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7/30/2019 JMA_Ariano

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En los abismos de la «cultura» del proceso

autoritario

EUGENIA ARIANO DEHOProfesora de Derecho Procesal Civil

en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos de Lima.Perú

SUMARIO: 1. Premisa: La «cultura» absorbida por el CPC peruano de 1993.- 2. Eljuez y las preclusiones en la fase (escrita) de determinación del objeto del proceso.- 3.El «juez director» y las cuestiones procesales.- 4. El «juez-director» y el control sobrelos tiempos del proceso.- 5. Los poderes probatorios y sus paradójicos efectos.- 6. Lalimitación de las impugnaciones y la apelación diferida.- 7. El frustrante sistema de la

Casación. 8. Reflexiones conclusivas.

1. PREMISA: LA «CULTURA» ABSORBIDA POR EL CPCPERUANO DE 1993

Cuando a los inicios de los años noventa se presentó la ocasión(política) de reformar nuestro viejo Código de Procedimientos Civiles de1912, un tanto todos estábamos convencidos de que el proceso civil era«lento»1 (y, como tal «injusto») por la falta de autoridad del juez, que no

1 Qué tan «lentos» fueran los «juicios» en ese entonces no se tiene la certeza. Endiciembre de 1993, se nos indicó que en promedio duraban (comprendiendoincluso la ejecución) cuatro años: así el principal autor del CPC de 1993, MONROY

GÁLVEZ, Procesos Judiciales, en BOZA (al cuidado de), Invirtiendo en el Perú. Guíalegal de negocios, Lima, 1993, pp. 496 y 504. Sin embargo, diez años después el



358 EUGENIA ARIANO DEHO

tenía los instrumentos para hacer frente a las tácticas dilatorias de laspartes que el «liberal» código vigente no solo permitía sino que estimu-laba2. Por tanto, para resolver el problema de la injusta lentitud, había

mismo autor indicará que esos mismos procesos duraban en promedio catorceaños… : así MONROY GÁLVEZ-MONROY PALACIOS, Las relaciones entre los jueces,

partes y abogados en el proceso civil peruano, en Revista peruana de derecho procesal,VII, dic. 2003, p. 296. Sobre la duración de los procesos con el CPC derogado secuentas muchas leyendas, también a nivel oficial. Así la COMISION DE MAGISTRADOS

PARA LA REESTRUCTURACION DEL PODER JUDICIAL, I NFORME FINAL DE REFORMA DE LA

JUSTICIA CIVIL, del 4 agosto 2003 (en http://www.pj.gob.pe/reestructuracion/informes_finales/INFORME_FINAL_DE_REFORMA_DE_JUSTICIA_CIVIL.htm), asegura que antes de la vigencia del CPC de 1993 los procesos civilesduraban «un mínimo de 3 o 5 o incluso 30 años». Naturalmente no se indica(porque no puede indicarse) cuántos, en el universo de los procesos civiles, en losdiversos períodos de tiempo (el CPC de 1912, estuvo vigente 80 años…), duraban3, cuantos 5 y cuantos 30 años.

2 MONROY GÁLVEZ, Proceso civil en el Perú: origen y destino, (1988), en La formacióndel proceso civil, Lima, 2003, p. 38 y ss., repitiendo lo que se decía (y se sigue

diciendo) de otros muy distintos códigos europeos del S. XIX, indicaba que el«ordenamiento procesal civil no es ajeno a una respuesta ideológica, al contrario,se encuentra sólidamente sustentado en los fundamentos de la llamada FilosofíaIndividualista, es decir, es expresión de la concepción liberal emanada de lospostulados de la Revolución Francesa (…). Esta base ideológica significa que losconceptos de Libertad e Igualdad (…) están presentes en el actual Código deProcedimientos Civiles, sin que tal hecho constituya un mérito». Ergo, el CPC de1912, sería culpable del grave pecado de ser «liberal-individualista». Ya entrado envigencia el CPC de 1993, el mismo autor nos reiterará que el CPC de 1912«constituye una demostración palmaria de la concepción privatista y precientíficadel proceso: en él se advierte, a la par de una aptitud absolutamente concesiva paracon las partes, una restricción severa a los poderes del juez», pero lo calificará

como «medieval», por lo que cuando entró en vigencia el CPC de 1912 «jueces,abogados, profesores de la especialidad debimos guardar los aparejos medievalescon los que instrumentábamos el mediocre arte de la dilación y el ocultamiento,y de pronto empezamos a utilizar instituciones procesales creadas y desarrolladascon otros propósitos: evitar que el proceso sea moroso, aleatorio y antieconómicoy, sobre todo, que la duración del proceso no sea necesariamente soportada porquien tiene la razón». Ergo, no se tiene muy claro si el CPC de 1912 era un malcódigo porque era «liberal» o porque era «medieval». Por cierto, en el Perú deaquél entonces se solían repetir, respecto al CPC de 1912, las palabras de J.Goldschmidt sobre la LEC española de 1881, «un recipiente liberal del siglo XIX,



359EN LOS ABISMOS DE LA “CULTURA” DEL PROCESO AUTORITARIO

que construir un proceso declarativo simple y que, bajo la conducción eimpulso del juez, pudiera llegar lo más pronto posible o a una concilia-ción o a la sentencia de fondo. Y, para simplificar el proceso, había que—bajo el lema de la «oralidad-inmediación-concentración»— dotar aljuez de «autoridad» y sujetar a las partes a todo tipo de preclusiones,limitar las impugnaciones de las resoluciones interlocutorias, transformarla segunda instancia en una mera revisio prioris instantiae y sustituir a latercera por el sistema de la casación. Un proceso así, gracias a la conduc-ción del juez, devendría además «social», o sea accesible también a los

más pobres.Sobre estas «sólidas» bases se construyó el Código Procesal Civil de

1993, un código que entró en vigencia casi sin resistencias y que fueelogiado por todos tanto en términos de «técnica»3 como en términos

en el cual se ha vaciado el vino antiguo del proceso civil de los siglos pasados».Quizá también para nosotros valga lo del recipiente «liberal» y el contenido«medieval», pero es un dato de hecho que el CPC de 1912 simplificó notablemen-te el procedimiento respecto al previsto en el código precedente de 1852 (anterior

a la codificación española), lo que, por motivos «ideológicos», suele hoy olvidarse.3 Así, FIGALLO, La reforma del proceso civil peruano, en Revista del Foro, Año LXXXI,

julio-diciembre 1993, N° 2, p. 48, quien sostuvo que «el Código Procesal Civil nopuede ser acusado de falta de tecnicismo sino al contrario es fruto del meticulosotrabajo de destacados maestros dedicados al estudio de la disciplina». Sobre ese«meticuloso trabajo», años más tarde su principal autor, MONROY GÁLVEZ, Algunasinterrogantes sobre el Código Procesal Civil peruano, entrevista de Nelson LozanoAlvarado, en Revista Jurídica del Perú, Año XLVIII, N° 13, oct.-dic. 1997, p. 30,para justificar la ausencia de exposición de motivos del CPC, nos confesará que:«El Código salió porque felizmente yo no tenía el control de él y la Ley autoritativadecía que el 28 de febrero era el límite», agregando que: «no hay exposición demotivos porque, quiero serle sincero, los últimos cuatro meses de la elaboración del

