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de Economia y Finanzas

IriBunaCde Contratacumes deCTstadb

■ResoCucion N° 3166-2019-TCE-S2

"(...) Las Bases Integradas del procedimiento de seleccion constituyen las reglas a las cuales se someten las participantes y/o postores, asi coma el Comite de Seleccion al momenta de evaluar las ofertas y conducir el procedimiento".

Sumilla:

Lima, 2 7 NOV. 2019

VISTO en sesion de fecha 27 de noviembre de 2019 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 3762/2019.TCE, sobre el recursp de apelacion interpuesto por el Consorcio Ferrotecs, integrado por las empresas Constructora y Consultora DAFERME S.A.C. y O & T Ferrotecs E.I.R.L, contra el otorgamiento de la buena pro del Concurso Publico N9 01-2019-PATPAL-FBB/MML - Primera Convocatoria, para la contratacion del servicio: "Mejoramiento de 16 SS.HH. publicos ubicados en el PATPAL-FBB", convocado por el Patronato del Parque de las Leyendas - Felipe Benavides Barreda; oido el informe oral, y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

Stegun ficha registrada en el Sistema Electronico de Contrataciones del Estado (SEACE)1, el 7 de agosto de 2019, el Patronato del Parque de las Leyendas - Felipe Benavides Barreda, en lo sucesivo la Entidad, convoco el Concurso Publico N9 01- 2019-PATPAL-FBB/MML - Primera Convocatoria, para la contratacion del servicio: "Mejoramiento de 16 SS.HH. publicos ubicados en el PATPAL-FBB"; con un valor estimado ascendente a S/ 719,805.56 (setecientos diecinueve mil ochocientos cinco con 56/100 soles), en lo sucesivo el procedimiento de seleccion.

1.

Dicho procedimiento de seleccion fue convocado bajo el marco normative de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada por los Decretos Legislatives N° 1341 y 1444, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2019-EF, en adelante el Reglamento.

Segun el respective cronograma, el 18 de setiembre de 2019 se llevo a cabo la presentacion de ofertas; y, el 30 del mismo mes y afio, se registro en el SEACE el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de seleccion, a la empresa TOP SERVICE INVESTMENT S.A.C., en adelante el Adjudicatario, siendo los resultados los siguientes:

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Obrante a folio 58 del expediente administrativo.

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RESULTAOOS DE REQUISITOS DEcauficaci6n

RESULTADO DE LA ETAPA DE ADMISldN

PROPUESTA ECON6MICA (S/)

RESULTADO DE LA EVALUACI6N

ORDEN DE PRELAClbNPOSTOR

TOP SERVICE INVESTMENT S.A.C.

575,500.00 100.00ADMITIDO 1 ADJUDICADO

600,000.00 95.96ADMITIDO 2 DESCALIFICADOCONSORCIO PRYA

ADMITIDO DESCALIFICADOINVERSIONES SAMIN S.A.C.

634,400.00 90.72 3

ADMITIDO DESCALIFICADO639,200.00 90.03 4CONSORCIO SAN PEDRO

JUAN ENRIQUE HERNANDEZ HERNANDEZ

ADMITIDODESCALIFICADO685,000.00 84.01 S

ADMITIDO CALIFICADOCONSORCIO FERROTECS 697,900.45 82.46 6

ADMITIDO DESCALIFICADO709,000.00 81.17 7EMG GROUP S.A.C.

ADMITIDOCONTRATISTAS GENERALES DYLAN

S.A.C.

CALIFICADO713,000.00 80.72 8

ediante Formulario y Escrito N° 01 presentados el 11 de octubre de 2019, subsanados mediante Escrito N° 02 el 15 del mismo mes y ano, ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, el CONSORCIO FERROTECS, integrado por las empresas CONSTRUCTORA Y

' CONSULTORA DAFERME S.A.C. y O & T FERROTECS EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, en adelante el Consorcio Impugnante, interpuso recurso de apelacion contra el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de seleccion, solicitando que: i) se declare que el Adjudicatario no cumple con los requisites de calificacion referidos a la experiencia del personal clave y a la experiencia como poster; y, ii) se le otorgue la buena pro y se declare su consentimiento.

2.

El Consorcio Impugnante sustento sus pretensiones bajo los siguientes terminos:

En relacion a la experiencia del ingeniero Carlos Albert Fonseca Jara, propuesto como Jefe de Servicio por el Adjudicatario, se presento el certificado que obra a folio 55 de la oferta y que fue emitido por aquel, en el cual se indica que el aludido laboro para el Adjudicatario desde el 5 de enero de 2015 hasta el 4 de marzo de 2019, en el cargo de Jefe de Servicio; asimismo, dicho documento detalla las labores que el aludido habria realizado.

i.

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TriBunaCde Contratacwnes cCeCr£stado

ResoCucion N° 3166-2019-TCE-S2Plantea que el mencionado documento no certifica de manera fehaciente que el profesional en cuestion haya sido Jefe de Servicio por dos (2) anos en los servicios exigidos en las Bases, en la medida que no expresa de manera taxativa cual es el servicio similar en el que el profesional se desempeno como Jefe de Servicio, limitandose a generalizar los tipos de servicios desarrollados, incluyendo trabajos de construccion, mantenimiento de instalaciones sanitarias y gasfiteria, tuberias de agua y desague, sistemas contra incendios, cuando todos estos son distintos a los que se define como servicio similar, o experiencia requerida a los profesionales; incluso el documento utiliza el termino "etc."

Dicha situacion, segun alega, se repite en el caso del senor Williams Edwin Capcha Soriano, propuesto como ingeniero electricista por el Adjudicatario, pues el certificado que obra a folio 56 de la oferta y que fue emitido por vaquel, no acredita de manera fehaciente que el profesional cumpla con lo reouerido en las Bases, debido a que en el se senala que dicha profesional habria trabajado para el Adjudicatario sin especificar cuales fueron los servicios similares en donde se desempeno en la especialidad requerida asi como los periodos de trabajo.

ii.

Hi. Para acreditar la experiencia del senor Moises David Talaverano Rojas, personal propuesto como Jefe de Grupo por el Adjudicatario, se presento el certificado que obra a folio 57 de la oferta y que fue emitido por aquel, el cual, segun manifiesta, presenta las mismas falencias antes expuestas, debido a que tampoco especifica en que servicios el aludido desempeno funciones, en la medida que solo enumera una lista de actividades generales que por si solas no pueden dar certeza del plazo real de ejecucion de cada trabajo.

iv. Por ello, considera que el Adjudicatario ha emitido los certificados cuestionados, tratando de compilar en su contenido una lista de las actividades que desarrolla como empresa, los cargos que ocupo dentro de la misma el profesional o tecnico acreditado, y el plazo de permanencia de este en la empresa; sin embargo, considera que no ha individualizado ni la denominacion ni los plazos de ejecucion de los servicios en los cuales los profesionales desarrollaron sus actividades en la especialidad.

Agrega que, de conformidad con la interpretacion dada por la Direccion Tecnica Normativa del OSCE, lo importante de la documentacion que sustenta la experiencia de los profesionales, es que se demuestre de manera

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de Econonma y Finanzas

fehaciente la experienda real obtenida por su titular, sin que la normativa restringa el numero de constancias, ni tampoco que puedan presentarse constancias que acrediten experiencias de profesionales de manera parcial.

Atendiendo a ello, senala que la oferta del Adjudicatario es ambigua, imprecisa o contradictoria, lo cual imposibilita al Comite a determinar fehacientemente el real alcance de la misma, por lo que debe ser descalificada.

v. Por otro lado, en relacion al requisite de calificacion referido a la experiencia ^ del poster en la especialidad, cuestiona la idoneidad del Contrato N° 008-

\2013-TMK-GG para la contratacion del servicio de ampliacion, remodelacion y^equipamiento de oficinas, sala de ventas y servicios higienicos; asi como su respectiva constancia de conformidad, pues en el objeto del mismo se incluyo tres tipos distintos de prestaciones referidas a la ampliacion, remodelacion y equipamiento. Al respecto, asevera que las dos primeras prestaciones si se condicen con la definicion de servicio similar establecido en las Bases; no obstante, la tercera prestacion, no forma parte de dicha definicion; por ello, refiere que el Adjudicatario debi'a acreditar el monto real de los trabajos similares, deduciendo el monto que corresponde al equipamiento, al ser esta una prestacion de distinta naturaleza.

Cuestiona tambien el Contrato N° 02-OC-01-2012 y su constancia de cumplimiento del servicio, indicando que en este caso se presenta la misma deficiencia, respecto a la naturaleza de las prestaciones contenidas en el contrato, pues la construccion de un circuito peatonal no puede ser considerado como un servicio similar al objeto de la convocatoria, por lo que tampoco es factible contabilizar el monto total de dicho contrato, pudiendo observarse en este caso, a folio 77, el desagregado presupuestal del mismo, situacion que no sucede respecto del contrato antes cuestionado.

