdez, glosado en el Cuaderno de Pruebas de la UNC a fs. 59; ya queel terreno ubicado al Norte, no pertenece a los demandados y el ubicado al Sur, no está incluido por el actorcomo el terreno que intenta adquirir por usucapión" (fs. 478).

Cabe señalar, que el actor no se agravió respecto de este punto, ya que en su recurso de apelación contra elpronunciamiento de primera instancia se limitó a cuestionar la imposición de las costas en el orden causado;tampoco se refirió a este aspecto de la controversia en la contestación a los recursos de apelación interpuestospor el Estado Nacional y la UNC. De aquí se sigue que, como lo manifiesta el recurrente, la cámara no teníajurisdicción para modificar la superficie del terreno en discusión, por lo que corresponde revocar la sentenciarecurrida en este aspecto.

8) Que una vez delimitada la superficie del terreno que se pretende usucapir —conforme lo estableciera elmagistrado de primera instancia— corresponde ahora precisar la naturaleza de dicho terreno. Ello por las

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consecuencias que tiene a los efectos de la prescripción, en tanto el actor planteó en su demanda que se está enpresencia de un terreno que pertenece al dominio privado del Estado, por lo que es susceptible de ser adquiridopor prescripción y los demandados -Estado Nacional y UNC— entienden que integra el dominio público y, porlo tanto, resulta imprescriptible.

9) Que, al respecto, cabe señalar que no se encuentra controvertido en la causa el carácter de dominiopúblico del terreno que se busca usucapir. En efecto, tal como se ha señalado ut supra, la conclusión delmagistrado de primera instancia respecto a que la superficie en cuestión pertenece al dominio público del EstadoNacional —que fue confirmada por la cámara— tampoco ha sido controvertida por el actor. En consecuencia,esta cuestión también ha quedado zanjada en la sentencia recurrida en la que, en este sentido, se establece: "noha sido objeto de apelación la calificación de bien de dominio público que el inferior le asigna al inmuebleobjeto del litigio" (fs. 1720 vta.).

Por lo demás, cabe señalar que el carácter de dominio público del terreno surge de las constancias de lacausa. En efecto mediante la ley 17 (octubre de 1896} el Gobierno de la Provincia de Mendoza donó alGobierno Nacional dos fracciones de terreno de una superficie de 101 hectáreas, 807 m². En dicha norma localse establece: "Autorizase al Poder Ejecutivo [de la provincia de Mendoza] para donar a la Nación, con destino ala construcción de cuarteles, campo de tiro y anexos, ciento una hectáreas ochocientos ochenta y siete metros deterreno fiscal, que se ubicarán al Norte de la Cárcel Penitenciaria en construcción y entre los Canales del Oestey Jarillal, axial como también cuarenta y seis hectáreas setecientos setenta y dos metros al Oeste del Canalde este nombre hasta llegar al cerro de la Angostura" (articulo 1).

Dicha donación fue protocolizada mediante la escritura n° 216 del Protocolo del escribano FranciscoÁlvarez el 15 de marzo de 1898, inscribiéndose al n° 759 del Tomo V del Registro de Propiedad Raíz delDepartamento Capital (fs. 13 y siguientes).

A su vez, por ley nacional 22.207 se incluyeron en el patrimonio de cada Universidad los bienes del EstadoNacional que estuvieran afectados al uso de cada una de ellas (artículo 63, inciso b). Por su parte, el EstadoNacional prestó conformidad quedando el Polígono de Tiro afectado al destino de ampliación de la CiudadUniversitaria. Esta afectación se inscribió en el Asiento de Dominio n° 759 Tomo V del Departamento Capital:"... afectado al patrimonio de la Universidad Nacional de Cuyo el denominado Polígono de Tiro el que segúnplano está ubicado en la localidad de Alto Godoy - Depto. Capital con una superficie total del polígono CNOPde cuarenta y seis Has setecientos setenta y dos mts al norte...".

De aquí se sigue que se pueda afirmar que los terrenos que la parte actora pretende usucapir, fueron primeroafectados por el Estado al uso militar y posteriormente a la ampliación de la ciudad universitaria de la UNC.

10) Que la sentencia recurrida, para hacer lugar a la pretensión, consideró que habiendo pertenecido elinmueble al dominio público del Estado Nacional —por su afectación al uso militar—, quedó tácitamentedesafectado de ese dominio y trasladado al dominio privado a partir de lo cual pudo ser poseído por el actor yadquirido por prescripción. El recurrente se agravia de esta conclusión al afirmar que el terreno nunca dejó depertenecer al dominio público: primero, al Ejército Argentino y, luego, a la UNC afectándose en este últimosupuesto al uso educativo.

11) Que los bienes que pertenecen al dominio público del Estado Nacional pueden cambiar su condiciónjurídica a través de la desafectación. Desafectar un bien significa sustraerlo de su destino al uso público,haciéndolo salir del dominio público para ingresar al dominio privado, sea del Estado o de los administrados. Elprincipio consiste en que los bienes desafectados ingresan al dominio privado del Estado; la excepción consisteen que dichos bienes ingresen al dominio privado de los administrados (Marienhoff, Miguel "Tratado deDerecho Administrativo", Tomo V, página 205 y siguientes).

En este sentido, se ha establecido que la desafectación es la "decisión del Estado adoptada por susautoridades competentes, en el sentido de alterar el destino de la cosa" agregando que "de ordinario taldeterminación corresponde al Poder Legislativo del Estado, pero se ha considerado que también haydesafectación cuando en virtud de una declaración del poder administrador o de otro acto suyo resulta indudableque la cosa ha dejado de servir directamente al uso o goce público, al cual hasta el momento se encontrabadestinada" (Llambías, Jorge, "Tratado de Derecho Civil", Parte General, t. II, número 1350, páginas 240/241).

Por su parte, este Tribunal ha manifestado que: "La propiedad pública (...) termina por la desafectación (...)y tal desafectación (...) produce el efecto general de cambiar la condición jurídica del bien, que se torna a partirde ella enajenable, prescriptible, embargable y regido, no ya por las disposiciones del derecho administrativorelativas a la policía de los caminos y de las calles, sino por el derecho civil, a cuyo campo de acción ha

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ingresado, como consecuencia de aquélla" (Fallos: 146:289 y 297; 147:154-155 y 164-165).

12) Que según la naturaleza del bien que se trate la desafectación de un bien del dominio público debeefectuarse por hechos o actos administrativos.

La necesidad de una evidencia absoluta de la desafectación ha sido reconocida por esta Corte (conf. doctrinade Fallos: 263:437; 311:2842, entre otros).

13) Que no se encuentra controvertido en la causa la inexistencia de un acto de desafectación formal.Asimismo, de las constancias del expediente no surge la existencia de actos o hechos de los que se puedaderivar la desafectación que pretende el actor. Tal como se estableció ut supra dichos actos o hechos deben serindudables y manifestarse por constancias inequívocas de las que se desprenda una evidencia absoluta de ladesafectación, las que no se encuentran presentes en el sub lite. Por el contrario, en el presente caso ha mediadouna continuación del uso público del bien, toda vez que el Estado Nacional transfirió el predio en litigio—oportunamente afectado al uso militar del Ejército Argentino— a favor de la UNC con el objetivo de serdestinado al uso educativo.

De aquí se sigue que si no se ha acreditado de manera suficiente que mediaron por parte del Estado Nacionalactos o hechos que importarían la desafectación de los predios que ocupa, resulta improcedente el instituto de lausucapión, por lo que corresponde rechazar la demanda.

14) Que en el marco de la jurisdicción más amplia que permite el recurso ordinario, la forma en que seresuelve determina la inoficiosidad del tratamiento del recurso extraordinario interpuesto por el Estado Nacional(fs. 1227/1246) declarado prima facie admisible por este Tribunal (fs. 1563) y del recurso de queja interpuestopor la Universidad Nacional de Cuyo (V.497.XLIII), que habían sido deducidos antes de la concesión por partede este Tribunal del recurso ordinario sub examine.

Por todo lo expuesto, se declara: a) procedente el recurso ordinario interpuesto por el Estado Nacional, serevoca el pronunciamiento de fs. 1163/1182, se rechaza la demanda y se ordena el desalojo del actor del terrenoen cuestión; b) las costas de todas las instancias se imponen al actor (artículos 68 y 279 del Código ProcesalCivil y Comercial de la Nación); y c) inoficioso expedirse respecto del recurso extraordinario interpuesto por elEstado Nacional, con costas por su orden (artículo 68, segunda parte, del código citado) y respecto del recursode queja interpuesto por la Universidad Nacional de Cuyo. Reintégrese el depósito de fs. 2 del expte.V.497.XLIII (Fallos: 317:704), agréguese copia de este pronunciamiento y, oportunamente, archíveselo.Notifíquese y devuélvanse los autos. — Elena I. Highton de Nolasco. — Carlos S. Fayt. — Enrique S.Petracchi. — Juan Carlos Maqueda. — Carmen M. Argibay.

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Voces:ACTO POSESORIO ~ ANIMUS DOMINI ~ COMPETENCIA ~ COMPETENCIA ORIGINARIA ~COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ~ INMUEBLE~ INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION ~ MEJORAS ~ PLAZO DE PRESCRIPCION ~ POSESION ~POSESION CONTINUA ~ POSESION PACIFICA ~ POSESION PUBLICA ~ PRESCRIPCION ~PRESCRIPCION ADQUISITIVA ~ PRESCRIPCION EXTRAORDINARIATribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)Fecha: 27/09/2005Partes: Prefectura Naval Argentina c. Provincia de Buenos AiresPublicado en: DJ2005-3, 1253 - LA LEY 22/12/2005, 22/12/2005, 4 - LA LEY2006-A, 234Cita Online: AR/JUR/4202/2005

Hechos:

El Estado Nacional promovió demanda de usucapión contra la Provincia de Buenos Aires a fin de que sedeclare adquirida la propiedad de un inmueble ubicado en la boca del canal San Fernando y el Río Luján,sosteniendo que ocupa el bien desde el año 1875 y que realizó sobre éste diversos actos que exteriorizan suanimus domini, funcionando allí un destacamento de la Prefectura Naval. La provincia demandada se opuso alprogreso de la acción sosteniendo que el inmueble pertenece por aluvión a su dominio privado y que el EstadoNacional es un simple tenedor del bien. La Corte Suprema de Justicia de la Nación admite la demanda.

Sumarios:1 . Es procedente la demanda de usucapión promovida por el Estado Nacional, ya que acreditó la posesiónpública, pacífica e ininterrumpida del inmueble durante el plazo de treinta años aplicable en el caso -art. 4015del Código Civil con anterioridad a la sanción de la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810)- y que realizó actosposesorios de manera insospechable, clara y convincente -en el caso, reparaciones, mejoras, construcción de unedificio en el predio- conforme las pautas exigidas por los arts. 2373 y 2384 del mismo ordenamiento.2 . Para que pueda ser reconocida la posesión invocada a los fines de adquirir el dominio de un inmueble porusucapión, es necesario que el pretenso poseedor no sólo tenga la cosa bajo su poder, sino que sus actosposesorios se manifiesten de forma tal que indiquen su intención de someterla al ejercicio de un derecho depropiedad.3 . Dado el carácter excepcional que reviste la adquisición del dominio de un inmueble por el medio previsto enel art. 2524, inc. 7°, del Cód. Civil, la realización de los actos comprendidos en el art. 2373 de dicho cuerpolegal y el constante ejercicio de la posesión deben haber tenido lugar de manera insospechable, clara yconvincente.4 . A los fines de la adquisición del dominio de un inmueble por el medio previsto en el art. 2524, inc. 7°, delCód. Civil, no basta con que se acredite un relativo desinterés por el bien por parte de la demandada, sino que esnecesaria la cabal demostración de los actos posesorios efectuados por quien pretende usucapir y que sean losuficientemente idóneos como para poner al propietario, que debe haber tenido conocimiento de ellos, en eltrance de hacer valer por la vía que corresponde los derechos que le han sido desconocidos.5 . La inscripción dominial de un inmueble a nombre de la provincia demandada, no configura un supuesto deinterrupción natural de la prescripción -art. 3985, Cód. Civil- ni de un acto civil contra el poseedor -arts. 3986 ysiguientes, Cód. citado-, limitándose a un acto administrativo unilateral que carece de virtualidad para extinguirla prescripción en curso.6 . Los actos interruptivos o suspensivos del plazo de prescripción deben cumplirse necesariamente antes de suvencimiento, toda vez que mal puede suspenderse o interrumpirse un plazo ya cumplido.

Texto Completo:

Buenos Aires, septiembre 27 de 2005.

Considerando: 1°) Que esta causa es de la competencia de la Corte Suprema (arts. 116 y 117, ConstituciónNacional).

2°) Que, para que pueda ser reconocida la posesión que el actor invoca es necesario que el pretensoposeedor no sólo tenga la cosa bajo su poder, sino que sus actos posesorios se manifiesten de forma tal queindiquen su intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad; este elemento subjetivo importa noreconocer la titularidad del dominio en otro (Fallos: 311:2842).

3°) Que en el caso resulta aplicable el plazo de prescripción de treinta años exigido por el art. 4015 del Cód.Civil con anterioridad a la sanción de la ley 17.711.

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En tales condiciones, corresponde determinar si la actora probó que desde el año 1875 ocupa el inmuebleobjeto de este pleito y que ha realizado actos posesorios públicos e idóneos para adquirirlo por usucapión (fs.115 y 155 vta.).

4°) Que lo expuesto debe ser valorado sobre la base de lo resuelto por este Tribunal en cuanto a que, dado elcarácter excepcional que reviste la adquisición del dominio por el medio previsto en el art. 2524, inc. 7°, delCódigo Civil (art. 4015 del mismo), la realización de los actos comprendidos en el art. 2373 de dicho cuerpolegal y el constante ejercicio de esa posesión deben haber tenido lugar de manera insospechable, clara yconvincente (Fallos: 300:651; 308:1699 y 316:2297, entre otros). Es decir, que no basta con que se acredite unrelativo desinterés por el inmueble por parte de la demandada, sino que es necesaria la cabal demostración delos actos posesorios efectuados por quien pretende usucapir y que sean lo suficientemente idóneos como paraponer al propietario, que debe haber tenido conocimiento de ellos, en el trance de hacer valer por la vía quecorresponde los derechos que le han sido desconocidos (Fallos: 326:2048).

5°) Que el Estado Nacional -Ministerio del Interior-Prefectura Naval Argentina- ha acreditado la posesiónpública, pacífica e ininterrumpida del inmueble durante el plazo de treinta años (Fallos: 182:88); asimismo, conla prueba documental acompañada en el expediente administrativo antes referido, la actora ha demostrado querealizó actos posesorios de manera insospechable, clara y convincente.

En este sentido, el contrato para la construcción de una casilla para la Subprefectura en 1912 (fs. 15/16), surescisión (fs. 17); las actas de iniciación y recepción de obra para la construcción de un calabozo en 1933 y 1934(fs. 19/21); el detalle de reparaciones y mejoras de 1933 a 1948, tales como las reparaciones de las cañerías yred cloacal, la instalación de dos equipos de surtidores para nafta y gasoil, la colocación de puertas y ventanas,de garitas giratorias, la compra de materiales para la conservación del edificio, etc. (fs. 22); el dec. 17.021 de1943, por el cual a pedido de la entonces Prefectura General Marítima se suspendieron los trabajos relativos alretiro de los restos del muelle y tablestacado que circunda el edificio que ocupa la Subprefectura de SanFernando (fs. 23/24); la constancia del relleno del terreno que circunda la dependencia por personal delMinisterio de Obras Públicas de la Nación en 1946 (fs. 26/28); el pintado del edificio en el mismo año (fs.30/31); la construcción de un garaje en 1950 (fs. 29); el hecho de la existencia de un alambrado (fs. 32); losantecedentes de 1979 del desarme del sector de la antigua construcción de madera que pertenecía al cuerpoprincipal por encontrarse en malas condiciones (fs. 35/38); la construcción en 1994 de una nueva edificacióndentro del predio "donde funcionan oficinas de la repartición"; la construcción en ese mismo año de una dársenay un muelle para atracadero de las lanchas; la circunstancia de que un agente de la repartición habite en elinmueble junto a su familia (ver informe de fs. 99 vta. antes citado); son pruebas más que suficientes para tenerpor acreditada la existencia de la posesión invocada, conforme a las pautas exigidas por los arts. 2373 y 2384del Código Civil entre otros.

6°) Que del análisis del expediente administrativo 5100-8214/01 (alcance 1) iniciado por la Fiscalía deEstado provincial, surge que en 1993 la Unidad Regional XII de Tigre señaló que en el inmueble funciona unpuesto de vigilancia de la Prefectura, a cargo de un ayudante de apellido Islas. Agregó además que se lecomunicó que la actora siempre estuvo en el lugar, primero con la Subprefectura, luego la Brigada deInvestigaciones y desde hacía ocho años con el mencionado puesto (fs. 86).

En 1994 el Departamento Delegación Vicente López del Ministerio de Economía de la Provincia de BuenosAires verificó que el inmueble está ocupado por la Prefectura Naval Argentina, "aproximadamente desde el año1924" y que esta institución nunca dejó la ocupación del bien en cuestión (fs. 99 vta.).

En 1997 la Asesoría General del Gobierno provincial indicó que se comprueba la ocupación del bien por laPrefectura Naval Argentina, "quien ratifica la ocupación continua desde 1924". Asimismo aclaró que elinmueble "se encuentra afectado a finalidades de interés nacional por más de setenta años" (fs. 104).

Por otra parte, del expediente administrativo M 1096 C/V-97 tramitado ante la repartición nacional, constaque en 1917 el Procurador del Tesoro Vicente F. López señaló que "los antecedentes acompañados quedemuestran una tranquila y pacífica posesión por más de treinta años, sin que nadie pretenda mejores derechos"(fs. 14).

En 1997 el director nacional de bienes del Estado expresó que la institución ocupa el bien pacífica eininterrumpidamente desde 1875. Explicó además que la Subprefectura de San Fernando estuvo allí hasta 1979,y en la actualidad está el Destacamento Canal San Fernando, que depende también de la Prefectura (fs. 58). Entérminos similares, se pronunció la Oficina de Estadísticas (fs. 9 y 13), el jefe de la División de InmueblesFiscales (fs. 32), el prefecto general Alberto J. Finocchietto (fs. 1) y el proyecto de decreto del EjecutivoNacional (fs. 2).

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7°) Que la demandada sostiene que el Estado Nacional no puede fundar su derecho en forma simultánea enlas leyes 14.159 y 20.396, normas que resultan incompatibles. Asimismo expresa que, al ampararse en el art. 3°de la ley 20.396 (por la que se establece la forma de regularizar los títulos jurídicos del Estado Nacional), laactora habría reconocido tácitamente el dominio del Estado provincial.

Cabe señalar que semejante interpretación no se corresponde con los antecedentes de la causa, de los que sedesprende que la actora propició en un inicio la declaración de la prescripción adquisitiva del predio objeto deautos en los términos de la ley 20.396 (llegándose a confeccionar un proyecto de decreto en este sentido). Noobstante, al tomar conocimiento de la resolución 651/92, del Ministerio de Economía de la Provincia de BuenosAires, y de la inscripción de dominio ordenada en su consecuencia, las autoridades nacionales entendieron quedebía seguirse el procedimiento judicial tendiente a la declaración del dominio en favor del Estado Nacional, yen función de ese criterio es que se promovió la presente acción (conf. expte. M-1096 C/V-97).

8°) Que la conducta reseñada no importó, en modo alguno, un reconocimiento -siquiera tácito- del derechode la demandada, susceptible de interrumpir la prescripción en los términos del art. 3989 del Cód. Civil, quecomo tal debe resultar de un hecho o acto que importe la admisión de la existencia del derecho invocado, y quese manifieste con la certidumbre exigida por el art. 917 del Cód. Civil (Fallos: 312:2152).

Por el contrario, el Estado Nacional se comportó siempre como si fuera dueño del terreno objeto de litigio,sin reconocer ningún derecho sobre aquél a la Provincia de Buenos Aires; tal como surge de los antecedentesmencionados, de la nota en la que el Estado provincial le consultó a la Prefectura Naval si tenía interés enmantener la ocupación y de la respuesta de ésta por medio de la cual le hacía saber que "se oponía a los actosadministrativos llevados inaudita parte por las autoridades de la Provincia de Buenos Aires cuyo carácteraluvional resultaba dudoso, por lo que solicitaba su revocación (fs. 98 y 102/103 del expte. 5100-8214/01).

9°) Que, a continuación, corresponde determinar si la inscripción del dominio efectuada por la demandadaen el registro inmobiliario provincial bajo la matrícula 12.633 de San Fernando (el 13 de mayo de 1993), envirtud de la resolución 651/92 (del 4 de diciembre de 1992), habría interrumpido la prescripción adquisitivainvocada por la demandante.

Al respecto, cabe señalar que sólo tienen aptitud interruptiva los actos a los que el Código Civil les acuerdaese efecto y, en tal marco, la inscripción dominial no configura un supuesto de interrupción natural (art. 3985)ni de un acto civil contra el poseedor (arts. 3986 y sgtes.), limitándose a un acto administrativo unilateral quecarece de virtualidad para extinguir la prescripción en curso.

Por lo demás, los actos interruptivos o suspensivos del plazo de prescripción deben cumplirsenecesariamente antes de su vencimiento, toda vez que mal puede suspenderse o interrumpirse un plazo yacumplido (Fallos: 312:2152; 318:2558; 320:1081), de modo que, a todo evento, el acto invocado por lademandada resulta irrelevante ya que tuvo lugar cuando se había cumplido con exceso, según se hacomprobado, el plazo de prescripción treintañal requerido para la adquisición del dominio.

10) Que, por último, cabe examinar el planteo de la demandada según el cual, por la citada resolución651/92 se afectó el predio al uso de la Secretaría de Seguridad de la Gobernación -Policía de la Provincia deBuenos Aires- con destino al funcionamiento del Cuerpo de Seguridad de las Islas (art. 2°), por lo que elinmueble en cuestión estaría incorporado al dominio público provincial, de lo que se derivaría su carácterinalienable e imprescriptible.

Al respecto, se advierte que -según los términos de la contestación de la demanda (fs. 134 vta.)- el predioobjeto de la litis constituía una formación aluvional que pertenecía al dominio privado del Estado provincial(conf. art. 2572 del Código Civil), condición bajo la cual fue objeto de la prescripción (conf. art. 3951 delcódigo citado), que se operó -según lo expuesto ut supra- con anterioridad a la supuesta afectación del inmuebleal uso público a los fines provinciales. A todo evento, es pertinente destacar que el acto emanado de la autoridadprovincial se limitó a una mera declaración de voluntad que nunca se tradujo en la ocupación del inmueble porla policía provincial (ver expte. 5100-8214/01), de modo que no procedería considerarlo como un bien deldominio público por falta de una consagración real y efectiva al uso o servicio público (Fallos: 194:210;242:168), aun cuando hubiera existido una anterior afectación formal a dicho uso o servicio (Fallos: 242:168;263:437).

Por ello, se resuelve: Hacer lugar a la demanda seguida por el Estado Nacional (Ministerio del Interior -Prefectura Naval Argentina) contra la Provincia de Buenos Aires y declarar adquirido por prescripciónadquisitiva el inmueble ubicado en la boca del Canal San Fernando y el Río Luján, partido de San Fernando,cuya nomenclatura catastral es: circunscripción IV, sección A, fracción XV (parcela 1ª), con una superficie de

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2388, 99 m², según plano de mensura acompañado como Anexo I en el expediente M-1096 C/V-97. Costas porsu orden (art. 1°, dec. 1204/01). - Enrique S. Petracchi. - Elena I. Highton de Nolasco. - Carlos S. Fayt. - Juan C.Maqueda. - Eugenio R. Zaffaroni. - Ricardo L. Lorenzetti. - Carmen M. Argibay.

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Voces:BIEN DEL DOMINIO PUBLICO ~ FERROCARRIL ~ INMUEBLE ~ PRESCRIPCION ADQUISITIVA ~SERVICIO PUBLICOTribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)Fecha: 30/10/2018Partes: Carranza, Amanda Marta c. Ferrocarriles Argentinos - Estado Nacional - ADIF S.E. s/ acciones realesreivindicatoria - confesoria - posesoriaPublicado en: LA LEY 14/11/2018, 14/11/2018, 9 - LA LEY2018-F, 154 - LA LEY 29/11/2018, 29/11/2018,11Cita Online: AR/JUR/53464/2018

Hechos:

La Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó la demanda de prescripción adquisitiva de un inmuebleque se encuentra afectado al servicio del ferrocarril.

Sumarios:1 . Si un predio pertenece al dominio público del Estado Nacional, y su administración y explotacióncorresponde a la Administración de Infraestructura Ferroviaria, es decir, está afectado a la prestación de unservicio público y se encuentra en zona de vía, debe rechazarse la prescripción adquisitiva pretendida, pues aunsi se entendiera que el bien ha sido desafectado, la administración de los bienes inmuebles que se desafecten dela explotación ferroviaria debe quedar a cargo del organismo descentralizado que funciona en el ámbito de laJefatura de Gabinete de Ministros. (Del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo).

Texto Completo:

Dictamen de la Procuradora Fiscal

- I -

A fs. 223/230 la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario confirmó la sentencia de la instancia anterior,que hizo lugar a la demanda promovida por la actora contra el Estado Nacional y la Administración deInfraestructuras Ferroviarias Sociedad del Estado (ADIF S.E.), a fin de que se la declare propietaria delinmueble ubicado en la calle Centeno de la ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fe, por prescripciónadquisitiva y, asimismo, se ordene la respectiva inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble.

Para así decidir, el tribunal consideró en primer término que las consecuencias o efectos de la relaciónjurídica se hallaban consumados durante la vigencia del Cód. Civil derogado, e incluso fueron decididos en lasentencia de primera instancia que se dictó antes de la entrada en vigor del nuevo Cód. Civ. y Com. de laNación. En consecuencia, concluyó que la actora —cónyuge supérstite de Vicente Raúl Mónaco— se encuentralegitimada para promover la demanda al haber convivido con su esposo hasta su deceso y haber continuadoocupando el bien por más de veinte años.

En cuanto al carácter que reviste el dominio que la demandada alega sobre el inmueble en cuestión, sostuvoque la sola circunstancia de que el inmueble esté inscripto a nombre del Estado Nacional y que haya sidotransferido a la ADIF S.E. no le otorga el carácter de afectación al servicio público de transporte ferroviariopretendido. Luego de examinar las normas invocadas para sustentar la afectación del bien al uso y goce de lacomunidad, el tribunal expresó que, para que la administración pueda afectar válidamente una cosa al usopúblico, es indispensable que se halle en poder del Estado en virtud de un título jurídico que le haya permitidoadquirir el dominio de la cosa, estar en posesión de ella, con una afectación efectiva y actual al uso público,circunstancias que, a su criterio, no fueron acreditadas en el sub lite.

Finalmente, consideró que los elementos probatorios agregados a la causa permiten concluir que los actosejecutados por la actora son actos posesorios típicos que se desarrollaron durante el tiempo requerido por la leyy que la demandada se limitó a invocar el carácter de dominio público del bien, sin demostrar la realización deun solo acto propio durante el plazo de veinte años.

- II -

Disconforme con esta decisión, la ADIF S.E. interpuso el recurso extraordinario de fs. 231/243, que fueconcedido por la cuestión federal planteada y denegado por la causal de arbitrariedad (fs. 251).

En lo sustancial, aduce que la sentencia omite tener en cuenta que el inmueble se encontraba afectado en sumomento a Ferrocarriles Argentinos, lo que implica una afectación al servicio público ferroviario, sea directa o

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indirectamente. Cita doctrina de la Corte Suprema de Justicia referida a la necesidad de una evidencia absolutade la desafectación y pone de resalto que la decisión resulta contraria a lo establecido por las leyes 26.352 y27.132, que tienen como objetivo prioritario la política de reactivación de los ferrocarriles de pasajeros y decargas y el mejoramiento de la infraestructura.

Por otra parte, señala que no quedó demostrada la existencia de actos posesorios y que la actora no puedesuceder al señor Mónaco en un supuesto derecho ganancial, motivo por el cual lo resuelto al respecto por eltribunal, a su entender, es contrario a normas de orden público.

- III -

A mi modo de ver, el recurso deducido es formalmente admisible en cuanto se encuentra en juego laaplicación e interpretación de normas de carácter federal y la decisión definitiva del superior tribunal de la causaha sido contraria a las pretensiones que el apelante funda en ellas (art. 14, inc. 3°, de la ley 48). Asimismo, caberecordar que, en la tarea de esclarecer el alcance y la inteligencia de las normas de aquella naturaleza, la Corteno se encuentra limitada por las posiciones de la cámara ni del recurrente, sino que le incumbe realizar unadeclaratoria sobre el punto disputado según la interpretación que rectamente le otorga (Fallos 319:353;326:2342, entre muchos otros).

Por otra parte, corresponde señalar que, al haberse denegado el recurso en cuanto a la arbitrariedadplanteada sin que la apelante interpusiera la pertinente queja, la jurisdicción de la Corte ha quedado abierta sóloen la medida en que la otorgó el tribunal de la instancia anterior (Fallos 330:2521). En virtud de ello, no procedeel examen de los agravios relativos a la apreciación de la prueba producida para acreditar los actos posesorios,ni al apartamiento de las normas aplicables en materia sucesoria.

- IV -

En cuanto al fondo del asunto, procede advertir que mediante la ley 26.352 se creó la ADIF S.E. consujeción al régimen de la ley 20.705, las disposiciones pertinentes de la ley 20.550 y las normas de su estatuto, yse dispuso que tuviera a su cargo la administración de la infraestructura ferroviaria actual, la que se construya enel futuro, su mantenimiento y la gestión de los sistema de control de circulación de trenes (art. 2°).

Por su parte, el art. 3° establece que, entre otras funciones y competencias, la ADIF S.E. tiene laadministración de la infraestructura ferroviaria, de los bienes necesarios para el cumplimiento de aquélla, de losbienes ferroviarios concesionados a privados cuando por cualquier causa finalice la concesión, o de los bienesmuebles que se resuelva desafectar de la explotación ferroviaria. La administración de los bienes inmuebles quese desafecten de la explotación ferroviaria queda a cargo de la Agencia de Administración de Bienes del Estado(AAVE), organismo descentralizado en el ámbito de la Jefatura de Gabinete de Ministros (texto según lamodificación introducida por el decreto 1382/12), así como también la explotación de los bienes de titularidaddel Estado Nacional que formen parte de la infraestructura ferroviaria cuya gestión se le encomiende o transfiera(incisos a y d).

En virtud de ello y de lo dispuesto por el decreto 752/2008, mediante la resolución 1413/2008 del entoncesMinisterio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios se transfirió en afectación a la ADIF S.E, elpatrimonio ferroviario compuesto por los bienes muebles e inmuebles según el inventario consignado en losanexos que integran dicho acto (v. art. 1°). Asimismo, la sociedad Ferrocarriles Argentinos S.E. creada por laley 27.132 tiene a su cargo la función de aprobar las políticas, planes, programas y proyectos tendientes a lamejora constante del transporte ferroviario que lleven adelante la ADIF S.E. junto a otras dos sociedades (v. art.6°).

Sentado lo anterior, cabe recordar que los bienes que pertenecen al dominio público del Estado Nacionalpueden cambiar su condición jurídica a través de la desafectación. Desafectar un bien significa sustraerlo de sudestino al uso público, haciéndolo salir del dominio público para ingresar al dominio privado, sea del Estado ode los administrados. El principio consiste en que los bienes desafectados ingresan al dominio privado delEstado; la excepción consiste en que dichos bienes ingresen al dominio privado de los administrados(Marienhoff, Miguel, “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo V, p. 205 y siguientes).

En este sentido, se ha establecido que la desafectación es la “decisión del Estado adoptada por susautoridades competentes, en el sentido de alterar el destino de la cosa” agregando que “de ordinario taldeterminación corresponde al Poder Legislativo del Estado, pero se ha considerado que también haydesafectación cuando en virtud de una declaración del poder administrador o de otro acto suyo resulta indudableque la cosa ha dejado de servir directamente al uso o goce público, al cual hasta el momento se encontrabadestinada” (Llambías, Jorge, “Tratado de Derecho Civil”, Parte General, T. II, número 1350, ps. 240/241).

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Por su parte, el Tribunal ha manifestado que la propiedad pública termina por la desafectación y taldesafectación produce el efecto general de cambiar la condición jurídica del bien, que se torna a partir de ellaenajenable, prescriptible, embargable y regido, no ya por las disposiciones del derecho administrativo relativas ala policía de los caminos y de las calles, sino por el derecho civil, a cuyo campo de acción ha ingresado, comoconsecuencia de aquélla. (Fallos 146:289; 147;154; 335:1822).

La necesidad de una evidencia absoluta de la desafectación ha sido reconocida por la Corte (doctrina deFallos 263:437; 311:2842, entre otros). La desafectación puede ser formal o tácita, aunque vale destacar que losactos o hechos que la produzcan deben ser indudables y manifestarse por constancias inequívocas de las que sedesprenda una certeza irrefutable de aquélla. Por otra parte, es menester advertir que los hechos de losparticulares, por sí solos, no son hábiles para operar la desafectación de los bienes públicos, pues requiereninexcusablemente del asentimiento indubitable de la autoridad competente.

De lo expuesto se desprende claramente que el predio en cuestión pertenece al dominio público del EstadoNacional, cuya administración y explotación corresponde a la ADIF S.E. por ser parte de la infraestructuraferroviaria afectada a la prestación de un servicio público y por encontrarse en zona de vía, aspecto que no hasido materia de debate en autos. Ello es así, pues aun si se entendiera que el bien ha sido desafectado, en virtudde lo dispuesto por el art. 10, inc. a), de la ley 26.352 (según la modificación introducida por el art. 16 deldecreto 1382/2012), la administración de los bienes inmuebles que se desafecten de la explotación ferroviariadebe quedar a cargo de la citada AAVEE, organismo descentralizado que funciona en el ámbito de la Jefatura deGabinete de Ministros.

En este orden de ideas, no, es posible soslayar que los bienes de dominio público que integran el patrimoniodel Estado Nacional por estar fuera del comercio de derecho privado y por ser imprescriptibles, no pueden serobjeto de una prescripción adquisitiva, ni siquiera pueden ser objeto de una posesión útil por parte de terceros.Los particulares, en ningún caso, pueden adquirir por prescripción la “propiedad” de bienes dominiales, locontrario atentaría contra principios vigentes en Derecho Administrativo (Marienhoff, Miguel, obra citada, ps.247 y 248).

- V -

Opino, por lo tanto, que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto y revocar la sentenciaapelada. Buenos Aires, 6 de febrero de 2017. — Laura M. Monti.

Buenos Aires, octubre 30 de 2018.

Considerando:

Que esta Corte comparte el dictamen de la señora Procuradora Fiscal a cuyos términos corresponde remitirpor razones de brevedad.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada y se rechaza lademanda (art. 16 de la ley 48). Con costas. Notifíquese y devuélvase. — Ricardo L. Lorenzetti. — Elena I.Highton de Nolasco. — Juan C. Maqueda.

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Voces:BIEN DEL DOMINIO PUBLICO ~ DESAFECTACION DE DOMINIO PUBLICO ~ ESTADO NACIONAL ~PRESCRIPCION ADQUISITIVA ~ SERVICIO PUBLICOTribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)Fecha: 14/07/2015Partes: Brondello, Luis s/ usucapión - ordinarioCita Online: AR/JUR/35713/2015

Hechos:

La Cámara hizo lugar a la demanda de usucapión promovida contra el Estado Nacional y la Municipalidadde Puerto General San Martín de la Provincia de Santa Fe respecto de un predio que pertenecía al dominiopúblico, siendo partes del puerto y afectado a un servicio público. Venido a conocimiento de la Corte Supremade Justicia de la Nación mediante el recurso extraordinario, el Máximo Tribunal dejó sin efecto la decisión.

Sumarios:1 . La sentencia que tuvo por acreditada, a los fines de la procedencia de una demanda de usucapión, ladesafectación de un predio que pertenecía al dominio público con el solo argumento de que el Estado Nacionalhabría asentido pacíficamente que en el inmueble funcionara la explotación agropecuaria de la reclamante, sinvalorar que el bien continuó afectado a un servicio público, debe ser revocada, pues esa omisión permite afirmarque, aun cuando la demandada hubiera consentido ese uso, no se acreditó que mediaran por parte del EstadoNacional actos o hechos que importarán un asentimiento inequívoco a la presunta desafectación

Texto Completo:

S.C., B.614, L.XLVIII.

(RECURSO EXTRAORDINARIO)

Suprema Corte:

- I -

A fs. 486/492, la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario -Sala A-, al confirmar el fallo de primerainstancia, desestimó la excepción de falta de acción opuesta por el Estado Nacional (Junta Nacional de Granos-en liquidación-) e hizo lugar a la demanda de usucapión promovida por Luis Brondello contra aquél y laMunicipalidad de Puerto General San Martín de la Provincia de Santa Fe.

Los magistrados, para decidir de tal modo, entendieron que el inmueble en cuestión es de dominio públicodel Estado Nacional. La sola circunstancia, manifestaron, de que el art. 10 de la ley 17.801 exceptúe a losinmuebles de dominio público de la previa matriculación en el Registro de la Propiedad no lo convierte,automáticamente, en privado, para el caso de que se decidiera inscribirlo. Ello, no sólo por él carácterdeclarativo que tiene la registración, sino porque lo que otorga a un bien la condición de público es la previaafectación al uso público por medio de un acto idóneo.

Señalaron que el carácter de dominio público del predio surge de los decretos 10.107/1944 y 9626/1946, envirtud de los cuales y de conformidad con lo establecido en el art. 14 de la ley 11.742 se dispuso la expropiaciónde los terrenos, edificios, galpones, maquinarias, utilaje, equipos, implementos, muelles, vías férreas, derechos ydemás mejoras, accesorios y dependencias complementarias de los bienes detallados en ellos. Así pues,-consideraron que resultaba indudable, de los términos empleados en la legislación mencionada, que lasinstalaciones expropiadas quedaron afectadas a un fin de utilidad común, lo que resultaba corroborado por elperito agrimensor al afirmar que la manzana reclamada en la demanda forma parte de la expropiación dispuestapor el decreto 9626/1946 y que actualmente se halla inscripta a nombre del Estado Nacional Argentino (JuntaNacional de Granos) en el Registro General de Rosario.

Consideraron sin embargo, para hacer lugar a la pretensión, que habiendo pertenecido el inmueble aldominio público del Estado Nacional quedó tácitamente desafectado de ese dominio, al haber este últimoasentido pacíficamente que en el inmueble funcionara la explotación agropecuaria desarrollada por eldemandante.

Además, tuvieron por demostrado que el actor había realizado actos posesorios y con animus domini sobreel bien ya que, según ponderaron, aun cuando la sola prueba testimonial daba cuenta de tal circunstancia,existían otros extremos como el pago de impuestos, la solicitud de luz eléctrica, de agua potable y de teléfono,así como la confección del plano de mensura acreditando que en el predio en cuestión el demandante

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desarrollaba aquella actividad. Consideraron, en consecuencia, que dichas circunstancias constituían actosposesorios típicos (art. 2384 del Cód. Civil) prolongados en el tiempo, que hacían procedente la usucapiónsolicitada.

- II -

Contra tal decisión, el Estado Nacional interpuso el recurso extraordinario de fs. 497/517, que fue concedidopor el a quo a fs. 542/544 por entender que existía gravedad institucional.

Sostiene que la incorrecta valoración de la prueba efectuada por el a quo perjudica el patrimonio del Estadoen forma irreparable.

Afirma que, como lo establecen los decretos 10.107/1944 y 9626/1946, las tierras e instalaciones que allí seseñalan, expropiadas por el Estado Nacional, son de dominio público, mientras no se produzca su desafectacióndispuesta por la autoridad competente.

Los bienes afectados al dominio público -continúa- presentan como características propias la inalienabilidady la imprescriptibilidad, lo que es reconocido por la doctrina y la jurisprudencia de la Corte.

Aclara que el inmueble que el actor identifica como lote 16, en realidad es una parte de la manzana 7, segúnsurge del plano confeccionado por el agrimensor Horacio Mercado en junio de 1970, registrado en elDepartamento Topográfico de la Delegación Rosario de la Dirección General de Catastro de la Provincia deSanta Fe bajo el número 62.610 a favor del Estado Nacional.

Por otra parte, se agravia del modo en que los jueces ponderaron la prueba pericial. Considera que resultaincoherente sostener, por una parte, que -según el informe del perito- en el predio no hay silos, vías niinstalaciones portuarias, aunque existen en los alrededores dando la idea del conjunto del complejo portuario y,concluir, por la otra, que la actividad que se desarrolla en el predio es una explotación agropecuaria.

Al respecto, aclara que la noción de puerto debe ser considerada no sólo desde el punto de vista hidrográficosino también funcional. A tal fin, indica que “puerto” es el conjunto de instalaciones destinadas al trasbordo depersonas o mercaderías, comprensivo de todos los terrenos y superficies adyacentes al lugar de su ubicacióngeográfica, sin estar necesariamente delimitado a la zona circunscripta a la directa vecindad con el mar o el río.

Descalifica la ponderación de la prueba efectuada por la cámara en la medida en que, a su juicio, lostestimonios y el pago de servicios resultan insuficientes para demostrar la posesión y el animus domini por partedel actor. Del mismo modo, señala que las escasas constancias de pagos de las tasas generales de inmueblesefectuadas por este último (correspondientes a 1985, 1992, 1993 y 1994) tampoco son suficientes para acreditartales extremos, ya que no cumplen con las condiciones legales para el progreso de la acción.

- III -

A mi modo de ver, el recurso extraordinario es admisible (art. 14, inc. 3° de la ley 48), toda vez que se hadebatido en el pleito la interpretación de normas de carácter federal (los decretos 10.107/1944 y 9626/1946 y laley 11.742) y la decisión del tribunal superior de la causa ha sido contraria al derecho que el apelante funda enellas (Fallos: 313:1469 y 330:628).

En tales condiciones, resulta aplicable al sub lite la jurisprudencia de V.E. en el sentido de que, aun cuandoel apelante afirme que ataca la sentencia por estimarla arbitraria, si lo realmente impugnado es la interpretaciónefectuada a normas de carácter federal, resulta procedente el recurso deducido en ese aspecto (doctrina deFallos: 312:303; 315:1922 y 318:817, entre otros).

- IV -

En cuanto al fondo del asunto, adelanto mi opinión en sentido contrario a lo resuelto por el a quo, porqueentiendo que se ha prescindido del texto normativo aplicable al caso de autos.

Cabe recordar que en la tarea de interpretar y aplicar normas de naturaleza federal, la Corte no se encuentralimitada por los argumentos de las partes ni los aportados por la cámara, sino que le incumbe efectuar unadeclaración del punto en disputa de acuerdo con la inteligencia que ella rectamente le otorgue (Fallos:321:1047).

La ley 11.742 autorizó la construcción de una red general de elevadores de campaña y terminales para lalimpieza, desecación, clasificación y almacenamiento de granos e instalaciones de desgrane donde se juzgaraconveniente y dispuso que “esta ley de elevadores funcionará como servicio público” (v. art. 1°), asimismo, parala ejecución de lo allí dispuesto, se estableció que el Poder Ejecutivo podría adquirir, mediante compra directa o

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expropiación, los terrenos necesarios en cualquier parte del país, a cuyo efecto se declararon de utilidad públicatodos los que fueran necesarios para la construcción de elevadores y sus dependencias (v. art. 14).

En el marco de dicha ley, los decretos 10.107/1944 y 9626/1946 dispusieron la expropiación por el EstadoNacional de las tierras e instalaciones que allí se señalan, entre las cuales se halla el predio indicado en estasactuaciones.

De la ley 24.093 (Ley Nacional de Puertos) que regula todos los aspectos vinculados a la habilitación,administración y operación de los puertos estatales y particulares existentes o a crearse en el territorio de laRepública Argentina surge que se denomina “puertos” a los ámbitos acuáticos y terrestres naturales o artificialese instalaciones fijas aptos para las maniobras de fondeo, atraque y desatraque y permanencia de buques oartefactos navales para efectuar operaciones de transferencia de cargas entre los modos de transportes acuático yterrestre o embarque y desembarque de pasajeros y demás servicios que puedan ser prestados a los buques oartefactos navales, pasajeros y cargas. Asimismo, se establece que quedan comprendidas las plataformas fijas oflotantes para alijo o completamiento de cargas (v. art. 2°).

En ese orden, no cabe duda de que el predio en cuestión es de dominio público del Estado Nacional, formaparte del puerto y se encuentra afectado a un servicio público, según los términos de la ley 11.742.

Sentado lo expuesto, cabe recordar que los bienes que pertenecen al dominio público del Estado Nacionalpueden cambiar su condición jurídica a través de la desafectación. Desafectar un bien significa sustraerlo de sudestino al uso público, haciéndolo salir del dominio público para ingresar al dominio privado, sea del Estado ode los administrados. El principio consiste en que los bienes desafectados ingresan al dominio privado delEstado; la excepción consiste en que dichos bienes ingresen al dominio privado de los administrados(Marienhoff, Miguel “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo V, pág. 205 y siguientes).

En este sentido, se ha establecido que la desafectación es la “decisión del Estado adoptada por susautoridades competentes, en el sentido de alterar el destino de la cosa” agregando que “de ordinario taldeterminación corresponde al Poder Legislativo del Estado, pero se ha considerado que también haydesafectación cuando en virtud de una declaración del poder administrador o de otro acto suyo resulta indudableque la cosa ha dejado de servir directamente al uso o goce público, al cual hasta el momento se encontrabadestinada” (Llambías, Jorge “Tratado de Derecho Civil”, Parte General, T. II, número 1350, páginas 240/241).

Por su parte, el Tribunal ha manifestado que la propiedad pública termina por la desafectación y taldesafectación produce el efecto general de cambiar la condición jurídica del bien, que se torna a partir de ellaenajenable, prescriptible, embargable y regido, no ya por las disposiciones del derecho administrativo relativas ala policía de los caminos y de las calles, sino por el derecho civil, a cuyo campo de acción ha ingresado, comoconsecuencia de aquélla (Fallos: 146:289; 147:154; 335:1822).

La necesidad de una evidencia absoluta de la desafectación ha sido reconocida por la Corte (conf. doctrinade Fallos: 263:437; 311:2842, entre otros). La desafectación puede ser formal o tácita, aunque vale recalcar, losactos o hechos que la produzcan deben ser indudables y manifestarse por constancias inequívocas de las que sedesprenda una certeza irrefutable de aquélla. Por otra parte, es menester destacar que los hechos de losparticulares, por sí solos, no son hábiles para operar la desafectación de los bienes públicos, pues requiereninexcusablemente del asentimiento indubitable de la autoridad competente.

No se encuentra controvertida en esta causa la inexistencia de un acto de desafectación formal. Empero, dela sentencia tampoco surge la existencia de hechos de los cuales se pueda derivar la desafectación tácita delpredio en cuestión, toda vez que no se alude al inexcusable asentimiento indubitable -expreso o tácito- de losfuncionarios competentes a los actos posesorios del actor, máxime cuando el predio sujeto al dominio público(decretos 10.107/1944 y 9626/1946) se encuentra destinado al servicio público en los términos de la ley 11.742.

No es posible pasar por alto que los bienes de dominio público que integran el patrimonio del EstadoNacional por estar fuera del comercio de derecho privado y por ser imprescriptibles, no pueden ser objeto deuna prescripción adquisitiva; ni siquiera pueden ser objeto de una posesión útil por parte de terceros. Dichosbienes, pues, no son susceptibles de perder su carácter público por prescripción adquisitiva. Los particulares, enningún caso, pueden adquirir por prescripción la “propiedad” de bienes dominiales, lo contrario atentaría contraprincipios vigentes en Derecho Administrativo (Marienhoff, Miguel, obra citada, páginas 247 y 248).

De ello se sigue que habiendo existido normas que afectaron en forma indubitable el bien al dominiopúblico, la existencia de los actos o hechos de desafectación debió ser evaluada y, en caso de haber existido,interpretada por el a quo en forma restrictiva.

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- V -

Por lo tanto, opino que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario y dejar sin efecto elpronunciamiento de fs. 486/492. Buenos Aires, 13 de marzo de 2014. — Laura M. Monti.

CSJ 614/2012 (48-B)/CS1

Buenos Aires, julio 14 de 2015.

Considerando: 1°) Que la Sala A de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario confirmó la sentencia deprimera instancia que desestimó la excepción de falta de acción opuesta por el Estado Nacional (Junta Nacionalde Granos -en liquidación-) e hizo lugar a la demanda de usucapión promovida por Luis Brondello contra aquély la Municipalidad de Puerto General San Martín de la Provincia de Santa Fe.

