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JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
SP166-2021
Radicación No. 47911
(Aprobado acta No.14)
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintiuno
(2021).
La Sala resuelve el recurso extraordinario de casación
interpuesto por el defensor de Hugo Antonio Marín Gil y
Duberney Rincón López, contra de la sentencia mediante la
cual el Tribunal Superior de Buga revocó la decisión
absolutoria de primera instancia y los condenó por primera
vez por los delitos homicidio agravado en grado de tentativa,
en concurso heterogéneo con el de fabricación, tráfico o porte
de armas de fuego o municiones.
HECHOS
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Sucedieron en horas de la noche del 30 de enero de 2013,
cuando al establecimiento de comercio “Garfield”, ubicado en
el barrio El Porvenir de Sevilla (Valle), arribó en su motocicleta
el ciudadano Juan Carlos Gil Cardona. Detrás suyo, en
vehículo similar, llegaron dos individuos, el parrillero
descendió y sin mediar palabra le disparó con un arma de
fuego de lago alcance. Aunque con algunas heridas logró huir
y esquivar otros impactos.
En su carrera ingresó a una vivienda que encontró
abierta y allí pudo refugiarse. Sin embargo, los perseguidores
llegaron al lugar, preguntaron a los moradores por la persona
que perseguían y dispararon contra la puerta antes de
marcharse. En el ataque también resultó herido Guillermo
Marulanda Muñoz.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
La Fiscalía General de la Nación en audiencia del 1° de
febrero de 2013, ante el Juzgado 2° Penal Municipal con
función de control de garantías de Sevilla, les imputó a los
indiciados los delitos de homicidio agravado tentado, en
concurso con el de fabricación, tráfico y porte de armas de
fuego o municiones agravado, cargos que los procesados no
aceptaron.
Posteriormente, presentó escrito de acusación por las
mismas conductas de conformidad con lo previsto por los
artículos 27, 58-10, 103, 104-7 y 356-1,3-1 del Código Penal,
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verificándose la audiencia respectiva el 21 de junio de 2013,
ante el Juzgado Penal del Circuito del municipio referido.
Mediante sentencia del 10 de diciembre de 2014, la juez
de conocimiento, consecuente con el anunció que hizo al
término del debate probatorio del juicio, absolvió a los
acusados, decisión revocada por el Tribunal mediante
proveído del 3 de febrero de 2016, mediante el cual los
condenó a 228 meses de prisión, inhabilitación de derechos
y funciones públicas por igual término y privación del
derecho a la tenencia y porte de armas durante un período
de 15 años.
DEMANDA DE CASACIÓN
Propone un cargo de violación indirecta de la ley
sustancial mediante error de derecho por falso juicio de
legalidad “al haber permitido la introducción de evidencia que no le fue
descubierta a la defensa durante las fases de juicio correspondientes”,
con lo cual resultaron transgredidos los artículos 23, 346,
360 y 415 del Código de Procedimiento Penal y 29 de la
Constitución Política.
Afirma el recurrente que los juzgadores de instancia
admitieron las evidencias 4 y 5 de la Fiscalía General de la
Nación, las cuales, aunque fueron relacionadas en el escrito
de acusación, no se le descubrieron a la defensa a pesar de
haberlo solicitado en las audiencias de acusación y
preparatoria.
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Agrega que tuvo oportunidad de contrainterrogar al
testigo IT Freddy Rodríguez Gutiérrez, servidor público que
tomó la muestra de residuos de disparo con arma de fuego al
acusado Hugo Antonio Marín Gil, indagándolo por la demora
en la remisión de la evidencia al laboratorio de criminalística
de la Dijin en Bogotá, teniendo en cuenta que recaudó la
muestra el día de los hechos, pero las remitió al laboratorio
el 28 de agosto de ese año (2013), por lo que la defensa
conoció el resultado en la sesión de juicio oral del 7 de febrero
del año siguiente.
Bajo esa circunstancia el demandante considera que el
informe de investigador de campo, los anexos, la prueba y el
dictamen correspondiente “deben sufrir la sanción por el
incumplimiento del deber de revelación de información durante el
proceso de descubrimiento, conforme lo establece el artículo 346 del C.
de P.P.”; trámite correspondiente al debido proceso y signado
por los principios de igualdad, imparcialidad, legalidad,
lealtad, contradicción y objetividad, en este caso
comprometidos al retrasar la Fiscalía el descubrimiento de
ese medio de convicción durante siete meses, sin haber
requerido a la policía judicial la entrega previa a la audiencia
preparatoria.
Agrega que la prueba de absorción atómica tomada a
Hugo Antonio Marín Gil, unida a la captura en flagrancia de
los acusados, en poder de la motocicleta y el arma de fuego
empleadas en la ejecución del atentado, constituyen los
elementos básicos de los cuales extrajo el ad quem el
conocimiento requerido para condenar.
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En consecuencia, asegura el actor, al enmendar el error
con la exclusión de la prueba afectada en su legalidad, el
restante material probatorio es insuficiente para acreditar,
en el grado de conocimiento exigido, que los acusados son
responsables de los delitos que se les imputa, razón por la
cual solicita casar la sentencia y que se los absuelva de los
cargos imputados.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
El defensor, a modo de sustentación del recurso,
reiteró los argumentos de la demanda, los cuales emplea
también en ejercicio del derecho a la doble conformidad,
escenario en el cual ataca la estructura de la sentencia
condenatoria emitida por el Tribunal y solicita a la Corte
revocarla de manera que absuelva a los acusados.
Las delegadas de la Fiscalía y del Ministerio Público,
coinciden en sostener que el cargo único de la demanda
carece de viabilidad.
En sus intervenciones describieron el trámite de la
experticia cuestionada por el actor: la parte acusadora
manifestó desde el escrito de acusación que presentaría como
elementos demostrativos la toma de muestra de residuos de
disparo al acusado Hugo Antonio Marín Gil y el resultado
correspondiente, el cual introduciría a través del perito
químico, prueba que solicitó igualmente en audiencia
preparatoria aun cuando no contaba en ese momento con el
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resultado. No obstante, tan pronto obtuvo respuesta del
laboratorio, la comunicó vía correo electrónico a la defensa
días previos a la audiencia de juicio oral. Incluso, durante el
desarrollo de la vista, ante la manifestación del defensor de
no haber recibido el mensaje electrónico, la acusación solicitó
la suspensión de la audiencia de manera que se diera
cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 415 del Código de
Procedimiento Penal, frente a lo cual su opositor manifestó
que renunciaba al término y al trámite allí indicados, a fin de
dar continuidad al juicio. De ese modo, la Fiscalía interrogó
al perito y la defensa tuvo ocasión de contrainterrogarlo,
satisfaciéndose en el trámite los principios propios del
descubrimiento probatorio y de respeto por el derecho de
defensa.
En síntesis, descartaron irregularidades en la aducción
de la prueba pericial y coincidieron también en advertir que,
aún si se excluyera ese medio de demostración, el análisis
conjunto del restante material probatorio, conduciría, como
estableció el Tribunal, al conocimiento más allá de toda duda
en relación con la materialidad de las conductas y la
responsabilidad de los acusados, razón por la cual solicitan
no casar la sentencia recurrida.
CONSIDERACIONES
En atención a que el Tribunal condenó por primera vez
a los acusados en la sentencia de segunda instancia, se
declaró conforme la demanda de casación interpuesta por la
defensa, con el propósito concreto de asegurarles el derecho
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a la doble conformidad, el cual implica esencialmente que un
juez diferente revise la estructura fáctica, probatoria y
jurídica de la condena y la ratifique, si a ello hubiere lugar, o
la revoque si la presunción de inocencia mantiene rigor.
Por razón de lo anterior, la Corte responderá de manera
inicial el cargo de la demanda; de no prosperar éste o resultar
insuficiente para derruir los fundamentos de la sentencia
recurrida, abordará el examen de doble conformidad que
como garantía fundamental surge en beneficio de los
condenados.
1.- El tema involucrado por el actor en el libelo es el
descubrimiento probatorio el cual, ha dicho la Corte, resulta
esencial en el sistema adversarial previsto en el régimen
procesal de la Ley 906 de 2004, en tanto las partes, fiscalía
y defensa, deben suministrar, exhibir o poner a disposición
todos los elementos materiales probatorios y evidencia física
a su haber y pretendan como pruebas en el juicio en sustento
de las tesis que enarbolen. De esa forma, la contraparte
puede conocer oportunamente los instrumentos de prueba
sobre los cuales el adversario fundará su teoría del caso y
elaborar las estrategias propias de la labor encomendada en
procura del éxito de sus pretensiones1.
