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Notificado: 16/02/2017 | Ref. Letrado: N/A
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 MAÓ SENTENCIA: 00020/2017 C/ ANTONI JUAN ALEMANY, Nº 2 MAÓ Teléfono: 971357557-971357558, Fax: 971363191 Equipo/usuario: ECC Modelo: N04390
N.I.G.: 07032 41 1 2016 0001074 ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000323 /2016 Procedimiento origen: / Sobre OTRAS MATERIAS DEMANDANTE D/ña. ASOCIACION DE USUARIOS FINANCIEROS Procurador/a Sr/a. BEGOÑA JUSUE HERNANDEZ Abogado/a Sr/a. CRISTINA BORRALLO FERNANDEZ DEMANDADO D/ña. BANCO POPULAR ESPAÑOL SA Procurador/a Sr/a. RICARDO JOSE SQUELLA DUQUE DE ESTRADA Abogado/a Sr/a. FERNANDO MUÑOZ MARTIN
SENTENCIA Nº 20/2017
En Maó, a 15 de febrero de 2017.
Vistos por el Ilmo. Sr. Don Fernando Pinto Palacios, Magistrado-Juez titular del Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción nº3 de Maó y de su partido judicial, los autos correspondientes
al juicio ordinario nº 323/2016 entre:
Parte demandante: Asociación de Usuarios Financieros actuando en defensa de su asociado
don representada por la Procuradora de los Tribunales doña Begoña
Jusué Hernández y defendida por la letrada doña Cristina Borrallo Fernández.
Parte demandada: Banco Popular Español S.A., representada por el Procurador de los
Tribunales don Ricardo Squella Duque de Estrada y defendido por el letrado don Fernando
Muñoz Martín.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El día 5 de octubre de 2016 tuvo entrada en este Juzgado demanda de
juicio ordinario interpuesta por la representación procesal de Asociación de Usuarios
Financieros contra Banco Popular Español S.A.
SEGUNDO.- Por Decreto de 10 de octubre de 2016, este Juzgado admitió a trámite
dicha demanda al tiempo que daba traslado de la misma a la parte demandada y se la
emplazaba para que la contestase en el plazo de 20 días.
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Contestada la demanda en tiempo y forma, este Juzgado dictó diligencia de ordenación
de 17 de noviembre de 2016 por la que convocaba a las partes a la celebración de la audiencia
previa al juicio ordinario. En dicha audiencia previa, las partes se afirmaron y ratificaron en
sus respectivos escritos de demanda y contestación, solicitando el recibimiento del pleito a
prueba. Recibido el pleito a prueba, se admitieron los medios de prueba propuestos por las
partes y se señaló para la celebración de juicio el 14 de febrero de 2017, a las 10:00 horas.
TERCERO.- Una vez practicados los medios de prueba, se dio traslado a las partes
para la formulación de conclusiones, quedando los autos conclusos y vistos para dictar
sentencia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Objeto de controversia.
1.- La parte actora ejercita una acción de anulación contractual por vicio del
consentimiento de la orden de compra de 9 de octubre de 2009 de bonos necesariamente
canjeables en acciones del Banco Popular por importe de 12.000 euros y de la orden de
compra de valores de 23 de noviembre de 2012 por importe de 6.002,52 euros. Fundamenta
dicha pretensión, en síntesis, en que existe un error vicio invalidante del consentimiento
contractual dado que la parte actora presenta un perfil inverso de carácter conservador y no se
le suministro información completa, clara y precisa sobre la naturaleza y riesgos de los
productos contratados.
2.- La parte demandada se ha opuesto a la demanda ejercitada de contrario oponiendo,
en primer lugar, la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad por el transcurso de 4
años. Para el caso de desestimarse dicha excepción, la parte demandada se ha opuesto a la
demanda alegando, en síntesis, los siguientes extremos: 1) deben analizarse por separado la
orden de compra de bonos de 2009 de la compra de valores de 2012; 2) que la parte actora
representa un perfil inversor en renta variable por lo que debía conocer los riesgos de los
productos contratados, en especial, las fluctuaciones que sufre el valor de las acciones en el
mercado bursátil ; 3) que la entidad bancaria ofreció una información adecuada al cliente
sobre los riesgos de la operación, le facilitó un tríptico informativo antes de la contratación
del productos, así como en la fase post-contractual pudo comprobar el valor real de los bonos
a través de los resúmenes informativos que le remitían a su domicilio; y 4) que, durante los
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años previos a la conversión de los bonos en acciones, el actor percibió una remuneración
elevada (hasta un 7%) lo que choca frontalmente con la consideración del producto como un
simple depósito a plazo fijo.