2°) Que para así decidir, en lo que aquí interesa, la cámara señaló que el carácter de dominio público delpredio surge de los decretos 10.107/1944 y 9626/1946, en virtud de los cuáles y de conformidad con loestablecido en el art. 14 de la ley 11.742 se dispuso la expropiación de los terrenos, edificios, galpones,maquinarias, utillaje, equipos, implementos, muelles, vías férreas, derechos, y demás mejoras, accesorios ydependencias complementarias de los bienes detallados en ellos. Consideró que resultaba indudable, de lostérminos empleados en las normas mencionadas, que las instalaciones expropiadas quedaron afectadas a un finde utilidad común, lo que resultaba corroborado por el perito agrimensor al afirmar que la manzana reclamadaen la demanda forma parte de la expropiación dispuesta por el decreto 9626/1946 y que actualmente se hallainscripta a nombre del Estado Nacional Argentino (Junta Nacional de Granos) en el Registro General deRosario. Juzgó que el inmueble quedó tácitamente desafectado del dominio público puesto que el EstadoNacional asintió pacíficamente que en él se desarrollara la explotación agropecuaria de la actora. Además tuvopor demostrado que ésta había realizado actos posesorios y con animus domini sobre el bien. Consideró, enconsecuencia, que las circunstancias examinadas hacían procedente la demanda de usucapión (art. 2384 delCód. Civil).

Contra tal decisión el Estado Nacional interpuso recurso extraordinario que fue concedido.

3°) Que los agravios del recurrente, si bien remiten al examen de cuestiones de hecho y prueba, que comoregla son ajenas a la instancia del art. 14 de la ley 48, corresponde hacer excepción a tal principio cuando, comoocurre en el caso, el tribunal omitió considerar cuestiones conducentes para la correcta solución del pleito (conf.Fallos: 310:1761, entre otros).

4°) Que asiste razón al a quo al afirmar que los términos empleados en la legislación aplicable no dejandudas en cuanto a que el predio en cuestión pertenece al dominio público del Estado Nacional, toda vez queforma parte del puerto y se encuentra afectado a un servicio público.

5°) Que esta Corte ha sostenido en Fallos: 335:1822 que los bienes que pertenecen al dominio público delEstado Nacional pueden cambiar su condición jurídica a través de la des-afectación. Desafectar un bien significasustraerlo de su destino al uso público, haciéndolo salir del dominio público para ingresar al dominio privado,sea del Estado o de los administrados. El principio consiste en que los bienes desafectados ingresan al dominioprivado del Estado; la excepción consiste en que dichos bienes ingresen al dominio privado de los administrados(Marienhoff, Miguel “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo V, página 205 y siguientes).

En este sentido, se ha establecido que la desafectación es la “decisión del Estado adoptada por susautoridades competentes, en el sentido de alterar el destino de la cosa” agregando que “de ordinario taldeterminación corresponde al Poder Legislativo del Estado, pero se ha, considerado que también haydesafectación cuando en virtud de una declaración del poder administrador o de otro acto suyo resulta indudableque la cosa ha dejado de servir directamente al uso y goce público, al cual hasta el momento se encontrabadestinada” (Llambías, Jorge, “Tratado de Derecho Civil”, Parte General, t. II, número 1350, páginas 240/241).

Por su parte, este Tribunal ha manifestado que: “la propiedad pública termina por la desafectación y taldesafectación produce el efecto general de cambiar la condición jurídica del bien, que se torna a partir de ellaenajenable, prescriptible, embargable y regido, no ya por las disposiciones del derecho administrativo relativas ala policía de los caminos y de las calles, sino por el derecho civil, a cuyo campo de acción ha ingresado, comoconsecuencia de aquella” (Fallos: 146:288, 289 y 297; 147:154-155 y 164-165).

6°) Que la necesidad de una evidencia absoluta de la desafectación ha sido reconocida por esta Corte(doctrina de Fallos: 263:437; 311:2842, entre otros). Los actos o hechos que la produzcan por parte del EstadoNacional deben ser indudables y manifestarse por constancias inequívocas (Fallos: 335:1822).

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7°) Que no se encuentra controvertida en la causa la inexistencia de un acto de desafectación formal, nisurge de la sentencia la existencia de hechos de los cuales se pueda derivar la desafectación tácita del predio encuestión. El a quo tuvo por acreditada la desafectación del predio con el solo argumento de que el EstadoNacional habría asentido pacíficamente que en el inmueble funcionara una explotación agropecuaria de laactora, sin valorar las constancias que demostraban que el bien continuó afectado a un servicio público (decretos10.107/1944 y 9626/1946, ley 11.742), durante el tiempo en que la actora invoca haber adquirido el predio porusucapión.

La omisión de valorar esos elementos permite afirmar que, aun cuando la demandada hubiera consentido eluso que los actores hicieron del inmueble, no se ha acreditado de manera suficiente en la causa que mediaranpor parte del Estado Nacional actos o hechos que importarán un asentimiento inequívoco a la presuntadesafectación durante el plazo que el actor invoca haber detentado la posesión del inmueble (Fallos: 311:2842).

8°) Que, en función de lo expresado, la sentencia apelada contiene defectos de fundamentación quejustifican su descalificación como acto jurisdiccional, ya que media relación directa e inmediata entre lodecidido y las garantías constitucionales que se invocan como vulneradas (art. 15 de la ley 48).

Por ello, de conformidad con el dictamen que antecede, se hace lugar al recurso extraordinario y se deja sinefecto el pronunciamiento de fs. 486/492. Notifíquese y devuélvase los autos al tribunal de origen a efectos deque por quien corresponda se dicte un nuevo pronunciamiento de conformidad con el presente. — Ricardo L.Lorenzetti. — Elena I. Highton de Nolasco. — Carlos S. Fayt. — Juan C. Maqueda.

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A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a veintiocho de marzo de

dos mil uno, habiéndose establecido, de conformidad con

lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el

siguiente orden de votación: doctores Negri, Laborde,

Hitters, de Lázzari, Salas, Ghione, Pisano, se reúnen los

señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo

ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la

causa Ac. 75.620, “Calderone de Ochoa, María Luján.

Acción de amparo”.

A N T E C E D E N T E S

La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del

Departamento Judicial de Dolores revocó la sentencia

apelada, por lo que rechazó el amparo intentado,

imponiendo las costas de ambas instancias por su orden.

Se interpuso, por la actora por derecho propio,

recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Dictada la providencia de autos y encontrándose la

causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte

resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de

inaplicabilidad de ley?

V O T A C I O N

25

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri

dijo:

I. La sentencia de primera instancia receptó la

acción de amparo interpuesta por María Luján Calderone de

Ochoa contra el Municipio Urbano de la Costa, declarando

la arbitrariedad manifiesta del dec. 963/1998 de esa

comuna, por lo que dejó así sin efecto la erradicación

del kiosco sito en la plaza de la familia de San Bernardo

del Tuyú, con costas a la vencida (fs. 100/101 vta.).

Apelado el pronunciamiento el a quo, por mayoría, lo

revocó rechazando la demanda, e imponiendo las costas de

ambas instancias por su orden.

II. Contra éste se interpone recurso extraordinario

de inaplicabilidad de ley.

Consisten los agravios en la violación de los arts.

1012, 1026, 1028 del Código Civil; 163 incs. 5 y 6, 266

último párrafo, 272, 375, 384, 388 y 424 del Código

Procesal Civil y Comercial; 1, 8, 28, 30, 32, 37 y conc.

de la ley 9533; 77 del dec. ley 6769/1958; 168 y 171 de

la Constitución provincial; 14, 14 bis, 17, 18, 28, 31 y

43 primer párrafo de la Constitución nacional. Asimismo

acusa el quebrantamiento del principio de congruencia y

la existencia de absurdo.

III. 1. Entiendo que el recurso debe prosperar.

26

Se agravia la recurrente del dec. 963/1998 expedido

por la comuna demandada disponiendo el cese del permiso

de explotación de un kiosco -y el consiguiente

levantamiento de las instalaciones- sito en una plaza

pública de la localidad de San Bernardo del Tuyú del que

ésta es beneficiaria, y que le fuera otorgado en virtud

del expte. 4122-5608/1988, por la prioridad reconocida a

los discapacitados por el art. 8 de la Ordenanza 252/1986

(fs. 10/12).

Esta disposición que se acusa de arbitraria -según

explica la impugnante- se tomó en respuesta de una queja

vecinal que en copia se adjunta a fs. 43, en la cual se

denuncia la venta de bebidas alcohólicas a los menores

que concurren a ese espacio público. Entiende así que

resulta absurdo tomar esa resolución sin acreditar la

autenticidad de tal reclamo -efectuado según expresa por

integrantes de una cámara de comercio y no por vecinos de

la zona- y sin formar un expediente administrativo que lo

certifique. Por esto último, denuncia el conculcamiento

del principio de congruencia -y las normas que la

consagran- pues aduce que el a quo no hizo mérito de la

inexistencia del expediente administrativo, por lo que

incurre en un error de razonamiento al haber prescindido

de pruebas esenciales.

Por todo ello, la medida de la comuna violenta su

derecho a trabajar, además de las garantías

constitucionales que se citan violadas.

27

2. Según se lee del fallo impugnado la revocación

del permiso de uso otorgado a la actora lo fue en

ejercicio del poder de vigilancia de la accionada, del

cual se dice que por su naturaleza y finalidad es, en

principio, discrecional, no engendrando la autorización

otorgada un contrato ni derechos adquiridos para el

concesionario, constituyendo un acto unilateral del

municipio que no obliga a éste.

La Cámara se equivoca al entender que la prioridad

en el otorgamiento del uso de un dominio público

municipal –por razones de discapacidad-, como dispone el

art. 8 de la Ordenanza 252/1986 puede ser desplazada por

el control discrecional de la comuna.

El permiso otorgado al peticionario, más allá de su

carácter precario, sólo puede ser revocado sobre la base

de razones que de alguna manera invaliden las que

llevaron a otorgarlo. Por ello, el dec. 963/1998 dictado

por la comuna carece de todo fundamento.

Es relevante la queja vinculada a la falta de

formación de un expediente administrativo tendiente a

acreditar la imputación realizada respecto a la venta de

bebidas alcohólicas o que ésta no se efectuara por

vecinos de la plaza (fs. 43) o que nunca se haya

levantado una infracción por venta de bebidas alcohólicas

a menores, pues la falta de acreditación de todos estos

extremos, no sólo ponen de manifiesto la ilegalidad y

arbitrariedad del acto administrativo sino también la

28

notable desinterpretación material en que incurre el a

quo.

Por tales razones, corresponde revocar la sentencia

impugnada. Doy mi voto por la afirmativa.

A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor

Laborde dijo:

1. Sin perjuicio de mantener la opinión sostenida en

la causa “Unión Tranviarios Automotor c/ Instituto

Provincial de Acción Mutual. Amparo. Queja” (resol. del

29-II-2000) respecto a la no definitividad de lo decidido

en acciones de amparo, la decisión adoptada a fs. 222 de

esta causa, que hizo lugar a la queja presentada,

determina que deba conocer del recurso extraordinario de

inaplicabilidad de ley interpuesto.

2. Ello sentado, juzgo que el recurso no logra

conmover a la sentencia impugnada en razón que se aparta

de los argumentos que la sustentan, para oponer a ellos

su propio criterio personal. Según se lee del fallo

impugnado la revocación del permiso otorgado a la actora

lo fue en ejercicio del poder de vigilancia de la

accionada, del cual se dice que por su naturaleza y

finalidad es en principio discrecional, no engendrando la

autorización otorgada un contrato ni derechos adquiridos

para el concesionario, constituyendo un acto unilateral

del municipio que no obliga a éste.

29

Es así que intentar una impugnación en razón de

entender que la prioridad en el otorgamiento del uso de

un dominio público municipal por ser discapacitado -como

dispone el art. 8 de la Ordenanza 252/1986- desplaza al

ejercicio del poder de control propio de la comuna, sin

justificar acabadamente su fundamento, torna inatendible

la pretensión recursiva. Es doctrina de esta Corte que

resulta insuficiente el recurso de inaplicabilidad de ley

cuya crítica no pasa de ser la exposición del criterio

personal del quejoso pero sin acreditar que el

razonamiento seguido por los sentenciantes esté viciado o

contenga errores gruesos de juzgamiento que lo hagan

pasible de revisión en casación (conf. Ac. 38.990, sent.

del 4-X-1988; Ac. 45.126B, sent. del 15-X-1991, “Acuerdos

y Sentencias”, 1991-III-475; Ac. 42.448, sent. del 31-

III-1992; Ac. 50.273, sent. del 3-VIII-1993; Ac. 51.136,

sent. del 26-IV-1994; Ac. 55.041, sent. del 13-VI-1995;

Ac. 51.183B, sent. del 20-II-1996; Ac. 57.853, sent. del

11-III-1997; Ac. 59.188, sent. del 30-VI-1998; Ac.

66.071, sent. del 2-III-1999).

3. Debe contemplarse asimismo que según consta en el

punto 3 de la ordenanza autorizando la instalación del

quiosco -documento no cuestionado-, se deja constancia

que los costos de traslado, demolición y reposición al

estado natural serán a cargo de la actora, de lo que se

deduce la posibilidad que la concesión se dejara sin

efecto desde el mismo momento de su otorgamiento (fs.

14).

30

En consecuencia, no surge de forma incontrastable la

arbitrariedad alegada que justifique la viabilidad de la

acción intentada. Esta Corte ya ha dicho que hace a la

esencia del amparo, para permitir la revisión judicial

del acto, que éste exteriorice de manera manifiesta

arbitrariedad o ilegitimidad; requisito que excluye

imperativamente cualquier consideración fundada en “la

razonabilidad” del mismo; esto es, aunque pudiera

entenderse que la interpretación o aplicación del

precepto de que se trate resulte objetable, discutible o

inadecuada, tales circunstancias no pueden autorizar su

revisión dentro del marco de esta acción. Obrar de otra

manera importaría desnaturalizarlo (conf. Ac. 61.295,

sent. del 4-III-1997, “D.J.B.A.”, 152-221).

Por ese mismo fundamento carece de relevancia la

queja vinculada a la falta de formación de un expediente

administrativo tendiente a acreditar la imputación

realizada o que ésta no se efectuara por vecinos de la

plaza (fs. 43), o que nunca se haya levantado una

infracción por venta de bebidas alcóholicas a menores.

Asimismo ello tampoco es útil para demostrar el absurdo

alegado -ni para acreditar el acusado conculcamiento de

los arts. 1012, 1026, 1028 del Código Civil-. Ello así

pues es posición de este Tribunal que no constituye

absurdo cualquier error, ni la apreciación opinable o que

aparezca como discutible u objetable porque se requiere

algo más, el vicio lógico del razonamiento o la grosera

desinterpretación material de alguna prueba, ya que es

31

menester para que se configure que las razones del

sentenciante aparezcan como un dislate (conf. Ac. 65.754,

sent. del 7- XII-1999).

Por ello, es ineficaz la denuncia de ese vicio

lógico cuando se sustenta en una mera discrepancia

personal en cuanto al criterio al que arriba el juzgador

(conf. Ac. 69.252, sent. del 15-XII-1999).

En virtud de lo expuesto, también carece de

andamiaje la denunciada infracción a los arts. 77 del

dec. ley 6769/1958 y a los arts. 1, 8, 28, 30, 32 y

concs. de la ley 9533, cuya aplicación se dice excluida

por el art. 37 de la misma norma, en la que se

privilegian los regímenes especiales -como es el que

surge de la Ordenanza 252/1986-, ello pues no es

argumento suficiente para demostrar la arbitrariedad

denunciada propia del amparo, vía procesal utilizada en

el presente caso.

4. En cuanto al alegado conculcamiento de los arts.

168 y 171 de la Constitución provincial, tampoco puede

atenderse, pues además que los agravios que encierran son

ajenos al recurso extraordinario intentado, el recurrente

simplemente los ha citado sin fundar su agravio, cuando

es doctrina legal que ni la mera cita de preceptos

presuntamente conculcados ni la exteriorización de un

disconformismo que sólo apunta a imponer el propio

enfoque, conforman la exigencia del ataque frontal,

32

concreto y directo a los basamentos sobre los que se

asienta el decisorio, y que posibilita la apertura de la

instancia extraordinaria (conf. Ac. 55.137, sent. del 24-

XI-1998).

Por lo expuesto, voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor

Hitters dijo:

Como lo sostiene mi distinguido colega el Juez

doctor Negri, entiendo que el recurso interpuesto es

procedente, por los fundamentos que seguidamente

expondré:

I. La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

del Departamento Judicial de Dolores, por mayoría, revocó

la sentencia de primera instancia y desestimó la acción

de amparo promovida contra el dec. 963/1998 dictado por

el Municipio Urbano de la Costa, mediante el cual el

Honorable Concejo Deliberante de esa comuna encomendó al

Departamento Ejecutivo la erradicación del kiosco cuya

explotación se encuentra a cargo de la actora, conforme

al permiso otorgado en expte. 4122-5608/1988.

II. La admisibilidad del amparo.

Tal como lo sostuve en la causa B. 58.002 (sent. del

6-X-1998), la admisibilidad del carril del amparo se

halla condicionada a la existencia de un acto, hecho u

omisión, que en forma actual o inminente, lesione,

33

restrinja, altere o amenace el ejercicio de derechos o

garantías constitucionales con arbitrariedad o ilegalidad

manifiesta (conf. arts. 43 de la Const. nac. y 20 ap. 2º

de la Const. pcial.).

Es decir, que la ilegalidad debe aparecer de modo

claro y manifiesto. No basta, por consiguiente, que el

proceder denunciado entrañe la restricción de alguna

libertad constitucional. Se requiere, además, que el acto

carezca del mínimo respaldo normativo tolerable para

subsistir como tal; o dicho en otros términos, que ha

surgido al margen del debido proceso formal, que

constituye el fundamento de validez de toda norma

jurídica (Morello, Augusto M.; Vallefin; Carlos A., “El

amparo. Régimen Procesal”, pág. 29).

Así, en el sentido apuntado, un acto o conducta

serán ilegales cuando manifiestamente no concuerden con

la regla jurídica que prescribe lo debido, es decir, si

el contenido de un precepto inferior no se conforma con

las prescripciones de un precepto que le es superior, ya

se trate de una ley, de un decreto o de un reglamento

ilegal o de un acto administrativo contrario a una ley,

reglamento o decreto.

“Por tanto, la ilegalidad puede describirse a través

de preceptos legislativos que se omiten aplicar o se

interpretan mal; mientras que la arbitrariedad exhibe un

juicio especialmente negativo frente a las normas. La

ilegalidad desconoce o aplica erróneamente la regla

34

jurídica que corresponde, mientras que la arbitrariedad

es la manifestación abierta y caprichosa sin principios

jurídicos” (Fiorini, Bartolomé, “Acción de amparo. Graves

limitaciones e incongruencias que la desnaturalizan”, La

Ley, t. 1241363).

Por ello -reitero- tanto la ilegalidad como la

arbitrariedad deben ser manifiestas, lo cual implica que

aquellos vicios tienen que aparecer visibles al examen

jurídico más superficial (Palacio, Lino Enrique, “Derecho

Procesal Civil”, t. VII, p. 144, Ed. Abeledo Perrot).

De modo tal, se ha sostenido que la nota fundamental

del instituto abordado no está dada propiamente por la

inexistencia de discusión en torno al derecho invocado

por el impetrante, sino por la indiscutibilidad de la

pretensión enjuiciada (Buzaid, Alfredo, “Do mandado de

segurança”, Revista Forense, Río de Janeiro, marzo-abril

de 1956, p. 11).

En síntesis, la “arbitrariedad” e “ilegalidad”

tienen que resultar de manera visible, manifiesta; es

decir, en forma clara, patente, indudable, inequívoca,

notoria, ostensible (Bidart Campos, Germán, “Régimen

legal y jurisprudencial del amparo”, págs. 254/255;

Sagües, Néstor, “Ley de amparo”, pág. 115), para no hacer

del amparo el vademecum que solucione todos los

problemas, subsumiendo las vías procesales en solo una,

cuando la Constitución y las leyes marcan distintos

35

derroteros. El amparo es una herramienta útil, pero no

para cualquier situación.

“Sobre la base de la evidencia o notoriedad que

tiene que revestir el acto lesivo, la jurisprudencia se

ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que el

andarivel de marras es inadmisible cuando las cuestiones

planteadas como fundamento del carril elegido son

opinables o discutibles (C.S.J.N., Fallos: 270:69;

271:165; 273:84; 274:186; 281:394; 297:65; 310:622;

311:208, entre otros)”.

III. El caso sub examine.

En el año 1994, la actora obtuvo un permiso

municipal para instalar un kiosco en la plaza de la

localidad de San Bernardo del Municipio de la Costa, en

el marco del Sistema de Protección Integral de las

personas discapacitadas instituido por la Ordenanza

252/1986 (expte. 4122-5608/88, conf. fs. 14), cuyo art.

8º prevé que en todos los casos en que se otorgue el uso

de bienes del dominio público o privado del municipio,

para la explotación de pequeños comercios, se dará

prioridad a las personas discapacitadas que estén en

condiciones de desempeñarse en tales actividades.

Ahora bien, mediante dec. 963 del 4 de noviembre de

1998 el Honorable Concejo Deliberante del citado

municipio encomendó al Departamento Ejecutivo la adopción

de medidas conducentes a la erradicación del comercio en

36

cuestión, por “los motivos descriptos en el exordio”

(art. l).

Así, se lee en los considerandos del citado acto

administrativo que con motivo de una solicitud efectuada

por vecinos y comerciantes de San Bernardo del Tuyú, la

medida dispuesta está orientada a dar principio de

solución a la problemática planteada en esa zona, “por

ser ésta una de las que presenta mayores conflictos en lo

relacionado con la venta de alcohol y por estar

enclavado, el mencionado kiosco en el punto de máxima

concentración de jóvenes, el mismo se convierte en un

elemento que coadyuva a incrementar el problema” (fs.

24).

Es decir, que el acto cuestionado se fundamenta en

una “presunta” violación a la norma legal que prohibe en

todo el territorio de la provincia, la venta de bebidas

alcohólicas, a menores de dieciocho (18) años de edad

(ley 11.748).

He calificado de “presunta” la mentada transgresión

normativa, dado que conforme se desprende de autos, la

demandada no ha acreditado tal extremo, motivo por el

cual el acto resulta a todas luces ilegítimo -ilegal,

ilícito, contrario a la ley- y arbitrario, ya que obedece

a una actuación caprichosa y carente de principios

jurídicos que lo sustentan.

37

En efecto, la norma citada prevé sanciones de multa

y clausura del local, comercio o establecimiento, cuyo

responsable violare la prohibición de venta, expendio o

suministro de bebidas alcohólicas a menores de 18 años de

edad (arts. 1, 2 y 3 de la ley 11.748).

Asimismo, establece que serán autoridades de

comprobación de las infracciones mencionadas, entre otros

organismos, las Municipalidades, quienes deberán labrar

el acta de infracción correspondiente y una vez recibidas

las pruebas y descargos del infractor o sin ellas,

elevarla al órgano jurisdiccional pertinente (arts. 6 y

7).

Para el caso que se reciba una denuncia de cualquier

persona por infracción a la prohibición impuesta, la

norma legal prescribe que la autoridad interviniente

destaque de inmediato a los agentes que tenga afectados a

tal fin, con el objeto de proceder a su comprobación y

actuar conforme a las disposiciones de la ley (art. 8).

Tal como se desprende de autos, ninguno de estos

recaudos procedimentales -acta de constatación del

ilícito, notificación al responsable del local comercial,

descargo- han sido cumplimentados por la accionada, quien

se limitó a recepcionar la denuncia obrante a fs. 43, y

sin más, procedió a revocar el permiso otorgado

oportunamente a la actora, alegando un presunto interés

público que en modo alguno se encuentra acreditado.

38

No obstante la manifiesta transgresión al principio

del debido proceso y al consecuente derecho de defensa de

la actora (arts. 18 de la C.N. y 8 del Pacto de San José

de Costa Rica) en la sentencia en crisis se afirma

dogmáticamente que el permiso municipal constituye un

acto unilateral y revocable cuando está en juego el

interés público, “interés que se aprecia nítidamente de

un simple examen de los motivos dados como fundamento en

el decreto cuestionado” (sic. fs. 123 y 123 vta.).

Sobre el particular destaco que en doctrina de esta

Corte (causa B. 57.644, int. del 5-XI-1996), la ley

11.748 no tuvo la virtud de derogar a las normas del

régimen de faltas municipales, puntualizando que dicho

ordenamiento prohibe en todo el territorio provincial la

venta, expendio o suministro a cualquier título a menores

de dieciocho años de edad, de bebidas alcohólicas y, es

en ese contexto que remite al Código de Faltas

Provinciales (dec. ley 8031/1973, t.o. 1987), sea para

aplicar directamente sus disposiciones sobre

procedimiento -que comprende las relativas al órgano-

(art. 7º, ley 11.748), sea para aplicarle supletoriamente

para los casos no previstos expresamente (art. 13, ley

cit.).

Por otra parte, es dable señalar que si bien, el

permiso de uso de un bien del dominio público no

constituye un derecho perfecto para su titular -a

diferencia de la concesión de uso de tales bienes- sino

39

meramente precario, y por ende, revocable por la

Administración cuando razones de interés público lo

exigen, tal extinción, requiere la observancia de las

reglas mínimas de juridicidad propias de un estado de

derecho.

De ahí se ha enfatizado que “el permiso no puede ser

extinguido arbitrariamente, ni en forma potestativa o

intempestiva. La validez del acto de extinción debe

basarse principalmente en consideraciones objetivas, ya

que la razonabilidad -garantía constitucional innominada-

hoy es regla básica de toda solución en derecho” (conf.

Marienhoff, Miguel S., 'Permiso especial de uso de bienes

del dominio público”, Bs. As., 1996, págs. 42/43).

Partiendo del carácter precario del permiso, antaño

se sostuvo que el mismo era revocable ad nutum -a

voluntad, sin dar razón, sin expresión de causa- o ad

libitum -a voluntad, a gusto-, pero en la actualidad esas

fórmulas son ineficaces para justificar la expresada

extinción válida de tales permisos de uso.

Hoy, tales expresiones latinas han perdido vigencia,

pues el derecho público contemporáneo impone “que tal

revocación responda a algo más que a la mera expresión de

voluntad de la Administración Pública: se requiere que

esa voluntad responda a una razón plausible, y no al mero

arbitrio o a la mera potestad imperativa de la

Administración Pública, como resultaría de la aplicación

40

de las fórmulas mencionadas... La validez del acto de

extinción de un permiso de uso requiere un mínimo de

justicia, una razón de ser aceptable” (Marienhoff, ob.

cit. págs. 44/45 y 47).

Las precedentes conclusiones no conllevan en modo

alguno a desconocer las potestades que tiene atribuidas

legalmente el municipio en el ejercicio del poder de

policía, sino por el contrario, tienden a afianzar tales

prerrogativas en el marco de la razonabilidad, de la

juridicidad y de la idea de justicia, limitaciones que

tienen plena vigencia en el ámbito de la actuación

discrecional de la Administración.

Como ya lo señalé, el plexo jurídico que regula la

acción de amparo requiere para su procedencia la

existencia de un acto lesivo, que con arbitrariedad o

ilegalidad manifiesta, lesione, restrinja o altere

derechos o garantías constitucionales (arts. 43 de la

Const. nac., 20 inc. 2 de la Const. pcial., 1 de la ley

7166).

Por las razones expuestas, juzgo que en el sub lite

concurren tales presupuestos, ya que el acto cuestionado

adolece de manifiesta ilegalidad y arbitrariedad,

lesionando derechos de raigambre constitucional (arts.

14, 17, 18, 28, 31, 43 de la Const. nac. y 20 ap. 2, 36

inc. 5 de la Const. pcial.), motivo por el cual propicio

hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto y

revocar la sentencia impugnada, por cuanto ha aplicado

41

erróneamente la ley que subsume el caso (art. 279 y conc.

del C.C.). Costas a la demandada.

Voto por la afirmativa.

El señor Juez doctor de Lázzari, por los mismos

fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votó también

por la afirmativa.

El señor Juez doctor Salas, por los mismos

fundamentos del señor Juez doctor Laborde, votó también

por la negativa.

Los señores jueces doctores Ghione y Pisano, por los

mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votaron

también por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la

siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por

mayoría, se hace lugar al recurso extraordinario

interpuesto, revocándose la sentencia impugnada y

manteniéndose la de primera instancia; con costas (art.

289, C.P.C.C.).

Notifíquese y devuélvase.

42

714 JURISPRUDENCIA

DOMINIO - Restricciones y limJles - Servldo1nbrc11 admlnlstnttvas - Instalaciones pa.ra el an,lclo telefónico - Requisitos

1.-No hay derechos absolutos en nu�-tn le• gislación y la propiedad privada sufre rc�tr1cc1ones, pero es la propia ley la que las impone, ya sea por razones de orden público, ya en miras al bien privado, que debe ser respetado en el goce del derecho ( • >.

2.-Si la empresa telefónica alega en su descargo que el tendido de los cables sobre la propiedad del actOi", contra la expresa prohibición de éste, se hizo en virtud del mterés público, pero no ha existido la ley que se¡ún la Constitución debe declararlo. ni media la indemnización correspondiente, aquélla ha obrado expresamente� contra derecho, desde que tal tendido de líneas no era absolutamente imprescindible y pudo hacerse por las vfas públicas, sin invadir las propiedades particulares, y con relación a la única razón que se invoca, que

(•) EL "DEBILITAMIENTO'' DEL DERECHO DE PROPIEDAD PRIVADA EN EL 1.1\-"TERES

PUBLICO Y SUS LIMITACIONES

p ,r .10,r CA'-"SI Profesor de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de I& Universidad

de Buenos Aires

.,,-SUMARIO: I. El problema en general.

- II. Complejidad y confusión de los vccablos. - III. Criterio que nos parece prevalecer - IV. Hay servidumbre y no simples restricciones.

l. - EL PROBLEMA EN CO-'ERAL

Los códigos y Jeyes sobre materia civil, comercial y minería, y los reglamentos y ordenanzas en el Derecho adminjstrativo, que es el campo fértil o más propicio para todo aquello que se refiera a la regulación del derecho de propiedad en punto a sus limitaciones y restricciones a su ejercicio, de una manera total, parcial, o en algunas de sus facetas, relacionadas con el dominio de las cosas o bienes, especialmente, el más importante o cormín de todos eJJos, que sería el inmobiliario, ha sufrido en todos los tiempos, desde el derecho quiritario romano mis:no, un verdadero "debilitamiento", que ha motivado nutrida publicación jurídica, que nos permite sostener, hoy, si no resulta más práctico o razonable hablar, no de los "derechos� de propiedad o del propi�tario súro máspositivamente, de las Jintitac1ones o' restrÍcciones de lo,s mismos.

f, La clásica trinidad del dominio "perpetuo';

c_"excl1us1vo" y "ebsoluto", que ,Ya tenla su acen�

es la de un mayor costo de las instalaciones. dtbe tenersl' en cuenta que éste es distribuido entre los usuarios y no hay por qui§ ahorrar en perjuicio de otro particular.

3.-No puede quedar al arbitrio de los aycntes de Je Empresa Nac. de Telecomunlca<'10-nes toda la propiedad,inmueble privada y la posibilldad de lnlligirle cualquier• gl:nero de lesiones, no sólo estéUcas sino también de riesgo, con Jas instalaciones para el servicio contra las disoosiclones constilucionaks y legales aplicable; 1,art. 17, Constitución Nacional: art. ::518, Cód. C1vil; arts. 22 a 24, ley 750½ [ADLA, 1852-lBao. 10051; art. 8°, dc.creto 91.698/36).

60.670 - CNFJ:D., SALA CML Y COM., abl'il 30-968 ( • •). - Vega Espeche, Eduardla L. c. Em- '

) presa Na.e. de Telecomunica.ciones.

(") CU.u lega.les del fallo nllm 60.670: Jey 'l'liO',i (ADLA. 1862-1880, 1005); <:;óc!lgo Aeronáutico (ADLA, XXVIl-A, 326).

tuada existencia en el derecho romano, alcanzó, según FRr-rz ScHuu:, en su ''Derecho Roma.no Clásico", su mayor campo de liberalismo o absolutismo en el derecho germánico, pero, posterionnente, se tue acentuando una sensible clisrninución, al punto tal, que se puede sostener la existencia de un derecho de propiedad totalmente "debilitado".

Le ''función social" de la propiedad, taJ. cual fuera sostenida por Ducun, como así también del capital y de las actividades económicas, ya encontraba marcado acento en nuestra vieja Constitución Nacional de 1953/60, sin necesidad de une inc:Jusi6n concreta y categórica en la fenecida Constitución de 1949, que en sus· arts. �. 39 y 40, dejaba sentir la enorme gravitación de la doctrina duguitiana, desarrollada por et ilustre jurista en Buenos Aires, muchos años antes. El Código Civil mismo señala un sinnú-1�ero de eil�s,. como la e>..-propi-ación, las ierv1dwnbres publicas y privadas, ocupaciones temporáneas y- simples restricciones y, especialmente, al delinear o perfilar el distingo entre eJ Derecho público y privado en su art. 2611 al

{ remitir al Derecho administrativo todas aq�ellas que restrinjan o limiten el dominio privado en el solo interés público, evidenciando, c?n ello, �l propio codificador. que la posición de quienes soste.ngan la no existencia de amb�s derechos (el público y el privado), como queri'.1- K¡¡LSEN, �arece de realidad jurídica y práctica, co.mo bien lo señalaba ya U'LPIANo con su aguda penetración de sabio jurisconsulto romano.

Ese acentuado ''debilitamiento" lo acaba de

hacer destacar en un interesante libro (1) E:Mt-

(1) V.: "L'edillzla urbana oella glurbprudenza•· Edlzlonc Cedam Padova, 19'8 Raccolta Slatemauc; di Gluruprudenu Comment&la, dlretla dal protes-80re Mar1o Rotondl dell"Unlver.sltA di Milano, nllm. a.

DIFERENCIAS ENTRE LAS RESTRICCIONES Y LAS SERVIDUMBRES.

43

LA LI:Y 1t Ull 715

i• JJl..<t&nc!a.. - Buenos �!res, abril 30 de 1968. - ¿Es r.-jurtada a derecho la sentcnCJa apelada,

El do·ctor So.foneás dijo:El doctor Eduardo L. Vega Espeche demanda

a la Empresa Nac" de TclecomunicacJones a efectos "de que se le restituya en el uso y goce pleno de su .derecho sobre los inmuebles" sito en Castelar. calle Martín lrigoycn 718 y 728 "retirando las instalaciones colocadas arbitraria. mente",, contra su expresa voluntad y en violación de las normas que rigen la materia.

A tal fin expresa: que en forma sorpresiva. y pese a su negativa verbal, se han tendid:> sobre su propiedad 10 cables telefónicos; que formu!ó la pertinente reclamación a la demandada por nota del 14 de febrero de 1962, la que no tuvo éxito; que con posterioridad la empresa colocó un poste telefónico en el terreno lindero por los fondos de su finca de Martín Irigoyen 722/728, desde el cual parte un haz de seis cables telefónicos que van a pasar a otro poste sito en la vereda atravesando sobre su propiedad; que ,no existe razón alguna para que los {uncionarfos de la accfonada pro-

Lio ONDEI, J>residente de la Corte de Apelaciones de Brescia (Italia), a través de la jurisprudencia de· los tribunales, que ya es copiosa sobre la materia y a lo que denomina el "debilit::imiento" del derecho de propiedad, con especial referencia a la edificación urbana, que es precisamente, donde se observa le mayor elaboración no solamente del régimen de las limitaciones o restricciones, sino del propio Derecho admirustrativo, que encuentra en la jurisprudencia judicial y e�cialmente administrativa el más variado temario de experimentación práctica, sobre todo tratándose de grandes ciudades como ocurre éntre nosotros con el municipio' de la ciudad de Buenas Aires, aspecto éste que puede observarse recorriendo las revistas de jurisprudencia y consultando las colecciones de los dictámenes administrativos de sus asesores legales.

U. - COMP!.EJ1DAD Y CONTUSIÓN DE LOS VOCABLOS

l

Quizá sea necesario aclarar que los términos 'limitaciones" y "restricciones': se _suelen . u_sarndistintamente en nuestra legislación positiva,

especialmente en nuestro Código Civil, pero el oncepto genérico sería más bien el de ''limita

ciones", y el de "restricciones" o mejor dicho

cedan en la forma que lo hacen, "ya que lo que corresponde es que los cables sean lleva·dos por la vfn pública. colocando 101 postes quesean necesarios a fin de distribuirlos de acuerdo con las necesidades irel servicio público, y quela empresa no puede pretender que proceda lautiUzación de su inmueble como si fuera del dominio público, :•e imponiendo por vlas de hecho una servidumbre sobre una propiedad privada por simples razones de comodidad per· sonal''.

La Empresa Nac. de Telecomunicaciones pide el rechazo de la demanda, con costas.

Manifiesta que es cierto que empleados de su depfndmda "procedieron a cruzar un haz de cables telefónicos desde un poste situado en la vla pública frente al domicilio de la calle M�rtln lrigoyen 718/728 de Castelar, h�sta los tonlios de la propiedad Virgen de LuJán 721, de la, misma localidad y que linda con los fondos de la mencionada en primer término"; que dicho haz cruza sobre la finca cuya propiedad invoca el actor, "pero a una altura d� más decuatro metros, es decir. sobre las medidas per-

Suprema de Justicia Nacional, en Fallos, t. 113, p. 64 y también en el anterior, t. 97, p. 332.

Claro que los servicios públicos deben prestarse y las ·obras públicas realizarse en bien de la comunidad, y ello no puede encontrar cortapiza en la Inmutabilidad o incolumidad del derecho de propiedad, que necesariamente debe ceder al interés público, pero en _estos casoslas limitaciones o restricciones obligan a una garantía constitucional en defensa de los deredbos de los particulares, y la Administración pública está obligada a los daños y perjuicios mediante las correspondientes indemnizaciones fijadas por los tribunales judiciales en último caso.

En este sentido el Derecho público prevalece sobre el Derecho privado, pero la indemnización protege ese derecho, como todo su patrimonio, ya se trate de expropiación, que exlge la disposición de la cosa, o bien en parte en su totalidad o bien se trat� de una servidumbre que se constituye sobre un desmembramiento del derecho en función de una utilidad pública que exige el goce de la cosa (arts. 24 a 28, ley 3959; 15, ley 4863; 39, ley 9080 [Al>LA, 1889-1919, 494; 694; 888]; etc.), no obstante las düerencias que jurídicamente presentan la expropiación y la servidumbre, como así también éstas de las simples restricciones administrativas. "simples restricciones" debiera dejarse para

las que afectan solamente al concepto "absoluto" del derecho de propiedad. En ese sentido las limitaciones comprenderían a los casos en

que puede haber disposiciones o desmembraciones del derecho y que comprenderían las expropiaciones y las servidumbres públicas, ya que las simples restricciones no afectarían a la integridad del derecho de propiedad, y si una restricción apareciera basta el punto de negar •el derecho mismo de propiedad seria incoostitucional, como lo tiene :resuelto la Corte

Es un principio ,en materia expropiatoria como en materia de limitaciones o restricciones en general, que cuando la Administración pública no necesita la totalidad del bien para su fin de utilidad pública, su interpretación o aplicación debe ser con carácter restrictivo. No ir más allá de las necesidades públicas.

Por ello, en el fallo producido por la justicia !ederal ''in re": "Vega Espeche, Eduardo L. c. Empre� Nec. de Telecomunicaciones s/vio-

44

7H .JURISPRUDENCIA

mitidas por las reglamentaciones municipales; Y que el dert'cho de propltdad del acclonante puede ser restringido por razones de orden público y de bienestar de la colecUvldad.

La sentencia de fs 68 rechaza la acción instaurada, con costas por su orden; siendo recurrida por el actor, que expresa sus agravios a fs. 88

El perito único, de-signado de oficio, que dictamina a fs. 43, eX])resa que los cables telefórúcos que la empresa demandada ha tendido sobre la finca de propiedad del actor, destinados a terceros, pueden ser tendidos por la vla púb!ica hasta enfrentar los inmuebles a los cuales se destinan; que esos cables, que van desde la vía pública frente al domicilio de la calle Martín Irigoyen 718/728 hasta los fondos de la casa de la arteria Virgen de Luján '721 de Castelar, están colocados a la altura de 5,70 metros; que no existen reglamentaciones municipales relativas a la altura mínima para el 'espacio aéreo por razones d e prestación del servicio püblico; que los cables siguen la linea más directa entre los puntos señalados, y se ,encuen-

lación de derecho de propiedad", y que suscriben los jueces de la sala civil y comerclal de la Cámara Nac. de Apels. Federal y Con-1enciosoadministrativo, reunidos en acuerdo. doctores Julio A. Dacharry, Simón P. Sa!ontás

.y Francisco J. Vocos, ante los votos encontra-dos de dOs de sus vocales, se hace necesario examinar, aunque sea brevemente, por la naturaleza de esta nota, si en realidad nos encontramos ante simples restricciones administrativas que nunca pueden llegar a desintegrar el derecho de propieded o ante una servidumbre pública, que indudablemente desintegra ese derecho en perjuicio de lo exclusivo.

ill. - Om'ERIO QUl: NOS PARECE PREvA.LEéER

Si nosotros hiciéramos referencia a los precedentes jurisprudenciales de nuestros tribunales judiciales, para buscar un encauzamiento de razonabilidad, racionalidad y equidad, en este tan confuso instituto, que va elaborando gota a gota el PTecedente que si bien no tiene la tuerza de convicción del derecho anglosajónentre nosotros, cuando ella emana de tribunales de alzada y más propiciamente de la Corle Suprema de Justicia Nacional, que ha hecho en Inglaterra un auténtico y eternamente válido common t.au, y que asimilara su heredera de los Estados Unidos de Norteamérica en su jurisprudencia administrativa del más alto tribunal de justicia, podríamos decir que sería interesante recordar en la emergencia el fallo producido por la primitiva Corte Suprema de Justicia Nacional, en el caso "Comis!ór, de Aguas Corrientes c. Gerónimo Pérez s/expropiación" (Fallos, t. 17, p. 472), que si bien no se trata precisamente de un problema del eSpaclo aéreo de la propiedad del suelo Cart 2518, Cód C1vm, se refiere en cambio al otro aspecto del mi,mo art1culo, que CJ el de la propiedad

tran instalados en la forma en que las normas �cnicas telef6nlcas aconsejan; que la instalación, evitando el pasaje _por la propiedad del actor, se elevaría a la suma de $ 90.000; que la solución adoptada fue elegida exclusivamente por razones de menor costo; y que el tendido de los cables disminuye en algún grado el valor del inmueble por razones estéticas, ya que cruzan el parque en sentido longitudinal Y exactamente sobre la copa de un ciprés -que es el principal elemento paisajista-, siendo este punto de estricta subjetividad y de carácter cualitativo"

El actor, al e�resar agravios, maniiiesta: que la demandada perturba el cumplimiento razonable de las Dormas vigentes, pues intenta obtener un provecho a costa de sus derechos, tendiendo sus cables sobre los techos y jardin de su propiedad, en lugar de hacerlo por la via pública hasta enfrentar las casas de los beneficiarios del servicio a instalar, sin necesidad alguna que lo obligue a proceder en tal forma; que d daño "ha sido un -efecto resultante de su arbitraría conducta en el ejercicio de su ac-

del subsuelo. De manera que, jurídicamente, el problema ofrece una útil analogía porque repre. senta el anverso y reverso de una misma medalla: el derecho de propiedad o del propietario.

Alli se dijo por la Corte, "que un cañe de desagüe a pro!undidad tal que no afecta ni modifica en nada la superficie del suelo, no implica la adquisición t-Otal ni parcial del referido terreno, cuya propiedad debe ser n-a.nsferida, por autoridad judicial, del dominio privado al dominio público, y no es caso de expropiación por causa de utilidad pública".

Por ello la Corte sostuvo que ;no correspondía expropiar, y en cambio dijo más adelante: "Qu� es un caso de indemnización de perjuicios, que el propietario tiene indudab�ente el derecho de reclamar cuando los trabajos públicos. autorizados por la Admínistración, sin desposeerle de parte alguna de su inmueble, le causan sin embargo un perjuicio cualquiera, tempor�rio o permanente, sea restringiéndole oembarazándole su goce, sea disminuyéndole el valor de su propiedad.

"Que en este caso ninguna relación tiene con lo que se llama servidumbre de u.t1lidad púbü,. co.; porque establecidas por dísp(wlctones ex.

p.,.esa.s de las !e11es, estas servidumbres se fundan solamente en la voluntad manifiesta del legislador".

Y agrega: "Que los casos de perjuicios causados por la administración en la ejecución de los trabajos públicos, a la propiedad particular, sin que haya incorporocióc al dominio público de ninguna parte de ella, son restricciones unpuestas al dominio privado, sólo en el Interés público, y son regidas por el derecho adminis• tratlvo según lo dispuest-0 en el art. 2011 del Cód. civil; teniendo, por tanto, las acciones por indemni.zación de perjuicios a que ellas pueden dar lugar, que deducirse ante la autoridad odml-

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LA LEY - (t lSI) 717

ti•idad en este C9'o concreto"; que con ellodesvaloriza su inmueble ''por un simple capricho de no _cumplir las funciones que hacen 11:iu exJstenclJI, de 11cuerdo no sólo a las clispos1c1ones legales vigentes, smo a los requisitosde la técnica moderna"; y que la restricción a,u dominio le causa un "notorio perjuicio'', y notxlste ley alguna que lo autorice, y está enpugna con las normas que regulan la actividadde la demandada. El _art. 2518 del Cód. Civil determina que "lapro�edad del suelo se ex-tiende a toda su profundidad, Y al espacio aéreo sobre el suelo enlln� �diculares ... ". "El propietario esdueno exclUS1vo del espacio aéreo, puede exten.der_ en él sus construcciones aunque quíten alvecm_� la luz, las vistas u otras ventajas, y puede tamb1en demandar la demolición de las obras del vecino QUe a cualquier altura avancen sobre

ese espacio". Según la vieja fórmula de los .prácticos la

propiedad se extendla "desde el cielo has� el lllfierno" ("Cujust est solum, hujust est u.sque ad coelum et usque ad ínferos''); lo cual ha

nist.ativa que con sus hechos o los de sus agentes les baya causado o pretenda causarles".

Esta un poco extensa transcripción de tan ilustrado fallo, nos permite puntual:iz.Qr lo sig¡tlente:

1) Que con respecto al fallo de la Cámara Federol, que comentarnos, sus conclusiones que aceptan el modo de pensar y sentir del doctor Vocos, las limitaciones impuestas a las propiedades de la parte ectora en la localidad de Castelar, con el trazado de un haz de 10 cables por arriba de sus inmuebles, en una altura que trastorna el libre uso y goce de sus bienes, está reglamentado en la ley 750 ½ (ADLA, 1852-1880, 1005) (arts. 22, 23 y 24), que autoriza a tender las lineas de telégrafo a través de las propiedades de los particulares, exige que se haga con previa conformidad o acuerdo del propietario, y para el caso de negetiva estatuye el recurso expropiatorio. Y se observa, también, que el decreto 91.698 del 5 de octubre de l9S6 (reglamentario del servicio telefónico), en su Elrt. 89, se remite a las disposiciones de la ley 750 ½. Es decir, que esta ley de telégrafos se aplica subsidiariamente.

Como vemos existe ley, y la voluntad del legislador ha dado a la restricción o limitación de utilidad pública, el carácter formal de "ser· vidwnbre", que es la forma de la constitución jurfdica de la misma

2, Que tratándose de una "servidwnbre de utilidad pública" el trazado de cables que nos ocupa, y no de otra Jigura de las que constituyen el concepto genérico de "limitaciones", se¡ún not sc-ñala Bm.sA en su "DERECHO ADMJNJSTRATIVO'' (21. En este sentido. tratándose de servidumbre sujeta a un procedimien-

,:i, V.: BJELSA, RAFAEL "DERECHO ADMl·NlSTRATlVO"', t JV, .Ed. LA u:Y, Bueno, Aires. 19C5, ps. 372 y ,i¡utentct.

�do •c�tado como u.na expresión hiperbólicae � extensión del dominio m sentido pef?l!D•d,cu:ar del suelo. mas no en su t.nfinltud (Sal·v�t-A.r¡ajjaraz, "Derechos Reales", s• ed .. t. r.num. 6'10, P. 47).

Ese criterio, 1 juicio de Lataille, no resiste el menor análisis en el tiempo prettote y ni aun podrla sostenerse desde el punto dé vista de la legislación romana ("Tratado de los Derechos Reales'', vol I, núm. 485, p. 386). . L_a propiedad del espacio se ha considerado •�dispensable como medio de aseguiar la etica• c1a práctica de la propiedad de la superficie (Ihermg, "Des restrictions etc.", en Oeuvres choisies, t. II, p. 101).

•

Josserand, comentando el art. 552 del Cócligo de Napoleón, advierte que la prolongación de la P:opiedad en altura procede de una consideraCJón de orden teórico, y no resiste a un examen crítico. Es sin duda halagador, dice, para el amor propio de un propietario territorial, el soñar con que posee una porción indefinida d�l firmamento y que Je estratósfera es, en cierta parte, su propiedad particular; pero ¿en qué

to legal incumplido por el organismo admmislJ-ativo, la medida clispuesta por la mayoría del Tribunal Federal nos parece perfectamente ajustada a la ley y a los principios sobre l a materia.