También ha precisado la Corporación que el
descubrimiento probatorio encuentra su razón de ser en los
principios de lealtad, igualdad, legalidad y objetividad, y tiene
como propósito prevenir que las partes sean sorprendidas
1 Cfr. CSJ AP, 21 nov. 2012, Rad. 39948
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con elementos de prueba que el oponente no solicite de
manera regula y oportuna. El descubrimiento les permite
conocer los medios probatorios sobre los cuales el adversario
fundará la teoría del caso y, de ese modo, desde su orilla,
elaborar las distintas estrategias propias de su rol particular
(CSJ AP, 08 Nov 2011, Rad. 36177).
Respecto a las diversas oportunidades en que las partes
pueden llevar a cabo el descubrimiento probatorio, la Corte
tiene dicho:
“En cuanto a la etapa de descubrimiento de los elementos
materiales probatorios y evidencia física pueden darse las
siguientes variantes:
a). Con la presentación del escrito de acusación que hace el fiscal
ante el juez competente, dicho instrumento, de acuerdo con lo
reglado por el artículo 337 de la Ley 906 de 2004, deberá contener,
entre otros presupuestos, "El descubrimiento de las pruebas", que
consiste que con el citado escrito se presenta otro anexo en el que
constarán los hechos que no requieren prueba; la trascripción de
las pruebas anticipadas que se quieran aducir en el juicio y que
no se pueden recaudar en el juicio oral, el nombre, dirección y
datos personales de los testigos o peritos cuya declaración se
solicite en el juicio, etc.
Copia del anterior escrito el fiscal lo entregará al acusado y a su
defensor, al Ministerio Público y a las víctimas.
b) Dentro de la audiencia de formulación de acusación, así mismo
la defensa cuenta con la posibilidad legal de solicitar al juez de
conocimiento que ordene a la fiscalía "o quien corresponda, el
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descubrimiento de un elemento material probatorio específico y
evidencia física de que tenga conocimiento…". (Artículo 344).
c) De la misma manera, en la etapa de formulación de acusación
la fiscalía podrá pedir al juez que ordene a la defensa la entrega
de "copia de los elementos materiales de convicción, de las
declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda
hacer valer en el juicio". (Artículo 344)
d) Cuando la defensa pretenda hacer uso de la inimputabilidad
"en cualquiera de su variantes" deberá entregar a la fiscalía los
exámenes periciales que le hubieren practicado al acusado".
(Artículo 344)
e) Ocasionalmente en el juicio oral las partes podrán descubrir los
elementos materiales probatorios y evidencia física significativa
que deban ser descubiertas, cuando el juez así lo decida una vez
oídas las partes y considerado "el perjuicio que podría producirse
al derecho de defensa y la integridad del juicio". (Artículo 344).
f) Finalmente, la etapa de descubrimiento de los elementos
materiales probatorios y evidencia física fenece en la audiencia
preparatoria, puesto que de acuerdo con lo consagrado por el
artículo 356 de la citada Ley 906 de 2004, el juez de conocimiento
dispondrá: "Que la defensa descubra sus elementos materiales
probatorios y evidencia física" y "Que la fiscalía y la defensa
enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la
audiencia de juicio oral y público" (artículo 356). También en este
momento procesal y a solicitud de las partes "los elementos
materiales probatorios y evidencia física podrán ser exhibidos
durante la audiencia con el único fin de ser conocidos y
estudiados". (CSJ SC, 21 Feb 2007, Rad. 25920).
Así, lo establecido en el artículo 337 sobre el descubrimiento
probatorio debe analizarse en el sentido de que la defensa pueda
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conocer oportunamente los testimonios, dictámenes periciales,
evidencias físicas o documentos que sirven de sustento a la
acusación y que pueden ser solicitados como prueba por la
Fiscalía” (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153).
En forma adicional, frente al proceso de depuración
probatoria que debe seguirse en la audiencia preparatoria, la
Sala ha puntualizado que existe la necesidad de agotar las
cuatro fases consagradas en la ley: (i) descubrimiento; (ii)
enunciación, (iii) estipulación y, (iv) solicitud probatoria, las
cuales tienen una secuencia lógica y razonable, debido a que
el descubrimiento precede a la enunciación con el fin de
evitar sorprender a la parte oponente y a su vez, la
enunciación antecede a la estipulación, esencialmente, para
conocer qué hechos y circunstancias pueden darse como
probados y por ende exceptuados del debate en el juicio.
(CSJAP4549-2018 Rad. 53895 del 17-10-18).
La sanción por incumplimiento del deber de revelación
de información durante el procedimiento del descubrimiento
– establece el artículo 346 del estatuto procedimental – es que el elemento o
la evidencia “no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en
prueba del mismo ni practicarse durante el juicio”, por lo que el juez
debe rechazarlos, salvo que se acredite que resultó imposible
darlos a conocer en tiempo, por causa no imputable a la parte
afectada.
De acuerdo con lo expuesto por el actor en el cargo
único de la demanda, la sanción en este caso debe recaer
sobre la declaración del testigo de acreditación Fredy
Rodríguez Gutiérrez, la toma de muestra de residuo de
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disparo de arma de fuego al acusado Hugo Antonio Marín Gil,
y el experticio respectivo, por cuanto, asegura, no fueron
descubiertos a pesar de que la defensa insistió en ello en las
audiencias de acusación y preparatoria.
Según regula la disposición legal que la establece, la
sanción procede respecto de la evidencia o el material ignotos
que el afectado estaba en el deber legal de descubrir en las
oportunidades establecidas por el ordenamiento2. Por
consecuencia, resulta inoperante si la parte cumplió el deber
de revelarlos, a pesar de que surjan vicisitudes como la
expuesta por el demandante de haber conocido a plenitud el
medio revelado por la contraparte meses después del
descubrimiento, pues en esas condiciones, el oponente de
quien presenta la prueba no puede asegurar, en términos de
lealtad y buena fe, haber sido sorprendido con un medio de
prueba totalmente desconocido.
En el caso examinado por la Sala emerge con claridad,
conforme detallaron además las delegadas de la Fiscalía y del
Ministerio Público, que la acusación cumplió el deber de
descubrir las pruebas referidas por el recurrente. Así lo
evidencia el escrito de acusación que, en el acápite
correspondiente a los elementos materiales probatorios,
evidencia física e información válidamente obtenida,
relaciona como pruebas, entra otras, la declaración del
2 El artículo 345 de la Ley 906 de 2004 prevé las siguientes situaciones en las cuales
las partes no pueden ser obligadas a descubrir la información: (i) la sometida a reserva
legal; (ii) la relativa a hechos que no puedan ser objeto de prueba; (iii) la relacionada
con el trabajo de las partes orientado a la preparación del caso; (iv) la que de ser descubierta afecta actuaciones judiciales diferentes; o (v) aquella que de develarse
atente contra la seguridad del Estado.
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Intendente Fredy Rodríguez Gutiérrez, la muestra de residuo
de disparo con arma de fuego que ese funcionario de policía
judicial tomó del acusado Hugo Antonio Marín Gil, y el
resultado de la experticia que introduciría con la declaración
del perito químico encargado de realizar el análisis.
El registro de la audiencia de formulación de acusación
enseña que esos medios de conocimiento hicieron parte de la
relación probatoria del delegado de la Fiscalía, quien se
comprometió a efectuar el traslado debido a la defensa de
toda evidencia y material probatorio bajo su poder ya
descubiertos.
En la audiencia preparatoria, interrogadas las partes
por la juez de conocimiento en relación con el descubrimiento
probatorio, la defensa aludió el dictamen de absorción
atómica, el cual – dijo – si bien en oportunidad fue anunciado
por la contraparte, no figuraba dentro de los elementos
descubiertos; situación frente a la cual el fiscal precisó que
la pericia debía realizarse en el laboratorio de química de la
Sijin en Bogotá, por lo que no contaba aún con el resultado.