Código deben haber sido un promedio de 18 horas diarias de trabajo, no dábamosmás. Cuando dijimos tiempo después, vamos a trabajar la exposición de motivos,empecé a hacer esta contabilidad de errores que cité al inicio creímos que no valíala pena hacer la exposición de motivos...». Sin embargo, PEYRANO, Breve estudiocrítico del Código Procesal Civil del Perú, en Código Procesal Civil, 9ª ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2003, pp. 5-16, nos dirá que el nuestro CPC es «un verdaderoalarde de técnica procesal, susceptible de enorgullecer a cualquier país moderno»y que «solo espíritus cavilosos o mezquinos podrían detenerse en sus lunares paradesmerecer una construcción jurídica amasada con ciencia, realismo y, sospecho,algo de audacia para alterar la inercia característica de los ámbitos forenses».




ideológicos: desde el 28 de julio de 1993 el juez no sería ya más un pasivo«espectador» de las actividades de las partes, sino el activísimo protago-nista del «drama procesal», el director del proceso4, con la consecuenciade que el proceso aseguraría también un resultado «justo».

Por tanto, nosotros los peruanos absorbimos y plasmamosnormativamente —como nos venía recetado por todos lados—la «cultu-ra» del «juez activo» como remedio a los problemas de la justicia civil,y lo hicimos, por lo que respecta al proceso declarativo, con resultados

no propiamente satisfactorios, porque es un dato de hecho que en estosdoce años de vigencia del nuevo proceso, en lugar de resolverse todos losviejos problemas (duración incluida5) se han terminado creando muchosotros.

4 Lo dijeron todos los que escribieron sobre la reforma (incluso, para mi embarazo,yo, en Apuntes sobre el Título Preliminar del Código Procesal Civil, en Cathedra. ElEspíritu del Derecho, N° 3, 1998, p. 8). Así, FIGALLO, La reforma del proceso civil

peruano, cit., p. 48; MORALES GODO, Deberes de los jueces en el nuevo Código Procesal

Civil, en Revista del Foro, Año LXXXI, julio-dic. 1993, N°

2, p. 65 y ss., espec. p.67 y s.; MONROY GÁLVEZ, Los principios procesales en el Código Procesal Civil de 1992,en Themis, N° 25, 1993, p. 35 y ss., espec. p. 37 y s.; ID., La ideología en el CódigoProcesal Civil peruano, en Ius et Praxis, N° 24, 1994, p. 192 y ss., espec. p. 199;MANSILLA NOVELLA, ¿Una criatura procesal?, en Texto Único Ordenado del CódigoProcesal Civil. Edición Oficial, Editora Perú-Ministerio de Justicia, Lima, 1997, p.IX y ss. espec. p. XIII; MONROY GÁLVEZ, A cinco años de vigencia del Código ProcesalCivil, en Revista Peruana de Derecho Procesal, 1999, p. 179 y ss., espec. p. 190.

5 Tanto es así que hoy se reconoce que la duración promedio bordea los cinco añosy «que va en progresivo aumento»: así, MONROY GÁLVEZ-MONROY PALACIOS, Lasrelaciones entre los jueces, cit., p. 296. En rigor, nadie en el Perú puede dar cifrasestadísticas serias sobre la duración promedio de los diversos procesos. En una

investigación financiada por el Banco Mundial sobre la marcha de los procesosciviles, de familia y laborales entre los años 1998-2001 (inédita, pero publicada ensíntesis en el diario La República, 20 de enero del 2003, p. 16-17), en un universode 1250 procesos civiles iniciados en 1998, el 42,86% de los procesos civiles, el37,50% de los procesos de familia y el 28,37% de los procesos laborales no habíanterminado en el 2001. En tal publicación se indica que para obtener el promedioreal sobre la duración de los procesos judiciales se habría debido tener la totalidadde los casos concluidos, lo que no fue posible registrar por el límite de tiempo dela investigación. Lo importante de este estudio es que atribuye la «lentitud» de losprocesos (llevado todos con las normas del CPC de 1993 o con sus «derivados»,




2. EL JUEZ Y LAS PRECLUSIONES EN LA FASE (ESCRITA)DE DETERMINACIÓN DEL OBJETO DEL PROCESO

El nuevo código, respecto al derogado, no es que haya innovadomucho respecto a la estructura de la fase destinada a la determinacióndel objeto del proceso (que nosotros llamamos «postulatoria»). En efec-to, tal fase, por lo que respecta a la fijación del objeto del proceso (la resin iudicium deducta), está compuesta únicamente por los dos actos escritosya previstos en la normativa anterior: demanda (art. 424) y contestación

de la demanda (art. 442). Una pequeña modificación, en cambio, se haproducido en cuanto a la posibilidad de modificación/variación de lademanda: mientras antes se podía hacer hasta en tanto el demandado nohubiera presentado su contestación, ahora es posible hacerlo solo antesque el demandado haya sido notificado con la demanda (art. 428). Comoconsecuencia, una vez notificada al demandado, la demanda queda talcual, y cualquier omisión del actor no podrá ser ya enmendada. Ello valetambién para el demandado, que tiene solo «el momento» de la contes-tación de la demanda para decir lo suyo, tal cual el CPC derogado (que,sin embargo, es preciso indicarlo, permitía, con mucha amplitud los nova

en apelación).Por consiguiente, por lo que atañe a la «delicadísima fase» de ladeterminación del objeto del proceso, no hay nada de nuevo: el objetose «determina» exclusivamente en base a lo que se escribe (sin ningunaposibilidad de variación ulterior).

En donde sí ha habido una gran modificación es en la forma y en elcontenido de la demanda escrita. Contrariamente a lo que podría pen-sarse, nuestro CPC introduciendo una «oralísimo» proceso por audien-cias, no ha para nada reducido los formalismos propios del procesoescrito, sino que los ha exasperado a más no poder, a tal grado que ha

llegado a establecer los márgenes y las distancias entre rayas «de los

o sea el Código de los Niños y de los Adolescentes y la Ley Procesal de Trabajo),«a los juzgados especializados y a los de Ejecución» y no ciertamente a las partesy/o a sus abogados (que son los que se quejan de la duración «excesiva»…).




escritos» de las partes (art. 130) e incluso en cuál específico punto debenser firmados (art. 131)6.

Una importante reforma se ha producido también en materia depruebas, porque si antes con el CPC de 1912 la «fase de postulación» erade pura alegación7, hoy, en nombre de la probidad, lealtad y buena fe,con la demanda deben ofrecerse todas las pruebas y adjuntados todos losdocumentos. Y lo propio vale para el demandado. La consecuencia essolo una: prueba no ofrecida (documentos incluidos) pero que podía

ofrecerse es prueba que nunca más podrá ser ofrecida.En el Perú, pues, ambas partes están sujetas a un rigidísimo sistema de

preclusiones de alegación y de prueba, que es lo mismo que decir que noes que tengamos un proceso civil enderezado a emitir sentencias «justas»,en cuanto lo que no ha sido deducido en la demanda o en la contesta-ción (repito, escritas) no podrá ser nunca más ser introducido al proceso,menos que nunca en las «cordialísimas» y «oralísimas» (y, por general,inutilísimas…) audiencias previstas en nuevo y tan celebrado código8.