Desde luego que se hece necesario descanar todo lo relacionado con el régimen que corresponde aplicar a la extensión de la propiedad reservada por las leyes al espacio aéreo en vista del tráfico de aviones y que no serian aplicables al caso subexemen, cuya ley 12.911, del 26 de diciembre de 1946 (ADLA, vn, 41) ratificó diversos decretos sobre eeronavegación, especialmente en materia militar. De ellos observamos el 9358 del 27 de abril de 1945 (ADLA, VI, 283), y también el decreto 953 del 30 de abril de 1945, que se refieren a la soberanía �pl,eta. lJ exc11A.SÍvo, sobre el espacio aéreo existente en su 1erritorio y las aguas territoriales adyacentes a él (art. 19), y declara materia de l.egislación exclusivamente nacú\nal todo lo concerniente a la aeronavegación internacional e interprovincial (art. 39) •

Sobre la propiedad del espacio aéreo, en esta materia tan novedosa y posterior a la sanción del Código Civil, lo que permite afirmar que el ejercicio de este derecho por el Estado en el espacio aéreo, frente al de los propietarios particulares en la mente del e.rt. 2518 del Cód. Civil, que ese derecho no es absoluto, pues haria imposible la navegación aérea y la utilización del éter oara las comunicaciones radioeléctricas, sin perjuicio ni .ventaja alguna �ara el propietario, que en manera alguna verla restringido su derecho de prO])iedad, porque no alteran el uso y goce de las orooiedades y del derecho sobre las mismas, ni disminuyen el valor venal, no Ya en el sentido de una servidun1-bre de uWidad pública, y en la que solamentP. podrla sostenerse la existencia de simples restricciones (pero en sentido muy lato) del

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718 JURISPRUDENCIA

consiste un derecho cuyo ejercicio es prácticamente inconcebible? Una pura concepción de la inteligencia, una quimera; se puede decir, parafraseando un verso conocido, ·que la propiedad que no alcanz.a la mano es un sueño, y un sueño bastante ridfculo. El progreso de la navegación aérea se encarga de hacer resaltar esta verdad elemental ("Derecho Civil", t. I, vol. m, núm. 1446, p 89).

La propiedad del espacio superior queda determinad a geométricamente por las perpendiculares trazadas en los limites del suelo, pero la dificultad estriba en determinarlas.

La idea del "usque ad coelwn", sostienen Planiol. RiI)(!rt y Ricard, importa un concepto derivado de la idea pura; el derecho sólo es concebible si se refiere a cosas utilizables; el espacio deja de serlo mAs allá de cierta altura ("Tratado Práctico de Derecho Civil francés", t nr, núm. 251, p. 227).

Por ello algunos autores han propuesto dividir el <espacio atmosférico en capas superpues-

carácter propio del poder de policía especial del dominio público, en el cual el Estado puede otorgar concesiones mediante el pago de tasas diferenciales, como ocurre con el propio dominio público terrestre, marftimo o fluvial, Forno l o destaca BIELSA en el t. m, de su ''DERECHO

ADMINISTRATIVO", ya citedo, en las ps. 560

y siguientes. Además este tipo de dominio público admi

te, a diferencia del dominio público terrestre o fluvial, agregar un criterio de corte específicamente polltico, en el sentido de la seguridad nacional.

El que el Estado sea o no propietario del éter -afirma BIELSA- no es esencial para establecer el régimen jurídico en esta materia. Sostiene que siendo la atmósfera "res communis", la cuestión de si ella puede ser susceptible de propiedad, en l a parte apropiable, no es decisiva. Finca la posición del Estado en la soberanía y el derecho a reglar el uso del es

pacio y la utilización de las ondas. En virtud de ello vigila la circulación aérea y lo mismo las ondas eléctricas que atraviesan su territorio, que puede llegar a sanciones penales para sus inluctores. Posee un derecho de autorize.ción, de concesión y _permjsos de uso, como así también la atribución de establecer un monopolio de uso, que para BIELSA, no tiene por qué fundarse en el dominio eminente concebido no con criterio territorial o deudal, sino políticosocial.

Pero indudablemente esta teoría de la soberan!a del espacio aéreo, como también otras como Ja de la libertad, expuesta por FAUCKILLE en 1901, que Juego atemperó en virtud de los riesgos y peligros que podría significar para los Estados subyacentes esa libertad, atenuando todo ello en virtud del derecho de conservación de los Estados, materializados en derechos de defensa y de seguridad, po1icia aduanera, represión del espionaje, policfa sanitaria.

tas; la más próxima al suelo serla de propiedad privada; la segunda quedaria sometida a la soberanla del Estado, y la tercera serla libre (Fauchille, "Le domaine aérien"; Hamel, "Le

Code de la navlgation aérienne". etcétera). El arl. 19 del Código Aeronáutico argentino,

incorporado, según su nota, para conjugar en definitiva la interpretación del aparentemente rlgido principio del art. 2518 del Cód. ClVll, dispone que "nadie puede, en razón de un derecho de propiedad, oponerse al paso de una aeronave. Si le produjera perjuicio tendrá derecho a Indemnización".

Trigo Represas, en su tesis doctoral, clasüica las doctrinas que se han elaborado para establecer el alcance del derecho de propiedad en el sentido vertical en sistemas afirmativos y negativos, comprendiendo en la primera calificación a aquellos que establecen una limitación nacida de la propia aplicación de los principios que rigen el derecho de propiedad, y dentro de la segunda a las que se valen de elementos aje-

Si la defensa de la soberanía -al decir de DE VALLE- permite pr:>hibir el acceso a las zonas fortificadas, es en virtud de un poder que es un derecbo de soberanía el autorizar y· fijar los limites en el aire, esto quiere decir que tiene una facultad de reglamentación que escluye el régimen de la libertad, porque los espacios Ji. bres no están sujetos a ninguna soberenía ("L'espace aérien et sa dominialité" en Revue Juridique Intemational de la Locomotion Aérienne, 1919).

A su vez esta teor.ía es atacada por la imposibilidad de su posesión efectiva y que es imposible, ya que la atmósfera es rebelde a toda posesión material, al decir de FAUCHILLE.

Pero sin necesidad de extenderse en este aspecto, lo concreto es si el propietario de un fundo, en virtud de su derecbo de dominio, puede oponerse a toda utilización del aire que lo cubre. Su propiedad se extiende "usque ad sidera". Asi LENA PAZ, e.n su "Compendio de Derecho Aeronf.utico", o. 56, se refiere a estos aspectos controvertidos y muchas teorias al respecto han sido expuestas por .AMl!ROSSINI ("Istltuzioni di Diritto Aeronautico"), que ha permitido concretarlas en teoría de la libertad' y de la soberanía que hemos mencionado (v. B. VII.LEGAS BASAVILBASO, "Derecho Administrativo", t. IV, ps. 687 y siguientes).

Por poco que se siga, el problema del espacio referido a la aeronavegación, as! se trate del ejercicio del poder de �licia en virtud de la soberanía del Estado, o de la defensa, etc., en virtud de los mismos princioios, el caso es que el derecho del prooietario a tales alturas no se compadece con ninguna de las limitaciones o restricciones al dominio en el régimen del de• recho privado o de las reglamentaciones administrativas, ni siquiera en el campo de las restricciones del poder de policía, ya que éstas se producirían en el orden de la edificación edilicia o urbana, en un aspecto totalmente distinto al que comprende el espacio aéreo, y ello

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1

LA LEY - (l. 131) 719

nos a la institución (v. Rodrlguez Jurado <h.), "Teorla y pr6ctica del derecho aeronáutico•·, núm 16, ps. 69 y Siguientes).

Las legislaciones modernas han atemperado la !órmula que contiene nuestro arl. 2518, estableciendo que el derecho del propietario sólo alcanza hasta donde es posible el ejercicio del "Jus possessíons" Cart. 2288, Cód. portugués), o hasta donde sea necesario para el ejercicio o para la ut1Jizac1ón del fundo {arts. 667, Cód. suizo, 528 del brasileño, 840 del italiano, etc.); respondiendo al sentido de la realidad !lsica o jurídica.

En el proyecto de 1936 se establece que elpropietario no podrá 1mped1r los actos que se realicen fuera de los limites que fueren útiles al ejercicio de su derecho, y que no tengan interés en excluirlos

Autores como Berthélemy, FauchU!e, Lalou, Raymond Jammes, fijan límites a la altura, teniendo en consideración el alcance del poder de explotación di'! propiEtario del suelo.

surge también de las enseñanzas de MEYER, en su "Compendio de Derecho Aeronáutico·•, ps. 95 y sigts., y también en cuanto se ai_irma que el derecho aéreo sólo se preocupa de cosas que pueden tener una sigmficación práctica y lo mismo puede afirmarse del espacio aéreo de los propietarios del suelo, fuera de los Jimites de interés práctico y razonable.

JV. - HAY SERVIDUMBRE Y NO SIMPLES RE:STRICCIONn

Estas restricciones que examinamos, lo es en el concepto amplio que encierra el vocablo "Ji· milaciones", y no en lo que se entiende por meras restricciones, que se refieren a las del tipo contempladas en el poder de policía, especialmente municipal, y que abarca todo lo re!e• rente a seguridad, higiene, moralidad, etc., y también en el orden de la función social, cultural y también económica, en un concepto "broad and p!enary" de tipo norteamericano y no "narrow", que caracteriza al sistema europeo. Y existen restricciones tanto públicas como privadas, las primeras propias del Derecho administrativo y }as segundas contempladas en el Código Civil, Comercial, de l\Unerla, cte., que escapan oor cierto a la figura sumamente extensa del noder de po!icla, y que nos permiten distinguir las meras restricciones de las servidumbre. de uWidad pública, porque ca bueno recordarlo, que en nuestra leg1s!ac1ón hay una acentUDdn confUJ1lón o promiscuidad en el empleo de 101 términos que inducen a error, si exa. mmamo, Ju palabras a través de las literales d1spos1c1onl-, le11ale1.

As!. LGPEZ, en su "Derecho Adminulrativ0 Ar

eentmo'', p• 467 y 111t.s, al estudiar las servidumbres públicas y d1fcrenc1arlu de la �xpro p1aclón, ubica entre llla pnmera1 a lo colocación o Mtablf"Cimiento de post.es telefónico, o t�le�U1cos, que coincide con Jo que aostenemOll, lo mismo que al referirse a la obU¡ac1ón

La doctrina actual restringe la propleda1del espacio aéreo en la medida del interés legitimo del propietario, o sea, en la medida quele sea necesario para asegurar el ¡oce electivode la propiedad de la superficie. .

El propietario, expresa Stolli, puede en realidad ejercitar su señorío en eJ espacio, pero sólo hasta donde le sea posible extraer utilidad económica, pues su interés no va más allá, Y laley no puede prc>leger un derecho desprovistode interés ("Diritto Civile", núm. 313, con!. deRuggiero, "Inslituz.ioni", t. I, p. 139).

Adoctrina Messineo que donde termina el in·terés del propietario, nace el problema de laposibilidad para los terceros de interferir en el circulo de la propiedad ajena.

Donde cesa el interés del propietario, o sea, la posibilidad de un ejercicio útil de su derecho, allí también la extensión (en sentido vertical) de ese derecho; y no se puede oponer a que los terceros utilicen el sobresuelo. En el sentido de la altura existen limites del derecho

de soportar el paso de una cañerla de desagüe, que coincide con !o dicho por la Corte Suprema Nacional, en el �aso antes citado, corriente al t. 17, p. 472, de sus Fallos. Este tipo de restricciones o limitaciones, puede perturbar o desintegrar u obstaculizar el libre uso o goce delderecho de propiedad en la altura de los edi •ficios o en el subsuelo del mismo, con perjuicios temporarios o permanentes de la más variada especie. No debe confundirse las con lasmeras restricciones deferentes a la afü1ra urbanística de los edificios, a la alineación de losmismos en la denominada linea de edificación,en las construcciones ajustadas a las respectivascotas de nivel, fijadas l)Or la municipalidad, deacuerdo con las que a su vez le indica ObrasSanitarias de la Nación, que es el organismo quetiene a su cargo todo lo referente a los nivelesde las calzadas para los correspondientes desagües pluviales.

Sobre este aspecto no se debe generalizar, por cuanto la diferencia puede estar a veces en situaciones de hecho que inducen a contusión y si la limitación o restricción produce un daño a la propiedad el resarcimiento es lncuestionabic.

Es cierto también que a veces el C!Tror se produce como consecuencia de la ina<lvertida aceptación de la terminología europea, v. gr., el Cód. Civil francés (arts. 649 y 650) y del Cód. Civil italiano (arts. 533, 534 y 535), que hablan siempre de "servidumbres legales", de manera que el concepto de servidumbre aparece genéricamente absorbiendo al de meras restricciones que es dJStinto.

Lo mismo se señala que dicha lermínologla !rancesa e iteliana ha pasado inadvertidamentea la legislación nuestra Lo mismo se observacon autores como Loa VAREU, para quien lasmodlficaclones impuestas a la propiedad privadapor las leyes o reglamentos públicos y en benet1clo de la colectividad se !Jaman "ff?Vldumbrespúblicas", como puede verse en su libro de

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720 JURlSPRUDENCIA

de propiedad, los cuales están señalados por la presencia de un interés o utilidad actual, o también potencial, del propietario, de impedir· actividades de terceros ("Manual de Derecho Civil y Comercial", t. m, núm. 15, p. 264).

Todos estos antecedentes, legislativos y doctrinarios, nos demuestran que no estamos en prese.ncia de un derecho "incausado", o sea, de prerrogativas individuales no susceptibles de un abuso del derecho. Las facultades jurídicas emergentes del art. 2558 del Cód. Civil no son absolutas, y requieNn que se ejerzan dentro del plano de la institución alcanzándose el equilibrio de los intereses opuéstos ($pota, "Tratado de Derecho Civil", t. I, vol. 2, núm. 266, P. 237; y en J. A., 1946-III, p. 820 [Rev. LA LEY,t. 44, p. 192, fallo 21.451]).

La Corte Suprema de la Nación ha sostenido que ni el derecho de usar y disponer de la propiedad, ni ningún otro derecho reconocido por la Constitución, reviste el carácter de absoluto. Un derecho ilimitado sería una concepción an-

apuntes de derecho administrativo para el aula de economía política y legislación de obras públicas, ed. en Montevideo, año 1895.

Debe recordarse que las servidumbres como las restricciones imponen una obligación de ''no hacer" o de "dejar hacer", y que OTro MAYER señala como una "tolerancia" a la actividad administrativa, en su "Derecho Administrativo

Alemán", ed. castellana, t. III, ps. 297 y siguientes.

Las instalaciones telegráficas o telefónicas ya sean de concesionarfos de servicios públicos o ya sean de las que presta directamente la Administración pública, con su sistema de cables o hilos, instalaciones sobre postes, ocupando el espacio aéreo inmediato de los edificios, conlas necesidades periódicas de revisaciones delas líneas, arreglos, cambios, sobre todo tras cada tormenta o huracán, con los peligros que encierran en materia de rayos o tormentas eléctricas, con las posibles alteraciones o interferencias en los sitemas de antenas particulareso torres para la radiotelefonía o la televisión,etc., implican tolerancias propias de ser'lidumbres y no de meras restricciones.

Las denominacias meras restricciones de tipo policial, etc., características de la edificación urbana de las municipalidades, y muy especialmente de las ciudades y que más se acentúa en las grandes cit,;dades, por su más complejo prob1ema de urbanismo, suelen ser ilimitadas en número y clase y van siempre basta donde lo exija la necesidad, pero teniendo especial cuidado de que no importen una "desmembración" del derecho de propiedad, porque como bien señala BI:ELSA, si la liroit.ación de la proPiedad res�rioge el uso y goce normal de la cosa, al punto de afectar la "exclusividad" de este derecho, entonces la mera restricción deja de ser tal para convertirse en servidumbre, que es precisamente, lo que podría ocurrir, en el caso "sub examine", si se cons:iderase dichos trazados de cables telegráficos, en prl.Dcipio, una mera

tisocial. l,a reglamentación o limitación de los derechos individuales es una necesidad derivada de la convivencia social. Reglamentar un derecho es limHarlo, es hacerlo compatible con el derecho de los demás dentro de la comunidad y con los intereses superiores de esta última (Fallos, t. 136, p. 161) .

Conforme a estas ideas, y no concurriendo un requisito de la acción, cual es el interés (Alsina., "Tratado", 1 • ed., t. I, P. 227), conside

ro que no debe acogerse la demanda. No existe un interés actual, ni aun potencial, en la pretendida exclusión. Doy mi voto por la afirmativa.

El doctor Vocos dijo:· 19 - El actor, en su carácter de propietario

de la finca sita en calle Martín Irigoyen 718 y 728 de Castelar, demanda a la Empresa Nac. de Telecomunicaciones, a fin de que se la condene a retirar las instalaciones que ha tendido por encima de su propiedad (contra su expresa

restricción. El perjuicio ínmediato, permanente o temporario, total o parcial, es ev.idente .

Las meras restricciones no dan lugar al derecho de indemnización, ya que ellas son siempre una carga genera} impuesta a todas las propiedades y no desintegra ese derecho de dominio que subsume todos Jos derechos reales (arts. 2503, Cód. Civil) . BIELSA sostiene que se trata de una cond1ción inherente al derecho de propiedad, cuyo contenido normal se limita por las leyes, y por cierto ese trazado de líneas telefónicas o telegráficas no puede sostenerse que tenga nada que ver con ese "contenido normal" y que es "inherente al derecho de propiedad". Es lo mismo que si mañana el tráfico urbano en la ciudad <le Buenos Aires se hiciera por vía de trenes aéreos, sobre los edificios. En estos casos, lo mismo que pasa con los trenes. subterráneos de la ciudad de Buenos Aires, las . limitaciones o restricciones al derecho del art. 2611 del Cód. Civil son evidentes, y (1SÍ han 'Sido los numerosos juicios promovidos como consecuencia de expropiaciones de subsuelos y lo mismo debe ocurrir con elespacio aéreo. Pero se sobreentiende, que no se trata de una altura o de una profundidad que escapa al interés jurídico-económico del derecho de propiedad. Ni se baja hasta e1 infierno ni se sube hasta el cielo. Los derechos se ejercen de acuerdo con las leyes que limitan su ejercicio. Y esto en materia de limitaciones y restricciones y aun de meras restricciones, se va modulando de acuerdo con las necesidades que el progreso va señalando a cada rato. La Administración pública no puede ser obstaculizada en manera alguna en el ejercicio de sus !un ciones específicas, pero las garantías constitucionales de¡ derecho de :i;,ropiedad y de todos los derechos patrimoniales w transforman en indemnizaciones.

Además la ley 750 ½. como vimos, de aplicación subsidiaria o supletoria, contecpla el convenio entre propjet.ario y la Empresa Nac. de

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t

LA LEY - <t. 131) 721

prohibición) afectando su derecho. La empresa t-E.Odió 10 cables te-leíónicos por sobre su terreno y posteriormente "colocó un poste telefónico en el terreno lindero por los fondos, desde el c ual parte un haz de seis .cables que van a parar a otro poste te!efónico, sito en la vereda, atravesando sobre su referida propiedad"'.

Agrega la demandante qu-e "no hay ninguna razón para que les funcionarios de la empI'esa demandada procedan como Jo han hecho, ya que lo que corresponde es que los cables sean llevados por la vía pública, colocando los postes que sean necesarios, a fin de distribuirlos de acuerdo con las necesidades del servicio público". Y no es admisible -continúa- que la empresa pretenda utilizar la propiedad como si fuese del dominio público, imponiendo por vías de hecho una �rvidumbre que no se justifica y sólo por razones de beneficio de la demandada.

Pide se haga lugar a la demanda -que funda en las disposiciones de los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional; de los arts. 2506, 25-08,

Telecomunicaciones para una solución admin istrativa, en defecto de lo cual se procede a la expropiación, lo que demuestra que el problema. sin haberse cumplido con estos extremos, no pudo haber sido resuelto unilateralmente por la entidad estatal. Si se habla en la ley de expropiación, es porgue ella debe convertirse a su vez en una indemnización, máxime que el trazado de la empresa del Estado lo ha sido po.r razones de mayor economía en los gastos de las instalaciones y esta economía en favor de la empresa, aunque en definitiva redunde en un menor costo de los servicios, no se puede hacer sufrir unilateralmente por el propietario del inmueble en beneficio de la colectividad.

En· el caso del trazado de lineas telegráficas o telefónicas no habría tampoco una ocupación temporánea o momentánea de los bienesprivados para asegurar la continuidad de unservicio público (v. Corte Suprema Nacional,en Fallos, t. 201, p. 4.82 (Rev. LA LEY, t. 38,p. 472, fallo 18.906]), expresión por cierto incorrecta, como 1am bién señala BIELSA, por cuantosería una mera tenencia, pero que no seria elcaso resuelto por la' Cámara Federal, po!"q\le )¡isinstalaciones aéreas tienen el carácter de permanentes o definitivas.

Es cierto que la Administración pública no puede ser resistida por los propietarios cuando obr ·a con sus actos en interés público, por más que se alegue que dicho trazado de cables afecta su derecho de propiedad, y que autoriza el ejercicio de la acción negatoria, medio o defensa jurídica que brinda el Código Civil para proúger la integridad del goce de ese derecho, en los limites de su contenido normal. Esta accjón negatorla se dirige a dos üne.s: 1) A rert.ablecer la libertad del ejercicio del derecho real restringido (art. 2800, Cód. Civil); 2) a exigir indemnización Dor el daño Droduc1do a causa de la ne¡¡ación o restricción consumada (art. 2803, Cód. Civil). Pero como sostuvimos en LA LEY del 29/4/68, en materia de "astreintes·•

2510, 2511, 2513, 2516 2517 y 2518 del Cód. Civil;los arts. 23 de la ley 750, y 89 del decreto 91.698del 5 de octubre de 1936- con expresa conde-nación de costas. .

29 - La Empresa Nac. de Telecomuntcac1ones demandada no niega los hechos invocados. Reconoce que sus empleados tendieron los cables referidos por encima de la propiedad del actor;- pero entiende que los ha colocado a un_a altura mayor de cuatro metros que es la autorizada por las ordenanzas municipales Y, por otra parte, que el derecho del propietario p!-'e�e ser restringido por razones de orden pub1!co Y bienestar de la colectividad. Por ello pide el rechazo de la demanda, con costas.

39 - En su sentencia de fs. 68/69, 'el juez de 1 • instancia ha rechazado la demanda, imponiendo las costas por su orden y las comunes por mitades.

Contra la sentencia la parte actora ha interpuesto el recurso de apelación que funda 'en la ex,>resión de agravios que corre de fs. 88 a

contra el Estado (''lato sensu"), ¿no sería también discutible la acción negatoria contra el Estado, en razón de una restricción a la propiedad privada en interés o necesidad pública?

Pero en materia de interdictos posesorios la Corte Suprema Nacional siempre ha �onside•rado subsistente la garantía constitucional de la propiedad privada, que ha prevale¡:ido hasta con· cierto olvido del correlativo principio y corolario lógico de todo derecho, incluso el de propiedad que debe ajustarse a las leyes que reglamentan su ejercicio (v. BIELSA, "Restric-

. ciones y Servidumbres Administrativas'', Buenos Aires, 1923; E. A. DAMONATO, "El derecho de propiedad y los interdictos posesoriios contra la Ad.ministración pública, en A. I. D. P."; t. VI, 1945, ps. 149 a 188) .

En este sentido la Corte Suprema Nacional se ha pronunciado en Fallos, t. 141, p. 307, sosteniendo que "aun en el supuesto de que las autoridades de la provincia demandada hayan usado, al proceder a la apertura de un camino de facultades conferidas por sus leyes locales: éstas no pueden entenderse ni ejercitarse con detrimento de las garantías consagradas por la Constitución y léyes comunes respecto de la propiedad privada". En un fallo posterior (t. 118, p. 331) se hizo lugar al interdicto de recobrar la posesión, cualquiera sea la naturaleza de la posesión, por cuanto nadie, ni aun el Estado, puede turbarla arbitrariamente (arts. 2469 Cód. Civil), salvo decisión judicial, en que s� aplJcó también el principio de la expropiación pública. Y los caminos que son en sustancía servidumbres legales, siguen también análogo trato. Así lo ha declarado la Corte en el fallo últimamente citado, diciendo que "la destrucción de alambrados realizada con la tuerza armada contra la voluntad de los arrendatarios so pretexto de reabrir un camino arbitrariamen�te clausurado por el demandante, importa unaturbación arbitraria de la posesión de éste, con

50

722 JURl�PRUDENCl,\

101, que la demandada contesta tardíament rr lo cual su responde es desglosado dándos!:e por decaido el dtrecbo.

co!; - El c�so �o puede resolverse sino por lae�ta aphcac16n de las disposiciones legales�ue rigen en_ nuestro pais, a saber, _por la Constitución Nacional, el Código Civil, Y la ley quereglamenta el servicio telefónico. Las considerac1o�es teóricas de los tratadistas que se hanrefE:r1do_ a la extentión de la propiedad al esP_ac10 aereo, se han :formulado en vista del trá

fico de aviones por el mismo y no son aplicables al presente caso; por un !ado, porque auncu�_do sean de autores respetables son simplesopiniones que se ordenan a orientar la futuralegislación; por otro, porque contemplan un problema completamente distinto, como �s el de lanavegación aérea.

No hay duda que no hay derechos absolutos en nuestra legislación y que también la propiedad privada sufre restricciones; pero es la propia ley la que las impone, ya sea por razones

violación de lo dispuesto en el art. 2469 del Cód. Civil".

La protección de la propiedad privada siempre se ha considerado en toda su integridad, y aun no obstante opiniones contrarias, entendemos que no siempre la protección de la pro· piedad puede garantizarse por medio de la indemnización, que se.dan los casos en que juega el principio de la expropiación pública, tanto para este instjtuto, com.o una serie de figuras aDálogas, como hemos estudiado e.n nue�o reciente libro MTRATADO TEORlCO-PRACTIOO DE LA EXPROPIACION PUBLICA", Ed. LA LEY, sino que a veces se hace necesaria la protección de la integridad <iel derecho de propiedad. aun contre el Estado ("lato sensu"), y de alll la necesidad de su "reintegración", como ocurre en los casos de denuncia de obra nueva que se dirige a obtener la sus;>ensión de ella, o de la acción de despojo, etc. Asi el particulardefiende esa ''reintegración" suprimiendo laviolencia y el fraude, por cuanto todo acto .re.ilizado p0r la Administración pública lleva implicita la fuerza y su "ejecutoriedad", que enestos casos serlan propias y directas, y que norequiere para su cumplimiento intervencionesde los poderes judiciales, porque es de "ejecutoriedad propia". Sólo caben medidas o accionesconservatorias de la posesión., que si bien sondefensas distintas a la de la propiedad, e independientemente de ella, ya que garantizan hastala simple tenencia, y esta mención es necesaria,puesto que no obsta.ni.e tratarse de figuras jurldicas distintas, los derechos se protegen pori(Ual en nuestro régimen jurídico constitucionaly legal, ya sea con medidGS conservatorias orecuperatorias, tanto de la prooiedad como de la posesión, contra los excesos administrativos,en punto a arbitrariedad e ilegalidad, que esel fundamento mismo del amparo contra el Estado Oey 16.986 CADv.. XXVI-e. I4911L

de orden público, Ya en miras al bien privado que debe ser respetado en el goce del derecho'.Por ello la C�nst_itución Nacional en su art.17 establece la mv1olabilidad de la propiedadY la� normas a que debe ajustarse el desapoderamiento, _Y �stablece también los requjsitos dela exprop1ac1ón por causa de utilidad pública a sa�r, �� calilicación por ley y la previa in�demmzac1on.

El Código Civil, a su vez, legisla sobre los alcances de este derecho. Y referido al espacio aéreo, expresamente lo contempla en e-1 art. 2518 cuando dice: "La propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad y al espacio aéreo sobre el suelo en líneas perpendiculares. . . El propietario es dueño excluslvo del espacio aéreo; puede extender en él sus construcciones, aunque quiten al vecino la luz las vistai: u otras ventajas, y puede también' demandar la demolición de las obras del vecino que a cualquier altura avancen sobre ese espacio". Como legisla, por otra parte, cuáles son las restricciones y los limites del dominio.

La Corte Suprema Nacional ha declarado quri "los perjuicios causados por la Administración en la ejecución de los trabajos públicos a la propiedad particular, s1n que ha¡¡a incorpora

ción al dominio público de ninguna j)a1-te de

ella, son restricciones impuestas al dominio privado sólo en interés público y son regidas por el derecho administrativo, según lo dispuesto por el art. 2611 del Cód. Civil, debiendo, por tanto, las acciones de indemnización de perjuicios a que ellas pueden dar lugar, deducirse ante la autoridad administrativa que con sus hechos o los de sus agentes los baya causado o pretenda causarlos" (Fallos, t. l, p. 472) .

Este principio jurisprudencia! señala a la restricción como un "<lebilitamlento" del derecho de propiedad sin que baya "incorporación" al dominio público. El Código Civil regla las relaciones de "vecindad" (interés privado), y el derecho administrativo regla, en esta materia. las relaciones de "comunidad". Pero las leyes u ordenanzas municipales, a veces, contemplanrelaciones -C:,e v�indad, pero, aun así, siempretienen en vista la necesidad o utilidad pública,es decir, cuando el hecho trasciende del derecho privado al derecho público, cuando el hecho "dañino" que motiva la restricción, ademásde afectar al "vecino", repercute en el interésdel "público".

Donde se vislumbra un mayor florecimiento de restricciones, es en el orden municipal. A éstas suelen llamarse meras restricciones, cuando se originan en materia de policia: v. gr., seguridad, moralidad, higiene, etc., pero no solamente pueden fundamentarse en el poder de policía estas restricciones murucipales, sino también en propósitos de orden social, económico, culturales, etc., ya que se originan en las leyes orgánicas dictadas por las legislaturas provinciales O locales, y las ordenanzas dictadas en consecuencia de ellas, funcionan a manera de VPrñ;¡riPTO..«.; "rPstl�mPntnc: n�1Pos.tinc: 0

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LA LEY - (t. Ul) 723

A su vez la ley 750 ¼ (arts. 22, 23 y 24) si bien autoriza a tEnder las lineas de telégrafo a través de las propiedades particulares, exige que se- haga con previo acuerdo con los propietarios, respetando los usos de la propiedad y en caso de negativa de éstos, autoriza la expropiación. Y el decreto 91.698 del 5 de octubre de 1936 (reglamentario del servicio telefónico) en su art. 89 se remite a las disposiciones de la ley 750 ¼.

Estas disposiciones legales dan al caso presente una solución contraria a la qv2 contiene la sentencia en recurso, como se verá.

59 - La demandada ha pretendido que el derecho del actor debe ceder ante razones de orden público y de bienf:'Star general. No ruurduda i;ue en principio es así, pero el interés público, según la Constitución, debe ser declarado por ley y el propietario debe ser indemnizado.

En el caso de autos no ha existido tal ley, sino una simple disposición de la empresa, que ha violentado la prohibición claramente mani-

Teniendo en cuenta que el "régimen muni.cipal" es de contenido constitucional (art. 59, Constitución Nacional), las ordenanzas municipales funcionan, en el orden local, como verdaderos "reglamentos autónomos", ya que lo serían en función de la Constitución Nacional, que estatuye dicho régimen municipal, sin que nada pueda impedirlo

._por ser institución "asen

cial", yG que su organización es necesaria y, por ello, e1 carácter de "delegación necesaria" hace que una ordenanza, más que "reglamento delegado", pueda revestir, o revista, los caracteres de los "reglamentos autónomos", porque no es una "delegación facultativa o voluntaria", sino una "delegación obligatoria" y "necesaria", sujeto su .incumplimiento a las graves sanciones que establece el art. 59 de 1'\ Constitución Nacional, que "bajo estas condiciones, el gobierno federal garantiza a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones", es decir que se produce la sanción del art. 69 de la Constitución Nacional, por medio de la intervención federal.

Es importante esta aclaración, por cuanto, en virtud de estas atribuciones, los municipios dictan on!enanzas que establecen restricciones al derecho de propiedad, que son por esa amplitud de la "delegación forzosa" de las legislaturas provinciales y lo mismo ocurre con la Capital Federal (arts. 67, inc. 27, y 86, inc. 39, Constitución Nacional) con el Congreso Nacional actuando como legislatura local, o sea, provincial, en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia Nacional. Estas restricciones son por su naturaleza las más numero.ses y de extensión ilimitada en su número, y como ellas surgen en virtud del poder de policía se agregan tarnbién las motivadas en virtud del orden social, cultural y económico, es decir, una serie de restricciones de las denominadas de tipo "wntingente", atribuciones éstas reconocidas por

!estada por el propietario y no lo ha indemni· zado tampoco. Es decir, que ha obrado expresamente contra derecho.

Tampoco era absolutamente imprescindible. El tendido de las lineas telefónicas pudo hacerse por las vías públicas, sin invadir las propiedades particulares. Y con relación a la única rozón que se invoca, que es la de un mayor costo de las instalaciones, debe tenerse en cuenta que dicho costo es distribuido entre los usuarios Y no hay por qué ahorrar en perjuicio de otro particular.

La situación ilegitima en que se coloca. la empresa es causa suficiente para que exista una acción en su contra, para que restituya el pleno derecho la propiedad que indebidamente usurpa.

69 - El perito ha informado que los cables tendidos por la empresa demandada ,pa�an por el jardín y cruzan justamente por encuna �el ciprés que constituye la nota de ornamentación y de belleza que contiene, lo que afea Y desmerece el valor de la propiedad. No es necesa-

la Corte Suprema Nacional (Fallos, t. 114, p. 232; t. 123, p. 313) .

La Corte en este último Callo citado dice:"Las municipalidades no son más que delegaciones de los poderes provinciales, circunscriptas a fines y limites administrativos que la Constitución ha previsto como entidades del régimen provincial y sujetas a su propia legislación (art. 59, Constitución Nacional), para lo cual ejerce también facultades impositivas y

coexistentivas en la parte del poder que para este objeto le acuerdan las constituciones y las leyes provinciales, en uso de su derecho primordial de autonomía".

Como hay muchos servicios públicos municipale3, especialmente de la ciudad de Buenos Aires, que por razones politicas más que jurídicas, han pasado a la jll!isdicción nacional, como el transporte de automotores, de subterráneos de energía eléctrica, de gas, etc., la importan� cia, por la que nos hemos extendido demasiado en esta nota jurisprudencia!, está precisamente en que el problema que se plantea en el ju.ici� que examinamos, contra la actual Empresa del Estado de Telecomunicaciones, puede presentarse también en el orden local y municipal, que es bueno tenerlo en cuenta, por ser el municipio la mayor fuente de jurisprudencia administrativa.

Y para terminar, podemos decir que la Corte Suprema Nacional ha dicho en Fallos, t. 113, p. 64; t. 67, p. 332 que ''los arts. 26ll y correlativos del Cód. Civil, no tienen el alcance quese les atribuye" (en el caso cuestionado se imponla una verdadera servidumbre), "ni hanhecho en la Administración de la Nación o delas provincias delegaciones de facultades o reconocimiento de poderes que están en pugnaen lo fundamental con el régimen de la propiedad., de que se ocupa el Código detallada y minuciosamente" <arts. 67, inc. 11, y 108).

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724 JURISPRUDENCIA

río encarecer lo q el til

µe 1m1>0rta para una propiedades o, el orna to, Y los valores estétic pueden estar incorporados a ella s . ost que

les o artisticos D , ean na uraint é . e manera que hay un legítimo

ster s en el propietario que se ve afe.c:tado ene e orden de valores.

. "':' todo ello sin contar todo lo que puededtru

ifl�l6tar cualquier proyecto de elevar la conscci n.

_En definitiva, estimo que si bien los principios sobre la relatividad y limitación d losderechos a que se refieren los autores me�ciona_dos tn la St!ntencia y en algunos pronunciamientos de la Corte que se invocan son exac· tos; en cambio no son de aplicación � caso Nohay razón legítima por parte de la demandada como tampoco hay uso abusivo de la propie-'.dad por parte del propietario. 79 - A mayor abundamiento cabe sefialar que si se admitiera el principio de autorizar a la empresa demandada a proceder por su cuenta (contra todas las disposiciones constitucionales y legales citadas) así como ha pasado 16 cables,

pudo pasar cientos e instalar cajas de reunión y toda clase de postes �on cualquier número de travesaños. Quedaría asi al arbitrio de sus agentes toda la l)ropiedad inmueble privada y la posibilidad de infligirle cualquier género de lesiones no sólo estéticas .sino también de riesgo. Formular esta posibilidad implica resolver en contra de tal prerrogativa.

89 - En definitiva, voto por la revocación de la sentencia, haciendo lugar a la demanda Y condenando a la empresa demandada a retirar los cables de la propiedad del actor dentro del término de 10 dias. Con las costas de ambas instancias a sü cargo.

El doctor DachaTTy adhirió al voto precedente. Contarme al resultado del acuerdo revócase

la sentencia apelada, haciéndose, en consecuencia, Iqgar a la demanda y condenándose 3: la Empresa Nac. de Telecomunicaciones a retirar los cables de la propiedad del actor, dentro del término de 10 días. Las costas, en- ambas instancias se imponen a la parte demandada. -JtLli.o Á. Dacharry. - Simón P. Safantá.s. -FranciSco J. vocos. (Sec.: Carlos R Cornejo .

DEMANDA - Rebeldía. - Silencio o respuesta evasiva del delI13.ndado - LOCACION - Locación de obra - Reclamación tardía. por deficiencia, en los trabajos realizados

1.-S1, según el art. 356, ínc. l• del Cód. de Proced., el silencio o la respuesta evasiva del demandado sobre algunos de los puntos que constituyen el objeto de la acción autoriza al juez a estimarlo como un reconocimiento de la verdad de los hechos a que se refieren, la sanción es tanto más aplicable a quien incurre en rebeldía, desacatando manifiestamente el requerimiento judicial.

2--No p�eden tomarse en consideración laspretensiones del demandado nor cobro delprecio de los trabajos realizados, alegandoque esos_ trabajos fueron deficientes, si la�ecl�ac1ón, por tardía y extemporánea,unp1de determinar si, en el caso las deficiencias se debieron a inobservau

0

cia de las regl�s del arte de la construcción o, en realidad, fueron producto del tiempo transcurrido y de la paralización de las obras.

60.671 - CNCrv., SALA. E, febrero J3-968 e•>'. - Gra.,dnotti 11 Cía., Soc. en Com. p<w Ac<:s.,J . c. Bianchi, Hora:cio J. B.

2• Instancia.- Buenos Aires, febrero 13 de 1968. - ¿Es arreglada a derecho 1a sentencia apelada?

El doctor Vitlar dijo: Concretamente la sociedad actora accionó por

cobro de la cantidad de $ 42.256,81, saldo pendiente de la liquidación final del contrato de locación de obra firmado el 16 de junio de 1961 con el demandado Horacio J. B. Bianchi y al que puso fin voluntaria y unilateralmente éste el 23 de febrero de 1962 de acuerdo con los términos de la carta que con dicha fecha remitiera a aquélla, en la que igualmente solicitab a se confeccionara una liquidación 'final y se le concediera un plazo de tres meses para e1 pago de la deuda resultante.

El demandado no contestó la demanda y redujo su prueba a la testimonial de ts. 144, 145 y 147 y a la informativa de fs. 154 vta. y 164, pretendiendo acreditar con la primera las dP.ficiencias existentes en 1a obra en setiembre de 1962, es decir, transcurridos ya siete meses de la rescisión del contrato Por su parte, y mediante la segunda los pagos que por provisión de materiales efectuara a Establecimientos Schmidt, S. A. y a Ortelli Hnos. y Cia., pues en e1 contrato de locación de obra se había reservado el derecho de suministrarlos.

Acogida la demanda por el a quo y condenado Bianchi a pagar a la sociedad Granzinotti y Cía. la suma antes indicada se agravia, ahora, arguyendo que el sentenciante invirtió el cargo de la prueba, pues, contrariamente a lo sostenido en la sentencia, a él sólo le correspondía demostrar oue al labrarse en setiembre de 1962 e} acta de comprobación a que hacen referencia los testigos que declaran en su cuaderno de prueba, la obra se hallaba abandonada y presentaba vicios de construcción que la sociedad actora no probó habe::subsanado.

El -planteo del recurrente es fundamentalmente erróneo, pues si, según el art. 356, inc. 11> del Cód. de Proced., el silencio o la respuesta evasiva del demandado sobre alguno de los puntos que constituyen el objeto de la demanda autoriza al jue:z a estimarlo como reconocí-

1(•) Citas legales del fallo nwn. 60.671: decreto-ley 1285/58 (ADLA, XVIII-A, 687): Reglamento para. la J11sticía nacional (ADLA, XIII-A, 931; XXVI-C. 1803).

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LA LEY - (t. Ul) 725

miento de la verdad de los hechos a que se

refieran, la sanción es tanto mé.s aplicable a quien Incurre en le rebeldía decretada a {s. 48 vta desacatando manifiestamente un reque· rimiento judicial. Por lo demás, la autenticidad de la carta de ís. 6, reconocida a fs. 124, obligaba equi al demandado a destruir con prueba fehaciente lo que surge del contexto explicito de la misma en punto a su voluntaria decisión de resolver el contrato (art. 1637, Cód. Civil) y a que se indicara el soldo deudor, para cuyo pago se adelantaba a solicitar un plazo de tres meses apelando para el!o, según palabras textuales, al espiritu de favorecerlo expresado siempre por la empresa actora, todo lo cual es siDgu1armente demostrativo de cuan tardío aparece su reclamo por supuestas deficiencias en la obra, pues, como bien lo observa el a quo, la extemporaneidad del mismo impide determinar si aquéllas se debieron a inobservancia de las reglas del buen arte de la construcción por parte de la sociedad actora, o si, en realidad, fueron producto del tiempotranscurrido y del estado de paralización delos trabajos (doc. art. 1646, Cód. Civil).

Al pronunciarme, entonces, por la afirmati· va, voto por la confirmatoria de la sentencia de fs. 183/185 en lo que fue materia de recurso y porque se impongan igualmente al demandado las costas de éste.

El doctor Calatayu.d., por razones análogas a las expuestas por el doctor Villar, votó en el mismo sentido. • En atención a lo que resulta de la votación

de que instruye el acuerdo que antecede seconfirma, con costas, la sentencia apelada. Eldoctor González no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 26, decreto-ley 1285/58 delReglamento para la justicia nacional). - Mari.o

E. Calatayud. - Agu.siin M. vmar. <Sec.: JuanF. Bernabé).

QUIEBRA - Cesación de pagos - Prueba

2• Instancia..- Buenos Aires, mano 6 de1968. - Considerando: 19 - Ln dillaencla de

is: 16 vta. del princípal implicó el conocimiento pOr la fallida de su declaración de qwebra Esa diligencia no fue impugnada oportunamente en cuanto hace al carácter ele la persona que en nombre de la sociedad intervino, según resulta de las constancias de los autos principales y del escueto escrito de fs. 1 de este incidente. La cuestión que sobre el particular se intenta plantear en la alzada es extempo· ránea.

Esta conclusión lleva a desestimar la nulidad que se solicita, puesto que, dados los fundamentos de la resolución recurrida, la apertura a prueba del incidente resulu,ba totalmente in· necesaria. Igualmente lleva a confirmar la de• cisión del a quo, por mantener toda su vigencia el fundamento en que se basa.

2'1 - Pero aun en el supuesto más favorable para la fallida, es decir, que se tuviera por formulado en término su pedido de fs. 1, habría que rechazarlo, también, por improcedente.

En efecto, en el escrito que corre a fs. ll de las actuaciones principales la deudora recono· ció paladinamente la existencia y exigibilidad del crédito del peticionante de la quiebra Y

su imposibilidad de pagar esa deuda, dada su '"-desesperante" situación económica. En otros términos, reconoció encontrarse en estado de cesación de pagos.

En consecuencia resulta totalmente inoperante que e1 documento donde se instrumentó la deuda adolezca de algún vicio formal, ya que esa circunstancia . no invalida el reconocimiento de que, cuando se decretó la quiebra, la sociedad estaba en cesación de pagos y qui: quien la pidió revestía el carácter de "acreedor legítimo". El pedido de fs. 1 aparece, por tanto, carente de fundamentación (art. 69, apart. 2�, ley 11.719).

Si la deudora reconoció paladinamente la existencia y exigibilidad deJ crédito del peticionante de la quiebra y su imposibilidad de pagar esa deuda, dada su "desesperante" situación económica, es decir, en otros términos, reconoció encor.trarse en estado de cesación de pagos, resulta totalmente inoperante que el documento donde se instrumentó la deuda adolezca de algún vicio formal, ya que esa circuru,\ancia no invalida el reconocimiento de que, cuando se decretó la quiebra, la sociedad estaba en cesación de pagos y que quien la pidió revestle el carácter de "acreedor legítimo•·.

Por ello y de conformidad con lo dictaminado por el fiscal de Cámara se desestima el recurso de nulidad y se confirma la resolución apelada. Llámase la atención al sindico por haber omitido la :presentación de memorial en la alzada. - Ate;<lndro A. Vá.squ.ez. - Isaac

Halperín. - Horacio Duncan Parod.i. (Sec.: Federico González del Solar).

ADUANA - Exporiaeión - Presunta falsa ma-nüestaeión - Ley aplicable

Si la infracción de que se acusa esteba encuadrada en el art. 200 de la ley de aduanas (t. o. 1956 [ADLA, XVI-A, 911]), por tratarse de una presunta falsa manifestación en operaciones de exportación, y esta norma ha sido derogada por el art. 20 de la ley 17.138 (ADLA, XXVII-A, 64) -aunque sus disposiciones pasaron a integrar un nuevo articulo, el 171- resulta aplicable al caso lo que estatuye el articulo nuevo,

60.6'72 - CNCOM., SALA B, marzo 6-968 ( •). - Haití, S. R. L., quiebra.

e•> Citas lcgale11 del fallo nl'.lm. 60.672: ley 11.719 (Ao1.1,, 1920-1940, 325).

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Voces:COMPUTO DE INTERESES ~ DERECHO DE PROPIEDAD ~ EXPROPIACION INVERSA ~ INTERESES~ MONUMENTO HISTORICO ~ PATRIMONIO CULTURAL ~ PATRIMONIO NACIONAL ~ UTILIDADPUBLICATribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)Fecha: 27/08/2013Partes: Zorrilla, Susana y otro c. E.N. - P.E.N. s/ expropiación - servidumbre administrativaPublicado en: LA LEY 23/10/2013, 23/10/2013, 7 - LA LEY2013-E, 576 - LA LEY 15/11/2013, 15/11/2013, 6- LA LEY2013-F, 269 - Suplemento Administrativo 2013 (noviembre), 15/11/2013, 42 - LA LEY2013-F, 239 -DJ21/05/2014, 21Cita Online: AR/JUR/47004/2013

Hechos:

La Cámara, al confirmar la sentencia de primera instancia, admitió la demanda de expropiación irregularpromovida por los actores, en relación a un inmueble declarado como monumento histórico-artístico nacional.Tanto la actora como el Estado Nacional dedujeron sendos recursos ordinarios de apelación. La Corte Supremade Justicia de la Nación, por mayoría, confirmó la sentencia apelada.

Sumarios:1 . Si bien del esquema contemplado por la Ley 12.665 y su decreto reglamentario no se sigue que ladeclaración de "monumento histórico-artístico" traiga aparejada, por sí sola, la obligación del Estado Nacionalde expropiar, en el caso, esa declaración respecto de un bien de alta importancia histórica para la nación —Ley25.317— no implicó una simple restricción al derecho de propiedad de los actores sino un verdaderocercenamiento, pues operó como un evidente obstáculo para que pudieran disponer libremente del inmueble, porlo tanto, procede la acción de expropiación inversa.2 . El criterio de quien demanda la expropiación de un inmueble declarado monumento histórico, en relación almomento en que deben comenzar a computarse los intereses de la indemnización, sosteniendo que debencomputarse desde el dictado de la ley que le otorga tal carácter, debe ser desechado pues, no es posibledesprender de la normativa que rige la materia que la sola declaración de "monumento histórico-artístico"implique, de por sí, una limitación al dominio que justifique la expropiación.3 . El patrimonio cultural de una nación preserva la memoria histórica de su pueblo y, en consecuencia, resultaun factor fundamental para conformar y consolidar su identidad, por ello, su tutela por parte del Estado adquierevital importancia, puesto que permite preservar los testimonios de civilizaciones pasadas y presentes, los queresultan indispensables puntos de referencia de toda sociedad a la hora de programar sus proyectos socialesfuturos.4 . En los términos de la Ley 12.665, resulta inadmisible sostener que la declaración como monumentohistórico-artístico nacional respecto del inmueble objeto de la acción de expropiación irregular —Ley 25.317—conllevaría, para su efectiva protección y preservación, la calificación de utilidad pública a los finesexpropiatorios (del voto en disidencia de la Doctora Highton de Nolasco).5 . La acción por expropiación irregular fundada en la simple declaración del inmueble como "monumentohistórico-artístico nacional", y sin haber probado de otro modo la alegada indisponibilidad del bien en lostérminos del inc. b del art. 51 de la ley 21.499, no puede admitirse, pues ello implicaría apartarse del régimenlegal vigente y obligar al Estado Nacional a decidir, sin respetar los pasos previos establecidos por la ley 12.665y su decreto reglamentario: la declaración de utilidad pública y la expropiación del inmueble (del voto endisidencia del Doctor Petracchi).