Por ello, senala que deviene en imposible la verificacion directa de lo propuesto por el Adjudicatario, respecto a su experiencia como postor en servicios similares, debiendo descalificarse dicha oferta, en la medida que la sumatoria de los demas contratos presentados, no acreditan un monto facturado equivalente al valor referencial.

vi. Solicito el uso de la palabra.

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de Economi'a y Finanzas

IriBunaCde Contrataciones cfcC'EstacCo

HesoCucidn N0 3166 2019-TCE-S2

Con Decreto del 17 de octubre de 2019, se admitio a tramite el recurso de apelacion, corriendose traslado a la Entidad, a efectos que registre en el SEACE el informe tecnico legal correspondiente. Para tal efecto, se le otorgo un plazo de tres (3) dias habiles, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentacion obrante en autos y de ppner en conocimiento del 6rgano de Control Institucional de la Entidad, en caso de incumplimiento.

3.

El 24 de octubre de 2019, la Entidad registro en el SEACE el Informe Tecnico Legal N° 001-2019/CS-CP N° 01-2019-FBB/MML-l de la misma fecha, en el cual manifesto lo siguiente:

4.

i. El certificado cuestionado del personal propuesto como Jefe de Servicio por el Adjudicatario, acredita labores por mas de cuatro (4) anos, entre otras, en la jefatura de trabajos de construccion, acondicionamiento, ampliacion, remodelacion, mantenimiento de servicios higienicos e infraestructura

n. construida en general, mantenimiento de instalaciones sanitarias y \asfiteria, los cuales son similares a las solicitadas en las Bases.

Ademas, se considero que si bien el certificado considera, ademas de las requeridas, otras experiencias, lo cierto es que las primeras se fortalecen y benefician la ejecucion de los trabajos solicitados y la calidad del producto final. Asimismo, considera que no existen certificados que expresen de manera exacta los terminos indicados en las Bases, por lo se aplico un criterio de flexibilidad y fiabilidad.

Aclara que, no se solicito en las Bases, especificar el lugar o el tiempo en los que se ejecutaron las labores.

Indica que la misma situacion se presenta en el caso de la experiencia presentada por los profesionales propuestos como Especialista en Instalaciones Electricas y Jefe de Grupo.

ii. Por otro lado, en relacion a los cuestionamientos contra el Contrato N° 008- 2013-TMK/GG, presentado para acreditar la experiencia como poster del Adjudicatario, expresa que el Comite de Seleccion asumio como criterio que en el marco de la ejecucion de una obra o servicio de ampliacion o remodelacion, es intrinseca la reposicion de elementos constructivos deteriorados; asi como, de los acabados y equipamiento, dado que una ampliacion y remodelacion implica mantenimientos correctives y

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V li Contrflt*lfin«MB I dettst^o

preventives a fin de preservar o alargar la vida util de la infraestructura intervenida.

Asimismo, asevera que la remodelacion puede incluir demolicion de mures y afectacion de la estructura de la edificacion parcial o total, y equipar o reequipar los ambientes remodelados; per lo tanto, el servicio de ampliacion, remodelacion y equipamiento ha sido aceptado como un servicio integral, compuesto de tres actividades que se complementan entre si, como es el caso del servicio objeto de convocatoria, que ha previsto para el mejoramiento de cada uno de los dieciseis servicios, entre otras actividades, aquella referida al equipamiento.

Por ello, considera que el Adjudicatario ha acreditado lo requerido en las Bases, siendo que a traves de la presentacion de los contratos cuestionados, el Adjudicatario no ha hecho mas que acreditar su experiencia en la especialidad respecto a actividades intrinsecas y/o propias del objeto de la cpnvocatoria.

En relacion a los cuestionamientos contra el Contrato N° 02-OC-01-2012, manifiesta que el Comite no acepto considerar la experiencia del poster en la actividad "Construccion de un circuito peatonal"; sin embargo, si considero el item 8.00 del presupuesto adjunto, referido a servicios higienicos por el monto de 5/ 5,900.00.

Hi.

En virtud de ello, considera que el Comite de Seleccion procedio conforme a la normative vigente, al realizar una adecuada verificacion de los requisites de calificacion, bajo la premisa de asegurar que lo ofertado garantice la idoneidad del servicio. Por ello, invoca a que se confirme la buena pro otorgada.

iv.

Mediante Escrito N° 01, presentado el 24 de octubre de 2019 ante la Mesa de Partes del Tribunal, el Adjudicatario se apersono al recurso de apelacion, solicitando que: i) se declare infundado el recurso, ii) se confirme la buena pro a su representada, y iii) se descalifique la oferta del Consorcio Impugnante, en atencion a lo siguiente:

5.

Las labores realizadas por los profesionales propuestos abarcan los servicios aceptados como similares. Sin embargo, se ha cuestionado que existen actividades que no encajan "literalmente" con lo requerido en las Bases.

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TriBunaCde Contrataciones cCef'EstadbResolution W 3166-2019-TCE-S2

Al respecto, sostiene que los profesionales realizan actividades principales y generates, detallando, a su vez, actividades particulares y especi'ficas que forman parte de las principales. Elio, sucede en el caso de los profesionales propuestos, pues determinadas labores, detalladas en los certificados cuestionados, enmarcan las actividades cuestionadas.

El hecho que se haya realizado un mayor detalle de las actividades ejecutadas por el personal, no invalida su experiencia, toda vez que estas actividades especificas forman parte de las generales requeridas por la Entidad como servicios similares; mas aun, cuando las actividades se encuentran directamente relacionadas con el objeto de la convocatoria.

'Sin perjuicio de ello, precisa que desde el momento en que en las Bases se d^termina que todas las actividades consideradas como similares se

realizan en ambientes generales, queda claro que mas alia de la literalidad, casi todas las actividades estan aceptadas.

ii. En cuanto a los cuestionamientos a su experiencia como poster, indica que el Contrato de Servicio N° 008-2013-TMK/GG es facilmente determinable como similar al requerido en las Bases.

A iii. Por otro lado, senala que el Impugnante ha presentado documentacion falsa y/o con informacion inexacta en su oferta, en relacion al Contrato de Servicios N° 06-2015-PROCOVEN del 17 de febrero de 2015, suscrito entre el Impugnante y la empresa Procoven S.R.L., y su conformidad, con el objeto de realizar el servicio de acondicionamiento de los servicios higienicos en la nueva infraestructura de la Institucion Educativa Inicial N° 639 del Casen'o Estanque Dos de Mayo - Huanuco.

U

Sostiene que dicho contrato fue adjudicado a la empresa Procoven S.R.L. en el marco de la Adjudicacion Directa Publica N° 73-2013/GRHCO. En ese contexto, considera que existina una subcontratacion entre la referida empresa y el Impugnante, que no habria sido autorizada por la entidad, mas aun cuando, segun INFOBRAS, la obra habria finalizado el 28 de noviembre de 2014, es decir, tres (3) meses antes que se suscriba el contrato presentado por el Impugnante, y cinco (5) meses antes que se emita la correspondiente acta de conformidad.

iv. Solicito el uso de la palabra.

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PERU Ministerio l«!t»- U j Cortiafacto2


Con Decreto del 28 de octubre de 2019, se remitio el expediente a la Segunda Sala del Tribunal a fin que evalue la informacion que obra en este y, de ser el caso, lo declare, en el plazo de cinco (5) dias habiles, listo para resolver.

6.

Con Decreto del 28 de octubre de 2019, se tuvo por apersonado al Adjudicatario, en calidad de tercero administrado, dejandose a consideracion de la Sala su solicitud del uso de la palabra.

7.

Con Decreto del 5 de noviembre de 2019, se programo audiencia publica para el 12 del mismo mes y ano.

8.

Mediante Escrito N° 02, presentado el 7 de noviembre de 2019 ante el Tribunal, la Entidad solicito que el recurso de apelacion se resuelva dentro de los plazos tegales.

9.

Con Decreto del 8 de noviembre de 2019, se dejo a consideracion de la Sala lo expuesto por la Entidad.

10.

El 12 de noviembre de 2019 se llevo a cabo la audiencia publica del expediente, haciendo uso de la palabra los representantes del Consorcio Impugnante, del Adjudicatario y de la Entidad.

11.

Con Decreto del 12 de noviembre de 2019, se requirio la siguiente informacion:12.