6 Por lo que los «escritos» de las partes son recibidos regla en mano. Sobre los viejosjueces que «miden con el centímetro el papel sellado», cfr. SATTA, El formalismoen el proceso, en Soliloquios y coloquios de un jurista, Buenos Aires, 1971, p. 49 y ss.

7 Y lo fue alejándose de la tradición colonial, pues expresamente se estableció que

«La demanda puede interponerse con documentos o sin ellos» (art. 308), en razónde que así se daba «más amplitud y facilidad al litigante».8 Conforme al art. 471 CPC en la primera audiencia, tendiente in primis a lograr la

conciliación entre las partes, una vez fracasada ésta, «el juez, con lo expuesto porlas partes, procederá a enumerar los puntos controvertidos y, en especial los quevan a ser materia de prueba». Se supone que esa «enumeración de los puntoscontrovertidos» debería constituir la fijación, primero, del «thema decidendum» y,luego, del «thema probandum» en base a lo «expuesto por las partes». Pero comoen esa audiencia nada se debate oralmente, ese «con lo expuesto por las partes»hace referencia a lo que consta en la demanda y en la contestación escritas.




3. EL «JUEZ DIRECTOR» Y LAS CUESTIONESPROCESALES

La «fase postulatoria», tal como resulta de la ley, no está solo com-puesta por los dos actos escritos arriba mencionados, sino también porotros que no atañen a la fijación del objeto del proceso, sino al procesoen sí y por sí.

In primis, el CPC de 1993 ha establecido que el juez tiene el poder-deber de controlar, in limine litis e inaudita altera parte, la «admisibilidad»

y la «procedencia» de toda demanda (arts. 426-427). En este «control»se encuentra la primera manifestación del autoritarismo y del paternalismodel papel del juez en el nuevo proceso civil peruano, en cuanto él escolocado cual «filtro» de la llamadas demandas «inútiles», permitiendoal juez enviar al canasto lo más pronto posible las demandas formalmentedefectuosas o «no idóneas» para obtener una decisión de fondo. Conello, nuestro ordenamiento ha seguido la línea de aquellos códigos la-tinoamericanos que, en más que evidente desprecio por las esencias delproceso, por influencia (indirecta, a través de la disciplina brasileña) delsistema portugués9, consideran que, en nombre de la economía procesal

9 Sobre el poder del juez portugués de «indeferir» liminarmente las demandas, cfr,las memorables páginas de JOSÉ ALBERTO DOS REIS, La riforma del processo civile

portoghese, en Rivista di diritto processuale civile, 1930, I, p. 161, al presentar a loslectores italianos la reforma portuguesa de 1926; cfr., igualmente, del propio DOS

REIS, Código de Processo Civil anotado, II, 3ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1949,p. 372 y ss., los comentarios al art. 481 del Código de 1939, en donde se señalaque el poder del juez de «indeferir» (o sea «no admitir») in limine la demanda sefundaría en el principio de «economía procesal» a fin de evitar «dispendio inútil de

actividad judicial (…). La no admisión («indeferimento») liminar presupone que pormotivos de forma o por motivos de fondo, la pretensión del actor está irremedia-blemente comprometida, está enderezada a un fracaso cierto. En tales circunstan-cias no tiene sentido que la demanda (« petição») tenga seguimiento; dejarlaavanzar es desperdicio manifiesto, es practicar actos judiciales en pura pérdida. Seimpone, por esto, al juez el deber de yugular (« jugular») la acción naciente». Laeconómica idea del proceso que puede «morir al nacer» debe haber gustado muchoa los brasileños, tanto que el CPC de 1939 la terminó consagrando en su art. 160y de allí pasó a los arts. 295-296 del Código de 1973. Sobre el art. 160 del CPCbrasileño de 1939, no sin sorpresa, señalaba LIEBMAN, Istituti di diritto comune nel




y del principio de autoridad del juez, un proceso, cuando no subsistantodos los «presupuestos procesales», debe morir en el momento en el cualdebería nacer.

Con este «poder-deber» impuesto por la ley al juez se ha, sin embargo,sobrecargado el trabajo de los jueces de primera instancia, en cuantocada demanda debe ser analizada por todos sus costados (cosa que puededurar muchos días, si no meses), creando un auténtico «cuello de bote-lla» desde el inicio y postergando, como consecuencia el momento de la

litispendencia (que en el Perú coincide con la notificación al demanda-do). Sin dejar de decir que ese control ha exaltado el formalismo (rectius,«formulismo») de las soluciones, a tal grado que muchas demandas noson admitidas por motivos ridículamente formales10, y que las incidencias

processo civile brasiliano, (1948), en Problemi del processo civile, Morano, Napoli,1962, p. 504, que «Lo que mayormente llama la atención es el hecho de que eljuez debe de oficio «indeferir» la petición inicial, es decir negarse de darle trámitey de citar al demandado, cuando encuentre que una de las partes es incapaz o que

la demanda es ‘manifiestamente inepta’», agregando que «esto es lo que queda dela antigua exceptio inepti libelli, que el juez debe hoy tomar en consideración ‘inlimine’ y de su propia iniciativa».

10 Yo tengo toda una colección de resoluciones de «inadmisibilidad» e «improceden-cia» tanto por motivos de forma como por motivos de fondo. La casuística esinfinita en cuanto va desde la inadmisibilidad porque los documentos no sepresentaron en copia certificada hasta la declaración de improcedencia porque elactor es considerado no legitimado, por no decir de los problemas que se presentancuando el demandante tiene la «osadía» de acumular varias pretensiones en sudemanda. Da fe de ello mi colega en la Universidad de San Marcos y Notario deLima ZÁRATE DEL PINO, Inadmisibilidad e improcedencia de las demandas civiles, enCáthedra, Año I, N° 1, 1997, p. 23 y ss., quien señala que «prácticamente no ha

habido Abogado que no haya sufrido el rechazo de las demandas que autorizaban,su admisión a trámite se convirtió en un albur por la disparidad de criteriosadoptados por los jueces de modo que la misma demanda reingresada a otro Juzgado sí lograba ser acogida; los derechos e intereses de los justiciables naufra-gaban así frente a esa calificación preliminar y oficiosa», agregando que «Losproblemas reseñados en forma suscita crearon un clima de mortificación e insegu-ridad, explicable en una etapa de transición pero lamentablemente persiste aunquede modo más atenuado». En realidad, esos problemas persisten inalterados hasta laactualidad. En el Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil realizado enla Universidad de Lima en octubre del 2003, frente a mi ponencia en contra de




sobre la admisibilidad (que pueden llevarse a través de las impugnacioneshasta el órgano vértice de nuestra estructura judicial11), provocan que nopocas veces para ver «admitida» una demanda pasen no digo meses, sinoincluso años12. En la praxis, sin embargo, salvo que la caducidad esté depor medio13, la parte que no ve admitida su demanda, por lo general, noimpugna sino que se limita a volver a presentarla, en la esperanza de queesta segunda (o tercera o cuarta…) sea admitida. Y todo ello sin que eldemandado (rectius, el que pudo ser demandado) se entere siquiera.