Texto Completo:

Z. 39. XLVI.

R.O.

Zorrilla, Susana y otro c. E.N. — P.E.N. s/expropiación — servidumbre administrativa.

Buenos Aires, 27 de agosto de 2013.

Vistos los autos: “Zorrilla, Susana y otro c. E.N. — P.E.N. s/expropiación — servidumbre administrativa”.

Considerando:

1°) Que la sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal

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confirmó la sentencia que había admitido la demanda de expropiación irregular promovida por los actorescontra el Estado Nacional (Secretaría de Cultura y Medios de Comunicación de la Presidencia de la Nación),disponiendo la expropiación del inmueble objeto de la acción y el pago de la suma de $8.100.000 en conceptode indemnización, con más sus intereses y costas. Contra ese pronunciamiento (fs. 1348/1351), tanto eldemandado como los actores dedujeron sendos recursos ordinarios de apelación (fs. 1356 y 1357), que fueronconcedidos (fs. 1363/1364). Los respectivos memoriales y contestaciones obran a fs. 1371/1396, 1397/1401,1405/1408 y 1410/1422.

2°) Que los recursos deducidos son formalmente admisibles en la medida en que se trata de una sentenciadefinitiva, recaída en una causa en que la Nación Argentina es directamente parte, y en la que el valor disputadoen último término, sin sus accesorios, supera para ambos recurrentes el mínimo previsto en el artículo 24, inc.6°, ap. a del decreto-ley 1285/58 y la resolución de esta Corte 1360/91.

3°) Que, para resolver de este modo, la alzada manifestó compartir los argumentos desarrollados por la juezde grado, en el sentido de que, con el dictado de la ley 25.317 —que declaró como monumentohistórico-artístico nacional al edificio que ocupa la “Casa Mansilla”— “se produjo en la práctica la anulacióndel derecho de propiedad”, al quedar sometido al régimen de la ley 12.665 y sus modificatorias y decretosreglamentarios. Señaló —invocando el aval genérico de la jurisprudencia de esta Corte— que aun sin existir leyexpresa de expropiación los actores se encontraban facultados para reclamar la expropiación inversa en lamedida en que resultaba indisponible por su evidente dificultad para poder utilizarlo en condiciones normales.En este punto, transcribió las expresiones de la magistrada de primera instancia, quien concluyó —tras reseñarlas limitaciones al dominio derivadas del régimen legal citado— que la declaración como monumento histórico“tuvo como efecto jurídico prohibir al propietario la realización de todo acto que pudiera significar ladisminución de su valor histórico o artístico; puesto que el propietario no puede, sin autorización expresa yformal de la autoridad administrativa competente, ni repararlo ni restaurarlo ni destruirlo en todo o en parte, nopudiendo concebirse —siquiera por hipótesis— la venta de un inmueble de las características del de autos,gravado con este tipo de limitaciones”.

Asimismo, la sentencia recurrida desestimó el planteo del Estado Nacional según el cual —en el sistema dela ley 12.665— debía examinarse la posibilidad previa de un acuerdo para el reconocimiento de los derechos delpropietario y su adecuación con la declaración como monumento histórico nacional, ya que —de admitirse esapretensión— deberían retrotraerse las actuaciones para el cumplimiento de un requisito formal carente desentido en este estado del proceso, cual es el arribo a un acuerdo imposible.

También se expresó que, luego de la sanción de la ley 25.317, la Comisión Nacional de Museos y deMonumentos y Lugares Históricos no promovió ninguna actuación tendiente a convenir ni adoptar las medidasnecesarias para la restauración, refacción y el mantenimiento del inmueble, ni para impedir el deterioro de lapropiedad; a la vez que omitió establecer —mediante el respectivo convenio o por instrucción general— unamodalidad de uso que permitiera a los propietarios obtener una razonable ganancia sobre el valor del inmueble.

Con respecto a los agravios de la actora, el a quo consideró inadmisible la pretensión de que los interesescorriesen desde el dictado de la ley 25.317, ello toda vez que se trata de un supuesto de expropiación inversa,donde no existe efectivo desapoderamiento ni —en consecuencia— retardo en el pago de la indemnizaciónprevia.

4°) Que en el respectivo memorial el demandado cuestiona que la sanción de la ley 25.317 sea suficientepara fundamentar la expropiación inversa y afirma que no se cumple con los presupuestos de esta acción, dadoque: a) no existe declaración de utilidad pública; b) no existió inacción de promover juicio por parte del Estado;c) no medió prueba del daño que le habría ocasionado la declaración de monumento histórico. Aduce que,apartándose de la normativa vigente, los actores nunca tuvieron la intención de realizar tratativas previas y quelos propietarios no fueron desposeídos del inmueble, destacando que el mal estado de aquel tampoco podía seratribuido al Estado Nacional, toda vez que preexistía a la declaración legal.

Por su parte, los actores se agravian de lo resuelto en materia de intereses, y solicitan que devenguen desdeel dictado de la ley 25.317.

Por razones de orden lógico corresponde atender en primer término a los agravios del Estado Nacional,desde que su eventual progreso tornaría inoficioso el tratamiento del recurso de su contraria.

5°) Que corresponde recordar que la expropiación irregular, conforme a lo previsto en el artículo 51 de laley 21.499, aplicable al caso, procede “a) Cuando existiendo una ley que declara de utilidad pública un bien, elEstado lo toma sin haber cumplido con el pago de la respectiva indemnización; b) Cuando, con motivo de la ley

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de declaración de utilidad pública, de hecho una cosa mueble o inmueble resulte indisponible por evidentedificultad o impedimento para disponer de ella en condiciones normales; c) Cuando el Estado imponga alderecho del titular de un bien o cosa una indebida restricción o limitación, que importen una lesión a su derechode propiedad”.

En consecuencia, la acción bajo examen será admisible cuando el bien objeto de expropiación haya sidoocupado por el expropiante (Fallos: 266:34) o hayan mediado restricciones, limitaciones o menoscabosesenciales al derecho de propiedad del titular (Fallos: 312:1725).

6°) Que esta Corte ha tenido oportunidad sostener que, contrariamente a lo que sucede en algunosordenamientos locales (v. gr. ley 4178 de la provincia de Buenos Aires), en la ley 21.499 (artículo 51, inc. c), noestá expresamente previsto el requisito de existencia de ley que declare de utilidad pública el bien en cuestión(conf. el precedente “Faut, Pedro y otros c. Prov. de Buenos Aires”, Fallos: 328:4782).

Asimismo, este Alto Tribunal ha entendido que la propia ley faculta al particular a reclamar la expropiacióninversa aun sin mediar calificación de utilidad pública, cuando de modo directo o reflejo —siempre con motivode otra ley que declare la utilidad pública— resultara indisponible un bien por su evidente dificultad parautilizarlo en condiciones normales (Fallos: 308:1282).

En razón de todo ello, corresponde desestimar los agravios que sobre el punto formula el Estado Nacional.

7°) Que ello aclarado, y a los efectos de dimensionar la trascendencia que para la preservación delpatrimonio histórico, artístico y cultural de la Nación reviste la cuestión ventilada en autos es importantedestacar que el inmueble objeto del presente pleito, conocido como “La casa de Mansilla”, perteneció alescritor, político, periodista y militar Lucio Victorio Mansilla, figura de indiscutida influencia en la vida políticay militar argentina y cuyo legado literario incluye, entre otras obras, “Una excursión a los indios ranqueles”, queno solo fue galardonada con el primer premio del Congreso Geográfico Internacional de París sino que ocupa unlugar de indudable relevancia en la historia de la literatura nacional.

La propiedad, de estilo neo renacentista italiano, fue construida entre los años 1870 y 1880 y, bajo ladenominación “Villa la Esperanza”, fue utilizada como quinta de fin de semana y casa de verano por el escritoren 1892. Según lo describe la Comisión Nacional de Museos y de Monumentos y Lugares Históricos “...se tratade una residencia palaciega de líneas italianizantes, con acceso por dos calles. El predio original dotaba a laconstrucción de un entorno paisajístico de gran belleza...”(http://www.monumentosysitios.gov.ar/ficha.php?idMonumento=313).

Según los distintos proyectos de resolución y de ley presentados en el ámbito del Congreso Nacional a losfines de obtener la expropiación “...se trata de un solar histórico de los pocos que quedan en la Ciudad deBuenos Aires y está amenazado de destrucción...” (expte. 5573-D-2008 de la Cámara de Diputados de laNación) y es “...uno de los últimos exponentes que queda en pie de la arquitectura del neoclásico italiano delsiglo XIX en el barrio de Bel grano y probablemente en la Ciudad de Buenos Aires se menciona la existencia deun túnel propio que la uniría al arroyo Vega...que de comprobarse su existencia, otorgaría aun mayor valorhistórico...” (expte. 4708-D-2010 de la Cámara de Diputados de la Nación).

Es posible entonces advertir que el inmueble en cuestión reviste un particular interés, tanto por suimportancia histórica, derivada del hecho de haber pertenecido a una importante figura de la vida institucional ycultural de la Nación y de haber funcionado como Escuela Normal de Maestras n° 10, de 1915 hasta 1982,como por el valor artístico originado en sus singulares características arquitectónicas.

8°) Que estas particularidades llevaron al dictado de la ley 25.317 que declaró “monumentohistórico-artístico nacional” al edificio y lo sometió al régimen de custodia y conservación contemplado en laley 12.665 y el decreto 84.005/41. Esa normativa prevé que el Poder Ejecutivo, a propuesta de la ComisiónNacional de Museos y de Monumentos y Lugares Históricos, declarará de utilidad pública los lugares,monumentos, inmuebles y documentos de propiedad de particulares que se consideren de interés histórico ohistórico-artístico a los efectos de la expropiación; o se acordará con el respectivo propietario el modelo paraasegurar los fines patrióticos de la ley. Asimismo, se prevé que si la conservación del lugar o monumentoimplicase una limitación del dominio, el Poder Ejecutivo indemnizará a su propietario en su caso (confr. artículo3° de la ley 12.665). Por otra parte, y a los efectos de garantizar la preservación de los inmuebles históricos, sedispone que éstos no podrán ser sometidos a reparaciones o restauraciones, ni destruidos en todo o en partetransferidos, gravados o enajenados sin aprobación o intervención de la citada comisión (confr. artículo 4° de lacitada ley).

9°) Que el patrimonio cultural de una nación preserva la memoria histórica de su pueblo y, en consecuencia,

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resulta un factor fundamental para conformar y consolidar su identidad. Es por ello que su tutela por parte delEstado adquiere vital importancia puesto que permite preservar los testimonios de civilizaciones pasadas ypresentes, los que resultan indispensables puntos de referencia de toda sociedad a la hora de programar susproyectos sociales futuros.

10) Que la necesidad de resguardar ese legado fue recogida por los constituyentes de 1994 quienes en elartículo 41 de la Constitución Nacional expresamente establecieron como obligación de las autoridadesfederales la de proveer a la “...preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica...”. Latrascendencia de la cuestión fue puesta de manifiesto por la convencional Rovagnati al señalar que “...es así queel patrimonio cultural constituye historia y sería oportuno recordar a Alfred Weber, cuando decía que ‘nuestromundo se haría espiritualmente pedazos si renunciara a orientarse en el espíritu de lo antiguo’. Por esta razón lasmanifestaciones del paisaje urbano, el arte y todas las expresiones culturales, deben ser garantizadas a todos loshabitantes y a las generaciones futuras, porque constituyen elementos imprescindibles que hacen a la calidad dela vida...” (Convención Nacional Constituyente, 13ª Reunión — 3ª Sesión Ordinaria (Continuación), 20 de juliode 1994; p. 1619).

11) Que la preocupación por la protección del patrimonio cultural también aparece receptada en laConvención para la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural acordada por la UNESCO en 1972 (yaprobada por la ley 21.836) en la que se destacó que el patrimonio cultural y el patrimonio natural se encuentracada vez más amenazado de destrucción no solo por las causas tradicionales de deterioro sino también por laevolución de la vida social y económica que las agrava con fenómenos de alteración o de destrucción aun mástemibles. Por tal motivo, los Estados partes al suscribir ese instrumento reconocieron su obligación deidentificar, proteger, conservar, rehabilitar y transmitir a generaciones futuras el patrimonio cultural y naturalsituado en su territorio (conf. artículo 4°) y en razón de ello se comprometieron: a adoptar una política generalencaminada a atribuir al patrimonio cultural y natural una función en la vida colectiva y a integrar la protecciónde ese patrimonio en los programas de planificación general; a instituir servicios de protección, conservación yrevalorización del patrimonio cultural y natural; a tomar las medidas jurídicas, científicas, técnicas,administrativas y financieras adecuadas para identificar, proteger, conservar, revalorizar y rehabilitar esepatrimonio (confr. artículo 5°, incs. a, b y d).

12) Que, finalmente, dentro del marco jurídico de protección del acervo cultural corresponde mencionar a laley 25.197, que fijó el Régimen del Registro de Patrimonio Cultural, definió al patrimonio cultural argentinocomo aquel integrado por “todos aquellos objetos, seres o sitios que constituyen la expresión o el testimonio dela creación humana y la evolución de la naturaleza y que tienen un valor arqueológico, histórico, artísticocientífico o técnico excepcional” (artículo 2°). Asimismo, caracterizó a los “bienes culturaleshistórico-artísticos” como todas las obras del hombre u obras conjuntas del hombre y la naturaleza, de carácterirreemplazable, cuya peculiaridad, unidad, rareza y/o antigüedad les confiere un valor universal o nacionalexcepcional desde el punto de vista histórico, etnológico o antropológico, así como las obras arquitectónicas, dela escultura o de pintura y las de carácter arqueológico.

13) Que frente a tal contexto normativo se torna imprescindible poner de relieve las condiciones en que seencuentra este inmueble de gran importancia histórica y artística.

Para ello es preciso señalar que si bien en 1998 se hallaba en buen estado (conf. fs. 16), la falta de medidasadecuadas para su conservación, sumada a la situación de abandono general han llevado a que, en la actualidad,se encuentre sumamente deteriorado.

La señora juez de primera instancia requirió, en el marco de la medida cautelar solicitada por la actora, quela Comisión Nacional de Museos y de Monumentos y Lugares Históricos elaborara un informe pormenorizadodel estado edilicio del inmueble y de las medidas que resultaran necesarias adoptar a los fines de suconservación (fs. 28 vta. del incidente de medida). Esa manda resultó de muy difícil cumplimiento,precisamente por las condiciones de inseguridad en que se encuentra la propiedad.

En este sentido resultan demostrativas de la situación de abandono las constancias de fs. 136, 156 y 227 delincidente de medida, que se citará en adelante, que informan que el inmueble fue tomado con el objetivo decrear un comedor popular y un centro vecinal en septiembre de 2002 y que en febrero de 2004 se produjo unfoco ígneo de pequeñas dimensiones en el interior de la casona, resultando 2 menores detenidos como posiblesautores. Además, en diciembre de 2003 el terreno se hallaba con un alto grado de suciedad, con animalesmuertos, excrementos y gran cantidad de insectos debido a las bolsas de residuos y botellas dejadas allí porintrusos y ocupantes ocasionales. Se verificó, asimismo, en esa época la caída de ornatos del coronamiento de lacasa en varios sectores del frente y en la fachada posterior, un importante deterioro con gran proliferación de

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flora en el pórtico y gran cantidad de desprendimientos de ornatos y revoque en la fachada principal, presenciade humedad en cubierta, colonización de especies vegetales, falta o roturas en casi la totalidad de lascarpinterías incluyendo componentes y vidrios, y la imposibilidad de acceder a la planta alta dada lascondiciones de la escalera (fs. 274/274 vta.).

En enero de 2004 el Área Técnica solicitó a la Comisión de Museos que diera intervención al InstitutoPasteur para atrapar y trasladar los gatos que habitan por decenas en el lugar, que se dispusiera el vallado delpredio para evitar la llegada de nuevos animales y le recordó la dificultad de acceder a la planta alta (fs. 273/273vta.). Pocos meses después reiteraron la necesidad de erradicar los gatos, y señalaron que “los excrementos, loscadáveres de animales muertos y alimentos en descomposición hacían imposible el trabajo cotidiano enmínimas condiciones de seguridad”. Una vez solucionados esos inconvenientes se procedería al relevamiento deplanta, cortes, elevaciones y niveles, deterioros, y verificación de estructuras (fs. 270/271).

14) Que el preocupante estado de conservación de la propiedad también fue puesto de manifiesto en losproyectos de resolución y de ley presentados ante el Congreso Nacional en los que se señaló, tanto en el año2008 como en el año 2010, que la construcción se encuentra amenazada de destrucción, que sus dueños no lapueden administrar ni proteger y que son los integrantes de una comisión protectora quienes promueven laprotección de la casona, evitando saqueos y peticionando a las autoridades por más seguridad y limpieza (confr.exptes. 5573-D-2008 y 4708-D-2010 mencionados ut supra).

15) Que, en consecuencia, queda puesta de relieve con singular nitidez la imperiosa necesidad de actuar enresguardo de la preservación de esta propiedad cuyo valor histórico, arquitectónico y cultural ya fue señalado.En este punto no resulta ocioso insistir en que “los bienes culturales no son solo mercancía, sino recursos para laproducción de arte y diversidad, identidad nacional y soberanía cultural, acceso al conocimiento y a visionesplurales del mundo” (UNESCO, Nuestra diversidad creativa: Informe de la Comisión Mundial de Cultura yDesarrollo, septiembre 1996) y es por ello que su preservación requiere de un especial celo por parte del EstadoNacional.

16) Que es importante destacar que, en el curso del presente proceso el Estado Nacional se ha empeñado enseñalar que la pretensión de los actores debe desestimarse pues no han dado adecuado cumplimiento con lasdisposiciones establecidas en la ley 12.665 ya que iniciaron la demanda sin haber llevado adelante lasnegociaciones previas destinadas a establecer un mecanismo para asegurar la conservación del bien, como loprevé el artículo 3° de la norma.

Aun cuando tal argumento pudiera admitirse parcialmente, pues las incansables iniciativas sobre el puntoformuladas por los demandantes fueron realizadas ante las autoridades de la Ciudad Autónoma de BuenosAires, lo cierto es que no existen constancias en autos de que el Estado Nacional haya habilitado un canal dediálogo orientado a buscar una solución consensuada respecto de los problemas y costos que ocasionaba laconservación del inmueble. Tampoco formuló propuesta concreta alguna a los propietarios con el objeto dearmonizar razonablemente el derecho de propiedad de éstos con los intereses públicos que la declaración demonumento histórico-artístico pretendía satisfacer.

Por el contrario, en el transcurso del litigio solo se limitó a hacer hincapié en la intransigencia de los actorespero ninguna solución se les propuso a los efectos de poner fin a la grave situación que aquejaba a un bien cuyaimportancia para el acervo histórico y artístico de la nación se reconoció por ley. En este sentido tampoco obranen autos constancias de que el Estado Nacional hubiese adoptado, por su propia iniciativa, medidas derestauración, refacción o mantenimiento del inmueble, cuyo deterioro no podía pasar desapercibido.

Todo ello resulta demostrativo de que durante los más de diez años que acumula este proceso las partes hanquedado trabadas en un estéril cruce de imputaciones en el que la protección de la “Casa de Mansilla” pasó a unevidente segundo plano. Y si bien los actores no se encuentran exentos de responsabilidad por tal circunstancia,el mayor peso del reproche debe necesariamente recaer sobre el Estado Nacional pues a él compete la mandaconstitucional de resguardar el patrimonio cultural.

16) Que si bien es cierto que del esquema contemplado por la ley 12.665 y su decreto reglamentario no sesigue que la declaración de “monumento histórico-artístico” traiga aparejada, por sí sola, la obligación delEstado Nacional de expropiar cada cosa que se declare comprendida en su régimen, los elementos adjuntados ala causa resultan demostrativos de que la declaración contenida en la ley 25.317, y las circunstancias quesiguieron a tal decisión, no implicaron una simple restricción al derecho de propiedad de los actores sino unverdadero cercenamiento de ese derecho pues operaron como un evidente obstáculo para que pudieran disponerlibremente del inmueble.

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Pero, lo que es más importante aun, esos mismos elementos también han puesto claramente en evidencia quela expropiación resulta ser en el caso el único medio apto para garantizar el acabado cumplimiento de la mandacontenida en el artículo 41 de la Constitución Nacional y las leyes, esto es, asegurar la preservación de uninmueble cuyo valor cultural ha sido reconocido por todos los involucrados en el pleito. Máxime si se repara enque la declaración estatal formulada en la ley 25.317 no parece haber contribuido a mejorar el estado depreservación del inmueble o, tan siquiera, a preservarlo.

17) Que desestimados los agravios de la demandada, con excepción del relativo a las costas que será objetode tratamiento por separado, corresponde ingresar en el examen del recurso ordinario planteado por la actora.

La recurrente discrepa con lo decidido por el a quo respecto del momento en que deben comenzar acomputarse los intereses de la indemnización dispuesta en la sentencia. Alega que dicho plazo comenzó a corrercon el dictado de la ley 25.317.

Tal criterio debe ser desechado pues, como se señalara precedentemente, no es posible desprender de lanormativa que rige la materia aquí examinada que la sola declaración de “monumento histórico-artístico”implique, de por sí, una limitación al dominio que justifique la expropiación. Por el contrario, en el sub lite taldeclaración fue tan solo una de las circunstancias que se sucedieron y ocasionaron a los actores una evidentedificultad para utilizar el bien en condiciones normales, pero en forma alguna puede considerarse como elmomento en que se produjo un “virtual desapoderamiento del bien”.

18) Que, finalmente, ambas partes se agravian en cuanto a la forma en que fueron distribuidas las costas.

En lo que se refiere al planteo de la demandada respecto de la imposición efectuada en la primera instancia,los argumentos esbozados no solo no rebaten suficientemente las razones expuestas por el a quo para confirmarla decisión de la jueza de aquella instancia sino que, además, constituyen una simple reiteración de looportunamente señalado al expresar agravios ante la segunda instancia. Por lo tanto, debe ser desestimado.

Igual suerte debe correr la pretensión de la actora. Ello es así dado que la imposición de acuerdo a losrespectivos vencimientos —efectuada por el a quo— en modo alguno altera o subvierte, como sostiene lademandante, el principio objetivo de la derrota. Antes bien, lo aplica concretamente debiendo cargar cadaperdidoso con los gastos ocasionados por su pretensión perdida.

Por las razones expuestas se declaran formalmente admisibles los recursos ordinarios de apelación y seconfirma la sentencia apelada. Costas por su orden en esta instancia en atención a las particularidades quepresenta la causa. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. — Ricardo Luis Lorenzetti. — Elena I. Highton deNolasco. — Carlos S. Fayt. — Enrique S. Petracchi. — E. Raúl Zaffaroni. — Carmen M. Argibay. — JuanCarlos Maqueda.

Disidencia de la señora vicepresidenta doctora doña Elena I. Highton de Nolasco:

Considerando:

1°) Que la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federalconfirmó la sentencia que había admitido la demanda de expropiación irregular promovida por los actorescontra el Estado Nacional (Secretaría de Cultura y Medios de Comunicación de la Presidencia de la Nación),disponiendo la expropiación del inmueble objeto de la acción y el pago de la suma de $8.100.000 en conceptode indemnización, con más sus intereses y costas. Contra este pronunciamiento (fs. 1348/1351) tanto eldemandado como los actores dedujeron sendos recursos ordinarios de apelación (fs. 1356 y 1357), que fueronconcedidos (fs. 1363/1364). Los respectivos memoriales y contestaciones obran a fs. 1371/1396, 1397/1401,1405/1408 y 1410/1422.

2°) Que los recursos deducidos son formalmente admisibles en la medida en que se trata de una sentenciadefinitiva, recaída en una causa en que la Nación Argentina es directamente parte, y en la que el valor disputadoen último término, sin sus accesorios, supera para ambos recurrentes el mínimo previsto en el artículo 24, inc.6°, ap. a, del decreto-ley 1285/58 y la resolución de esta Corte 1360/91.

3°) Que, para resolver de este modo, la alzada manifestó compartir los argumentos desarrollados por la juezde grado, en el sentido de que, con el dictado de la ley 25.317 —que declaró como monumentohistórico-artístico nacional al edificio que ocupa la “Casa Mansilla”— “se produjo en la práctica la anulacióndel derecho de propiedad”, al quedar sometido al régimen de la ley 12.665 y sus modificatorias y decretosreglamentarios. Señaló —invocando el aval genérico de la jurisprudencia de esta Corte— que aun sin existir ley

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expresa de expropiación los actores se encontraban facultados para reclamar la expropiación inversa “en lamedida en que resultaba indisponible por su evidente dificultad para poder utilizarlo en condiciones normales”.En este punto, transcribió las expresiones de la magistrada de primera instancia, quien concluyó —tras reseñarlas limitaciones al dominio derivadas del régimen legal citado— que la declaración como monumento histórico“tuvo como efecto jurídico prohibir al propietario la realización de todo acto que pudiera significar ladisminución de su valor histórico o artístico; puesto que el propietario no puede, sin autorización expresa yformal de la autoridad administrativa competente, ni repararlo ni restaurarlo ni destruirlo en todo o en parte, nopudiendo concebirse —siquiera por hipótesis— la venta de un inmueble de las características del de autos,gravado con este tipo de limitaciones”.

Asimismo, la sentencia recurrida desestimó el planteo del Estado Nacional según el cual —en el sistema dela ley 12.665— debía examinarse la posibilidad previa de un acuerdo para el reconocimiento de los derechos delpropietario y su adecuación con la declaración como monumento histórico nacional, ya que —de admitirse esapretensión— deberían retrotraerse las actuaciones para el cumplimiento de un requisito formal carente desentido en este estado del proceso, cual es el arribo a un acuerdo imposible.

También se expresó que, luego de la sanción de la ley 25.317, la Comisión Nacional de Museos y deMonumentos y Lugares Históricos no promovió ninguna actuación tendiente a convenir ni adoptar las medidasnecesarias para la restauración, refacción y el mantenimiento del inmueble; ni para impedir el deterioro de lapropiedad; a la vez que omitió establecer —mediante el respectivo convenio o por instrucción general— unamodalidad de uso que permitiera a los propietarios obtener una razonable ganancia sobre el valor del inmueble.

Con respecto a los agravios de la actora, el a quo consideró inadmisible la pretensión de que los interesescorriesen desde el dictado de la ley 25.317, ello toda vez que nos encontramos ante un supuesto de expropiacióninversa, donde no existe efectivo desapoderamiento ni —en consecuencia— retardo en el pago de laindemnización previa.

4°) Que en el respectivo memorial el demandado cuestiona que la sanción de la ley 25.317 sea suficientepara fundamentar la expropiación inversa y afirmó que no se cumple con los presupuestos de esta acción, dadoque: a) no existe declaración de utilidad pública; b) no existió inacción de promover juicio por parte del Estado;c) no medió prueba del daño que le habría ocasionado la declaración de monumento histórico. Aduce que,apartándose de la normativa vigente, los actores nunca tuvieron la intención de realizar tratativas previas y quelos propietarios no fueron desposeídos del inmueble, destacando que el mal estado de aquél tampoco podía seratribuido al Estado Nacional, toda vez que preexistía a la declaración legal.

Por su parte, los actores se agravian de lo resuelto en materia de intereses, y solicitan que devenguen desdeel dictado de la ley 25.317.

Por razones de orden lógico corresponde atender en primer término a los agravios del Estado Nacional,desde que su ¿ eventual progreso tornaría inoficioso el tratamiento del recurso de su contraria.

5°) Que con respecto a los planteos del demandado, corresponde recordar que la acción de expropiaciónirregular o inversa tiene por objeto lograr del Estado, que ha dispuesto por ley la expropiación del bien cuyodominio restringe, la actualización normal de aquélla al no haberse iniciado el procedimiento directo (Fallos:263:502; 311:977). En tales condiciones, la acción en examen procede cuando el bien objeto de la expropiaciónha sido ocupado por el expropiante (Fallos: 266:34) o han mediado restricciones, limitaciones o menoscabosesenciales al derecho de propiedad del titular (Fallos: 312:1725).

Asimismo, cabe poner de relieve que la acción examinada encuentra su fundamento en el artículo 17 de laConstitución Nacional y, como ya se adelantó, supone la existencia de una ley de declaración de utilidad pública(Fallos: 319:2108), pues se trata de una exigencia del texto constitucional citado “que libra a la discreciónexclusiva del Congreso el juicio sobre la utilidad pública en los casos ocurrentes” (Fallos: 4:311; González,Joaquín V., “Manual de la Constitución Argentina”, pág. 141). La norma comentada establece una garantíaconstitucional en favor del propietario y una restricción de igual carácter para el poder público, en cuanto elPoder Ejecutivo o el Judicial no pueden sustituir su criterio sobre la utilidad pública al del Congreso, para que setransfiera el dominio al Estado o a una entidad de servicio público (Fallos: 191:294). A la vez, en el supuesto dela expropiación irregular, la exigencia de la calificación legal opera en resguardo del interés público, porque, deotro modo, quedaría en manos del particular determinar cuándo es exigible a la autoridad pública la apropiaciónde un bien cuya necesidad para la comunidad no ha sido merituada por el órgano del poder señalado por laConstitución (del dictamen del señor Procurador General de la Nación, en Fallos: 308:1282).

6°) Que en este punto incurrieron en un error los jueces de las instancias precedentes cuando afirmaron que

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esta Corte admitió acciones de esta índole sin existir ley expresa de expropiación. Por el contrario, es doctrinadel Tribunal que la ley faculta al particular a reclamar la expropiación inversa sin mediar declaración de utilidadpública o afectación directa cuando “de modo directo o reflejo —siempre con motivo de otra ley que declare lautilidad pública— resultare indisponible un bien por su evidente dificultad para utilizarlo en condicionesnormales” (Fallos: 308:1282; 311:297, 1205; 312:1363). Precisamente, en tales supuestos no se advirtió laviolación del precepto constitucional invocado dado que la ley admite expresamente la procedencia de laexpropiación inversa respecto de bienes afectados “indirectamente” por una ley de utilidad pública (Fallos:308:1282, considerando 7°). De tal modo, no se trata de dejar en manos de los ciudadanos la posibilidad deexigir una expropiación inversa, sino de que la procedencia de la acción se vincule de modo mediato oinmediato con una ley previa (fallo cit., considerando 8°).

7°) Que la ley 12.665 —que consagra un régimen de superintendencia tendiente a la conservación delpatrimonio histórico-cultural de la Nación, sea tanto de propiedad del Estado como de los particulares—,establece que “los inmuebles históricos no podrán ser sometidos a reparaciones o restauraciones, ni destruidosen todo o en parte, transferidos, gravados o enajenados sin aprobación o intervención de la comisión nacional”(artículo 4°). También prescribe específicamente que la Comisión Nacional puede proponer la declaración deutilidad pública de los lugares, monumentos, inmuebles y documentos de propiedad de particulares que seconsideren de interés histórico o histórico-artístico a los efectos de la expropiación; o podrá acordar con elrespectivo propietario el modo de asegurar los fines patrióticos de la ley. Finalmente agrega que si laconservación del lugar o monumento implicase una limitación al dominio, el Poder Ejecutivo indemnizará a supropietario en su caso.

De acuerdo con el tenor de estas disposiciones, resulta inadmisible sostener que la declaración comomonumento histórico-artístico nacional respecto del inmueble objeto de la acción (ley 25.317) conllevaría—para su efectiva protección y preservación— la calificación de utilidad pública a los fines expropiatorios. Talconclusión se pone en evidencia si se advierte que la disposición transcripta prevé expresamente la posibilidadde que la Comisión Nacional —dentro de sus atribuciones— proponga la declaración de utilidad pública de loslugares, monumentos, inmuebles y documentos de particulares que se consideren de interés histórico ohistórico-artístico a los efectos de la expropiación (artículos 3° ya citado y 9° del decreto 84.005/41), alternativaa la que no se apeló en el caso sub examen, donde el Poder Legislativo se limitó a la declaración plasmada en laley 25.317. Ello es así pues la expropiación del inmueble no es una consecuencia necesaria de su declaracióncomo monumento histórico en los términos de la ley 12.665, en tanto dicha declaración puede dar lugar —segúnel grado de afectación— a una servidumbre administrativa (cf. MARIENHOFF, Miguel, “Tratado de derechoadministrativo”, t. IV, pág. 81, Abeledo Perrot 4ª ed.; VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín, “Derecho.Administrativo”, t. VI, Limitaciones a la Propiedad, pp. 282/285, T.E.A. ed. 1956), limitación del dominio quees susceptible de ser indemnizada de acuerdo con las previsiones expresas de ese régimen legal (cf. artículo 3°in fine, ley citada y artículo 11 del decreto 84.005/41), o constituir una simple restricción administrativa. Ello escoherente con el criterio de este Tribunal según el cual las restricciones o perturbaciones al ejercicio de losderechos inherentes al dominio provenientes de medidas adoptadas por las autoridades públicas pueden darlugar a las acciones civiles que el respectivo código establece, pero no bastan para dar nacimiento a una acciónde expropiación, a falta de la ley que la haya autorizado (Fallos: 191:294).

Atento a las consideraciones precedentes, por no mediar en el caso una declaración legal de utilidad pública,corresponde desestimar la acción intentada.

Por todo ello, se declara formalmente admisible el recurso ordinario de apelación de fs. 1371/1396, serevoca la sentencia de fs. 1348/1351 y se dispone el rechazo de la demanda. Asimismo, se declara inoficioso elrecurso de la parte actora. Las costas se distribuyen en el orden causado, en atención a la dificultad y lacomplejidad que suscitó la materia en debate (artículo 68, segunda parte, del Cód. Procesal Civil y Comercial dela Nación). Notifiques y, oportunamente, devuélvase. — Elena I. Highton de Nolasco.

Disidencia del señor ministro doctor don Enrique Santiago Petracchi:

Considerando:

Que el suscripto comparte lo expuesto en los considerandos 1° a 4° de la disidencia de la jueza Highton deNolasco.

5°) Que, en lo que respecta a la ausencia de declaración legal de utilidad pública, esta Corte ha expresadoque la propia ley faculta al particular a reclamar la expropiación inversa, aun sin mediar tal calificación, cuandode modo directo o reflejo —siempre con motivo de otra ley que declare la utilidad pública— resultareindisponible un bien por su evidente dificultad para poder utilizarlo en condiciones normales (Fallos: 308:1282).

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En consecuencia, corresponde desestimar los agravios del Estado Nacional en este sentido.

6°) Que, por el contrario, cabe admitir las restantes objeciones de la demandada, porque no se determinófehacientemente la situación de indisponibilidad del inmueble en condiciones normales, tal como lo requiere elinciso b del artículo 51 de la ley 21.499; y las limitaciones derivadas de la declaración del inmueble como“monumento histórico-artístico nacional”, en los términos de la ley 12.665, no importan —por sí solas— unarestricción que, por su carácter o extensión, desnaturalice el derecho de propiedad de sus dueños y justifique unaacción de expropiación inversa.

7°) Que, en efecto, según la ley 12.665 y su decreto reglamentario, cuando un inmueble es declarado“monumento histórico-artístico” no puede ser sometido a reparaciones o restauraciones, ni destruido en todo oen parte, transferido, gravado o enajenado, sin aprobación o intervención de la Comisión Nacional de Museos yde Monumentos y Lugares Históricos (artículo 4° de la ley citada). A su vez, si la Comisión considera quecorresponde la expropiación del bien podrá proponer al Poder Ejecutivo Nacional la declaración de utilidadpública (artículos 3° de la ley citada, y 9° del decreto 84.005/41). Si, en cambio, no lo considera necesariodeberá acordar con el propietario el modo de asegurar los fines patrióticos de la norma y, en caso de que laconservación del inmueble implicase una limitación al dominio, estipulará una indemnización “ad referéndum”del Poder Ejecutivo (artículos 3° de la ley, y 9° y 11 del decreto).

A partir de lo expuesto, resulta inadmisible sostener —tal como lo hace la actora— que la declaración de uninmueble como “monumento histórico-artístico” resulta suficiente para probar la situación de indisponibilidad ala que se refiere el inciso b del artículo 51 de la ley 21.499. Una interpretación semejante desvirtuaría elfuncionamiento del sistema establecido por la ley 12.665, que no supone la expropiación de todo bien incluidoen su régimen. Precisamente, por ese motivo, la ley prevé alternativas distintas a la expropiación paracompatibilizar los derechos de los propietarios y la finalidad de la norma, tales como un acuerdo con elpropietario, o la fijación de una indemnización para casos en los cuales la limitación al dominio fuera calificadacomo servidumbre administrativa (ver artículos 3° de la ley y 11 del decreto).

En tales condiciones, la acción por expropiación irregular fundada en la simple declaración del inmueblecomo “monumento histórico-artístico nacional”, y sin haber probado de otro modo la alegada indisponibilidaddel bien en los términos del inciso b del artículo 51 de la ley 21.499, no puede admitirse. Ello implicaríaapartarse del régimen legal vigente y obligar al Estado Nacional a decidir, sin respetar los pasos previosestablecidos por la ley 12.665 y su decreto reglamentario, la declaración de utilidad pública y la expropiacióndel inmueble de la actora.

Por ello, se declara formalmente admisible el recurso ordinario de apelación interpuesto por el EstadoNacional, se revoca la sentencia apelada y se dispone el rechazo de la demanda. Asimismo se declara inoficiosoel tratamiento del recurso de la parte actora. Con costas. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. — EnriqueS. Petracchi.

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Voces:Derechos reales ~ Dominio ~ Restricciones y límites ~ Restricciones a la disposición material ~ Camino desirgaTribunal: Corte Suprema de Justicia de la NaciónCorte Sup.Fecha: 04/08/2009Partes: Las Mañanitas S.A. v. Provincia del NeuquénPublicado en: SJA 30/9/2009;Cita Online: 35031821

Sumarios:1 . Debe rechazarse la demanda entablada contra la provincia de Neuquén, dado que existe la ausencia de uninterés sustancial y concreto en el reclamante, que aparece manifiesto en virtud de que aún no se delimitó lalínea de ribera ni se dispuso la explícita afectación como camino público de la franja costera de su propiedad; nohabiéndose acreditado, asimismo, que hubiese debido soportar invasiones y abusos de terceros que hubiesenpretendido darle un destino público a la fracción ribereña en litigio -del voto en disidencia de las Dras. Hightonde Nolasco y Argibay-. (Con notas de Ignacio M. de la Riva y de Ana de la Vega de Díaz Ricci).2 . El art. 2 , decreto reglamentario 790/1999 debe ser privado de validez, ya que el mismo impone la restriccióndel art. 2639 , CCiv. a supuestos no contemplados en él, y limita el ejercicio del derecho de propiedadestableciendo prohibiciones que la ley de fondo no contempla, y permitiendo, en los supuestos que puederesultar exigible la restricción, la realización de actos que aquélla prohíbe. (Con notas de Ignacio M. de la Rivay de Ana de la Vega de Díaz Ricci).3 . El art. 3 , ley 273 incurre en el avasallamiento al derecho de propiedad, ya que, sin cumplir con lasexigencias que la Constitución Nacional establece en su art. 17 , impone al propietario la obligación de permitirel uso de su propiedad por parte de cualquier extraño, afectando su derecho de gozar, usar y disponer de ella, yde repeler cualquier acción de parte de terceros. (Con notas de Ignacio M. de la Riva y de Ana de la Vega deDíaz Ricci).4 . El Estado sólo tiene derecho a reglamentar el uso del camino de sirga con el único destino que marca la ley,que obedece a las necesidades de navegación, de la flotación y de la pesca realizada desde las embarcaciones;todo otro uso, realizado por quien no sea el propietario de la tierra, es ajeno a la institución y debe ser vedado.(Con notas de Ignacio M. de la Riva y de Ana de la Vega de Díaz Ricci).5 . El art. 2 , ley 273 es inconstitucional en la medida en que, al citar el art. 2673 , CCiv., lo hace al Estadoprovincial condómino del inmueble en cuestión, transformando una porción de él en un bien del dominiopúblico sin declaración alguna de expropiación y previa indemnización, tal como lo determina el art. 17 , CN.(Con notas de Ignacio M. de la Riva y de Ana de la Vega de Díaz Ricci).6 . El art. 2639 , CCiv. no ha tenido el propósito de establecer a favor de la Nación -en el caso, mutatis mutandi,de la provincia- el dominio sobre la calle o camino público inmediato a la orilla de los ríos navegables,importando solamente una restricción a la propiedad. (Con notas de Ignacio M. de la Riva y de Ana de la Vegade Díaz Ricci).7 . El camino de ribera pertenece al titular del inmueble ribereño con un río legalmente navegable, resultandoclaro que el art. 2639 , CCiv. no le ha transmitido al Estado la propiedad de la zona de 35 m que él establece,por lo que mal hace el Estado provincial al someter las fracciones colindantes al régimen del condominio. (Connotas de Ignacio M. de la Riva y de Ana de la Vega de Díaz Ricci).8 . Si bien es indiscutible que los Estados provinciales han conservado las facultades atinentes a ladeterminación de los fines de interés público que justifican la sanción de sus leyes y que las restricciones que seimponen al dominio privado sólo sobre la base de ese interés general son regidas por el derecho administrativo,también lo es que las provincias, bajo la invocación del ejercicio de esas facultades, no pueden alterar la esenciade los institutos regulados por los Códigos de fondo estableciendo exigencias que lo desnaturalizan. (Con notasde Ignacio M. de la Riva y de Ana de la Vega de Díaz Ricci).9 . La caracterización del camino de sirga, como restricción y límite de un dominio privado, se fundamenta en lalegislación vigente, y por lo tanto sólo es exigible cuando persigue como destino el previsto en la ley, con elpropósito de facilitar la circulación en miras a las necesidades de la navegación, prohibiendo toda obra queperjudique el derecho que tiene un ciudadano de usar las riberas a dicho fines. (Con notas de Ignacio M. de laRiva y de Ana de la Vega de Díaz Ricci).10 . La imposición establecida por la norma provincial (ley 273 ) desconoce claramente la provisión de fondoque sólo establece la restricción cuando el río que pertenece la ribera sirva a la comunicación por agua -es decir,con relación a los que sean navegables o flotables en el sentido legal del término-, y la extiende, sin precisiónalguna y tal como la misma norma lo indica, a todo propietario ribereño cuyo inmueble se encuentre en zonasque por su densidad de población y uso intensivo así lo justifiquen. (Con notas de Ignacio M. de la Riva y de

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Ana de la Vega de Díaz Ricci).11 . El art. 2 , ley 273 desconoce lisa y llanamente las previsiones contenidas en el art. 2639 , CCiv., en cuantoestablece presupuestos no contemplados en la normativa de fondo y afecta la plenitud del derecho real dedominio de quien reclama, convirtiendo la supuesta restricción impuesta por ley en una expropiación encubierta.(Con notas de Ignacio M. de la Riva y de Ana de la Vega de Díaz Ricci).12 . Dado que las condiciones generales que debe reunir la flotación para que un curso de agua se considereflotable legalmente son análogas a las que deben concurrir en la navegación, no se advierte cuál es el agravio dela reclamante que justifica la inconstitucionalidad que se propugna en relación con el art. 1 , ley 273, ya que nopuede verse en la disposición impugnada un exceso de la provincia en lo que cabe reconocer como su facultadpara establecer la línea de ribera legal en los cursos de agua flotable. (Con notas de Ignacio M. de la Riva y deAna de la Vega de Díaz Ricci).13 . El concepto legal de navegabilidad de un curso de agua está subordinado a la índole del tráfico que allí serealice, ya que para serlo debe servir como medio de transporte continuo, para el transporte público de personasy cosas, debe responder a un interés general y a una idea económica del tráfico fluvial organizado. (Con notasde Ignacio M. de la Riva y de Ana de la Vega de Díaz Ricci).14 . Cuando la ley de fondo habla de un curso de agua navegable su expresión no debe ser confundida con lanavegabilidad de hecho; ello es así ya que los ríos no navegables legalmente pueden prestarse de hecho a ciertanavegación, que más bien debe ser definida como cuasinavegación, ya que carece de los caracteres necesariospara que el respectivo curso de agua sea considerado legalmente navegable. (Con notas de Ignacio M. de la Rivay de Ana de la Vega de Díaz Ricci).15 . La flotación está incluida en el concepto legal de navegación (es una especie dentro del género); cuando laley habla de cursos de agua navegable debe entenderse que también se refiere a los flotables. (Con notas deIgnacio M. de la Riva y de Ana de la Vega de Díaz Ricci).16 . La navegación a la que alude el art. 2639 , CCiv. se aplica no sólo a los cursos navegables, propiamentedichos, sino también respecto de los flotantes, tanto más cuando no se hace distinción alguna al respecto. (Connotas de Ignacio M. de la Riva y de Ana de la Vega de Díaz Ricci).17 . El art. 2 , decreto reglamentario 790/1999 debe ser privado de validez, ya que el mismo impone larestricción del art. 2639 , CCiv. a supuestos no contemplados en él, y limita el ejercicio del derecho depropiedad estableciendo prohibiciones que la ley de fondo no contempla, y permitiendo, en los supuestos quepuede resultar exigible la restricción, la realización de actos que aquélla prohíbe.

Texto Completo:

DICTAMEN DE LA PROCURADORA FISCAL.

Considerando:

I. A fs. 15/22 Las Mañanitas S.A. promueve acción declarativa de certeza, en los términos del art. 322 Ver

Texto , CPCCN., contra la provincia del Neuquén, a fin de hacer cesar el estado de incertidumbre generado por lademandada acerca de la existencia, alcance, modalidades, extensión y amplitud del derecho real de dominio quetiene sobre la fracción A del lote B-7 que linda con el río Chimehuín, Departamento Huiliches, que -segúnafirma- no sirve a la comunicación por agua porque no es navegable.

Señala que para escriturar la venta de la fracción A -de la cual ya se firmó el boleto de compraventa- y de lafracción B -respecto de la que existe una reserva- encomendó a un agrimensor el trámite de mensura para sudivisión, quien le informó que para la aprobación del plano la Dirección General de Recursos Hídricos de laprovincia requería la incorporación de notas marginales, lo que, a su criterio, importa someter a la heredad a unrégimen jurídico de restricciones al dominio que son inconstitucionales, pues derivan de leyes provinciales y nodel Código Civil.

Cuestiona el acto administrativo de esa Dirección General, en cuanto exige admitir que "los límites con elrío Chimehuín están supeditados a la demarcación de la línea de ribera" y que "el inmueble se encuentraafectado por la restricción al dominio establecida por art. 2639 Ver Texto , CCiv., leyes provinciales 273 VerTexto y 899 Ver Texto (Código de Aguas) y decreto reglamentario 790/1999 Ver Texto " (ver fs. 13).

Impugna también la ley local 273, en tanto en su art. 2 Ver Texto dispone: "Autorízase al Poder Ejecutivo aafectar como calle o camino público, de conformidad con lo establecido por el art. 2673 Ver Texto , CCiv., a lasfracciones de 35 m de ancho computables desde la línea de ribera legal, en las mismas zonas mencionadas en elartículo anterior", el cual encomienda "al Poder Ejecutivo la realización de los estudios técnicos necesarios parala determinación de la línea de ribera legal de los ríos y cursos de agua flotables provinciales e interprovincialesen aquellas zonas que por su densidad de población y posibilidad de uso intensivo así lo justifiquen" (art. 1 VerTexto).

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Lo hace, asimismo, en razón de que obliga a los titulares ribereños a permitir el uso del camino de sirga "acualquier habitante, a efectos de la navegación, pesca y de cualquier otra utilización propia de su destinopúblico" (art. 3 Ver Texto).

Afirma, así, que la provincia ha excedido los límites del art. 2639 Ver Texto , CCiv., desnaturalizando larestricción al dominio allí dispuesta, que es explícita y acotada, y que sólo impide construir, repararconstrucciones existentes o deteriorar el terreno en esos 35 m.

Indica, además, que el Estado local extiende la restricción a todo inmueble que linde con un río o canal deagua provincial, aunque éste no sirva a la comunicación por agua, como lo establece el citado Código, sinefectuar una declaración de utilidad pública, ni pagar indemnización alguna, es decir, sin el correspondienteprocedimiento expropiatorio.

Por lo tanto, aduce que el actuar de la provincia y la citada ley reducen y alteran su derecho real de dominiosobre el inmueble, de carácter pleno y exclusivo, afectando su enajenación, que ya se comprometió altransformar y extender ilimitadamente la restricción dispuesta por el art. 2639 Ver Texto , CCiv., lo que -a suentender- configura un despojo, esto es, una auténtica confiscación encubierta que viola los arts. 2507 Ver Texto ,2508 Ver Texto , 2516 Ver Texto de ese cuerpo legal, como así también los arts. 17 Ver Texto , 31 Ver Texto , 75 Ver

Texto , inc. 12, y 126 Ver Texto , CN.

Asimismo, solicita la citación como tercero de Luis A. Montalembert, en su carácter de comprador, en lostérminos del art. 94 Ver Texto , CPCCN., pues afirma que la controversia le es común.

