isonomía_revista de teoria y filosofia del derecho_num 1, octubre 1994

8/10/2019 Isonoma_Revista de Teoria y Filosofia Del Derecho_Num 1, Octubre 1994

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Isonoma : Revista de Teora y Filosofa del Derecho Nm. 1, octubre 1994

LGICA Y ARGUMENTACIN JURDICA1 10 11

DERECHO Y LGICA2 Ulises Schmil l 3

Cul es la funcin de la lgica en el derecho? sta es una pregunta muygeneral y amerita especificar con mayor exactitud su significado.

Antes de Kelsen no se distingua con pulcritud entre la ciencia del derecho o jurisprudencia y el derecho mismo, que es el objeto de estudio de esa ciencia. Nisiquiera Kelsen, en el inicio y continuacin de su labor terica en el mbito de laciencia jurdica en idioma alemn, logr hacer esa distincin comprensiva. A partirde su labor en Estados Unidos este problema se convierte en objeto de sus

preocupaciones tericas y es claro que hizo aportaciones fundamentales en estamateria. Con la distincin entre los conceptos de norma jurdica y proposicin jurdica o regla de derecho, correlativa a la distincin entre derecho positivo yciencia del derecho, es que surge la preocupacin central sobre cul es la funcinque la lgica desempea en el derecho. Por lo tanto, la pregunta con la que iniciesta conferencia se complica y adquiere matices inusitados con las distincionesacabadas de enunciar. La pregunta original tiene que desdoblarse en dos preguntasdistintas, aunque complementarias:a) Cul es la funcin de la lgica en la ciencia del derecho o jurisprudencia?, y b) Cul es la funcin de la lgica en el derecho?

12 Sin embargo, Kelsen debi tener una concepcin implcita de esta distincin

cuando escribi la obra que, en mi opinin, es la fundamental de toda su laborterica: me refiero a laTeora General del Estado , de 1925. Quien no ha estudiadoesta obra en su integridad difcilmente podr decir que conoce el pensamiento
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kelseniano y debo sealar que es una obra muy compleja y densa en su contenido.En ella no se contienen explcitamente las distinciones hechas anteriormente, las quedesarrollar posteriormente bajo el influjo poderoso de la filosofa analtica y de lalgica simblica, de la cual, por cierto, no era un conocedor.

Dice Kelsen en el prlogo de esta obra fundamental: sta es la primera vez enla que mi doctrina aparece expuesta en forma acabada y sistemtica4. En quconsiste este sistema de su doctrina? El propio Kelsen da la respuesta al afirmar:Considero que mi misin consiste en desenvolver los objetos tratados hasta ahora

bajo el nombre de Teora General del Estado partiendo de un principiofundamental nico: la idea del Estado como orden coactivo de la conducta humana.En tanto que he logrado este propsito, parceme que he establecido un sistemanatural en lugar de uno artificial, y que en lugar de un complejo de cuestiones sloexternamente enlazadas entre s, he creado una conexin real interior, y por tanto,verdaderamente sistemtica5. Es decir, intenta crear una doctrina sistemtica sobreel derecho o el Estado. El sistema es el de la ciencia, no el del objeto de esta ciencia.Los principios que ordenan el conjunto de conocimientos sobre el Estado o elderecho son principios cientficos, es decir, de la ciencia, no de las normas. El objetoes un conjunto de problemas histricamente planteados, no es un sistema. La Teoradel Estado slo es posible como ciencia si se acepta que esta ciencia es la unidad deun determinado complejo de problemas, tal como histricamente han venido

desarrollndose6. Estos puntos de vista son el resultado de una gran cadena histrica de

pensadores como Von Gerber, Laband y Jellinek, entre otros; Kelsen, heredero deun vasto corpus de ideas, reconoce que su mtodo estaba influido, ms o menosconsciente y consecuentemente, por la crtica kantiana de la razn: dualismo de ser ydeber ser; sustitucin de hipstasis 13 y postulados metafsicos porcategoras trascendentales como condiciones de la experiencia; transformacin deanttesis absolutas (por cualitativas y transistemticas) en diferencias relativas,

cuantitativas, intrasistemticas; paso de la esfera subjetivista del psicologismo almbito de la validez lgica-objetiva: he aqu algunos momentos esenciales de estemtodo y las directrices de mi labor terica7.

Con base en lo anterior, Kelsen construye su Teora Pura del Derecho, que no esuna teora del derecho positivo a secas. Como afirma en la primera lnea del libroque lleva ese ttulo. Kelsen se encontraba afiliado a la doctrina kantiana de la ciencia


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y, por tanto, no poda ser la suya una ciencia de un objeto determinado -en el caso, elderecho- que tuviera una dimensin filosfica, pues ello contradira los postuladosfundamentales de la filosofa trascendental kantiana. Su nica posibilidad era haceruna teora pura, una teora trascendental del derecho, la cual slo podra tenercomo objeto no al derecho positivo, sino a la ciencia del derecho positivo; de lamisma manera que la crtica de la razn pura tena como objeto no a los fenmenosnaturales, sino a la ciencia newtoniana de la naturaleza. De esta manera, la Cienciadel Derecho se desdoblaba en dos disciplinas: la teora dogmtica o teora positivadel derecho y la teora general o teora pura del derecho. Conforme a la terminologakantiana, sta sera la lgica trascendental del derecho.

Weber, al cual podemos recurrir para explicitar la funcin de la jurisprudenciadogmtica, dice: Cuando se habla de derecho , orden jurdico , preceptos

jurdicos , debe tenerse en cuenta de un modo particularmente riguroso la distincinentre la consideracin jurdica y la sociolgica. La primera se pregunta lo queidealmente vale como derecho. Esto es: qu significacin?, o, lo que es lo mismo,qu sentido normativo lgicamente correcto debe corresponder a una formulacinverbal que se presenta como norma jurdica? Por el contrario la ltima se pregunta loque de hecho ocurre en una comunidad en razn de que existe la probabilidad de quelos hombres que participan en la actividad comunitaria, sobre todo aqullos que pueden influir considerablemente en esa actividad, consideran subjetivamente como

vlido un determinado orden y orientan por l su conducta prctica. La tarea de laCiencia Jurdica (de modo ms preciso la Jurdica-Dogmtica) consiste en investigarel recto sentido de los preceptos cuyo contenido se presenta como 14 unorden determinante de la conducta de un crculo de hombres, demarcado de algunamanera; es decir, de investigar las situaciones de hecho subsumidas en esos preceptos y el modo de su subsuncin. Procede de tal suerte en esta tarea que, partiendo de su indiscutible validez emprica trata de determinar el sentido lgico delos preceptos singulares de todas clases, para ordenarlos en un sistema lgico sin

contradiccin. Este sistema constituye el Orden Jurdico en el sentido jurdico de la palabra8. Estas distinciones han venido a cuento para delimitar el mbito denuestras consideraciones. Kelsen construye su teora con base en estos principiosmetodolgicos, aunque siempre consider como lgica lo que desde Aristteleslleva ese nombre: la lgica formal; por tanto, el problema que deberemos considerar


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en esta pltica es, en rigor, el de si la lgica formal tiene aplicacin en el mbito delderecho.

Si pensamos en la Teora General del Derecho, resultar claro que la lgicadesempea en ella la misma funcin que en cualquier otra disciplina cientfica. Nodiscutiremos, porque no nos corresponde hacerlo en esta pltica, cul es estafuncin; sin embargo, dependiendo del concepto que se tenga de la ciencia delderecho, se estara en disposicin de atribuir una funcin determinada a la lgica, siese concepto determina, de alguna manera, el concepto del objeto de esa ciencia.

Con esto quiero decir que el concepto que se tenga de la ciencia del derecho puede llegar a determinar el concepto del objeto de la ciencia del derecho, es decir,el concepto del derecho.

Creo que la lgica no interviene en sentido alguno en la determinacin delobjeto de estudio de la jurisprudencia o ciencia del derecho. sta es una decisinmetodolgica o, si se quiere, preteortica. En cada ciencia hay la libertad dedeterminar su objeto de estudio de la manera que se estime pertinente, con la nicacondicin de que se especifique con la mxima claridad posible. En la realizacin deeste proyecto, dependiendo del concepto que se tenga del derecho, estara implcitauna determinada concepcin de la funcin de la lgica del derecho. Esto lo veremoscon mayor claridad ms adelante.

Es claro que, en ocasiones, los objetos de estudio escogidos para una disciplina

determinada, aunque tengan el mismo nombre, no constituyen por ello el mismoconjunto de problemas presentados para su solucin. 15 Uno de los motivosde la eterna discusin entre los partidarios del jus-naturalismo y los del jus- positivismo es que se considera que ambos discuten sobre los conceptos aplicablesal mismo objeto, pero sostienen puntos de vista diferentes sobre l. Nada mserrneo. En general, los partidarios del derecho natural tienen una finalidad y unobjeto de su disciplina que no coincide con los que tiene el partidario de una teora jus-positivista. Lo que uno y otro entienden por derecho es algo totalmente distinto.

En muchas ocasiones, la definicin del derecho o el concepto que de l se tengaes el que determina la aplicabilidad de la lgica al objeto de conocimiento de laciencia o disciplina correspondiente.

Si se considera que el objeto de la ciencia del derecho est constituido pornormas que se obtienen de una deduccin de ciertos principios lgicos, o de otrandole, que pertenecen a la ciencia o a la filosofa del derecho, entonces la lgica


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tendr una funcin particular constitutiva. Resulta, entonces, de una importanciacentral y fundamental la determinacin de los principios supremos de esa disciplina,as como de las reglas de inferencia que se aplicarn a esos principios supremos, pues de ellos dependern las normas que se considere integran el sistema normativoen cuestin.

