jdo.1a.inst.e instruccion n.2 san clemente · 2017. 8. 22. · el 9 de mayo de 2013; se declare la...

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2

SAN CLEMENTE

SENTENCIA: 00052/2017

-

PLAZA DE LA IGLESIA, Nº 1 - BAJO

Teléfono: 969 300 267, Fax: 969 300 902

Equipo/usuario: JEM

Modelo: N04390

N.I.G.: 16190 41 1 2016 0000565

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000256 /2016 Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. RHMProcurador/a Sr/a. DOMINGO CLEMENTE LOPEZ

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO D/ña. CAIXABANK S.A.

Procurador/a Sr/a. MARIA JESUS PORRES MORAL

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA NUM. 52/2017

En San Clemente, a 15 de junio de 2017.

Don Gustavo Andrés Martín Martín, Juez del Juzgado de Primera

Instancia e Instrucción número 2 de esta ciudad y su partido

judicial, ha visto los autos de juicio ordinario, registrados con el

número 256/2016, promovidos por RHM representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Clemente López bajo defensa del Sr. GALVAÑ

BARCELO, contra la entidad CAIXABANK S.A., representada por la

Procuradora de los Tribunales Sra Porras Moral bajo defensa de la

Lda. Ruiz Hernández, sobre ACCIÓN DE NULIDAD POR ABUSIVA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales demandante, en el

nombre y representación que acreditó, formuló ante este Juzgado

demanda de juicio ordinario contra el mencionado demandado,

alegando, en apoyo de sus pretensiones, los hechos y los fundamentos

de derecho que consideró de aplicación al caso, y terminó suplicando

al Juzgado que se dicte Sentencia por la que se declare la nulidad

radical de la cláusula suelo, y se condene a la entidad demandada a

eliminar dicha cláusula de la citada escritura, y a restituir a la

actora todas las cantidades que haya percibido indebidamente desde

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el 9 de mayo de 2013; se declare la nulidad del interés de demora, y

así como la condena en costas de la parte demanda.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se dio traslado al

demandado para que compareciese y contestase a la demanda en el

plazo de veinte días, lo que hicieron en el sentido de oponerse,

alegando, en apoyo de sus pretensiones, los hechos y los fundamentos

de derecho que estimaron de aplicación al caso, y terminaron

suplicando al Juzgado: la desestimación integra de la demanda, con

expresa absolución de la demandada y la imposición de costas a parte

actora.

TERCERO.- Convocadas las partes a la preceptiva audiencia

previa al juicio que señala la Ley, y llegado que fue el día

señalado, comparecieron ambas partes, exhortándose a las mismas para

que llegaran a un acuerdo, que no se logró, afirmándose y

ratificándose en sus respectivos escritos de demanda y contestación,

y realizando las manifestaciones que obran en autos y solicitando el

recibimiento del pleito a prueba, todo lo cual consta debidamente

registrado en soporte apto para la grabación y reproducción del

sonido y de la imagen.

Acordado el recibimiento del pleito a prueba, a instancia de

ambas partes, y llegado que fue el día señalado para el juicio, se

practicó la prueba propuesta y admitida en los términos que consta

en la grabación, y que, en aras a la brevedad, se tiene por

reproducido. Practicadas las pruebas las partes formularon oralmente

sus conclusiones en los términos que obran en autos.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las

prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El presente procedimiento tiene por objeto resolver

con carácter principal la acción de nulidad de la clausula

financiera TERCERA BIS apartado F, que establece, en el tipo de

interés aplicable, tras establecer el tipo de referencia, “… … cuyo

tipo máximo y mínimo de interés nominal anual aplicable durante la

fase sujeta a intereses variables será del 8,00 por ciento y del

3,00 por ciento respectivamente, siendo también dicho tipo máximo

obligacional el tipo máximo a efectos hipotecarios para la primera

disposición, en lugar del establecido en el primer párrafo del

presente apartado F)… …”.

Se impugna también el interés de demora, situado en el 20,500%.