II. A fs. 47/52 la provincia del Neuquén se allana a la pretensión de la actora de excluir la mención de la leylocal 273 Ver Texto en las notas a consignar en el plano de mensura y división, y, en subsidio, contesta lademanda.

Allí manifiesta que, a su entender, no existe un caso o causa contenciosa que habilite la competenciaoriginaria prevista en los arts. 116 Ver Texto y 117 Ver Texto , CN., pues la respuesta de la Dirección General deRecursos Hídricos a la mera consulta del agrimensor, quien sólo presentó un proyecto de plano, no configura unacto administrativo definitivo susceptible de afectar derechos, pues éste recién se dictará con posterioridad a lapresentación del proyecto final del plano con la firma del titular del dominio.

Además, señala que la ley 273 Ver Texto requiere para su aplicación que se dicte un decreto reglamentario uordenanza municipal que disponga la restricción sobre un determinado inmueble, supuesto que no se dio enautos.

En consecuencia, sostiene que no existe un estado de incertidumbre que cause un perjuicio o lesión actual ala demandante, de conformidad con los términos del art. 322 Ver Texto , CPCCN.

III. A fs. 55/56 la actora, al contestar el traslado del allanamiento formulado por la provincia, indica que elobjeto de la demanda no coincide con el del allanamiento y que, por lo tanto, éste no satisface su pretensión, lacual procura hacer cesar la incertidumbre generada a partir de la respuesta a tal consulta y repeler cualquier actoque desconozca su derecho real de dominio pleno y exclusivo, y el de sus sucesores, sobre el inmueble ribereño,como así también que se declare que las únicas restricciones a las que está sometido dicho inmueble son las quesurgen del Código Civil y que serán nulos todos los actos legislativos o administrativos de la provincia delNeuquén que importen el establecimiento de límites más amplios que los allí dispuestos.

IV. Ante todo, es mi parecer que V.E. es competente para continuar entendiendo en este proceso, a tenor delas consideraciones efectuadas por este Ministerio Público en el dictamen de fs. 24/26.

En cuanto a la declaración de certeza es dable recordar que, en tanto no tenga carácter simplementeconsultivo, no importe una indagación meramente especulativa y responda a un "caso" que busque precaver losefectos de un acto en ciernes, al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen federal, constituye causa en lostérminos de la Ley Fundamental (ver doctrina de Fallos 307:1379 Ver Texto ; 312:1003 Ver Texto ; 322:1253 Ver

Texto ; 310:606 Ver Texto y 977 Ver Texto ; 311:421 Ver Texto ; entre otros).

Sobre la base de estas premisas, considero que se encuentran reunidos los requisitos establecidos por el art.322 Ver Texto , CPCCN., pues ha mediado un acto administrativo de la Dirección General de Recursos Hídricosde la provincia demandada, por el que se intenta someter al inmueble ribereño de la actora, cuya enajenación yafue comprometida, a un régimen jurídico de restricciones al dominio, que coloca a la demandante en un "estadode incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica", entendiéndose por tal aaquella que es "concreta" al momento de dictarse el fallo (Fallos 310:606 Ver Texto ; 311:421 Ver Texto ) porexistir un interés legítimo suficiente (ver contrato de fs. 10) y carecer la actora de otras vías procesales aptas

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para resguardar su derecho.

Con relación al allanamiento formulado por la provincia a fs. 47/52, entiendo que debe ser desestimado,pues sólo se limita a excluir de las notas a consignar en el plano de mensura y división la mención de la leylocal 273 Ver Texto, lo cual no importa el reconocimiento de todas las pretensiones de la actora.

V. A mi modo de ver, el thema decidendum estriba, en consecuencia, en determinar si la ley local 273 VerTexto y el acto de la Dirección General de Recursos Hídricos por el que aquélla se aplica se encuentran enpugna con las normas del Código Civil y de la Constitución Nacional, hipótesis que la actora sostiene con apoyoen dos argumentos:

1) Las restricciones al dominio privado que pretende imponer la provincia del Neuquén exceden lostérminos del art. 2639 Ver Texto , CCiv.;

2) Dichas restricciones resultan confiscatorias, pues afectan la plenitud y exclusividad de su derecho real dedominio, constituyendo una expropiación encubierta sin resarcimiento alguno.

En cuanto al primero de los agravios enunciados, es posible indicar que la actora se está refiriendo a dospreceptos de la ley provincial 273: al art. 1 Ver Texto, que encomienda al Poder Ejecutivo "la realización de losestudios técnicos necesarios para la determinación de la línea de ribera legal de los ríos y cursos de aguaflotables provinciales e interprovinciales en aquellas zonas que por su densidad de población y posibilidad deuso intensivo así lo justifiquen"; y al art. 2 Ver Texto, que autoriza al mismo Poder "a afectar como calle ocamino público, de conformidad con lo establecido por el art. 2673 Ver Texto , CCiv., a las fracciones de 35 m deancho computables desde la línea de ribera legal, en las mismas zonas mencionadas en el artículo anterior" (sic).

En principio, corresponde recordar que tiene reiteradamente dicho V.E. que las leyes han de interpretarseevaluando la totalidad de sus preceptos y los propósitos finales que las informan, de manera de armonizar con elordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos 304:849 Ver

Texto y sus citas, y 326:2637 Ver Texto , entre otros).

Es en razón de lo expuesto que, si bien ha sido el legislador nacional quien estableció en el art. 2639 Ver

Texto , CCiv. la limitación que pesa sobre los inmuebles linderos con cursos de agua navegables, tal preceptodebe ser interpretado en forma conjunta con el art. 2611 Ver Texto , CCiv., que ordena que "Las restriccionesimpuestas al dominio privado sólo en interés público son regidas por el derecho administrativo".

Así, el mandato del art. 2611 Ver Texto -que, si bien alude a "restricciones", debe entenderse como alusivo alas "limitaciones", concepto genérico que comprende a aquella especie- implica un deslinde de competenciasentre las provincias y la Nación, pues legislar sobre dichas limitaciones es hacerlo respecto de una materiaextraña al Código Civil, que las provincias se han reservado y que está regida por el derecho administrativolocal, de conformidad con los arts. 121 Ver Texto , 122 Ver Texto y 124 Ver Texto , CN., salvo que se vincule aasuntos delegados al Estado Nacional, se encuentre en juego un interés público de carácter federal o se trate deun bien sobre el cual la Nación tenga jurisdicción exclusiva.

De ello, asimismo, se desprende que los Estados locales tienen amplias facultades para determinar el fin deinterés público al cual estará afectada la limitación administrativa de que se trate, en el caso, de la "servidumbrede sirga", que podrá comprender, vgr., la navegación stricto sensu, la flotación, la pesca desde embarcaciones,etc., conceptos todos -más allá de lo expuesto- comprendidos en el art. 2639 Ver Texto , CCiv. cuando se refiere a"ríos o canales que sirvan a la comunicación por agua", o sea, a la navegación lato sensu (conf. Marienhoff,Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", t. VI, 2ª edición actualizada, Ed. Abeledo-Perrot, BuenosAires, ns. 2159, 2160, 2191 y 2203).

Por lo tanto, la potestad de imponer limitaciones al dominio privado en interés público le pertenece tanto ala Nación como a las provincias, la que en uno u otro supuesto dependerá de la jurisdicción en donde estéubicado el bien y de la finalidad a la que éstas respondan.

En tales condiciones, entiendo que la provincia del Neuquén tiene competencia para imponer y crearlimitaciones al dominio privado y, en consecuencia, para establecer una "servidumbre de sirga" respecto de unaheredad lindera con un río que pertenece al dominio público provincial, como lo es el río Chimehuín.

En cuanto al segundo de los argumentos enumerados, la actora tacha de inconstitucional el art. 3 Ver Texto,ley 273, que establece que "Los propietarios de terrenos ribereños con la calle o camino declarado público pordecreto del Poder Ejecutivo no pueden hacer en ese espacio de 35 m ninguna construcción, ni reparar lasantiguas que existieron, ni deteriorar el terreno de manera alguna. Están obligados a permitir su uso porcualquier habitante a los efectos de la navegación, pesca y de cualquier otra utilización propia de su destino

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público".

Es decir, se agravia en cuanto la parte final de dicho artículo no sólo la somete a una obligación de "nohacer", sino también a una de "dejar hacer" sujeta a un fin genérico, lo cual afecta de esta manera la"exclusividad" de su derecho real de dominio.

A mi juicio, la limitación que la ley 273 Ver Texto establece y que la Dirección General de RecursosHídricos le aplica no reviste el carácter de una mera "restricción administrativa" sino que produce una"desmembración" del derecho real de dominio de la actora, que afecta su integridad, pues constituye un"sacrificio" patrimonial en tanto no sólo priva a la demandante de parte de su inmueble sino que permite,además, su utilización por terceros con propósitos ajenos a la institución de la servidumbre de sirga.

En efecto, el fin que motiva toda servidumbre de sirga es aquel que se relaciona con la navegación, laflotación o la pesca efectuada desde embarcaciones (conf. Marienhoff, Miguel S., "Tratado de DerechoAdministrativo" cit., n. 2203), ello tiene que ver con la condición jurídica del terreno sobre el que se aplica. Enel caso resulta evidente que ése no es el único uso al que se encuentra destinada la calle o camino, dado queconforme a lo dispuesto en el art. 3 Ver Texto, parte final, ley 273, éste es indeterminado y, por lo tanto,ilimitado, como lo alega la demandante, toda vez que autoriza a que cualquier persona emplee el curso de aguapara la flotación, la pesca o cualquier otra utilización propia de su destino público.

Esta situación se agrava aún más con la alusión al art. 2673 Ver Texto , CCiv., que efectúa el legislador localen el art. 2 Ver Texto, en cuanto pretende someter la calle o camino al régimen del condominio, cuestión por laque también se podría ver afectada la plenitud del derecho real de dominio de la actora, convirtiendo a lasupuesta limitación en una verdadera expropiación encubierta.

En ese orden de ideas, concluyo en que la limitación administrativa contenida en la ley 273 Ver Texto esirrazonable, toda vez que no surge de su letra ni de su espíritu la obligación de indemnizar, por lo que resultaviolatoria del art. 17 Ver Texto , CN., al privar al particular parcialmente de su propiedad.

Así lo pienso, no obstante el principio según el cual la declaración de inconstitucionalidad de una ley es unacto de suma gravedad institucional, que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico (Fallos316:842 Ver Texto , entre otros), en cuanto entiendo que la repugnancia de la ley inferior con la Ley Fundamentales a todas luces manifiesta y su incompatibilidad inconciliable.

VI. Por lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar a la demanda con el alcance señalado y declarar quelos arts. 2 Ver Texto y 3 Ver Texto, parte final, ley local 273 son inconstitucionales.- Laura M. Monti.

Buenos Aires, agosto 4 de 2009.

Resulta:

I) A fs. 15/22 Las Mañanitas S.A. promueve acción declarativa de certeza, en los términos del art. 322 Ver

Texto , CPCCN., contra la provincia del Neuquén, a fin de hacer cesar el estado de incertidumbre acerca de laexistencia, alcance, modalidad, extensión y amplitud del derecho real de dominio que tiene sobre la fracción Adel lote B-7, que linda con el río Chimehuín, Departamento Huiliches, que -según dice- no sirve a lacomunicación por agua porque no es navegable.

Explica que es titular del lote B-7, y que, con el fin de escriturar la venta de la fracción A -de la cual firmó elboleto de compraventa- y de la fracción B -respecto de la que existe una reserva-, encomendó a un agrimensorel trámite de mensura para su división, pero se le informó que la Dirección General de Recursos Hídricos de laprovincia requería para su aprobación y la del plano respectivo, la incorporación de notas marginales, lo queimportaba -a su criterio- someter al inmueble a un régimen jurídico de restricciones al dominio que soninconstitucionales, pues derivan de leyes provinciales y no del Código Civil.

Cuestiona el acto administrativo de esa Dirección General, en tanto exige aceptar que "los límites con el ríoChimehuín están supeditados a la demarcación de la línea de ribera", y que "el inmueble está afectado por larestricción al dominio establecida por el art. 2639 Ver Texto , CCiv., las leyes provinciales 273 Ver Texto y 899Ver Texto (Código de Aguas) y el decreto reglamentario 790/1999 Ver Texto " (fs. 13 y 16).

Impugna también la ley local en cuanto dispone autorizar "al Poder Ejecutivo a afectar como calle o caminopúblico, de conformidad con lo establecido por el art. 2673 Ver Texto , CCiv., a las fracciones de 35 m de anchocomputables desde la línea de ribera legal, en las mismas zonas mencionadas en el artículo anterior" (art. 2 VerTexto), y en cuanto le encomienda "la realización de los estudios técnicos necesarios para la determinación de lalínea de ribera legal de los ríos y cursos de agua flotables provinciales e interprovinciales en aquellas zonas que

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por su densidad de población y posibilidad de uso intensivo así lo justifiquen" (art. 1 Ver Texto).

Advierte que la provincia demandada podría convertir así en calle o camino público todas las riberasprovinciales -sin expropiar ni indemnizar al propietario- y "sin importar" que el río o canal al que acceden sirvapara la comunicación (fs. 17). Observa, además, que la ley local obliga a los propietarios de terrenos ribereños apermitir el uso de la calle o camino de sirga "a cualquier habitante, a efectos de la navegación, pesca y decualquier otra utilización propia de su destino público" (art. 3 Ver Texto).

Afirma que las restricciones al dominio privado que pretende imponer la provincia del Neuquén exceden lostérminos del art. 2639 Ver Texto , CCiv. y desnaturalizan la restricción al dominio allí dispuesta, que es explícitay acotada, y que sólo impide construir, reparar las construcciones existentes, o deteriorar el terreno en esos 35m. Fuera de ello -continúa- tiene el dominio exclusivo, y, por ende, el derecho de excluir a terceros del uso ygoce o disposición del predio (arts. 2508 Ver Texto y 2516 Ver Texto , CCiv.).

De lo contrario, sostiene, se convertiría el área de 35 m costeros al río Chimehuín en una "propiedadpública", sin efectuar una declaración de utilidad pública, ni pagar indemnización alguna, es decir, sin elcorrespondiente proceso expropiatorio (fs. 17 y 19).

Por tanto, alega que el actuar de la provincia del Neuquén y la referida ley local reducen y alteran su derechoreal de dominio sobre el inmueble de carácter pleno y exclusivo, afectan la enajenación, a la que ya secomprometió, al transformar y extender ilimitadamente la restricción dispuesta por el art. 2639 Ver Texto , CCiv.,lo que -a su entender- configura un despojo, es decir, una auténtica confiscación encubierta, y viola los arts.2507 Ver Texto , 2508 Ver Texto y 2516 Ver Texto de ese cuerpo legal, como así también los arts. 17 Ver Texto , 31 Ver

Texto , 75 Ver Texto , inc. 12, y 126 Ver Texto , CN.

En consecuencia, pide que el tribunal declare que: a) la restricción al dominio prevista en el citado art. 2639Ver Texto , CCiv. ha sido establecida para los ríos y canales que sirven a la comunicación por agua, por lo que lasprovincias no pueden modificarla restringiéndola o extendiéndola a otros fines; b) no se puede conceder sobrelos inmuebles ribereños de cualquier curso de agua, el uso de un área de 35 m para pesca u otra utilización comosi fuera un bien público; c) el Estado provincial no puede imponer a la actora, como propietaria del lote B-7(fracciones A y B), ribereño del río Chimehuín, restricciones o pérdida de la exclusividad del derecho real dedominio, pues el inmueble de autos no linda con un río o canal que sirva para la comunicación por agua; y d)declare la inconstitucionalidad de los arts. 1 Ver Texto, 2 Ver Texto y 3 Ver Texto, ley provincial 273 (fs. 16vta./17, 20, 21 vta./22).

Asimismo, solicita que se cite como tercero a Santiago L. A. de Montalembert, en su carácter de compradoren los términos del art. 94 Ver Texto , CPCCN., pues considera que la controversia le es común.

II) A fs. 47/52 la provincia del Neuquén se allana a la pretensión de la actora de excluir la mención de la leylocal 273 Ver Texto en las notas a consignar en el plano de mensura y división y, en subsidio, contesta lademanda.

Sostiene que, a su criterio, no existe un caso o causa contenciosa que habilite la competencia originariaprevista en los arts. 116 Ver Texto y 117 Ver Texto , CN., en tanto la respuesta de la Dirección General de RecursosHídricos a la consulta preliminar de un agrimensor no configura un acto administrativo definitivo susceptible deafectar derechos, pues éste recién se dictará con posterioridad a la presentación del proyecto final del plano conla firma del titular del dominio (fs. 49). Agrega que aun si se considerase la respuesta como un actoadministrativo, sería sólo el inicio de la actuación administrativa que no agota esa instancia ni lo habilita a lapresente acción.

Por otra parte, señala que la ley 273 Ver Texto requiere para su aplicación que se dicte un decretoreglamentario u ordenanza municipal que disponga la restricción sobre un determinado inmueble, supuesto queno se dio en autos (fs. 51).

En tales condiciones, afirma que no existe un estado de incertidumbre que cause un perjuicio o lesión actuala la demandante, de conformidad con los términos del art. 322 Ver Texto , CPCCN.

Por último, solicita que las costas se impongan en el orden causado.

III) Corrido el pertinente traslado del allanamiento formulado, la actora lo contesta a fs. 55/56 e indica queel objeto de la demanda no coincide con el del allanamiento, y que, en consecuencia, éste no satisface supretensión, la cual procura hacer cesar la incertidumbre generada a partir de la respuesta a la consulta yareferida, y repeler cualquier acto que desconozca su derecho real de dominio pleno y exclusivo, y el de sussucesores, sobre el inmueble ribereño; como así también que se declare que las únicas restricciones a las que

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está sometido el inmueble de su propiedad son las que surgen del Código Civil, y que, en consecuencia, seránnulos todos los actos legislativos o administrativos de la provincia del Neuquén que importen el establecimientode límites más amplios que los allí dispuestos (fs. 56).

En apoyo de su postura, aduce que el demandado no reconoció la inconstitucionalidad de la ley 273 VerTexto, ni se comprometió a no aplicarla al caso de autos (fs. 55 vta./56). Sostiene, además, que se encuentracomprometido el orden público, ya que se pretende modificar el Código Civil y establecer restricciones aldominio en violación a los arts. 17 Ver Texto y 31 Ver Texto , CN. (fs. 56 vta.).

IV) A fs. 62 se presenta Santiago L. A. de Montalembert -citado como tercero- y contesta la demanda.

Señala que es el comprador de la fracción A y que la adquirió porque lindaba con un río no navegable -comoes el Chimehuín-, a efectos de tener todos los derechos sobre la ribera del río que le confieren las disposicionesdel Código Civil (ver boleto de compraventa de fs. 8/9).

Afirma que las leyes provinciales 273 Ver Texto, 899 Ver Texto y el decreto reglamentario 790/1999 Ver Texto

le causan un serio perjuicio, no sólo por cambiar la expectativa con la que compró el inmueble sino también porla reducción del valor económico del bien.

Finalmente, se remite a los argumentos ya expuestos por la actora y pide también su rechazo.

V) A fs. 24/26 y 153/157 dictaminan el procurador fiscal subrogante y la procuradora fiscal.

Considerando:

1) Que este juicio es de la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (arts. 116 Ver

Texto y 117 Ver Texto , CN.) y se hallan reunidos los recaudos del art. 322 Ver Texto , CPCCN., tal como lo puso derelieve la procuradora fiscal en el apart. IV de su dictamen, a cuyas consideraciones corresponde remitir enrazón de brevedad.

2) Que con relación al allanamiento formulado a fs. 47 vta. -que ha merecido objeciones de la contraria-corresponde su rechazo. Ello es así pues la demandada se limitó a comprometerse a suprimir la mención de laley local 273 Ver Texto en las notas a consignar en el plano de mensura y subdivisión, sin que ello hayaimplicado un reconocimiento real y efectivo de las pretensiones de la actora a los fines de la extinción delconflicto y, por ende, del proceso (ver fs. 20/20 vta., petitorio de fs. 21 vta./22, ptos. 5, 6 y 7 y fs. 55/56).

Adviértase que a fs. 47 vta. el Estado provincial dejó a salvo que "dicho alcance no excluía otras notas yrequerimientos que correspondan al momento... de la mensura para subdivisión al efecto de su visación yaprobación y la afectación por la restricción al dominio establecida por el art. 2639 Ver Texto , CCiv., la leyprovincial 899 Ver Texto (Código de Aguas) y el decreto reglamentario 790/1999 Ver Texto ", lo que corrobora loantes expuesto (fs. 47 vta. y 139).

Por lo demás, la afirmación de la demandada de que la ley en cuestión del año 1961 ha sido "superada" porotras normas posteriores, no invalida lo antedicho, en la medida en que ha sido aplicada como lo prueba el subexamine, y no ha sido derogada.

3) Que en cuanto al fondo del asunto, la cuestión radica en determinar si la ley local 273 Ver Texto y el actode la Dirección General de Recursos Hídricos de la Provincia del Neuquén que la aplica, se encuentran encolisión con las normas del Código Civil y de la Constitución Nacional.

Cabe recordar que la citada Dirección General informó mediante la nota DGRH 78/2004 que para efectuarel visado del plano de mensura y división del lote B-7, matrícula catastral 113-20-69-1853, se deberíanincorporar las siguientes notas marginales: a) los límites con el río Chimehuín están supeditados a lademarcación definitiva de la línea de ribera; y b) el presente inmueble se encuentra afectado por la restricción aldominio establecida por el art. 2639 Ver Texto , CCiv., leyes provinciales 273 Ver Texto y 899 Ver Texto (Códigode Aguas) y decreto reglamentario 790/1999 Ver Texto (fs. 13).

4) Que de los términos de la demanda surge que la actora se agravia, pues considera que la ley local 273 VerTexto y las "exigencias" de la Dirección General de Recursos Hídricos de la provincia del Neuquén soninconstitucionales (fs. 16 y 20). Sobre dichas bases, plantea como argumentos centrales para sustentar sureclamo que las restricciones al dominio privado que pretende imponer la provincia del Neuquén son contrariasal art. 2639 Ver Texto , CCiv. y "exceden los límites que a las facultades provinciales impone el art. 31 Ver Texto ,CN.", y que dichas restricciones configuran una confiscación encubierta que afectan su derecho real de dominiopleno y exclusivo conforme al art. 17 Ver Texto , CN.

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Es así que sostiene que la demandada no puede imponer a la actora como propietaria del lote B-7 ofracciones A y B de aquél, ribereñas del río Chimehuín, restricciones o pérdida de la exclusividad del derechoreal de dominio, por no tratarse el de autos de un inmueble lindero con ríos o canales que sirvan para lacomunicación por agua (fs. 22).

5) Que de las constancias de la causa surge y es un hecho no controvertido que la actora es titular del loteB-7 que linda con el río Chimehuín, nomenclatura catastral 13-20-69-1853, Departamento Huiliches, que esparte del lote B, porción a su vez de una mayor fracción ubicada en el sector sudeste del lote oficial 19 de lasección XXXIII, matrícula 2058, según escritura 99, fº 165, del 20/5/1991, pasada ante la Esc. S. H. Egurza (fs.6 y 167/172), y que por boleto de compraventa del 15/12/2003 vendió al Sr. Santiago L. A. de Montalembert lafracción A, que es la mitad Norte del lote B-7 (fs. 8).

6) Que la demandante sostiene que el río Chimehuín "no sirve a la comunicación por agua ni es navegable aese fin" (fs. 18 vta.), extremo que la contraria no negó en oportunidad de contestar el traslado de la demanda (fs.47/52), por lo que corresponde tenerlo por reconocido, en lo que se refiere al tramo del río que linda con elinmueble que ha sido objeto de la observación cuestionada y que se impugna en estas actuaciones (art. 356 Ver

Texto , inc. 1, CPCCN.).

7) Que cabe, sin embargo, señalar que es un hecho de público y notorio conocimiento que el río Chimehuíntiene 53 km de extensión (fs. 99/100) y que en muchos de sus tramos es un río navegable, a tal punto que lapropia provincia del Neuquén ha prohibido la navegación en la "boca del Chimehuín" (ver la resolución784/2007, que aprobó el Reglamento General de Pesca Deportiva Continental Patagónica para la temporada2007/2008, Anexo II, art. 11); mas de ello no puede deducirse que lo es en el tramo de que se trata en el sub lite,el que se encuentra alejado en muchos kilómetros de su boca (ver plano de fs. 6).

La variabilidad que presenta el río en su extenso recorrido es la que ha determinado que la demandada nohaya desconocido la afirmación efectuada por la actora en cuanto a su no navegabilidad, y haya sustentado losargumentos, que, como se expuso, imponen el rechazo de su allanamiento, en otro orden de razones.

Cabe poner de resalto que igual posición procesal asumió el tercero citado, quien indicó que fue de "especialimportancia" en su decisión de comprar el inmueble la circunstancia de que la fracción lindaba con el ríoChimehuín que no es navegable (fs. 62).

8) Que resulta absolutamente extemporánea la reflexión que la provincia hace en la oportunidad de alegarintentando plasmar matices en lo que respecta al extremo señalado en el considerando precedente, ypretendiendo discutir aspectos concernientes a la navegabilidad "de vuelta" de dicho tramo, cuando afirma -demanera general e imprecisa- que en esos cursos de agua con fuerte corriente aguas abajo es precisamente dondela navegación a la sirga es más necesaria para remontar el curso del río (fs. 143/150).

Además de lo discutible de la afirmación -como así también de los alcances que se le asignan-, y de laimprecisión emergente de las expresiones utilizadas -"en esos cursos de agua"-, admitir su análisis en estainstancia sin que exista, ni se haya intentado ofrecer aun extemporáneamente prueba alguna que justifique elaserto, además de vedarle a la actora toda posibilidad de discutir su procedencia (Fallos 300:1015 Ver Texto ),importaría afectar seriamente la garantía constitucional de la defensa en juicio (art. 18 Ver Texto , LeyFundamental).

9) Que es preciso poner de resalto que esta Corte desde sus decisiones más tempranas ha señalado la cargaque pesa sobre el demandado de contestar claramente la demanda, y ha compartido las consecuencias quepueden traer aparejadas su incumplimiento (Fallos 13:374), de lo que se deriva también la exigencia de que nomedie de parte del juzgador un apartamiento de la relación procesal, lo que ocurre cuando el fallo se expidesobre defensas no alegadas, ya que la calificación de las relaciones jurídicas que compete a los jueces no seextiende a la admisión de defensas no esgrimidas ni autoriza a apartarse de lo que tácitamente resulta de lostérminos de la litis, en la medida en que reconocer y acordar a una de las partes derechos no debatidos es, comoprincipio, incompatible con el art. 18 Ver Texto , CN. (Fallos 239:442 Ver Texto; 267:419 Ver Texto ; 300:1015Ver Texto; 301:104 Ver Texto; 306:1271 Ver Texto; 315:103 Ver Texto ; 317:177 Ver Texto ; 329:349, 4372, 4634,5903).

10) Que ello es así porque si bien los jueces gozan de amplias facultades para seleccionar los criteriosgenerales más adecuados para el juzgamiento de cada caso concreto, el ejercicio de esas potestades excluye unautilización errática de aquéllos, ya que es de vital importancia mantener una orientación que asegure el dictadode un pronunciamiento acorde con las pautas adoptadas en todo el transcurso del trámite, pues de otro modo elproceso podría convertirse en el vehículo de ritos caprichosos con directa afectación del art. 18 Ver Texto , CN.

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(arg. Fallos 315:103 Ver Texto ; 327:2471).

11) Que, sentado lo que antecede y en lo que hace al tema en debate en esta causa (consid. 3), resultaoportuno señalar que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de sumagravedad institucional y una de las más delicadas funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal dejusticia y, por ello, debe ser considerada como ultima ratio del orden jurídico (Fallos 288:325 Ver Texto ; 290:83;292:190; 294:383; 298:511 Ver Texto; 300:1087 Ver Texto ; 302:457 Ver Texto, 484 y 1149; 311:394 Ver Texto ;312:122 Ver Texto y 435 Ver Texto ; entre muchos otros), y sólo debe ejercerse cuando la repugnancia con lacláusula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (Fallos 322:842 Ver Texto ).

12) Que el art. 1 Ver Texto, ley 273 de la provincia del Neuquén encomienda al Poder Ejecutivo "larealización de los estudios técnicos necesarios para la determinación de la línea de ribera legal de los ríos ycursos de agua flotables provinciales e interprovinciales en aquellas zonas que por su densidad de población yposibilidad de uso intensivo así lo justifiquen".

13) Que la demandante sostiene que el art. 1 Ver Texto de la norma local reemplaza el supuesto de"comunicación por agua" del art. 2639 Ver Texto , CCiv. por el de "flotabilidad", con lo que "se convierte en unarestricción genérica para todos los propietarios ribereños de cualquier curso de agua"; sin embargo, estaafirmación es inexacta (fs. 16 vta./17).

La navegación a la que alude el art. 2639 Ver Texto , CCiv. se aplica no sólo a los cursos navegables,propiamente dichos, sino también respecto de los flotables, tanto más cuando la ley no hace distinción alguna alrespecto. La flotación está incluida en el concepto legal de navegación (es una especie dentro del género);cuando la ley habla de cursos de agua navegables debe entenderse que también se refiere a los flotables. A títuloilustrativo es dable indicar que esa doble terminología ha sido utilizada por el art. 538 Ver Texto , CCiv. francés,que equiparó a los dos ríos al establecer: "Les chemins, routes et rues à la charge de'État, les fleuves et rivièresnavigables ou flottables, les rivages, lais et relais de la mer, les ports, les havres, les rades, et généralementtoutes les portions du territoire français qui ne sont pas susceptibles d'une propriété prive, sont considérescomme des dépendences du domaine public" (derogado por ordenanza 2006-460, del 21/4/2006, a partir del 1de julio).

Es por ello que ambos conceptos se rigen por iguales principios; su rasgo característico esencial es elmismo, sólo que los cursos flotables, dado su menor profundidad, son utilizados mediante almadías, balsas,jangadas y lanchones de escaso calado (Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo" cit., t. VI,ps. 378/380 y 463/464; y "Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas", Ed. Abeledo, 1939, ps.353/356; Lafaille, Héctor, "Derecho Civil", t. IV, "Tratado de los derechos reales", vol. II, Ed. Ediar, 1944, p.73).

14) Que sentada la identidad referida, es necesario precisar que cuando la ley de fondo habla de un curso deagua navegable su expresión no debe ser confundida con la navegabilidad de hecho. Ello es así ya que los ríosno navegables legalmente pueden prestarse de hecho a cierta navegación, que más bien debe ser definida como"cuasinavegación", ya que carece de los caracteres necesarios para que el respectivo curso de agua seaconsiderado legalmente navegable.

El concepto legal de la navegabilidad de un curso de agua está subordinado a la índole del tráfico que allí serealice, ya que para serlo debe servir como medio de transporte continuo, para el transporte público de personasy cosas, debe responder a un interés general y a una idea económica del tráfico fluvial organizado. Es por elloque la posibilidad accidental y transitoria de conducir una embarcación por un curso de agua, no lo conviertepor ese solo hecho en legalmente navegable.

Dado que las condiciones generales que debe reunir la flotación para que un curso de agua se considereflotable legalmente, son análogas a las que deben concurrir en la navegación, no se advierte cuál es el agravio dela actora que justificaría la inconstitucionalidad que se propugna en relación con el art. 1 Ver Texto, ley 273, yaque no puede verse en la disposición impugnada un exceso de la provincia, en lo que cabe reconocer como sufacultad para establecer la línea de ribera legal en los cursos de agua flotables.

Por lo tanto, no asiste razón a la demandante cuando afirma que el art. 1 Ver Texto de la norma localcontraría, en lo que ha sido materia de examen, las previsiones del Código Civil.

15) Que distinta debe ser la conclusión respecto de la previsión contenida en el art. 2 Ver Texto, ley 273.

Esta disposición establece que se autoriza al Poder Ejecutivo "a afectar como calle o camino público, deconformidad con lo establecido por el art. 2673 Ver Texto , CCiv., a las fracciones de 35 m de ancho computables

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desde la línea de ribera legal, en las mismas zonas mencionadas en el artículo anterior".

Dichas zonas son, según la redacción dada por la ley al art. 1 Ver Texto ya referido, las que por su densidadde población y uso intensivo así lo justifiquen.

El alcance de la disposición permite afirmar, tal como se desarrollará seguidamente, que desconoce lisa yllanamente las previsiones contenidas en el art. 2639 Ver Texto , CCiv., en cuanto establece presupuestos nocontemplados en la normativa de fondo, y afecta la plenitud del derecho real de dominio de la actora,convirtiendo la supuesta restricción impuesta por ley en una expropiación encubierta.

16) Que el art. 2639 Ver Texto citado expresamente establece que "los propietarios limítrofes con los ríos ocon canales que sirven a la comunicación por agua están obligados a dejar una calle o camino público de 35 mhasta la orilla del río, o del canal, sin ninguna indemnización. Los propietarios ribereños no pueden hacer en eseespacio ninguna construcción, ni reparar las antiguas que existen, ni deteriorar el terreno de manera alguna".

La confrontación de la disposición local con la nacional permite afirmar que aquélla la excede totalmente,ya que deja de lado los presupuestos que justifican la existencia de la norma de fondo.

En efecto, la imposición establecida por la norma provincial desconoce claramente la previsión de fondo quesólo establece la restricción cuando el río al que pertenece la ribera sirva a la comunicación por agua -es decir,con relación a los que sean navegables o flotables en el sentido legal del término-, y la extiende, sin precisiónalguna y tal como la misma norma lo indica, a todo propietario ribereño cuyo inmueble se encuentre en zonasque por su densidad de población y uso intensivo así lo justifiquen.

17) Que de tal manera, la ley abre la posibilidad de que su aplicación no se limite a los lotes linderos acursos de agua legalmente navegables o flotables sino a todos aquellos que se encuentren en las amplias zonas aque se ha hecho referencia en el párrafo anterior.

Su aplicación en el caso en examen demuestra este aserto, ya que, a pesar de no tratarse de un río navegable,tal como ha quedado expuesto, el Estado provincial a través del organismo correspondiente ha exigido que en elplano se asiente que el inmueble se encuentra afectado por la restricción al dominio establecida por la ley.

Así ha creado el estado de incertidumbre que justificó la promoción de esta demanda, ya que parece claroque no puede exigirse ese comportamiento a quien considera que su propiedad no está sujeta a la limitación encuestión, y a quien de lo contrario -frente a la amplitud de los presupuestos contemplados por la legislaciónlocal y a las imprecisas zonas que abarca la normativa- estaría sometiéndose voluntariamente a un régimen quevalora como inconstitucional.

18) Que la caracterización del camino de sirga, como restricción y límite de un dominio privado, sefundamenta en la legislación vigente, y por tanto sólo es exigible cuando persigue como destino el previsto en laley, con el propósito de facilitar la circulación en miras a las necesidades de la navegación, prohibiendo todaobra que perjudique el derecho que tiene un ciudadano de usar de las riberas a dichos fines.

19) Que si bien es indiscutible que los Estados provinciales han conservado las facultades atinentes a ladeterminación de los fines de interés público que justifican la sanción de sus leyes (arts. 121 Ver Texto , 122 Ver

Texto y 124 Ver Texto , CN.), y que las restricciones que se imponen al dominio privado sólo sobre la base de eseinterés general son regidas por el derecho administrativo (art. 2611 Ver Texto , CCiv.), también lo es que lasprovincias, bajo la invocación del ejercicio de esas facultades, no pueden alterar la esencia de los institutosregulados por los Códigos de fondo, estableciendo exigencias que los desnaturalizan.

20) Que el derecho de propiedad, la regulación del dominio, no es un instituto propio del derecho públicolocal, sino un derecho tan general que ha justificado su regulación desde la Nación mediante la atribución que alefecto le fue conferida al legislador nacional por medio del art. 75 Ver Texto , inc. 12, CN.

21) Que al haber atribuido a la Nación la facultad de dictar el Código Civil, los Estados locales han admitidola prevalencia de las leyes del Congreso y la necesaria limitación de no dictar normas que las contradigan(Fallos 176:115 Ver Texto; 226:727 Ver Texto; 235:571 Ver Texto ; 275:254 Ver Texto; 311:1795 Ver Texto ;320:1344 Ver Texto ).

22) Que ello no importa desconocer que las provincias conservan todo el poder no delegado en laConstitución al Gobierno Federal (Fallos 322:2817 Ver Texto , entre muchos otros), sino determinar el alcance delque sí lo ha sido, para lo cual debe tenerse presente que la referida legislación tuvo por finalidad el logro de unsistema homogéneo de leyes que, sin desmerecer el poder de los Estados provinciales, generaran los fuerteslazos de unidad que resultan necesarios para que exista una misma identidad.

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23) Que de tal manera no puede ser convalidada la norma local frente a la regulación de la propiedad queinstituye el Código Civil, ya que las provincias carecen de facultades para establecer normas que se aparten dela referida legislación (Fallos 175:300 Ver Texto; 176:115 [J 176:115]; 193:157; 203:274 Ver Texto ; 284:319Ver Texto; 285:209 Ver Texto ; 320:1344 Ver Texto ; 326:3899 Ver Texto ).

24) Que establecida la improcedencia de imponer la restricción a todo inmueble lindero a un curso de aguasin importar la navegabilidad legal del río en el sentido ya indicado, debe examinarse la previsión contenida enel art. 2 Ver Texto, ley 273, que, como se señaló en el consid. 15 precedente, afecta asimismo la franja a caminopúblico "de conformidad con lo establecido por el art. 2673 Ver Texto , CCiv.".

25) Que así la ley local somete las situaciones que allí contempla al régimen del condominio.

En efecto, eso es lo que establece la norma citada por la Legislatura local al determinar que el "condominioes el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa mueble oinmueble".

26) Que tal estado de cosas determina que para lograr una adecuada comprensión del tema se deba recordarque el camino de ribera pertenece al titular del inmueble ribereño con un río legalmente navegable, resultandoclaro que el art. 2639 Ver Texto , CCiv. no le ha transmitido al Estado la propiedad de la zona de 35 m que élestablece, por lo que mal hace el Estado provincial al someter las fracciones colindantes al régimen delcondominio.

27) Que, en efecto, el camino de sirga importa una restricción al dominio privado que se fundamenta en elhecho de que se encuentra regulado en el libro tercero, del tít. VI del Código Civil referente a las restricciones ylímites del dominio, lo que de por sí indica la existencia de una propiedad privada. Es así que el codificador enla nota al art. 2611 Ver Texto , primero de ese título, señaló que las figuras que en él trata tienen como únicoobjeto "determinar los límites en los cuales debe restringirse el ejercicio normal del derecho de propiedad, o deconciliar los intereses opuestos de los propietarios vecinos".

A tal punto es ello así que el propio art. 2639 Ver Texto del referido Código denomina como "propietarios" alos ribereños; a lo que se agrega que si las márgenes de los ríos no perteneciesen al dominio "privado" de losribereños, carecería de razón de ser la obligación que se les impone de no deteriorar el terreno y de no hacer enél construcción alguna ni reparar las antiguas que existiesen.

28) Que si el propósito del legislador hubiere sido extinguir el dominio del propietario en la zona encuestión, o instituir al Estado como condómino de esa franja, no habría determinado lo que aquéllos no podíanhacer en dicha zona, desde que en tal supuesto habrían quedado en condiciones análogas a las de cualquier otrohabitante del país obligado a respetar la propiedad de un tercero, y carecería de razón de ser lo dispuesto en elart. 2572 Ver Texto , CCiv., con arreglo al cual pertenecen al Estado los acrecentamientos de tierra que recibenpaulatina e insensiblemente por efecto de las corrientes de las aguas los terrenos contiguos a las costas del mar ode los ríos navegables, y los arts. 2340 Ver Texto , inc. 4, y 2577 Ver Texto , en cuanto dan a la playa comodominio público una extensión menor; fuera de que si la calle de 35 metros formara parte del dominio público,debió estar enumerado en el art. 2340 Ver Texto , y no entre las restricciones del dominio (Fallos 111:179 y 197antes cits.).

29) Que es por dichas razones que esta Corte ha sostenido que "el art. 2639 Ver Texto , CCiv. no ha tenido elpropósito de establecer en favor de la Nación -en el caso, mutatis mutandi, de la provincia-, el dominio sobre lacalle o camino público inmediato a la orilla de los ríos navegables" (Fallos 23:430; 35:430; 43:403; y 96:86).Aquella disposición sólo importa una restricción a la propiedad.

30) Que es indudable que el derecho de propiedad, como cualquier otro reconocido por la Constitución, sehalla sujeto a las leyes que reglamentan su ejercicio; pero el poder de reglamentar el derecho sustancial no llega,desde luego, a consentir la posibilidad de invalidarlo. De modo que cuando la Constitución declara inviolable lapropiedad y cuando dispone que no se la puede confiscar ni transferir al dominio público sin previaindemnización, está dando las bases para decidir la cuestión aquí planteada (Fallos 122:209; 278:232 Ver Texto;disidencia de los Dres. Risolía y Argúas).

31) Que en tales condiciones la previsión referida, y que la Dirección General de Recursos Hídricos de laprovincia aplica, importa una afectación tal del derecho real de dominio de una única persona que lo invalida, yaque priva a la actora de parte de su inmueble, afectando una característica esencial de ese derecho cual es laexclusividad (arts. 2506 Ver Texto y 2508 Ver Texto , CCiv.).

Ello lleva a declarar que el art. 2 Ver Texto, ley 273 es inconstitucional en la medida en que, al citar el art.

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2673 Ver Texto , CCiv., lo hace al Estado provincial condómino del inmueble en cuestión, transformando unaporción de él en un bien del dominio público sin declaración alguna de expropiación y previa indemnización talcomo lo determina el art. 17 Ver Texto , CN.

32) Que la actora impugna también el art. 3 Ver Texto, ley 273 en tanto dispone que "los propietarios deterrenos ribereños con la calle o camino declarado público por decreto del Poder Ejecutivo no pueden hacer enese espacio de 35 m ninguna construcción, ni reparar las antiguas que existieron, ni deteriorar el terreno demanera alguna. Están obligados a permitir su uso por cualquier habitante a efectos de la navegación, pesca y decualquier otra utilización propia de su destino público".

Asevera que, en tales condiciones, se convierte en "propiedad pública" a los 35 m sin expropiación niindemnización alguna, y se obliga al propietario a "soportar toda suerte de invasiones y abusos" (fs. 17).

33) Que es oportuno referir que "no cabe al tribunal apartarse del principio primario de la sujeción de losjueces a la ley ni atribuirse el rol de legislador para crear excepciones no admitidas por éste, pues de hacerlo asíolvidaría que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra, y que cuando ésta no exige esfuerzo deinterpretación la norma debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan lascircunstancias del caso expresamente contempladas en aquélla (Fallos 218:56 Ver Texto ; 299:167 Ver Texto). Deotro modo podría arribar a una interpretación que -sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal-equivaliese a prescindir de su texto (Fallos 279:128 Ver Texto ; 300:687; 301:958; y 313:1007 Ver Texto , consid.5).

34) Que en ese marco cabe poner de resalto que el Estado sólo tiene derecho a reglamentar el uso delcamino de sirga con el único destino que marca la ley, que obedece a las necesidades de la navegación, de laflotación y de la pesca realizada desde las embarcaciones, es decir, en términos de Marienhoff, la "navegaciónen sentido lato". Todo otro uso, realizado por quien no sea el propietario de la tierra, es ajeno a la institución ydebe ser vedado (Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo" cit., ps. 500/505, n. 2203).

35) Que en el caso resulta claro que no es ése el único uso al que se persigue destinar la franja de 35 m através de las disposiciones impugnadas. En efecto, aquél aparece allí como indeterminado e ilimitado, toda vezque obliga al propietario ribereño del camino declarado público en el espacio referido, correspondiente a zonasque por su densidad de población o uso intensivo así lo justifiquen, a permitir su uso por cualquier habitante alos efectos de la navegación, pesca y cualquier otra utilización propia de un destino público.

36) Que de tal manera la ley vuelve a incurrir en el avasallamiento al derecho invocado tal como lo regulanuestro sistema legal. Es clara la afectación del dominio en la que incurre si se tiene en cuenta que, sin cumplircon las exigencias que la Constitución Nacional establece en su art. 17 Ver Texto , impone al propietario laobligación de permitir el uso de su propiedad por parte de cualquier extraño afectando su derecho de gozar, usary de disponer de ella, y de repeler cualquier acción de parte de terceros (arts. 2513 Ver Texto y 2516 Ver Texto ,CCiv.).

37) Que determina también esta afirmación los alcances que el legislador pretendió darle a la leyimpugnada, los que se extraen de la discusión de fondo que se suscitó en la Legislatura local en la oportunidadde su aprobación.

En esa ocasión el diputado Nordenstrom sostuvo -en su carácter de miembro informante del despacho de lamayoría de la Comisión de Legislación y Asuntos Constitucionales- que la sanción de esta norma permitirá "ellibre tránsito por las costas de nuestros ríos eliminándose cercos, alambrados y demás construcciones queactualmente en muchos lugares obstruyen y prohíben su libre acceso y circulación, impidiéndose los adelantos einiciativas que tanto industriales, comerciales, entidades deportivas o de cualquier otra índole pueden realizar,como ser, diques, atracaderos para embarcaciones, rutas de acceso a los puentes y balsas, balnearios, recreos,etc.

"Todo ello -indicaba en esa oportunidad- redundaría en beneficio de la provincia y del público en generalque desee viajar por las costas de nuestros ríos, ya sea por sus ocupaciones o para disfrutar de las bellezas quebrinda la naturaleza". Agregaba, asimismo, que así "se facilitaría e incrementaría... la práctica de sanos deportes,como natación, remo, pesca; ... se abrirían nuevos panoramas turísticos [y sería] sin disminuir en lo más mínimolos derechos de los propietarios ribereños, por cuanto la zona a deslindar, de acuerdo con lo que dispone nuestraley de fondo, no le corresponde y tienen la obligación de dejar libre sin ninguna indemnización".

En esa misma oportunidad el diputado Giambellucca contestó de manera categórica estos argumentos yobservó que "el autor del proyecto ha confundido los términos con que fue redactado el art. 2639 [CCiv.], y deninguna manera tiende a ampliar y detallar lo que el Código Civil ha querido significar que, por otra parte es

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bien claro, dicho artículo obliga a los propietarios ribereños a dejar una calle de 35 m de acceso al curso deagua, pero en ningún momento se le ha ocurrido al codificador que esa calle debe extenderse por todo el cursode la ribera".

Recordó que, con motivo de la sanción de la Ley de Pesca, se debatió suficientemente en la Legislatura localel significado del término "ribera" y cuáles eran las obligaciones de los propietarios, y en dicha ocasión se dijoque no podía "tocarse" la propiedad que colinda con el curso de agua. Concluyó que el proyecto de ley no debíaaprobarse, ya que significaba una "expropiación en masa de una zona de 35 m por toda la ribera" y "unavasallamiento sobre los derechos reales de las personas" (ver debate parlamentario del expte. B/19/69, proyecto429).

38) Que todo ello revela, sin lugar a dudas, el propósito del legislador y el alcance de la disposición, y "...sibien es cierto que las palabras o conceptos vertidos en el seno del Congreso con motivo de la discusión de laley, son, en general, simples manifestaciones de opinión individual de las personas que las pronuncian (Fallos77:319), no puede decirse lo mismo de las explicaciones o aclaraciones hechas por los miembros informantes delos proyectos, pues tales explicaciones o informes constituyen, según la doctrina y la jurisprudencia, una fuentepropia de interpretación" (Fallos 33:228; 100:51 Ver Texto ; 114:298; 141:254; 328:4655 y 329:3546; entreotros).

39) Que se debe concluir, entonces, de conformidad con lo dictaminado en lo pertinente por la procuradorafiscal, que el art. 3 Ver Texto, parte final, ley 273 resulta también violatorio de los arts. 2508 Ver Texto , 2513 Ver

Texto , 2516 Ver Texto , 2639 Ver Texto y concs., CCiv. y 17 Ver Texto , CN., y que, en consecuencia, correspondedeclarar su inconstitucionalidad.

40) Que un párrafo aparte merece el argumento de la demandada según el cual no puede verse unaafectación al derecho de la actora en la legislación impugnada, ya que no se ha dictado el decreto provincial o laordenanza municipal que disponga la "afectación" de aquéllos (fs. 51/51 vta.).

Al efecto se debe precisar que tratándose de una restricción impuesta por el legislador, la declaraciónadministrativa es intrascendente como medio indispensable para que el ribereño deje libre ese espacio de 35 m,la carga deriva directamente de la ley local y es tan obligatoria como esta misma (Marienhoff, Miguel S.,"Tratado de Derecho Administrativo" cit., p. 493).

41) Que en ese sentido se ha pronunciado este tribunal cuando en los precedentes de Fallos 43:403 y128:296 señaló que la restricción que se establece en el art. 2639 Ver Texto , CCiv. respecto de las propiedadesribereñas con ríos navegables importa una carga que grava dichos bienes por la sola fuerza de la ley y quederiva del régimen ordinario y normal de la propiedad.