Kelsen solamente tipifica dos tipos de rdenes normativos: los estticos y losdinmicos.

rdenes estticos son aqullos cuyas normas valen en virtud de su sustancia: porque su contenido tiene una cualidad inmediatamente evidente que les confierevalidez. Y las normas reciben esta calificacin por su contenido, debido al hecho deser referibles a una norma fundamental, bajo cuyo contenido puede subsumirse el delas normas que integran el orden; como lo particular puede subsumirse bajo logeneral. En estos rdenes estticos, las normas que integran el orden son deducidasdel contenido de la norma que se considera fundamental. Es esttico porque ladeduccin, conforme a las concepciones tradicionales, no tiene carcter sintticosino fundamentalmente analtico: la norma fundamental, una vez postulada, consisteen un contenido determinado que se considera vlido por el motivo que se quiera, yslo por medio de deducciones, puramente lgicas, se obtiene el contenido de lasnormas que integran ese orden esttico. 16

Es de hacerse notar, de manera expresa, que entre la norma fundamental y lasnormas que integran el orden no se encuentra acto alguno de establecimiento de lanorma dependiente. Simplemente se comparan los contenidos, por un lado de lanorma fundamental y, por otro, de las normas dependientes y, si se determina queexiste un procedimiento deductivo entre ambos, se considera que esas normasdependientes son parte integrante del sistema.

En cambio, en los rdenes dinmicos la norma fundamental no vale por sucontenido, porque ste se considere bueno, justo, valioso, evidente por s mismo, etc.

La norma fundamental de un orden dinmico establece en su contenido los actosfundamentales a travs de los cuales las normas que integrarn el orden han de sercreadas o producidas. Se trata de normas que, fundamentalmente, tienen carcter procesal, en el sentido de especificar los actos que se consideran creadores de otrasnormas y, claro est, los sujetos que realizan esos actos sern los rganos del ordenen cuestin. Se trata, en resumen, de conjuntos de normas cuyo criterio de


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pertenencia al orden est determinado por la existencia de un acto deestablecimiento de una norma dependiente, acto que se encuentra previsto en otranorma que, por este motivo, se considera como norma superior o determinante.

El tipo dinmico, segn afirma Kelsen, se caracteriza porque la normafundante que presupone no contiene otra cosa que el establecimiento de un hecho productor de normas, el facultamiento de una autoridad normadora o, lo quesignifica lo mismo, contiene una regla que determina cmo deben producirse lasnormas generales e individuales del orden sustentado en esa norma fundamental9.

Es importante destacar, en estos conceptos, que la validez o existencia de lanorma derivada depende, totalmente, de la existencia del acto productor establecido por la norma superior o fundante. Una norma es vlida, en estos rdenes dinmicos,si -y slo si- ha sido creada o establecida por un acto humano que tiene ese carctercreador porque otra norma as lo determina. Estos conceptos no excluyen la posibilidad de que el contenido de la norma fundante y el contenido de la normadependiente puedan encontrarse en relaciones lgicas de diversa ndole. Es posible,incluso, que el contenido de la norma dependiente sea deducible, con arreglo aciertos principios lgicos, del contenido de la 17 norma fundante. Sinembargo, debe enfatizarse que la norma dependiente no vale o existe por estaconcordancia lgica con el contenido de la norma fundante, sino, solamente, porqueha sido creada de acuerdo con el procedimiento establecido por la norma fundante.

No se excluye, evidentemente, que el contenido de la norma dependiente seacontradictorio con el contenido de la norma fundante y, sin embargo, sea una normavlida.

Existe una tercera posicin, que es la representada por los autores argentinosAlchourrn y Bulygin; estos autores denominan a la concepcin de los rdenesestticos como hyltica, y a la concepcin de los rdenes dinmicos comoexpresiva. En el desenvolvimiento de la concepcin expresiva, en mi opinin,llegan a una conclusin de carcter eclctico o sincrtico de ambas concepciones.

Aunque sostienen la concepcin expresiva y la mencionan con toda energa, definena un sistema normativo como al conjunto de todas las proposiciones que sonconsecuencia de las proposiciones explcitamente mandadas10. Por ello, distinguenentre el conjunto A, al que consideran como formado por todas las proposicionesexplcitamente mandadas, como la base axiomtica del sistema y al sistemanormativo B como al conjunto de todas las consecuencias de A. Aunque aceptan que


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en la concepcin expresiva de las normas, stas existen porque hay un acto demandato que las establece, para afirmar el concepto de sistema normativo quecomprende el conjunto de todas las consecuencias lgicas de las normas mandadas,tienen que echar mano del mandato implcito. Es decir, el sistema normativo,conforme a esta concepcin, contiene normas que existen porque hay un acto demandato cuyo contenido son esas normas, y normas deducidas de estas primeras queno contienen un mandato explcito, pero que se supone existen implcitamente.Cuando una determinada posicin terica tiene que echar mano de conceptosimplcitos, o sea, utilizar ficciones, puede uno sospechar que algo se encuentra mal.En otros trminos, las normas deducidas de las normas mandadas se considerancreadas por un mandato implcito. Por lo tanto, segn Alchourrn y Bulygin, se presenta una combinacin entre la concepcin esttica y la concepcin dinmica delas normas, siguiendo la terminologa usada por Kelsen. 18

Creo que la combinacin que intentan Alchourrn y Bulygin no es posible,tericamente hablando. Conforme a la concepcin expresiva o dinmica de lasnormas, una norma existe porque ha sido creada por el acto de un rgano jurdico.Por lo tanto, todas las normas que integran el orden tienen que ser normas positivas,es decir, normas creadas por actos orgnicos y no existe norma alguna, pertenecienteal orden, que no haya sido creada por un acto orgnico. Si se considera que los

contenidos deducidos de las normas positivas forman parte integrante del orden,entonces ste estar integrado por normas positivas y normas no positivas. Si a lasnormas positivas se les considera como axiomas o como la base axiomtica delorden, se les desnaturaliza, pues se est proyectando, en esta concepcin, unadeterminada imagen del proceder de una ciencia que contiene enunciadosdescriptivos. El orden estara constituido por normas positivas y las normasdeducidas no creadas por actos orgnicos.

Alguien podra argumentar que un orden positivo dinmico no debe contener

necesariamente normas positivas dinmicas y que sera perfectamente posible lacombinacin de principios sustentada por Alchourrn y Bulygin. Sin embargo, esa posicin nos lleva a las siguientes consecuencias:

La existencia de contradicciones entre las normas dependientes y las normas positivas. Con esto quiero decir lo siguiente: supongamos un conjunto A de normas positivas emitidas por Rex, el gobernante hipottico de Hart, al que tambin


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mencionan Alchourrn y Bulygin. De este conjunto de normas positivas A sededuce otro conjunto de contenidos normativos B. Sin embargo, como estamosdentro de un orden jurdico positivo, las normas integrantes del conjunto Adeterminan o establecen los rganos creadores de las normas dependientes y, enalgn sentido, su contenido. Los rganos creadores de las normas de este orden jurdico emiten el conjunto de normas C a travs de una sucesin de actos orgnicos.Si el conjunto C est en contradiccin con todas y cada una de las normas delconjunto B, deducidas de las expedidas por Rex, es claro que slo puedenconsiderarse como vlidas las normas del conjunto C, aunque no son deducibles delconjunto A y, por tanto, pueden estar en contradiccin tambin con l. Esto significaque son normas vlidas las creadas por los rganos del Estado y no los contenidosdeducidos del 19 conjunto A. Las normas del conjunto B, como normasdeducidas, no han sido creadas por actos orgnicos y, por tanto, no pueden tener sufundamento en un orden dinmico, porque en los rdenes dinmicos el fundamentode validez de una norma dependiente se encuentra en la norma fundante queestablece los actos de creacin de las normas dependientes. Estas mismasobservaciones demuestran que, en un orden dinmico, pueden existir normasvlidas, tanto fundantes como dependientes, que se encuentran en contradiccin envirtud de que el acto de establecimiento de las normas dependientes no es un actolgico deductivo, sino un acto de establecimiento, de produccin. Esto es necesario

afirmarlo y enfatizarlo, en virtud de que slo as es explicable el conjunto defenmenos que se presentan dentro de la jurisprudencia positiva o dogmtica. Todainstancia de revisin de una norma dictada por un rgano del Estado tiende a lanulificacin de la norma inferior o dependiente que se considera est encontradiccin con la norma fundante. Expresado en otros trminos, la multiplicidadde fenmenos jurdicos que se presenta ante los rganos jurisdiccionales del Estado pueden interpretarse como procedimientos tendientes a nulificar y, en algunos casos,a sustituir normas que se considera que se encuentran en contradiccin con las

normas fundantes que les otorgan validez. Esto supone que en los rdenes dinmicosse acepta explcitamente la existencia de normas contradictorias entre s, siendoambas vlidas.

Las llamadas contradicciones normativas consisten fundamentalmente encontradicciones de los contenidos de las normas, pero ambas constituyen normasvlidas. La contradiccin entre los contenidos de dos normas no es determinante ni


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de su validez ni de su nulidad; puede una norma ser nulificada a pesar de que seadeducible de la norma fundante y, en el caso, ser sustituida por una normacontradictoria con la norma fundante que es, sin embargo, vlida a pesar de laoposicin lgica existente entre ambas normas.

Es claro que, como se ha dicho, dentro del orden dinmico, la contradiccinentre la norma fundante y la dependiente no es establecida por mera deduccinlgica, sino que es una decisin creada por un rgano del control de la regularidad;el resultado del ejercicio del control de la regularidad no necesariamente es ladisolucin de la contradiccin entre la norma fundante y la norma dependiente, sinoque puede consistir, incluso, en la derogacin o nulificacin de una normadependiente 20 congruente con la norma fundante y su sustitucin por otranorma contradictoria con la norma fundante. De la discusin anterior podemos sacarlas siguientes conclusiones:1. Existen rdenes normativos estticos y dinmicos.2. Las normas de los rdenes estticos existen o valen porque pueden ser deducidaslgicamente del contenido de la norma fundamental.3. Las normas de un orden dinmico valen porque han sido creadas por un actoespecfico de produccin o establecimiento previsto en la norma fundante o superior.4. No es posible la posicin eclctica de las dos posturas anteriores.5. Las contradicciones lgicas existentes entre los contenidos de normas positivas no

implican, necesariamente, la inexistencia o invalidez de una de las normas encontradiccin. Dos normas contradictorias en un orden dinmico pueden ser vlidassimultneamente.