SEGUNDO.- El Tribunal Supremo declara en su Sentencia número

241/2013 de 9 de mayo, sentencia de referencia en esta materia, que

aunque las clausulas suelo son parte del objeto principal del

contrato, en cuanto forma parte inescindible del precio que debe

pagar el prestatario, no están fuera del control de abusividad, pues

de acuerdo con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión

Europea (Sentencias de 30 de abril de 2014 y de 23 de abril de 2015)

estarían sometidas a un control de inclusión y de transparencia. En

este sentido afirma el Tribunal Supremo que aun cuando “las

cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen

el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y

retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de

proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera

clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el

conocimiento de su contenido mediante la utilización de caracteres

tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del

control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley

española de Condiciones Generales de la Contratación (RCL 1998,

960) ). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese

a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en

caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del

objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la

prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. No

basta, por tanto, con que las condiciones generales puedan

considerarse incorporadas al contrato por cumplir los requisitos

previstos en el art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de

la Contratación (RCL 1998, 960) . Es preciso que, además, sean

transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una

idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la

inclusión de tal cláusula le supondrá.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta

transparencia con el juicio de abusividad (« la apreciación del

carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que

dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible »),

porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio

sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación

de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes

en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto

económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato

según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra

modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas

abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una

alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que

con carácter general no es controlable por el juez, sino del

equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se

lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias

concurrentes en la contratación. Así lo hemos declarado también en la

sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo (RJ 2015, 845) . ”


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Por lo tanto, las clausulas suelo pueden someterse a un doble

control: de incorporación o “primer control de transparencia” en el

que deberá verificarse el cumplimiento de los artículos 5 y 7 LCGC;

y por otro lado el de “abusividad” o segundo control de

transparencia (reservado a los consumidores), exigiéndose que el

deudor (adherente) conozca, o pueda conocer, con sencillez tanto la

“carga económica” que supone para él el contrato celebrado, como la

“carga jurídica” del mismo, es decir, su posición jurídica tanto en

los presupuestos que configuran el contrato como la distribución de

los riesgos del desarrollo del mismo; para ello el Tribunal Supremo

exige que haya una información suficiente por parte de la entidad,

por ejemplo a través de simulaciones de escenarios diversos

relacionados con el comportamiento previsible del tipo de interés en

el momento de contratar.

SEGUNDO.- En el presente caso se discute en primer lugar la

condición de consumidor.

El primer punto del que debe partir toda resolución judicial que

pretenda aplicar coherentemente el derecho de la Unión Europea, sus

principios, reglas y consecuencias, así como el derecho nacional

inspirado directa o indirectamente en aquél, debería determinar si

las partes que actúan en el pleito son un profesional y un

consumidor. Es el primer punto sobre el que las partes deberían

argumentar. Llama la atención que sólo la parte ejecutante lo

mencione en un momento de su argumentación y casi al final, sin

darle mayor relevancia, cuanto tal extremo es esencial.

Bien es cierto que el Derecho de Consumo debe ser aplicado ex oficio

y sin necesidad de petición de parte. Ahora bien, ello no puede

suceder cuando lo que se discute es la condición o no de consumidor

del obligado principal.. Ni el artículo 3 RD-Leg 1/2007, ni la

Directiva 93/13/CEE, tampoco el resto de textos normativos que

refieren la figura del consumidor, establece a quién le corresponde

probar el carácter o no del consumidor.

La única referencia a la carga de la prueba que podemos encontrar en

los textos normativos aparece en el artículo 82.4,d) que establece

la nulidad por abusiva de aquellas cláusulas que impongan al

consumidor indebidamente la carga de la prueba y, en materia de

garantías, el artículo 88.2 que señala que considera cláusula

abusiva la imposición de la carga de la prueba en perjuicio del

consumidor y usuario en los casos en que debería corresponder a la

otra parte contratante.