Por ello es irrelevante la existencia de un decreto u ordenanza que regule la restricción. Si ella es exigible,nace por la sola fuerza de la ley.

42) Que en el marco de la pretensión de incertidumbre planteada por la actora, y de conformidad con laprevisión contenida en el art. 322 Ver Texto , CPCCN., corresponde disipar la que le genera el alcance que elPoder Ejecutivo provincial le ha otorgado a su Código de Aguas (ley 899 Ver Texto , B.O. del 11/9/1975) a travésdel decreto reglamentario 790/1999 Ver Texto , del 30/3/1999.

43) Que en el art. 1 Ver Texto , ley 899 se estableció que el régimen de aguas en la jurisdicción de la provinciadel Neuquén se ajustaría a las normas del Código Civil, a las de ese cuerpo legal y a las disposicionesreglamentarias que dicte el Poder Ejecutivo provincial.

A su vez, en el art. 2 Ver Texto , inc. a, se dispuso que son bienes públicos de la provincia "los ríos que naceny mueren dentro de los límites provinciales, sus cauces y demás aguas -sean o no navegables- que corren porcauces naturales, y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general".

44) Que con posterioridad, mediante el decreto local 790/1999 Ver Texto se designó como autoridad deaplicación del Código de Aguas a la Dirección General de Recursos Hídricos y, en lo que cabe calificar comoun exceso reglamentario, se afirmó que sus disposiciones derogaban "toda otra norma legal" que se opusiera aldecreto (art. 1 Ver Texto ).

45) Que, asimismo, por el art. 2 Ver Texto del decreto citado -a través del art. 14, de su Anexo I- se establecióexpresamente que "las márgenes de los cursos de agua, de los lagos y de los embalses, en toda su longitud estánsujetas a lo establecido en el art. 2639 Ver Texto , CCiv. En ese espacio, los propietarios ribereños podrán ejercerlibremente las facultades inherentes a su derecho de propiedad; excepto la plantación de árboles y la realizaciónde las construcciones sin la autorización de la autoridad de aplicación, la que se otorgará fundadamente y sólo

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en casos excepcionales". Se precisó, además, que "no se podrá alterar el relieve del terreno, extraer áridos orealizar construcciones definitivas o provisorias sin la debida autorización de la autoridad de aplicación".

46) Que la sola lectura de la disposición transcripta exige concluir que el decreto reglamentario 790/1999Ver Texto impone la restricción del art. 2639 Ver Texto , CCiv. a supuestos no contemplados en él, y limita elejercicio del derecho de propiedad, estableciendo prohibiciones que la ley de fondo no contempla ypermitiendo, en los supuestos en los que pueda resultar exigible la restricción, la realización de actos queaquélla prohíbe.

47) Que de tal manera esa disposición debe ser invalidada, ya que no se puede por esa vía subvertir elespíritu y finalidad de la ley, ni derogar normas legales. Los decretos reglamentarios por su naturaleza nopueden modificar leyes formales, ni desconocer lo establecido por disposiciones superiores (Fallos 312:787 Ver

Texto y 802 Ver Texto ; arg. 322:752 Ver Texto , que remitió al dictamen del procurador general).

48) Que en su mérito corresponde declarar que la previsión contenida en el art. 2 Ver Texto , del decretoprovincial debe ser privada de validez (Fallos 323:1705 Ver Texto y 329:792).

Por ello, y lo concordemente dictaminado por la procuradora fiscal, se decide:

I. Hacer lugar parcialmente a la demanda seguida por Las Mañanitas S.A. contra la provincia del Neuquén y,en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad de los arts. 2 Ver Texto y 3 Ver Texto, parte final, ley local273, y privar de validez con relación al caso en examen a la previsión contenida en el art. 2 Ver Texto , decretoprovincial 790/1999. II. Con costas (art. 68 Ver Texto , CPCCN.).

Notifíquese, remítase copia de esta decisión a la Procuración General y, oportunamente, archívese.- CarlosS. Fayt.- Enrique S. Petracchi.- Juan Carlos Maqueda.- E. Raúl Zaffaroni. En disidencia: Elena I. Highton deNolasco.- Carmen M. Argibay.

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Voces:CONSTITUCION NACIONAL ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ~DESTINO DE LA EXPROPIACION ~ EXPROPIACION ~ FACULTADES DEL PODER JUDICIAL ~ LEYDE EXPROPIACION ~ UTILIDAD PUBLICATribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)Fecha: 14/04/1888Partes: Municipalidad de la Capital c. de Elortondo, Isabel A.Publicado en: Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Constitucional - Director: Daniel Alberto Sabsay,Editorial LA LEY 2005 , 165, con nota de Calogero Pizzolo; Sup. Universitario;Cita Online: AR/JUR/2/1888

Hechos:

Una ley del 31 de Octubre de 1884 mandaba a expropiar toda la finca de la calle Perú números 14, 16 y 18,por encontrarse afectada a la apertura de la Avenida de Mayo. La propietaria opuso que sólo estaba obligada avender la parte necesaria para la traza de la Avenida de referencia y no toda objetando, en consecuencia, suconstitucionalidad. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en instancia de apelación y por mayoría, declaróla inconstitucionalidad de la norma en cuanto afectaba más terrenos de los indispensables para la apertura de laavenida mencionada.

Sumarios:1 . La teoría fundamental del derecho de expropiación por utilidad pública, tal como ha sido incorporada a laConstitución Nacional, se extiende sólo a autorizar la ocupación de aquella parte de la propiedad privada quesea indispensable a la ejecución de la obra o propósito público de que se trate, no pudiendo ir más allá de lamisma, ni cumplirse en consecuencia, respecto de bienes que no sean necesarios a aquellos fines.2 . El derecho de expropiación no puede verificarse con propósitos meramente de especulación o con el soloobjeto de aumentar la renta pública, pues ello lo desnaturaliza, haciendo de él, en oposición a los fines con quela Constitución lo consagra, una fuente ordinaria de recursos y un medio financiero inusitado y anormal.3 . La ley de 31 de octubre de 1884 debe reputarse contraria a la Constitución, en cuanto declara de utilidadpública y sujetos a expropiación otros terrenos, en su totalidad o en parte, de aquellos necesarios para la aperturade la vía pública a la que alude su texto.4 . La calificación de utilidad pública de la expropiación de los terrenos que resulten afectados por la apertura dela vía pública a que refiere la ley de 31 de octubre de 1884, se halla justificada por el beneficio que aquélla hade reportar a la población, y por resultar el medio que mejor consulta la equidad y la conveniencia pública (delvoto en disidencia del doctor Zavalía).5 . Constituye uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayoresgarantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusosposibles e involuntarios de los poderes públicos, la atribución que tienen y el deber en que se hallan losTribunales de Justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión -en el caso, seimpugnó la constitucionalidad de una ley de expropiación que afectaba una serie de propiedades de la actorapara ensanchar una avenida por cuanto incluía además otros inmuebles situados fuera del ancho destinado a lamisma-, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con esta, yabstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella.

Texto Completo:

Buenos Aires, Noviembre 12 de 1886.

Considerando: 1. Que las objeciones opuestas a la expropiación, solicitada por la Intendencia Municipal, detoda la propiedad de la señora de Elortondo, se reducen a que la ley de noviembre 4 de 1884 no autoriza laexpropiación de las propiedades sino en la parte que tenga que ocupar la Avenida de Mayo, cuya construcciónha sido declarada de utilidad pública; que la ley de setiembre 13 de 1866, a que se refiere la anteriormente citadade 1884, solo permite la ocupación de los bienes provinciales y de propiedad particular indispensables para laconstrucción de las obras, cuya utilidad pública ha sido previamente declarada por una ley; y finalmente, que silas citadas leyes comprendiesen en sus términos la facultad de expropiar bienes que no han de ser ocupados porla obra en cuestión y cuya apropiación se hace con el confesado propósito de obtener por su enajenación unprovecho en favor de la Municipalidad, serían inconstitucionales como contrarias al principio de lainviolabilidad de la propiedad, consagrado por el art. 17 de la Carta Fundamental.

2. Que es inútil entrar a un examen detenido de los términos de las disposiciones legales ya citadas, desdeque una y otra lo son tan explícitas que no dejan duda sobre su inteligencia: "las fincas y terrenos que resulten

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afectados por la apertura de la expresada Avenida»" dice la ley de 1884; y la de 1866: "aquellos bienes deldominio provincial o de particulares, cuya ocupación se requiera para ejecutar obras de utilidad nacional". En elprimer caso no se comprendería por qué la ley habría hecho uso de la frase genérica "resulten afectados",cuando su alcance solo era del terreno ocupado por la Avenida, y en el segundo, por qué al fijar la regla serefiere al terreno que se requiera si las necesidades de cada caso no habían de ser la medida de la expropiación.

3. Que establecido que las leyes que determinan la expropiación en este caso autorizan a la intendenciaMunicipal a expropiar, no solo el terreno que debe ocupar la Avenida proyectada, sino el todo de los terrenos yfincas afectados por ella, resta solamente traer a consideración si sus disposiciones están en contradicción con laConstitución, que es la ley suprema de la Nación.

4. Que el art. 17 contiene a la vez el principio de la inviolabilidad de la propiedad y la expropiación porcausa de utilidad pública, quedando de esta manera consignados en el mismo artículo el principio general y sulimitación consiguiente, y perfectamente definido lo que constituye la garantía con que la Constitución haquerido asegurar el goce tranquilo de la propiedad: "la expropiación debe ser calificada por ley y previamenteindemnizada". La discreción de los poderes colegisladores y la indemnización del propietario, son elementosmás que suficientes para asegurar con fundamento que la propiedad es inviolable en todo el territorio de laNación, o por lo menos, no sería posible encontrar parte alguna en que estuviese rodeada de mayores garantías.

5. Que no siendo posible definir de antemano ni aún reducir a principios generales en qué ha de consistir lautilidad pública, ni cuál deba ser la extensión de los sacrificios a imponer a los particulares, es evidente quecorresponde a la ley a dictarse en cada caso fijar la expropiación en la extensión que sea necesaria para servir lautilidad pública, único límite fijado por la Constitución misma.

6. Que las leyes que dicte el Congreso, haciendo uso de la discreción que le confiere la Constitución en estoscasos, no pueden ser atacadas por inconstitucionales, pues los argumentos en este sentido tenderían a demostrarque no habría utilidad pública en los otros que las motivan, siendo, por otra parte, un punto decidido por laSuprema Corte en sus fallos registrados en la p. 311, t. 4º, Serie 1º, y p. 67, t. 6º, Serie 1ª de la colección; y

7. Que tampoco sería obstáculo a la constitucionalidad de las leyes citadas, el que por ellas se autoriza laexpropiación de terrenos que no van a ser ocupados por la Avenida, y que, vendidos en seguida de realizadaesta, van a dejar un provecho en favor de la Municipalidad, siendo por consiguiente en perspectiva de unnegocio y no por la utilidad pública que se hace la expropiación, pues tales provechos una vez indemnizadosampliamente los propietarios, representan únicamente el mejoramiento producido por la Avenida proyectada, yla legitimidad de este provecho se demuestra por la disposición del art. 15 de la ley de expropiación de 1866 ydecisiones de la Corte Suprema, p. 168, t. 11, Serie 2ª.

Por estos fundamentos: fallo no haciendo lugar a las excepciones deducidas en este juicio por la parte de laseñora Isabel A. de Elortondo, declarando que la Intendencia Municipal está debidamente autorizada por ley denoviembre 4 de 1884, a expropiar toda la finca de la calle Perú números 14, 16 y 18, perteneciente a lademandada, por encontrarse afectada por la traza de la Avenida proyectada. En su consecuencia, comparezcanlas partes a efecto de nombrar los peritos que deberán avaluar el monto de la indemnización a pagarse por laexpropiación en el caso de no arribar a fijarlo de mutuo acuerdo, designándose el día del primer jueves hábilsiguiente a la ejecución de esta sentencia, a la una de la tarde. Hágase saber notificándose con el original. -Andrés Ugarriza.

Dictamen del Procurador General:

Considerando: Los términos del art. 5º de la ley sobre la Avenida de Mayo, origen de esta cuestión, son, ami juicio, tan claros y explícitos, que no admiten ser diversamente interpretados.

"Se declara de utilidad pública, dice aquel artículo, y se autoriza la expropiación de las fincas y terrenos queresulten afectados por la apertura de la expresada Avenida".

Si la ley hubiera querido limitar la expropiación a la parte indispensable para la vía, lo hubiera establecidoclaramente y en términos precisos. Mucho más, cuando la duda surgió en la discusión. Por «fincas afectadas» nopuede, así, entenderse otra cosa, en el sentido de la ley, que aquellas que ocupare la Avenida en una porcióncualquiera.

Afectar, no es tomar u ocupar en su totalidad una cosa, según se pretende. Si la Avenida toma una fincaentera, a nadie se le ocurrirá decir que tal finca ha sido "afectada"; si solo toma una parte, a cualquiera se leocurre que esa finca está afectada, tocada, comprometida por la Avenida, y la primera de las reglas deinterpretación es que las palabras de la ley deben ser tomadas en el sentido en que son generalmente usadas.

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Si tal es la inteligencia de la ley, se dice, y es esta la cuestión principal, sino única en este caso; si el hechode tomar la Avenida una porción de una finca, autoriza la ocupación del todo, la ley, en esta parte, es contraria ala prescripción constitucional que declara inviolable la propiedad.

El señor juez de Sección, muy oportunamente observa que es esta ya cuestión resuelta entre nosotros por laautoridad reconocida como único y último intérprete de la Constitución.

Es bien sabido, en efecto, que las leyes que autorizaron el camino de fierro a Córdoba, autorizaron tambiénla expropiación de una legua a cada lado de la vía; y no es menos sabido cual fue la resolución en las diversascuestiones que surgieron, con respecto a su constitucionalidad.

"Estas leyes, dijo V. E., no pueden ser objetadas, ni discutida su constitucionalidad ante los Tribunales, porrazón de error en la clasificación de la utilidad pública en que se funda el derecho de expropiación, porque elartículo 17 de la Constitución, disponiendo en su inciso 2º, que la expropiación sea autorizada por ley, libra a ladiscreción exclusiva del Congreso, el juicio sobre la utilidad pública en los casos ocurrentes; y es notorioademás, que sin la concesión de tierras no hubiera sido realizable la construcción del Ferro-Carril, obra de unaconveniencia evidente para el progreso y aún para afianzar la paz y la tranquilidad de la República". ( Série 1ª, t.4°, p. 311; t. 6º, p. 67).

Si la ley ha declarado que es de utilidad pública la apertura de la Avenida de Mayo y ha juzgado que ella nopodría llevarse a efecto sin la expropiación de las fincas afectadas, cómo no habría podido realizarse elFerro-Carril de Córdoba sin las dos leguas laterales, la ley de la Avenida no puede, pues, ser objetada, nidiscutida su constitucionalidad en uno ni otro caso; y si bien la utilidad no es perceptible en igual grado enambos, la medida bastante a autorizar su declaración, es del resorte exclusivo del poder a cuya discreción haconfiado la Constitución la facultad de hacerla.

Objetase a ese razonamiento, a mi entender, tan sencillo como concluyente, que no es compatible con laíndole de nuestras instituciones que un derecho consagrado por la Constitución pueda considerarse sin garantíaen los Tribunales de Justicia; obsérvase, además, que no se concilia con los principios de justicia que laexpropiación de una parte autorice a tomar el resto, que no es necesario para la obra, sin más objeto que lucrarcon ello; y se pretende, por último, apoyar estas conclusiones en la autoridad de autores respetables.

No obstante que, como se ha visto, es esta cuestión resuelta por V. E., considero de interés no dejar sinrespuesta aquellas objeciones, y ha de permitirme V. E. me detenga con este motivo en algunas consideracionesgenerales en materia tan nueva como de palpitante actualidad.

La supremacía del Estado sobre la propiedad privada, a que Grocio dio el nombre de "dominio eminente",esto es, la facultad de apoderarse el soberano de la propiedad particular, cuando la necesidad o el bien público lorequiere, es inherente a la soberanía y no nace de la ley, que solo la limita y reglamenta.

"Al mismo tiempo que los romanos proclamaron la inviolabilidad de la propiedad, observa el eminentejurisconsulto Romagnosi, sancionaron también la expropiación por causa de necesidad pública".

Si de la legislación romana, fuente del derecho, descendemos a nuestros días, fácil será darnos cuenta delcamino recorrido.

La famosa declaración de los derechos del hombre, de la revolución francesa, reconocía todavía la necesidadcomo causa eficiente de la expropiación. "La propiedad es inviolable y sagrada, decía en su artículo 17, y nadiepodrá ser privado de ella, salvo cuando la necesidad pública, legalmente reconocida, lo exija evidentemente, y acondición de una justa y previa indemnización".

El Código de Napoleón, pocos años después, sustituyó la calificación de necesidad por la de utilidad, y estamodificación al principio romano ha sido incorporada a la legislación de todas las naciones. "La propiedad esinviolable, dice nuestra Constitución, y la expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por leyy previamente indemnizada".

Como se ve, la ley, al requerir solo la utilidad y no la necesidad, ha dado el primer paso en el sentido defacilitar la expropiación de la propiedad particular a las conveniencias públicas.

Pero ¿qué debe entenderse por "utilidad pública"? He ahí la primera dificultad.

Las exigencias, los gastos, las tendencias de la sociedad, en nuestros días, son tan múltiples y varias, que esimposible definirlos.

En una población que carece de escuelas, por ejemplo, la construcción de un teatro sería fuera de propósito;

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pero dejaría de serlo en una ciudad rica y populosa, que necesita distracciones y atrae la concurrencia deextranjeros. Una plaza de toros sería una abominación en Inglatera, y un motivo de felicitaciones en España.

Por esto, ni los profesores del derecho ni las cortes de justicia han acertado a encerrar en una fórmulaconcreta qué es lo que deba entenderse por utilidad pública. Bien se alcanza que todo aquello que satisface unanecesidad generalmente sentida, o las conveniencias del mayor número, es de utilidad pública. ¿Dóndeprincipia, empero, la necesidad y concluyen las conveniencias?

En la imposibilidad de definirlo la ley, por prolija que fuera, y puesto que en alguno había de ser depositadaesta misión, ha debido serlo en el poder que, por la naturaleza de sus funciones y la renovación periódica de sumandato, está en más inmediato contacto con el pueblo, y puede apreciar mejor sus conveniencias y susnecesidades.

Esta conclusión es de por sí tan evidente, que no necesita ser demostrada, de manera que si la materia deexpropiación puede dar lugar a cuestiones delicadas y de difícil solución, nadie pone por un momento en dudaque la facultad de expropiar es esencialmente política y exclusiva del Poder Legislativo. La ley hace limitado afijar dos extremos: la utilidad pública; la indemnización previa. Dentro de ellos, la discreción legislativa noreconoce límites, ni puede ser objetada ante los Tribunales de Justicia, los que solo serían llamados a intervenirtoda vez que la Legislatura, salvando aquellos extremos, decretase la expropiación de la propiedad de Juan, paradarla a Pedro, palpablemente sin relación a uso público alguno; o no acordarse indemnización de ningún género.

En esa inteligencia, observaré que no es exacto que la facultad exclusiva y en la extensión queuniversalmente se atribuye a la Legislatura, deje a la propiedad sin la garantía que la Constitución acuerda atodos los derechos.

Si la Legislatura, empero, ha declarado que el uso a que la cosa expropiada se destina, es de utilidad pública;o si este uso fuera de tal manera dudoso que los Tribunales no puedan decidir que no lo sea en la medida ocapacidad bastante a justificar la expropiación, el juicio de la Legislatura debe prevalecer entonces como final yconcluyente. (Dillon, "Mun. Corp.", ps. 594 y 595).

Las aspiraciones y tendencias de la sociedad moderna que, como se ha visto, han sustituido a la necesidad,la utilidad, vienen ejerciendo también su influencia en la manera cómo ha de ser calificada esta utilidad pública,y fácil es observar que cada día recibe una interpretación más amplia.

Fuerza es reconocer con este motivo que las relaciones de comercio y la rapidez y frecuencia de lascomunicaciones, siempre crecientes, han establecido una solidaridad entre todas las naciones y creadoobligaciones recíprocas, desconocidas antes.

La falta absoluta de higiene en las naciones del oriente ha causado a la Europa, en este solo siglo, perjuiciosincalculables, con las invasiones periódicas del cólera, sin recordar otras pestes más mortíferas, en losanteriores. Y si la intensidad del mal no hubiese declinado, es muy posible que la acción colectiva de lasprimeras potencias hubiera obligado a los pueblos de donde venía, a mejorar sus condiciones higiénicas, paracortarlo de raíz, como alguna vez se pensó.

Está reciente el recuerdo de la perturbación que causó entre nosotros la invasión del cólera, debido a laspésimas condiciones higiénicas de algunas ciudades de Italia, especialmente de Nápoles.

La necesidad de mejorar estas condiciones, para no ser un peligro para los demás, ha adquirido por estoentre los pueblos civilizados el carácter de una obligación internacional.

En el seno de las mismas ciudades, construidas al acaso, y sin la más remota noción de las exigencias de lavida actual, el mejoramiento de la higiene se impone por el instinto de la propia conservación.

Los progresos de la ciencia permiten hoy aceptar como un axioma, que de los lugares infectos en que vivenapiñados seres humanos, en el desaseo y la miseria, surgen los gérmenes perniciosos que llevan la muerte a lasmoradas en las mejores condiciones de higiene.

Después de pintar el doctor Rawson, con la viveza característica de su palabra, el cuadro de desolación quepresentan los palacios de los ricos, invadidos por las emanaciones mortíferas de los hormigueros humanos queviven y mueren a su lado, resume su pensamiento en esta forma: "Este cuadro, dice en su estudio sobre losconventillos, parece una fantasía; es, sin embargo, la fiel traducción de los hechos, como los estudia la ciencia ylos confirma la experiencia. Y si esto es así, la sociedad entera, los ricos y los poderosos, lo mismo que lospobres y desgraciados, están solidariamente interesados en suprimir con todas sus fuerzas esos focos deinfección, que desde las profundidades de la miseria envían la muerte para castigar la indiferencia de los que

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viven en la opulencia de las capas sociales superiores".

No es, pues, de extrañar que una de las primeras preocupaciones de la actualidad sea el mejoramiento de lascondiciones higiénicas, especialmente de las grandes ciudades, ni menos, que estas exigencias, desconocidasantes, hayan hecho sentir su influencia en la legislación, dando un alcance más lato a lo que deba entenderse porutilidad pública.

Desde luego, ocupa el primer lugar todo cuanto se relaciona con la viabilidad, y fácilmente abraza otrosobjetos a cuyo respecto la utilidad pública es menos perceptible. Las Cortes de Justicia de los Estados Unidos,por ejemplo, han reconocido en repetidas ocasiones, como casos de utilidad pública, una escuela, una plaza, unparque, un molino, un cementerio y aún un teatro.

Era asimismo de esperarse que al ampliar la ley los casos de expropiación, ampliara a la vez los medios parala ejecución de las grandes obras, que debían ser la consecuencia obligada de aquella mayor facilidad, y así hasucedido.

Ya el art. 51 de la ley francesa de 3 de mayo de 1841, que es fundamental en la materia, estatuía: que si laejecución de los trabajos debía procurar un aumento de valor inmediato y especial al resto de la propiedad, esteaumento sería tomado en consideración al estimar el importe de la indemnización.

La ley de 26 de marzo de 1852, dictada bajo el segundo Imperio Francés, autorizó la expropiación de latotalidad de las fincas afectadas, cuando las partes restantes no fuesen de una extensión o de una forma bastantea la construcción de edificios en condiciones de salubridad.

Bajo el régimen de esta ley, ha podido la Municipalidad de Paris realizar la expropiación llamada por zonas,hoy la más preconizada, abrir las grandes avenidas de que se ufana, y costearlas en parte con la venta de lossobrantes a uno y a otro lado.

Este procedimiento fue seguido por Bélgica y por Italia, yendo esta última aún más allá en la amplitud queacuerda al expropiante.

La ley de 25 de julio de 1865, dictada bajo el reinado de Víctor Manuel II, autoriza, no ya la expropiaciónpor zonas, sino la cotización, es decir, la imposición de las cuotas con que cada propiedad colindante debeconcurrir.

"Cuando de la ejecución de la obra, dice el artículo 41 de aquella ley, se derive una ventaja especial einmediata a la parte de la finca no expropiada, esta ventaja será estimada y deducida de la estimación de laexpropiada.

Cuando en la ley que declara de utilidad pública una obra, agrega el artículo 77, se imponga a lospropietarios de los bienes colindantes o contiguos, la obligación de contribuir a la ejecución, en razón del mayorvalor que vienen a adquirir sus propiedades, y no se determina en la misma ley la medida de la contribución, seobservarán las disposiciones siguientes:

La cuota para cada propietario debe ser igual a la mitad del mayor valor resultante de la ejecución de la obra,y se pagarán por décimas partes al abonarse cada año la contribución directa".

Con arreglo a estas sabias disposiciones, se procede en la actualidad a las grandes mejoras de la ciudad deRoma, y al saneamiento de la de Nápoles, abriéndose anchas avenidas por todos lados.

El espíritu eminentemente práctico de los Americanos del Norte, había anticipado de medio siglo estasolución a los grandes problemas de la edilidad moderna, sin la que todo progreso fuera imposible, salvo elrecurso más expeditivo, que se atribuye a Nerón, para proveer a una nueva edificación de la antigua Roma.

Los estrechos límites del distrito de Colombia y la creación tan reciente de la ciudad de Washington, no hanrequerido la ejecución de grandes obras en Territorio Federal, ni ha sido la política del Gobierno de la Naciónejecutarlas en los Estados. Son muy escasos los antecedentes que sobre esta materia nos suministran lalegislación y la jurisprudencia federal.

Abundan y sobran, empero, en los Estados cuya fiebre de progreso es proverbial.

Terminada apenas la guerra de la independencia, la ciudad de Nueva York inició la serie de inmensasmejoras que la han elevado al rango de "Empire City", según la expresión americana, abriendo calles, avenidas,plazas, parques sin fin y sin rivales: todo, todo bajo el principio de que, aquellos que reciben el beneficio directoe inmediato deben concurrir a la ejecución con cotizaciones o cuotas ("assessments") proporcionales yequitativas. Este ejemplo, como era de esperarse, fue seguido por todas las grandes ciudades de la Unión.

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Ocuparía sin objeto la atención de V. E. recordando las numerosísimas leyes dictadas solo por el Estado deNueva-York, desde la de 24 de marzo de 1809 hasta la fecha; invariablemente bajo la base de laproporcionalidad. Me limitaré a hacer mención de la última de que tengo conocimiento, y que, a la verdad, nopuede ser más reciente, ni dar una idea más acabada del sistema.

Leo en un diario de Nueva-York, de junio último, lo que sigue:

"La Legislatura del Estado ha espedido, en su última reunión, una providencia para la locución, adquisición,construcción y mejora de nuevos parques en Nueva-York. El objeto de esa providencia, es satisfacer unanecesidad que cada día sienten con más fuerza los distritos densamente poblados de la parte baja de la ciudad.

La tramitación que para el cumplimiento de la ley aludida, se debe seguir, da una idea clara de los principiosobservados por este país en materia de expropiaciones para usos públicos.

La ley autoriza a la junta respectiva, que es la de apertura y composición de calles, para que vayaestableciendo al sur de la calle 155, tantos parques nuevos cuantos juzgue necesarios.

Una vez que haya escogido sitio para cada uno de esos parques, la junta debe ocurrir a la Corte Supremapara que designe tres avaluadores, que han de ser gentes discretas y desinteresadas.

A estos avaluadores les toca fijar la indemnización que corresponde a los dueños y a los arrendatarios de lapropiedad tomada para el parque.

La junta queda autorizada para determinar dentro de qué área, las propiedades colindantes con la tomadapara parque van a ser beneficiadas por él, y para señalar la porción del costo de dicho parque que, encompensación del beneficio, les toque dar por junto a los respectivos dueños. Los avaluadores deben distribuiresa porción entre esos dueños.

La autorización más grave, entre las de la ley, es la de hacer demoler los 'tenements houses' situadas encualquier sitio, y de la extensión que fueran, en cualquier parte de la ciudad, abajo de la calle 155, para el objetode construir en su lugar, un parque.

Las 'tenements houses', que no son simplemente casas de alquiler, sino como hormigueros humanos en quedentro de espacios reducidísimos se amontonan sobre todo para dormir, muchedumbres en que la miseria borratoda distinción de sexos, edades, etc., son ciertamente un peligro para la higiene y la moral de la población.

Por eso, la autorización para irlas demoliendo a medida que vaya siendo necesario, no alarma, y antes seríade desear que su demolición se pudiera llevar a cabo simultánea y totalmente".

Hasta aquí "La América", revista mensual que se publica en español en la ciudad de Nueva-York.

Como se ve, la autorización no puede ser más amplia ni más lata la facilidad para expropiar.

Tan natural y tan justo encuentra el pueblo de la Unión este sistema, que algunos estados, entre otrosMassachusetts, Kansas, Indiana, Illinois, lo han incorporado a sus constituciones, para colocarlo fuera delalcance de los movimientos transitorios de la opinión.

No han faltado, sin embargo, opositores, como sucede siempre que un interés particular se siente herido.

En aquellos Estados en que la facultad en cuestión no estaba apoyada por una prescripción constitucional, seha sostenido con frecuencia que era ella contraria al principio universal, de que los impuestos deben seruniformes e iguales para todos. Las decisiones de las Cortes de Justicia han sido invariablemente en favor de laconstitucionalidad.

"Esta cuestión, dice la Corte Suprema de Missouri en el caso de Palmira v. Morton, ha sido discutida contoda prolijidad, y los principios que con ella se relacionan, severamente analizados en casi todos los Estados enque aquella facultad ha sido ejercitada, y está ahora tan firmemente establecido el principio, como cualquieraotro de la jurisprudencia americana" (Por Richardson in Palmira v. Morton, 25, n° 593, 1857).

En caso igual decía el "Chief Justice" de la Suprema Corte de Luisiana, Ilidell: "Debo repetir mi convicciónde que el sistema de hacer pagar los gastos de mejoras locales en su totalidad, por el tesoro general, es injusto, yconducente a grandes abusos e injusticias. Pienso que el sistema de hacer que las localidades, especialmentebeneficiadas, carguen con una parte especial del peso, es más seguro y mucho más justo para la generalidad delos ciudadanos, con cuyas contribuciones se forma el tesoro de la ciudad". (Municipality-Duum, 10, Lean, An.57, 1855).

"Que la legislatura, dijo la Corte Suprema de Pensilvania, en el caso de 'Junctium Railroad C°' v.

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Philadelphia, 88, p. 424, puede conferir a las corporaciones municipales el poder de distribuir el costo de lasmejoras locales entre las propiedades beneficiadas, ha sido frecuentemente decidido; y si la cotización,'assessment', ha de ser sobre todas las propiedades beneficiadas, o solamente sobre las colindantes, es materia dela exclusiva discreción legislativa, salvo que exista alguna restricción constitucional sobre la materia".

El presidente de la Corte Suprema de Iowa, J. F. Dillon, comentando las varias y múltiples disposiciones delos Estados de la Unión sobre la materia, dice lo siguiente: "Las Cortes han decidido muy generalmente que lafacultad de exigir que las propiedades especialmente beneficiadas, sufraguen los gastos de las mejoras locales,es una rama del poder de imponer, o incluida en él, y los numerosos casos que han sido decididos establecen sinreserva la proposición de que una ordenanza o una ley para 'abrir' o habilitar calles, o ejecutar mejoras locales deeste carácter, y distribuir el gasto sobre aquellas propiedades que, en la opinión del tribunal o comisariosnombrados, resulten especialmente beneficiadas por la mejora, en proporción a la importancia de la misma, osobre los colindantes o vecinos en relación al beneficio, según el frente o superficie, es, a falta de una restricciónconstitucional especial, un ejercicio válido del poder de imponer. Si el gasto de tales mejoras ha de ser costeadopor el tesoro general, o distribuido entre las propiedades linderas, u otras especialmente beneficiadas; o si, eneste último caso, la cotización deba ser sobre todas las propiedades que reciban el beneficio, o solamente sobrelas colindantes, en relación a sus frentes o sus áreas, es cuestión que queda librada a la discreción del PoderLegislativo".

Terminaré esta reseña de la jurisprudencia Americana, con la decisión más importante de todas, puesto queparte de su más alta autoridad judicial.

"La constitución, dice la suprema corte federal, en el caso de Williand v. Presburg, 14 Wall. 676, 1871,confiere al Congreso la facultad de ejercer legislación exclusiva en el distrito de Columbia, y el Congreso es porconsiguiente competente para autorizar a la ciudad de Washington, para cotizar el gasto de ejecutar mejoraslocales en las calles sobre los colindantes, y el impuesto para tales mejoras, no necesita ser general para toda laciudad".

Ahora bien: siendo de todo punto iguales en nuestra Constitución y en la de los Estados Unidos las cláusulasreferentes a la facultad de expropiar y a la de imponer, bajo la seguridad de sentirnos apoyados, así por lalegislación y la práctica de las naciones de Europa, como por la jurisprudencia uniformemente establecida porlas Cortes de Justicia de los Estados Unidos, podemos sentar con plena confianza, como exactos y conformes anuestra Constitución, los principios siguientes, que dominan toda la materia:

1º En ejercicio del dominio eminente, el Poder Legislativo está investido del poder de hacer la declaraciónde utilidad pública, así sobre la totalidad, como sobre parte de la propiedad, cuya apropiación las convenienciasde la comunidad requieren; y esta atribución es política y exclusiva; y el uso que de ella haga el poder al que hasido conferida, no puede ser objetado ante los Tribunales de Justicia.

2º En ejercicio del poder de establecer impuestos y contribuciones, el Poder Legislativo tiene la facultad dedistribuir o cotizar, "assess", el costo de una mejora local entre aquellos propietarios que reciban el beneficioinmediato y especial, determinando el radio dentro del que debe considerarse comprendido el beneficio y lacuota con que cada uno debe contribuir; el ejercicio de esta atribución es también exclusivo, y no puede serdiscutido ante los Tribunales de Justicia.

Después de esta larga exposición, en que me he extendido más de lo que hubiera deseado, llega laoportunidad de hacer la aplicación de los principios que ella deja, a mi juicio, fuera de toda discusión, a laAvenida de Mayo y al caso de la señora de Elortondo.

1º El Congreso ha declarado de utilidad pública la apertura de la Avenida; ha declarado igualmente deutilidad pública la expropiación de la totalidad de las fincas que ella afectare, en cuyo caso se encuentra lapropiedad de la señora de Elortondo; bajo el punto de vista del dominio eminente, la constitucionalidad de estadeclaración no puede ser objetada, ni admite discusión.

2º Congreso ha declarado igualmente que las fincas afectadas deben concurrir al costo de la Avenida con elmayor valor que ella misma les da, que esto, y no otra cosa importa en definitiva la expropiación de la totalidad;bajo el punto de vista de la facultad de imponer, esta declaración no se discute tampoco.

Pero el poder de hacer declaraciones tales, se arguye, es tremendo, y ante él desaparece la propiedad. Es, porotra parte, atentatorio, se agrega, que se pretenda despojar a los propietarios de sus fincas para lucrar con lapropiedad particular, al objeto de costear obras de interés común que la Municipalidad debe ejecutar con susrecursos propios, o no ejecutarlas si no los tiene.

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No es difícil dar contestación satisfactoria a estas objeciones.

No puede desconocerse, es cierto, en primer lugar, que el poder de apoderarse de la propiedad ajena para usopúblico, es un poder tremendo, sin límites teóricos ni restricciones legales, fuera de aquellas que la ley orgánicaimpusiera a la acción legislativa. Tiene, empero, en la práctica limitaciones positivas este poder, en elsentimiento de justicia que nunca falta en una comunidad ilustrada, y del que no pueden prescindir por muchotiempo los legisladores. La experiencia no señala, por otra parte, grandes abusos; y nunca el temor del abuso haobstado a que se deposite un poder necesario a la marcha de la sociedad, en aquel departamento de gobierno alque, por la naturaleza de sus funciones, corresponde.

No puede desconocerse, asimismo, que el valor jurídico de la propiedad se amengua con las doctrinas quedejo expuestas. Nadie negará tampoco que la concepción de la propiedad ante las exigencias de la sociedadmoderna, no tiene en la actualidad el mismo significado y alcance que en tiempos no muy remotos, cuando unpropietario caprichoso detenía la edificación de las Tullerías o afeaba un hermoso parque en Nueva-York, consu resistencia invencible a la demolición de un ruin casucho.

El derecho de la colectividad ha ganado en nuestros días lo que ha perdido el privado; es un hecho que noescapa a la penetración del observador menos avisado.

En la nación que más respeto profesa al derecho individual, muchos propietarios fueron privados de sustierras en Irlanda, por la sola circunstancia de tenerlas gravadas con exceso, "Incumbered States"; y todo inducea creer que la agitación porque en estos momentos pasa aquella fracción desgraciada del Reino Unido, no cesarásino mediante una expropiación en grande escala, para llegar a una repartición más equitativa de la tierra.

Cada uno reclama hoy con imperio, fuerza es reconocerlo, una parte más amplia en el goce de los bienes queel Creador ha esparcido para todos con mano pródiga sobre la faz de la tierra, y es bien sabido que no es elmedio más seguro, cerrar, sino por el contrario, abrir oportunamente las válvulas, para conjurar el peligro.

Mejorar las condiciones de la vida, en los grandes centros de población sobre todo, facilitando lascomunicaciones, mejorando las habitaciones de los pobres y trabajadores, abaratando las subsistencias, es hoy elprimer deber del gobierno de un pueblo civilizado, y este deber no podría ser cumplido bajo el respeto sinlímites que se tributaba en otros tiempos al derecho de propiedad.

La argumentación en que más se insiste, el despojo, el negocio, el lucro, es, a mi juicio, la más débil.

La ejecución de obras de este género no es, ni ha sido nunca, materia de especulación para los poderespúblicos, y lejos de esto, ha dejado casi siempre no pocos millones a cargo de los que las han emprendido,siendo muy posible así suceda con respecto a nuestra Avenida.

En cuanto al despojo, debe no olvidarse que se reduce al cambio de un valor, por otro equivalente; y si bienes cierto que la propiedad importa el derecho de aprovecharla de la manera más absoluta, no lo es menos que elvalor de estimación que no se satisface con el precio, es igualmente aplicable a la parte que se expropia como ala que se deja al propietario; y si aquel valor moral obsta a la expropiación de esta última, obsta de igual modo ala expropiación de la primera, y a toda expropiación en general, porque se levantaría en todas de por medio esaentidad imposible de apreciar. Mejor sería eliminar de una vez la prescripción constitucional.

Con más razón se diría que pretenden lucrar con los intereses de la comunidad aquellos que, ya que no pidense les pague la parte necesaria para la vía, entienden que nada más se les puede exigir que su abandono gratuito.

Como miembros de la comunidad, reciben el beneficio común a todos.

Como propietarios, son beneficiados de una manera imponderable con el aumento del valor de sus fincas.Este beneficio es real, positivo, inmediato; no aleatorio ni fortuito. ¿Es justo que el que lo recibe solo contribuyacomo los demás? ¿Es justo se recargue a la generalidad con impuestos en provecho de unos pocos? ¿Puedesostenerse que exista la proporción y equidad que la Constitución exige en el impuesto, que paguen lo mismolos vecinos de la Boca y de Almagro, y los propietarios de la Avenida?

Si la Municipalidad, se dice todavía, no tiene recursos propios para costear estas grandes obras, no lasemprenda. Importa esto condenar todo progreso. Ni son los propietarios los que han de decidir si una obra ha derealizarse, o no. Si la autoridad competente lo decide, la obra se llevará a ejecución, contribuyendo todosequitativamente, en proporción al beneficio que reciben.

Es esta, a mi juicio, la verdadera doctrina; la proporcionalidad; la cotización.

Esto es lo que se practica ya entre nosotros con respecto a los empedrados, y no hay razón por qué no rija la

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misma regla en la apertura de una calle o de una avenida. El principio es el mismo: son todas mejoras locales.

Si la expropiación se hubiera hecho por zonas, abrazando la serie de manzanas hasta Entre Ríos, para dejardos Avenidas con el ensanche de las calles Victoria y Rivadavia, la Municipalidad, a más de la venta de losterrenos restantes en medio, hubiera, estado en su derecho, competentemente habilitada, para exigir que lospropietarios de Victoria mirando al Norte y los de Rivadavia al Sud, concurrieran a la grande obra por medio decuotas radiales. Y si estas, con arreglo a la ley italiana, se limitaban a la mitad del mayor valor que adquirieransus fincas, nadie podrá decir que no fueran notablemente beneficiados

Quédales, en todo caso, optar por la expropiación.

Tan natural y tan justo es lo que dejo expuesto, Exmo. señor, que se impone de por sí; y esto tiene dehermoso la justicia.

La ley de la Avenida, es, sin disputa, deficiente; no prevé todos los casos que fácilmente habían de ocurrir, ypuede autorizar grandes injusticias. Es en efecto, notoriamente injusto que un propietario cuya finca no esafectada, por quedar en la línea precisa, reciba todo el beneficio, y en nada contribuya.

No obstante esto, es bien sabido que los propietarios, anticipándose a la ley, han entrado en arreglos ycombinaciones entre sí para concurrir a la ejecución; y es también de notoriedad que la Intendencia,interpretando el espíritu de la ley, acepta este concurso que reemplaza a la expropiación. Esta no pudo tener otroobjeto que la realización de la Avenida, y puesto que esto se consigue, sin el recurso a un medio extremo, debeser ello un motivo de satisfacción para todos.

Debía aquí terminar esta ya demasiado extensa exposición; la materia es, sin embargo, tan nueva y de tangrande importancia, que merece no dejar nada sin contestar.

Los que sostienen que la ley es contraria a la Constitución, han traído en su apoyo el peso de autoridadesrespetables.

En una cuestión de esta naturaleza no es de extrañar se haya dividido la opinión, y ya se ha visto que ha sidollevada con repetición a los Tribunales de los Estados Unidos.

A la autoridad de Sedguick, Field, Fremy, Ligneville y otros que se citan en contra, podría oponer la deDennay, Proudhon, Delallaw, aparte de las decisiones de las Cortes Americanas que antes he recordado.

En obsequio a la brevedad me limitaré a transcribir las palabras de Dennay:

"La apertura de una calle, dice este distinguido tratadista (t. 2º, p. 679), consiste no solamente en el objetomaterial indispensable para la ejecución, esto es, en el terreno sobre el que debe ser abierta, sino en el conjuntode los medios pecuniarios, sea para adquirir este terreno, sea para los otros gastos que la obra exige; queriendoel fin, es necesario autorizar los medios para llegar a él. Proponer a una comunidad sin recursos, que haga gastosque no puede soportar, es exigir lo imposible, es impedir de una manera absoluta una operación que se reputa,sin embargo, de utilidad general y urgente. La expropiación para un objeto determinado, debe recaer nosolamente sobre el terreno necesario para lo principal, sino también sobre aquel afectado a los accesorios, sinlos que la obra no podría realizarse. En este caso, el accesorio obligado de la calle, cuya falta haría la ejecuciónimposible, es el terreno colindante".

Esperando que, en consideración a la importancia de la materia, excusará V. E. haber ocupado por tantotiempo su atención, terminaré pidiendo la confirmación de la sentencia recurrida. - Eduardo Costa.

Buenos Aires, abril 14 de 1888.

Vistos los presentes autos traídos a la decisión de esta Suprema Corte de Justicia por apelación de lasentencia Federal de la capital, corriente a foja ochenta y una vuelta, en que se declara por aplicación de la leydel Congreso de treinta y uno de octubre de mil ochocientos ochenta y cuatro, sujeta a expropiación la totalidadde la finca calle Perú números catorce, dieciséis y dieciocho, de propiedad de doña Isabel A. de Elortondo, a losefectos de la Avenida que se autoriza abrir por los artículos cuarto y quinto de dicha ley, cuyo tenor literal escomo sigue:

"Artículo cuarto. - Autorizase igualmente la apertura de una avenida de treinta metros de ancho por lomenos, que partiendo de la plaza de Mayo, divida por mitad las manzanas comprendidas entre las callesRivadavia y Victoria y termine en la de Entre-Ríos."

"Articulo quinto. - A los efectos del artículo anterior, se declara de utilidad pública y se autoriza laexpropiación de las fincas y terrenos que resulten afectados por la apertura de la expresada Avenida."

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Considerando: Primero: Que como lo establece la sentencia apelada y el señor Procurador General en sudictamen de foja ciento dos, y resulta además de la discusión y testo de la ley citada, ella evidentementecomprende en la autorización que contienen los artículos transcritos, el derecho a expropiar no solo el trayectonecesario a la Avenida a que dichos artículos aluden, sino también la totalidad de los inmuebles situados a uno yotro lado de dicha vía, que en cualquiera extensión resulten afectados por la misma.

Segundo: Que sentado este antecedente, y no habiendo los interesados puesto en duda la utilidad pública dela obra en sí, en lo que a la Avenida proyectada respecta, ni denegado la constitucionalidad de la ley sobre talpunto, la sola cuestión que surge a la consideración de esta Corte, es la de la regularidad y validez de dicha ley,en lo que atañe a la expropiación de las fracciones situadas fuera de aquella vía y a uno y otro costado de ella.

Tercero: Que a este respecto es desde luego de observar que la Constitución sienta como un principioabsoluto, la inviolabilidad de la propiedad privada, declarando precisamente con referencia a los poderespúblicos, y para mejor ampararla contra toda posible agresión u ocupación ilegítima de parte de estos, que nadiepodrá ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley.

Cuarto: Que no es sino excepcionalmente, y sin entender derogar aquel gran principio, que la Constituciónacuerda al Estado o a sus representantes legítimos el derecho de ocupar los bienes privados por vía deexpropiación para objetos o propósitos públicos o por causa de utilidad pública.

Quinto: Que siendo tal la regla y no pudiendo el Congreso derogarla, restringirla ni alterarla en la esencia,con arreglo al artículo veintiocho de la Constitución, que así lo estatuye explícitamente, prescribiendo que: "Losprincipios, garantías y derechos reconocidos en sus anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyesque reglamenten su ejercicio", la atribución deferida a aquel cuerpo por el artículo diez y siete para calificar lautilidad pública y definir los casos dé expropiación por razón de ella, no puede entenderse ilimitada ni con unalcance tal que lo autorice a disponer arbitrariamente de la propiedad de una persona para darla a otra, ni aincorporarla tampoco, aún abonando el justo valor que pueda tener ella, al dominio público, fuera de los casos yde las formas estrictamente fijadas por la letra de la Constitución o por los principios fundamentales sobre queella reposa.

Sesto: Que la teoría fundamental del derecho de expropiación por utilidad pública, tal como ha sidoincorporado en la Constitución y tal como lo admite la legislación en general de los países libres, es otraademás, y no se extiende a nada más que a autorizar la ocupación de aquella parte de la propiedad privada quesea, indispensable a la ejecución de la obra o propósito público de que se trate, no pudiendo ir nunca más allá, nicumplirse en consecuencia, respecto de bienes que no sean necesarios a aquellos fines.

Sétimo: Que es de la misma noción, que tampoco puede verificarse con propósitos meramente deespeculación o a objeto solo de aumentar las rentas públicas, o sea en razón, no de una utilidad pública general ocomunal en el sentido legal y propio de la palabra, sino de una utilidad pecuniaria y puramente privada delEstado o de sus corporaciones, ni llevarse a cabo aún cuando la obra sea útil y conveniente a los interesessociales, si puede ejecutarse aquella, o es dado atender a estos, sin recurrir a la expropiación o por otros mediosque esta.

Octavo: Que estas limitaciones, sino explicitas en la Constitución, surgen a la par que de los principiosfundamentales que ella consagra, de la naturaleza misma del derecho de expropiación, el cual no tiene otra baseni otro fundamento, que las necesidades o conveniencias sociales, y no puede por lo tanto, extenderse más alláque lo que estos fines supremos puedan reclamar, ni aplicarse de consiguiente, a bienes que el uso, el propósitoo la obra pública tenida en vista, no requieran como indispensable, ni a título simplemente del mayor valorresultante de una mejora pública cualquiera, en favor de las propiedades adyacentes, cuya compensación tienesu forma especial y distinta por la Constitución y por la práctica de todos los países libres, a saber: la cotizacióno contribución en dinero, proporcional y equitativa al beneficio recibido.

Noveno: Que tal es también la noción aceptada por el Congreso en la ley general de expropiación de trece desetiembre de mil ochocientos sesenta y seis, al prescribir que si los bienes expropiados para ejecutar obras deutilidad nacional, no reciben este destino, puedan ser retraídos por su anterior propietario en el estado en que losenajenó y por el precio o indemnización que recibió, haciendo así de la afectación o aplicación a un uso públicode los bienes expropiados, la condición absoluta del derecho de expropiación.