En esas condiciones – se escucha en los registros de audiencia – la juez
de conocimiento enfatizó que el descubrimiento ya se había
cumplido y simplemente la parte acusadora continuaba con
el compromiso de dar a conocer el resultado de la prueba tan
pronto lo obtuviera.
A continuación, en las solicitudes probatorias el
delegado fiscal incluyó el testimonio del intendente Fredy
Rodríguez Gutiérrez, con quien se introduciría lo relacionado
con la muestra de residuo de disparo de arma de fuego
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tomada a Hugo Antonio Marín Gil, y el resultado de la pericia
correspondiente a través del experto en el área química,
medios de convicción que finalmente autorizó la juez de la
causa dada su pertinencia y relación con la eventual
responsabilidad de los acusados.
De esa manera, los testigos comparecieron al juicio,
fueron interrogados y contrainterrogados acerca de los temas
consignados en sus informes, y con ellos se incorporaron las
evidencias referidas. Hubo retraso, es cierto, en la entrega del
resultado de la prueba de absorción atómica, sin que ello
signifique que la Fiscalía incumplió el deber de revelación de
información, pues desde el escrito de acusación anunció que
tenía en su poder, en perspectiva de hacerlo valer como
prueba en el juicio, la muestra de residuos de disparo de
arma de fuego tomada al acusado Hugo Antonio Marín Gil.
Lo expuesto permite sostener que las evidencias o
elementos aludidos por el demandante, no solo fueron
reveladas en forma oportuna por la Fiscalía, sino
puntualmente controvertidas por la defensa, de donde surge
que el descubrimiento se cumplió legalmente y fue eficaz,
teniendo en cuenta, como ha tenido ocasión de precisarlo la
Corte que “no existe un único momento para realizar en forma correcta
el descubrimiento, ni existe una sola manera de suministrar a la
contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios. Por el
contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en
esa temática, siempre que se garantice la indemnidad del principio de
contradicción, que las partes se desempeñen con lealtad y que las
decisiones que al respecto adopte el juez, se dirijan a la efectividad del
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derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso
penal.3”
El cargo no prospera.
Derecho a la doble conformidad y verificación de los
presupuestos para dictar sentencia condenatoria
El régimen probatorio contenido en el ordenamiento
procesal de la Ley 906 de 2004, demanda que para proferir
sentencia condenatoria el juez, a partir de las pruebas
practicadas y controvertidas en su presencia, debe llegar al
conocimiento, más allá de toda duda, acerca del delito y de
la responsabilidad del acusado. Por contraste, en caso de
advertir duda, siempre que sea de tal entidad que le impida
predicar la concurrencia de alguno de esos aspectos, la ley
establece como alternativa acudir al principio de in dubio pro
reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de
demostración de la verdad, a favor del acusado.
Con el fin de corroborar en este asunto la concurrencia
de los presupuestos indicados, resulta de interés referir los
distintos medios de demostración practicados en el juicio,
escudriñar su contenido y cotejarlo con la valoración
realizada al efecto por el sentenciador de segundo grado, en
orden a verificar el acierto de su decisión.
1.- La Fiscalía presentó en juicio a la víctima, Juan
Carlos Gil Cardona, quien relató las circunstancias en que se
3 CSJ SP 21 Feb 2007 Rad. 25920
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produjo el ataque. Refirió que al llegar al establecimiento
Garfiel, detrás suyo lo hicieron dos individuos que se
movilizaban en una motocicleta roja de línea AX de la que no
pudo reparar la placa. El parrillero descendió, sacó un arma
de fuego y procedió a dispararle. Pudo reaccionar, salió
corriendo perseguido por los atacantes que seguían
disparándole. Metros adelante encontró una casa abierta y
allí se refugió; los perseguidores llegaron y dispararon contra
la puerta de acceso para finalmente huir del lugar.
Precisó que tuvo a los atacantes a un poco más de un
metro de distancia. La rapidez de la acción no le permitió
detallar bien los rostros. Sin embargo, el que disparó era
delgado, de chivera, vestía una “chaquetica” negra; el que
manejaba la moto también era delgado, vestía chaqueta café
y jean oscuro. Las características que advirtió de los
atacantes, las cuales informó a los policías que atendieron de
inmediato el caso – dijo en su testimonio en juicio – las comparten las
personas que en la vista se identificaron como los
procesados.
En cuanto al arma empleada en su contra dijo que era
“un chango, un arma larga, como cromada. Es una escopeta recortada”,
memoró que le hicieron tres disparos y que el primero le
impactó el hombro.
Agregó que esa misma noche la policía aprehendió a las
personas que le dispararon y los reconoció fotográficamente.
Declaró, además, que distinguía a Duberney Rincón, a quien
conocía como “Pepe” y tenía una tienda en la vereda El
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Venado. También que a los policías que llegaron a auxiliarlo,
les describió a los agresores y la moto en que se movilizaban.
2.- Declararon de igual modo en juicio Henry Londoño
García y María Fanery Zuleta Arboleda, propietarios del
inmueble donde se refugió la víctima, quienes habitualmente
y para el momento de los hechos, vendían comida rápida
frente a su residencia. Manifestaron que el agredido,
visiblemente asustado ingresó al inmueble y le solicitó a la
dueña que llamara a la policía. Afirmaron que no pudieron
reconocer ni advertir las características de los agresores, los
cuales preguntaron por la persona que perseguían y
dispararon a la puerta que ellos indicaron.
3.- Wilson Fernando Ladino Álvarez, Subintendente de
la Policía y jefe de vigilancia. La noche de los hechos prestaba
servicio y se movilizaba con su compañero en motocicleta.
Respondieron el llamado y, atendiendo las características
informadas de los atacantes y el vehículo que empleaban,
emprendieron la búsqueda. De esa manera, lograron
alcanzarlos y observar que uno de los perseguidos descendió
de la motocicleta y ocultó bajo bolsas de basura un arma de
fuego tipo artesanal.
4.- Héctor Armando Gómez Pineda, Técnico profesional
de policía judicial encargado de adelantar labores de
verificación del lugar donde ocurrió el atentado y en el que
fueron aprehendidos los acusados, realizó registros
fotográficos de los sitios y los elementos incautados: una
motocicleta y un arma de fuego.
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5.- Johan Alexander Vásquez Arias, funcionario de
policía judicial que realizó el bosquejo topográfico del lugar
de recolección de elementos materiales probatorios y
evidencia física. La motocicleta – manifestó el declarante – estaba
ubicada a menos de un metro del arma de fuego igualmente
incautada.
6.- En su condición de técnico en pruebas de absorción
atómica, declaró también el Intendente Fredy Rodríguez
Gutiérrez. Señaló que obtuvo muestras en el acusado Hugo
Antonio Marín Gil, con el fin de establecer si el día de los
hechos disparó un arma de fuego.
7.- Testimonio de Héctor Javier Soto López, perito
químico quien declaró acerca del resultado de las pruebas de
residuo de disparo de arma de fuego tomadas a Marín Gil.
8.- Jairo Garcés Gómez – testigo de la defensa – manifestó que
la noche de los hechos se dirigía a realizar una entrega de
alimentos (chorizos) a la casa de Duberney Rincón López. De
regreso, en el sitio denominado El Muro observó a diversas
personas, al parecer pertenecientes a la Policía Nacional, que
recogían un elemento metálico, no pudo advertir con
exactitud de qué se trataba ni lo que decían esas personas.
9.- Se recibió también el testimonio de Leidy Viviana Gil,
compañera permanente del acusado Rincón López. Aseguró
que el día y al momento de los hechos se encontraban con
Duberney en el Hospital Departamental, donde acudieron de
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emergencia para atender a una de sus hijas que había sido
picada por un alacrán, de manera que, sostuvo, aquél no
pudo ejecutar el atentado, menos cuando de allí salió con
destino a la casa a cuidar del otro hijo.
10.- De igual modo, en juicio declaró Duberney Rincón
López, negó toda participación en los hechos y replicó la
versión de su compañera. En forma adicional, sostuvo que al
momento de su captura no estaba con Hugo Antonio Gil
Marín, quien fue aprehendido posteriormente.
11.- Además, las partes estipularon que: i) se adelantó
inspección y registro fotográfico a la motocicleta QSO 87A; ii)
el arraigo e identidad de los procesados Hugo Antonio Marín
y Duberney Rincón; iii) que no aparecen registrados en las
dependencias pertinentes de las Fuerzas Militares de
Colombia como poseedores legales de armas de fuego; y iv)
que el arma de fuego incautada se sometió a estudio técnico.