Ahora, la idea del control inicial sobre la «admisibilidad» de lademanda, parte de una premisa ideológica: el «juez director» debe podercontrolar de oficio la subsistencia de los llamados presupuestos procesalesy debe poder hacerlo desde el inicio, antes que entre en escena eldemandado, evitándose así que los procesos, tras «un penoso y largotranscurso, acab(en) en una decisión que no resuelve el conflicto, sino

tales artículos [Diez años de «eugenesia» procesal? (Los arts. 426 y 427 CPC), enDerecho Procesal Civil. Congreso Internacional, cit., p. 119 y ss.], negando lo eviden-

te, se me objetó que tal problema no existe, que todos los justiciables están felicesde que el juez le «califique» su demanda y que realmente con los arts. 426 y 427CPC sí se «ahorra».

11 En los primeros tiempos de vigencia del CPC la Corte Suprema peruana tuvo unagravísima duda «ontológica»: si no se admite la demanda: ¿hay proceso? Larespuesta al inicio fue negativa y por ello se inadmitieron los recursos de casaciónplanteados en contra de esas resoluciones (al respecto cfr. MONROY GÁLVEZ, Casa-ción: sobre el inicio de un proceso judicial, (1995), en La formación del proceso civil

peruano, cit., p. 507 ss.). Luego cambió de idea admitiendo la recurribilidad (cfr.mi Diez años de «eugenesia» procesal, en Derecho Procesal Civil. Congreso Internacio-nal, Lima, 2003, p. 131 y s.).

12 Así, Cas. N° 1812-2001/Lambayeque, del 5 de octubre del 2001, en Diálogo con la

jurisprudencia, 41, febrero 2002, p. 91 ss., con mi nota Sobre el poder del juez de«sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente condenadas al fracaso». Eneste caso se precisaron más de dos años para «admitir» una tercería de preferenciade pago, cuya admisión ocurrió muy tarde porque la ejecución había ya termina-do…

13 Lo terrible se verifica cuando merodean plazos de prescripción breves, pues todaslas incidencias sobre la admisibilidad se hacen a espaldas del demandado, por loque no notificándosele no se produce la interrupción de la prescripción. Si luegola demanda termina admitiéndose, por lo general, el demandado deduce (conéxito) la excepción de prescripción.




que simplemente exige que se vuelva a iniciar el proceso subsanándoselos vicios cometidos»14. Lo que es bastante curioso porque la laboriosaresolución que le sigue al control sobre la «admisibilidad» y «proceden-cia» no es absolutamente vinculante para el juez que la emitió, con laconsecuencia de que, cuando la demanda es admitida, nada asegura que,al final, no se tenga una sentencia meramente absolutoria.

En efecto, la admisión de la demanda (que presupone, como ya dicho,un enjuiciamiento sobre la admisibilidad y procedencia de la demanda)

no impide ni que el demandado (re)plantee la cuestión ya resueltaafirmativamente oficiosamente por el juez al inicio, a través de excepcio-nes procesales (o, en la praxis, a través de pedidos de nulidad)15 niprecluye al juez pronunciarse sobre lo mismo en el llamado «auto desaneamiento» (versión doméstica del famoso «despacho saneador» luso-brasilero) o, lo que es peor aún, que de ello se pronuncie en la sentencia,pues el juez puede siempre (por ley y con el placet de la jurisprudencia16)

14 Così MONROY GÁLVEZ, La postulación del proceso en el Código Procesal Civil, en La

formación del proceso civil, cit., p. 226.15 En la Cas. N° 724-99/Lambayeque, del 10 de agosto de 1999, en Diálogo con la jurisprudencia, 43, abril 2002, p. 59 ss., con mi nota ¿Jueces «directores» o jueces«Penélope»? (Reflexiones sobre las vicisitudes de las excepciones procesales, el sanea-miento y el contradictorio en el CPC de 1993), con referencia a un caso en el cualin limine el juez había declarado la «improcedencia» de una demanda por caduci-dad y en el que planteada apelación se excluyó la caducidad por lo que se dispusola admisión de la demanda; una vez entrado en escena el demandado se planteóexcepción de caducidad, que resultó estimada por el a quo y confirmada por el adquem, la Corte Suprema desestimó el recurso de casación sosteniendo que lasegunda decisión sobre la caducidad era la que valía pues ella había sido adoptadaen contradictorio. Ergo, todas las incidencias sobre la admisibilidad, que duraron

cerca de 15 meses, fueron pura pérdida de tiempo.16 Así, además de la sentencia citada en la nota precedente, la Cas. N° 1534-03, del15 de octubre del 2003, en Diálogo con la jurisprudencia, 75, diciembre 2004, p. 144y ss., que expresamente señala que «la facultad de rechazar la demanda en nuestroordenamiento procesal civil, no se limita al inicio del proceso, sino que inclusopuede realizarse al momento de emitirse la decisión final, inhibiéndose el juzgadorde emitir un pronunciamiento respecto del fondo de la controversia. Esta facultades coherente con las nuevas tendencias de la Teoría General del Proceso queconciben al juez como director del mismo y no como mero espectador, mostrán-dose como una manifestación contralora de la actividad judicial, razón por la cual




volver a pronunciarse, como si nada fuera, sobre la llamada «validez dela relación procesal», emitiendo, al final de todo, una simple sentenciade absolutio ab instantia.

Ergo, el control inicial de la demanda impuesto por el CPC de 1993no solo puede conducir, cuando no se admite, a una más que claradenegación de justicia sino que, cuando la demanda es luego admitida,se revela como una auténtica pérdida de precioso tiempo del juez (y delactor…), pues tal resolución es jurídica y procesalmente irrelevante (o

sea del todo inútil).Pero lo que le importaba al legislador peruano de 1993 era que el juez

fuera el «director» y que lo fuera «desde el inicio». Evidentemente, para eselegislador, ser «director» significa, in primis, tener el poder de cerrar elproceso en cualquier momento, pero de preferencia al inicio, sin un pronun-ciamiento de fondo y, sea dicho, sin permitir al demandado darse el «gusto»de liquidar él el proceso, cobrarse las costas y, si del caso, hacerse acreedorde una indemnización frente a una demanda «temeraria».

4. EL «JUEZ DIRECTOR» Y EL CONTROL SOBRE LOSTIEMPOS DEL PROCESO

Pero, para nuestro legislador, ser «director» del proceso significa tam-bién otra cosa: que el juez tenga el control absoluto sobre los tiempos delproceso.

puede juzgador examinar —en cualquier estado del proceso— que la demandapuesta en su consideración sea adecuada para obtener un pronunciamiento final».