SEGUNDO.- Caducidad de la acción de anulabilidad.
La parte demandada alega que la acción de anulabilidad del artículo 1301 del Código
Civil está prescrita por haber transcurrido 4 años desde la formalización del contrato.
Esta excepción debe ser desestimada.
En efecto, la Sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares nº 91/2011, de
21 de marzo, Sección 5ª establece en su Fundamento de Derecho 2º que “Al respeto se estima
oportuno traer a colación lo referido en la STS de 11 de junio de 2003, que dispone que el
artículo 1301 del Código Civil establece que en los casos de error, dolor o falsedad de la
causa, el plazo de cuatro año empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a
la que ha de estarse de acuerdo con el artículo 1969 del citado Código. En orden a cuando se
produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que es de tener
en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de
nulidad del contrato de compraventa, con más precisión de anulabilidad, pretendida por
intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la
realización de todas las obligaciones […] Este momento de consumación no puede
confundirse con el de la perfección del contrato, sino que solo tiene lugar, cuando están
completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes”.
En otro apartado del mismo Fundamento de Derecho se establece que “En definitiva,
el dies a quo para el cómputo del plazo no es el de la fecha de la compraventa de las
participaciones, que se corresponde con el momento de la perfección, sino el del
conocimiento del error invalidante del consentimiento, que ha de situarse en un momento en
que tuvo conocimiento de que la inversión no podía ser recuperada”.
En el presente caso, debe desestimarse la excepción de caducidad de la acción de
anulabilidad por cuanto el plazo de 4 años debe computarse desde que la parte actora tuvo
conocimiento de la verdadera naturaleza del producto, esto es, que se trataba de unos bonos
convertibles en acciones sujetas a las fluctuaciones del mercado bursátil y que, debido a la
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crisis del sector financiero, estaban sufriendo un descenso considerable en su cotización. El
señor Torres, alarmado por las noticias publicadas en los medios de comunicación, constató
en 2015 -tras una visita a la sucursal de la entidad bancaria demandada- que el nominal
invertido en 2009 y 2012 se habría reducido considerablemente suponiendo una pérdida del
70% o 80%.
Por tanto, si consideramos que el actor tuvo conocimiento real del producto contratado
en octubre de 2015, no habría transcurrido el plazo de 4 años para ejercitar la acción de
anulabilidad y, por tanto, la excepción debe ser desestimada.
TERCERO.- Naturaleza jurídica de los bonos convertibles.
La Sentencia nº 411/2016, de 17 de junio de 2016, de la Sala de lo Civil del Tribunal
Supremo (Ponente: Excmo. Sr. Don Pedro José Vela Torres) efectúa un estudio
pormenorizado de las características de los bonos necesariamente convertibles en acciones de
la entidad Banco Popular S.A.
Concretamente, en el Fundamento de Derecho 4º aborda esta cuestión de la siguiente
manera:
“1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten
en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de
estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha
de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones,
a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio
de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente
convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la
acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la
bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a
la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter
subordinado.
2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a)
LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado
por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no
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complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características:
a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público;
b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es
decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y
comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d)
que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos
financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características
anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor,
suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un
momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus
características como el riesgo que llevan asociado.
El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos
necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar
incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la
CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos
o no complejos).
3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente
convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el
cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones
ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal
característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero
después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación
adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente
riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo
complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los
comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente
cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento
su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la
postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede
suponer la pérdida de la inversión”.
CUARTO.- Error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.
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La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo citada anteriormente analiza
también de forma pormenorizada el error vicio del consentimiento en la contratación de
productos bancarios de inversión.