Décimo: Que si así no fuese, y debiese entenderse permitido y lícito a los poderes públicos, so color deutilidad común, invadir la propiedad privada más allá de lo estrictamente necesario al interés general y despojaral ciudadano de lo suyo, sustituyéndose a él en el uso y goce de sus bienes ya para someterlos a una explotaciónmás provechosa a los intereses fiscales, ya simplemente para lucrar, vendiéndolos a terceros, con la diferencia

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entre el precio de compra y el de venta de los mismos, desaparecería a la vez que todo límite al derecho, aunquelegítimo, exorbitante de expropiación, la garantía única contra el abuso posible de tal derecho.

undécimo: Que con tal sistema, en efecto, para ejecutar obras de utilidad pública en un extremo de laRepública, por ejemplo, sería permitido expropiar bienes en el otro, y atacar arbitraria e indistintamente entodos los puntos del país el sagrado de la propiedad, pues que haciendo basar el derecho de expropiación no enla afectación o aplicación material de los bienes privados a servicios u obras dadas de utilidad nacional, sino enla mayor o menor conveniencia pecuniaria de ello o en la designación discrecional y arbitraria del PoderLegislativo al respecto, no habría razón para distinguir entre las propiedades adyacentes o más o menospróximas a las obras y las situadas en los puntos más remotos de las mismas, pudiendo todas ser agredidas porigual, siempre que así se entendiese convenir a los intereses fiscales o fuese ello de la voluntad de aquel cuerpo.

Duodécimo: Que tal doctrina importaría además, no solo desnaturalizar el derecho de expropiación,haciendo de él, en oposición a los fines con que la Constitución lo consagra, una fuente ordinaria de recursos yun medio financiero inusitado y anormal, sino también cambiar las reglas asignadas por la Constitución y lasleyes para la formación del tesoro público, confundiendo todas las nociones legales y sustituyendo el ejerciciode tal derecho al poder ordinario de impuesto y de contribución.

Décimo tercero: Que no es tal sin embargo, la noción de la Constitución, ni puede admitirse en el terreno dela razón y de la equidad que lo sea, porque ello constituiría en realidad, un verdadero socialismo de Estado enque este último sería todo y el ciudadano nada.

Décimo cuarto: Que haciendo aplicación práctica de estos principios a la ley de mil ochocientos ochenta ycuatro, debe reputarse por tanto, que ella, en cuanto autoriza no solo la expropiación de los terrenos necesarios ala apertura de la vía pública a que alude su testo, sino también la de las fracciones situadas a uno y otro lado dela misma, que ni son necesarias ni reclama absolutamente la ejecución de la obra, no es conforme a laslimitaciones impuestas por la Constitución al ejercicio del derecho de expropiación, las cuales forman oconstituyen la manera de ser y la naturaleza propia de aquel derecho.

Décimo quinto: Que debe decidirse otro tanto, del punto de vista de los propósitos de dicha ley, que,evidentemente, no tiene en cuanto a la expropiación de las fracciones enunciadas, otro fin que el usufructo delas ganancias resultante de su enajenación, obligando al propietario a desprenderse de ellas, simplemente paraque la Municipalidad las negocie.

Décimo sexto: Que así resulta con toda evidencia, de los antecedentes con que el proyecto de esa ley fueoriginariamente elevado por la Intendencia Municipal al Poder Ejecutivo de la Nación; de la exposición de losmotivos con que el mismo fue apoyado y prestigiado por la Comisión respectiva, al tiempo de su discusión en laHonorable Cámara que lo impugnaron en su seno; y finalmente, de la resolución municipal de siete de octubrede mil ochocientos ochenta y cinco e informe que la precede, en que se alude a la conveniencia de fijar y se fijaen treinta y dos metros, el ancho de la Avenida en cuestión, entre otras razones, porque así podría expropiarsemayor número de fincas y el resultado de la operación ser más ventajoso a los intereses pecuniarioscomprometidos en el caso.

Décimo séptimo: Que para mayor autoridad de las anteriores correlaciones, conviene recordar que ellastienen en su apoyo tanto la doctrina de los expositores, como la sanción de la jurisprudencia de las CortesAmericanas de Justicia, que basadas en el derecho federal Americano, que es nuestro propio derechoconstitucional, tiene importancia decisiva entre nosotros.

Décimo octavo: Que importa mencionar desde luego, por su analogía con el caso actual, entre otras, ladecisión de la Corte Suprema del Estado de Nueva York en el caso de una ley de dicho Estado, autorizando laapertura de una calle en la ciudad de Albany y facultando a tal fin, la expropiación no solo de lo estrictamentenecesario a dicha calle, sino de las porciones restantes de las propiedades que resultasen afectadas por ella, paraser vendidas o incorporadas en especie, al dominio municipal, según posteriormente se resolviese, caso en elcual, aquel Supremo Tribunal, decidiendo "in terminis" la cuestión pendiente ante esta Corte se expresó así:

"Si esta sanción pudiese ser entendida en el sentido solo de habilitar a la Corporación a apoderarse de laspropiedades privadas con el consentimiento de sus dueños, no sería ella sin duda objetable, pero si se ha de estara sus términos literales, los agentes locales pueden, aún rehusándolo aquellos, expropiar el todo de los lotes, noobstante que solo una parte de estos sea requerida para la obra decretada, y de este punto de vista, necesario esreconocer, la legislatura asume un poder, que con todo respeto por aquel cuerpo, no posee ella.

Declarando la Constitución que la propiedad privada podrá ser tomada para usos públicos, implícitamentedeclara que no podrá serlo para usos privados: lo contrario sería violatorio del derecho natural, y aún cuando no

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lo fuese de la letra de la Constitución, lo sería evidentemente de su espíritu, y no podría ser sostenido comoválido.

Supóngase el caso en que solo unos pocos piés, algunas pulgadas aún, fuesen únicamente necesarias delextremo de una propiedad para abrir una calle, y que una valiosa construcción existiese en el otro extremo.¿Podría pretenderse que existe derecho para expropiar el todo de esa propiedad, consienta o no en ello sudueño? La poca o mucha extensión del sobrante no puede modificar los principios ni influir en la solución legal,y la Legislatura debe ser reputada tan incompetente para disponer de unos pocos piés, como para hacerlo demuchos acres de la propiedad privada en un tal caso". (Matter of Albany Street, 11 Wend 151).

Décimo noveno: Que en el mismo sentido y no menos importantes que el anterior, son los casos de Duun v.City Council, Harper 129; Cooper v. Williams, 5 Ohio 392, y Buckingham v. Smith, 10 Ohio 288, en el último,de los cuales especialmente, se declaró que la propiedad individual no podía ser tomada por los poderespúblicos bajo el poder de dominio eminente con el único propósito de aumentar las rentas del Estado, y que enconsecuencia, en la expropiación de una corriente de agua para facilitar la apertura de un canal de navegación,no podía tomarse nada que no fuera estrictamente necesario a dicho canal, con mira de crear una renta pormedio de la venta o el arriendo del uso del agua, terminando el Tribunal con estos conceptos que por supertinencia importa transcribir:

"No conocemos ejemplo de que la propiedad particular haya sido tomada por la autoridad del Estado,simplemente con el propósito de fomentar la renta, vendiendo o disponiendo de otra manera análoga de aquello,y si tal poder existiese, sería a la verdad destructivo del derecho individual, teniendo por efecto inmediato,aniquilar todas sus garantías y suprimir las naturales distinciones entre 'lo mío y lo tuyo', a voluntad del Estado".

Vigésimo: Que acorde con estos principios de sanción general, entre otros expositores, Cooley, en su tratadoLimitaciones Constitucionales, que tiene por objeto determinar las restricciones impuestas por la Constitución ala acción de los poderes públicos, condensando las opiniones de los autores y los principios reconocidos yaceptados en la jurisprudencia a este respecto, agrega en términos no menos claros y concluyentes:

"La expropiación debe ser siempre limitada a la necesidad del caso, y por consiguiente, nada más puede serexpropiado que lo que se juzgue necesario al uso especial para el que la expropiación ha sido autorizada.Cuando solo una parte de los terrenos de un particular, es requerida por las necesidades públicas; laexpropiación de esta parte no justificará la del todo, aún cuando se acuerde debida compensación por ella, ydesde el momento en que se extienda más allá de la porción requerida por la necesidad del caso, cesará de serjustificada ante los principios que rigen el ejercicio del derecho de dominio eminente". (5ª ed., ps. 670 a 691).

Vigésimo primero: Que a esta opinión que es también la de Story, "On the Constitution", 2 nº 1956 y deRedfield, "On the Law of Railways", 1, p. 218, nota 4ª, puede especialmente añadirse la de Sedgwick "Statutoryand Constitutional Law", p. 451, el cual dice:

"La expropiación de la propiedad privada para objetos privados, es un mero abuso de los poderes delegislación. Una resolución dictada con tales propósitos, no tiene carácter de una ley y está prohibida por lasideas generales que definen y limitan las funciones de la legislatura. Un estatuto que autoriza el traspaso de lapropiedad de uno a otro, sin el consentimiento del propietario, es inconstitucional y prohibido, aunque se dé unacompensación. Así una Municipalidad no puede, con el objeto de hacer una calle, tomar el todo de un lote, sisolamente es indispensable una parte, y la ley debe ser interpretada como si requiriese el consentimiento delpropietario respecto a la parte actualmente no necesitada, pues de otro modo, es inconstitucional y prohibida".

Vigésimo segundo: Que por consiguiente, solo por error ha podido invocarse en estos autos los precedentesamericanos como favorables a la idea de un poder absoluto en el Congreso para disponer de la propiedadprivada por vía de expropiación, extendiendo equivocadamente la doctrina que ellos consagran respecto de lafacultad de aquel cuerpo para hacer pesar en virtud de atribuciones de otro orden el costo de las mejoraspúblicas sobre las propiedades con ellas beneficiadas a la expropiación misma de estas, que es denegadaexplícitamente y sin excepción en aquella jurisprudencia.

Vigésimo tercero: Que si no son favorables a tal idea los precedentes Americanos, no lo son tampoco los deotros países, siendo importante recordar a su respecto que si en Francia, alguna vez por una grave y fundamentalderogación de las reglas comunes sobre expropiación, se ha autorizado esta en mayor extensión de la queaquellas permiten, no ha sido ello sino excepcionalmente, y toda la legislación vigente hoy, es encaminada enun sentido opuesto, no imponiendo a los propietarios el sacrificio del abandono de su propiedad en mayorextensión que la indispensable a la obra pública que la motiva, sino cuando esta no es de posible ejecución deotro modo que por trabajos de conjunto que hagan indispensable la expropiación total (ley de trece de setiembre

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de mil ochocientos cincuenta, artículo trece) o cuando por consecuencia de expropiaciones llevadas a cabo paraensanche, rectificación o apertura de nuevas calles, los sobrantes de las propiedades que hayan de ocupar esta,no ofrezcan por su extensión o forma, la posibilidad de levantar en ellas construcciones higiénicas y salubres(decretos de veinte y seis de marzo de mil ochocientos cincuenta y dos; veinte y siete de diciembre de milochocientos cincuenta y ocho y catorce de junio de mil ochocientos setenta y seis) casos todos en los cuales, sinduda alguna, media una razón de necesidad y de conveniencia social que autoriza el procedimiento de laexpropiación a su respecto. (Dufour, "De l'expropiation", números seis y siete; Block Administración de laciudad de París, página doscientos cincuenta y siete).

Vigésimo cuarto: Que en todo caso, no son los antecedentes y prácticas de gobiernos regidos porinstituciones monárquicas, que non las nuestras, y en las cuales no existe el poder político que en nuestrosistema constitucional se acuerda a los Tribunales de Justicia para juzgar de la validez de los actos legislativos,los que conviene invocar en oposición a los de la Nación que nos ha dado el modelo de sus instituciones,esencialmente contrarias por su índole a toda idea de absolutismo en el Gobierno y más encaminadas por tanto,a la protección y conservación de los derechos individuales.

Vigésimo quinto: Que aunque se objeta que por la disposición constitucional corresponde entre nosotros alPoder Legislativo y solo a él, la calificación de la utilidad pública, y que su juicio por tanto, debe serconcluyente y decisivo al respecto, fácil es sin embargo, observar desde luego:

Que tal atribución, según se ha sentado ya en el considerando quinto, no puede entenderse derogatoria de losprincipios fundamentales sobre que reposa la Constitución y que constituyen la esencia de todo gobierno libre.

Que al Congreso, por consiguiente, no le es dado en el ejercicio de tal facultad, ni separarse de aquellosprincipios, ni prescindir de las reglas que constituyen la noción fundamental del derecho de expropiación.

Que es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallanlos Tribunales de Justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión,comparándolas con el testo de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con esta, y abstenersede aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora, uno de los finessupremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendidoasegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderespúblicos.

Que tal atribución, que es por otra parte un derivado forzoso de la separación de los poderes constituyente ylegislativo ordinario, que hace la Constitución, y de la naturaleza, esencialmente subordinada y limitada de esteúltimo se halla especialmente consagrada por las leyes de dieciséis de octubre de mil ochocientos sesenta y dosy catorce de setiembre de mil ochocientos sesenta y tres, la primera de las cuales declara, que: «Uno de susobjetos (de la Justicia Federal) es sostener la observancia de la Constitución Nacional, prescindiendo, al decidirlas causas, de toda disposición de cualquiera de los otros poderes nacionales que esté en oposición con ella», yla segunda, que: «Los Tribunales y Jueces Nacionales en el ejercicio de sus funciones procederán aplicando laConstitución, como ley suprema de la Nación, las leyes que haya sancionado o sancionare el Congreso, lostratados con Naciones extranjeras, las leyes particulares de las Provincias, las leyes generales que han regidoanteriormente a la Nación y los principios del derecho de gentes... en el orden que va establecido".

Que por consiguiente, aunque no haya una línea precisa que deslinde y distinga lo que es utilidad pública delo que no lo es, a los efectos del ejercicio del derecho de expropiación, lo cual exige, sin duda, que se acuerde entodos los casos, la mayor deferencia al juicio y declaraciones del Congreso a tal respecto, toda vez, sin embargo,que aquel cuerpo claramente exceda los límites de su atribución constitucional, los Tribunales están en el deberde ejercitar su acción en protección y garantía del derecho individual agredido y de la propiedad tomada fuerade las formas autorizadas por la Constitución.

"Que tal es la doctrina consagrada por la más alta Corte Judicial de Estados Unidos, aún en relación al poderde impuesto, que es en sí y por su naturaleza, ilimitado y mucho más amplio y discrecional que el deexpropiación, habiendo dicho tribunal declarado reiteradamente, que el ejercicio de tal poder por la Legislaturaen los casos de naturaleza judicial, está sujeto, como el de todos los otros poderes legislativos, al control yrevisión de las Cortes de Justicia, y anulado en consecuencia, como repugnantes a la Constitución repetidosimpuestos creados a objetos reputados no ser estrictamente de interés general, aunque por ellos resultasecolateralmente beneficiado el público (20, Wallace's Reporte, 655; 106, United States, 485; 113, United States,1); y finalmente:

Que en el presente caso, según antes se ha establecido, no se ha puesto en cuestión ni denegado la utilidad

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pública de la obra a que la precitada ley de mil ochocientos ochenta y cuatro se refiere, y no se trata porconsiguiente, en rigor, de una revisión de la declaración del Congreso a tal respecto, sino propiamente de laextensión que debe ser expropiada para tal obra, o sea si debe tomarse a los particulares el trayecto solo ocupadopor aquella vía pública, o también las fracciones situadas a derecha e izquierda de la misma, cualquiera que seasu extensión y aunque la línea de la calle no toque las propiedades a que pertenezcan, sino en su línea exterior oen sus revoques.

Vigésimo sexto: Que no puede deducirse un argumento serio contra estas conclusiones de la decisiónanterior de este Tribunal en los casos del Procurador Fiscal de la sección de Santa Fe contra los señores Señorasy Rosas y contra don Francisco Ferré, invocados por el procurador Municipal en estos autos. Primero: porque enel caso de esos fallos, dictados con motivo de las expropiaciones que fue necesario realizar para hacer efectivala entrega de una legua de tierras al costado de la vía del ferro-carril Central Argentino, estipulada en el contratode construcción de dicha vía, mediaba una circunstancia que no media en el presente y que hace desaparecertoda paridad entre ellos, a saber: que la concesión de aquellas tierras fue hecha teniéndose en mira y fijándosecomo condición de ello, su población y colonización para proporcionar tráfico Y vida a la vía proyectada,objetos en sí de verdadero e indisputable interés público, que justificaban legalmente la autorización conferidaal Gobierno para expropiarlas; y segundo: porque cualquiera que sea la generalidad de los conceptos empleadospor el Tribunal en esos fallos, ellos no pueden entenderse sino con relación a las circunstancias del caso que losmotivó, siendo, como es, una máxima de derecho, que las expresiones generales empleadas en las decisionesjudiciales deben tomarse siempre en conexión con el caso en el cual se usan, y que en cuanto vayan más allá,pueden ser respetadas pero de ninguna manera obligan el juicio del Tribunal para los casos subsiguientes.

Vigésimo sétimo: Finalmente, que de todas y cada una de las precedentes consideraciones, resulta que la leyde treinta y uno de octubre de mil ochocientos ochenta y cuatro, en cuanto declara sujetos a enajenación forzosaotros terrenos, en su totalidad o en parte, que los que haya de ocupar la vía pública a que se refieren los artículoscuarto y quinto de dicha ley, es contraria a la Constitución, y no puede por lo tanto, ser acatada ni aplicada en elpresente caso.

Por estos fundamentos, la Suprema Corte considera que debe revocar y revoca la sentencia apelada a fojaochenta y una vuelta, y declara que no es procedente la expropiación de la finca de la demandada Isabel A. deElortondo, sino en la parte necesaria y que haya materialmente de ocupar la avenida a que estos autos serefieren. Repóngase el papel, notifíquese con el original y devuélvanse en oportunidad los autos. - BenjamínVictorica. - Uladislao Frias. - Federico Ibarguren. - C. S. de la Torre. - Salustiano J. Zavalía (en disidencia).

Disidencia del doctor Zavalía:

Vistos: La ley del Congreso, de treinta y uno de octubre de mil ochocientos ochenta y cuatro, que autorizó laapertura de una gran Avenida en el centro de Buenos Aires, para facilitar la circulación de su inmensa poblacióny el tráfico de su activísimo comercio, que se hacen cada vez más difíciles por sus calles estrechas, ha sidoobjetada de inconstitucional por doña Isabel A. de Elortondo, cuando ha llegado el caso de proceder a laexpropiación de su casa calle de Perú números catorce, diez y seis y diez y ocho, necesaria para la construcciónde aquella obra.

Estando declarada por dicha ley la utilidad pública de la expropiación de todas las fincas y terrenos queresulten afectados por la apertura de la Avenida, la objeción de inconstitucionalidad se refiere a la parte de esasfincas o terrenos que no quede comprendida en el ancho de la Avenida, y que el propietario pretende conservar,alegando que esa parte no es necesaria para la obra pública decretada, y que su expropiación teniendo por objetorevenderla para lucrar con el mayor valor que la realización de la obra ha de darle, no es un objeto de utilidadpública en el sentido de la Constitución, sino una violación del derecho de propiedad.

Esa cuestión ha sido extensa y luminosamente estudiada por el Procurador General y poco hay que agregar alos fundamentos de su vista de foja ciento dos, para dejar establecida la perfecta constitucionalidad de la ley y lainconsistencia de los argumentos aducidos contra ella.

Las leyes que dicta el Congreso tienen en general la presunción en su favor de ser conformes a laConstitución, que es la ley suprema del país, por el juramento de cumplirla que han prestado sus miembros, porla competencia que estos deben tener para el ejercicio de la misión soberana del legislador, por la largatramitación, detenido estudio y discusión que precede a su sanción, y por la ilustración de los miembros delPoder Ejecutivo que concurre a ella y que han prestado el mismo juramento.

Pero si hay un caso especial en que esa presunción adquiere doble fuerza y excluye hasta la posibilidad delerror, ese caso es el presente, en que se trata de una ley de progreso y de utilidad común, extraña a la política, en

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que las pasiones y los intereses de partido no han entrado para nada, que ha sido detenidamente estudiada,ampliamente debatida, y dos veces sancionada, pues es sabido que pedida recientemente su derogación, no porrazón de inconstitucionalidad sino en vista de otros proyectos más vastos, el Congreso la negó con el aplausounánime de la opinión.

¿Por ventura la Municipalidad, el Congreso, el Gobierno Nacional, todos han estado ciegos o tan ofuscadospor el error que no se han apercibido de que sancionaban una ley monstruosa que envuelve una violación delderecho de propiedad.

No; han procedido conscientemente con la convicción de no contrariar ningún precepto constitucional, niviolar derecho alguno; siguiendo la huella de otros Congresos y otros Gobiernos de la República Argentina yajustándose a la jurisprudencia establecida sobre la materia por repetidos fallos de su Corte Suprema.

<<En efecto, el caso del Ferro-Carril Central Argentino es tan concluyente, que no se concibe cómo lacuestión de constitucionalidad de esta ley haya podido traerse ante esta Corte, si algún respeto han de merecerlos precedentes establecidos: la expropiación de una legua de tierra a cada lado de la vía en toda su longitud, esseguramente algo más que la expropiación de las fincas o terrenos afectados por la Avenida; los mismosargumentos que se hacen contra esta, son aplicables y se hicieron contra aquella; esa tierra no era necesaria parala vía, no iba a ser ocupada por ella ni por sus estaciones, su expropiación solo respondía a un propósito deespeculación por el mayor valor que debían adquirir con el ferro-carril que iba a cruzarla y con la facilidad queeste ofrecía para su colonización, y el provecho directo de esa especulación no era siquiera el Estado quien iba arecogerlo, sino una empresa particular.

Sin embargo, la concesión se hizo y la Corte Suprema la declaró constitucional; de manera que si en elpresente caso la ley fuese declarada inconstitucional, habría que agregar a la lista de los Poderes Públicos de milochocientos ochenta y cuatro y mil ochocientos ochenta y siete que violaron la Constitución, el Congreso delGobierno de mil ochocientos cincuenta y cinco y de mil ochocientos sesenta y tres, y la Corte Suprema de milochocientos sesenta y siete y mil ochocientos sesenta y ocho, donde figuraban los hombres más eminentes delpaís y los autores mismos de la Constitución.

Pero admitamos como posible tan extraño fenómeno y examinemos la ley de que se trata, a la luz de losprincipios constitucionales que rigen en la materia.

El artículo diez y siete de la Constitución consagra en estos términos la inviolabilidad de la propiedad,estableciendo formas protectoras para garantirla y reglas seguras para fijar sus limites, en relación con eldominio eminente del Estado : "la propiedad es inviolable, nadie puede ser privado de ella sino en virtud desentencia fundada en ley; la expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley y previamenteindemnizada".

Es con esta prescripción fundamental que hay que confrontar la ley de que se trata, para saber si es o noconstitucional.

Desde luego, hay que observar que no se trata de privación de la propiedad y que por consiguiente no esnecesaria la senten-cia fundada en ley ; se trata de expropiación por causa de utilidad pública y entonces bastaque esta sea calificada por ley y previamente indemnizada.

Ambas condiciones concurren en el presente caso; la expropiación de las fincas o terrenos que resultenafectados por la apertura de la Avenida, ha sido calificada como de utilidad pública por la ley y va a serpreviamente indemnizada. Y es oportuno observar, a fin de evitar erróneas interpretaciones, que no es laapertura de la Avenida lo que la ley declara de utilidad pública; en su artículo cuarto autoriza la apertura de laAvenida y en el quinto declara de utilidad pública la expropiación de los terrenos que resulten afectados porella.

Pero se objeta que esa calificación es errónea por ser excesiva, que solo el terreno comprendido en laextensión de la Avenida es necesario, y que no hay necesidad ni utilidad pública que justifique la expropiaciónde los sobrantes de las propiedades que resulten afectadas por su apertura.

Esto es exigir una nuevo requisito para la expropiación, que no ha establecido la Constitución.

¿Quién ha de juzgar si la calificación de utilidad pública hecha por la ley es errónea o excesiva?

Son los Tribunales, según se pretende; luego a más de la calificación y la indemnización previa, se requieresentencia de juez que declare acertada y justa la disposición de la ley.

Pero esto es alterar el texto constitucional y olvidar los principios más elementales de la administración de

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justicia.

No es dado a los jueces juzgar de la justicia de las leyes; pueden bajo nuestro régimen constitucional juzgarde su constitucionalidad; pero no habiendo en la Constitución cláusula alguna que defina lo que debe entendersepor utilidad pública y hasta dónde se extiende, el juicio de los jueces declarando que no hay utilidad pública allídonde la ley ha declarado que la hay, no es un juicio sobre la constitucionalidad de la ley, sino sobre su acierto,sobre su justicia: la ley declara "esto es necesario para el bien común", y el juez dirá: "el Congreso se equivoca,esto no es necesario y es injusto expropiar más de lo necesario".

Pero no es al criterio de los jueces a quien la Constitución ha librado el discernimiento de las necesidadespúblicas y el cuidado de proveer a ellas, sino al criterio del Congreso y del Poder Ejecutivo: calificada por ley,dice la Constitución, no "calificada por sentencia", como habría sido necesario que se dijese para que los juecesestuviesen llamados a juzgar si hay o no utilidad pública allí donde la ley la ha declarado; y es muy significativoel uso de los términos empleados en el artículo diez y siete de la Constitución para excluir la intervención de losjueces en el ejercicio de esa facultad: para la privación de la propiedad, requiere sentencia fundada en ley, y parala expropiación, a renglón seguido, requiere solo utilidad pública "calificada por ley", es decir, juzgada en cadacaso por el Congreso y el Poder Ejecutivo.

La ley de expropiación, de setiembre de mil ochocientos sesenta y seis, así lo ha establecido, reglamentandoel ejercicio de esa facultad constitucional y así lo ha resuelto esta Suprema Corte en fallos memorables, que hanhecho jurisprudencia y tienen una autoridad decisiva en la materia: «esas leyes, ha dicho esta Corte, no puedenser objetadas, ni discutida su constitucionalidad ante los Tribunales, por razón de error en la calificación, porqueel artículo diez y siete de la Constitución, disponiendo en su inciso segundo, que la expropiación sea autorizadapor ley, libra a la discreción exclusiva del Congreso el juicio sobre la utilidad pública en los casos ocurrentes.

Un escritor y jurisconsulto notable, argentino, es verdad, ha sostenido lo contrario, pretendiendo primero,que esa resolución se limita "á separar de su conocimiento la apreciación de la utilidad pública, pero de ningunamanera la aplicación que de ella deba hacerse sobre la propiedad particular"; y segundo, que si la SupremaCorte hubiera sancionado lo que se pretende, habría incurrido en error, porque es un error suponer que laConstitución ha establecido la omnipotencia del Congreso, y la impotencia de la Corte para defenderla ante laopinión de uno de los poderes del Gobierno Federal. (Amancio Alcorta, "Avenidas y expropiaciones").

Lo primero, es insostenible en presencia del texto tan explícito terminante de la sentencia referida; no es laapreciación en abstracto de la utilidad pública, sino la apreciación en concreto, aplicada a la propiedad particularen los casos ocurrentes, lo que según ella ha librado la Constitución a la discreción exclusiva del Congreso.

Lo segundo, es una aventurada afirmación, fundada en un argumento que no prueba nada a fuerza de probardemasiado.

Hay muchos poderes conferidos por la Constitución al Congreso en cuyo ejercicio no intervienen para nadalos Tribunales; los que sería necesario subordinar al juicio de la Corte, según esa manera de argumentar, para nocaer en la omnipotencia del Congreso, que se presenta. como un fantasma a la imaginación asustadiza de lospropietarios.

Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, fijar anualmente el presupuesto de gastos de laNación, legislar sobre aduanas, imponer contribuciones directas, declarar la guerra o hacer la paz, son poderesdel Congreso cuyo ejercicio está librado a su prudencia y sabiduría, mucho más importantes que el de autorizarla expropiación por causa de utilidad pública; y sin embargo, a nadie se le ha ocurrido ni aún so pretexto dedefender la propiedad, la libertad y aún la vida del ciudadano contra la omnipotencia del Congreso, que losTribunales pudieran rever sus actos para averiguar si la justicia ha sido bien consultada en los códigos que dictó,si las penas establecidas para los delitos son excesivas, o si las contribuciones impuestas son necesarias para ladefensa y seguridad del Estado.

No; la Suprema Corte no ha estado en error al hacer tal declaración sino en la verdadera doctrinaconstitucional, y en esto ha estado de acuerdo con la jurisprudencia establecida por las Cortes Federales deEstados Unidos, no obstante ser la Constitución Americana al respecto menos explícita que la nuestra, pues esmenos el uso público que la utilidad pública.

"El poder del Gobierno respecto a mejoras públicas, han dicho aquellos Tribunales, es un poder soberano.Corresponde a la sabiduría del Congreso determinar cuándo y de qué manera requieren su ejercicio lasnecesidades públicas, y con el razonable ejercicio de aquella facultad, los Tribunales no intervienen". (Suvan v.Williams, 2 Mich. 427; Avery v. Fox, 1 Abbott C. C., 246).

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"La constitucionalidad del derecho, no está medida por el importe o grado preciso del beneficio público aconferirse.

Siempre que haya interés público, "aunque sea aparente", para sostener una ley, el Poder Legislativo o lapersona o cuerpo subordinado que él puede designar, es el único juez competente de su necesidad. La cuestiónen todos estos casos no es de si la ley es indispensable, sino si puede ser útil y conveniente (Newoemb v. Smith;Chand, 71». Véase Decisiones Constitucionales de los Tribunales Federales, por Nicolás A. Calvo, tomosegundo, página trescientos cuatro).

Y si los Tribunales de Estado se han creído autorizados para intervenir en cuestiones de esta naturaleza, espor excepción "en casos de palpable e injustificable abuso de poder o cuando la evidencia de una separación dela regla para el uso público está manifiesta sobre la faz del acto", como se resuelve en el caso últimamentecitado y porque ni en la Constitución de Estados Unidos ni en la de los Estados, se ha establecido como en lanuestra, que la expropiación por causa de utilidad pública sea calificada por ley.

Se ha invocado también contra la autoridad Cooley y una sentencia de la Corte de Estado de Nueva Yorkque declaró inconstitucional una ley que disponía "que siempre que una parte solamente de un lote o fracción detierra fuese requerida para los propósitos de una calle de ciudad, si los comisionados para asignarcompensaciones estimasen conveniente incluir la totalidad del lote en la asignación, tendrían poder parahacerlo".

Pero es una pretensión cuando menos extravagante la de atribuir mayor autoridad a una sentencia de unaCorte de Estado, que a dos sentencias de la Corte Suprema de la República Argentina y otras dos de las Cortesde Circuito de los Estados Unidos; siendo además de notar la diferencia considerable que hay entre librar aljuicio de comisionados, si se ha de expropiar una parte o la totalidad del lote, o que este punto sea resueltodirectamente por el Congreso, al declarar la utilidad pública de la expropiación.

Y en cuanto a la opinión de Cooley, es verdad que este autor sostiene "que cuando una parte solamente de lapropiedad es necesitada por el público, la necesidad de la apropiación de esa parte no justificará la toma deltodo, aunque se dé una compensación por ello; y que desde el momento en que la apropiación va más allá de lanecesidad del caso, cesa de estar justificada por los principios que sirven de fundamento al derecho de dominioeminente".

P

Pero esta no es una opinión, sino un principio sobre el cual todos están de acuerdo y que el legislador debetener presente cuando va a ejercer el poder de expropiación.

En cuanto a la autoridad competente para juzgar de la necesidad, la opinión de Cooley está de acuerdo conla jurisprudencia de la Corte Suprema.

"La autoridad para determinar en cada caso, dice, si es necesario permitir el ejercicio de este poder, debequedar con el Estado mismo; y la cuestión es siempre una, de carácter estrictamente político, no requiriendoaudiencia alguna sobre los hechos, ni determinación alguna judicial.

Sin embargo, cuando un trabajo de adelanto, de importancia local solamente, se tiene en vista, cuyanecesidad debe ser determinada en vista de los hechos que los habitantes de la vecindad deben suponerse enaptitud de entender mejor, la cuestión de necesidad es generalmente referida a algún Tribunal local, y puede aúnser sometida a un jury para que la resuelva sobre evidencia.

Pero las partes interesadas no tienen derecho alguno constitucional para ser oídas sobre esta cuestión, amenos que la Constitución del Estado clara y expresamente se lo reconozca y lo provea.

En principios generales, la decisión final queda en el departamento legislativo del Estado; y si la cuestión esreferida a algún Tribunal para ser juzgada, la referencia y la oportunidad para ser oído, son materia de favor yno de derecho.

El Estado no está sujeto a obligación alguna de hacer provisión para una contestación judicial sobre esacuestión". ("Constitutional limitations", página seiscientos sesenta y ocho). Cita en apoyo de esta doctrinanumerosas resoluciones de los Tribunales de Estado y trascribe "in extenso" la del caso de People v. Smith, 21,Nueva York, 595, de la cual conviene copiar aquí los siguientes párrafos:

"La necesidad de apropiarse la propiedad para el uso del público o del Gobierno, no es una cuestión judicial.El poder reside en la legislatura. Puede ser ejercido por medio de un estatuto que de una vez designe laspropiedades a ser apropiadas y el objeto de la apropiación, o puede ser delegado a oficiales públicos, o como se

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ha hecho repetidas veces, a corporaciones privadas, establecidas para llevar a cabo empresas en que el públicoestá interesado. No hay restricción a este poder, excepto aquella que requiere la compensación que debe darse.

"Y allí donde el poder es cometido a oficiales públicos, es objeto de discreción legislativa determinar quéreglas prudenciales deben ser establecidas para asegurar un discreto y juicioso ejercicio de la autoridad. Laprovisión constitucional asegurando el juicio por jurado en ciertos casos, y aquella que declara que ningúnciudadano será privado de su propiedad sin el debido proceso de ley, no tienen aplicación al caso. El juicio porjurado solo puede ser reclamado como un derecho constitucional, allí donde la cuestión es de carácter judicial".

"El ejercicio del derecho de dominio eminente descansa en el mismo terreno que el poder de imponer.Ambos son emanaciones del poder de hacer la ley. Son los atributos de la soberanía política, para cuyo ejerciciola legislatura no está en la necesidad de dirigirse a las Cortes. Al establecer un impuesto, o al apropiarse lapropiedad de un ciudadano o de una clase de ciudadanos para objetos públicos, con una provisión adecuada paracompensación, el acto legislativo es el debido proceso de ley, etc. La apropiación de la propiedad es un acto deadministración pública, y la forma y manera de ejecutarse es tal cual la legislatura en su discreción lo prescribe."

La ley ha juzgado en el caso presente necesaria la apropiación de la totalidad de las fincas afectadas por laAvenida; ese juicio no puede ser revisado por los Tribunales, ni el criterio de estos puede sobreponerse alcriterio del Congreso, y esto basta para dar por resuelta la cuestión de constitucionalidad.

Pero quiero suponer que esté en las facultades de la Corte revisar la calificación de la ley, y veamos a la luzde la razón y del buen sentido, puesto que no hay leyes que definan lo que debe entenderse por utilidad pública,si esta ha sido o no consultada en esa calificación.

Desde luego no puede desconocerse que hay utilidad y provecho evidente en apropiarse las fincas que van aquedar con frente a la Avenida, por el mayor valor que van a adquirir los fondos de las casas actualestransformados en frentes sobre la más central y la más hermosa de las calles.

Tampoco puede negarse que esa utilidad es de carácter público, porque es la Municipalidad y no un simpleparticular quien va a aprovechar de ella.

Pero esto es una especulación, se dice, en que se buscan ganancias con la propiedad privada, y la utilidadpública a que se refiere la Constitución, no puede convertirse en un negocio ni en propósito de renta, sindesnaturalizarla.

La objeción tendría fuerza y sería muy atendible, si la disposición de la ley tuviera efectivamente por objetoespecular con el mayor valor que la tierra va a adquirir con la obra pública a ejecutarse, en beneficio del tesoromunicipal.

Pero no es así, y es fácil demostrar que la ley ha sido inspirada por elevados propósitos de equidad, dejusticia y de conveniencia pública.

No son conocidos los presupuestos de la obra, pero no es aventurado afirmar, dado el valor actual de lapropiedad en Buenos Aires, que la apertura de la Avenida no costará menos de doce millones de pesos almunicipio, calculando, a razón de un millón, término medio, por cuadra.

El resultado inmediato de esa obra, tal vez será duplicar y triplicar el valor de los fondos de las casasactuales, convertidos en frentes a la Avenida; ese mayor valor creado por la Municipalidad a costa de tanenorme gasto, no pertenece al propietario sino al municipio; justo es entonces que el municipio lo tome, y estees uno de los objetos de la expropiación total de las fincas afectadas por la Avenida, para revender los sobrantes.

¿0 se pretende por ventura que ese mayor valor pertenece de derecho al propietario? La ley general deexpropiaciones lo niego expresamente, y en esto está de acuerdo con todas las leyes de la materia, al disponer"que el valor de los bienes debe regularse por el que hubieren tenido si la obra no hubiese sido ejecutada ni aúnautorizada".

Renunciar a ese mayor valor en favor del propietario, es imponer al municipio un enorme sacrificio, quenada justificaría y que sus recursos no se lo permiten.

Si es posible llevar a ejecución una obra de tal magnitud, es porque la hace posible el mayor valor que hande tomar los sobrantes de las fincas expropiadas, los que vendidos en remate han de reembolsar a laMunicipalidad gran parte de su costo. Sin ese recurso la obra sería irrealizable y seguramente nadie habríapensado en ella.

Pero suponiendo que lo fuera, su realización escollaría en un inconveniente de otro género no menos

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insuperable: no habría equidad en hacer pesar sobre la comunidad el costo de la obra, para enriquecer a losafortunados propietarios de un barrio, pagándoles generosamente el valor del terreno que se les expropiase ytriplicando el valor de sus propiedades por el frente que se les daría de balde sobre la Avenida.

¿Podría la Municipalidad tomar en otra forma el valor creado por ella y evitar estos inconvenientes?

El sistema de las cotizaciones responde a ese propósito, imponiendo a cada propietario la cuota con que hade contribuir al costo de la obra; este camino está abierto por la ley y por la ordenanza reglamentaria, en la únicaforma en que es realizable en la práctica, esto es, por el acuerdo de los propietarios de cada manzana, y ya se hahecho en alguna; pero impuesto por la autoridad como solución única del problema, ofrece tantas y tan grandesdificultades que parece impracticable por falta de una base cierta y segura para determinar con equidad el montode cada cuota en relación de la obra, al valor actual de cada terreno y al mayor valor que han de adquirir.

En presencia de esas dificultades, el Congreso ha optado por la expropiación como el medio que mejorconsulta la equidad y la conveniencia pública.

Habría podido expropiar todas las manzanas por cuyo centro ha de cruzar la Avenida, como se ha hecho enFrancia donde la expropiación por zonas y por barrios enteros se ha practicado sin resistencia y con excelenteresultado; pero ha procedido con prudencia y moderación limitando el ejercicio del derecho de expropiación a loestrictamente necesario.

Se dice que la expropiación por zonas solo se ha admitido como legítima para trabajos de conjunto, sindefinir con precisión lo que por tales trabajos debe entenderse; pero si disecar un pantano y sanear un barrioinsalubre, son trabajos de conjunto, no lo es menos la Avenida decretada, que abriendo una ancha vía en la partemás antigua y densamente poblada de la ciudad, responde a propósitos de higiene, de viabilidad y deembellecimiento y requiere trabajos múltiples y complicados.

Otra consideración de conveniencia y utilidad pública concurre a justificar la expropiación total de las fincasafectadas por la Avenida, y es la de poder entregar nuevamente al dominio privado los sobrantes sujetos arestricciones y condiciones a que no se hallan actualmente sometidos.

Cuando se emprenden obras de esta clase, destinadas entre otros objetos al embellecimiento de una granciudad y a la comodidad de sus habitantes, no se puede librar a la voluntad de los dueños de las propiedadesadyacentes que edifiquen como quieran, y a este propósito responde el artículo sexto de la ordenanzareglamentaria, imponiendo la obligación de presentar a la aprobación de la oficina de Obras Públicas, los planosrespectivos, a fin de que las fachadas se ajusten en lo posible a un mismo plano arquitectónico.

"Si el interés público, dice Kent, puede en alguna manera ser promovido por la toma de la propiedadprivada, debe quedar a la sabiduría de la Legislatura determinar si el beneficio para el público ha de ser desuficiente importancia para autorizar el ejercicio del derecho de dominio eminente". Y el mismo Cooley, quesolo admite con reserva esta regla, no puede menos de reconocer "que el término uso publico como es empleadoen la ley de dominio eminente, tiene un significado muy controlado por la necesidad, y en alguna maneradiferente del que lleva generalmente"; y cita en su apoyo una decisión de la Corte de Michigan en que seestablece esta doctrina: "Si se examina a fondo la materia, se encontrará que la consideración más importante enel caso del dominio eminente, es la necesidad de realizar algún bien público que de otra manera esimpracticable; y se encontrará también que la ley, no tanto mira a los medios, como a la necesidad".("Constitutional limitations", página seiscientos sesenta y cinco).

En el caso presente, la sabiduría del Congreso Argentino ha juzgado que el beneficio que la Avenida deMayo ha de reportar al público, es de suficiente importancia para autorizar la expropiación de las fincasafectadas por ella; y la necesidad de esa expropiación se halla justificada como el único medio de hacerlapracticable, no solo bajo el punto de vista de su costo y de los recursos municipales, sino bajo el punto de vistade la justicia y de la equidad, que no permite que unos propietarios sean enriquecidos con el sacrificio de losdemás.

¿Juzgarán de distinta manera los jueces? Si así fuera, Buenos Aires, por el egoísmo de unos pocos, quedaríacondenada con su medio millón de habitantes a ahogarse entre las calles estrechas que delineó el fundador hacemás de tres siglos.

Por estas consideraciones, se confirma la sentencia apelada de foja ochenta y una vuelta. - Salustiano J.Zavalía.

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Voces:CONSTITUCION NACIONAL ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ DESTINO DE LA EXPROPIACION ~EXPROPIACION ~ INTRUSION ~ LEY DE EXPROPIACION ~ OCUPANTE ~ UTILIDAD PUBLICATribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires(SCBuenosAires)Fecha: 18/02/2009Partes: O'Connor, Alberto M. y otroPublicado en: LA LEY 29/04/2009 , 4, con nota de Juan Carlos Cassagne; LA LEY 2009-C , 186, con nota deJuan Carlos Cassagne;Cita Online: AR/JUR/4838/2009

Hechos:

Una persona adquirió lotes con el fin de subdividirlo para la posterior construcción de un barrio residencial.La legislatura de la Provincia de Buenos Aires declaró de utilidad pública y sujetos a expropiación dichosterrenos, y dispuso que las parcelas expropiadas debían ser adjudicadas en propiedad, a título oneroso, a quieneslos hubieran ocupado durante un plazo no inferior a dos años. El propietario de las parcelas expropiadas planteóla inconstitucionalidad de la citada norma. La Suprema Corte de la Provincia declaró la inconstitucionalidad dela ley expropiatoria.

Sumarios:1 . Corresponde declarar la inconstitucionalidad de la ley 11.959 de la Provincia de Buenos Aires, en cuantodeclaró de utilidad pública y sujetos a expropiación unos terrenos de propiedad del actor, disponiendo que lasparcelas expropiadas serían adjudicadas en propiedad, a título oneroso, a quienes los hubieran ocupado duranteun plazo no inferior a dos años si, en la acción de reivindicación deducida, los intrusos reconocieron que susviviendas no se hallaban sobre los terrenos expropiados, sino sobre la calle lindante, y media una constataciónnotarial que da cuenta del estado de desocupación de los mismos pues, ello pone en evidencia la inexistencia enel caso de un fin de utilidad pública, en tanto la problemática habitacional alegada como justificativo delejercicio de la potestad expropiatoria, carece de correlato con los antecedentes efectivamente comprobados.2 . Cuando la ley expropiatoria tiende a la satisfacción de intereses de particulares como herramienta paralograr, de manera indirecta, un beneficio público o la mejora social, la satisfacción de la utilidad públicademandará una evidencia más perceptible sobre el correlato entre las razones que sustentaron la determinaciónlegislativa y las circunstancias fácticas que se alegaron para echar mano del instrumento expropiatorio, y lavinculación entre la decisión expropiatoria y un plan gubernamental en la materia.

Texto Completo:

La Plata, febrero 18 de 2009.

Antecedentes

1.a. Los señores Alberto Marcos O'Connor y Juan Carlos Falco, por apoderado, promueven la acciónreceptada en el art. 161 inc. 1° de la Constitución provincial solicitando la declaración de inconstitucionalidadde la ley 11.959, por la cual se declaran de utilidad pública y sujetos a expropiación unos terrenos de supropiedad ubicados en el Partido de San Isidro.

Argumentan que los arts. 1, 2, 4 -inc. c-, 7 y 8 de la citada ley violan su derecho de propiedad garantizado enla Constitución provincial, así como en la nacional.

Sostienen que incoan la presente acción en forma preventiva, desde que a la fecha de su interposición, lospreceptos impugnados no le habrían sido aplicados a los demandantes.

b. Postulan que las tierras de su propiedad fueron expropiadas "con el pretendido sustento de que ellas seencuentran ocupadas por más de una centena de intrusos desde hace muchos años" (conf. fs. 67). Pero-advierten- ello no responde a la realidad de los hechos.

Relatan, en tal sentido, que adquirieron los lotes en conflicto el 27-VII-1992, con el fin de subdividirlos parala posterior construcción de un barrio residencial, similar a los que rodean el predio expropiado.

Puntualizan que el 14-IX-1992, por decreto 2506, el Intendente municipal de San Isidro promulgó laordenanza 7049 por la que fue autorizada la unificación y nueva subdivisión de las parcelas englobadas en estebarrio. Asimismo, que al 23-III-1993 y al 26-III-1993 -respectivamente- se contaba con factibilidad técnicaaprobada por la entonces Obras Sanitarias de la Nación, para el tendido de la red de agua potable en el inmueblereseñado y la correspondiente a Gas del Estado para la obra de gas natural. Adjuntan documentación en talsentido.

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Recuerdan que con fecha 14-IX-1993 fue labrada un acta notarial de constatación que da cuenta de laexistencia de un cerco perimetral con alambrado olímpico que encierra todo el predio, dejándose constancia-además- sobre el ejercicio por los actores de la posesión pacífica y sin oposición de terceros.

Señalan que al advertir la ocupación ilegal de las calles Uspallata, Padre Acevedo y Del Valle Iberlucea porintrusos no identificados, el 24-X-1995 formularon una denuncia ante la Municipalidad de San Isidro con elobjeto de que el Intendente municipal ejerciera las acciones pertinentes en resguardo y protección de los bienesdel dominio público bajo su cuidado y tutela. En el marco de tales actuaciones, los accionantes recibieron unacomunicación de la comuna local donde se les informó que la Municipalidad, había promovido accionesjudiciales para el desalojo de los ocupantes ilegales ante el Juzgado en lo Civil y Comercial n° 3, Secretaría n° 6del Departamento Judicial de San Isidro.

Destacan que observando lo actuado por el municipio, que sólo se refería a la intrusión de la calle Del ValleIberlucea sin resolver el mismo problema que se exterioriza en las calles Uspallata y Padre Acevedo,nuevamente se dirigieron a la autoridad local para reiterar su pedido originario.

Prosiguen su relato destacando que a mediados del año 1996 detectaron una pequeña ocupación de un alerode una vivienda que penetraba en el lote 20a de la manzana 61, reseñan que el 29-VIII-1996 se inició por ante elJuzgado en lo Civil y Comercial n° 14, Secretaría n° 3 de San Isidro una diligencia preliminar para determinar laidentidad de los ocupantes y el carácter de la posesión que detentaban tanto de esa pequeña fracción como de lacalle Uspallata. La medida arrojó como resultado la identificación de los ocupantes contra quienes, el12-VI-1997 se inició acción de reivindicación ante el mismo juzgado y secretaría antes señalados. Acollarada ala presente causa obra copia certificada del referido expediente judicial 50.775/97.

Mencionan también que el 11-VI-1997 denunciaron ante el municipio local nuevamente la intrusión de lascalles públicas Padre Acevedo, Uspallata y Del Valle Iberlucea.

c. En lo que califican de "insólita actitud asumida por la Legislatura", reseñan que fue sancionada una ley(11.959, B.O. de fecha 10-VI-1997) que declaró de utilidad pública y sujetos a expropiación, entre otros, losinmuebles de los aquí actores, disponiéndose que las parcelas expropiadas serían adjudicadas en propiedad, atítulo oneroso y por venta directa a sus actuales ocupantes con cargo de construir una vivienda propia. Ladisposición expropiatoria fijó como requisito para alcanzar la condición de adjudicatario de los lotes, el haberdetentado una ocupación efectiva del grupo familiar el cual no podrá ser inferior a dos (2) años.

Frente a los términos de la citada norma y reseñando los fundamentos del proyecto que luego fuesancionado, los impugnantes postulan la inconstitucionalidad de la norma por mediar "falsa causa de utilidadpública".