Las pruebas de la actuación dan cuenta de la
materialidad de las conductas. Se estableció, en primer
lugar, que Juan Carlos Gil Cardona sufrió herida por arma
de fuego a nivel del hombro derecho, la cual le generó
incapacidad médico legal definitiva de 15 días. Acerca de ese
daño corporal la víctima relató cómo fue abordado por dos
individuos que se movilizaban en una motocicleta, uno de
ellos comenzó a dispararle repetidas veces con un arma tipo
escopeta recortada, con clara determinación de matarlo, lo
cual resulta evidente a pesar de que la herida causada no
haya sido de mayor gravedad, pues, conforme precisó el
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Tribunal en la sentencia recurrida, “el devenir fáctico demuestra
que la intención inequívoca de los agresores – aquí sentenciados – no era
otra que la de segar la vida del ciudadano Juan Carlos Gil Cardona… en
primer lugar, en varias ocasiones dispararon arma de fuego de poder
letal en su contra, y al no lograr su cometido, procedieron a su
persecución y alcance en una vivienda cercana, en la cual nuevamente
efectuaron detonaciones, comportamiento que, como se dijo, evidencia el
dolo necandi de los implicados, así como la finalidad de su ataque, que
no era otro que el de quitarle la vida al afectado, razones más que
suficientes para que en el caso objeto de estudio, no podamos hablar de
simples lesiones personales, como en su momento lo estimó la defensa.”
Situaciones como la descrita las recoge el artículo 27
del Código Penal bajo la figura de la tentativa, al indicar: “El
que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos
e inequívocamente dirigidos a su consumación, y esta no se produjere
por circunstancias ajenas a su voluntad…»
Figura jurídica en relación con la cual la Corte en
reciente decisión (SP1175-2020 Jun 10 de 2020 Rad. 52341)
hizo las siguientes precisiones:
“De acuerdo con ese precepto, el delito tentado se configura
cuando el agente (i) inicia la ejecución de una conducta punible
(ii) mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su
consumación, (iii) pero por circunstancias ajenas a su
voluntad no logra su realización.
(i) La exigencia de que el actor inicie la ejecución del delito
sustrae de la órbita del derecho penal aquellos fenómenos
subjetivos que no tienen manifestación alguna en la realidad
(la ideación del ilícito) como también los actos preparativos de
la conducta punible, los cuales, aunque sí trascienden al
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mundo material, están aún, en un curso causal hipotético,
muy lejanos de la amenaza o lesión del bien jurídico como para
suscitar respuesta alguna del derecho penal (desde luego,
salvo que constituyan, en sí mismos, un comportamiento
penado autónomo).
La distinción entre los actos preparativos y los de ejecución
puede resultar, en algunos casos, problemática, tanto en el
campo teórico como en la práctica judicial. De ahí que la
doctrina especializada haya propuesto distintas metodologías
y construcciones conceptuales orientadas a lograr la
disociación satisfactoria de unos y otros, verbigracia, la
solución objetivo-formal4 y las teorías de la peligrosidad5 y la
acción intermedia6, entre otras.
La Sala, de tiempo atrás, ha optado por aplicar un criterio
mixto, que atiende, por una parte, al examen de la adecuación
social de los actos realizados por el actor para amenazar el bien
jurídico tutelado y, por otra, a su plan criminal (con la
admitida dificultad de que éste no siempre puede conocerse o
inferirse a partir de la información recabada en el proceso):
«… es a partir de la ponderación del plan del autor y de los actos
socialmente adecuados para poner en peligro el bien jurídico,
que se impone analizar en cada caso concreto si se está en
presencia de actos preparatorios o ejecutivos y, con ello,
constatar si se presenta o no la figura de la tentativa como
dispositivo amplificador del tipo»7.
4 Al respecto, ALCÁCER, Rafael. Tentativa y formas de autoría. Sobre el comienzo de la
realización típica. Ed. Edisofer, 2001.
5 Ibídem. 6 MAÑALICH, Juan Pablo. Inicio de la tentativa y oportunidad para la acción. En Revista Chilena de Derecho, vol. 46, n. 3, ps. 821 – 844. 7 CSJ SP, 8 ago. 2007, rad. 25974, reiterada recientemente en CSJ SP, 11 mar. 2020, rad. 56434. Así mismo, CSJ SP, 21 nov. 2018, 50543.
21
(ii) Para que la tentativa se configure, los actos realizados por
el sujeto activo, además de implicar verdadera ejecución del
delito pretendido y no su simple preparación, deben ser
idóneos para lograr su consumación y estar inequívocamente
dirigidos a ese fin.
(a) Lo primero - la verificación de que los actos desplegados por
el actor son idóneos para lograr la consumación del delito - es
una condición que se deriva de las lógicas subyacentes a un
derecho penal orientado a la protección de bienes jurídicos. Por
ello, su relevancia variará si al sistema de represión criminal
del Estado se la atribuyen finalidades diversas, como la
garantía de la vigencia de las normas8.
Esta comprobación es de naturaleza objetiva (entendida la
expresión no en términos literales, sino como intersubjetividad
que trasciende al agente) y se sustenta en la apreciación que,
con apoyo en las máximas de la experiencia (y las reglas de la
ciencia, en cuanto resulten relevantes), se haga del peligro que
para el bien jurídico conlleva el comportamiento. Así, a efectos
de discernir si los actos son o no idóneos para lograr la
consumación del delito, resulta necesario examinar los
presupuestos fácticos de su ejecución con atención a las
circunstancias modales que los rodean y establecer si, en un
curso causal ordinario, tenían la aptitud de provocar el
resultado típico que define la infracción consumada9.
La no idoneidad de los actos ejecutivos puede ser relativa o
absoluta, según se les repute tales por razón de las
circunstancias de modo en que se producen o con
independencia de ellas.
8 Al respecto, JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte General. Ed. Marcial Pons, 1997. 9 En este sentido, RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Delito imposible y tentativa de delito en el Código Penal Español. En Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1971, ps. 369 a 390.
22
Por ejemplo, será relativamente inidóneo para matar el acto de
quien dispara con una pistola de balines a una persona que se
desplaza en un vehículo blindado, en tanto la experiencia
enseña que dicho comportamiento, en esas específicas
circunstancias, carece de la entidad para provocar la muerte
del segundo. Es posible, sin embargo, que en otras condiciones
modales (por ejemplo, si con idéntica arma le dispara
directamente en un ojo) la valoración sea diferente.
En cambio, si los actos desplegados por el sujeto activo son
siempre, con abstracción de las circunstancias modales del
caso concreto, incapaces de producir el resultado pretendido
(como sucede, según la recurrente hipótesis académica,
cuando se pretende derrumbar un avión en vuelo con una
flecha o, más aún, con rezos o invocaciones) habrá de
concluirse que aquellos son absolutamente inidóneos.
No sobra anotar, en particular de cara a la controversia
puntual que formula la demandante, que el estudio de
idoneidad de los actos debe realizarse desde una perspectiva
anterior a su ejecución – ex ante – y no posterior10. La razón es
evidente: con apoyo en una valoración ex post, toda tentativa
concreta habrá de reputarse inidónea, pues de no serlo, habría
culminado con la consumación del delito pretendido.
(b) La exigencia de que los actos realizados por el agente estén
inequívocamente dirigidos a lograr la consumación del delito,
en cambio, alude a su órbita subjetiva, tanto volitiva como
cognoscitiva. Se trata, entonces, de la constatación - directa o
inferencial – de que lo pretendido por aquél al iniciar su
ejecución era justamente lograr la producción del resultado
típico.
10 En este sentido, MIR PUIG, Santiago. Sobre la punibilidad de la tentativa inidónea en el nuevo Código Penal. En Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, n. 3 (2001). Véase también ALCÁCER GUIRAO, Rafael. La tentativa inidónea. Fundamento de punición y configuración del injusto. Ed. Marcial Pons, 2013.
23
Desde luego, esta comprobación rara vez se logra de manera
directa (como cuando el agente admite la finalidad de su
comportamiento) y, a diferencia de lo que sucede con el delito
consumado, no puede deducirse racionalmente del resultado,
precisamente porque éste, en la tentativa, no se configura: por
ejemplo, desde el plano estrictamente objetivo, del acto de
tomar sin autorización el vehículo de un tercero puede
afirmarse que estaba dirigido a la apropiación del bien (y con
ello, que corresponde a la ejecución de un hurto), o bien, que
se realizó con el propósito de utilizarlo para después devolverlo
(con lo cual el delito intentado sería el de hurto de uso).