Concretamente, en el Fundamento de Derecho 6º aborda esta cuestión de la siguiente
manera:
“1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y
769/2014, de 12 de enero de 2015, así como las sentencias 489/2015, de 16 de
septiembre, y 102/2016, de 25 de febrero, recogen y resumen la jurisprudencia
dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de
inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error
vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta,
cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del
contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada
merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien
afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad
dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.
2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de
recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la
cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que
principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia
propia del contrato (art. 1261.2 del mismo Código Civil). La jurisprudencia ha
exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre
aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del
objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración,
en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm.
215/2013, de 8 abril ).
3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es,
no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este
requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La
jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era
exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al
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contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante,
confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.
La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole
que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las
circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en
que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las
consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta
las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino
también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia
cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor
cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto,
siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó
con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.
En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo
sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia
media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así
porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el
ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa
protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa
protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por
esa declaración.
4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el
incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no
profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos
del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en
el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus
riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información
adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo,
de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de
20 de enero de 2014, y núm. 769/2014, de 12 de enero, entre otras”.
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QUINTO.- Deber de información de la entidad bancaria sobre los riesgos de la
contratación de productos de inversión.
Por último, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo antes citada
examina, en el Fundamento de Derecho 7º, la información sobre los riesgos derivados de la
contratación de productos bancarios de inversión en los siguientes términos:
“1.- La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva
1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores
negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - da una
destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que
asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que
operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que
sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas
previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se
asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal
riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales,
pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o
condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y
solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su
insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a
los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.
No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la
obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado),
irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la
normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los
riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible
sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los
negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de
valores.
2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el
riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá
unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las
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acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital
invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el
riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir
para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la
conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de
cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que
éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las
condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones,
no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de
ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada
inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la
entidad entre ambos momentos.
3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que
cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede
oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al
inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un
valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden
tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje,
todo o parte de la inversión.
Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles
obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su
experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de
pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese
punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración
de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones
recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la
dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en
las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las
condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que
se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital
en acciones.
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Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las
condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al
realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el
que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo
para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.
4.- Las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014,
de 12 de enero de 2015, declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que
presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente
antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre
servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el
Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. No se cumple este requisito cuando tal
información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal
servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente
adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por
empleados del Banco Popular. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de
febrero, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de
un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas
inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la
demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa
de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles
su adquisición”.
SEXTO.- Valoración de la prueba.
La valoración de la prueba documental obrante en autos y la personal practicada en el
acto de la vista conducen a la estimación íntegra de la demanda. Para llegar a esta conclusión,
se han tenido en cuenta los siguientes extremos:
1.- Don debe ser calificado como inversor minorista no
profesional. En efecto, la parte actora tiene estudio de formación profesional en electricidad y
trabaja en Endesa como técnico de recuperación de energía. No tiene, por tanto, debido a su
trabajo o a su formación, unos conocimientos específicos en productos financieros complejos
ni del funcionamiento del mercado bursátil.
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2.- La comercialización de los bonos convertibles y, posteriormente, la suscripción de
acciones en el aumento del capital fue, a juicio de este Tribunal, inadecuada para el perfil
conservador de la parte actora. La iniciativa de contratación partió del entonces director de la
sucursal, don quien ha manifestado en juicio a través de
videoconferencia que llamó personalmente a don para ofrecerle un nuevo producto que
había salido y que tenía buena rentabilidad. La razón de dicho ofrecimiento era, al parecer,
que don mantenía posiciones sin estar vinculadas a ningún producto de inversión. Esta
versión del director de la sucursal concuerda con la expuesta por la parte actora quien ha
relatado que mantenía dinero en dicha entidad para los estudios de sus hijos y que recibió la
llamada del director para ofrecerle un “producto estrella”.