"AL GOBIERNO REGIONAL DE HUANUCO

En el marco del recurso de apelacion interpuesto por el CONSORCIO FERROTECS, conformado por las empresas CONSTRUCTORA Y CONSULTORA DAFERME S.A.C. y O & T FERROTECS E.I.R.L. contra elotorgamiento de la buena pro del CONCURSO pObUCO A/2 001- 2019-PATPAL-FBB/MML - PRIMERA CONVOCATORIA, para la contratacion del servicio de:" Mejoramiento de 16 SSHFI Publicos Ubicados en el PATPAL - FBB, convocado por el PATRONATO DEL PARQUE DE LAS LEYENDAS - FELIPE BENAVIDES BARREDA, se le solicita lo siguiente:Respecto a la obra: Instalacion de los serviclos educativos de la Institucion Educativa Inicial N° 639 de Estanque, distrito de Pachas, provincia Dos de Mayo - Huanuco, shvase informar lo siguiente:

Indicar cual fue el tiempo que duro la ejecucion de la citada obra (Precisar inicio y terminal y si la mismafue objeto de alguna paralizacion y/o retraso.Informar si para la ejecucion de la citada obra se aprobo alguna subcontratacion.7

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In I tfelEstado


'TrifrunaCde Contrataciones deC Tstado

'ResoCucion N° 3166-2019-TCE-S2- Informar si la empresa Consultora Daferme S.A.C. realize la ejecucion de algunas

partidas de la obra bajo la modalidad de subcontratacion. (Precisar el oorcentaie del monto eiecutado).

Se adjunta copia del Contrato de servicios N° 06-2015-PROCOVEN."

13. Mediante Escrito N° 03 presentado el 13 de noviembre de 2019 ante el Tribunal, el Consorcio Impugnante realize cuestionamientos a los Contratos N° 00017 MARC-2012 y N° 00041 MARC-2012, presentados por el Adjudicatario en su oferta, senalando que el primero carece de todo elemento de conviccion en la medida que resulta imposible que se haya realizado un servicio de mantenimiento a infraestructura nueva (habiendose ejecutado en dicha fecha solamente la aprobacion del expediente tecnico en el marco de un contrato derivado de la AMC N° 036-2011/MGP/DIRBIEMAR, relacionado con el objeto del contrato cuestionado); y, el segundo, detalla partidas de retiro de inodoros y lavaderos existentes, picado y eliminacion de piso y zoealo existente, en clara

^\incompatibilidad con lo consignado en el Contrato DIRBIEMAR N° 029-2011. Por

qllo, senala que los contratos mencionados son falsos y/o contienen informacion inexacta.

Mediante Escrito N° 04 presentado el 13 de noviembre de 2019 ante el Tribunal, el Consorcio Impugnante manifesto, respecto a su experiencia como poster cuestionada, que el Gobierno Regional de Huanuco publica suficientes datos en su intranet para contrastar informacion de la obra cuestionada, pudiendo advertirse que en el ano 2015 el proyecto tuvo el codigo SNIP 275707 y un presupuesto institucional modificado ascendente a 5/ 504,852.00, lo que evidencia que no se culmino en el ano 2014, como asevera el Adjudicatario. Es mas, del portal web de INFOBRAS, es posible advertir que el termino real de la obra tuvo lugar el 14 de abril de 2015, como se aprecia del Acta de Recepcion registrada en dicho sistema.

14.

15. Con Decretos del 14 de noviembre de 2019, se dejo a consideracion de la Sala lo manifestado por el Consorcio Impugnante.

16. Con Decreto del 14 de noviembre de 2019, se corrid traslado a la Entidad, al Consorcio Impugnante y al Adjudicatario de lo siguiente:

"En las Bases Integradas del concurso publico N? 001-2019-PATPAL-FBB/MML - primera convocatoria, para la contratacion del servicio de: ” Mejoramiento de 16 SSHH Publicos Ubicados en el PATPAL - EBB, en el numeral 5 del Capitulo III - Requerimiento, se observe que se establecio lo siguiente:

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Orgatfsmo'rvtuxKlsrat«ioft«

CflEllaJoSCEI SuocConli

5. Terminos de referenda:ACTIVIDADES ESPECIFICAS A REALIZAR:

SERVICIOS HIGliNICOS N° 01:Obras provisionalesMalla plastica naranja de protectionDemolicionesDemoliciones de pisoRetiro de ceramica en urinario corridaMovimiento de tierras(...)Pisos ceramicos segun muestra ZocalosZocalo de madera 30x30cm en interior(...)Instalaciones electricas Instalaciones sanitarias Red de desague(...)SERVICIOS HIGltNICOS N° 02:Obras provisionalesMalla plastica naranja de protectionDemolicionesDemoliciones de pisoRetiro de ceramica en urinario corridaMovimiento de tierras

c. Caracteristicas

(...)Pisos ceramicos segun muestra ZocalosZocalo de madera 30x30cm en interior Pintura latex en muros interiores(...)Red de aguaRed de desagueSERVICIOS HIGliNICOS N° 03:(...)

(el enfasis es agregado)

De igual modo, en el numeral 3.2 del Capitulo III - Requisites de calificacion, se aprecia que se solicito lo siguiente:

C EXPERIENCIA DEL POSTOR EN LA ESPECIALIDAD

Reauisitos:

El poster debe acreditar un monto facturado acumulado equivalente a UNA (1) VEZ EL VALOR ESTIMADO DE LA CONTRATACldN, por la venta de bienes iauales o similares al obieto de la

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de Economfa y Finanzas

TriBunaC cCe Contrataciones deC list ado

■ResoCucion W> 3166-2019-TCE-S2

convocatoria, durante los ocho (8) anas anteriores a lafecha de la presentacidn de ofertas que se computaran desde la fecha de la conformidad a emision del comprobante de pago, segun corresponda.

Se considera coma servicios similares: (Servicio de acontecimiento y/o ampliacion y/o remodelacion y/o mantenimiento de servicios higienicos publicos o privados, o servicios de acondicionamiento y/o ampliacion y/o remodelacion de edificaciones o ambientes en general publicos o privados que incluya dentro de sus actividades la instalacion de servicios higienicos

Acreditacion:

La experiencia del pastor en la especialidad se acreditara con copia simple de (i) contratos u ordenes de servicios, y su respectiva conformidad o constancia de prestacion; o (ii) comprobantes de pago cuya cancelacion se acredite documental y fehacientemente, con voucher de deposito, nota de abono, reporte de estado de cuenta, cualquier otro documento emitido por Entidad del sistema financiero que acredite el abono o mediante cancelacion en el mismo comprobante de pago, correspondientes a un maxima de veinte (20) contrataciones.

(el enfasis es agregado)

'asta lo aqui expuesto, puede apreciarse lo siguiente:

A pesar que el servicio solicitado por la Entidad involucra la ejecucion de diversas prestaciones (obras provisionales, movimiento de tierras, colocacion de zocaios, pisos, instalaciones de redes de agua y desague, entre otros), el area usuaria habria omitido consignor en el requerimiento las cantidades y/o metrados a ejecutar, lo cual podria ocasionar inconvenientes en la formulacion de la oferta economica.

1.

En la audiencia publica realizada el 12 de noviembre de 2019, el representante de la Entidad informo que el desagregado de costos del servicio (que incluye los metrados y/o cantidades respectivas) no habria sido publicado en el SEACE, habiendo sido remitido unicamente a los participantes que lo hubieran solicitado de forma expresa. En ese contexto, se advierte que dicha situacion podria afectar al principio de libertad de concurrencia.

2.

Finalmente, se advierte que, aun cuando no corresoonde oublicar en los documentos del procedimiento de seleccion o en el SEACE el monto del valor estimado. las bases integradas han solicitado a los postores acreditar un monto facturado acumulado equivalente a una (1) vez el valor estimado. lo cual no resultaria posible.

3.

Lo expuesto, al estar directamente relacionado con la materia controvertida en el presente procedimiento recursal, podria significar vicios pasibles de generar la nulidad del procedimiento de seleccion, por denotar una aparente afectacion a los principios de transparencia y libertad de concurrencia consagrados en el articulo 2 de la Ley de Contrataciones del Estado.

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PERU Ministerio SuK'veo'flelasContralacionndflCslAdoSCE


, En talsentido, se requiere que su representada emita opinion sobre las eventuates causales de nulidad antes advertidas, a efectos que sus alegaciones sean valoradas en el pronunciamiento final.

En consecuencia, atendiendo a lo dispuesto por el numeral 128.2 del artlculo 128 del Fteglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF, se requiere que la informacion requerida sea remitida en el plazo maxima de TRES (3) DfAS HABILES, teniendo en consideracion los plazos perentorios con los que cuenta el Tribunal para resolver, bajo apercibimiento de resolver con la documentacion obrante en autos."