Por lo anterior, este juicio normalmente reposa en procesos
inferenciales, para los cuales resulta útil la valoración
conjunta de las características objetivas de los actos
ejecutados por el sujeto activo, las circunstancias modales que
los rodean y, en cuanto se conozca, el plan del autor.
(iii) Finalmente, la tentativa reclama que el resultado típico
pretendido por el sujeto activo no se configure «por
circunstancias ajenas a su voluntad», por ejemplo, por la
intervención obstructiva de un tercero o circunstancias
fortuitas. Si lo que impide la efectiva consumación del delito es
la voluntad del agente, el curso causal carecerá de relevancia
penal a menos que, en su desarrollo, haya incurrido en
comportamientos revestidos de tipicidad autónoma.”
En el caso analizado, no queda duda, los agentes
traspasaron la simple ideación y preparación del ilícito;
desplegaron y agotaron una serie de actos ejecutivos,
suficientes e idóneos para producir la muerte de Juan Carlos
Gil Cardona, quien solo por azar, por la afortunada reacción
que desplegó, aunque no del todo ileso, logró salvar su vida;
24
circunstancia que permite predicar la materialización del
delito de homicidio en grado de tentativa por el cual fueron
acusados los procesados y declarados responsables por el
Tribunal que les impuso la sanción correspondiente.
De la misma manera, por cuanto en la ejecución
imperfecta del homicidio emplearon una arma de fuego, de
carácter letal y certificado funcionamiento, de la cual, sin
embargo, carecían de permiso de autoridad competente para
su porte y tenencia, tampoco existe duda en relación con la
existencia del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia
de armas de fuego, accesorios, partes o municiones,
igualmente imputado a los acusados. El arma que se les
encontró al momento de la aprehensión fue debidamente
rotulada, embalada y sometida a cadena de custodia por el
intendente Wilson Ladino Álvarez, quien en juico relató los
pormenores de la persecución y aprehensión de los
indiciados, así como el procedimiento de incautación y
aseguramiento del elemento bélico retenido.
A través de un funcionario de policía judicial se
introdujo, de igual modo, el informe pericial 023 del 31 de
enero de 2013, de análisis sobre el estado de funcionamiento
y de residuos de pólvora al interior del cañón del arma tipo
escopeta, de fabricación hechiza, calibre 16 Gauge, cachas y
guardamanos de madera, color café y un cartucho de similar
calibre. Se estableció, de ese modo, que el arma incautada,
además de hallarse en buen estado de funcionamiento, arrojó
reacción positiva para la presencia de nitritos, por lo que,
25
según el experto que la analizó, se puede establecer que “ha
sido disparada anteriormente.”
En torno a este tópico [existencia de los ilícitos] la sentencia
recurrida precisó que no fue objeto de discusión por las
partes e intervinientes y que los ilícitos “incluso quedaron
demostrados en la actuación con la introducción de estipulaciones
probatorias, de las que se tiene, que la víctima… resulto lesionado en su
hombro derecho, con ocasión de los hechos ocurridos el 30 de enero de
2013, y que, en la misma fecha se incautó en el lugar donde se efectuó
la captura de los procesados, un arma de fuego de fabricación artesanal,
concretándose además que ninguno de los implicados cuenta con
permiso de autoridad competente para el porte de armas de fuego.”
En punto de responsabilidad tampoco emerge duda que
los acusados desplegaron las acciones ilícitas que se les
imputa. Así lo acredita el testimonio del afectado Juan Carlos
Gil Cardona, quien con toda precisión narró que la noche del
atentado, al arribar al establecimiento de comercio Garfield,
advirtió que detrás suyo llegaron dos hombres en una
motocicleta roja línea AX, de la cual descendió el parrillero y
estando aproximadamente a un metro de distancia sacó una
escopeta recortada y le disparó, acción que continuó
ejecutando mientras huía y hasta cuando logró refugiarse en
una casa que encontró abierta.
Habiéndose producido el atentado ya entrada la noche,
por virtud, además, de la rapidez del evento, se entiende que
la víctima declarara que no pudo advertir bien las
características de los atacantes. Sin embargo, manifestó que
el que disparó lo miró fijamente a los ojos y ‘era un muchacho
26
de chivera, delgado, tenía chaquetica negra’, y el conductor de la
moto ‘era igualmente delgado, lucía chaqueta café y jean oscuro’;
singularidades transmitidas una vez sucedieron los hechos a
las autoridades, que de inmediato emprendieron la búsqueda
y lograron la aprehensión de los agresores, lo que le permitió
al ofendido identificar con toda seguridad a Duberney Rincón
López, a quien conocía como “Pepe”, propietario con su
familia de una tienda en la vereda El Venado, sector que
frecuentaba porque sus parientes poseían allí diversos
fundos.
El testigo fue igualmente claro al describir el vehículo
en el cual se movilizaban los agresores y el arma que
emplearon en su contra. Del primero dijo que se trataba de
una moto roja línea AX, de la que no pudo observar el número
de matrícula, aunque – recuerda – un transeúnte la anunció de
viva voz11. Del artefacto bélico, señaló que era ‘un changón como
cromado, similar a una escopeta recortada’; elementos coincidentes con
los incautados por la policía a los acusados al momento de
la aprehensión.
En esas condiciones, deviene clara y precisa la
conclusión del Tribunal, según la cual la víctima logró
reconocer a sus atacantes, “pues desde el momento mismo de la
agresión, cuando llegaron los gendarmes, les informó acerca de sus
características, entre ellas su contextura y vestimentas, así como
también el color de la motocicleta en que se desplazaban, descripción
que incluso reiteró a la altura del juicio oral…”; razón por la que,
11 Las partes estipularon que se adelantó inspección y estudio técnico a los sistemas de identificación del vehículo incautado, correspondiente a una motocicleta marca
Suzuki línea AX-100, modelo 2006, color rojo, placa QSO-87A.
27
agregó el sentenciador ad quem, su testimonio es digno de
crédito, en tanto de su exposición se desprende que: “i) reiteró
que tuvo buena visibilidad al momento en que desciende de su
motocicleta en el establecimiento de comercio denominado Garfield pues
se encontraba un bombillo encendido; ii) reconoció que advirtió a sus
agresores a una distancia de un metro, evocando igualmente que quien
esgrimió el arma en su contra lo miró fijamente a los ojos, circunstancia
que permite adverar que logró observarlo previo al atentado; iii) admitió
que informó a los policiales acerca de las características físicas de sus
agresores – las que reiteró en juicio – así como también de las
particularidades de la motocicleta en que se desplazaban – que también
señaló ante el a quo; iv) indicó que si bien es cierto él no informó el
número de placa del rodante de los sujetos que lo agredieron, sí fue
comunicado a la policía por una persona que llegó al lugar donde se
refugiaba; v) reconoció al arma incautada como la utilizada en su contra;
y vi) admitió que los procesados – quienes se encontraban en la sala de
audiencias – tenían las mismas características de las que dio cuenta a
la policía acerca de sus agresores y que finalmente correspondieron a
aquellas advertidas en las fotografías que le fueron enseñadas la noche
de los hechos y que precisamente pertenecen a los acusados Marín Gil y
Rincón López.”
La declaración del afectado aparece además
corroborada en otros medios de demostración, como la
declaración de Henry Londoño García, propietario de la casa
donde logró refugio la víctima, testigo que refirió también el
repentino arribo de los atacantes en una motocicleta, de la
cual descendió el parrillero preguntando airado por la
persona que allí se había ocultado y con un arma de fuego,
que describió como ‘grandecita’, disparó contra la puerta de
su vivienda. Agregó que informó a la policía sobre el rumbo
que emprendieron los autores del ilícito.
28
En este sentido declaró el patrullero Wilson Fernando
Ladino Álvarez, quien sostuvo que atendiendo la información
que la víctima y la comunidad ofrecieron acerca de los
agresores y el vehículo que utilizaban, emprendieron la
búsqueda de los delincuentes. A las pocas cuadras, dijo,
avistaron la motocicleta referida. Sus ocupantes, que lucían
ropas similares a las que se les había indicado, aceleraron la
marcha al advertirse rastreados por la policía. La
persecución, agregó, duró poco menos de cinco minutos.