La contratación de los bonos convertibles claramente indujo a confusión a la parte
actora dado que, en primer lugar, se instrumentalizó a través de un contrato llamado “depósito
oro” (folio 97-98). Esta denominación, desde luego, resulta a todas luces errónea porque da a
entender que se estaba contratando un depósito a plazo fijo que podría rescatarse sin pérdida
alguna del nominal invertido. Posteriormente, se ordena la suscripción de los bonos
convertibles el día 9 de octubre de 2012 a pesar de que el resultado del test de conveniencia
era desfavorable (folio 266). Por tal motivo, indujeron a la parte actora a formar un
documento en el que el cliente hace constar que, a pesar de que el producto no es adecuado a
su perfil inversor, decide, no obstante, procede a su contratación (folio 267). Si se observa
detenidamente el test de conveniencia, se constata que don manifiesta que su trabajo
está “algo relacionado” con su formación profesional y del ámbito financiero, que tiene una
reducida experiencia inversora de apenas 2 años, que solo ha invertido en productos de renta
fija, que realiza inversiones de bajo importe y poca frecuencia y que las fuentes de
información que maneja son amigos o familiares o medios de comunicación o la propia
entidad financiera.
Como se puede observar, el perfil de don desaconsejaba la contratación del
producto por cuanto el banco era consciente de que no estaba vendiendo un depósito a plazo
fijo, sino un producto de inversión complejo en el que existía un riesgo relevante de perder
parte del capital invertido. Las normas de actuación bancarias –básicamente el principio de
buena fe y de lealtad al cliente- deberían haber evitado la contratación de este producto
porque el test de conveniencia resultó desfavorable.
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A mayor abundamiento, debe añadirse que el director de la sucursal que comercializó
el producto ha manifestado que no calculó el valor que podían tener las acciones cuando
procediera su canje obligatorio. Este extremo resulta de especial importancia por cuanto, si
bien el banco desconocía que fluctuación en el mercado bursátil podía tener las acciones, lo
cierto es que a la fecha de la contratación ya tenía pérdidas del 10% lo que hacía sospechar
que el nominal inicialmente invertido podía perder parte o la totalidad del valor. Es decir, el
director de la sucursal no le advirtió expresamente y de forma clara y precisa que si las
acciones del banco no se revalorizaban al menos un 10% se iban a experimentar pérdidas
sobre el nominal invertido.
Este mismo testigo ha relatado que le dio documentación sobre el contrato después de
su firma lo que hace pensar seriamente que el cliente no comprendía lo que estaba
contratando. No podemos olvidar, como hemos comentado anteriormente, que la iniciativa de
contratación partió de la entidad bancaria y no del cliente. Asimismo, la contratación del
“depósito oro” en el que constaba una rentabilidad del 4,5% inducía seriamente a error sobre
la naturaleza del producto contratado por más que el director del banco haya manifestado que
era un paso previo a la suscripción de los valores. Este “paso previo” revista una especial
relevancia en aras a acreditar el error invalidante del consentimiento porque hacía pensar al
cliente, de perfil conservador y sin conocimiento financieros en productos complejos, que
estaba suscribiendo un depósito en el que se garantizaba el capital invertido a la fecha de su
vencimiento.
3.- La actuación inadecuada de la entidad bancaria se agravó en el año 2012 cuando el
director de la sucursal contacta de nuevo con don para explicarle que el banco va a
realizar una ampliación de capital y que resultaría conveniente que la suscribiera para paliar
los efectos de la pérdida de capital derivada de los bonos convertibles suscritos en 2009. En
esta ocasión, de nuevo, se realizó el test de conveniencia en el que, sin ninguna explicación
aparente dado que la formación y trabajo del actor en nada había cambiado desde 2009, se le
clasifica como “cliente con experiencia en productos financieros complejos” (folio 288).
De nuevo, la entidad bancaria le ofrece al cliente un documento en el que consta que la
suscripción de la ampliación de capital puede ser inadecuada a su perfil si bien, no obstante, el
cliente decide llevar a cabo la misma. La entidad debería haber evitado la contratación de ese
producto porque no se correspondía con el perfil inversor del cliente.
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4.- El hecho de que el banco justifique la entrega de la información precontractual no
justifica por sí mismo el cumplimiento del deber de información. En efecto, como hemos
señalado anteriormente, lo fundamental es que el director del banco transmitiera una
información clara y precisa sobre la naturaleza y los riesgos del producto contratado, máxime
si consta acreditado que dichos documentos se entregaron después de realizar la compra de
bonos y suscribir la ampliación de capital. No existió un período previo de reflexión en el que
el actor pudiera contrastar la información suministrada por el banco. Más bien al contrario, se
llamó al cliente para ofrecerle un “producto estrella”, se le efectuó un test de conveniencia
con resultado desfavorable y, sin solución de continuidad, se firma la orden de valores. Nunca
se le informó verbalmente por el director de la sucursal que nunca podría obtener el
reembolso anticipado de los bonos, de los riesgos de la fluctuación del mercado bursátil o de
la pérdida posible del capital invertido inicialmente.
