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Jornada Académica “Garantías Inmobiliarias”

Nuevos Conceptos de Garantía Paola Ordóñez Arias


Ley 1676 contiene un nuevo concepto de garantía

• Crea el concepto de garantía mobiliaria

• Es un concepto nuevo. Busca ser más comprensivo de lo que existía antes

• Toda operación que tenga como efecto garantizar una obligación con los bienes muebles del garante



• Lista enunciativa: contratos, pactos o cláusulas utilizados para garantizar obligaciones respecto de bienes muebles, venta con reserva de dominio, prenda de establecimiento de comercio, garantías y transferencias sobre cuentas por cobrar, cesiones en garantía, consignación con fines de garantía

• Cubre cualquier otra forma contemplada en la legislación con anterioridad a la presente ley – Busca definir un nuevo régimen comprensivo de todas las categorías previamente existentes



• Cuando en disposiciones legales se haga referencia a las normas sobre prenda, anticresis, bonos de prenda, volumen aprovechable o vuelo forestal, derecho de retención, y a otras similares, dichas figuras se considerarán garantías mobiliarias y se aplicará lo previsto por la presente ley.

• Sujeción de la regla anterior al tema de vigencia de la ley.

• Delegatura para Procedimientos de Insolvencia : Prenda fue “absorbida” por el concepto de garantía mobiliaria. Prenda no fue “sustituida”.



• Artículo 91 (entrada en vigencia y derogatorias) deroga expresamente algunas normas del contrato de prenda pero no todas las normas.

• Delegatura para Procedimientos de Insolvencia: Hay disposiciones de la prenda que subsistieron y que no contradicen el espíritu de las nuevas reglas sobre la garantía mobiliaria



• ¿Se debe entender que el negocio prendario fue en efecto recalificado como garantía mobiliaria y sus contornos ampliados de manera significativa?

• ¿Hoy en día se pueden seguir celebrando contratos de prenda?

• Parece haber una diferencia conceptual en decir que la prenda fue subsumida y decir que siempre que se hable de prenda se entiende que se trata de garantía mobiliaria.



• ¿Los elementos de la esencia de las nuevas denominadas garantías mobiliarias siguen existiendo?

• Por ejemplo, cuando se recalifica el derecho de retención como una garantía mobiliaria, ¿quiere decir que sus elementos constitutivos cambiaron?

• Derecho de retención surgía en ocasiones por ministerio de la ley – ¿Cuáles reglas de oponibilidad se le deben aplicar?



• Entonces, ¿por qué la ley dice que siempre que se haga referencia a la prenda se entenderá como garantía mobiliaria? ¿No sería más bien una relación género – especie?

• ¿Existen distintas especies de garantía mobiliaria? ¿Existen garantías mobiliarias típicas y atípicas? ¿Sus elementos esenciales pueden ser diferentes?

• Finalidad de la ley: integrar un nuevo régimen armónico: “sistema unitario de garantías sobre los bienes muebles” – El corazón del sistema es el concepto de garantía mobiliaria


Concepto de garantía mobiliaria NO recae sobre cualquier tipo de bien mueble

• Artículo 4 contiene listado de los bienes que no pueden ser otorgados como garantía mobiliaria


Concepto de garantía mobiliaria NO recae sobre cualquier tipo de bien mueble

1. Convenio Relativo a Garantías sobre Elementos de Equipo Móvil (aeronaves, motores de aeronaves, helicópteros, equipo ferroviario, los elementos espaciales, entre otras categorías de equipo móvil)

2. Valores intermediados e instrumentos financieros regulados en la Ley 964 de 2005

3. Garantías sobre títulos valores, que seguirán las reglas del Código de Comercio

4. Depósito de dinero en garantía, cuando el depositario es el acreedor – Artículo 1773 depositario sólo obligado a restituir el exceso del depósito sobre el crédito garantizado


Lista enunciativa de posibles bienes afectos a garantía mobiliaria

• Artículo 6 – listado enunciativo

• En general todo otro bien mueble, incluidos los fungibles, corporales e incorporales, derechos, contratos o acciones a los que las partes atribuyan valor económico.