Esto se repite a cada momento: últimamente en la Cas. N°

1012-2003-Lambayeque,en El Peruano, 31 marzo 2004, p. 11643 s. Ahora, esta facultad que el llamado«juez-director» tendría, es ejercitada también por la Corte Suprema: así en Cas. N°

1670-2003/Ucayali, del 8 de noviembre del 2002, en Diálogo con la jurisprudencia,65, feb. 2004, con mi nota Embargo de bien enajenado «fraudulentamente» y dies aquo en la tercería de propiedad, con referencia de una tercería de dominio en la cualla Corte Suprema, aunque estimando el recurso del demandante y reconociéndolela propiedad del vehículo embargado, le declaró la demanda improcedente porqueno habiendo el demandante entregado el bien al custodio concluyó que el actorno estaba «legitimado».




En efecto, si antes con el CPC de 1912, el proceso en primerainstancia iba más o menos al ritmo querido por las partes17, en el sentidode que para pasar de la fase de «postulación» a la de «prueba» se requeríade un acto de impulso18, el CPC de 1993, partiendo de la premisa de queel «lento» ritmo de los procesos se debía a las partes mismas (y/o de susabogados), ha establecido que, como regla, el juez tenga el «poder-deber»de impulsarlo «autónomamente» (art. II del Título Preliminar CPC).

El poder de impulso oficioso, flor y delicia de todo sistema procesal

«publicizado», que según communis opinio tendería a quebrar «el mono-polio cerrado de las partes respecto del avance del proceso (…), medioa través del cual los procesos se demoran o enredan sin que el juez puedaevitar tal desperdicio de tiempo, esfuerzo y gasto»19, constituye, al menosen un proceso que a un cierto punto se desenvuelve por audiencias, lamayor fuente de «desperdicio de tiempo, esfuerzo y gasto» del juez y delas partes.

En efecto, si hay algo que la experiencia me ha enseñado es que unacosa es que el juez tenga el poder de impulso oficioso en un procesoenteramente escrito y estructurado en fases rígidas (de postulación, de

prueba, de decisión) y otra muy distinta que lo tenga en un procesoigualmente rígido, pero estructurado con audiencias. A los fines de la«velocidad» del proceso, el poder de impulso de oficio puede llegar atener una cierta utilidad en un (burocratizado) proceso escrito y divididoen fases preclusivas (como lo era el «juicio ordinario» del CPC de 1912),porque una vez vencidos los plazos de cada fase, es perfectamente posibleque el proceso siga con su iter (lo quieran o no las partes) hasta lasentencia, pero tal impulso, en un proceso con audiencias se vuelvecontraproducente y fuente de embrollos porque la realización de la

17 Digo «más o menos» porque el ritmo más que las partes (o sus abogados), loimponía el secretario de juzgado, verdadero dominus de los «juicios» del CPC de1912.

18 Así fue hasta que en 1977 (en argentina inspiración) se introdujo el impulso deoficio. En el texto original del CPC de 1912 no era necesario un acto de impulsode parte para emitir sentencia (así el art. 507).

19 MONROY GÁLVEZ, Introducción al proceso civil, Temis, Bogotá, 1996, p. 93.




audiencia se vuelve un momento necesario para que el proceso avance.Y desde el momento que el calendario es en todo el mundo el que es, siel juez tiene que fijar audiencia en todos los procesos, resulta inevitableque éstas se fijen en función del tiempo disponible del juez y no dentrode los términos establecidos en la ley.

Y ello es lo que se está verificando (y no desde hoy) en la realidadperuana, porque el juez, llegado el momento de la fijación de la audien-cia, no la fija dentro de los cándidos plazos de pocos días previstos en la

ley, sino a muchos meses, con la consecuencia de que en el entretantono se hace nada. Clamoroso es el caso del llamado «proceso sumarísi-mo», en el cual el demandado tiene cinco días para contestar la deman-da, ofrecer todas sus pruebas y plantear sus excepciones procesales, cues-tionar las pruebas del contrario (arts. 552-553-554-555), pero luego, unavez vencido ese plazo, con o sin contestación (es decir también cuandoel demandado esté en rebeldía), el juez tiene que convocar a las partes auna audiencia (en teoría20) «única», que según la ley debería realizarsedentro de los diez días, pero que en el concreto puede realizarse trasmuchos (muchos) meses. En el entretanto no se hace nada de nada, nisiquiera limpiar el terreno de las cuestiones procesales, ni mucho menossentenciar, pues todo debería ocurrir en esa audiencia (por ello llamada«única»).

Ello significa que si bien el proceso se impulsa de oficio a un ciertopunto, inevitablemente, se detiene porque si no hay audiencia el procesono prosigue: y no hay audiencia si (como es lógico que así sea) al menosuna de las partes no comparece a la misma. Pero, mientras las audienciasson fijadas cuando el juez tiene tiempo disponible (sin que las partespuedan en lo más mínimo incidir para anticiparlas o postergarlas: art.203), si las partes no asisten, el juez (siempre de oficio) debe fijar nuevafecha, y si esta audiencia está fijada para «promover» la conciliación,frente a la inasistencia de las partes, se podría seguir (en teoría, hasta el

20 Digo en teoría, porque, por lo común, las audiencias se suspenden y continúan enotra fecha (art. 206 CPC), fijada —more solito— cuando el juez tenga tiempo. Así que la «unidad de la audiencia» resulta ser, en los hechos, una auténtica ficción.




infinito) llenando el calendario de fechas de audiencias… (así el últimopárrafo del art. 472).

Debe luego considerarse que si la audiencia está fijada para la actua-ción de las pruebas, si las partes no se presentan «personalmente» (pri-mer párrafo del art. 20321), las consecuencias podrían ser fatales. Enefecto, la inasistencia de las partes a la audiencia de pruebas determinaque el juez tenga que fijar (siempre de oficio) una nueva fecha deaudiencia, pero si en esta nueva fecha las partes no se presentan, «el juez

declarará concluido el proceso» (así, el último párrafo del art. 203). Loque a mí me parece un extraño desenlace para una proceso(publicísticamente) «cultivado» por el juez, porque no se entiende comoasí aquél deba automáticamente concluir solo porque las partes no asis-ten (repito, personalmente) a una audiencia para la actuación de laspruebas22.

21 Según tal artículo las partes, si personas naturales, deben asistir a la audiencia depruebas «personalmente» y si personas jurídicas o incapaces deben asistir sus

«representantes legales». Solo «si se prueba un hecho grave o justificado queimpida su presencia, el Juez autorizará a una parte a actuar mediante representan-te». A estar al texto de la ley ello debería da lugar a que, si concurre un apoderadoad litem y no la parte (o el representante legal de la parte), se le tenga por nopresente. Por lo general los jueces no son tan estrictos en la aplicación del art. 203CPC, pero puede ocurrir, con la consecuencia de que o la audiencia no se realizao realizándose ese «apoderado» podrá estar presente (como parte del «público»)más no actuar como parte.