De acuerdo con este desarrollo, resulta claro que don no pudo conocer realmente
lo que firmaba por la sencilla razón de que la información que tuvo en cuenta para suscribir
los contratos era la que le suministró el director y, solo después de firmar el producto, se le
entregó toda la documentación en el que se explica con mayor o menor detalle los riesgos
aparejados a la operación.
5.- Finalmente, resulta aplicable al presente caso la doctrina de la propagación de los
efectos de la nulidad. En efecto, la suscripción de la ampliación de capital realizada en el año
2012 tiene una vinculación causal plena con la orden de compra de bonos convertibles de
2009. El actor no habría concurrido a la ampliación de capital si el director no se la hubiese
ofrecido para paliar los efectos de la pérdida de capital que estaban experimentando los bonos
y que se materializará años después en 2015 con una pérdida de nada menos que del 70% de
la inversión inicial. En consecuencia, el error vicio del consentimiento del primer negocio
jurídico se extiende al segundo debido a dicha vinculación causal de la que no puede
prescindirse habida cuenta de su íntima conexión, máxime si tenemos en cuenta que la
iniciativa de contratación de ambos productos surgió de la entidad bancaria y no del cliente
que, además, tenía un claro perfil conservador.
SÉPTIMO.- Conclusión.
En virtud de lo expuesto anteriormente y de conformidad con los artículos 1265, 1266
y 1300 del Código Civil, este Tribunal considera acreditado la existencia de error vicio del
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consentimiento contractual. En efecto, dicho error tiene un carácter esencial porque se refiere
a los elementos principales del negocio jurídico, esto es, el riesgo de pérdida del capital
invertido, la falta de liquidez, la imposibilidad de obtener el rescate de forma anticipada y las
fluctuaciones del valor de las acciones derivadas del mercado bursátil.
Dicho error es, además, excusable porque no se debe imputar a la parte que lo sufre.
La entidad bancaria demandada debería haber ofrecido toda la información precontractual
necesaria para que la voluntad del actor se hubiera formado de forma adecuada, esto es,
conociendo expresamente que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor
necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor
bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la
inversión.
OCTAVO.- Costas.
El artículo 394.1 LEC señala que “en los procesos declarativos, las costas de la
primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones,
salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o
de derecho”.
En virtud de lo anterior, procede imponer al demandado el pago de la totalidad de las
costas procesales.
FALLO
Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por la
representación procesal de la Asociación de Usuarios Financieros en representación de su
asociado don y, en consecuencia, dispongo:
1.- Declarar la anulación del contrato denominado “BO POPULAR CAPITAL CONV.
V.2013”, la operación de canje denominada “BO SUB OB POPULAR V 11-15” y la
operación de compra de acciones de 7 de mayo de 2012 por existir error en el consentimiento
prestado por don
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2.- Declarar la obligación de Banco Popular Español S.A. de restituir a don
la cantidad de 18.002,52 euros, más los intereses legales devengados desde el
adeudo de la anterior cantidad hasta su efectivo pago.
Don deberá restituir a Banco Popular Español S.A. todas las
acciones así como los dividendos que haya cobrado por las mismas.
3.- Condenar a Banco Popular Español S.A. al pago de las costas procesales.
Contra la presente resolución cabe la interposición de recurso de apelación que deberá
presentarse ante este Juzgado en el plazo de los 20 días siguientes a la notificación de esta
sentencia y que será resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Illes Balears (artículos 457
y siguientes de la LEC), siempre que se cumplan los requisitos y términos expresados en la
Disposición Adicional 15º de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la redacción dada por la
Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.
Así lo acuerda, manda y firma, Don Fernando Pinto Palacios, Magistrado-Juez titular
del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº3 de Maó y de su partido judicial.
EL MAGISTRADO-JUEZ
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