Llegando al sitio conocido como El Muro el parrillero
descendió del vehículo, colocó el arma que portaba debajo de
unas bolsas de basura e inmediatamente fueron
aprehendidos y se les incautó el artefacto y la motocicleta que
utilizaban. Añadió el testigo que el conductor del vehículo se
identificó como Duberney Rincón López y la persona que se
deshizo del arma Hugo Antonio Marín Gil.
Las circunstancias de la aprehensión, dígase de paso,
conducen a predicar, como lo hizo el Tribunal, que los
atacantes fueron aprehendidos en flagrante delito (Art. 301-
1 C.P.P.) “pues – precisa la sentencia recurrida – se tiene que su
aprehensión operó con ocasión de la persecución iniciada con la
información bridada por la víctima y la ciudadanía, posteriormente
fueron advertidos cuando portaban un arma de fuego y concretamente
Marín Gil pretendió deshacerse de ella y, finalmente, se hallaron en su
poder [en referencia a los dos acusados] dos objetos de los que se podía
concluir fundadamente que acababan de cometer un delito, como lo
fueron la motocicleta descrita por la víctima y el arma de fuego
igualmente reseñada; aspectos todos estos que enseña la actuación y
29
que fueron dejados de lado por la juzgadora de primer nivel, quien, como
se dijo desatinó al momento de su valoración.”
En forma adicional, en el juicio se aportó la prueba de
residuo de disparo de arma de fuego, a través de la cual se
estableció que las muestras tomadas al procesado Hugo
Antonio Marín Gil, contenían residuos de plomo, bario y
antimonio, lo cual indica que, el día de los hechos, pudo
haber disparado un arma de fuego. Sobre el particular
declararon los funcionarios de policía judicial Fredy
Rodríguez Gutiérrez, quien extrajo las muestras del dorso y
la palma de las manos del procesado Marín Gil, las cuales
recolectó en los hisopos que contiene el kit empleado en esa
labor, los embaló y mantuvo bajo custodia hasta ser remitido
al laboratorio de química de la Sijin en Bogotá; y Héctor
Javier Soto López, perito químico que examinó las muestras,
las cuales, dijo, recibió selladas y embaladas, sometidas a
cadena de custodia y arrojaron resultado positivo para
residuo de disparo de arma de fuego.
En el examen del reproche expuesto en la demanda se
concluyó la improcedencia del error de legalidad relacionado
con esta prueba, de la cual el recurrente cuestiona, además,
el mérito asignado por el sentenciador, por haberse
establecido en la actuación que el funcionario de policía
judicial Jhon Fredy Rodríguez Gutiérrez tomó las muestras
el día de los hechos (30-01-13), pero sólo hasta el 28 de
agosto siguiente las remitió al laboratorio, razón por la cual
el resultado se presentó el 7 de febrero de 2014, cuando ya
30
había iniciado el juicio oral, situación admitida por el testigo
en su de declaración.
Sobre el tema Rodríguez Gutiérrez explicó que el
laboratorio donde se realizaban los análisis estuvo cerrado
durante varios meses, tiempo durante el cual mantuvo en las
instalaciones de la Sijin, bajo llave en un compartimento
destinado a la conservación de evidencia, las muestras
tomadas al acusado Marín Gil, remitidas finalmente a Bogotá
por correo certificado con el respectivo formato de cadena de
custodia.
Recela el recurrente de la autenticidad12 de la evidencia
relativa a prueba de absorción atómica, ante la posibilidad
de que las muestras hubieren sido cambiadas o de cualquier
forma alteradas. Sin embargo, no existe prueba que respalde
ese pálpito. Al contrario, está acreditado que los hisopos que
las contienen se sometieron a cadena de custodia, en cuanto
se estableció – con el testigo correspondiente – que fueron técnicamente
detectadas, fijadas, recolectadas, embaladas y sometidas a
dicho procedimiento de autenticación, el cual siguieron los
funcionario de policía judicial que tuvieron contacto con la
evidencia. En esas condiciones, las muestras recolectadas
por la policía judicial, analizadas por el experto
correspondiente y presentada en juicio por la Fiscalía como
prueba en contra de los acusados, se entienden auténticas
12 Código de Procedimiento Penal Art. 277 “Autenticidad. Los elementos materiales
probatorios y la evidencia física son auténticos cuando han sido detectados, fijados,
recogidos y embalados técnicamente y sometidos a las reglas de cadena de custodia.
La demostración de la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física no sometidos a cadena de custodia, estará a cargo de la parte que los
presente.”
31
de conformidad con lo previsto por el artículo 277 del
estatuto procedimental, sin que la mora en remitirlas al
laboratorio, por sí sola, lleve a pensar que no son las mismas,
pues en el trámite se cuenta con el testimonio del perito
químico Héctor Javier Soto López, quien en juicio declaro
haber recibido las muestras debidamente selladas,
embaladas y con la respectiva cadena de custodia, las cuales,
además, resultaban idóneas para practicar el análisis por
tratarse de un material susceptible de examen incluso
pasado un año luego de la recolección de las muestras.
De otra parte, como prueba de la defensa se recibieron
los testimonios de Jairo Garcés Gómez y Leidy Viviana Gil
Ramírez. El primero manifestó que, en horas de la noche del
30 de enero de 2013, fue a casa de Duberney Rincón a llevar
un pedido de chorizo y de regreso, por el sector del muro, vio
unas personas, al parecer de la policía, que realizaban un
operativo en el que hallaron un objeto metálico bajo unas
bolsas, no pudo ver de qué se trataba ni lo que dialogaban
esas personas. El valor de esta prueba se limita a ratificar
que la noche de los hechos, en el sitio indicado por el testigo,
la policía judicial realizó actividades investigativas y, según
dijo, hallaron un elemento metálico en forma de tubo.
La señora Gil Ramírez, por su parte, se esforzó en
exponer una coartada que liberaría de responsabilidad a su
compañero permanente Duberney Rincón López. Conforme
ese argumento, al momento de los hechos se encontraban en
el hospital recibiendo atención de urgencia para una de sus
32
hijas que había ido picada por un alacrán, sitio al que
llegaron pasadas las 7 de la noche.
El hecho de la atención médica a la hija de la declarante
la noche del 30 de enero de 2013, parece ser cierto, según las
copias de la historia clínica que exhibió en su declaración.
En cambio, no existe barrunte alguno de que con ellas
estuviera el acusado Duberney Rincón, surgiendo de la
declaración de la testigo afirmaciones que niegan la coartada.
La lectura que hizo de la historia clínica indica que la
niña ingresó a las 7:49 de la noche. No obstante, afirmó que
el acusado se fue del hospital a las 7 y 30 supuestamente a
la casa para cuidar otro hijo que tienen en común, pero
aclaró que el niño, en realidad, estaba a cargo de la abuela
con quien vivía. En esas condiciones, dado que en la
actuación se estableció que los hechos acontecieron entre
ocho y ocho y media de la noche del día indicado, la versión
que ofrece la testigo en favor de su compañero no desvirtúa
su intervención en los hechos, pues, aunque hubiera asistido
con ella al hospital, no se encontraba en ese lugar al
momento de la ejecución del atentado del que se hizo víctima
a Juan Carlos Gil Cardona, pues, conforme manifestó la
declarante, el acusado abandonó el hospital a las 7 y 30 de
la noche.
Además, Duberney Rincón López quien resolvió
declarar en su propio juicio, bajo juramento manifestó que
ese día solicitó prestada una motocicleta para recoger en
Caicedonia a su amigo Hugo Antonio Marín Gil con quien
33
realizarían jornadas de recolección de café, lo que a la postre
no pudo hacer por la urgencia médica que se presentó en la
casa, viéndose obligado a llevar a su compañera y a la hija
menor de edad hasta el hospital. De allí – continuó – regresó a
casa a cuidar al hijo, pero advirtió que no tenía llaves y
resolvió aguardar en el muro hasta que llegara Leidy Viviana.
En el lugar había más personas, se sentó a un costado hasta
cuando arribó la policía y aprehendió a todos los presentes.