17. Mediante Escrito N° 05; presentado el 19 de noviembre de 2019 al Tribunal, el Consorcio Impugnante absolvio el traslado del vicio de nulidad cursado,

^-mtmifestando lo siguiente:

El) 11 de agosto de 2019, se percato de la observacion respecto a las cantidades y/o metrados a ejecutar, por lo que solicito a la Entidad que se autorice una visita tecnica al lugar de la prestacion de los servicios, a fin de verificar in situ el alcance de los trabajos y de los metrados correspondientes.

i.

El 13 de agosto de 2019, via correo electronico, la Entidad dio respuesta a su solicitud; en dicho escenario, el 15 del mismo mes y ano se realizo la visita solicitada recorriendo cada uno de los servicios higienicos. Seiiala que en ningun momento solicito el presupuesto ni se le alcanzo documentos que acrediten los metrados exactos del servicio. Tuvo que asistir en companfa de un arquitecto y un maestro de obra para poder metrar de acuerdo a la descripcion de los trabajos que si estaban incluidos en las Bases, por lo que considera curioso que la Entidad haya remitido el desagregado de costos a otros postores cuando durante la visito se le indico que debla ser cuidadoso en el metrado que realice para la elaboracion de la oferta.

Respecto al monto facturado del poster, se percato, en el contenido del resumen ejecutivo publicado en el SEACE, que se registro el "valor referenda!" por el monto de S/ 719,805.56, habiendo usado dicho valor como referencia del requisite de calificacion.

ji.

IS

18. Con Decreto del 20 de noviembre de 2019, se declaro e! expediente listo para resolver.

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TribunaCdCe Contrataciones cCeC'EstacCo

'ResoCucwn N° 3166-2019-TCE-S2

Mediante Escrito N° 02, presentado el 21 de noviembre de 2019 al Tribunal, la Entidad absolvio el traslado del vicio de nulidad cursado, manifestando lo siguiente:

19.

i. En el presente caso no se verifica que la deficiencia referida a la omision de consignar, por parte del area usuaria, las cantidades y/o metrados a ejecutar, este vinculada a la descalificacion del Impugnante, menos aun que ello, en terminos de incertidumbre manifiesta, haya generado inconvenientes a los postores al momento de estructurar y formular su oferta economica, como se puede apreciar de lo actuado en la evaluacion

^ del precio de la oferta, por lo que sen'a un vicio intrascendente que amerita \su conservacion.

ii. De otro lado, con relacion al desagregado de costos del servicio, senala que dicha informacion no se considero en los terminos de referencia y al no haber sido objeto de observacion y/o consulta, no se inserto y publico en las Bases del procedimiento de seleccion. No obstante, dicha informacion no se restringio a los participantes que la solicitaron, por lo que no se verifica que dicha deficiencia este vinculada a la descalificacion del Impugnante, y menos que ello haya afectado el principio de libertad de concurrencia, toda vez que en el procedimiento que nos concierne no se ha establecido exigencias costosas o innecesarias y/o practicas que limiten la concurrencia de proveedores, por lo que sen'a un vicio intrascendente que amerita su conservacion.

V

Por ultimo, con relacion a que en las bases del procedimiento de seleccion se habria solicitado un monto facturado equivalente a una (1) vez el valor estimado, sostiene que ello no constituye contenido impreciso, menos aun que haya afectado la reserva del valor estimado, ni tampoco que haya tenido incidencia directa en la descalificacion de la oferta del Consorcio Impugnante, quien al igual que otros, concurrio y compitio bajo las mismas condiciones para formular su oferta, por lo que seria un vicio intrascendente que amerita su conservacion.

iii.

20. Con escrito ingresado el 26 de noviembre de 2019 en la Mesa de Partes del Tribunal, el Adjudicatario manifesto lo siguiente:

Refiere que todos los postores, sin excepcion, tuvieron acceso al lugar donde se ejecutaran los servicios, asf como al desagregado de costos, siendo esa informacion necesaria para formular la oferta.

i.

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PERU Ministeriode Economfa y Finanzas

I««V JM Cwiiat«lon«

■■I 1 «4£stado11

Asimismo, indica que, si bien es cierto el representante de la Entidad menciono que tal acceso se brindaba a solicitud de los postores, lo cierto es que, independientemente de tal proceder, todos los postores tuvieron acceso al desagregado de costos.

ii.

Ademas, manifiesta que el valor estimado tambien era posible visualizar en el PAC de la Entidad.

Mi.

Por lo expuesto, solicita se conserve el acto viciado, conforme a lo establecido en el articulo 14 del TUO de la LPAG.

iv.

II. FUNDAMENTACION:

€s materia del presente analisis, el recurso de apelacion interpuesto por el Gsnsorcio Impugnante, contra la buena pro del procedimiento de seleccion, co)\)vocado bajo la vigencia de la Ley y su Reglamento, normas aplicables a la resolucion del presente caso.

1.

Ill.l PROCEDENCIA DEL RECURSO:

El articulo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de seleccion, solamente pueden dar lugar a la interposicion del recurso de apelacion. A traves de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que se establece en el Reglamento.

2.

Con relacion a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de caracter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalua la concurrencia de determinados requisites que otorgan legitimidad y validez a la pretension planteada a traves del recurso, es decir, en la procedencia se inicia el analisis sustancial puesto que se hace una confrontacion entre determinados aspectos de la pretension invocada y los supuestos

) establecidos en la normativa para que dicha pretension sea evaluada por el organo

resolutor.

3.

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TriBunaCoCe Contrataciones deCXstacCo

'ResoCuctdn N° 3166-2019-TCE-S2

En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelacion, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia previstas en el artfculo 123 del Reglamento, a fin de determinar si el presente recurso es procedente o por el contrario, se encuentra inmerso en alguna de las referidas causales.

a) La Entidad o el Tribunal, segun corresponda, carezcan de competencia para resolverlo.

El artfculo 117 del Reglamento, delimita la competencia para conocer el recurso de apelacion, estableciendo que dicho recurso es conocido y resuelto por el Tribunal, cuando se trate de procedimientos de seleccion cuyo valor estimado o referencial sea igual o superior a cincuenta (50) UIT2, o se trate de procedimientos para implementar o extender Catalogos Electronicos de Acuerdo Marco. vAsimismo, en el citado artfculo 117 del Reglamento se senala que en los procedimientos de seleccion segun relacion de items, incluso los derivados de un desierto, el valor estimado o referencial total del procedimiento original determina ante quien se presenta el recurso de apelacion.

Bajo tal premisa normativa, dado que en el presente caso el recurso de apelacion ha sido interpuesto frente a un concurso publico, cuyo valor estimado asciende al monto de S/ 719,805.56 (setecientos diecinueve mil ochocientos cinco con 56/100 soles), resulta que dicho monto es superior a 50 UIT, por lo que este Tribunal es competente para conocerlo.

b) Haya sido interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables.

El artfculo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificacion de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realizacion de procedimientos de seleccion, iii) los documentos del procedimiento de seleccion y/o su integracion, iv) las actuaciones materiales referidas al registro de participantes, y v) las contrataciones directas.

En el caso concrete, el Consorcio Impugnante ha interpuesto recurso de apelacion contra la buena pro del procedimiento de seleccion; por consiguiente, se advierte que el acto objeto del recurso no se encuentra comprendido en la lista de actos inimpugnables.

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2 Unidad Impositiva Tributaria.Pagina 15 de 33

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c) Haya sido interpuesto fuera del plazo.

El artfculo 119 del precitado Reglamentb establece que la apelacion contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) dias habiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro, mientras que en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Seleccion de Consultores Individuales y Comparacion de Precios, el plazo es de cinco (5) dlas habiles, siendo los plazos indicados aplicables a todo recurso de apelacion. Asimismo, en el caso de Subastas Inverses Electronicas, el plazo para la interposicion del recurso es de cinco (5) dias habiles, salvo que su valor estimado o referenda! corresponda al de una licitacion publica o concurso publico, en cuyo caso el plazo es de ocho (8) dias habiles.

De otro lado, la apelacion contra los actos dictados con posterioridad al Otorgamiento de la buena pro, contra la declaracion de nulidad, cancelacion y declarator^ de desierto del procedimiento, de conformidad con lo contemplado en dicho articulo, debe interponerse dentro de los ocho (8) dias habiles siguientes de haberse tornado conocimiento del acto que se desea impugnar y, en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Seleccion de Consultores Individuales y Comparacion de Precios, el plazo es de cinco (5) dias habiles.