Podríamos pensar, en línea con CÁMARA LAPUENTE en El concepto de

consumidor en el ámbito europeo (Cuadernos de Derecho Transnacional

(Marzo 2011), Vol. 3, Nº 1, pp. 84-117), que “allí donde se produce

una asignación expresa del onus probandi, como no podía ser de otro

modo, éste recae sobre quien debe probar el hecho positivo

(generador de la protección o impeditivo de una reclamación). En


este entendimiento, debe mantenerse que es el empresario quien, para

evitar la aplicación de la especial tutela que dispensa la TR-LGDCU,

habrá de probar el hecho positivo de que su contraparte actuó dentro

del ámbito propio de una actividad empresarial o profesional, pues

constituiría una difícil prueba de hecho negativo que el consumidor

hubiese de demostrar que no actuó en ese contexto”.

Y ello ha sido admitido con carácter general por la jurisprudencia.

Esto es, le corresponde a la parte demandada, entidad bancaria

prestamista, acreditar la condición de no consumidor. En el presente

caso:

1) La escritura no determina en modo alguno el destino del

préstamo.

2) Existen hipotecantes no prestatarios que no tienen en modo

alguno la condición de consumidor.

3) La entidad bancaria no ha aportado documento alguno relativo al

expediente de concesión del préstamo en el que pueda advertirse

la finalidad el mismo.

4) El mero hecho de que se encuentre dado de alta como autónomo no

permite presumir la finalidad del préstamo.

5) La prueba de la finalidad del préstamo podría haberse logrado

mediante la solicitud de exhibición de los documentos relativos

a la construcción del bar que se dice construido con el

préstamo, tales como licencias administrativas de obra. Es

decir, no existía una prueba imposible.

6) La declaración testifical no puede ser amparada puesto que la

deponente no fue la persona que gestionó el préstamo.

En definitiva, la parte demandada introduce la sospecha o duda

sobre la finalidad, pero es presa de sus propios actos pues al

tiempo de la negociación (2009), cuando ya estaba en vigor la

normativa de consumo, la propia parte prestamista no identifica la

finalidad del préstamo. Tampoco ha desarrollado en todos sus

extremos las posibilidades probatorias que le ofrece la propia Ley a

los efectos de presentar documentos que hubieran permitido acreditar

aunque fuera indiciariamente la finalidad del mismo.

TERCERO.- En la medida en que la parte actora no impugna el

control de incorporación o primer control de transparencia, pasamos

seguidamente al control de abusividad. En cuanto al control de

abusividad o segundo control de transparencia, debemos recordar la

STS, sala 1ª, de 9 de mayo de 2013, en relación con el mismo:

207. La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita es determinante de que las

cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad

si no están redactadas de manera clara y comprensible.


215. Sentado lo anterior cabe concluir:

a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente

considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es

insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque

describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores,

incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

[…]

217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés

variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el

consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las

bajadas del tipo de referencia.

218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso

cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar

el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de

ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo

previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el

comportamiento económico del consumidor.

219. Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se

obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a

modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que

pueden servir de

[…]

221. Dicho de otra forma, pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del

objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario,

habida cuenta de que las cláusulas "no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones

inmediatas de los prestatarios ", lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por

el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.

[…[

2.2. Conclusiones.

223. Lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas analizadas superan el control de

transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad

exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.

224. Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del

índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE

indica que " estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas

cuotas" -, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en

préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza.

225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto

principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de

las mismas.


c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento

razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras

modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil

de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos

entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

[…]

229. Que una cláusula sea clara y comprensible en los términos expuestos no supone que sea

equilibrada y que beneficie al consumidor. Lo que supone es que si se refiere a cláusulas que describen

o definen el objeto principal del contrato en los términos expuestos no cabe control de abusividad -este

control sí es posible en el caso de cláusulas claras y comprensibles que no se refieren al objeto

principal del contrato-. De forma correlativa, la falta de transparencia no supone necesariamente que

sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor.