Se le manifestó que era sospechoso de un atentando que
acababa de suceder, y le tomaron muestras de las manos
para saber si había disparado aplicándole un líquido que le
generaba ardor.
La versión del procesado es infundada y no cuenta con
respaldo probatorio. Carece de sentido sostener que del
hospital salió porque su compañera le dijo que debía ir a la
casa a cuidar del otro hijo, a pesar de que, reconoce también
el acusado, ese menor se encontraba permanentemente al
cuidado de la abuela, con quien vivía. Se contradice,
entonces, cuando afirma que no cumplió ese propósito
porque llegando a casa advirtió que no tenía llaves para
entrar, por lo que mejor resolvió esperar en el sector del muro
a que llegara su compañera, desconociendo, de paso, el
compromiso que tenía con Marín Gil de recogerlo en
Caicedonia, aunque sorprendentemente éste llegó por sus
propios medios a Sevilla para ser captura en ese mismo sitio
conocido como el muro.
Por lo demás, su exposición contradice la realidad
probatoria en tanto asegura haber sido aprehendido con
34
otras cuatro personas que se encontraban en ese momento
en el muro (ninguna de ellas Hugo Antonio Marín Gil), que fue forzado a
tomársele muestras de residuos de disparo de arma de fuego,
y que junto con la moto que conducía, en el sitio se
encontraban parqueados otros dos vehículos de la mima
clase.
En la actuación se demostró que los acusados fueron
aprehendidos en forma simultánea, en un mismo lugar y en
flagrante delito, por agentes de policía que recibieron
información de la víctima y la ciudadanía acerca de su
individualización. De haber sido capturadas otras personas
como dice Rincón López, los informes de policía judicial las
relacionarían e indicarían otros elementos incautados. Sin
embargo, los documentos y los testimonios de acreditación
dan cuenta sólo de la retención de los dos acusados, la
incautación de la motocicleta en que se movilizaban y el arma
que los agente captores vieron cuando Marín Gil escondía
bajo unas bolsas de basura.
En el trámite también se demostró que se tomaron
muestras para prueba de absorción atómica exclusivamente
a Hugo Antonio Marín Gil, en virtud de la precisa descripción
física que de él hizo la víctima de ser la persona que había
disparado en su contra, a lo cual se suma que las muestras
se recaudaron no en el sitio de la aprehensión sino en las
instalaciones de la Sijin, conforme lo declaró en funcionario
de policía judicial encargado de recogerlas.
Así las cosas, el análisis conjunto de los medios de
prueba trasmiten el conocimiento requerido para condenar,
35
pues establecen más allá de toda duda la responsabilidad de
los acusados, como con acierto lo declaró el Tribual, dado
que: “i) la víctima al momento del ataque, logró advertir a sus agresores
a pocos metros, tanto así que en la efervescencia del atentado, brindó
sus características a los gendarmes al igual que las particularidades del
velomotor en el que se desplazaban; ii) los encartados fueron
aprehendidos en flagrancia, tal y como lo estimó en el control
constitucional el juez de garantías sin que tal situación hubiera sido
desvirtuada en juicio; iii) la prueba de absorción atómica resultó positiva
para las muestras tomadas a Hugo Antonio Marín Gil, que fue señalado
como el sujeto que accionó el arma, evidencia que llegó a manos del perito
químico con total garantía de la condena de custodia; iv) tanto el arma
como la motocicleta incautadas obedecen a las descritas por la víctima;
y v) no existe ninguna prueba que exculpe o ponga en duda la
responsabilidad de los encartados Marín Gil y Rincón López, de los
delitos por los que fueron residenciados en juicio.”
En las condiciones anotadas, la Corte ratifica en este
asunto la concurrencia de los presupuestos legales para
proferir sentencia de condena en contra de los acusados,
razón por la cual confirmará la sentencia recurrida.
Casación oficiosa. A pesar de que el estudio que
antecede del cargo único de la demanda y de la revisión
integral del caso en perspectiva de doble conformidad,
conduce a ratificar la condena impuesta a los acusados, en
garantía plena de sus derechos, la Sala de oficio y en forma
parcial casará la sentencia al advertir transgredidos el debido
proceso y el principio de proporcionalidad de las penas. Lo
primero, por haberse proferido la condena por tentativa de
homicidio agravado sin que se estableciera en la acusación y
en la sentencia impugnada el fundamento fáctico del motivo
36
de mayor punibilidad deducido en contra de los acusados. Lo
segundo, ante la falta de correspondencia de la pena
accesoria de prohibición del derecho a la tenencia y porte de
armas de fuego, con la sanción principal de prisión.
1.- La Corte en diferentes decisiones ha puntualizado la
necesidad de verificar los presupuestos que justifican el
incremento de las penas cuando la conducta imputada al
procesado está afectada por circunstancias que agravan la
sanción, de manera que se garantice el principio de
proporcionalidad y de protección de bienes jurídicos como
justificación del daño inherente a la sanción penal13, y se
asegure, además, la presunción de inocencia, teniendo en
cuenta que al Estado le corresponde la carga de demostrar
los presupuestos de la sanción penal (CSJ Rad. 32173 del
12-05-12, 52394 del 01-10-19, 53596 del 12-08-20).
En tales condiciones, no basta con que en la acusación
y en la sentencia se indique con precisión el fundamento
normativo de la circunstancia de agravación. Se exige que,
en la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes de la
acusación y en los hechos declarados en la sentencia, se
incluyan los aspectos que encajan en cada uno de los
elementos estructurales de la causal elegida.
“Lo anterior es imperativo en la acusación, entre otras cosas
porque: (i) el procesado tiene derecho a conocer los hechos por
los que es llamado a responder penalmente, para la adecuada
preparación de su defensa; (ii) los hechos jurídicamente
13 Cfr. C-297/16
37
relevantes incluidos en la acusación determinan muchas de las
decisiones que deben tomarse a lo largo del proceso, entre ellas,
las atinentes a la pertinencia de las pruebas solicitadas por las
partes; y (iii) los hechos de la acusación delimitan el marco
decisional del juez, en virtud del principio de congruencia.
Y también lo es en la sentencia, por diversas razones, entre las
que se destacan: (i) la misma debe contener una explicación
clara de las premisas fáctica y jurídica de la decisión, de lo que
depende en buena medida su legitimidad; y (ii) es un requisito
indispensable para que el procesado pueda ejercer la
contradicción, a través de los recursos procedentes.
Finalmente, los referentes fácticos de cada uno de los elementos
estructurales de la causal de agravación se integran al tema de
prueba, y su demostración, en el estándar dispuesto para la
condena (art. 381 de la Ley 906 de 2004), corre a cargo de la
Fiscalía General de la Nación. Lo anterior es así, entre otras
cosas porque: (i) las circunstancias de agravación conllevan
consecuencias punitivas considerables; (ii) frente a ellas, así
como frente al delito base, el procesado goza de la presunción
de inocencia; y (iii) es una consecuencia inherente al sistema de
tendencia acusatoria, que radica en la Fiscalía la carga de
demostrar los presupuestos factuales de la condena.14”
El fundamento fáctico expuesto por la Fiscalía en la
acusación refiere que, en horas de la noche del 30 de enero
de 2013,
“… en el establecimiento Garfield, sitio al donde llegó el ciudadano
Juan Carlos Gil Cardona, a bordo de una motocicleta, quien pudo
observar cuando detrás de él llegaron dos tipos a bordo de otro
14 Ver CSJ SP2896-2020 Ago. 12 de 2020 Rad. 53596
38
velomotor, descendiendo uno de ellos del vehículo y sin mediar palabra,
disparó contra su humanidad con un chagón, logrando esquivarlo para
salir corriendo, momento en que sale herido levemente en su hombre
derecho, siendo perseguido, escuchando un nuevo disparo hacia la
media cuadra, logrando refugiarse en una casa que estaba con la puerta
abierta, escuchando cómo los individuos continuaban buscándolo e
interrogaron a los de la casa por él, para luego oír un nuevo disparo que
hizo blanco contra la puerta de dicho inmueble, para luego y al no
encontrarlo, huir en la moto. Que en esos hechos y en el momento en que
hicieron el primer disparo, resultó igualmente lesionado en su mano
izquierda, el ciudadano José Guillermo Marulanda Muñoz15. Dichos
individuos se movilizaban en una motocicleta AX color roja, de placas
QSO-87A.”