Asimismo, el articulo 76 del Reglamento, en su numeral 76.3 establece que, luego de la calificacion de las ofertas, el comite de seleccion debe otorgar la buena pro, mediante su publicacion en el SEACE. Adicionalmente, el Acuerdo de Sala Plena N° 03-2017/TCE ha precisado que en el caso de la licitacion publica, concurso publico, adjudicacion simplificada, subasta inversa electronica, seleccion de consultores individuales y comparacion de precios, para contratar bienes, servicios en general y obras, el plazo para impugnar se debe computar a partir del dia siguiente de la notificacion de la buena pro a traves del SEACE, aun cuando esta pueda haberse efectuado en acto publico.

En concordancia con ello, el articulo 58 del Reglamento establece que todos los actos que se realicen a traves del SEACE durante los procedimientos de seleccion, incluidos los realizados por el OSCE en el ejercicio de sus funciones, se entienden notificados el mismo dia de su publicacion; asimismo, dicha norma precisa que la notificacion en el SEACE prevalece sobre cualquier medio que haya sido utilizado adicionalmente, siendo responsabilidad de quienes intervienen en el procedimiento el permanente seguimiento de este a traves del SEACE.

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'TribunaCde Contrataciones oCeC'Estaofo

'ResoCucion N° 3166‘2019-TCE-S2

En aplicacion a lo dispuesto, el Consorcio Impugnante contaba con un plazo de ocho (8) dfas habiles para interponer recurso de apelacion, plazo que venda el 11 de octubre de 2019, considerando que el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selection fue publicado en el SEACE el 30 de setiembre del mismo ano.

Ahora bien, revisado el expediente, se aprecia que, mediante Formulario y Escrito N° 01 presentados el 11 de octubre de 2019 en la Mesa de Partes del Tribunal, subsanados el 15 del mismo mes y ano mediante Escrito N° 02, el Consorcio Impugnante interpuso recurso de apelacion; por consiguiente, este ha sido interpuesto dentro del plazo estipulado en la normativa vigente.

El que suscriba el recurso no sea el impugnante o su representante.

De la revision al recurso de apelacion, se aprecia que este aparece suscrito por el representante legal del Consorcio Impugnante, sehor Oscar Andres Onofre Calderon.V

e) El impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de seleccion y/o contratar con el Estado, conforme al artfculo 11 de la Ley.

De los actuados que obran en el expediente administrative, a la fecha del presente pronunciamiento, no se advierte ningun elemento a partir del cual podrfa inferirse que los integrantes del Consorcio Impugnante se encuentren inmersos en alguna causal de impedimento.

f) El impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

De los actuados que obran en el expediente administrative, a la fecha, no se advierte ningun elemento a partir del cual podrfa inferirse que los integrantes del Consorcio Impugnante se encuentren incapacitados legalmente para ejercer actos civiles.

g) El impugnante carezca de interes para obrar o de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento.

El numeral 217.1 del artfculo 217 del Texto Unico Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrative General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en adelante el TUO de la LPAG, establece la facultad de contradiccion administrativa, segun la cual, frente a un acto administrative que se

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(flUCAOft,

PERU Ministerio ^PSCEIs1'de Economfa y Finanzas

supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interes legitimo, precede su contradiccion en la via administrativa mediante la interposicion del recurso correspondiente que en materia de contrataciones del Estado es el recurso de apelacion.

Notese que, en este caso, la decision de la Entidad de otorgar la buena pro al Adjudicatario, causa agravio al Consorcio Impugnante en su interes legitimo como poster de acceder a la buena pro, acto que habria sido efectuado transgrediendo lo establecido en la Ley, el Reglamento y las Bases; por tanto, cuenta con legitimidad procesal e interes para obrar.

ti)sSea interpuesto por el pastor ganador de la buena pro.

EnVel caso concrete, el Consorcio Impugnante no fue el ganador de la buena pro del procedimiento de seleccion, pues su oferta ocupo el sexto lugar en el orden de prelacion.

I) No exista conexidn logica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo.

De acuerdo a los fundamentos de hecho del recurso de apelacion, el Consorcio Impugnante ha solicitado como pretensiones que: i) se declare que el Adjudicatario no cumple con los requisites de calificacion referidos a la experiencia del personal clave y a la experiencia como postor, y ii) se le otorgue la buena pro y se declare su consentimiento.

En ese sentido, de la revision a los fundamentos de hecho del recurso de apelacion, se aprecia que estos estan orientados a sustentar sus pretensiones, no incurriendose en la presente causal de improcedencia.

Por tanto, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el articulo 123 del Reglamento, respecto del recurso de apelacion, por lo que corresponde emitir pronunciamiento sobre los asuntos de fondo propuestos.

4.

III.2 PRETENSIONES:

5. |\EI Consorcio Impugnante solicita a este Tribunal lo siguiente:

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PERU Ministerio OSCE IS-nsordelas


TriBunaf cfe Contratacumes deC'Estadb

ResoCucian 3166-2019-TCE-S2- Se declare que la oferta del Adjudicatario no cumple con el requisite de

calificacion "Experiencia del poster".

Se declare que la oferta del Adjudicatario no cumple con el requisite de calificacion "Experiencia del personal clave".A

- Se le otorgue la buena pro del procedimiento de seleccion.

For su parte, se aprecia que el Adjudicatario, absuelve los cuestionamientos en contra de su oferta, solicitando que:

- Se descalifique la oferta del Consorcio Impugnante, por haber vulnerado el principio de presuncion de veracidad.

- Se confirme la buena pro otorgada a su favor.

III.rFJJACIOIM DE PUNTOS CONTROVERTIDOS

Habiendose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando el petitorio senalado de forma precedente, corresponde efectuar el analisis de fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos del presente recurso.

6.

Al respecto, es precise tener en consideracion lo establecido en el literal b) del numeral 126.1 del articulo 126 y literal b) del articulo 127 del Reglamento, que establecen que la determinacion de los puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por las partes en el escrito que contiene el recurso de apelacion y en el escrito de absolucion de traslado de dicho recurso, presentados dentro del plazo previsto. sin perjuicio de la presentacion de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolucion de dicho procedimiento.

Cabe senalar que lo antes citado, tiene como premise que, al momento de analizar el recurso de apelacion, se garantice el derecho al debido proceso de los intervinientes, de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su derecho de contradiccion respecto de lo que ha sido materia de impugnacion; pues lo contrario, es decir acoger cuestionamientos distintos a los presentados en el recurso de apelacion o en el escrito de absolucion, implicana colocar en una

"situacion de indefension a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con

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tt&UCADu %PERU Ministerio PSCEI OrvanHmo

Supervisor d« las Cwlratarieim (Wfslado


que cuenta el Tribunal para resolver, vena conculcado su derecho a ejercer una nueva defensa.

Asi, debe tenerse presente que, habiendo presentado el Consorcio Impugnante oportunamente su escrito de apelacion el 11 de octubre de 2019, debidamente subsanado el 15 del mismo mes y ano, los cuestionamientos contenidos en aquel, respecto a la descalificacion de la oferta del Adjudicatario por un supuesto incumplimiento en los requisites de calificacion "Experiencia del poster" y "Experiencia del personal clave", seran tornados en cuenta para la determinacion de los puntos controvertidos.

7.

Caso distinto se presenta con los cuestionamientos efectuados por el Consorcio \lmpugnante, con ocasion de su Escrito N° 03 presentado el 13 de noviembre de

2019, referidos a observaciones adicionales formuladas a los Contratos N° 00017 m)^RC-2012 y N° 00041 MARC-2012, los cuales devienen en extemporaneos al no

estar contenidos en el escrito a traves del cual formulo su recurso de apelacion (ni en el de subsanacion), por lo que, en estricta observancia del marco normative antes aludido, aquellos no formaran parte de los puntos controvertidos.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el Adjudicatario y los demas intervinientes del presente procedimiento de seleccion, fueron notificados de forma electronica con el recurso de apelacion el 21 de octubre de 2019, segun se aprecia de la informacion obtenida del SEACE3, razon por la cual contaban con tres (3) dias habiles para absolver el traslado del citado recurso, esto es, hasta 24 del mismo mes y ano.

8.

De la revision al expediente administrative se advierte que, en la fecha indicada, (24 de octubre de 2019), el Adjudicatario presento su escrito de apersonamiento en la Mesa de Partes del Tribunal, en el cual absolvio el traslado del recurso de apelacion; en razon de lo expuesto, se advierte que aquel cumplio con presentar la absolucion del recurso de apelacion dentro del plazo establecido, por lo que corresponde considerar los cuestionamientos que haya podido formular contra la oferta del Consorcio Impugnante, a efectos de determinar los puntos •controvertidos.

En el marco de lo indicado, este Colegiado considera que los puntos controvertidos^ a dilucidar son los siguientes:V

3 De acuerdo al literal a) del numeral 126.1 del artfculo 126 del Reglamento.Pagina 20 de 33

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TriBunaCde Contrataciones cfeCTstado

'ResoCucwn JV” 3166-2019-TCE-S2Determinar si corresponde descalificar la oferta del Adjudicatario, por no haber cumplido con acreditar el requisite de calificacion "Experiencia del poster en la especialidad".