[…]

233. El análisis de las normas transcritas permite concluir que constituyen requisitos para

considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes:

a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en

pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada.

b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los

derechos y obligaciones derivados del contrato.

c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor -en este extremo, en contra de lo que insinúa

el Ministerio Fiscal, es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el

profesional o empresario-.

[…[

237. Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula

impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en

la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las

circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un

empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las

circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de

otro contrato del que dependa.

[…]

2.4. Conclusiones.

246. De lo expuesto cabe concluir que el control abstracto del carácter abusivo de una condición

general predispuesta para ser impuesta en contratos con consumidores:

a) Debe referirse al momento de la litispendencia o a aquel posterior en el que la cuestión se

plantee dando oportunidad de alegar a las partes.

b) No permite valorar de forma específica las infinitas circunstancias y contextos a tener en

cuenta en el caso de impugnación por un concreto consumidor adherente.


c) No impide el control del carácter abusivo de las cláusulas, el hecho de que se inserten en

contratos en los que el empresario o profesional no tenga pendiente el cumplimiento de ninguna

obligación.

d) Las cláusulas contenidas en los contratos de préstamo están sometidas a control de su

carácter eventualmente abusivo.

[…]

249. Resta analizar si las cláusulas examinadas, cuando incumplan el deber de transparencia en

los términos indicados, deben ser consideradas abusivas por causar desequilibrio en perjuicio del

consumidor, extremo este que no examinó la sentencia recurrida EDJ 2011/235050, al rechazar el

control del carácter abusivo de las cláusulas de estabilización de tipos de interés.

250. En efecto, que una cláusula sea clara y comprensible en los términos expuestos no supone

que sea equilibrada y que beneficie al consumidor. Lo que supone es que si se refiere a cláusulas que

describan o definen el objeto principal del contrato en los términos expuestos no cabe control de

abusividad -este control sí es posible en el caso de cláusulas claras y comprensibles que no se refieren

al objeto principal del contrato-. De forma correlativa, la falta de transparencia no supone

necesariamente que sean desequilibradas.

[…]

256. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor

identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de

riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del

comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que

cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a

interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no

repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

[…]

264. Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas

techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -

único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los

apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los

riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las

expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del

tipo de interés pactado como "variable". Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el

empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente

al alza.

La cláusula suelo se introduce junto a un pretendido techo,

manifiestamente exorbitado, de 8 puntos junto a un mínimo del 3 %.

No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el

comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el

momento de contratar. Se dijo que se podían hacer a mano, pero se

trata de documentación importante, que el consumidor debía tener en

su poder para llevarse a casa y examinarla con tranquilidad, fuera

de la oficina bancaria.

No hay información previa clara y comprensible sobre el coste

comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -


http://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?nref=7db3962a&producto_inicial=A

caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente

no se le ofertan las mismas.

Se cumplen por tanto, las condiciones fijadas por el Tribunal

Supremo para declarar la falta de transparencia de las mismas.

En el presente caso, debemos afirmar que la cláusula suelo

controvertida produce sin duda alguna un desequilibro importante

contrario a la buena fe al ser una cláusula que da cobertura

exclusivamente el riesgo que para la entidad crediticia tenía el

mantenimiento de un tipo de interés extraordinariamente bajo. El

EURIBOR había descendido considerablemente en el paso del año 2008

al 2009. En el año 2008, bajó de los 3,5 puntos porcentuales en

diciembre, situándose en los 3,132. Y desde entonces, desde el mes

de diciembre de 2008, el EURIBOR no ha vuelto a subir por encima del

3,5%. De hecho, el propio año 2009, el EURIBOR se situó 9 meses por

debajo del 1%, alcanzado la cota máxima en el mes de enero donde se

situó en los 2,357 puntos porcentuales. En el año 2011, no llegó

sino al 1,197% encontrándose incluso por debajo del 1% durante 5

meses. En el año 2012 no superior el 0,652%, en 2013 el 0,124%, en

2014 tampoco superó el 0,244% llegando a estar en puntos negativos

en los últimos meses del año, situándose por debajo del 0% desde

entonces hasta hoy. Es decir, la entidad bancaria contaba con unas

previsiones bajistas de los tipos de interés, por lo que la cláusula

suelo no hacía sino convertir el supuesto préstamo a interés

variable en un préstamo a tipo fijo del 3%.

El consumidor no contó con la información suficiente al tiempo de la

contratación, con planteamiento de diferentes escenarios posibles, y

en modo alguno fue advertido de la realidad el tipo de interés, en

relación con el histórico del EURIBOR en los años anteriores que

permitían considerar que el supuesto tipo variable que se concertaba

no era tal, en la medida en que la cláusula suelo convertía el tipo

en un tipo de interés únicamente variable al alza.

Atendiendo al histórico del citado índice de referencia, la fijación

de un techo del 8% resultaba además manifiestamente contraria a la

buena fe en la medida en que, de acuerdo con las circunstancias

concurrentes, no podía ser sino calificado de “señuelo” que tenía

por finalidad confundir al consumidor sobre la inexistencia de

reciprocidad alguna así como del importante desequilibrio que el

mismo sufría al concertar un préstamo a interés variable cuando

nunca se iba a beneficiar de tales variaciones al ser un tipo de

interés únicamente variable al alza.

En consecuencia, la cláusula ha de ser declarada nula.

CUARTO.- sobre los efectos nulidad.

En sentencia dictada de 21 de diciembre de 2016, el TJUE señala que:

El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de

5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos


celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que

se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los

efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter

abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha

Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un

consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos

restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente

en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento

de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter

abusivo de la cláusula en cuestión.

Por todo ello, declarada la nulidad de la cláusula controvertida, se

declara la nulidad parcial de la estipulación tercera de la

escritura de constitución de préstamo hipotecario en relación con

los limites suelo del 4% y techo del 9% fijados en la misma.

En la medida en que la nulidad se determina de oficio y no vincula

al Juez la solicitud de las partes relativa a que los efectos

restitutorios se produzcan desde una determinada fecha (9 de mayo de

2013), en atención a lo dispuesto por el TJUE en su sentencia de 21

de diciembre de 2016 se ordena la restitución de las cantidades que

se hubiera podido cobrar en exceso desde la fecha de constitución de

la hipoteca.

QUINTO.- Determinada la condición de consumidor, debe

declararse abusivo el interés de demora fijado de conformidad con la

STS (Sala de lo Civil), sentencia núm. 364/2016 de 3 junio, citando

la previa sentencia 265/2015, de 22 de abril que fijaba doctrina

jurisprudencial en la materia.

Sin perjuicio de que recomendamos encarecidamente la lectura

detenida de la sentencia, referimos los puntos 7 y 8 del fundamento

jurídico SEGUNDO, así como el fundamento jurídico TERCERO.

7. - En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto

de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos

«abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto

del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal». Para llegar a esta conclusión seguimos el

siguiente razonamiento:

«en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no

negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy

elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea

elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado

de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto,

incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya

comentadas de la Ley del Contrato de Seguro (RCL 1980, 2295) , durante los dos primeros años de

demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

»La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no

podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste

aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo


personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de

interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés

remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que

establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo

necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las

exigencias de la buena fe».

»La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576

de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) para la fijación del

interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en

los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una

indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto

para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha

condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del

Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio,

indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el

litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada,

y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el

cumplimiento de la sentencia.

»La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento

injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la

aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia».

En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el

art. 114.3LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la

primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por

seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del

adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio,

advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más

elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio

en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad

de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre ,

y 79/2016, de 18 de febrero , que «resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los

prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter

legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual».

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala

sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados

abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga

aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.

8. - De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era

manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual

debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida.