Las normas de un orden dinmico, aunque mantienen relaciones lgicas entre s,consideradas desde un punto puramente semntico no constituyen, en conjunto, unsistema. Alchourrn y Bulygin tienen una afirmacin que yo suscribo ntegramente:as como no hay relaciones lgicas entre hechos, as no hay espacio para una lgicade las normas11. Aunque el conjunto de normas positivas se formulan, general y

primordialmente, de manera lingstica, no por ello, necesariamente, tienen unaestructura lgica. A las normas positivas debemos considerarlas como un conjuntode problemas a explicar en su operancia y funcionamiento, pero no podemosconsiderarlas como una estructura sistemtica regida por leyes lgicas.

Sin embargo, es necesario observar que, histricamente, han sido desarrolladasuna pluralidad enorme de lgicas denticas y que se ha hecho un esfuerzo


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23 o del teorema de Pitgoras, pero s del acto de ensear el teorema o del actode aplicarlo.

El acto es el acto y el enunciado mismo, aunque creado por un acto de habla, noes el acto. Tampoco es su producto, aunque esta metfora del acto y su producto puede ser de alguna importancia aclarativa. El enunciado mismo, la norma misma,etc., es el remanente de un proceso de abstraccin del acto de habla completa.Consiste este procedimiento en hacer un corte que separe, de todos los elementosque pueden encontrarse en un acto de habla, aqullos que constituyen estrictamentemodalidades de palabras. Por ellos, segn la concepcin expresiva o dinmica de lasnormas, no es posible una consideracin puramente semntica de stas. La grandezade Kelsen en este sentido consisti en haber introducido, dentro de la semntica delas normas, los elementos pragmticos de su creacin, logrando as el concepto deun orden dinmico de normas.

Nos importa destacar en relacin con lo que ha venido expresndose que existe,sociolgicamente hablando, una funcin muy importante de la aplicacin de lasleyes lgicas para fundamentar las normas creadas por actos humanos. Dice Weberque la dominacin racional descansa en la creencia, en la legalidad deorganizaciones estatuidas y de los derechos de mando de los llamados por esasordenaciones a ejercer la autoridad12. Ms explcitamente, afirma que ladominacin legal, es decir, la dominacin que se ejerce moderadamente con base en

un orden jurdico, descansa en las siguientes ideas:1. Que todo derecho puede ser estatuido de modo racional.2. Que todo derecho, segn su esencia, es un cosmos de reglas abstractas, por logeneral estatuidas intencionalmente.3. Que el soberano legal tpico, la persona puesta a la cabeza, en tanto que ordena,manda, por su parte obedece al orden impersonal por el que orienta susdisposiciones. Existe la idea de que los miembros de la asociacin, en tanto queobedecen al soberano, no lo hacen por atencin a su persona, como en el caso de la

dominacin carismtica, sino que obedecen a aquel orden impersonal y que sloestn obligados a la 24 obediencia dentro de la competencia limitada,racional y objetiva otorgada a l por dicho orden.4. Que el que obedece slo lo hace en cuanto miembro de la asociacin y sloobedece al derecho.


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control de la regularidad de las normas inferiores, ya sea respecto a la Ley o a laConstitucin, por medio de las ms diversas instituciones jurisdiccionales, es la prueba ms patente de la posible existencia de contradicciones entre normasinferiores con las normas fundantes de stas. Toda instancia judicial puede serconsiderada como un procedimiento establecido para que se decida la existencia o lano existencia de una contradiccin entre una norma general o particular y otra uotras normas con relacin a las cuales se ejerce el control de la regularidad.

Una ltima observacin. La posicin que intenta considerar como normadependiente aqulla que puede deducirse lgicamente de otras normas que seconsideran como premisas, satisface una necesidad muy profunda de los sereshumanos: la necesidad de seguridad; por ello, es muy probable que esta posicin perdure durante mucho tiempo a pesar de hechos notorios que hablan en su contra.En esta posicin, se parte del supuesto de que la norma fundante es algo dado, a lamanera como la metafsica supone que los objetos estn dados, constituidos deantemano, con estructuras y procesos existentes en s mismos, y que la nica tareadel conocimiento es la de descubrir y describir lo ms exactamente posible esasestructuras y procesos. Este concepto cumple una funcin psicolgica parecida a laque cumplen las religiones al postular la existencia de un Dios protector y amoroso,como un padre: la de crear seguridad y confianza y evitar el producto sentimentaldel hecho de sabernos capaces de producir, por ignorancia, un caos, posible en el

caso de que actuemos o dejemos de actuar. La consideracin de que la expresinverbal que contiene una norma tiene un sentido nico y fijo, per se , que es lavoluntad del legislador, o del pueblo, o de la Constitucin, o es manifestacindirecta de la justicia, de la equidad o de cualquier otro valor, etc., es paralela a laconsideracin metafsica antes sealada, cuyo 26 fin es el de poseer algoseguro y firme que otorgue sentido a la existencia y alejar lo aleatorio. El legisladory su voluntad, su deseo y pensamiento, es algo que hay que invocar para conocercul es el sentido de la norma. La lgica se convierte en un rgano, es un

instrumento de esta concepcin tradicional y conservadora, plagada de elementosmetafsicos, ya que el derecho, todo el derecho, se contiene en las normas legalesque ha emitido el constituyente, sapientsimo Dios Padre, o el legislador, sabio DiosHijo, y lo dems es mera ejecucin, realizacin de una voluntad superior previamente fijada en frmulas generales que regulan, infaliblemente, el curso de lavida humana. Los dems actos y normas slo desarrollan el plan trazado por los


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legisladores creadores de un mundo sui generis : el del derecho; lo dems es mera ysimple y plana y desleda y subordinada ejecucin, sin dimensin creadora alguna.Esto no es correcto. Todo mtodo de interpretacin admite una consideracinmetafsica o una consideracin creadora y dinmica.

Debemos tener cuidado de no utilizar a la lgica de esta manera conservadora ycuasi religiosa. Mucho se ha discutido sobre si es posible una lgica que incrementeel contenido de las premisas en las conclusiones, de manera que no sea solamenteanaltica. En principio, esto es negado por la generalidad de los autores. Si tienenrazn, entonces las normas deducidas no regulan de manera nueva la conductahumana, ni tienen funcin creadora alguna distinta del contenido de la normafundante. Todo el derecho estara contenido en la norma general.

Alchourrn y Bulygin han manifestado que algunos autores consideran que tal posicin de la lgica es irracional. Habr que discutir el sentido de la expresinirracional. No creo que sea irracional una posicin que, sin cerrar los ojos a loshechos desagradables, describe el modo cmo, de hecho, opera el mundo delderecho. No puede sensatamente afirmarse que el derecho constituya un sistemalgico. La afirmacin en este sentido es, muy probablemente, la expresin de undeseo o la creencia en un mito.

LGICA Y NORMASEugenio Bulygin 13

En Septiembre de 1991 fui invitado por el ITAM a dictar un cursillo dentro delmarco del I Seminario Eduardo Garca Mynez sobre Teora y Filosofa delDerecho. El Seminario fue inaugurado en un acto solemne en el cual disert el

Profesor Ulises Schmill. La conferencia fue -como sucede cuando se trata deSchmill- muy interesante, pero no estuve de acuerdo con algunos puntos centrales desu exposicin. Adems, algunas crticas que nos dirigi a Alchourrn y a m me parecieron injustificadas. Quera contestarle a mi amigo Schmill, pero como setrataba de una clase magistral, no hubo discusin y me qued con las ganas. Pasaronaos y me olvid del asunto. Hace algunas semanas el organizador de aquel


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seminario, Rodolfo Vzquez, me pidi una contribucin para la nueva revista delITAM y me mand el libro de Schmill, Lgica y Derecho (los nmeros de pginas enel texto se refieren siempre a este libro) donde figura aquella exposicin. Esto me brinda la esperada oportunidad para formular mis objeciones y contestar las crticas.Tal es el origen del presente trabajo.

I En el primer captulo del libro, titulado Derecho y Lgica, que reproduce la

conferencia de 1991, Schmill se ocupa del problema de la funcin de la lgica en elderecho, problema que plantea en forma de dos preguntas: A) Cul es la funcin dela lgica en la ciencia del derecho? y B) Cul es la funcin de la lgica en elderecho?

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La primera pregunta no es problemtica y la respuesta de Schmill es clara: lalgica desempea en la ciencia del derecho, o ms precisamente en la TeoraGeneral del Derecho, la misma funcin que en cualquier otra disciplina cientfica.

La segunda pregunta es ms problemtica, pero la respuesta de Schmill esigualmente clara: la lgica no desempea ningn papel en el derecho. Para decirlocon sus propias palabras: Creo que la lgica no interviene en sentido alguno en ladeterminacin del objeto de estudio de la jurisprudencia o ciencia del derecho. (p.14). Pero la claridad de la respuesta no implica en modo alguno que sea verdadera.Ms bien, creo que hay poderosas razones para pensar que no lo es. En lo que siguetratar de articular algunas de tales razones.