22 Si antes con el (original) CPC de 1912, el proceso cuando no era activado por laspartes durante dos años, podía morir por «abandono», borrándose el efecto interruptivode la prescripción, hoy, aunque el juez tenga poderes oficiosos de impulso, si las partesno asisten (por segunda vez) a una audiencia de pruebas, todo el proceso muere, pero

del todo inútilmente pues ni siquiera borra el efecto interruptivo de la prescripción,vale decir, sin incidir ni un poco sobre el derecho sustancial en juego, que son lasparadojas del proceso «publicístico» tal como lo había evidenciado SATTA, L’estinzionedel processo, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1957, pp. 1011-1013, alpreguntarse: «¿ A quoi bon, hacer morir un proceso si su muerte es privada de todafinalidad, no sirve absolutamente para nada, sino a hacer más complicado lo que secreía simplificar? (...) Una extinción que opere en vacío, sin consecuencias sobre elderecho, a mí me parece inútil, salvo que su utilidad no se quiera ver en el cansancioque genera el deber comenzar todo de nuevo, y por tanto en la probabilidad de quela demanda no sea más replanteada».




Por tanto, las «dilaciones» que terminan produciéndose en nuestrosprocesos civiles no deberían sorprender, en cuanto el legislador de 1993,siguiendo las recetas «publicísticas», sustituyó «el motor natural delproceso civil, que era y está representando por el ansia de justicia de laspartes, con un motor artificial, que está representado por el juez y por susritmos burocráticos»23, con la consecuencia de que en el proceso se creaninevitables «tiempos muertos» porque las audiencias se realizan (si es quese realizan) tras intervalos de tiempo cada vez más largos, a todo daño dela celeridad del conjunto de los procesos24.

5. LOS PODERES PROBATORIOS Y SUS PARADÓJICOSEFECTOS

Habiendo sido nuestro proceso «publicizado», no podía ciertamentefaltar el «poder-símbolo» para llegar a una decisión «justa»: disponerpruebas de oficio. En verdad, ese poder lo tenía ya el juez civil peruanocon el CPC de 1912 (en realidad desde el código de 185225), pero, con

23 Así CIPRIANI, Il processo civile italiano tra efficienza e garanzie, en Rivista trimestraledi diritto e procedura civile, 2002, p. 1248.

24 Esta simple constatación debería inducir al legislador a cambiar ruta y volver a darel impulso del proceso civil solo a las partes, tal como se ha hecho (sin mayorestraumas) con la Ley N° 27809, del 5 de agosto del 2002, en relación a losprocedimientos concursales (por cierto de competencia no judicial, sino adminis-trativa). Cabe señalar que ello no implica «privatizar» la justicia civil, sino soloutilizar racionalmente los escasos recursos disponibles, vale decir, que las audien-cias se fijen cuando alguna de las partes lo pida. Por ejemplo, en los procesos por

violencia familiar, de competencia de los jueces de familia y regulados en una leyespecial (Ley N° 26260) que sigue el molde del CPC, el juez debe de oficio citara audiencia (en la realidad de hoy, como mínimo a ocho meses, no solo en Lima)y, por lo general, cuando llega esa fecha las partes no asisten porque ya ajustaronsu propia vida familiar. Sin embargo, la audiencia se fijó y se quitó el espacio paraotra que (probablemente) otras partes en otro proceso sí querían (para que elproceso marche).

25 En efecto, el art. 670 de nuestro primer código permitía al juez disponer pruebasde oficio (salvo la testimonial). Sobre tal poder señalaba J. J. CALLE, Código deProcedimientos Civiles, Tipografía El Lucero, Lima, 1912, p. 177 que «La razón y la




un proceso reestructurado bajo el signo de las preclusiones para las partes,el «poder probatorio» ha terminado por asumir extrañas funciones: in

primis, que el juez haga entrar (del todo discrecionalmente, o sea cuandoquiere) como prueba por él dispuesta pruebas (sobre todo documentos)presentadas extemporáneamente por alguna de las partes. Lo que noscoloca en el terreno de la «ficción»: prueba de parte con la máscara dela prueba de oficio (pero con el tratamiento de la prueba de oficio, queimplica su incuestionablilidad: art. 194 CPC).

Pero, probablemente, la función más extraña que en nuestro procesoha terminado asumiendo el poder probatorio oficioso es el de ser tambiénél fuente de dilaciones innecesarias, y no solo y no tanto cuando el juezdispone inútiles pericias e inspecciones, que luego ni siquiera valora enla motivación de su sentencia26, sino porque en nombre de la «verdadreal» no pocas veces, sobre todo en apelación, los jueces anulan lassentencias y reponen el proceso ante el juez a quo para que practique «deoficio» la prueba que ellos indican: es decir se vuelve un expediente parano pronunciarse sobre el fondo27. Por no decir de las consecuencias que

justicia aconsejan que el juez pueda y deba decretar la práctica de diligencias queestime oportunas cuando las pruebas actuadas no hayan esclarecido los hechos yabrigue su ánimo alguna duda, o cuando considere que hay alguna manera de catarla verdad que no aparece tan clara como fuera de desear para fallar con acierto.Esto se hará ahora como se hacía según la antigua jurisprudencia por medio deprovidencias para mejor proveer, que son las que dictan jueces y tribunales antes dela sentencia, acordando que se practique alguna diligencia que consideran conve-niente para resolver la cuestión con mejor acierto» (cursivos en el original). ¡Y hayquien recurre a Devis Echandía o a Cappelletti para justificar los poderes judicialesprobatorios oficiosos! ¡Pero si pueden ir a la «antigua jurisprudencia» de los jueces«catadores» de la verdad! Nótese que Calle escribe en 1912, ¡de cuándo sería la

«antigua jurisprudencia»!26 Así en Cas. N° 616-2002-Arequipa, del 5 de setiembre del 2002, en Diálogo conla jurisprudencia, 56, mayo 2003, p. 71 y ss., con mi nota Ejecución de garantías:viejas y nuevas dudas, con referencia a un caso en el cual el juez a quo en unaoposición a la ejecución había dispuesto una pericia contable de la cual luego nodijo ni raya en la motivación de su decisión. Cabe señalar que en la oposición ala ejecución las partes no pueden ofrecer una pericia contable (porque solo puedenpresentar documentos, art. 722), pero el juez sí puede ¡disponerla de oficio!

27 Así la Cas. N° 2057-99, del 8 de junio de 2000, en Diálogo con la jurisprudencia,30, marzo 2001, p. 94 ss., con mi nota Prueba de oficio y preclusión.




se producen cuando el juez, en particular de apelación, toma en cuentaun documento presentado «informalmente» por una de las partes: si serecurre en casación, es más que seguro que la sentencia de apelación seráanulada con reenvío al primer juez, pero con la advertencia que tal juez¡podrá admitir el documento «de oficio»28!

6. LA LIMITACIÓN DE LAS IMPUGNACIONES Y LAAPELACIÓN DIFERIDA

Otro de los «pilares» de nuestro proceso civil «publicizado» fue lasustancial limitación de las impugnaciones. Ello es entendible: con lasimpugnaciones las partes cuestionan los resultados de la actividad deljuez. De allí que cuando se quiere «reforzar» su «autoridad» es por demásobvio que los derechos de las partes a impugnar o se eliminen o seatemperen29.