De igual modo, describe la persecución emprendida por
la policía, la aprehensión de los indiciados, el hallazgo e
incautación de la motocicleta QSO-87A y de un arma de
fuego tipo escopeta que tenían en su poder.
Con base en esa reseña fáctica la Fiscalía acusó a Hugo
Antonio Marín Gil y Duberney Rincón López como probables
coautores de las conductas punibles de homicidio agravado
en grado de tentativa, de conformidad con los artículos 27,
103 y 104-7 del Código Penal, bajo el supuesto de haber
colocado a la víctima en situación de indefensión o
inferioridad o aprovechado que se hallaba en una de tales
situaciones; en concurso (art. 31 Ib.) con el delito de fabricación,
tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes
o municiones (verbo rector portar), con la circunstancia de
agravación del numeral primero del artículo 365 ejusdem, en
15 Las lesiones personales ocasionadas a este ciudadano fueron conocidas
judicialmente en trámite separado.
39
cuanto se utilizó en la ejecución de ilícito un medio
motorizado.
Ninguna especificación fáctica contiene la acusación en
relación con el agravante del homicidio, de manera que no
precisa si la razón para incrementar la sanción del ilícito
surgió por haber sometido los agentes a indefensión o
inferioridad a la víctima, o por haberla hallado en una y otra
circunstancia de la que se beneficiaron para hacer más
expedito su accionar.
El tema tampoco fue objeto de prueba en el juicio al
punto que a la víctima no se le interrogó sobre el particular.
Además, el relato que ofreció de los acontecimientos descarta
que estuviera en condiciones de inferioridad, por ebriedad o
cualquier otra causa que afectara sus facultades mentales o
físicas [llegó hasta el establecimiento Garfield conduciendo su moto y de hecho
advirtió con claridad que también lo hicieron sus agresores], o en indefensión,
pues, incluso, advertido de que iban a dispararle, con éxito
emprendió la huida, lo que de paso le permitió esquivar
prácticamente todos los disparos que se le hicieron.
Tampoco la sentencia condenatoria abordó el
componente fáctico de una probable indefensión o
inferioridad de la víctima. Lo anterior, teniendo en cuenta
que el Tribunal consideró únicamente la materialidad del
delito de homicidio tentado, sin deducir de los medios de
demostración que los acusados orientaron su conducta a
generar o aprovechar alguna situación insidiosa de las
previstas por el numeral 7° del artículo 104 del Código Penal,
40
que llevan a sancionar con mayor drasticidad los atentados
contra el bien jurídico de la vida.
En torno a la circunstancia de agravación prevista en
el numeral 7º del artículo 104 del Código Penal, la Sala tiene
dicho que esta norma consagra cuatro eventos diferentes, lo
que implica que la Fiscalía, al realizar el juicio de acusación,
y el juez, al emitir la sentencia, deben precisar en cuál de
ellos se subsume la hipótesis fáctica planteada. En reciente
decisión (CSJSP, 1 jul 2020, Rad. 56174), reiteró que la
referida norma se refiere a: (i) indefensión ocasionada por el
agresor; (ii) inferioridad producida por el atacante; (iii)
indefensión preexistente, de la cual se aprovecha el victimario;
y (iv) inferioridad preexistente, aprovechada por el ofensor.
“Pero, además, debe tomarse en consideración que indefensión
e inferioridad son categorías diferentes, de lo cual se sigue que,
necesariamente, cuando se relaciona la agravante corre del
resorte de la Fiscalía no solo especificar a cuál de las varias
opciones consignadas en el ordinal 7º, se refiere, sino además
demostrarla a cabalidad.
Incluso, para mayor precisión en torno de la responsabilidad
predicable del autor, en estos casos no basta con determinar
que la víctima efectivamente se encontraba en una condición
específica de indefensión o inferioridad, sino que se obliga
demostrar que ello no fue solo conocido por el acusado, sino que
quiso aprovecharse de la ventaja inserta en dicha condición.”
Similar incorrección se advierte en la acusación
respecto de la agravante imputada a los acusados frente al
delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de
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fuego, accesorios, partes o municiones, por haber empleado
en la ejecución de la conducta un medio motorizado, pues,
aunque aludió el hecho de que los actores se movilizaban en
una motocicleta, omitió argumentar y demostrar en juicio la
razón por la cual, en este particular evento, la utilización de
ese automotor significó un mayor riesgo para la seguridad
pública, pues es justamente la afectación superior de ese
bien jurídico la que justifica que se castigue con mayor
drasticidad la conducta que lo afecta.
De todos modos, la ausencia de fundamentación fáctica
de la agravante enunciada por la Fiscalía en la acusación
resultó intrascendente, cuando quiera que, al término del
debate probatorio, la parte acusadora demandó condena por
ese delito en la modalidad simple, dado que la solicitud no
incluyó considerar la agravante del articulo 365-3-1 del
Código Penal. Además, la sentencia condenatoria dictada en
segunda instancia por el Tribual puntualiza que la pena allí
impuesta comprende el “homicidio agravado en grado de tentativa,
en concurso heterogéneo con el de fabricación, tráfico y porte de armas
de fuego o municiones”, sin mencionar especiales circunstancias
de mayor punibilidad para esta ilicitud.
De esa manera, como la Fiscalía demostró en juicio que
los acusados son responsables del delito de tentativa de
homicidio en concurso con el de fabricación, tráfico y porte
de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, se
impone casar la sentencia en forma parcial, con el fin de
ajustar la sanción concorde la modalidad básica del delito
que afecta el bien jurídico de la vida.
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Con ese propósito, dado que el sentenciador ad quem
optó por imponer la pena mínima prevista para el homicidio
agravado tentado16, la Sala fijará como sanción el mínimo de
esa ilicitud en la modalidad simple, esto es, 104 meses de
prisión, los cuales aumentará, como lo hizo el Tribunal, en
28 meses por el delito concurrente de porte ilegal de armas
de fuego, para una sanción definitiva de ciento treinta y dos
(132) meses de prisión, término al que se reduce igualmente
la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas.
2.- El sentenciador de segundo grado les impuso
igualmente a los acusados como pena accesoria la privación
del derecho a la tenencia y porte de armas por el término de
15 años, es decir, el máximo previsto en la ley, sin someterla
al sistema de cuartos que, conforme tiene decantado la
jurisprudencia de la Corte, rige la individualización de la pena.
El marco de punibilidad del artículo 51-5 del Código
Penal, dividido en cuartos, como lo impone el artículo 61
ejusdem, es el siguiente: el primero de 1 a 4 años y 6 meses,
el segundo de 4 años, 6 meses y 1 día a 8 años, el tercero de
8 años y 1 día a 11 años, 6 meses, y el último de 11 años, 6
meses y 1 día a 15 años.
Como la pena principal [la del delito tentado contra la vida e integridad
personal] se ubicó en el mínimo del primer cuarto y el ad quem
la incrementó en 26,9% por el punible concurrente de porte
16 La modalidad agravada se sanciona con 200 a 450 meses de prisión.
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ilegal de armas de fuego, siguiendo estos mismos parámetros
la pena accesoria analizada se fijará definitivamente 15 meses
y 7 días.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1.- No casar por el cargo propuesto en la demanda, la
sentencia del 3 de febrero de 2016 dictada por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Buga en contra de Hugo
Antonio Marín Gil y Duberney Rincón López.
2.- Casar de oficio y parcialmente la sentencia referida,
en el sentido de excluir la agravante del artículo 104-7 de
Código Penal, deducida en la conducta de tentativa de
homicidio atribuido a los sentenciados, y de ajustar, bajo el
principio de proporcionalidad, la sanción accesoria de
privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego.
Por consiguiente, se condena a los sentenciados Hugo Antonio
Marín Gil y Duberney Rincón López, a ciento treinta y dos
(132) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas por el mismo lapso, y la
privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego,
por un término de quince (15) meses y siete (7) días.
3.- Confirmar la condena que les impuso el Tribunal
Superior de Buga el 3 de febrero de 2016, al hallarlos
responsables de los delitos de tentativa de homicidio y
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fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego,
accesorios, partes o municiones.
4.- En los restantes aspectos la sentencia recurrida
permanecerá incólume.
5.- Contra la presente decisión no procede ningún
recurso.
Notifíquese y cúmplase. Devuélvase la actuación al
Tribunal de origen.
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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria