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JDO. 1A. I NST. E INSTRUCCION N.1 DAIMIEL

SENTENCIA: 00046/2016 JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NUM. 1 DE DAIMIEL

-

SANTA TERESA, 4

Teléfono: 926 85 01 31

Fax: 926 85 44 80

REA

N04390

N.I.G. : 13039 41 1 2015 0000679

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000307 /2015 Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE, DEMANDANTE D/ña. AJR y MMGR

Procurador/a Sr/a. ANA MARIA RUIZ GARRIDO, ANA MARIA RUIZ GARRIDO

Abogado/a Sr/a. ,

DEMANDADO D/ña. LA CAIXA

Procurador/a Sr/a. PILAR LUISA PLAZA GONZALO

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA NUM. 46

En Daimiel, a 22 de marzo de 2016

Vistos por mí, Alejandra del Pozo García, Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Daimiel y su Partido, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 307/2015 seguidos ante este Juzgado a instancias de AJR y MMGR representados por la Procuradora Doña Ana María Ruiz Garrido y asistidos del Letrado Don Diego Gallardo Ramírez, contra LA CAIXA D’ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, CAIXABANK, representada por la Procuradora Doña Pilar Luisa Plaza Gonzalo y asistida de la Letrada Doña Elisa Espada Imedio.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Por la Procuradora Doña Ana María Ruiz Garrido, en nombre y representación de AJR y MMGR, se dedujo en fecha 10 de Junio de 2015 demanda de juicio ordinario contra CAIXABANK en la cual, y con base en los hechos y fundamentos que aquí se dan por reproducidos, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que estimando íntegramente la demanda: 1.- Se declare la nulidad de la estipulación que establece, en el contrato del que se deriva la presente demanda, el límite a las revisiones

ANA MARIA RUIZ GARRIDO

PROCURADORA

Tlf. 926 97 02 79 - 660686148

[email protected]

NOTIFICADO: 29-03-2016

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del tipo de interés aplicable, cuyo contenido literal es: “A efectos obligacionales tal limitación del tipo de interés no existirá respecto de la PARTE ACREDITADA, cuya responsabilidad, conforme a la Ley, será por tanto ilimitada, a excepción de la primera disposición del crédito, cuyo tipo máximo y mínimo de interés nominal anual aplicable durante la fase sujeta a intereses variables será del NUEVE ENTEROS, QUINIENTAS MILÉSIMAS por ciento (9,500%) y del CUATRO por ciento (4,00%), respectivamente, siendo también dicho tipo máximo obligacional el tipo máximo a efectos hipotecarios para la primera disposición, en lugar del establecido en el primer párrafo del presente apartado F)”, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de dichos límites. 2.- Se condene a la entidad bancaria a devolver a mis clientes las cantidades que se hubieran cobrado en exceso desde el 9 de mayo de 2013, a determinar en ejecución de sentencia. 3.- Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.

SEGUNDO: Recibida la demanda y admitida a trámite por decreto de 30 de Septiembre de 2015 se dio traslado a la demandada, que contestó por escrito presentado el 8 de Noviembre de 2015 oponiéndose con base en los hechos y fundamentos que igualmente se dan aquí por reproducidos, interesando su íntegra desestimación, con imposición de costas a la actora.

TERCERO: Por diligencia de ordenación de 9 de Noviembre de

2015 se tuvo por contestada la demanda y se convocó a las partes a la audiencia previa.

La audiencia previa tuvo lugar el 12 de Enero de 2016 con

la asistencia de ambas partes que se ratificaron en sus respectivos escritos de demanda y contestación, continuando la Audiencia Previa para sus restantes finalidades, no siendo posible alcanzar acuerdo alguno.

A continuación se aclaró que desde Agosto de 2015 no se

había aplicado la cláusula suelo, por lo que las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la cláusula suelo desde Mayo de 2013 hasta el mes de Agosto de 2015 ascienden a 3.418,58 euros, conforme al cuadro aportado por Caixabank en el acto de la audiencia previa.

Por la parte actora se impugnaron los bloques documentales

números 3, 4, y 1 en cuanto a su valor probatorio y la parte demandada no impugnó documento alguno.

Abierta la fase probatoria se propuso y admitió de la

prueba propuesta por la actora la documental aportada. Y de la prueba propuesta por la demandada se admitió el interrogatorio de los actores, la documental, más documental consistente en los cuadros donde se procede al cálculo del interés, y la testifical de Don Fernando Casero Peinado y Don José Manuel García Cáceres, empleados de Caixabank que intervinieron en la negociación del préstamo hipotecario.

CUARTO: Llegado el día fijado, 10 de Marzo de 2016, se celebró el juicio, se practicaron el interrogatorio de parte y las testificales que venían acordadas, tras lo cual se dio


t r ámite de conclusiones para valorar la prueba practicada, declarándose seguidamente los autos conclusos para sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Planteamiento de la cuestión litigiosa.

Se ejercita en la demanda por DAJR y MMGR la acción de nulidad de la cláusula "suelo-techo" recogida en el Pacto Tercero Bis, Tipo de Interés Variable, segunda fase, de la escritura de préstamo hipotecario de 26.11.2008 otorgada con la entidad bancaria La Caixa en Villarrubia de los Ojos ante la Notario Doña Carmen Arribas de Dompablo, protocolo número 1.400. Los actores sostienen que son consumidores y usuarios que destinaron el capital prestado a sufragar los gastos de rehabilitación y accesibilidad de su vivienda habitual, que carecen de conocimientos financieros y bancarios, puesto que Don Antonio se ha dedicado al comercio y a la fotografía y Doña María del Pilar se ha dedicado a las labores del hogar. En relación con el préstamo hipotecario suscrito alegan que en el pacto tercero bis, entre una maraña de datos económicos, normativas y tecnicismos financieros se inserta la cláusula suelo que convierte el préstamo sujeto a interés variable en un préstamo hipotecario a interés fijo, asegurándose la entidad bancaria un mínimo beneficio en época de caída de los intereses, aspecto que era fácilmente previsible para los profesionales de la entidad bancaria, que insertaron la cláusula suelo sin informarles de su alcance y consecuencias, sin emitir la oferta vinculante, y sin incluir el Notario la advertencia respecto al límite a la variación de interés recogida en el apartado 3.2.c de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994. Y concluyen que siendo la cláusula una condición general de la contratación y siendo de aplicación la normativa relativa a la protección del consumidor, se ha de declarar nula por ser abusiva y por no superar el doble control de transparencia establecido en la STS de 9 de mayo de 2013, concretamente el control de comprensibilidad y comprensión.

La parte demandada en autos, reconoce la firma de la escritura de hipoteca, si bien matiza que el destino para el que fue concedido el préstamo fue la realización de una serie de reformas en una vivienda, la cancelación de deudas con otras entidades financieras y la obtención de financiación para la empresa que regenta Don Antonio, lo que les excluye de la condición de consumidores y de la legislación específica que invocan. Respecto a la negociación sostiene que los actores solicitaron financiación y la entidad atendió a la solicitud ofreciéndoles las condiciones que entendió más beneficiosas atendiendo al destino del importe que solicitaban, y al perfil de los clientes, que en el caso de autos entiende que tenían experiencia en la contratación bancaria porque eran titulares de una cuenta de crédito, préstamos hipotecarios sobre dos viviendas y un local


comercial, y un préstamo personal para la adquisición de un vehículo. Por último, alega que no se trata de una condición general de la contratación, que se cumplieron los requisitos necesarios para la inclusión de la cláusula (requisitos de la orden ministerial de 5 de mayo de 1994) siendo clara y legible su redacción, y los requisitos de transparencia, no siendo abusiva por no existir un desequilibrio en perjuicio de los actores imperando la mala fe de la entidad bancaria.

SEGUNDO: Identificación de la cláusula suelo-techo.

Ha sido incuestionado que, efectivamente, la cláusula suelo del 4 por ciento a que se hace referencia en la demanda consta en el pacto Tercero Bis, apartado F), de la escritura de crédito y constitución de hipoteca otorgada en Villarrubia de los Ojos ante la Notario Doña Carmen Arribas de Dompablo el 26.11.2008, protocolo 1.400, en la forma que se expondrá a continuación.

En el PACTO TERCERO BIS.-Tipo de interés variable. Segunda Fase. Apartado F) Límite a la variación del tipo de interés aplicable, último párrafo, resaltada en negrita: A efectos obligacionales tal limitación del tipo de interés no existirá respecto de la PARTE ACREDITADA, cuya responsabilidad, conforme a la Ley, será por tanto ilimitada, a excepción de la primera disposición del crédito, cuyo tipo máximo y mínimo de interés nominal anual aplicable durante la fase sujeta a intereses variables será del NUEVE ENTEROS, QUINIENTAS MILÉSIMAS por ciento (9,500%) y del CUATRO por ciento (4,00%), respectivamente, siendo también dicho tipo máximo obligacional el tipo máximo a efectos hipotecarios para la primera disposición, en lugar del establecido en el primer párrafo del presente apartado F).

TERCERO: Condición de consumidor y capacidad de los actores.

El primer hecho controvertido en el caso de autos es si los actores revisten la condición de consumidores , puesto que la parte demandada alega que solicitaron el crédito para reformar su vivienda, cancelar deudas vinculadas a la actividad profesional con otras entidades financieras y obtener financiación para la empresa que regenta Don Antonio. Y fundamenta esta oposición en la solicitud de financiación de los actores recogida en el bloque documental nº 1 de la contestación, así como en las disposiciones que se fueron realizando del crédito (por tratarse de un crédito abierto), algunas de las cuales se solicitaron para la financiación empresarial (bloque documental número 4 de la contestación).

Tal y como se recoge en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 19 de Noviembre de 2015, sección 2ª, recurso 217/2015, en el que se examina el concepto de consumidor desde la normativa y jurisprudencia nacional y comunitaria, “Es, en definitiva, la finalidad del préstamo lo que determinará la condición de consumidor; es el destino del objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, lo que determina la inclusión o no en el ámbito tuitivo de la


normativa de protección de consumidores, como señala la STS 22 abril 2015”.

Pues bien, examinando la solicitud de financiación de 18 de Noviembre de 2008 incorporada en el bloque documental nº 1, se extrae que la finalidad para la que se solicita la hipoteca abierta por importe de 140.000 euros es ajena a la actividad empresarial de Don Antonio, porque en la misma consta literalmente que la finalidad es la de “obras en la vivienda”. La misma conclusión se alcanza tras analizar la propuesta de riesgos de La Caixa de 20 de Noviembre de 2008, en la que consta literalmente “Finalidad: rehab/ampliacio.vvda, cancelación prest. Personal en la oficina, cta de cto de CCm y reforma dependencia en vivienda familiar”.

Es más, la finalidad del crédito desglosada en el bloque documental nº 1 coincide con lo manifestado por Don Antonio en su interrogatorio, puesto que en el Anexo hoja de propuesta de riesgos se recoge que los actores tenían un préstamo hipotecario sobre vivienda en BSCH por importe de 32.000 euros a cancelar con esta operación, una cuenta de crédito en CCM de 46.000 euros a cancelar con esta operación, y un préstamo personal de la financiera de su vehículo de 24.000 euros que también se cancela con esa operación, y Don Antonio en su interrogatorio manifestó que tenía una hipoteca anterior sobre su casa y quería unificar esos préstamos hipotecarios que no eran deudas de su empresa.

En suma, no se puede concluir que el crédito se les concediese para reformar el local donde Don Antonio ejerce su actividad empresarial, ni para abonar deudas relacionadas con la actividad empresarial puesto que se cancela un préstamo personal de vehículo, una hipoteca anterior y una cuenta de crédito con CCM que no se ha acreditado que estuviese relacionada con la actividad empresarial del actor.

En lo que respecta al bloque documental nº 4 de la contestación a la demanda, se observa que algunos documentos se refieren a un crédito por importe de 177.000 euros de fecha 25.05.2006 autorizado por el Notario Don José María Martín Castillo, es decir de fecha anterior y por mayor importe que el crédito objeto del presente procedimiento, por lo que las disposiciones de capital que se pretenden acreditar con dicho bloque documental no guardan relación con la operación que se está examinando en esta resolución. Es más, dado que el actor indicó que tiene otro préstamo hipotecario más con Caixabank, dicha documentación parece referirse a esa segunda hipoteca (al parecer constituida sobre un piso en Oropesa).

En dicho bloque documental, también se incorporan documentos relacionados con el crédito examinado en autos, número 9320 01158284784, y concretamente en el documento denominado “disposición de capital” se indica que la finalidad de la disposición del capital es la de “obras rehabilitación o ampliación de vivienda”, extremo que refuerza las conclusiones alcanzadas anteriormente, esto es, que los actores ostentan la condición de consumidores.

El único documento incorporado al bloque documental nº 4 que pudiera ser contrario a esta conclusión es el relativo a


una disposición de capital de 5.000 euros realizada el 12 de diciembre de 2012 en la que se indica como finalidad de la disposición “otras financiaciones empresariales”, señalándose en la propuesta de riesgo que Don Antonio solicita esta cantidad para hacer unas pequeñas reformas en su local donde tiene tienda de ropa de hombre y estudio fotográfico, dado que quiere mejorar la separación que existe entre ambos negocios de cara al público.

Pues bien, pese a que dicha disposición ha sido destinada claramente a financiar una reforma en el local donde Don Antonio ejerce su actividad empresarial, tal y como se ha acreditado por Caixabank, considera esta Juzgadora que no se le puede privar su condición de consumidor por esta disposición de 5.000 euros puesto que la finalidad primordial para la que se suscribe la hipoteca es para reformar su vivienda habitual y cancelar la hipoteca anterior de su vivienda habitual y un préstamo personal de su vehículo. Lo que ha ocurrido es que al tratarse de un crédito abierto y no haber dispuesto de los 140.000 euros por los que se concedió, el actor solicitó en diciembre de 2012 una disposición de capital que sí que destinó (cuatro años después) a su negocio, pero en un importe de 5.000 euros, muy inferior a las cantidades que ha dispuesto para reformar su vivienda y cancelar la hipoteca que gravaba la misma. Es decir, sólo se acredita que de los 140.000 euros de principal, 5.000 se destinaron a fines empresariales.

Por ende, siendo el destino y finalidad empresarial mínimo o marginal, no se les puede negar la condición deconsumidores. A esta misma conclusión se llega en la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 10 de Julio de 2015, rec. 246/2015, tras estudiar la normativa comunitaria, que recoge literalmente en su fundamento jurídico tercero: “La valoración de la prueba practicada lleva a la convicción de que solo se ha destinado una parte residual del préstamo a una finalidad empresarial, ajena al ámbito de consumo, por contraposición a la anterior, en un sentido amplio y abstracto. Estamos por lo tanto ante un acto mixto, es decir, aquellos en que el bien o servicio se destina a satisfacer necesidades personales y también a actividades comerciales o profesionales.

El art. 3 TRLGCU no da solución al problema. No obstante, la Directiva 2011/83/UE de 25 de octubre de 2011, sobre derechos de los consumidores, aclara en su considerando décimo séptimo que en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor. Y en similar dirección, la Directiva 2014/17/UE de 4 de octubre, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial insiste en su considerando décimo segundo en que "[L]a definición de «consumidor» debe incluir a las personas físicas que actúen con fines ajenos a sus actividades comerciales o empresariales o a su profesión. No obstante, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no


relacionado con las actividades comerciales o empresariales o con la profesión de la persona en cuestión y dichas actividades comerciales o empresariales, o dicha profesión son tan limitadas que no predominan en el contexto general del contrato, dicha persona debe ser considerada un consumidor".

La STJUE de 20 enero 2005 (Caso Johann Gruber), relativo al concepto de consumidor para aplicar el art. 13 del Convenio de Bruselas referente a la competencia judicial, estableció que, "Una persona que ha concluido un contrato referente a un bien destinado a un uso en parte profesional y en parte ajeno a su actividad profesional no puede prevalerse del beneficio de las reglas de su competencia específicas previstas en los arts. 13 a 15 del mencionado Convenio, salvo si el uso profesional es marginal hasta el punto de tener un papel despreciable en el contexto global de la operación de que se trate, de tal forma que el aspecto extraprofesional que predomine no tendrá incidencia a estos efectos".

Atendiendo a estos antecedentes como criterio interpretativo válido, en los actos mixtos, habrá que estar al predominio de las actividades de consumo, empresariales o profesionales. En casos como el presente en que este destino y finalidad empresarial es mínimo o marginal pues no representa un porcentaje significativo, debe mantenerse la consideración de consumidor”.

Llegados a este punto, se ha de analizar la capacidad de los actores para comprender el alcance económico de la cláusula suelo, puesto que la demandada sostiene que tienen capacidad porque eran titulares de cuentas de crédito, préstamos hipotecarios y un préstamo personal.

Examinando la documentación obrante en autos y atendiendo al interrogatorio de parte, se tiene por acreditado que Don Antonio es autónomo que tiene un comercio de ropa para hombre y estudio de fotografía en Villarrubia de los Ojos y su esposa se ha dedicado a las labores del hogar. Respecto de los productos bancarios suscritos, también se ha acreditado con el bloque documental nº 4 de la contestación a la demanda que tienen hipotecas, cuentas de crédito y préstamos personales, pero estos productos no pueden calificarse de complejos.

De todo lo anterior no se puede concluir que tengan capacidad para comprender el significado de la cláusula suelo si no se les explica de forma clara por la entidad bancaria que en realidad se trata de una cláusula que establece un interés fijo para el caso de que el Euribor baje.

CUARTO: Condición general de la contratación.

La parte demandada no cuestiona que la cláusula controvertida tengan carácter contractual, ni que se trate de una cláusula destinada a ser incluida en una pluralidad de contratos, sino que centra la discrepancia en que tales estipulaciones no pueden ser calificadas como condiciones generales de la contratación porque su incorporación al contrato, lejos de ser impuesta por ninguna de las partes, deviene fruto una negociación precontractual y libremente aceptada con pleno conocimiento de su contenido y efectos.


El art. 1 LCGC, establece el apartado 1º lo que se

entiende por "condiciones generales de contratación" a los efectos de aplicación de la Ley: "Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos".

Y el apartado 2º del mismo precepto aclara que "El hecho

de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión".

A la luz de esta norma, la STS de 9 de mayo de 2013

concluye que son requisitos necesarios para considerar que estamos ante condiciones generales de la contratación los siguientes:

a) Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales"

y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada,

siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser

impuesta por una de las partes, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a

una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

Asimismo, la citada sentencia de 9 de mayo de 2013 aclara,

primero, que el hecho de que una cláusula se refiera al objeto principal del contrato en el que está insertadas, no es obstáculo para que sea calificada como condición general de la contratación, ya que, en nuestro ordenamiento jurídico y al revés de lo que sucede en otros, la condición general se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo y no por el elemento al que se refieren (recuérdese que el art. 4 apartado 2º de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de Abril, dispone que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse, por otra); segundo, que el conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para


su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, no obligaría a ninguna de las partes; y, tercero, que el cumplimiento por el profesional de los deberes de información, sean los generales o los exigidos por la normativa sectorial, no excluye la naturaleza de condición general de la contratación.

Asimismo, la STS de 9 de mayo de 2013 parte de que en

supuestos como el de autos estamos ante cláusulas prerredactadas y predispuestas, lo que se demuestra por la propia regulación sectorial, cláusulas destinadas por los prestamistas a ser incluidas en una pluralidad de contratos.

De lo manifestado no se puede extraer que en el caso de

autos haya habido una negociación como tal, más bien lo contrario, en sentido de entender que era la generalidad de lo que se realizaba en el momento, es decir del producto financiero ofrecido, entendiendo esta juzgadora que no hubo negociación individual de la cláusula. Ello es concordante con lo manifestado por la parte actora, quien expresa que no se informó ni posibilitó negociar tales extremos, sino que fueron las condiciones que les impuso el banco para firmar la hipoteca.

El propio actor en su interrogatorio manifiesta que acudió

una sola vez a la entidad para solicitar la hipoteca, que comentó que necesitaba quitar otra hipoteca que tenía, le hicieron el estudio y tras acudir a la entidad en dos o tres ocasiones más le indicaron que le daban una hipoteca del Euribor más 1,25, y no se quedó con La Caixa porque había una diferencia de medio punto con lo que le ofrecía Banco Central. También indicó que le dijeron un día o dos antes que tenía que ir a firmar la escritura y que siempre se ha fiado del Banco.

Por otro lado, la falta de negociación individual de la cláusula suelo litigiosa, deriva también de los propios términos en los que viene regulada dicha modalidad contractual en la Orden de 5 de Mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.

En tal sentido, la Exposición de Motivos de la citada

Orden, señala que su finalidad primordial es garantizar la adecuada información y protección de quienes conciertan préstamos hipotecarios, presta especial atención a la fase de elección de la entidad de crédito, exigiendo a ésta la entrega obligatoria de un folleto informativo inicial en el que se especifiquen con claridad, de forma lo más estandarizada posible, las condiciones financieras de los préstamos. Pero la Orden, además de facilitar la selección de la oferta de préstamo más conveniente para el prestatario, pretende asimismo facilitar a éste la perfecta comprensión e implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario que finalmente vaya a concertar. De ahí la exigencia de que tales contratos, sin perjuicio de la libertad de pactos, contengan un clausulado financiero estandarizado en cuanto a su sistemática y contenido, de forma que sean comprensibles por el prestatario. En concreto, el Art. 3 de la OM citada impone a la entidad financiera la obligación de entrega un folleto informativo a todo aquel que solicite información sobre los préstamos hipotecarios; folleto que tendrá carácter


informativo, y el Art. 5 establece la obligación de la entidad financiera de efectuar una oferta vinculante de préstamo al potencial prestatario o notificarle la denegación del préstamo. Así mismo, el Art. 6 impone la obligación de consignar de forma separada las cláusulas financieras entre las que se encuentra la limitación del tipo de interés variable del resto del clausulado del contrato, y finalmente el Art. 7 impone por un lado un deber de información al Notario autorizante respecto del contenido de dichas cláusulas financieras, así como verificación del ajuste de las cláusulas contenidas en la escritura con las contenidas en la oferta vinculante.

Pues bien, esas normas ponen claramente de manifiesto que

este tipo de cláusulas no son negociadas individualmente y que la redacción de las mismas se realiza por la entidad financiera, sin posibilidad de negociación alguna por el cliente. Es más, no puede olvidarse que la citada Orden Ministerial se refiere también a la llamada "cláusula del redondeo", respecto de la que el TS se ha pronunciado en sus sentencias de 20 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011, considerando que se trata de condiciones generales de la contratación.

En suma, estamos ante una condición general de la

contratación al ser una cláusula prerredactada, destinada a ser incorporada a una multitud de contratos, que no ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente sino impuesta por el banco, lo que supone la exclusión del principio de autonomía de la voluntad en la determinación del contenido del contrato y por tanto, su incorporación no obedece al previo consenso de las partes sino a la voluntad de la parte predisponente.

QUINTO: Criterios jurisprudenciales sobre la nulidad de la

cláusula suelo. Los criterios de la Jurisprudencia acerca de las cláusulas

de limitación de la variación de los tipos de interés resultan de la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013, recurso 485/2012, y se reiteran -no sin matices relevantes- en las de 8 de septiembre de 2014, recurso 1217/2013, en las sentencias 138 y 19/2015 de 25 de marzo (recursos 1765/2013 y 138/2014) y en la recientísima sentencia 705/2015 de 23 de Diciembre (recurso 2658/2013).

En la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de

fecha 9 de mayo de 2013, citada en la demanda y en la contestación, se viene a proclamar que la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés no es intrínsecamente abusiva y se puede estipular para definir el objeto principal del contrato (apartado 196) y por ello, como regla general, no se puede examinar la abusividad de su contenido, pero sí someterla "al doble control de transparencia que se expone" en dicha sentencia (apartado 197). Es decir, a las cláusulas suelo les es de aplicación el control de transparencia (no de contenido) al que se alude en la precitada sentencia, y que se vincula directamente a lo dispuesto en el art. 80 LGDCU, y para ello establece unos puntos de partida:


1.- El cumplimiento de la normativa bancaria garantiza

razonablemente el control de inclusión de las condiciones generales: "202. Coincidimos con la sentencia recurrida en que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor. 203. Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del art. 7 LCGC”.

2.- La existencia de una regulación normativa bancaria

tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis (apartado 178 de la sentencia). Por lo tanto, el cumplimiento de la normativa bancaria, al que se aferra la parte demandada, permite superar el control de inclusión, pero no necesariamente el de transparencia.

3.- El control de transparencia al que se alude en la sentencia del TS se deriva, como ya se ha apuntado, de lo dispuesto en el art. 80.1 del LGDCU: " En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido ". Según la doctrina del Tribunal Supremo el control de transparencia se proyecta en un doble filtro (apartado 210 de la sentencia de la Sala 1ª del TS):

a) Transparencia formal, semántica o gramatical: se

refiere a la comprensión de los términos de la cláusula y de su significado.

b) Transparencia sustantiva: cuando se proyecta sobre los

elementos esenciales del contrato con la finalidad de que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Este mismo doble control se contempla en la sentencia del

TJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb Ag, C-92/11 , que se


cita en la sentencia del Tribunal Supremo, y también la posterior sentencia del TJUE de fecha 30 de abril de 2014 (asunto C-26/13): "El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo ".

Esta doctrina ha sido reiterada también en la sentencia

del TJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/2013), cuyo párrafo 74 declara: “de los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/2013 y de los puntos 1, letras j) y L), y 2, letras B) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo de interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan”.

Y para llevar a cabo ese doble control de transparencia

establecido nada mejor que seguir los criterios valorativos contenidos en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013: "a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor".

Por último, tal y como se recoge en la reciente sentencia

nº 705/2015 del Tribunal Supremo de 23 de diciembre, “estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrecepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en


atención a las circunstancias concurrentes en la contratación”.

A lo anterior se añaden las sentencias dictadas por la

Audiencia Provincial de Ciudad Real confirmando que nos encontramos ante cláusulas abusivas y nulas por la falta de claridad e información de la misma: la nº 209/15, de 7 de octubre, la nº 195/15, de 23 de septiembre, la nº 108/15, de 23 de abril o la nº 82/15, de 25 de marzo, todas de la Secc. 2ª, además de la nº 217/14, de 27 de noviembre, nº 237/14, de 20 de octubre, la nº 222/14, de 13 de octubre, o la nº 321/2015 de 11 de diciembre, de la Secc. 1ª, entre otras.

SEXTO: Control de transparencia y nulidad en el caso de

autos.

Como ya se ha expuesto en el fundamento de derecho cuarto, de acuerdo con la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, que regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores, el banco debe entregar al cliente solicitante un folleto informativo, seguido de una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés), dando al cliente-prestatario la posibilidad de examinar la escritura pública durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el Notario a informar a las partes y a advertir al cliente sobre las circunstancias del interés variable, y muy especialmente, de la existencia de limitaciones a la variación del tipo de interés y si son o no semejantes tanto al alza como a la baja. Cuando se reúnan tales requisitos la incorporación de la citada cláusula cumple las exigencias de la LCGC.

En el caso de autos, pese a que los testigos, aún

empleados de Caixabank, mantengan que cumplieron con estos requisitos, no se han incorporado a las actuaciones ni el folleto informativo, ni la oferta vinculante. Por tanto, no resulta acreditado que los actores suscribiesen documento alguno informativo antes de la firma de la escritura pública con la debida tranquilidad para reflexionar sobre la conveniencia de las condiciones, ni se les entregó oferta vinculante, no aportándose por la demandada documento alguno al respecto firmado por los prestatarios o respecto del cual pueda acreditarse que fue entregado a los mismos antes de la firma de la operación.

A mayor abundamiento, aplicando la doctrina expuesta en el fundamento de jurídico anterior es evidente que la información no ha existido en este caso. No se ha de olvidar que la cláusula suelo convierte el interés variable en fijo a favor del Banco por debajo del límite establecido, por lo que su inclusión en la escritura pública de hipoteca en la cláusula referida al interés variable no solo resulta contradictoria sino que puede inducir a confusión u ocultar el alcance de tal cláusula. De hecho, la escritura de hipoteca presta atención, en orden al precio del contrato, en el aspecto central relativo a que el mismo opera a interés variable en función de las fluctuaciones del Euribor más el


diferencial pactado, introduciendo la cláusula de limitación a la variabilidad de los tipos de manera desconectada del anterior, en el último apartado del pacto tercero bis, cuando sólo su completa conformación permite entender el sentido real del contrato.

El actor en su declaración incidió en que le dijeron “ten

en cuenta que el Euribor está bajando y dentro de poco vas a pagar nada”, respuesta que evidencia que no existió información al respecto, por lo que los consumidores no pudieron entender el real reparto de riesgos derivado de la variabilidad e los tipos, esto es, que realmente concertaron un préstamo a interés fijo.

Además tampoco hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad o de advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

Por otro lado, no es posible valorar las testificales de los empleados de la entidad para tener por acreditado que se suministró información suficiente para conocer la carga económica real de la cláusula suelo (control de comprensibilidad real), ya que actualmente trabajan para la entidad y aún son parte interesada, y no consta documentación escrita que avale que se dio tal información.

Por último, y en lo que respecta a la intervención y advertencias del Notario, se ha de señalar que el Notario da fe de aquello en lo que interviene y le consta, pero la intervención notarial no permite presumir el cumplimiento de las exigencias normativas. Además en el acto del otorgamiento el Notario debe destacar la existencia de las cláusulas de limitación a la variación del tipo de interés, y por tal no se puede entender utilizar letra negrita porque el consumidor firma un contrato que se le ha leído, de modo que el tono de la letra empleado en la escritura no es algo que resulte revelador para él, que firma en atención a lo que se le lee. Y aunque se le dé la opción de leer la escritura por sí mismo si no se le advierte expresamente, en una escritura tan extensa es imposible que el consumidor comprenda la limitación.

Del mismo modo, la mera lectura rápida de un contrato por

el Notario no releva a la entidad financiera de la obligación de actuar con la debida transparencia: el que predispone la cláusula sabe -o debe de saber- el alcance de sus condicionados, y tiene la obligación de destacar las condiciones que, por englobarse entre otras muchas especificaciones, pudieran pasar desapercibidas, sobre todo aquellas que se refieren a elementos delimitadores del contenido económico esencial del contrato como lo es la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés. Es decir, la intervención del Notario no excluye el hecho de que la entidad bancaria tenga el deber de garantizar un correcto nivel de información ni avala el cumplimiento de los controles de incorporación y transparencia, máxime cuando en el caso de autos, como se sostiene en la demanda, ni siquiera la Notario consignó en la escritura pública que se establecieron límites a la variación del tipo de interés.


En cualquier caso, y como se indica en la sentencia de la

Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013, el cumplimiento de la operativa bancaria habitual (oferta vinculante incluida) puede permitir considerar superado el control de incorporación, pero es insuficiente para garantizar el control de transparencia que debe de extenderse a la comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

En definitiva, en el caso de autos se repiten las conductas recogidas en la STS 139/2014 “falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, y no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas”, por lo que no se aprecia buena fe en la actuación de la parte demandada que consciente de la nulidad de la cláusula dejó de aplicarla en Agosto de 2015.

En suma, estamos ante una cláusula abusiva, en los

términos previstos en los arts. 3.1 de la Directiva 93/13 y 82.1 TRLGDCU y, consecuentemente procede declarar su nulidad en aplicación del art. 6.1 de la Directiva y del art. 83 del TRLGDCU.

SÉPTIMO: Efectos de la declaración de nulidad.

Declarada la nulidad de la cláusula suelo fijada en la escritura de hipoteca al no superar el control de transparencia, lo procedente es la devolución al actor de las cantidades cobradas en exceso respecto del tipo de interés variable estipulado que ascienden a 3.418,58 euros desde el 9 de mayo de 2013, extremo al que no se opone la demandada por serla doctrina jurisprudencial fijada por la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 25 de Marzo de 2015, y por la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Abril de 2015 (“procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de la publicación de la sentencia de 9 de Mayo de 2013”). OCTAVO: Costas.

En base a lo dispuesto en el art. 394.1 LEC, al estimarse la demanda se imponen las costas del procedimiento a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y

pertinente aplicación.

FALLO


Estimo la demanda formulada a instancias de AJR y MMGR representados por la Procuradora Doña Ana María Ruiz Garrido y asistidos del Letrado Don Diego Gallardo Ramírez, contra LA CAIXA D’ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, CAIXABANK, representada por la Procuradora Doña Pilar Luisa Plaza Gonzalo y asistida de la Letrada Doña Elisa Espada Imedio, y:

1) Declaro la nulidad del Pacto Tercero Bis, ApartadoF), último párrafo , del préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 26.11.2008 en escritura pública otorgada en Villarrubia de los Ojos ante la Notario Doña Carmen Arribas de Dompablo, protocolo número 1.400, que dice: “A efectos obligacionales tal limitación del tipo de interés no existirá respecto de la PARTE ACREDITADA, cuya responsabilidad, conforme a la Ley, será por tanto ilimitada, a excepción de la primera disposición del crédito, cuyo tipo máximo y mínimo de interés nominal anual aplicable durante la fase sujeta a intereses variables será del NUEVE ENTEROS, QUINIENTAS MILÉSIMAS por ciento (9,500%) y del CUATRO por ciento (4,00%), respectivamente, siendo también dicho tipo máximo obligacional el tipo máximo a efectos hipotecarios para la primera disposición, en lugar del establecido en el primer párrafo del presente apartado F)”.

2) Condeno a CAIXABANK a eliminar y dejar de aplicardicha cláusula y a devolver a los actores la cantidad de TRES MIL CUATROCIENTOS DIECIOCHO EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO (3.418,58€), cantidad indebidamente percibida por aplicación de la cláusula declarada nula (diferencia entre los intereses cobrados y los que se deberían haber cobrado si no hubiera existido la cláusula suelo) que se ha determinado desde el 9 de Mayo de 2013 hasta Agosto de 2015 en que dejó de aplicarse la cláusula suelo. Esta cantidad devengará el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda que ha dado origen al presente procedimiento hasta la fecha de la presente resolución, y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completa satisfacción.

3) Condeno en costas a la parte demandada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en el término de veinte días, recurso de apelación ante este Tribunal para su resolución por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, justificando al hacerlo haber depositado la suma de 50,00 € en la cuenta de consignaciones del Juzgado (Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la LO 6/1985 del Poder judicial).

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.


DILIGENCIA.- La anterior resolución es publicada, notificada y archivada en la Secretaría del Juzgado, y queda por certificación literal unida a los autos, doy fe.


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