Determinar si corresponde descalificar la oferta del Adjudicatario, por no haber cumplido con acreditar el requisite de calificacion "Experiencia del personal clave".

ii.

Determinar si corresponde descalificar la oferta del Consorcio Impugnante, por haber vulnerado el principio de presuncion de veracidad.

iii.

Determinar a quien corresponde otorgar la buena pro del procedimiento de seleccion.

iv.

MlXANAUSIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS:

Con el proposito de dilucidar esta controversia, es relevante destacar que el analisis que efectue este Tribunal debe tener como premisa que la finalidad de la normativa de contrataciones publicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un escenario adecuado que garantice tanto la concurrencia entre potenciales proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos publicos.

9.

L ,

En adicion a lo expresado, es menester destacar que el procedimiento administrative se rige por principios que constituyen elementos que el legislador ha considerado basicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuacion de la Administracion y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administracion en la interpretacion de las normas aplicables, en la integracion juridica para resolver aquellos aspectos no regulados, asi como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el articulo 2 de la Ley.

10.

En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este Colegiado se avocara al analisis de los puntos controvertidos planteados en el presente procedimiento de impugnacion.

PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: determinar si corresponde descalificar la oferta del Adjudicatario, por no haber cumplido con acreditar el requisite de calificacion "Experiencia del poster en la especialidad".

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PERU Ministeriode Economi'a y Finanzas

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11. En este extreme, el Consorcio Impugnante cuestiona la idoneidad del Contrato N° 008-2013-TMK-GG relacionado a la contratacion del servicio de ampliacion, remodelacion y equipamiento de oficinas, sala de ventas y servicios higienicos; asf como su respectiva constancia de conformidad, pues el objeto del mismo incluye tres tipos distintos de prestacion, pues estan referidas a ampliacion, remodelacion y equipamiento. Al respecto, asevera que las dos primeras prestaciones si se condicen con la definicion de servicio similar establecido en las Bases; no obstante, la tercera prestacion, no forma parte de dicha definicion; por ello, refiere que el Adjudicatario debia acreditar el monto real de los trabajos similares, deduciendo el monto que corresponde al equipamiento, al ser esta una prestacion de distinta

\naturaleza.

Cuestiona tambien el Contrato N° 02-OC-01-2012 y su constancia de cumplimiento del servicio, indicando que en este caso se presenta la misma deficiencia, en cuanto a la naturaleza de las prestaciones contenidas en el contrato, pues la construccion de un circuito peatonal no puede ser considerado como un servicio similar al objeto de la convocatoria, por lo que tampoco es factible contabilizar el monto total de dicho contrato, pudiendo observarse en este caso, a folio 77, el desagregado presupuestal del mismo, situacion que no sucede respecto del contrato antes cuestionado.

Por ello, senala que deviene en imposible la verificacion directa de lo propuesto por el Adjudicatario, respecto a su experiencia como poster en servicios similares, debiendo descalificarse dicha oferta, en la medida que la sumatoria de los demas contratos presentados, no acreditan un monto facturado equivalente al valor referencial.

Por su parte, el Adjudicatario ha sehalado que, contrariamente a lo manifestado por el Consorcio Impugnante, el Contrato de Servicio N° 008-2013-TMK/GG es facilmente determinable como similar al requeridp en las Bases, cumpliendo con la definicion de servicios similares que se preve. En tal sentido, considera que no correspondena amparar lo alegado por el Consorcio Impugnante.

12.

13. A su turno, la Entidad ha manifestado, a traves del Informe Tecnico Legal N° 001- Vj 2019/CS-CP N° 01-2019-FBB/MML-l, que el Comite de Seleccion asumio como Jq criterio que, en el marco de la ejecucion de una obra o servicio de ampliacion o

'nfj;emodelad6n, es intn'nseca la reposicion de elementos constructivos \ deteriorados; asf como, de los acabados y equipamiento, dado que una ampliacion

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PERU Ministerio OSCE IS-nut dels

EI2 de Economfa y Finanzas

TriBunafde Contrataciones cCeC'Estadb‘ResoCucion W 3166-2019-TCE-S2

y remodelacion implica mantenimientos correctivos y preventives a fin de preserver o alargar la vida util de la infraestructura intervenida.

Asimismo, asevera que la remodelacion puede incluir demolicion de muros y afectacion de la estructura de la edificacion parcial o total, y equipar o reequipar los ambientes remodelados; por lo tanto, el servicio de ampliacion, remodelacion y equipamiento ha sido aceptado como un servicio integral, compuesto de tres actividades que se complementan entre si, como es el caso del servicio objeto de convocatoria, que ha previsto para el mejoramiento de cada uno de los dieciseis servicios, entre otras actividades, aquella referida al equipamiento.

Por ello, considera que el Adjudicatario ha acreditado lo requerido en las Bases, siendo que a traves de la presentacion de los contratos cuestionados, el Adjudicatario no ha hecho mas que acreditar su experiencia en la especialidad respecto a actividades intrinsecas y/o propias del objeto de la convocatoria.

Deotro lado, en relacion a los cuestionamientos contra el Contrato N° 02-OC-01- 2012, manifiesta que el Comite no acepto considerar la experiencia del poster en la actividad "Construccion de un circuito peatonal”; sin embargo, si considero el item 8.00 del presupuesto adjunto, referido a servicios higienicos por el monto de S/ 5,900.00.

V

En virtud de ello, considera que el Comite de Seleccion procedio conforme a la normativa vigente, al realizar una adecuada verificacion de los requisites de calificacion, bajo la premisa de asegurar que lo ofertado garantice la idoneidad del servicio. Por ello, invoca a que se confirme la buena pro otorgada.

14. Sobre el particular, a fin de dilucidar este extreme de la controversia planteada por el Consorcio Impugnante, cabe traer a colacion lo sehalado en las Bases Integradas del procedimiento de seleccion, pues estas constituyen las reglas a las cuales se debieron someter los participantes y/o postores, asi como el Comite de Seleccion al momento de evaluar las ofertas y conducir el procedimiento.

En ese sentido, de la revision del numeral 3.2 "Requisites de Calificacion" del Capitulo III de la seccion especifica de las citadas bases, se aprecia que la Entidad establecio lo siguiente:

EXPERIENCIA DEL POSTOR EN LA ESPECIALIDADA

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Requisites:

El pastor debe acreditar un monto facturado acumulado equivalente a UNA (1) VEZ EL VALOR ESTIMADO DE LA CONTRATACldN. par la venta de bienes iguales a similares al objeto de la convocatoria, durante las ocho (8) anas anteriores a la fecha de la presentacion de ofertas que se computaran desde la fecha de la conformidad a emision del comprobante de pago, segun corresponda.

Se considera coma servicios similares: (Servicio de acondicionamiento y/o ampliacion y/o remodelacion y/o mantenimiento de servicios hlgienicos publicos o privados, o servicios de acondicionamiento y/o ampliacion y/o remodelacion de edificaciones o ambientes en general publicos o privados que incluya dentro de sus actividades la instalacion de servicios higienicos.

Acreditacion:

La experiencia del pastor en la especialidad se acreditara con copia simple de (i) contratos u ordenes de servicios, y su respective conformidad o constancia de prestacion; o (ii) comprobantes de pago cuya cancelacion se acredite documental y fehacientemente, con voucher de deposito, nota de abono, reporte de estado de cuenta, cualquier otro documento emitido por Entidad del sistema financiero que acredite el abono o mediante cancelacion en el mismo comprobante de pago, correspondientes a un maxima de veinte (20) contrataciones.

\

(El enfasis y el subrayado son agregados)

Conforme se desprende de lo anterior, en las Bases Integradas del procedimiento de selection se determino la metodologia para la acreditacion del requisite de calificacion "Experiencia del poster en la especialidad", habiendose precisado, entre otros, que los postores debian acreditar un monto facturado acumulado equivalente a "una (1) vez el valor estimado" de la contratacion, durante los ocho (8) ahos anteriores a la fecha de la presentacion de ofertas.

15.

Sobre ello, es pertinente indicar que, si bien la controversia planteada por el Consorcio Impugnante esta orientada a cuestionar la validez de algunos de los contratos que fueron presentados por el Adjudicatario para sustentar su experiencia como poster, este Colegiado no puede dejar de advertir que la formulation del mencionado requisite de calificacion alude de forma expresa a la obligation de acreditar un monto facturado acumulado equivalente a "una (1) vez el valor estimado" de la contratacion, lo cual resulta ser una imprecision que no puede ser soslayada por el Tribunal.

16.