Algunos casos interesantes…

• Bienes futuros – Misma regla del Código Civil en relación con condición suspensiva para el nacimiento de la garantía

• Derecho al pago de depósitos de dinero – Es distinto al caso en que el depositario es el acreedor garantizado. ¿Se refiere a un crédito?

• Derechos a reclamar el cumplimiento de un contrato que no sea personalísimo por el obligado o por un tercero designado por las partes como cumplidor sustituto – ¿Se refiere a una cesión de posición contractual a título de garantía o más bien a cesión de crédito nuevamente?

• Fiducia en garantía – Artículo 3 – Bienes muebles


Ahora se pueden constituir garantía mobiliaria sobre inmuebles por adhesión o destinación

• Adhesión: siempre que pueda separarse del inmueble sin que se produzca detrimento físico de ninguno de los dos.

• Destinación: no tienen que seguir esa regla por ser un asunto derivado de la finalidad o la identidad del dueño y no de una condición física

• Regla del anterior artículo 1214 Código de Comercio – Requería consentimiento del acreedor hipotecario (se entiende derogada tácitamente)


Garantía Prioritaria de Adquisición

• Es una garantía otorgada a favor de un acreedor que financie la adquisición por parte del deudor de bienes muebles corporales sobre los cuales se crea la garantía mobiliaria Prioritaria de adquisición.

• Tiene que inscribirse en el registro y debe constar expresamente la naturaleza de prioritaria de adquisición.

• Tiene una mejor prelación que las demás garantías mobiliarias. Aún sobre garantías mobiliarias previamente constituidas.


El caso de los bienes derivados

• Artículo 8 - Salvo pacto en contrario, la garantía mobiliaria constituida sobre el bien en garantía se extenderá de forma automática a todos los bienes derivados o atribuibles.

• Definición legal de bienes derivados o atribuibles: los que se puedan identificar como provenientes de los bienes originalmente gravados, incluyendo los nuevos bienes, entre otros, dinero en efectivo y depósitos en cuentas bancarias y cuentas de inversión, que resulten de la enajenación, transformación o sustitución de los bienes muebles dados en garantía, independientemente del número y secuencia de estas enajenaciones, transformaciones o sustituciones.


El caso de los bienes derivados

• Incluyen los valores pagados a título de indemnización por seguros que protegían a los bienes sobre los que se había constituido la garantía, al igual que cualquier otro derecho de indemnización por pérdida, daños y perjuicios causados a estos bienes en garantía, y sus dividendos.

• Principio subyacente: posibilidad de que el deudor siga ejerciendo su actividad negocial – Norma de carácter supletivo

• No importa el número de transformaciones ni la secuencia


Del maíz al dinero

Se constituye garantía mobiliaria sobre una siembra

La siembra se transforma en maíz

Se venden el maíz


Del maíz al dinero

¿Está gravado el dinero?


Algunas preguntas…

• Salvo pacto en contrario el deudor puede vender los bienes otorgados en garantía en el giro ordinario de sus negocios. (art. 18)

• Un comprador o adquirente en el giro ordinario de los negocios del garante recibirá los bienes muebles sin sujeción a ninguna garantía mobiliaria constituida sobre ellos (art. 53)



• El acreedor garantizado puede escoger en caso de venta o cesión de los bienes gravados, que estos se subroguen por el precio de la cesión o venta o por los dineros que se reciban, o mantener bienes por la misma cuantía, o perseguir los bienes objeto de la garantía en poder de quien los haya adquirido. (Art. 18)

• Ejemplo: venta de carros que eran garantías mobiliarias.