Si bien, como dije, la respuesta de Schmill a la segunda pregunta es clara, sufundamento no es tan claro. Una razn por la cual la lgica no desempea ningn papel en la determinacin del objeto de la ciencia jurdica, es decir, de las normas jurdicas, podra ser la falta de relaciones lgicas entre las normas. Algunasaseveraciones de Schmill parecen abonar esta tesis; por ejemplo, cuando dice:Alchourrn y Bulygin tienen una afirmacin que yo suscribo ntegramente: ascomo no hay relaciones lgicas entre hechos, as no hay espacio para una lgica denormas . (p. 20) .14

En otros momentos Schmill parece admitir la existencia de relaciones lgicasentre normas; por ejemplo cuando dice Las normas de un conjuntodinmico,aunque mantienen relaciones lgicas entre s , consideradas desde un


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Para probar esta tesis Schmill parte de la conocida distincin kelseniana entrerdenes normativos estticos y dinmicos, que caracteriza del siguiente modo: Lasnormas de los rdenes estticos existen o valen 30 porque pueden serdeducidas lgicamente del contenido de la norma fundamental... Las normas de unorden dinmico valen porque han sido creadas por un acto especfico de produccino establecimiento previsto en la norma fundante o superior. (p. 20).15

Inexplicablemente Schmill sostiene que Alchourrn y Bulygin denominan ala concepcin de los rdenes estticos como hyltica , y a la concepcin de losrdenes dinmicos como expresiva . (p. 17). Esto es clarame nte fruto de unmalentendido, atribuible sin duda a la oscuridad de nuestro texto. En primer lugar, el par de conceptos concepcin hiltica y concepcin expresiva, usado pornosotros en el artculo citado por Schmill,16 no se refiere a distintas concepciones derdenes normativos, sino a concepciones de normas. En segundo lugar, estas dosconcepciones de normas no tiene nada que ver con la distincin entre sistemasestticos y sistemas dinmicos.

Para la concepcin hiltica las normas son significados (sentidos) de ciertasexpresiones lingsticas; para la concepcin expresiva son (el resultado de) ciertosactos lingsticos: actos de mandar y actos de permitir. En esta perspectiva parecieraque para la concepcin expresiva no hay relaciones lgicas entre normas (porque nohay relaciones lgicas entre actos), pero s las hay para la concepcin hiltica. Tal

fue la conclusin a la que llegamos en el artculo que cita Schmill. En un trabajo posterior ,17 ante la crtica de Weinberger 18 reconocimos que an para la concepcinexpresiva hay una lgica de normas oculta y, por lo tanto, 31 hay relacioneslgicas entre normas y no slo entre contenidos norma, como pensamos antes. Perono cabe duda de que aun en la primera versin de la concepcin expresiva que citaSchmill hay relaciones lgicas entre contenidos normativos. Llamamos contenidosnormativos a las proposiciones mandadas o permitidas. Por ejemplo, cuando Pedromanda a Juan cerrar la ventana, la proposicin Juan cierra la ventana es mandada

por Pedro. Y cuando alguien manda (ordena) una proposicin, implcitamentemanda todas las proposiciones que son consecuencias lgicas de las proposicionesexpresamente mandadas.

Contrariamente a Schmill no encuentro nada sospechoso en la nocin demandato implcito, que nada tiene que ver con ficciones.19 Por esto ni la concepcinhiltica para la cual hay relaciones lgicas entre normas se identifica con el orden


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as tambin el que ordena que todos los alumnos deben levantarse, implcitamenteordena al alumno Ulises que se levante. No hay nada de extrao en esto, ms biensera extrao no aceptar estos hechos ms bien obvios.

III Una posible objecin de Schmill podra ser sta: aunque de la norma general

Todos los ladrones deben ser castigados se pueda inferir la norma individualAntonio, que es ladrn, debe ser castigado, tal norma no integra el orden jurdico,hasta tanto una autoridad (en este caso un 33 juez) haya dictado unasentencia condenando a Antonio. La validez de esta sentencia no puede ser derivadade la validez de la norma general del cdigo penal, aunque el contenido de lasentencia sea una consecuencia de la norma general plus ciertas proposicionesdescriptivas del caso. Pero reconocer esto no implica acaso abandonar laconcepcin de sistemas jurdicos como sistemas deductivos? Sostener que unanorma individual para ser vlida, es decir, para pertenecer al orden jurdico debe serdictada por una autoridad competente, en nuestro caso por un juez, y que su meradeduccin de las normas generales no es suficiente para que esa norma pertenezca alorden jurdico no parece compaginarse con la nocin de consecuencia lgica y susimplicancias, desarrolladas por Alchourrn y Bulygin.20 Esta pregunta me fueformulada hace poco por Ricardo Caracciolo en una entrevista que aparecer prontoen la revista Doxa . En lo que sigue resumir brevemente mi respuesta, pues creo que

vale tambin como respuesta a las ideas de Schmill.Tomemos una norma general contenida en el Cdigo Penal que dice: El que

matare a otro debe ser penado con prisin de 8 a 25 aos. Supongamos que Pedroha matado a Alfredo. De aqu se infiere que Pedro debe ser penado con prisin de 8a 25 aos. Esta norma individual es vlida?, es decir, pertenece al orden jurdico?Yo creo que la respuesta es afirmativa, pero hay que poner en claro qu quiere deciresta norma y a quin est dirigida.

Es razonable pensar que la norma general del Cdigo Penal est dirigida a los

jueces y les ordena castigar a todos los que cometen homicidio. Si esto es as,tambin la norma individual derivada o deducida lgicamente de esa norma general(ms la proposicin de que Pedro ha matado a Alfredo) tambin est dirigida a los jueces -en particular al juez competente para entender en el homicidio de Alfredo- yle ordena castigar a Pedro. Cmo cumple el juez la obligacin que le impone esanorma individual de castigar a Pedro? Pues, dictando sentencia y condenando a


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Pedro a una determinada pena de prisin, por ejemplo a 12 aos (no ya de 8 a 25aos). En otras palabras, el juez debe dictar una 34 nueva norma individualcondenando a Pedro. Adems, el juez debe fundar su decisin en la norma generaldel Cdigo Penal. Para justificar su decisin el juez debe mostrar que la partedispositiva de su sentencia, es decir, la norma individual que dicta, es consecuencialgica (se deduce) de la norma general y la descripcin de los hechos del caso. Parala validez de esta norma individual deben cumplirse, pues, dos condiciones: 1) debehaber sido dictada por una autoridad competente y 2) debe ser consecuencia lgicade la norma general aplicada y de las proposiciones que describen los hechos delcaso. Una vez dictada la sentencia surge el deber (establecido en otras normasgenerales) de encarcelar a Pedro y mantenerlo en la prisin durante el tiempo de lacondena. Este deber est a cargo de las autoridades administrativas pertinentes. Peroantes de la sentencia, tales autoridades no deben castigar a Pedro. Ms an, les est prohibido hacerlo.

Antes de la sentencia del juez tenemos, pues, una situacin con un cierto aire de paradoja: Pedro debe ser castigado y Pedro no debe ser castigado. Pero el aire de paradoja se desvanece tan pronto explicitamos el contenido de esas normas. Pedrodebe ser castigado quiere decir que el juez competente debe condenarlo a una penade prisin, pero Pedro no debe ser castigado quiere decir que no se lo debeencarcelar, hasta tanto un juez competente lo haya condenado. El sujeto o

destinatario de la primera norma es el juez: es l quien debe castigar a Pedro.Castigar quiere decir aqu dictar una sentencia condenatoria. Los destinatarios dela segunda norma son, en cambio, las autoridades administrativas encargadas dehacer cumplir la sentencia del juez. Estas autoridades no deben, es decir, les est prohibido castigar a Pedro, mientras ste ltimo no haya sido condenado por el juez.(Obsrvese que castigar quiere decir aqu encarcelar.) Pero la sentencia del juezque condena a Pedro es una norma individual que ordena a las autoridadesadministrativas a encarcelar a Pedro.

Esto muestra que las dos normas individuales Pedro debe ser castigado yPedro no debe ser castigado no son contradictorias, pues su contenido y susdestinatarios son distintos. La primera ordena al juez a condenar a Pedro, la segundaordena a las autoridades administrativas a no encarcelar a Pedro (es una normageneral que prohbe encarcelar a las personas que no han sido condenadas, es decir,sin orden judicial pertinente). Es obvio que la norma individual que constituye la


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razonamiento jurdico. El tema de la tercera parte es la relacin entre los derechosfundamentales y el discurso racional.

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1. TEORA DE LOS DERECHOS 1. El concepto de derecho Es imposible presentar aqu una teora elaborada de los derechos y,

afortunadamente, es tambin innecesario. Me limitar a dos distinciones que formanla base de mi argumento.

a) Conceptos fuerte y dbil de los derechos La primera diferencia es la distincin entre un concepto fuerte y uno dbil de los

derechos. Un concepto fuerte de derecho es un concepto de acuerdo al cual todos los

rasgos que se consideran importantes en conexin con los derechos, son elementosdel concepto de derecho. Se pueden encontrar ejemplos famosos de conceptosfuertes en la teora de Jhering que define a los derechos como intereses jurdicamente protegidos23, y en la definicin de derecho de Windscheid como un poder de la voluntad o superioridad de la voluntad que confiere el orden Jurdico24.Otras teoras que proponen un concepto fuerte son las teoras escpticas de losderechos, que primero tratan la existencia de un derecho como elemento delconcepto de derecho y entonces -negando la existencia de derechos- pueden declararfcilmente que el concepto de derecho es un concepto vaco. Todos los conceptosfuertes de derecho tienen una seria desventaja. Ellos transforman cuestionessubstanciales de la teora del derecho muy discutidas en problemas conceptuales.

Las concepciones dbiles de los derechos tratan de evitar esto. De acuerdo conellos, los derechos son relaciones jurdicas25. Quiz la relacin-derecho msimportante es la de pretensin-derecho. Esta es una relacin normativa entre treselementos: quien detenta un derecho (a), a quien se dirige el derecho (b), y elcontenido del derecho (G). 39 Usando el operador-derecho R podemosexpresar una pretensin de la siguiente manera:

(1) R a b G.La proposicin a tiene un derecho oponible ab con respecto a G es equivalente

a la proposicinb tiene una obligacin hacia a con respecto a G:(2) O b a G.


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Esta frmula expresa una obligacin relativa. Los derechos-pretensin y lasobligaciones relativas son dos aspectos de la misma cosa. Son, para decirlo entrminos lgicos, relaciones conversas.

El contenido de los derechos-pretensin puede ser de actos u omisiones. En el primer caso tenemos un derecho positivo, y en el segundo, un derecho negativo. Enuna constitucin liberal predominan derechos constitucionales negativos contra elEstado. En una constitucin socialista se pueden encontrar muchos derechos positivos oponibles al Estado, es decir, los derechos sociales.