Sostienen que ninguno de los ocupantes mencionados en la ley ejerció de hecho o derecho actos posesoriospor el plazo que prevé la norma cuestionada, sino que —conforme lo relataran previamente y de acuerdo a laconstatación notarial de fecha 16-VI-1997 y del relevamiento fotográfico efectuado el 30-VI-1997 conformeacta notarial de fs. 52/56- los inmuebles expropiados se encontraban libres de intrusión, salvo una pequeñainvasión de construcciones, asentadas sobre la calle Uspallata, que afectaban algunas en ínfima porción parcelasde propiedad de los actores.

Bajo tales premisas, aducen la inexistencia de utilidad pública, planteo que los lleva a tildar a la leyimpugnada de "... un mero y arbitrario despojo, una burda confiscación" (conf. fs. 73). Sobre este punto,admitiendo la mayor o menor flexibilidad con la que pueda examinarse el término "utilidad pública", losdemandantes cuestionan su efectiva existencia desde que, expresan, "... se quita a dos familias propietarias paradarle a diez familias que viven en la vecindad, pero que jamás ocuparon esas tierras".

Alegan la irrazonabilidad del texto normativo sancionado.

De un lado, porque a su criterio el art. 4, inc. b) de la ley 11.959 es de cumplimiento imposible debido a quenunca existieron las mentadas "ocupaciones existentes" en las parcelas expropiadas. Para más, razonan, que deentenderse referida tal norma a las ocupaciones efectivas de las calles Uspallata y Padre Acevedo, sería comoadmitir que la ley expropiatoria habría implicado derogar tácitamente la ordenanza municipal 7049 que resolvióel trazado de tales arterias, con franca violación -según opinan- de la autonomía municipal garantizada por lasconstituciones nacional y local. Del otro, critican el art. 8 de la ley en debate, desde que -remarcan- no existíanlos reseñados ocupantes efectivos de los inmuebles de marras.

Finalmente, indican que lo dispuesto en el art. 7 de la misma norma, en cuanto a la presunción sobremejoras, violenta el régimen sobre la materia estatuido en el Código Civil e invade, por tanto, la competencia

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delegada por las Provincias a la Nación, con cita de los arts. 31 y 75 inc. 12 de la Constitución nacional.

Como colofón ponen de manifiesto que el terreno a expropiar estaría en 100% desocupado y el espacio queefectivamente está intrusado (el de las calles públicas) ni siquiera se menciona en el texto de la ley. Este hechotorna improcedente la posible argumentación del Fisco que pretenda encuadrar el caso en el art. 2 de la ley5708.

Plantean el caso federal, ofrecen prueba y solicitan medida preliminar.

2. A fs. 114/119 se presenta el Asesor General de Gobierno contestando la demanda.

a. En primer término, se opone a la admisibilidad de la pretensión.

A su criterio en la demanda, antes que la constitucionalidad de la ley 11.959, se cuestiona la aplicación delprecepto a los actores, lo cual escapa al carril del art. 161 inc. 1 de la Constitución provincial, toda vez que nosuscita un enjuiciamiento en abstracto sobre la juridicidad de la norma.

En otro orden, entiende que el juicio de utilidad pública realizado por la Legislatura no puede ser revisadopor los jueces, del mismo modo que la sentencia a dictarse en esta litis tampoco podría sobreponerse a aquelcriterio. Ello, a su entender, basta para desestimar la pretensión.

Subsidiariamente, de admitirse la posibilidad de llevar a cabo tal revisión, el representante estatal sostieneque no existe en la Constitución local cláusula alguna que defina la mentada utilidad pública, ni parámetro quepermita establecer hasta qué punto y en qué medida una ley, como la norma cuestionada, ha hecho aplicación oescapa del referido concepto, lo cual también afectaría la prosperabilidad de la pretensión articulada.

b. Por cuanto concierne al fondo del asunto, el Asesor de Gobierno niega que haya existido falsedad en larazón determinante de la ley y que no exista utilidad pública.

Desde su perspectiva, en el sub examine se plantea un conflicto entre el interés privado de los actores enllevar adelante en los predios expropiados un emprendimiento urbanístico para la construcción de un barrioresidencial y el interés del Estado en proveer de vivienda digna a un sector de la sociedad carente de ellas, acuyo fin también prevé su urbanización, para viviendas sociales.

Argumenta que es la expropiación la herramienta idónea para solucionar ese conflicto de intereses, medianteel examen y definición de lo que, en el caso, sería de utilidad pública.

Reconoce que tal concepto no es unívoco sino contingente o circunstancial; que puede variar según el lugar,la época y el ordenamiento jurídico que se consideren. Por ello, afirma, en cada caso concreto "... habrá queestablecer si la expropiación dispuesta cumple o no el requisito de satisfacer una necesidad generalmentesentida o las conveniencias del mayor número" (conf. fs. 115), aunque reivindica la esencia política de ladecisión y su carácter de potestad exclusiva y discrecional del legislador, sólo limitada por el fin a que debenservir los bienes expropiados (conf. fs. 115 vta.) y por la interdicción de la arbitrariedad (conf. fs. 116).

Enfatiza que el desapropio que tienda a evitar la situación de desamparo que implica la falta de viviendadigna encuadra en la exigencia de la utilidad pública, sobre todo si se advierte que el texto constitucionalprovincial garantiza la protección de la familia al igual que el derecho a la vivienda. Y ello se traduce en unasincera y efectiva decisión del legislador en supuestos cuando -como en la especie- personas carentes derecursos cuentan con el riesgo de quedar sin espacios habitacionales.

A la vez, no advierte inconvenientes en tener por configurada la utilidad pública "... cuando los beneficiariosde la expropiación sean determinadas personas, a cuyo dominio pasan en definitiva las parcelas quepertenecieron en propiedad al actor" (conf. fs. 116 vta.).

Postula, por otra parte, que las normas que sanciona la Legislatura tienen en general la presunción de serconformes a la Constitución, atributo que en su parecer adquiere mayor fuerza y excluye la posibilidad de errorcuando de la "calificación de utilidad pública" se trata.

Concede que la expropiación -en principio- debe limitarse a los bienes necesarios para la ejecución de lasobras y fines estatales básicos, mas ello no impide extenderla a inmuebles contiguos con el propósito deasegurar o facilitar la realización de tales objetivos.

Reafirma la potestad expropiatoria incluso en aquellos casos en que, para la ejecución de planes demejoramiento social, pueda existir la necesidad de ocupar inmuebles no contiguos ni vinculados con las parcelasefectivamente ocupadas por actuales asentamientos precarios. En tales supuestos -agrega- será el plan deurbanización y la creación de nuevos centros de población, lo que constituya la utilidad o interés general.

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Entiende que la ley 11.959 encuadra en estas premisas.

Con sustento en los argumentos precedentes, el Asesor de Gobierno concluye sobre la imposibilidad deconcebir a la acción de inconstitucionalidad como un instrumento que -según como sea utilizado- importe unpoder de veto sobre las decisiones que en uso de sus potestades exclusivas adopte el legislador.

c. Reserva el caso federal, mas no ofrece prueba. Solicita el rechazo de la acción, con costas a la contraria.

3. Los actores presentan su réplica a fs. 121/122. De un lado, defienden el control judicial de la declaraciónde utilidad pública, citando en apoyo de su argumentación doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Naciónen la materia.

Del otro, reseña que en un supuesto idéntico al ventilado en la causa la Provincia desistió del procesoexpropiatorio según se aprecia de los términos del decreto 2044/1997.

4. A fs. 147 se presentan los actores denunciando un hecho nuevo. Relatan que en el expediente judicial quetramita por ante el Juzgado en lo Civil y Comercial n° 14, Secretaría n° 3 referenciado en el escrito de demanda,los allí demandados reconocieron expresamente que sus precarias viviendas no se asientan sobre los terrenosexpropiados sino sobre la calle Uspallata.

Con idéntico fin se presentan a fs. 158/159, mas ahora denunciando que el 18-I-2000 un grupo deaproximadamente 10 personas ingresó subrepticiamente en algunos de los lotes expropiados, de lo que se dejóconstancia notarial y se formuló la pertinente denuncia de usurpación ante la Unidad Funcional de Instrucciónn° 11 de San Isidro, causa 63.620.

5. Agregado el cuaderno de prueba, el alegato de la parte actora, y el dictamen del por entonces ProcuradorGeneral de esta Suprema Corte, fue dictada la providencia de autos para dictar sentencia.

6. En ese estado, ante el tiempo transcurrido desde la publicación de ley 11.959, el Presidente del Tribunalrequirió -como medida para mejor proveer- que el Poder Ejecutivo provincial informe acerca de si fue declaradoel abandono de la expropiación por la autoridad competente (v. providencia de fs. 305).

A fs. 310 la Fiscalía de Estado informa que ante el Juzgado de Primara Instancia en lo Civil y Comercial n°11 de San Isidro tramita la causa "Provincia de Bs. As. c/ O'Connor, Alberto Marcos y ot. y/o Q.R.P. s/Expropiación", que involucra los inmuebles enumerados en la ley 11.959. Indica que en julio de 2000 se tomóposesión de tales bienes, habiéndose depositado el monto de la valuación fiscal ante el juez de la expropiación.Por ello, estima que no se ha incurrido en el abandono previsto en el art. 47 de la ley de expropiaciones.

Por su parte, a fs. 311, la Subsecretaría Legal, Técnica y de Asuntos Legislativos de la Gobernación de laProvincia pone en conocimiento del Tribunal que no se ha dictado acto administrativo alguno declarando elabandono de la expropiación prevista en la ley cuya constitucionalidad se cuestiona, reiterando que en julio de2000 se tomó posesión de los inmuebles enumerados en la ley.

A fs. 312 el Presidente del Tribunal requirió la remisión del proceso expropiatorio; cumplido lo cual ydispuesta la reanudación de los autos para pronunciar sentencia, el Tribunal decidió plantear y votar lassiguientes cuestiones:

1ª) ¿Debe acogerse la oposición a la admisibilidad de la pretensión articulada por la demandada?

En caso negativo:

2ª) ¿Es fundada la impugnación de inconstitucionalidad formulada por los actores?

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

Adelanto mi respuesta negativa al interrogante.

1.a. Alterando el orden de los planteos efectuados por la demandada al objetar la admisibilidad de lapretensión, he de abordar en primer término el reparo fundado en la alegada no justiciabilidad de la ley queformaliza la declaración de utilidad pública a los fines expropiatorios.

Tal declaración, como suele decirse y no se halla en discusión aquí, comporta una potestad privativa dellegislador, cuyo criterio no puede suplantarse por el de los jueces sin riesgo de quebrantar la división eindependencia funcional de los poderes estatales (conf. C.S.J.N. Fallos 4:311; 35:303; 93:219; 191:424) einterferir con el ejercicio de atribuciones indispensables para la convivencia social (conf. C.S.J.N. Fallos252:310; 272:88). Una lógica deferencia hacia la valoración legislativa, que expresa la aptitud representativa dequien debe definir cuándo las necesidades sociales o el interés público justifican acudir al instituto de la

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expropiación [conf. Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América, in re Berman, 348 U.S. 26(1954); Midkiff, 467 U.S. 229 (1984); Ruckelshaus v. Monsanto Co., 467 U.S. 986 (1984)], explica el señaladocriterio general.

Con todo, dicha deferencia presupone la adecuación constitucional de la potestad pública ejercida.Obviamente, no enerva -ni podría hacerlo sin socavar las bases del Estado de Derecho (arg. arts. 1, 17, 18, 31,33 y concs. Const. nac.; 1, 3 y 15, concs., Const. pcial.)-, la facultad del expropiado de impugnar bajodeterminadas circunstancias la validez de la ley que somete su propiedad a semejante limitación; hipótesis queabarca, entre otras posibilidades, la desvirtuación de la causa de utilidad pública concretamente aducida, porcuanto de suceder ese vicio no habría expropiación constitucional sino una virtual confiscación; esto es, laprivación sin motivo del derecho de propiedad.

b. Aun habiéndose invocado el fundamento previsto en la norma (la utilidad pública [arts. 17, Const. nac.;31, Const. pcial.] o el interés social [arts. 75 inc. 22, Const. nac. y 21.1, Convención Americana sobre DerechosHumanos] o general [art. 1, ley 5708, t.o. 1986]), la decisión de expropiar un bien no siempre obtura el eventualescrutinio de los jueces, sobre todo frente a afectaciones de derechos provocadas mediando arbitrariedad delpoder público (conf. doct. C.S.J.N., Fallos 33:162; 204:310; 209:390; 251:246; 210:1153; 291:507; 312:1725;317:221; en análogo sentido esta Suprema Corte en causa B. 43.878, "Bonfante", sent. de 3-III-1964, "Acuerdosy Sentencias", 1964-I-259); tampoco, si en el ejercicio de semejante potestad se incurre en un desvío o excesonotorio de la finalidad invocada (conf. C.S.J.N., Fallos 298:383), situaciones en las que la norma legislativapuede ser privada de validez por irrazonable (arts. 17, 28, 31, 33 y concs., Const. nac.).

La existencia de un objetivo de utilidad pública o interés social comporta un requisito al que elordenamiento jurídico sujeta la procedencia de toda ley que disponga la expropiación de un bien (conf. doctrinacausas Ac. 38.142, sent. de 8-III-1988, "Acuerdos y Sentencias", 1988-I-262; Ac. 67.773, sent. de 21-III-2001;Ac. 81.916, sent. de 28-V-2003) y, a la vez, un concepto jurídico genérico y flexible, aunque susceptible deinterpretación como de disputa argumental en torno a su alcance; debate nada sencillo por cierto. Sin embargo,el cuestionamiento por su no configuración más chances de prosperar tendrá cuando el desapropio sea productode una determinación legislativa puntual sobre un bien concreto y en beneficio inmediato de tercerosparticulares, como acaece en el sub judice, y, menos, si especifica una utilidad pública declarada genéricamentepor la norma para realizar una obra estatal (v. gr., caminos, obras hidráulicas, etc.).

Así pues, denunciada la ausencia o distorsionada invocación del fundamento constitucional; máspropiamente, puesta en entredicho la ley expropiatoria por no basarse en la utilidad pública, cobra sentidofranquear el acceso al control a cargo de los jueces (arg. arts. 17, 18, 28, 31, 33 y concs., Const. nac.; 1, 15, 31,57, 161 inc. 1 y concs., Const. pcial.). Según ocurre con toda norma o acto que expande sus efectos hacia lassituaciones subjetivas de las personas o afecta las atribuciones exclusivas de una autoridad pública, atañe endefinitiva a los jueces ponderar si ha sido expedida en modo regular, con observancia de los fines a los que debeadecuarse la atribución desplegada, pues de no ser así procederá la declaración de inconstitucionalidad (conf.doct. causa B. 67.594, "Gobernador de la Provincia", sent. de 25-II-2004, del voto de la mayoría a la primeracuestión); lo que no implica imponer al Poder Legislativo constricciones indebidas, ni desconocer el lógicorespeto que sus opciones políticas merecen (consideradas tanto en sí, cuanto en el plano jurídico-institucional,dado que, por las características de su desempeño, al dictar una ley no practica una simple o mecánica ejecuciónde un mandato predeterminado por el constituyente). Por el contrario, al actuar de tal modo el Poder Judicial,sin minar la voluntad del órgano democráticamente elegido ni acusar un cometido contramayoritario, articulalos frenos y equilibrios diseñados para fortalecer el Estado Constitucional de Derecho (conf. en lo pertinente,Holmes, Stephen, "El Precompromiso y la Paradoja de la Democracia" en "Constitucionalismo y Democracia"de Elster, J. y Slagstad, R., trad. Mónica Utrilla de Neira, FCE, México, 1999, pág. 251).

No se trata sino de aplicar, en la medida de lo posible, la supremacía constitucional (arts. 31, Const. nac.; 3,57 y concs., Const. pcial.).

c. Lo expuesto se explica mejor al repararse en la doble vertiente del instituto de la expropiación, que a lavez que constituye una técnica destinada a la consecución de los intereses públicos, acuerda un reaseguro paralos intereses -básicamente, los económicos- de quienes por tal motivo pueden verse privados de su propiedad,confiriendo garantías para respetar el contenido esencial de tal derecho (TCE, sent. 37/1987 de 26-3-87). Una deéstas radica en la efectiva ocurrencia de la causa de utilidad pública, título en virtud del cual se despliega lapotestad bajo estudio (TCE, sent. 301/1993 de 21-10-93), en prevención contra el uso arbitrario odiscriminatorio del poder estatal. De acontecer esa circunstancia, todo afectado podrá reaccionar mediante lacontestación de la constitucionalidad de la norma que dispone la expropiación.

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d. Dado que los actores consideran que ese supuesto se ha configurado en la especie, resulta pertinente larevisión judicial materia de la presente causa. El reparo opuesto por la accionada debe rechazarse.

2. No lleva mayor fortuna el otro argumento con que se procura lograr la inadmisibilidad de la pretensión.

Al margen de la peculiar condición de la ley cuestionada en el proceso -en tanto, como buena parte de lasnormas de esa índole, más próxima a la "ley medida" o "ad hoc", posee una individualización y concreciónajenas al típico y, desde luego, más extenso espacio de generalidad y abstracción predicable respecto decualquier otra ley estándar- y del hecho de que esta Corte, en circunstancias similares, no ha objetado laprocedibilidad de pretensiones de inconstitucionalidad (I. 3024, "Lavadero de Lanas El Triunfo", res. de8-VII-2003), es perceptible que en el caso lejos se está de opugnarse acto aplicativo alguno, que para más lademandada no se empeña en precisar.

Antes bien, media una crítica frontal a la razonabilidad de la ley pues, desde la óptica de los impugnantes, eindependientemente de cualquier acto ulterior aplicativo o de implementación, esa norma menoscaba el derechode propiedad de su parte.

Ello revela la improcedencia de la objeción del Asesor General de Gobierno, centrada en la aducida falta decuestionamiento del precepto legal en abstracto, como la inaplicabilidad del criterio jurisprudencial que -ensituaciones bien diferentes a las aquí enjuiciadas- ha dado lugar a la inadmisibilidad de la pretensión prevista enel art. 161 inc. 1° de la Constitución provincial (conf. I. 1308, sent. de 28-VI-1994 en "Acuerdos y Sentencias",1994-III-55; I. 1658, "Franco" de 16-II-2000; I. 2060, "Ale" de 5-VI-2000; entre otras).

3. Por último, la circunstancia de que en la demanda se refiera a la vía procesal intentada con invocación del-ya por entonces- inexistente art. 149 inc. 1 de la Constitución local (fs. 66 vta.), cuando en verdad era y es claroque procuraron acceder ante esta Corte en los términos del art. 161 inc. 1 de ese cuerpo supralegal, no mella laadmisibilidad de la pretensión, en tanto, aparte de esa mención se individualizaron los preceptos pertinentes delCódigo Procesal Civil y Comercial (art. 683 y concs.) y no ha habido al respecto reparo alguno de la partedemandada, quien -por lo demás- no fue afectada en su cometido por la señalada falta de actualización de la citanormativa.

4. En suma, la oposición formal debe rechazarse, con costas (arts. 68 y 688 in fine, C.P.C.C.).

Voto por la negativa.

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

Adhiero al desarrollo argumental y solución propiciada por mi colega preopinante, a excepción de loseñalado en el punto 1, apartado a) y punto 2, segundo párrafo de su exposición.

Con dicho alcance, doy mi voto también por la negativa.

Los señores jueces doctores Pettigiani y Kogan, por los fundamentos vertidos por el señor Juez doctor Soria,votaron la primera cuestión por la negativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

1.a. Para desbrozar el camino de esta argumentación es preciso destacar que la constitucionalidad del fin inabstracto procurado por el órgano emisor al dictar la ley 11.959 no ha sido puesta en entredicho en esta litis.

El conflicto, en esencia, gira alrededor de la utilidad pública en concreto. La existencia o inexistencia de lossupuestos fácticos considerados y expresados como tales por la Legislatura es lo que está en juego, pues sucomprobación vendrá a explicar si la utilidad pública se hallaba justificada o no. Por eso carece de relevanciacentrar el análisis en develar si el propósito declarado en la norma legislativa daba -o hubiera dado- razón per sede un fin de interés general.

Visto desde otro lugar: en esta litis hay que verificar y pronunciarse sobre el soporte material de ladeclaración de utilidad pública, lo que conduce a confrontar las precisas circunstancias resaltadas por el órganoparlamentario con los hechos existentes al tiempo de la emisión de la ley 11.959, y concluir si ésta, en atencióna los términos y prescripciones legales efectivamente acuñados y dispuestas, ha observado lo previsto en el art.31 de la Constitución provincial.

b. Por tal motivo, está de más detenerse en el examen relativo a la adecuación al ordenamientoconstitucional que en sí mismo hubieran podido tener las políticas públicas que promueven solucioneshabitacionales a un sector social carente de viviendas, en casos análogos al de autos, de ser ciertos todos loshechos aducidos por el legislador. Es que, al margen de lo dicho en el punto anterior, como causa de utilidad

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pública de una expropiación enmarcada en tal propósito no generaría mayor problema. Semejantes iniciativashan sido admitidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al considerar que, por ejemplo, satisface laexigencia del art. 17 de la Constitución nacional, en orden al ejercicio de la potestad de expropiar bienes, elprograma estatal que tiene en miras un propósito amplio de mejoramiento social (conf. C.S.J.N., Fallos 272:88;296:78).

Además, finalidades del calibre aludido pueden entroncar, entre otros, en los preceptos de los incs. 1 y 7 delart. 36 de la Constitución provincial.

c. De otra parte, los demandantes no afirman su pretensión en el tradicional pensamiento que reputa inválidoexpropiar a unos para darle a otros, ni sostienen que, al obrar de esa manera, el expropiante haya dejado desatisfacer una utilidad pública para realizar meros intereses particulares; planteo que, sin otro aditamento,seguramente habría devenido insuficiente para privar de validez a la norma legislativa.

Huelga poner de relieve que el alcance de la utilidad pública varía en función del cambio de las condicioneseconómicas, políticas y sociales (conf. doct. causa B. 43.878 cit.). De tal suerte no luce necesariamente contrariaa su recta invocación aquella expropiación que destina el bien expropiado a terceras personas, por ejemplo, parapropender a la realización de objetivos de desarrollo industrial (conf. Fallos 298:383) o de progreso y bienestarde la comunidad (conf. Fallos 318:445).

Desde esa perspectiva, sería erróneo echar mano a la consabida fórmula, ya recordada, para afirmar lainexistencia de utilidad pública, sin evaluar todas las circunstancias que rodean cada caso.

2.a. Por cierto, hay supuestos en los que -por la índole del objetivo cuya consecución se ambiciona con laexpropiación- la utilidad pública es lograda de modo directo, al incrementarse el dominio público o elpatrimonio estatal merced a la incorporación de la cosa expropiada y procurarse con ello un beneficio tangiblepara una universalidad más o menos indeterminada de personas (v.gr. construcción de caminos, represas,canales, vías férreas, escuelas, hogares de ancianos, por citar algunos ejemplos).

En todos ellos la imbricación del fin social tenido en mira con el cometido estatal es tan clara que laposibilidad de que la utilidad pública alegada en la norma pudiese ser desvirtuada aparece como muy remota.Además, en esos casos, el autor de la norma goza de un amplio margen de apreciación, de un espaciomoderadamente prefigurado, que se traduce en una considerable flexibilidad a la hora de exteriorizar ladeclaración de utilidad pública. Más aún: ella podría surgir del mismo articulado de la ley, o hasta resultar,llegado el caso, implícita del contexto de sus determinaciones o, por ejemplo, en virtud del carácter repetitivo dela solución que propicia (conf. Fernández, Tomás Ramón, De la arbitrariedad del legislador, Madrid, 1998, pág.159).

b. Pero en otras situaciones las finalidades que impulsan la expropiación se logran en modo más reflejo oindirecto -pues no media un incremento en los activos del Estado ni se confiere un bien público a un conjuntoamplio e indeterminado de personas-, mediante la provisión de concretos beneficios a un número limitado ydeterminable de individuos, incardinada en el marco de políticas sociales, económicas o de otro tipo.

Realizar de esa manera el interés público, expropiar en cumplimiento de esta clase de medidas, es factible;pero es también singularmente exigible su justificación, cuando la mayoría de la comunidad no tiene un uso odisfrute directo de tales bienes (sent. de 15-XI-2005, causa núm. 44302/2002, asunto "J. A. Pye [Oxford] Ltd.contra el Reino Unido").

Indudablemente, en el ámbito de ciertas reformas públicas (planes de colonización, vivienda social,reformas agrarias, desarrollos urbanísticos, etc.) la asignación en propiedad a terceras personas puede constituirun medio legítimo para favorecer el interés general (conf. doct. T.E.D.H., sent. de 21-II-1986, caso "James", n°40; sent. de 21-II-1990, caso "Hakansson and Sturesson", n° 44, entre otros), sobre todo, cuando se trata depermitir el acceso a bienes esenciales que dignifican a las personas de bajos recursos, excluidas o marginadas.

En semejantes hipótesis la deferencia hacia la voluntad legislativa ha de operar de manera diferente, conmenor rotundidad, toda vez que la satisfacción de la utilidad pública demandará una evidencia más perceptiblesobre: a] el correlato entre las razones que sustentaron la determinación legislativa y las circunstancias fácticasque se alegaron como determinantes para echar mano del instrumento expropiatorio [S.C. U.S.A., Cincinnati v.Vester, 281 U.S. 439 (1930)] y; b] la vinculación entre la decisión expropiatoria y un plan gubernamental en lamateria racionalmente evaluado [doct. Kelo v. City of New London, sent. de 23-VI-2005).

Tales recaudos, ese matiz diferencial en la justificación exigible para dotar de racionalidad a la soluciónnormativa acordada, son constitucionalmente necesarios pues su concurrencia servirá para discernir la utilidad

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pública, evitando que la expropiación aparezca como instrumento al servicio de un particular o un conjunto departiculares, lo que podría importar una desviación cuestionable del ejercicio de las facultades legislativas, al noorientarse al fin previsto en el ordenamiento y alterar los derechos, principios o garantías que éste consagra (art.28, Const. nac.).

Se colige así, ante el cuestionamiento sobre el punto, la importancia de corroborar la existencia de lascircunstancias expresamente ponderadas por el legislador, porque su ausencia, la discordancia entre ellas y losmotivos esgrimidos a la hora de extinguir el derecho de propiedad, o la inconsistencia evidente de éstos, podránoriginar una voluntad normativa descalificable como acto jurídico (conf. doct. causa B. 67.594 cit.).

c. En adición, lo expuesto se condice con la índole -ya adelantada supra 2 al votar la primera cuestión- deuna ley de expropiación como la que aquí se examina.

Desprovista de las mismas notas de generalidad y abstracción asignables a las normas que de ordinario laLegislatura expide para regular o incidir sobre conductas futuras, la presente ley expropiatoria, al margen de suforma, modo o procedimiento de sanción, presenta caracteres propios. Por el mayor acotamiento personal yconcreción que exhibe, se aproxima a una medida ad hoc (conf. Martínez Carrasco Pignatelli, Concepción,Naturaleza jurídica de las leyes "ad hoc", Madrid, 1995, pág. 72 y ss.), cuya validez, en salvaguarda derazonabilidad y la igualdad jurídica (arts. 16, 28, Const. nac.), supone la correcta individualización de lascircunstancias que han llevado a escoger determinado bien para cumplir con un fin asociado a la satisfacción denecesidades de personas también determinadas, no ya para incorporarlo al dominio o al uso públicos.

Algo similar cabría decir de la ley que confiere temporalmente privilegios u otorga recompensas de estímuloa ciertas personas (v.gr. art. 75 inc. 18, Const. nac.). Tanto ésta como aquélla por la que se decide expropiar unapropiedad están más necesitadas de justificación puntual -en adición al propio contenido de su articulado, quequizás en otros casos podría resultar suficiente, v. supra 2.a. de esta cuestión- que el texto normativo que, porejemplo, desarrolla una ley de fondo, aprueba un Código procesal o diseña la organización de un ente reguladorde servicios públicos. Esa justificación material adquiere perfiles de mayor nitidez cuando el instrumentoexpropiatorio tiende a la satisfacción de intereses de particulares como herramienta para lograr, de maneraindirecta, un beneficio público o la mejora social.

d. En función de lo hasta aquí dicho, puede apreciarse la ineficacia del enfoque sustentado por lademandada, cuyo discurrir se apoya primordialmente en la negativa a la revisabilidad judicial de la utilidadpública de la norma bajo examen, sin reparar en que ello, en rigor, no es el centro del debate en la causa. Lo queno ha advertido la representación estatal es que la Legislatura expuso unas concretas circunstancias fácticas yunas razones consideradas relevantes (conf. fs. 224) como fundamento para expropiar los terrenos involucradosen el presente pleito. Además, lo ha hecho configurando de esa forma el presupuesto objetivo para la sanción deunas reglas de contenido inequívoco.

Ese aspecto central que, al igual que el cuestionamiento que los actores le hacen a la ley en ese plano —estoes: el reproche por la ausencia o falsedad del motivo determinante invocado para sustentar la normaexpropiatoria y al mismo tiempo la inconsistencia entre algunas condiciones fijadas por la ley y la realidad de lasituación de los ocupantes en relación con el predio involucrado en la litis-, dirime la procedencia de la acción,no ha sido debidamente atendido por la demandada, quien, descansando en la negativa genérica de fs. 114 vta.cuanto en la presunción de constitucionalidad de las leyes, nada ha aportado al proceso para desvirtuar laspruebas acompañadas junto con la demanda o producidas en el proceso a instancias de los reclamantes.

3.a. En el marco de la impugnación de la norma, los actores llevaron a cabo una actividad probatoriaorientada a demostrar que las circunstancias fácticas especificadas por el legislador eran esencialmente inciertas,aparte de discordantes con la condición de los supuestos beneficiarios previstos en la ley así como con el estadoreal de los inmuebles expropiados.

Quedó al desnudo, en el relato de los demandantes y al valorarse luego la prueba, el grave y manifiesto erroro la distorsión en la apreciación de los hechos aducidos como motivo determinante de la expropiación.

Todo ello marca la procedencia de la acción.

b. En efecto, según se ha visto, la ley 11.959 sancionada en fecha 7 de mayo de 1997 y promulgada el 29 demayo del mismo año (conf. B.O. de 10-VI-1997, fs. 189) declaró de utilidad pública y sujetos a expropiaciónlos inmuebles ubicados en el Barrio "Uspallata", de la localidad de Beccar, Partido de San Isidro, designadoscatastralmente como Circunscripción VII, Sección E, Manzana 60, Parcelas 15a, 15b, 16a, 16b, 16c y 17:inscriptos sus dominios como Matrícula 10.757, a nombre de Alberto Marcos O'Connor; Parcela 15c: inscriptosu dominio en la Matrícula 39.621, a nombre de Falco, Juan Carlos; Manzana 61: inscripto su dominio en

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Matrícula 10.757, a nombre de Alberto Marcos O'Connor; Manzanas 67 y 68: inscriptos sus dominios enMatrícula 60.847 (art. 1, ley cit.).

Por su art. 2 se dispuso que las fracciones sujetas a expropiación serían adjudicadas en propiedad, a títulooneroso y por venta directa a sus actuales ocupantes, con cargo de construcción de vivienda propia. En el art. 8fijó las condiciones para ser adjudicatario, a saber: a) tener una ocupación efectiva del inmueble, no inferior ados años; b) no poseer, ninguno de los miembros del grupo familiar, inmuebles a su nombre, ni ser beneficiariosde otra vivienda bajo cualquier otro régimen.

Como corolario de lo allí dispuesto, atribuye al municipio de San Isidro la realización de un censo integralde la población afectada con la medida (art. 4 inc. a) y la transferencia de los lotes a los ocupantes que resultenbeneficiados (art. 4 inc. c).

En el art. 9 se establecen las obligaciones a las cuales se someten los adjudicatarios y las sanciones de lasque pueden ser objeto.

El dispositivo legal fallaba en su objeto, al no poder ser aplicable a los inmuebles de los demandantes sin darpor ciertas determinadas circunstancias que, a tenor de lo aquí probado, no estaban configuradas tal como ellegislador las explicitó.

c. A fs. 224 obran agregados los fundamentos del proyecto de ley que luego se convirtiera en la norma ahoracuestionada.

Allí se señala que "... desde hace mucho tiempo, estos humildes trabajadores ocuparon esas tierras, ociosas,improductivas, verdaderos basurales y focos contaminantes, que fueron limpiados por éstos con sus propiasmanos, en conjunto con sus familias".

Puede leerse también que: "muchos de los actuales ocupantes ... nacieron, crecieron y se hicieron adultos"en el asentamiento.

En dicho documento se reconoce que "la necesidad de implementar planes urbanísticos ... requiere en todoslos casos la previa regularización urbana y dominial de estas situaciones irregulares".

De tal modo se concluye sosteniendo que el proyecto de ley daría solución definitiva "... a más de 150familias ... permitiéndoles ... la compra de la tierra que ya ocupan, y sobre las cuales ya han levantado susviviendas".

La prueba rendida en el proceso revela que esas razones contrastan con los hechos existentes al sancionarsela norma, más allá de alguna coincidencia menor entre algunos de los datos ponderados y la realidad de laocupación del inmueble.

d. Con fecha 16-VI-1997, uno de los actores manifestó por escritura pública que las fracciones expropiadasse encontraban a dicha fecha "totalmente desocupadas, sin ninguna clase de ocupantes ... tampoco existe en lasmismas construcción alguna", efectuando la pertinente constatación notarial mediante constitución del escribanoactuante en las fracciones apuntadas, junto con un agrimensor matriculado.

Del resultado que arroja la actividad señalada, asentado en escritura pública de fs. 49/51, cuya falsedad noha sido argüida por la accionada, se desprende que se detectaron "... pequeñas invasiones de construcciones"(asentadas fundamentalmente en la calle Uspallata) en la Parcela 17 de la Manzana 60; en la Parcela 20 a. de laManzana 61. Igual situación se daba con el lote 24 de la Manzana 54 y con 20 b. de la Manzana 47 (en estecaso, proveniente del asentamiento sobre la calle Iberlucea). El resto de los lotes -a tenor de lo constado- estabatotalmente desocupado y libre de construcciones.

El escribano y agrimensor intervinientes ratifican lo actuado, conforme surge de las declaracionestestimoniales de fs. 254 y 259.

Días más tarde, se completó la constatación notarial mediante un relevamiento aéreo, que da fe la escriturade fs. 53/56, tampoco cuestionada por la demandada. El escribano dejó constancia de que lo evidenciado en lasfotografías es el mismo estado de desocupación del que diera cuenta la escritura anterior.

e. A la vez, para acreditar la realidad de los inmuebles con anterioridad a la sanción de la ley impugnada, seadjuntó documentación relacionada con la denuncia formulada oportunamente por uno de los ahorademandantes ante la Municipalidad de San Isidro con motivo de lo que —según oportunamente sostuviera- erauna ocupación irregular de tres calles del dominio público local, linderas a los terrenos de su propiedad. Dichasarterias fueron individualizadas como Padre Acevedo, Uspallata y del Valle Iberlucea.

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La comuna, en respuesta al oficio pertinente, reconoció la documental y acompañó copia de ellas, al obraren su poder los originales (conf. fs. 198/213).

De esta prueba, considero relevante resaltar las cédulas de fs. 205/206 donde el municipio comunicó al actorque se habían promovido los autos "Municipalidad de San Isidro c/Constante, Carlos s/Desalojo" ante elJuzgado en lo Civil y Comercial n° 3, Secretaría n° 6 del Departamento Judicial de San Isidro con el fin deldesalojo de los ocupantes ilegales.

Estas comunicaciones datan del 2-XI-1995, esto es, poco menos de dos años antes de la sanción de la ley11.959.

f. Las declaraciones testimoniales practicadas en este proceso -sobre las que no se articuló tacha alguna porla expropiante- concuerdan con la posición de los actores.

Angelillo señaló en el proceso que los terrenos expropiados estaban entre 1992 y 1996 desocupados y queen las trazas de las calles Uspallata e Iberlucea había ocupantes que cree ilegales (fs. 251). Lanusse coincidió ensu relato con el anterior testigo y agrega que cinco meses antes de la audiencia donde presta su testimonio(6-VI-2000) se ocupó la manzana 60 con cuatro familias (fs. 252).

g. También aportan fuerza de convicción las constancias de los autos "O¿Connor, Alberto c/Matianda, Joséy otros s/Reivindicación" que en copia autenticada por el Juzgado interviniente obra acollarado al presente.

En él, uno de los ahora actores demandó por reivindicación a las personas que se identifican a fs. 13/14 delacumulado, por la ocupación de la Parcela 20 a. de la Manzana 61, Nomenclatura Catastral: CircunscripciónVII, Sección E del Partido de San Isidro. Al contestar demanda, uno de los requeridos expresamente reconocióque su vivienda se encuentra asentada sobre la calle y no sobre la propiedad del demandante (conf. fs. 90 y 92).

A fs. 86/89 consta documento supuestamente expedido por la Secretaría de Tierras de la Provincia,Delegación Boulogne, que fuera acompañado por uno de los accionados en reivindicación (conf. fs. 94). Estedocumento —encontrándose incorporado a la presente causa- no fue objetado en autos por la demandada, por loque su ponderación resulta habilitada.

Teniendo en cuenta los términos de la ley 11.959 y los conflictos suscitados que allí se relatan, el organismointerviniente, con fecha 30-XII-1997, entendió de difícil concreción la regularización de la situación de losocupantes en los terrenos expropiados. Frente a ello y en atención a una propuesta de colaboración económicaefectuada por el actor O¿Connor, la autoridad administrativa citada propuso como plan de regularización, lainclusión de la totalidad de las familias ocupantes (30 aproximadamente, según hace constar) en la operatoriadel Asentamiento Planificado de Tigre.

Destaco, finalmente, que tal circunstancia no había variado sustancialmente a julio de 2000, momento enque se llevó a cabo la desposesión de los inmuebles en el proceso expropiatorio iniciado por el Fisco provincialen virtud de la ley 11.959. Del acta obrante a fs. 66/8 de tales actuaciones se desprende la existencia de 16viviendas precarias ocupadas en las fracciones expropiadas.

h. La prueba producida corrobora lo argumentado por los demandantes y da sostén a la impugnacióndeducida en autos.

Ha quedado acreditado que las razones aducidas para echar mano de la potestad expropiatoria carecían decorrelato con los antecedentes efectivamente comprobados.

En sustancia, las fracciones expropiadas se hallaban desocupadas. No existía, por ende, en los terrenosdeclarados de utilidad pública, al momento de la sanción de la ley, el más de un centenar de familias que semencionan. Tampoco -por cierto- en los dos años anteriores.

La problemática habitacional que se pretendía solucionar sólo abarcaba a unas pocas personas que en sugran mayoría ocupaban el espacio correspondiente a las calles Iberlucea, Padre Acevedo y Uspallata, bienes deldominio público municipal.

Esa era la situación fáctica al dictarse la ley, conforme se ha demostrado en el pleito. Los hechos son talcomo la realidad los exterioriza; no le es dable a la norma crearlos. Por eso, al sancionarse la ley 11.959, seincurrió en arbitrariedad.

Tampoco surge que hubiera existido un plan de mejoramiento social para atender la situación de laspersonas afectadas por la falta de vivienda. Los antecedentes de la ley 11.959 y el propio texto de su art. 3, dancuenta de tal falencia, que afecta la racionalidad a la determinación adoptada.

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Para más, la crisis habitacional que padecían los ocupantes de la zona -según surge del informe de unarepartición provincial v. supra g.- podía afrontarse por medio de otras alternativas socialmente equivalentes.

i. Si se parte de la premisa que legislador debe justificar sus determinaciones -desde luego, conforme lasformas de expresión que le son propias, y, obviamente, sin mengua de la amplitud de que dispone para discernirla solución normativa más apropiada a las circunstancias en función del fin constitucional que habilita suactuación [v. supra, en esta segunda cuestión, lo dicho en el apartado 2.a.]-, porque ello es una exigenciainherente a la juridicidad de todo acto estatal, entonces, y todavía más que en otro tipo de actos legislativos,cuando decide privar de la propiedad a una persona, la causa expropiandi que en concreto invoca ha de serseriamente explicitada.

Lo apuntado no conspira contra las notas especiales de la noción de utilidad pública. Tampoco anula lapotestad que de ella deriva, ni desconoce que su determinación implica el examen de plurales cuestionespolíticas, económicas y sociales, que el legislador puede sopesar a su arbitrio, adoptando todas o algunas de lasopciones o alternativas disponibles. Simplemente, quiere decir que en esa tarea -la expropiación de un bien- esmenester que la finalidad de interés general concurra, sea inteligible y, por ello, de algún modo debe serexpresada. En palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es necesario que la decisión expropiatoriatenga fundamento razonable (T.E.D.H., "James y otros contra Reino Unido", sent. de 21-2-1986, serie A, núm.98, pág. 32, ap. 46).

Va de suyo que el cumplimiento de esa fundamentación no ha de ser idéntico en todos los casos. Mayordetalle o desarrollo explicativo demandará cuanto menos directo o inmediato sea el modo de realización del finpúblico (v.gr., si el bien es expropiado no ya para incorporarlo al dominio o al uso públicos o en todo caso a losactivos del Estado, sino para destinarlo al uso, titularidad o explotación de otros particulares).

En el sub lite se ha comprobado la distorsión incurrida al sancionarse la ley 11.959. También, la falta decorrespondencia entre la plataforma fáctica que se invocó, los hechos realmente existentes y las normas en ellacontenidas a los fines de expropiar la propiedad de los actores. En tales condiciones puede concluirse que laexpropiación ha carecido de fundamento razonable.

Presentándose de manera ostensible y ex ante la inexistencia de un fin de utilidad pública, por surgir de supropio texto o de la correlación entre éste y la realidad sobre la que pretende operar, entonces cabe predicar suinconstitucionalidad. Esta conclusión, aparte de lo ya abundado, participa del mismo orden de razones queexplica la procedencia de la acción de retrocesión cuando, expropiado el bien, el destino de interés generalconsiderado en la ley que así lo dispuso no se ha cumplido o se ha desvirtuado (arg. art. 44, ley 5708, t.o. 1986).

j. La circunstancia de que un porcentaje ínfimo de la superficie de las parcelas expropiadas estuvieraocupado por terceras personas que habrían de beneficiarse con la norma en cuestión, en vez de diluir el reprochea la ley evidencia su desmesura.

Más bien, refleja un indicio elocuente de la falta de proporción entre los fines expuestos al ejercer lapotestad pública (atender la situación crítica habitacional de tales ocupantes) y los medios empleados (expropiarlos inmuebles objeto de esta litis argumentando que en su totalidad se hallaban ocupadas, pese a constatarse queello sólo acontecía en una pequeña parte). Sobre todo cuando no existe elemento objetivo del que pudieraexplicarse la pertinencia de expropiar la totalidad de los predios de los demandantes en los términos del art. 2 dela ley 5708 (t.o. 1986 con sus reformas).

El obrar estatal razonable supone una proporción adecuada entre fines y medios o técnicas aplicadas, asícomo la ponderación de que, para concretar tales objetivos, no se impongan sacrificios de derechos innecesariospor excesivos (conf. Fernández, Tomás Ramón, op. cit., pág. 160). Precisamente, en materia expropiatoria, laarmonización entre las exigencias del interés general y las vinculadas a la protección de los derechosfundamentales de las personas (T.E.D.H., asunto "Sporrong y Lönnroth contra Suecia" de 23-9-1982, serie A,núm. 52, pág. 26, ap. 69), han llevado a imponer puntualmente esa razonable adecuación proporcional entre losmedios empleados y el fin de utilidad pública (T.E.D.H., asunto "Pressos Compañía Naviera S.A. y otros contraBélgica" de 20-11-1995, serie A, núm. 332, pág. 23, ap. 38).

k. Las consideraciones anteriores revelan que en la especie ha existido una aplicación irrazonable de laspotestades constitucionales por parte del legislador, con grave afectación del derecho de propiedad de losactores (arts. 10, 31, 57 y concs., Const. pcial.), pues: i] se ha basado en motivos determinantes inexistentes olos ha ponderado con manifiesto error de apreciación; ii] ha acudido al instituto expropiatorio sin observar unaproporción racional con los fines de interés general que en concreto pretendía realizar. Todo lo cual determina,en definitiva, la falta de justificación de la causa de utilidad pública o interés general puntualmente invocada.

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l. Finalmente, el hecho de que, tanto en la demanda (v. fs. 66 vta.) como en el alegato (v. fs. 271 vta., 277),los actores, al reputar infringidas las normas que consagran la inviolabilidad del derecho de propiedad, hayancitado los arts. 9 y 27 de la Constitución provincial, cuando debieron aludir -y desde luego inequívocamentealudían- a los enunciados normativos contenidos en los actuales arts. 10 y 31, según la numeración dada por lareforma del año 1994, no importa una falencia que impida en este proceso ordinario la consideración de talesagravios -para más, desarrollados con suficiente concisión-, habida cuenta de que, por efecto del iura novitcuria, a los jueces atañe resolver los conflictos sobre la base de las disposiciones vigentes, sin obligada sujecióna las que hubieran invocado las partes ya que, en tanto no se modifiquen los supuestos fácticos del caso, escogerel régimen normativo pertinente para su solución es atribución inherente al órgano judicial (v. mi voto dado enla causa B. 64.474, "Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires", sent. de 19-III-2003 y B. 61.184,sent. de 27-X-2004).

4. La pretensión deducida en esta litis no ha perdido su interés, ni los agravios en ella vertidos actualidad,por causa de la desposesión materializada en el proceso expropiatorio derivado de la ley 11.959 (vide fs. 66/68de los autos "Provincia de Bs. As. c/O'Connor, Alberto Marcos y ot. y/o Q.R.P. s/Expropiación"). De un lado,pues tal acto disipa toda duda acerca de la posible configuración de un supuesto de abandono de laexpropiación; del otro, en tanto dicha circunstancia consolida el cuadro de gravamen a los derechos invocadospor los actores.

A su vez, no puede perderse de vista que dichas tramitaciones, sumadas al depósito del montocorrespondiente a la valuación fiscal, tampoco pueden ser valoradas en esta causa como un posteriorconsentimiento de los actores a la ley cuya inconstitucionalidad plantearon, dado que en el juicio expropiatorioaún no se ha trabado la litis (vide fs. 59/60, 141 vta. y manifestación del Fisco provincial de fs. 174/5).

5. Por fin, de la solución que propicio (esto es: la inconstitucionalidad de la ley 11.959) no cabe derivar unafuente de perjuicio para la situación de aquellas personas, ocupantes de las tierras cuya expropiación haoriginado esta litis, que verosímilmente se encuentran en situación social comprometida y que, sobre todo, en sumayoría, pudieron legítimamente fundar razonables expectativas sobre la legalidad y eficacia de la soluciónhabitacional que les fuera conferida o permitida por el Estado provincial para atender sus acuciantes problemasde arraigo y vivienda. Consecuentemente, debe quedar establecido que la procedencia de la acción no influyesobre la responsabilidad de la Provincia demandada de atender la situación de tales personas, en cuanto pudiereverse afectada por el cumplimiento del presente fallo (arg. arts. 25.1 de la Declaración Universal de DerechosHumanos; XI de la Declaración Americada de Derechos y Deberes del Hombre; 11 del Pacto Internacional deDerechos Económicos, Sociales y Culturales; conf. art. 75 inc. 22, C.N.; 15, 36, proemio e inc. 7, primera parte,56 y concs., Const. pcial.).

6. Por todo lo dicho, y lo solicitado en autos, procede declarar la inconstitucionalidad de la ley 11.959 (arts.3, 10, 15, 31, 56 y 57 de la Constitución provincial), con el alcance que surge de lo consignado supra en elapartado 5. Con costas a la accionada por su condición de vencida (arts. 68 y 688, C.P.C.C.).

Voto por la afirmativa.

Los señores jueces doctores Negri, Pettigiani y Kogan, por los fundamentos del señor Juez doctor Soria,votaron la segunda cuestión planteada por la afirmativa.

Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, oído el señor Procurador General, se hace lugara la demanda, declarándose la inconstitucionalidad de la ley 11.959 (arts. 3, 10, 15, 31, 56 y 57 de laConstitución provincial).

Se deja establecido que esta declaración no debe influir en la responsabilidad de la Provincia demandada deatender la situación de las personas que ocupan las tierras cuya expropiación ha originado esta litis, en cuantopudieren verse afectadas por el cumplimiento del presente fallo (arg. arts. 25.1 de la Declaración Universal deDerechos Humanos; XI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; 11 del PactoInternacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; conf. art. 75 inc. 22, C.N.; 15, 36, proemio e inc.7, primera parte, 56 y concs. de la Constitución provincial).

Con costas a la accionada por su condición de vencida (art. 68, primer párrafo, C.P.C.C.).

Por su actuación profesional en autos, regúlanse los honorarios del doctor Juan José O'Connor, apoderado delos actores y del doctor A. F. G., patrocinante letrado del apoderado, en la suma de pesos ... y pesos ...,respectivamente (arts. 9, 10, 14, 15, 16, 22, 26, 28 inc. "a", 49 y 54 del dec. ley 8904/1977), cantidades a las quese deberán adicionar el 10% (ley 8455).

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Regístrese y notifíquese. —Héctor Negri. —Hilda Kogan. —Eduardo Julio Pettigiani. —Daniel FernandoSoria.

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