Ciertamente, gracias a la constitucionalización de la «instancia plu-ral» operada con nuestra Constitución de 1979 (anterior a la vigente que

ha reiterado la garantía), al elaborarse el CPC de 1993, no fue posible(aunque ganas no faltaron sus redactores30), la consagración de procesos

28 Así la Cas. N° 3067-00/Cañete, del 5 de setiembre del 2002, en Diálogo con la jurisprudencia, 55, abril 2003, p. 282 y ss., que estimó el recurso y repuso el procesoal primer juez para que se pronunciara nuevamente y si del caso «admitiera» deoficio el documento no formalmente presentado por la parte. Así, la en similarsentido, la Cas. N° 1555-2000 Cusco, del 30 de abril del 2002, en Diálogo con la

jurisprudencia, N° 52, enero 2003, p. 171; y Cas. N° 900-2003/Huaura, del 18 deagosto del 2003, en El Peruano, 31 de marzo del 2004.

29 No por nada en el n. 30 de la Relazione al re al c.p.c. italiano de 1940 se señalaque: «La tendencia general del Código de reforzar la autoridad del juez y a rendirmás solícito el curso del procedimiento se manifiesta también en el campo de lasimpugnaciones, en el sentido de limitar el número de las sentencias impugnables,de restringir los plazos dentro de los cuales son admitidas, y de reducir con límitessiempre más rigurososamente fijados el reexamen al juez superior»

30 MONROY GÁLVEZ, Los principios procesales en el Código Procesal Civil de 1992, enThemis, N° 15, 1993, p. 47 y s. (ahora en La formación del proceso civil peruano, cit.,




a instancia única. De allí que el Código no pudo prescindir de regular laapelación, un recurso que procede tanto contra (todas las) sentenciascomo contra ciertos autos.

Pero la apelación de las sentencias, a estar al severo régimen depreclusiones de alegación y de prueba a las que se ha sometido a laspartes, ha sido consagrada sustancialmente como una revisio priorisinstantiae, por lo que el juez de apelación debe pronunciarse en basesustancialmente al material de la primera instancia31 y, a la par, se ha

dotado a tal juez del poder oficioso de anular lo actuado en aquella. Ydado que este último poder no tiene precisos límites (tal como ya lo dijeen relación a la prueba oficiosa), no son pocas las ocasiones en que losjueces de apelación en lugar de emitir la resolución sustitutiva de laprimera, la rescinden reponiendo el proceso al primer juez, vale decirretrocediendo a estadios procesales que ya deberían haberse superado. Deallí que debido a una regulación poco clara de la apelación, el procesoen lugar de avanzar (o terminar), no pocas veces, retroceda.

Ahora, por lo que atañe a las resoluciones interlocutorias el CPC de1993, por un lado, ha establecido una treintena de ellas absolutamente

inimpugnables, algunas en extremo transcendentes para las partes —talcomo la que resuelve una recusación (art. 310), la que declara (inaudita parte) aplicable una «vía procedimental» distinta a la «propuesta» por eldemandante (arts. 477, 487 y 549) o la que dispone una prueba «deoficio» (art. 194), etc.— y, por el otro, ha establecido la denominada«apelación diferida» en relación a aquellas interlocutorias apelables «sinefecto suspensivo».

p. 286 y ss.), señala que la tendencia «contemporánea» es la de establecer procesosa instancia única.

31 Solo por excepción existe la posibilidad para el apelante de introducir nuevoshechos y nuevas pruebas en apelación. Deben tratarse de hechos (y de las respec-tivas pruebas) auténticamente «nuevos», o sea producidos después del momento dela demanda o de la contestación. También es posible presentar documentos decuya existencia no se conocía (art. 374). El único momento para alegarlos (yofrecer las pruebas respectivas) es con el escrito de apelación. Luego se produce supreclusión. Nada de ello es posible en el llamado proceso sumarísimo (art. 559).




Es así que el art. 369 CPC permite la reserva del trámite de unaapelación sin efecto suspensivo, «a fin de que sea resuelta por el superiorconjuntamente con la sentencia u otra resolución que el Juez señale»,vale decir que a apelación interpuesta (y «concedida») no le sigue laformación y remisión del cuaderno de apelación al ad quem, sino que se«reserva» hasta que llegue el momento en que se apele, si es que se apela,otra (la final).

Luego, estamos ante una apelación «reservada», y como los supuestos

de «reserva» o los decide la ley32

o, discrecionalmente, el juez (y endecisión inimpugnable, o sea que no procede el denominado recurso dequeja), se termina constriñendo a la parte a plantear una apelación enforma, para que luego aquella duerma, estando en el entretanto total-mente a merced de los efectos de la resolución del juez.

La «apelación diferida» tendería a la unidad del procedimiento de impug-nación, vale decir, que si el procedimiento en primera instancia es uno,el que se promueva por la apelación también debería serlo. Ergo, sufundamento se encontraría en los principios de concentración y deeconomía procesal. Si no fuera porque la «concentración» y la «econo-

mía» se hace a costa de los derechos de las partes de ver conocida yresuelta lo más rápidamente posible su impugnación.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que la «apelación diferida» esuna «forma» de conceder la apelación respecto de autos interlocutorios,o sea de autos en los que el a quo ha resuelto cuestiones procesales queno han definido el proceso. Diferir la (tramitación) de la apelación deaquellos provoca el pernicioso efecto de que no se pueda corregir atiempo los errores cometidos por el a quo en el iter procesal de primer

32 Los supuestos «legales» de apelación diferida son: todos los autos en el procesoabreviado (pues sólo es apelables «con efecto suspensivo» el que declara improce-dente la demanda in limine, el que declara fundada un excepción y el que declarala «invalidez de la relación procesal con carácter insubsanable»: art. 494); todoslos autos del proceso sumarísimo (salvo el que declara improcedente la demanday el que declara fundada una excepción: art. 556); todos los autos expedidos en losprocesos de ejecución (art. 691 último párrafo) aunque no se entiende a laapelación de cuál resolución esté condicionada la «diferida».




grado, dejando para mañana lo que se puede corregir hoy, con la conse-cuencia de que cuando finalmente lleguen al ad quem las apelaciones quese difirieron, es probable que alguno de esos autos sean revocados oanulados debiéndose retrotraer el proceso (ya sentenciado) al primergrado o anular todo lo actuado (sentencia incluida) cuando el propioauto del ad quem pone fin al proceso. Por no decir de los problemas quese generan cuando el juez de apelación no se pronuncia sobre algunas deesas apelaciones: si se recurre en casación, tenemos otro supuesto más denulidad segura y nueva pérdida de tiempo precioso, retrotrayéndose (una

vez más) el proceso a momentos que ya deberían haberse superado.Como siempre las soluciones «publicísticas» fundadas en una supuesta

economía procesal terminan produciendo antieconómicos resultados.

Ciertamente, la apelación diferida se funda en la generalizada idea deque las impugnaciones son un vehículo dilatorio (lo cual es un absurdocuando la impugnación no es suspensiva). Cuando se sostiene ello no seha tomado en cuenta que, estableciendo que una resolución no es impug-nable o lo es sólo diferidamente, se deja a las partes a merced del juez,el que no pudiendo ser «controlado» en su actuar procesal, se puede

volver el auténtico amo y señor del proceso, o sea se posibilita que todoy lo contrario de todo se produzca en el proceso sin que se tenganmecanismos correctivos oportunos y eficaces.