Este anlisis podra ser mucho ms elaborado. Nos llevara entonces a tipos dederecho ms bsicos, a las libertades y los poderes, y a una lgica de los derechosque podra seguir ideas de Bentham26, Bierling27 y Hohfeld28. Para nuestros propsitos es suficiente una idea que se puede extraer fcilmente de lo que se hadicho: los derechos son tipos especiales de normas. No es verdad que todas y cadauna de las normas expresan un derecho. Pero si hay un derecho, entonces hay unaobligacin relativa, y si hay una obligacin relativa, entonces hay un derecho. Unenunciado que expresa una relacin relativa es un enunciado que expresa unanorma29. Si todo esto es cierto, hablar acerca de derechos no es algo misterioso enabsoluto. Cuando hablamos de derechos hablamos simplemente de un tipo especialde normas. 40

Volvamos ahora a la distincin entre conceptos fuertes y dbiles de derechos. El

concepto dbil propuesto aqu permite hacer una distincin clara entre derechos yrazones para derechos30. La proteccin de la voluntad libre o de los interesesfundamentales no son elementos del concepto de derecho, pero son posibles razones para derechos y, como razones para derechos, son razones para normas. An ms,no son las nicas razones posibles para derechos. En principio, cada razn para unanorma puede ser una razn para un derecho31. As, por ejemplo, la eficiencia de laeconoma, que es un bien colectivo, puede ser considerada como una razn para elderecho individual de propiedad. Tambin nosotros tenemos una solucin simple al

problema de la existencia de derechos. Existe un derecho cuando la norma a quecorresponde es vlida. Esto significa que un derecho jurdico existe cuando hay unanorma jurdica vlida a la cual corresponde. Incluso parece que el problema de larelacin entre derechos jurdicos y argumentacin jurdicos est resuelto. Laargumentacin relativa a los derechos jurdicos parece ser la misma argumentacinconectada con la aplicacin de normas en general. Parece que no hay un discurso


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parece no tener ningn valor, o casi ningn valor. Y de hecho, no tiene ningn valor,o casi ningn valor, si se considera que el derecho lo otorga una regla. En este caso,sera una regla que admite cualquier excepcin. Haciendo excepciones se podraremover el derecho por completo. El derecho como tal no podra desarrollar ningn poder propio contra las restricciones o limitaciones35. Naturalmente, se podra tratarde introducir una regla adicional estableciendo lmites a la limitacin del derecho.En la constitucin de la Repblica Federal de Alemania se puede encontrar unaclusula que prohbe eliminar la esencia de un derecho constitucional (art. 19 sec. 2).Pero, cmo se puede determinar la esencia? y, lo que es ms importante, debe serel Estado completamente libre en la delimitacin de derechos a condicin de que noelimine su esencia?

El panorama cambia completamente si se considera que el derecho es otorgado por un principio36. El problema de delimitacin se convierte en un problema deoptimizacin. Esto significa que los derechos constitucionales tienen que realizarseen la mayor medida posible, fctica y jurdicamente. Las posibilidades fcticasdependen de cursos de accin alternativos. Si no es necesaria la limitacin de underecho constitucional para alcanzar los objetivos del legislador, especialmente sihay medios aptos para alcanzar el objetivo del legislador que interfieran menosintensamente con el principio, entonces hay una posibilidad fctica mayor derealizacin del derecho y la delimitacin queda prohibida por el principio que est

en la base del derecho. Las posibilidades jurdicas de la realizacin, adems dedepender de reglas, estn determinadas esencialmente por medio de otros principiosopuestos. Esos principios opuestos pueden ser o bien principios en conflicto, o bien,otros bienes individuales o colectivos. En la determinacin tanto de las condicionesfcticas de realizacin como de las jurdicas, el derecho 43 constitucionaltiene una fuerza por s mismo. Esta es la razn para concebir a los derechosconstitucionales como derechos prima facie , esto es, como derechos basados en principios. Si seguimos esta propuesta, la aplicacin de un derecho es algo ms que

la mera subsuncin de un caso bajo una regla. Es un proceso de ponderacin o balanceo. En el siguiente captulo se dir ms sobre esto.

b) La justificacin de derechos No slo se afecta la aplicacin de derechos al concebirlos como derechos prima

facie basados en principios. Lo mismo se puede decir de su justificacin. La proposicin de derechos prima facie es una proposicin bastante dbil. No se decide


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nada acerca de lo que est definitivamente obligado. Un socialista, siempre que nosea un fantico, puede aceptar un derecho general a la libertad como underecho prima facie . Podemos tener la esperanza de que lo acomode, a travs de un proceso de ponderacin, dentro de sus ideales polticos. Un liberal, considerando denuevo que no es un fantico, puede aceptar el derecho social general a la asistenciasocial como un derecho prima facie . Aqu, tambin, podemos esperar que lo reduzcaa travs de un proceso de ponderacin de acuerdo a sus ideales polticos, porejemplo, que lo transforme en un derecho definitivo con un contenido mnimo.

De esta manera, parece que es posible que la teora de los derechosfundamentales consista en una lista de derechos fundamentales abstractos que pueden ser tomados en consideracin. Tal teora sera bastante dbil, quiz inclusouna teora pobre y, sin embargo, no dejara de tener algn valor. Contendra el principio de los discursos acerca de los derechos definitivos. La debilidad de tal listaes una explicacin de por qu, incluso en los aos ms duros de la guerra fra, hansido posibles acuerdos internacionales sobre derechos humanos. Esto muestra quetal lista es slo un primer paso. El segundo paso es la determinacin de los pesosrelativos de los distintos derechos prima facie . Esto nos lleva a la segunda parte demi argumento, que trata del papel de los derechos en el razonamiento jurdico.

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II. DERECHOS Y RAZONAMIENTO JURDICO A la distincin entre reglas y principios le corresponden dos tipos diferentes de

aplicacin de normas: la subsuncin y la ponderacin. El concepto de un derecho escompatible con ambas. Un sistema jurdico puede contener muchos derechosindividuales que no se sostengan en principios. Es fcil dar ejemplos de derechosotorgados por reglas que pueden aplicarse por subsuncin sin necesidad de pasar atravs del proceso de ponderacin. Podran aducirse los derechos que resultan de laaplicacin de las leyes sobre contratos, del derecho penal, del derecho fiscal y delderecho administrativo. En muchos casos, estar seguro de la aplicacin de reglas eneste tipo de derechos definitivos no es una tarea fcil. Hay muchos casos en que lavaguedad, la ambigedad, la apertura valorativa o las lagunas, no permiten llegar auna decisin por medio de simple deduccin. En estos casos, la subsuncin essimplemente un marco dentro del cual tiene que tener lugar el razonamiento jurdico, para llegar a una decisin racional.37 Pero este tipo de razonamiento


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es un concepto discutido. Algunos autores opinan que no es ms que un camuflaje ameras decisiones o intuiciones39. Esta crtica sera correcta si no se tratara de un procedimiento de ponderacin racional. Mi tesis es que hay un procedimientoracional de ponderacin.

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El procedimiento de ponderacin racionalmente estructurado lo provee la teorade los principios. Los principios son mandatos de optimizacin. Como tales,implican lo que en la terminologa jurdica alemana se llama la regla de proporcionalidad (VerhaltnismaBigkeitsgrundsatz40). Esta regla comprende tressubreglas: la regla de adecuacin (Grundsatz der Geegnetheit), la regla de necesidad(Grundsatz der Erforderlichkeit), y la regla de proporcionalidad en sentido estricto

(Grundsatz der VerhaltnismaBigkeit im engeren Sinne). Me referir primero a la primera y segunda reglas, esto es, la regla de adecuacin y la regla de necesidad.Ambas estn implicadas por el hecho de que los principios son reglas que ordenanque algo debe realizarse en la mayor medida fcticamente posible. Supongamos queel legislador introduce la norma N con la intencin de mejorar la seguridad delEstado. N infringe la libertad de expresin. La seguridad del Estado puede serconcebida como materia, un principio, dirigido aun bien colectivo. A este principiole podemos llamar P1. La libertad de expresin puede ser concebida como underecho individual fundamental que se basa en un principio. A este principio lellamaremos P2. Supongamos ahora que la norma N no es adecuada para promover P1,esto es, la seguridad del Estado, y sin embargo, infringe P2, o sea, la libertad deexpresin. En este caso de inadecuacin, existe la posibilidad fctica de cumplirambos principios conjuntamente en una mayor medida, declarando invlida N , queaceptando la validez de N . Aceptar la validez de N no conlleva ninguna ganancia para P1 sino slo prdidas para P2. Tal solucin no sera un ptimo de Pareto. Losderechos como principios exigen ptimos de Pareto.

La deduccin de la segunda regla, la regla de la necesidad, es muy similar.Supongamos que hay una alternativa N a N , que es suficientemente adecuada para promover P1, y que infringe menos P2 que N . En esta situacin, P2, y P2 prohbenconjuntamente N . N no es necesaria para realizar P2, porque P1 puede ser cumplidocon un costo menor. De nuevo se trata de un ptimo de Pareto.


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La tercera subregla de la regla de proporcionalidad, la regla de proporcionalidaden sentido estricto, tiene un carcter distinto. Esta regla se vuelve relevante cuandoun acto realizado por el Estado es adecuado y necesario. Consideremos a unlegislador que quiere prevenir, 47 de la manera ms perfecta posible, que lagente contraiga SIDA. Propone una ley que prescribe que todos los sujetosinfectados de SIDA deben ser puestos en cuarentena de por vida. No hay duda deque la salud pblica y, por lo tanto, la proteccin de las personas no infectadas esuna meta valiosa. Ahora supongamos que la cuarentena de por vida es una medidatanto adecuada como necesaria para que el SIDA sea controlado en la mayor medida posible. En esta situacin, la regla de proporcionalidad en sentido estricto requiereque se tome en cuenta el derecho de aqullos infectados de SIDA. Prohbe que sesiga slo un principio, esto es, el ser fanticos. El contenido de la idea de proporcionalidad en sentido estricto puede expresarse de la siguiente manera:

Cuanto ms intensa sea la interferencia en un principio, ms importante tieneque ser la realizacin del otro principio41.