• Comprador o adquirente en el giro ordinario de los negocios: es un tercero persona natural o jurídica actuando de buena fe que no tiene conocimiento de que esa venta se hace en violación de los derechos de un acreedor garantizado, los compra o adquiere y toma posesión de estos al valor de mercado, de un garante dedicado a comerciar bienes del mismo tipo que los bienes sujetos a la garantía mobiliaria, dentro del giro ordinario de sus negocios.

• ¿Realmente el deudor tiene facultad de disposición?

• ¿Puede un tercero verse afectado por la persecución del bien por parte del acreedor garantizado?


¿Derecho Real o Derecho Personal?

• Título III de la ley se dedica a establecer las reglas de oponibilidad.

• Artículo 21 señala los mecanismos para la oponibilidad de la garantía mobiliaria:

• Inscripción en el registro de garantías mobiliarias

• Entrega de la tenencia

• Control


¿Derecho Real o Derecho Personal?

• Mecanismo de publicidad cuya consecuencia es que la garantía pasa de tener efectos sólo entre las partes a tener efectos ante terceros (erga omnes).

• Artículo 11 establece que la garantía mobiliaria deberá inscribirse en el registro para establecer su prelación.

• Oponibilidad es la que hace que nazca el derecho de prelación


Garantía mobiliaria tiene una mejor prelación que las garantías anteriores

• Título V contiene reglas de prelación.

• Discusiones interpretativas – en particular frente a la pregunta de si se modificó la prelación de créditos en Colombia.

• Sí se modificó la prelación de créditos en sede de procesos de insolvencia (reorganización y liquidación – Ley 1116 de 2006).



• Reorganización: Si los bienes no son necesarios para el desarrollo de la actividad económica del deudor concursado, el acreedor garantizado podrá iniciar o continuar ejecución – Estos bienes técnicamente quedan fuera de la masa del concurso.

• Liquidación: Los bienes objeto de garantías reales se excluyen de la masa del deudor concursado siempre que la garantía esté inscrita en el registro

• La única excepción de la norma especial de la liquidación es “lo establecido en el presente artículo no aplicará en detrimento de derechos pensionales”



• Proceso de liquidación judicial de Sismografía y Petróleos de Colombia S.A.S.:

• La Superintendencia excluyó los bienes objeto de garantía

mobiliaria de la masa del deudor.

• En el pronunciamiento no se hace ninguna aclaración frente a los créditos laborales o a los que hacen parte de la primera clase de conformidad con el Código Civil.



• Reciente proceso de reorganización:

• Señala que la Ley 1676 no derogó la prelación de créditos del

Código Civil pero sí creó una nueva especie de acreedor.

• Ley 1676 le asignó un régimen diferenciado y le concedió una

preferencia especial al acreedor garantizado.

• Señala que los acreedores garantizados con garantía mobiliaria son de la segunda clase - ¿son de la segunda clase sólo si el bien sí es necesario para el desarrollo de la actividad económica?



• El artículos 50, 51 y 52 hablan de “garantía real” no de “garantía mobiliaria”

• Decreto 1835 de 2015: se refiere a ejecución de bienes muebles e inmuebles en el marco de la Ley 1676.

• Proceso de reorganización: los negocios de hipoteca perfeccionados después del 21 de febrero de 2014 gozan de los privilegios concursales en lo que corresponda de los artículos 50, 51 y 52.


Algunas otras preguntas…

• Si un contrato contiene los elementos y cumple los requisitos de las normas no derogadas expresamente de la prenda, ¿se trata de un contrato de prenda existente?

• En este ejemplo, ¿dicho acreedor gozaría de la preferencia de la segunda clase?

• Para que se apliquen los beneficios de los artículos 50, 51 y 52 a bienes inmuebles, ¿debe pactarse expresamente la aplicación de dichas normas? - ¿Por qué se termina afectando la hipoteca si se trata de un régimen especial y distinto?

Jornada Académica “Garantías

Inmobiliarias”

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