7. EL FRUSTRANTE SISTEMA DE LA CASACIÓN

Con el CPC de 1993 «finalmente» los peruanos ingresamos al sistemade la casación. No está muy claro por qué se consideró que tal sistemaconstituiría un «progreso», pero lo cierto es que con la entrada en

vigencia de tal Código nuestra Corte Suprema dejó de ser un Juez deTercera Instancia para pasar a ser un (disminuido) Juez «de Casación».

No me cabe duda, sin embargo, que la «antipatía» hacia lasimpugnaciones como garantía subjetiva de las partes haya contribuido ala introducción de una por motivos legalmente limitados. Tampoco mecabe duda que todo el rollo «panpublicístico» que acompaña a la influ-yente teoría calamandreiana sobre la función «institucional» de la casa-




ción haya calzado muy bien con el sistema procesal consagrado en 1993:si ella no constituye una garantía subjetiva de las partes frente a lassentencias que consideren injustas, sino solo una garantía de proteccióndel «derecho objetivo» en cuanto enderezada a la nomofilaquia y launificación de la jurisprudencia, realmente tal sistema se presentaba(ideológicamente) el «perfecto».

Ello justifica muchas cosas: a) que el recurso no esté abierto a todaslas sentencias (y autos que ponen fin al proceso) de segundo grado, sino

sólo aquellas que emitan las Salas de Corte Superior (que no son lasúnicas que conocen en apelación); y b) que entre los motivos de recursono esté el error in iudicando «de hecho», pues un tal error no ofende al«derecho objetivo», sino «sólo» a la justicia en el caso concreto...

Más, pese a ello, el legislador le dio al recurso un paradójico efectosuspensivo (art. 393).

Además nuestro legislador sintió la necesidad de establecer una seriede antieconómicos controles antes de llegar a la emisión de la «sentenciade casación»: es así que la ley le impone a la Sala de la Corte Supremael triple trabajo de controlar primero la admisibilidad (art. 391), luego la

procedencia (art. 392) —ambos controles sin audiencia a las partes33— y,finalmente, si se superan todas esas vallas a la Sala ya no queda mássalida que fijar fecha para la vista de la causa (art. 393 in fine) para,luego, emitir la sentencia (art. 395 CPC).

Quizá lo mejor de su regulación esté en que cuando el recurso se fundeen un error in iudicando (incs. 1 y 2 del art. 386) y se le estime, no seprocede al reenvió a la Sala Superior, sino que la propia Sala Supremadebe emitir la resolución (de fondo) que corresponda (art. 396.1 CPC).Sin embargo, no se ha previsto lo mismo tratándose de un error in

procedendo (inc. 3 del art. 386 CPC) pues en estos casos se ha conside-

33 El recurso de casación peruano prescinde totalmente del contradictorio. No sólono se regula audiencia a la parte contraria a la recurrente (que en otrosordenamientos se llama «contrarecurso»), sino que el control de la admisibilidade improcedencia se hace sin previa audiencia a las partes, casi como si éstas noexistieran.




rado ineludible el reenvío (art. 396.2 CPC), aunque el «vicio» esté enla propia resolución que se «casa».

Como fuere, lo cierto es que la introducción del sistema de la casaciónha sido un auténtico tormento porque, por un lado, hemos terminado«importando» toda la problemática que implica un recurso por motivoslimitados, consumiendo la mayor parte de las energías judiciales endeterminar si esto o aquello puede ser apreciado en esa sede (la añosaproblemática de la quaestio facti y la quaestio iuris, ajena al sistema de la

tercera instancia) y, por el otro, hemos (re)caído en la mayor tara de unsistema procesal a nivel de juez supremo: que se dedique a «cazar»nulidades en las fases anteriores del proceso, las que si «detectadas»producen el (obvio) pernicioso efecto de eternizar el proceso.

Y esto último es justamente el problema más grave que afrontamos,pues incluso cuando el recurrente, frente a un alegado error in indicando,logre convencer al juez supremo de que no lo está «desviando» de sufunción «institucional» llevándolo hacia la «quaestio facti», en no pocoscasos, en lugar de estimar el recurso y pronunciarse sobre el fondo, ya seaporque «sería la única que se pronuncie» en violación de la «instancia

plural» constitucionalmente garantizada o porque encontró un «gravísimo»vicio procesal (no alegado por nadie…), reenvía el proceso, no digo aljuez de apelación, sino ¡al primer juez!

Ergo, por lo general, ni nomofilaquia, ni unificación de la jurispruden-cia», ni (qué osadía…) la ajenísima «justicia del caso concreto», sinosolo dilación (y frustración).

8. REFLEXIONES CONCLUSIVAS

Estas son algunas de las características del proceso civil peruano«publicizado» según cuanto le pareció al legislador de 1993: siemprelimitativo de los derechos de las partes, pero siempre libre para el juez,que con todos sus poderes hace y deshace el proceso a su propio placer.

La moraleja es que, a estar a lo que ocurre en el Perú, todas lasmanifestaciones del proceso todo empernado en la autoridad del juez sonen realidad instrumentos para propiciar (por lo general) formalistas




34 La expresión es de SATTA, El formalismo en el proceso, cit., p. 54. La esperanza, sin

embargo, es incierta, en particular si se toman en cuenta las geniales «recomen-daciones» que se hacen en los congresos mundiales «para purificar y dignificar elproceso para una buena relación entre jueces, partes y abogados», tales como queel juzgador tenga facultades expresas para «externarle [a las partes] sus preocupa-ciones respecto a la forma en que el abogado conduce el juicio, las desventajas deesa o aquella promoción presentada por su representante», que las «partes debencooperar con el sistema de administración de justicia, y la parte contraria en laaveriguación de los hechos y la aportación de pruebas», que el juez tenga el poderde «rechazar de plano la demanda cuando fuera improponible», de «procurar labúsqueda de la verdad», etc., etc. (tal como se lee en ELIZONDO GASPARÍN, Relacio-nes entre partes, los jueces y los abogados, en Ponencias Generales del XII CongresoMundial de derecho procesal, México, 2003, p. 207 y ss., espec. p. 238 y ss. ;

ponencia general también publicada en ELIZONDO GASPERÍN (relatora general),Relaciones entre las partes, los jueces y los abogados, México, 2003, p. 19 y ss.,volumen en el que se recogen todas las ponencias nacionales tomadas en cuentapor la relatora general).

35 Esa es la razón por la cual me lancé a traducir los ensayos de Franco Cipriani encuanto orientados a revalorar realísticamente el papel del juez en el proceso civily a reivindicar el de las partes y sus abogados. Así, La defensa del pobre en el procesocivil. La experiencia italiana, Lima, 2002 y Batallas por la justicia civil, Lima, 2003.Sobre tal libro último libro, v. la reseña de TARZIA, en Rivista di diritto processuale,2004, p. 319 y s.

denegatorias de justicia, para sustraer a las partes derechos que deberíanserles garantizados y para demorar «irracionalmente» el ritmo del proce-so.

De allí que mi esperanza es que en el Perú más bien se haga una serenalectura de la experiencia del proceso «sombríamente dominado por eljuez»34 y se decida, lo más pronto posible, voltear la página35.

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