La regla nos dice cmo argumentar cuando slo se puede cumplir un principio acosta de otro. Tenemos que investigar la intensidad de la interferencia, en nuestroejemplo, la intensidad de la interferencia con los derechos de aqullos que seran puestos en cuarentena de por vida, y la importancia de las razones para talinterferencia. Pero es claro que la regla slo nos dice la direccin del argumento. No

prescribe ningn resultado. Alguien que no considere a los derechos individualescomo algo con gran valor puede aplicar la regla para favorecer el bien colectivo dela salud pblica. Al hacer esto, llegara al resultado de que la cuarentena de por vidaest justificada. Alguien para quien los derechos individuales son muy valiososllegara al resultado contrario aplicando la misma regla de ponderacin.

Un crtico de la teora de los principios podra sostener que la posibilidad arribasealada de llegar a resultados divergentes muestra que toda esta teora, o al menosel concepto de ponderacin, es intil. Pero esto sera un error. En el razonamiento

prctico general, as como en el razonamiento jurdico, no se puede esperar el tenerun mtodo que nos permita llegar a una solucin definitiva para cada caso difcil. Loque se puede crear son estructuras racionales para el razonamiento. Es difcil negarque las estructuras implicadas al concebir los derechos como principios sonracionales. Por ello, me gustara proponer, como resultado intermedio, que losderechos fundamentales basados en principios implican una estructura racional de


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argumentacin orientada a travs del 48 concepto de ponderacin, y que unaestructura racional de argumentacin jurdica implica que los derechosfundamentales tienen que basarse en principios. Con esto tenemos algo ms quenada, pero todava no es suficiente. Para llegar ms lejos, debemos ver ahora larelacin entre los derechos y el discurso racional.

III. LOS DERECHOS Y EL DISCURSO RACIONAL 1. La idea de discurso racional

Un discurso racional prctico es un procedimiento para probar y fundamentarenunciados normativos y valorativos por medio de argumentos. La racionalidad deldiscurso se define por un conjunto de reglas del discurso42. Estas reglas garantizan elderecho de cada ser humano a participar en el discurso y el derecho de cada participante de presentar y criticar cualquier argumento. Otras reglas, por ejemplolas que prohben contradicciones o las que exigen claridad lingstica, la verdademprica, la consideracin de las consecuencias y la investigacin de la gnesis delas convicciones normativas, no son de especial inters aqu. Para el argumento quequiero presentar ahora, slo necesito la idea de libertad e igualdad en losargumentos, que es la base normativa de la teora del discurso. La teora del discursosostiene que una argumentacin que excluye o suprime personas o argumentos -excepto por razones pragmticas que tienen que ser justificadas- no es unaargumentacin racional, y que las justificaciones que se obtienen de la misma son

defectuosas. No tratar aqu de argumentar en favor de esto, por el momento lo dar por sentado.

2. El discurso racional y la justificacin de los derechos individuales Un discurso es una empresa colectiva. Sin embargo, la teora del discurso no

expresa, en absoluto, ningn ideal colectivista. Que los individuos 49 tenganque discutir unos con otros para ser racionales es una expresin del ideal de quetodas, y cada una de las personas, deben ser tomadas en serio. Lo que es verdad enlos argumentos racionales acerca de cuestiones jurdicas o polticas tiene

implicaciones para las respuestas que se den a tales cuestiones. Mi tesis es que elresultado de un discurso racional sera un sistema de derechos fundamentales queincluya una preferencial prima facie de los derechos individuales sobre los bienescolectivos43. La solucin de la cuarentena de por vida para el problema del SIDA nosobrevivira a la prueba del discurso racional, porque ste imposibilita dicha preferencia.


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3. El discurso racional y la aplicacin de derechos En muchos casos la respuesta no es clara. La teora del discurso no es una

mquina que nos permita determinar exacta, objetiva y definitivamente el peso decada derecho, pero muestra que son posibles los argumentos racionales acerca de losderechos. Y por esto, muestra que la inclusin de derechos fundamentales en elsistema jurdico conduce a una conexin entre Derecho y Moral.

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LAS RAZONES DEL DERECHO. SOBRE LAJUSTIFICACIN DE LAS DECISIONES JUDICIALES

Manuel Atienza 44

1. Derecho y argumentacin Alguien podra pensar que Toulmin exager un tanto las cosas cuando afirm

que la lgica era, o deba ser, jurisprudencia generalizada45. Pero no me parece

que nadie pueda poner en duda que argumentar constituye la actividad central de los juristas y que el Derecho suministra al menos uno de los mbitos ms importantes para la argumentacin. Ahora bien, qu significa argumentar jurdicamente? Hastaqu punto se diferencia la argumentacin jurdica de la argumentacin tica o de laargumentacin poltica? Cmo se justifican racionalmente las decisiones jurdicas?Cul es el criterio de correccin de los argumentos jurdicos? Suministra elDerecho una nica respuesta correcta para cada caso? Cules son, en definitiva, lasrazones del Derecho: no la razn de ser del Derecho, sino las razones jurdicas que

sirven de justificacin para una determinada decisin?Con el fin de sugerir algo parecido a una respuesta a algunos de los anterioresinterrogantes (en algn caso, inevitablemente, la respuesta consistir en abrir nuevosinterrogantes), utilizar como hilo conductor de mi exposicin un caso jurdicoreciente y que adems ha suscitado -como no poda ser de otra forma- un enorme
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53 no est autorizada a tomar tales medidas, ni siquiera en este ltimo supuesto,es decir, cuando el preso ha perdido la consciencia47.

El caso se plante tambin ante el Tribunal Constitucional en dos recursos deamparo que dieron lugar a otras tantas sentencias del tribunal (de 27 de junio de1990 y de 19 de julio de 1990) en las que se defiende, precisamente, la primera delas soluciones antes indicadas. La argumentacin del tribunal (tengo en cuentanicamente la primera de esas sentencias, pues la segunda se basa exactamente enlos mismos razonamientos) sigue, cabe decir, la siguiente estrategia. En el recursode amparo se aduca que el auto de la sala segunda de la Audiencia provincial deMadrid en que se declaraba el derecho-deber de la Administracin penitenciaria desuministrar asistencia mdica... a aquellos reclusos en huelga de hambre una vez quela vida de stos corriera peligro (es decir, la primera de la solucin) supona unavulneracin de los artculos 1.1, 9.2, 10.1, 15, 16.1, 17.1, 18.1, 24.1 y 25.2 de laConstitucin. El pleno del tribunal va descartando uno a uno los diversos motivos deimpugnacin y centra su argumentacin en el derecho a la integridad fsica y moralgarantizada por el artculo 15 de la Constitucin. La alimentacin forzada de los presos constituye para el tribunal, en efecto, una limitacin de este derechofundamental, pero que considera justificada por la necesidad de preservar el bien dela vida humana. Y aqu, a propsito del conflicto que surge entre el valor de la viday el valor de la autonoma personal, el tribunal justifica su opcin en favor del

primero de ellos -en favor de la vida- basndose, esencialmente, en los tresargumentos siguientes.

El primero es que el derecho a la vida tiene un contenido de proteccin positivaque impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte. La persona puede fcticamente disponer sobre su propia muerte... la privacin de la vida propia o la aceptacin de la propia muerte es un acto que la leyno prohbe, pero no constituye un derecho subjetivo. En consecuencia, no es posible admitir que la Constitucin garantice en su artculo 15 el derecho a la propia

muerte, y por tanto, carece de apoyo constitucional la pretensin 54 de quela asistencia mdica coactiva es contraria a ese derecho constitucionalmenteinexistente [fundamento jurdico 7].

El segundo argumento es que los presos no usan de la libertad reconocida en elartculo 15 para conseguir fines lcitos, sino objetivos no amparados por la ley:la negativa a recibir asistencia mdica sita al Estado, en forma arbitraria, ante el


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injusto de modificar una decisin, que es legtima mientras no sea judicialmenteanulada, o contemplar pasivamente la muerte de personas que estn bajo su custodiay cuya vida est legalmente obligado a preservar y proteger [fundamento jurdico7].

Y el tercer argumento -que es tambin al que ms relevancia concede eltribunal- es que la relacin especial de sujecin en que se encuentran los reclusosen relacin con la Administracin penitenciaria permite en determinadassituaciones, imponer limitaciones a los derechos fundamentales de internos que secolocan en peligro de muerte a consecuencia de una huelga de hambrereivindicativa, que podran resultar contrarias a esos derechos si se tratara deciudadanos libres o incluso de internos que se encuentren en situaciones distintas[fundamento jurdico 6]. La Administracin, en virtud de esta situacin de sujecinespecial, viene obligada a velar por la vida y la salud de los internos sometidos a sucustodia; deber que le viene impuesto por el art. 3.4 de la L. O. G. P., que es la ley ala que se remite el art. 25.2 de la Constitucin como la habilitada para establecerlimitaciones a los derechos fundamentales de los reclusos, y que tiene por finalidad,en el caso debatido, proteger bienes constitucionalmente consagrados, como son lavida y la salud de las personas [fundamento jurdico 8].

3. La teora de la argumentacin jurdica La teora de la argumentacin jurdica -como cualquiera puede supo tiene como

objeto de reflexin las argumentaciones que se producen en contextos jurdicos. Enel Derecho existen bsicamente tres contextos de argumentacin: el de la produccino establecimiento de normas jurdicas; el de la aplicacin de normas jurdicas a laresolucin de casos; y el de la denominada dogmtica jurdica. Sin embargo,las 55 teoras de la argumentacin jurdica que se han venido desarrollandoen los ltimos aos (desde los estudios pioneros de los aos 50 de Viehweg48, Perelman49 y Toulmin50, hasta las recientes construcciones de MacCormick 51 yAlexy52) no se han ocupado prcticamente del primero de estos contextos,

seguramente por considerar que se trata de una argumentacin ms poltica que jurdica; se han centrado en el segundo, el de la argumentacin que se lleva a caboen la resolucin de casos jurdicos; y han prestado alguna atencin al tercero, el de ladogmtica jurdica, en la medida en que la argumentacin dogmtica no difiereesencialmente de la que efecta un rgano jurisdiccional. Simplificando un tanto lascosas, podra decirse que mientras que los rganos aplicadores tienen que resolver


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o administrativos no tienen -al menos, por lo general- que explicar sus decisiones,sino que justificarlas.