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IribunaCdCe Contratacwnes deCEstacCo

'ResoCucion 3166-2019-TCE-S2

En ese sentido, considerando que la calificacion de las ofertas sera efectuada en funcion a la acreditacion de un determinado monto, en el presente caso, a (1) una vez el valor estimado, y que ello tendria directa incidencia en el resultado del procedimiento de seleccion, este Colegiado considera necesario realizar algunas precisiones en torno al empleo del "valor estimado" como parametro de acreditacion del requisite de calificacion "Experiencia del poster en la especialidad".

Al respecto, debe indicarse de forma preliminar que, de acuerdo con lo senalado en el artfculo 18 de la Ley, la Entidad establece el valor estimado de las contrataciones de bienes y servicios y el valor referenda! en el caso de consultorias y ejecucion de obras, con el fin de establecer la aplicacion de la Ley, el tipo de procedimiento de seleccion, asi como gestionar la asignacion de recursos presupuestales necesarios. Dicha determinacion es de exclusive responsabilidad de la Entidad y sirve ademas para elaborar el proyecto de Plan Anual de ''Contrataciones.

Asimismo, de conformidad con lo previsto en el artfculo 32 del Reglamento, este valor estimado en el caso de bienes y servicios, se determina sobre la base de las especificaciones tecnicas de bienes o terminos de referencia de servicios, en funcion de una indagacion de mercado realizada por el organo encargado de las contrataciones de la Entidad. Este valor puede ser actualizado antes de la convocatoria del procedimiento de seleccion, cuando el objeto contractual asf lo amerite o cuando se tome conocimiento de la variacion de las condiciones de mercado, con la finalidad de estimar adecuadamente los recursos presupuestales necesarios para la contratacion.

De igual modo, es importante mencionar que este concepto de valor estimado implica que el valor determinado por la Entidad, luego de la indagacion de mercado, no constituve un parametro para la oresentacion de las ofertas de los proveedores: y, por tanto, solo es difundido en el SEACE luego de otorgada la buena pro del procedimiento de seleccion.

18. Como puede advertirse, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la necesidad de establecer un valor para cada contratacion, sea estimado o referencial, el cual refleje el precio de las prestaciones en el mercado, orientando a la Entidad a un adecuado uso de sus recursos, maximizando el valor de los mismos que seran invertidos en dicha contratacion.

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Asimismo, la determinacion del mencionado valor es necesario para establecer, como se indico, la aplicacion de la Ley, el tipo de procedimiento de selection o para gestionar la asignacion de recursos presupuestales, correspondiendo su difusion, a traves del SEACE, luego que la buena pro haya sido otorgada.

De esta manera, aplicando lo expuesto al caso concreto, tenemos que, al no conocer los proveedores el valor estimado del procedimiento de selection, estos se encuentran imposibilitados de acreditar su experiencia conforme se requiere en las bases integradas, pues resulta inviable acreditar un monto facturado en funcion a un parametro que se desconoce.

En ese sentido, aun cuando en el presente caso se determine la similitud de las prestaciones de una determinada contratacion, existe incertidumbre sobre cual debena ser el monto que corresponderfa acreditar para el requisite de calificacion "Experiencia del poster en la especialidad", por lo que, respecto a este extremo, se advierte una clara imprecision en las bases integradas elaboradas por el Comite ^de Selection.

Asimismo, cabe senalar que la circunstancia anotada tambien evidencia una vulneracion a las disposiciones establecidas en las bases estandar de Concurso Publico para la contratacion de servicios general, aprobadas mediante la Directiva N° 001-2019/OSCE-CD y sus modificatorias, donde se senala que, en el requisite de calificacion "Experiencia del poster en la especialidad", debe consignarse el monto de facturacion expresado en numeros v letras en la moneda de la convocatoria, conforme se aprecia a continuacion:

19.\_-

EXPERIENCIA DEL POSTOR EN LA ESPECIALIDADCReauisitos:

El pastor debe acreditar un monto facturado acumulado equivalente a fCONSIGNAR EL MONTO DE FACTURACldN EXPRESADO EN NOmERQS Y LETRAS EN LA MONEDA DE LACONVOCATORIA, MONTO QUE NO PODRA SER MAYOR A TRES (3) VECES EL VALOR ESTIMADO DE LA CONTRATACldN 0 DEL fTEM), por la contratacion de servicios iguales o similares al objeto de la convocatoria, durante los ocho (8) ahos anteriores a lafecha de la presentacidn de ofertas que se computaran desde la fecha de la conformidad a emisidn del comprobante de pago, segun corresponda.

Se consideran servicios similares a los siguientes [CONSIGNAR LOS SERVICIOS SIMILARES AL OBJETO CONVOCADOj.

Acredltacidn:

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ResoCucion N° 3166-2019-TCE-S2La experiencia del pastor en la especialidad se acreditard con copia simple de (ij contratos u ordenes de servicios, y su respective conformidad a constancia de prestacion; a (ii) comprobantes de pago cuya cancelacion se acredite documental y fehacientemente, con voucher de deposito, nota de abono, reporte de estado de cuenta, cualquier otro documento emitido por Entidad del sistema financiero que acredite el abono o mediante cancelacion en el mismo comprobante de pago4, correspondientes a un maxima de veinte (20) contrataciones.

A

20. Lo expuesto en lineas precedentes, permite concluir que, en el presente caso, nos encontramos ante la existencia de evidentes razones que dan cuenta de vicios de nulidad en el procedimiento de seleccion, al haberse requerido acreditar un monto facturado en funcion a un parametro cuyo monto es reservado, lo cual ademas constituye una evidente vulneracion al principio de transparencia que debe regir en las contrataciones del estado.

De otro lado, si bien la situacion advertida en los fundamentos precedentes denota un vicio de nulidad de las bases integradas del procedimiento de seleccion, este Colegiado, al revisar detenidamente otros extremes de su contenido, ha logrado advertir vicios adicionales en la formulacion del requerimiento, los cuales se encuentran vinculados al detalle de las actividades a realizar.

21.

Asi, se tiene que, a pesar que en el numeral 5.1 del mencionado requerimiento se ha dispuesto la ejecucion de diversas prestaciones, tales como las referidas a obras provisionales, movimiento de tierras, colocacion de zoealos, pisos, instalaciones de redes de agua y/o desague, el area usuaria omitio definir de forma precisa en

4 Cabe precisar que, de acuerdo con la Resolucidn N° 0065-2018-TCE-S1 del Tribunal de Contrataciones del Estado:

"... el solo sello de cancelado en el comprobante, cuando ha sido colocado porelpropio postor, no puede ser considerado como una acreditacidn que produzca fehaciencia en relacidn a que se encuentra cancelado. Admitir ello equivaldria a considerar como vdlida la sola declaracidn del postor aflrmando que el comprobante de pago ha sido cancelado’’

"Situacidn diferente se suscita ante el sello colocado por el cliente del postor [sea utillzando el termino ( « "cancelado” o "pagado"] supuesto en el cual si se contarla con la declaracidn de un tercero que brinde certeza,

f ante la cual debiera reconocerse la validez de la experiencia".

(...)

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su necesidad las cantidades y/o metrado de los trabajos a ejecutar, ocasionando que los postores encuentren una barrera al momento de elaborar sus ofertas economicas.

En efecto, si bien es cierto que en la audiencia publica realizada el 12 de noviembre de 2019, el representante de la Entidad informo que el desagregado de costos del servicio [que incluye los metrados y/o cantidades respectivas] habia sido remitido a los participantes que lo hubieran solicitado de forma expresa, este Colegiado no puede dejar de advertir que la citada actuacion vulnera de forma evidente los principios de transparencia, competencia y libertad de concurrencia establecidos en el articulo 2 de la Ley, en la medida que no todos los participantes interesados en la contratacion pudieron acceder al desagregado de costos relacionados a los metrados y cantidades que les permita, en principio, decidir su participacion y, de

vser el caso, formulae adecuadamente su oferta.

En'ese sentido, al haberse omitido publicar el desagregado de costos del servicio con sus respectivos metrados y cantidades, se genero una barrera de acceso en el procedimiento de seleccion, lo cual, evidentemente, vulnera la normativa de contrataciones del Estado.

V

En este punto, es importante mencionar que el Consorcio Impugnante en la presente instancia, respecto del traslado efectuado por el Tribunal sobre la nulidad planteada, ha manifestado que, para la formulacion de su oferta economica, tuvo que solicitar autorizacion a la Entidad a fin que se le permita realizar una visita tecnica al lugar de la prestacion, ello con el objeto de verificar de forma directa el alcance de los trabajos y de los metrados correspondientes.

22.