También lo sería, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores, el

interés recalculado conforme al límite legal del art. 114.3LH . Este límite operará, dentro de los

supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con

consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio

incrementado en dos puntos.

TERCERO


Consecuencias de la declaración de abusividad

1.- En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora

por su carácter abusivo, son los mismos que respecto de los préstamos personales establecimos en la

Sentencia 265/2015, de 22 de abril (RJ 2015, 1360) , tal y como declaramos en las sentencias

705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero (RJ 2016, 619)

Como razonamos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , el interés de demora consiste en la

adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de

acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso

Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una «reducción

conservadora» del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora

considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir

el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo

que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización

desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés

remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía

cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su

devolución. Así concluimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril :

«Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de

demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere

aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar "reducción conservadora de la validez"), pero

tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho

supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento

del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del

interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada»

En nuestro caso, la consecuencia lógica es que la liquidación de intereses debía haberse

realizado conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo.

Es cierto que algunos Tribunales, cuya cita omitimos, han

interpretado que el Tribunal Supremo llama a la introducción del

interés remuneratorio como interés de demora pero ello, creemos, no

es sino una incorrecta lectura del último párrafo destacado en

negritas. El Tribunal Supremo ha declarado, como no podía ser de

otra manera, por haberlo dicho previamente el TJUE, que el interés

de demora no puede ser objeto de sustitución por tipo alguno. Lo que

dice el Tribunal Supremo es que la abusividad se limita al interés

de demora, y no al interés remuneratorio, que no es susceptible, por

otra parte, de control de abusividad por ser elemento esencial del

contrato.

En el presente caso se superan con mucho los límites fijados por el

TS, por lo que se declara la abusividad del tipo fijado.

SEXTO.-Costas. De conformidad con lo establecido en el artículo

394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas se imponen a la

parte demandada.

SEPTIMO.- La presente sentencia devengará el interés del

artículo 576 LEC desde ésta hasta la fecha de completo pago.


Vistos los preceptos legales citados y demás de general y

pertinente aplicación

FALLO

Que estimando la demanda formulada por RHM representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Clemente López bajo defensa del Sr.

GALVAÑ BARCELO, contra la entidad CAIXABANK S.A., representada por

la Procuradora de los Tribunales Sra Porras Moral bajo defensa de la

Lda. Ruiz Hernández debo declarar y declaro lo siguiente la nulidad

parcial de la

estipulación financiera TERCERA BIS F) de la escritura de

subrogación de préstamo hipotecario de 15 de julio de 2009, relativa

a la fijación de un límite mínimo (cláusula suelo) del 3% y un techo

del 8%, con efectos ex tunc , por lo que debo condenar y condeno a

la entidad demandada a la devolución de las cantidades cobradas en

exceso desde la fecha de la constitución del préstamo hipotecario,

más el interés legal desde la fecha de cada cobro de cada una de las

mensualidades hasta su completa satisfacción.

Debo declarar y declaro igualmente la nulidad del interés de demora

fijado en el 20,5% debiendo la parte demandada restituir cualquier

cantidad que hubiera percibido por tales conceptos, desde la fecha

de constitución de la hipoteca.

La presente sentencia devengará el interés del artículo 576 LEC

desde ésta hasta la fecha de completo pago.

Las costas del presente procedimiento se imponen a la parte

demandada.

Contra esta resolución cabe formular ante este Juzgado recurso de

apelación en el plazo de VEINTE DÍAS desde la notificación de la

misma.

Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, la

pronuncio, mando y firmo.


PUBLICACION.– Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia el

día de su fecha, por el Sr. Juez que la suscribe estando celebrando

audiencia pública. Doy fe.

DILIGENCIA.– Seguidamente se expide testimonio de la anterior

resolución para su unión a los autos de su razón. Doy fe.


jdo.1a.inst.e instruccion n.2 san clemente · 2017. 8. 22. · el 9 de mayo de 2013; se declare la...

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