Y si se tiene en cuenta esta distincin, es muy fcil ver cul es el error en queincurren los realistas americanos y, en general, quienes sostienen que el proceso detoma de decisin de los rganos jurdicos no se efecta de hecho segn un modelolgico. El error consiste, precisamente, en haber confundido el contexto dedescubrimiento y el contexto de justificacin. Es muy posible que, de hecho, lasdecisiones se tomen precisamente como ellos sugieren, esto es, que el procesomental del juez vaya de la conclusin a las premisas y no al revs, e incluso cabe pensar que la decisin (al menos, en algunos casos) es, sobre todo, fruto de prejuicios; pero ello no anula la necesidad de justificar la decisin, ni conviertetampoco a esta tarea en algo imposible. En otro caso, habra que negar tambin quese pueda dar el paso de las intuiciones a las teoras cientficas, o que, por ejemplo,cientficos que ocultan ciertos datos que se compadecen mal con sus teoras estn por ello privndolas de sentido.

Justificacin interna y justificacin externa La otra distincin, a la que antes me refera, tiene lugar dentro del contexto de

justificacin y consiste en lo siguiente. Una vez que un juez o un tribunal ha llegadoa establecer, por un lado, la premisa normativa: por ejemplo, la obligacin de laAdministracin de velar por la vida de los presos implica que cuando la salud de

stos corra graves riesgos como consecuencia de una huelga de hambre, debealimentarles por la fuerza; y, por otro lado, la premisa fctica: la huelga de hambrede los presos del GRAPO les sita, en efecto, en una situacin de riesgo grave parasu salud; la justificacin de la conclusin: a los presos del GRAPO se les debealimentar por la fuerza, es slo una cuestin de lgica. Justificar aqu significa que lainferencia en cuestin, esto es, el paso de las premisas a la conclusin eslgicamente -deductivamente- vlido: quien acepte las premisas debe aceptartambin la conclusin; o, dicho de otra manera, para quien acepte las premisas, la

conclusin en cuestin est justificada. A este tipo de justificacin, de la queobviamente no puede carecer ninguna decisin jurdica, se le suelellamar justificacin interna .

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Ahora bien, este tipo de justificacin slo es suficiente cuando ni la norma onormas aplicables ni la comprobacin de los hechos suscitan dudas razonables.Dicho de otra manera, la lgica deductiva resulta necesaria y suficiente comomecanismo de justificacin para los casos jurdicos fciles o rutinarios. Pero,naturalmente, en la vida jurdica no se dan nicamente este tipo de supuestos, sinoque, con cierta frecuencia, surgen tambin casos difciles (que es de los que se ocupaespecialmente la teora de la argumentacin jurdica), esto es, supuestos en que elestablecimiento de la premisa normativa y/o de la premisa fctica resulta unacuestin problemtica. En tales casos, es necesario presentar argumentos adicionales-razones- en favor de las premisas, que probablemente no sern ya argumentos puramente deductivos, aunque eso no quiera decir tampoco que la deduccin no juegue aqu ningn papel. A este tipo de justificacin que consiste en mostrar elcarcter ms o menos fundamentado de las premisas es a lo que se suelellamar justificacin externa . En relacin con la sentencia del Tribunal Constitucionalsobre el caso de los GRAPO, la consideracin del derecho a la vida como underecho no disponible, la caracterizacin de la situacin del preso como de sujecinespecial con respecto a la Administracin penitenciaria y la calificacin de la huelgade hambre como actividad que persigue fines ilcitos son los argumentos que, deacuerdo con la opinin del tribunal, (o, ms exactamente, de la mayora de susmiembros), fundamentan una determinada interpretacin de la Constitucin y de la

Ley Orgnica General Penitenciaria que funciona como premisa normativa delesquema de justificacin interna. Esos argumentos constituyen bsicamente -ysuponiendo que mi reconstruccin de la argumentacin del tribunal constitucionalsea correcta- la justificacin externa de su decisin. Por supuesto, en los casosdifciles la tarea de argumentar en favor de una decisin se centra precisamente en la justificacin externa. La justificacin interna sigue siendo necesaria, pero no es yasuficiente y pasa, por as decirlo, a un segundo plano de importancia.

4. Cmo se argumenta frente a un caso difcil

El proceso de argumentacin jurdica frente a un caso difcil podra quizsreconducirse al siguiente esquema.

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En primer lugar, hay que identificar cul es el problema a resolver, esto es, enqu sentido nos encontramos frente a un caso difcil. En general, cabra decir que


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existen cuatro tipos de problemas jurdicos56: 1) problemas de relevancia, cuandoexisten dudas sobre cul sea la norma aplicable al caso; por ejemplo: sonaplicables, en relacin con el recurso de amparo que resuelve el TribunalConstitucional, diversas normas internacionales que supuestamente habra vulneradoel auto recurrido? [cfr. fundamento jurdico 3];

2) problemas de interpretacin, cuando existen dudas sobre cmo ha deentenderse la norma o normas aplicables al caso; por ejemplo: cmo debeinterpretarse el art. 15 de la Constitucin y, en particular, qu significa ah derecho ala vida?;

3) problemas de prueba, cuando existen dudas sobre si un determinado hecho hatenido lugar; por ejemplo: fue realmente voluntaria la decisin de los presos delGRAPO al declararse en huelga de hambre?;

4) problemas de clasificacin, cuando existen dudas sobre si un determinadohecho que no se discute cae o no bajo el campo de aplicacin de un determinadoconcepto contenido en el supuesto de hecho de la norma; por ejemplo: puedeclasificarse la alimentacin forzada de los presos del GRAPO como un caso detortura o trato inhumano o degradante, segn el sentido que tienen estostrminos en el art. 15 de la Constitucin? [cfr. fundamento jurdico 9].

En segundo lugar, una vez determinado, por ejemplo, que se trata de un problema de interpretacin, habra que ver si el mismo surge por una insuficiencia

de informacin (esto es, la norma aplicable al caso es una norma particular que, en principio, no cubre el caso sometido a discusin) o por un exceso de informacin (lanorma aplicable puede entenderse de varias maneras que resultan incompatiblesentre s).

En tercer lugar, hay que construir hiptesis de solucin para el problema, estoes, hay que construir nuevas premisas. Si se trata de un 63 problemainterpretativo por insuficiencia de informacin, la nueva premisa ser unainterpretacin de la norma suficientemente amplia como para abarcar el caso en

cuestin. Si se trata de un problema interpreta por exceso de informacin, habr queoptar por una de entre las diversas interpretaciones posibles de la norma en cuestin,descartando todas las dems.

En cuarto lugar, hay que justificar las hiptesis formuladas, esto es, hay que presentar argumentos en favor de la interpretacin propuesta. Si se trataba de un problema de insuficiencia de informacin, la argumentacin podramos llamarla -en


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sentido amplio- analgica (incluyendo aqu tanto los argumentosa pari o a simili como los argumentosa contrario y a fortiori ). Si se trataba de un problema deexceso de informacin, la argumentacin tendr lugar segn el esquema dela reductio ad absurdum : se tratara de mostrar, por ejemplo, que determinadasinterpretaciones no son posibles porque llevaran a consecuencias -entendido esteltimo trmino en un sentido muy amplio- inaceptables.

En quinto y ltimo lugar, hay que pasar de la nueva o nuevas premisas a laconclusin. Esto es, hay que justificar internamente, deductivamente, la conclusin.

5. Criterios de correccin de los argumentos jurdicos Ahora bien, segn lo que hemos visto hasta aqu, la teora de la argumentacin

jurdica (que he tratado de presentar, naturalmente, en forma muy esquemtica)cumplira una funcin de reconstruccin racional. Suministra un entramadoconceptual, un modelo que, convenientemente desarrollado, debera permitirnosanalizar con una cierta profundidad -y supuesto que el modelo se considereaceptable- los procesos de argumentacin jurdica -de justificacin de las decisiones-que tienen lugar de hecho. Sin embargo, parece tambin que una teora de laargumentacin jurdica no debe perseguir nicamente una finalidad de tipo analticoo descriptivo, sino que debe cumplir tambin -al menos, hasta cierto punto- unafuncin prescriptiva. No debe mostrar nicamente cmo argumentan de hecho los juristas, sino tambin cmo deben argumentar. El problema no es slo el de aclarar

que es un argumento o en qu consiste la actividad de argumentar, sino tambincundo un argumento (un argumento jurdico) es correcto o es ms correcto queotro.

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Por lo pronto, si comparamos la argumentacin jurdica con la argumentacinque tiene lugar, por ejemplo, en la ciencia o en la filosofa, nos tropezamosinmediatamente con una peculiaridad de la argumentacin jurdica que no siempreha sido bien comprendida. Mientras que en la ciencia y en la filosofa -sobre todo,en la filosofa- las discusiones pueden proseguir indefinidamente, esto es, el procesode argumentacin es un proceso abierto, en el sentido de que no hay ningunaautoridad que tenga la ltima palabra, en el Derecho la argumentacin est, endiversos sentidos, limitada y, en particular, existen instituciones -los rganos deltima instancia- que ponen punto y final a la discusin. El que las cosas sean as se


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debe, naturalmente, a que las instituciones jurdicas -a diferencia de las cientficas ofilosficas- no tiene como su funcin central la de aumentar nuestro conocimientodel mundo, sino la de resolver, mejor o peor, conflictos sociales; no persiguen bsicamente una finalidad cognoscitiva, sino prctica. Para lograr esto, se establecenrganos -por ejemplo, el Tribunal Constitucional en nuestro pas- que tomandecisiones que, efectivamente, hemos de considerar como definitivas (al menos, enrelacin con un determinado caso). Pero que una decisin sea, en este sentido,definitiva, no quiere decir que sea infalible; ni siquiera que sea correcta. Lasentencia del Tribunal Constitucional a propsito de la huelga de hambre de losGRAPO constituye, en mi opinin, un buen ejemplo de decisin ltima o definitiva, pero equivocada. Y qu quiere decir esto?

No quiere decir, desde luego, que el tribunal haya cometido un error de tipolgico, un error -podemos ahora decir con ms exactitud- en la justificacin internade su decisin. Si se aceptan las premisas de las que parte el tribunal, entonces sudecisin est justificada. Lo que ocurre es que esas premisas no parecen estar -o, almenos, as me lo parece a m- bien fundamentadas. Lo que falla en la sentencia, endefinitiva, es su justificacin externa y, ms exactamente, la fundamentacin de la premisa normativa que establece la obligacin de la Administracin de velar por lavida de los presos, incluso cuando stos, voluntariamente, la ponen en peligro.Como se recordar, el tribunal justificaba esta interpretacin mediante tres

argumentos: la no disponibilidad del derecho a la vida; la calificacin de la huelgade hambre como actividad que persigue objetivos no amparados por la ley; y lacaracterizacin de la situacin del preso como de sujecin especial con respecto a laAdministracin penitenciaria. 65 Ninguno de los tres argumentos me parece,sin embargo, que sea slido.

Por lo que se refiere a la forma de entender el derecho a la vida -y aunque stasea una cuestin de enorme complejidad y que aqu slo es posible rozar-, lo menosque puede decirse es que cabe otra interpretacin distinta a la que hace el Tribunal

Constitucional que, adems, comete, en mi opinin, un cierto error conceptual queconsiste en lo siguiente. El Tribunal Constitucional tiene razn al pensar que elderecho a la vida tiene un contenido de proteccin positiva y que, en ese sentido, no puede asimilarse a un derecho de libertad en el sentido clsico de una libertadnegativa. En relacin con el derecho a la vida, el Estado no puede limitarse a no poner en riesgo nuestras vidas (como ocurre, por ejemplo, con la libertad de


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expresin o con la libertad de propiedad, donde el Estado asume nicamente una posicin de no intervencin y de garanta frente a intromisiones de terceros), sinoque adems tiene deberes positivos, es decir, debe poner los medios paragarantizarnos la vida (hospitales, asistencia mdica adecuada, etc.). Pero eso nosignifica necesariamente que el derecho a la vida no sea disponible en el sentido enque no es disponible, por ejemplo, el derecho a la educacin (el nio -o sus padres-no tienen libertad para decidir si aqul debe recibir o no educacin). El derecho a lavida es, en mi opinin, un derecho de libre disposicin en el sentido de que -adiferencia de lo que pasa, por ejemplo, con el derecho a la educacin- se tienederecho a vivir o a morir. Pero, naturalmente, de la vida no se puede disponer comose dispone de la propiedad, porque el derecho a la vida no puede configurarse comouna libertad negativa. El propietario puede transmitir a otro su derecho sobre undeterminado objeto, pero yo no puedo transmitir a otro mi derecho a vivir o a morir.En esto, el derecho a la vida se asemeja al derecho de voto o el derecho a elegir unadeterminada religin. Yo no puedo vender mi voto o hacer -vlidamente- uncontrato renunciando en el futuro a adherirme a un determinado credo religioso, pero sin embargo, soy libre de votar o de no votar (tal y como est configurado estederecho en nuestro ordenamiento) o de adherirme o no a una religin. En definitiva,el Tribunal Constitucional estara olvidando que entre una libertad negativa y lo quesuele llamarse un derecho-deber, existen categoras intermedias donde cabra muy

razonablemente incluir el derecho a la vida.66

El segundo argumento del tribunal, el de que conduzca la huelga de hambre los presos del GRAPO pretenden perseguir fines no lcitos, hace pensar que losmagistrados del Tribunal Constitucional (o la mayora de ellos) tienen unaconcepcin de lo que significa poseer un derecho fundamental que sera ms bien detemer si decidieran ser coherentes con ella. Pues tener un derecho fundamental parece que tiene que significar que, al menos en principio, ninguna directriz polticani objetivo social colectivo puede prevalecer frente a l57. El que el ejercicio de underecho implique un obstculo para llevar a cabo una determinada polticagubernamental o que, incluso, site al Gobierno ante un autntico dilema no puedeser, por s misma, una razn vlida para limitar dicho derecho. En otro caso, habra


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que limitar tambin, y por las mismas razones, la libertad de expresin, demanifestacin, etc., cuando con ellas se persigan fines ilcitos.

En relacin con el tercer argumento, la interpretacin que en l se hace de larelacin de sujecin especial parece verdaderamente insostenible. El internado encentro penitenciario goza -o ha de gozar- de los mismos derechos fundamentales queel ciudadano libre, en la medida en que stos sean compatibles con el cumplimientode la pena. Como argumenta en su voto particular uno de los magistradosdiscrepantes: la obligacin de la Administracin penitenciaria de velar por la vida yla salud de los internos no puede ser entendida como justificativa delestablecimiento de un lmite adicional a los derechos fundamentales del penado, elcual, en relacin a su vida y salud como enfermo, goza de los mismos derechos ylibertad es que cualquier otro ciudadano, y por ello ha de reconocrsele el mismogrado de voluntariedad en relacin con la asistencia mdica y sanitaria.

La conclusin que cabe extraer de estos tres argumentos -o contraargumentos esque la respuesta correcta al problema que plantea la huelga de hambre de losGRAPO no es la contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional. En miopinin, tampoco lo sera la otra, la defendida por la juez de vigilancia de Madrid,segn la cual slo poda alimentarse a los presos una vez que stos hubieran perdidola consciencia. Sino la tercera, la que sostiene que ni siquiera en este ltimosupuesto se les pueda alimentar por la fuerza.

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6. Razones jurdicas y razn prctica Pero ahora, la situacin es sta. Frente a un mismo problema tenemos ms de

una respuesta que pretende ser correcta. No cabe dudar de que los magistrados delTribunal Constitucional no slo son juristas competentes, sino que, adems, hanrealizado un esfuerzo serio y sincero para alcanzar lo que ellos estiman la mejorsolucin del caso. Y tampoco hay por qu dudar de que quienes han defendido lasotras soluciones estn adornados tambin de las mismas virtudes. Pero entonces,cul es la correcta o la ms correcta de las tres posibles soluciones? Y por qu?

Quizs la nica forma de contestar a esta pregunta sea recurriendo a unainstancia que consideremos de alguna forma superior a la de los jueces y tribunalesen cuestin. Por ejemplo, cabra apelar a la opinin pblica o, quizs mejor, a laopinin de la comunidad jurdica, como quiera que haya de entenderse sta. Sin


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embargo, en casos como el de los GRAPO -en general, frente a los casos difciles-,la comunidad jurdica est profundamente dividida y, aunque no fuera as, nunca podramos estar completamente seguros de que la opinin mayoritaria, o inclusounnime, de quienes integran la comunidad jurdica se haya formado de manera plenamente racional. En definitiva, al final tenemos que recurrir no a una instanciareal, sino a una instancia ideal, como el espectador imparcial de Adam Smith58, el juez Hrcules de Dworkin59, el auditorio universal de Perelman60, o la comunidadideal de dilogo de Habermas61. Eso quiere decir que la respuesta cor recta seraaquella a la que llegara un ser racional, o el conjunto de todos los seres racionales, olos seres humanos si respetasen las reglas del discurso racional.

Si ahora siguiramos cuestionndonos sobre qu cabe entender aqu porracionalidad, por racionalidad prctica, nos encontraramos con respuestas quedifieren en diversos extremos entre s, aunque todas ellas parecen apuntar arequisitos coincidentes en lo esencial. As, muchos 68 juristas estaran deacuerdo en aceptar que las exigencias que plantea la racionalidad prctica en la tomade decisiones jurdicas podran reducirse al respecto de los siguientes principios62: el principio de universalidad o de justicia formal que establece que los casos igualeshan de tratarse de la misma manera; el principio de consistencia, segn el cual lasdecisiones han de basarse en premisas normativas y fcticas que no entren encontradiccin con normas vlidamente establecidas o con la informacin fctica

disponible; y el principio de coherencia, segn el cual las normas deben podersubsumirse bajo principios generales o valores que resulten aceptables, en el sentidode que configuren una forma de vida satisfactoria (coherencia normativa), mientrasque los hechos no comprobados mediante prueba directa deben resultar compatiblescon los otros hechos aceptados como probados, y deben poder explicarse de acuerdocon los principios y leyes que rigen en el mundo fenomnico (coherencia narrativa).

Tales requisitos ponen sin duda lmites a la hora de tomar una decisin racional, pero esos lmites parecen ser todava insuficientes, en el sentido de que su

cumplimiento no determina necesariamente una nica respuesta63. Bien pudiera serque las argumentaciones en estos principios no posibilitan al decisor a discutiracerca del valor de sus propios puntos de partida ni a seleccionar en el espacio derespuestas coherentes con el sistema de normas aquella ms valiosa desde el puntode vista de la tica colectiva. El proceso de construccin de la decisin esinseparable del de justificacin de la misma, y esto es una cuestin fundamental de


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la argumentacin jurdica, lo que nos llevara a desarrollar una Teora de laArgumentacin Jurdica.

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ARGUMENTOS INTERPRETATIVOS YPOSTULADO DEL LEGISLADOR RACIONAL

Francisco Javier Ezquiaga 64

1. Planteamiento La argumentacin jurdica no se agota en la argumentacin interpretativa.Si damos por bueno -y, en mi opinin, es la construccin terica ms completa-

el modelo terico de la aplicacin judicial del derecho elaborado por el profesorWrblewsk i65, la argumentacin jurdica estara presente (o, al menos, debera estar)en todas las fases en las que se descompone dicho modelo: eleccin de la normaaplicable, determinacin de su significado, prueba de los hechos, subsuncin de los

hechos en la norma y determinacin de las consecuencia

isonomía_revista de teoria y filosofia del derecho_num 1, octubre 1994

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