Asimismo, menciono que causa suspicacia el hecho que la Entidad haya remitido el desagregado de costos a otros postores cuando durante la visita que realize su representada, se le indico que debia ser cuidadoso en el metrado que realice para la elaboracion de la oferta, lo cual demuestra una vez mas que la omision de la Entidad ocasiono una barrera de acceso para la adecuada formulacion de la oferta del mencionado poster.

23. Por otra parte, si bien la Entidad manifesto que las deficiencias advertidas en las bases, referidas a la exigencia de solicitar un monto facturado acumulado en funcion al valor estimado, asi como a la omision de publicar las cantidades y/o metrados del servicio a ejecutar, no resultarian trascendentes por no estar vinculadas directamente con la descalificacion de la oferta del Consorcio Impugnante, cabe precisar que tal afirmacion no se condice con el contenido de

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ResoCucion N° 3166-2019-TCE-S2las bases integradas, pues cabe recordar que tales deficiencias tienen directa incidencia en el resultado del procedimiento de seleccion.

Asi, respecto a la omision de publicar las cantidades y/o metrados del servicio a ejecutar, corresponde senalar que la mencionada deficiencia repercute directamente en el precio de las ofertas, pues al no haberse definido con precision las cantidades que debian ser presupuestadas, existe un riesgo de que los precios ofertados por los postores no contengan la totalidad de componentes requeridos por el area usuaria y, mas aun, cuando solo algunos postores tuvieron acceso al desagregado de costos. En ese sentido, se evidencia que no todos los postores tuvieron las mismas oportunidades para formular sus ofertas de forma adecuada.

De otro lado, en torno a la exigencia de solicitar un monto facturado acumulado en funcion al valor estimado de la contratacion, cabe senalar que, contrariamente « lo manifestado por la Entidad, el aspecto en cuestion tiene directa incidencia en la^calificacion de las ofertas de los postores, pues en merito a ello, se establecera si un determinado poster cuenta o no con la experiencia necesaria en el objeto de la contratacion.

Por ello, la formulacion inadecuada de un requisite de calificacion no solo impide al Comite de Seleccion aplicar debidamente las exigencias de las bases, sino que dicha imprecision genera como consecuencia que potenciales postores hayan visto frustrada su intencion de presenter ofertas al procedimiento de seleccion al advertir que carecian de la informacion necesaria para cumplir con el requisite de calificacion "Experiencia del poster en la especialidad".

En tal sentido, el vicio incurrido es trascendente, en la medida que con ello se afecta la transparencia de las bases y se limita la concurrencia y competencia de potenciales postores.

En consecuencia, a criterio del Colegiado, no corresponde amparar lo alegado por la Entidad.

24. Conforme a lo expuesto, debe tenerse presente que el articulo 44 de la Ley dispone que el Tribunal, en los casos que conozca, declara nulos los actos expedidos si advierte que los mismos ban sido realizados por un organo incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurfdico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita

\ por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la resolucion que expida la V etapa a la que se retrotraera el procedimiento.

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Sobre el particular, es necesario precisar que la nulidad es una figura jundica que tiene por objeto proporcionar a las Entidades, en el ambito de la contratacion publica, una herramienta licita para sanear el procedimiento de seleccion de cualquier irregularidad que pudiera viciar la contratacion, de modo que se logre un proceso transparente y con todas las garantias previstas en la normativa de contrataciones. Eso implica que la anulacion del acto administrative puede encontrarse motivada en la propia accion, positiva u omisiva, de la Administracion o en la de otros participantes del procedimiento, siempre que dicha actuacion afecte la decision final tomada por la administracion.

En ese sentido, el legislador establece los supuestos de "gravedad maxima a los que no alcanza la cobertura de interes publico y a los que, en consecuencia, aplica la sancion maxima, de nulidad absoluta que, de este modo, queda convertida en algo excepciona!".

Elib obedece a que, en principio, todos los actos administrativos se presumen validos y, por tanto, para declarar su nulidad, es necesario que concurran las causales expresamente previstas por el legislador y al declarar dicha nulidad, se apliquen ciertas garantias tanto para el procedimiento en el que se declara la nulidad como para el administrado afectado con el acto.

En esa linea, tal como ha sido expuesto en los fundamentos precedentes, el vicio incurrido resulta trascendente, evidenciandose una deficiencia en la formulacion del requerimiento, asi como en la determinacion del requisite de calificacion "Experiencia del poster en la especialidad", lo que implica que este vicio no es materia de conservacion del acto, pues la falta de transparencia en las bases, ademas de tener una repercusion directa en la determinacion del ganador de la buena pro, puede ocasionar inconvenientes durante la ejecucion contractual por una inadecuada formulacion del precio.

En vista de lo expuesto, resulta plenamente justificable que el Tribunal disponga la nulidad del procedimiento de seleccion y lo retrotraiga a la etapa de convocatoria, previa evaluacion del requerimiento y reformulacion de las Bases, y ademas, considerando lo establecido en las bases estandar aplicables al presente procedimiento de seleccion.

25.

En ese contexto, este Colegiado advierte la necesidad de cautelar que no se hayan dictado actos que contravengan normas legales, que contengan un imposible juridico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento. Elio, teniendo

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en consideracion la relevancia que tiene el hecho de que las bases contengan disposiciones claras y precisas que no generen confusion en los postores al momento de presenter sus ofertas.

En adicion a lo expuesto, debe senalarse que la Administracion se encuentra sujeta al principio de legalidad, recogido en el numeral 1.1 del articulo IV del Titulo Preliminar del TUO de la LPAG, el cual constituye antecedente necesario para cualquier interes publico de su actuacion, por ello, la posibilidad de la nulidad de oficio implica una via para la restitucion de la legalidad afectada por un acto administrative, debiendo tenerse en cuenta que las autoridades no pueden pretender sobrepasar los limites legales o actuar al margen de ella.

26.

27>\En consecuencia, este Colegiado concluye que, de conformidad con lo establecido en el articulo 44 de la Ley, concordante con lo dispuesto en el literal e) del articulo 12^.1 del Reglamento, corresponde declarar la nulidad del procedimiento de seleccion, debiendo retrotraerse el mismo a la etapa de la convocatoria, previa evaluacion del requerimiento y reformulacion de las Bases por parte del area usuaria, a efectos que se corrijan los vicios detectados y consignados en la presente resolucion.

Asimismo, considerando que corresponde declarar la nulidad del procedimiento de seleccion, resulta irrelevante pronunciarse sobre los puntos controvertidos restantes.

28.

De igual modo, dado que debe elaborarse nuevamente las Bases para convocar el procedimiento de seleccion, este Colegiado considera pertinente poner en conocimiento la presente resolucion al Titular de la Entidad para que tome las acciones que correspondan y exhorte a los servidores de la Entidad que actuen de conformidad con lo establecido en la normativa en contrataciones publicas, a fin de evitar irregularidades y/o circunstancias que no coadyuvan a la satisfaccion oportuna de los intereses del Estado, en perjuicio de la finalidad que implica el enfoque actual de gestion por resultados.

29.

Sin perjuicio de lo expuesto, en torno a las denuncias efectuadas por el Consorcio Impugnante y el Adjudicatario, respecto a la supuesta vulneracion del principio de presuncion de veracidad, corresponde senalar que, hasta la fecha, no se cuenta con elementos fehacientes que permitan determinar de forma objetiva la supuesta falsedad y/o inexactitud de la documentacion cuestionada, motive por el cual corresponde disponer que la Entidad continue con la fiscalizacion

30.

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correspondiente, debiendo remitir los resultados de dicha accion en un plazo no mayor de treinta (30) dfas habiles.

Por tanto, considerando la denuncia presentada y debido a los breves plazos que tiene este Colegiado para resolver, es pertinente disponer que la Entidad realice la fiscalizacion posterior a los siguientes documentos:

- Contrato de Servicios N° 06-2015-PROCOVEN del 17 de febrero de 2015, suscrito entre las empresas Procoven S.R.L y Constructora y Consultora Daferme S.A.C.

- Acta de Conformidad de servicios del 21 de abril de 2015.- Contrato N° 00017 MARC-2012 del 6 de febrero de 2012, suscrito entre las

empresas Top Service Investment S.A.C. y el Consorcio Tumbes.- Conformidad de prestacion del servicio del 7 de marzo de 2012.- Contrato IM° 00041 MARC-2012 del 12 de marzo de 2012, suscrito entre las

empresas Top Service Investment S.A.C. y el Consorcio Tumbes.- Conformidad de prestacion del servicio del 26 de abril de 2012.

31. Finalmente, corresponde disponer la devolucion de la garantia presentada por el Consorcio Impugnante, por la interposicion de su recurso de apelacion, conforme a lo establecido en el articulo 132 del Reglamento.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente Cecilia Ponce Cosme y la intervencion de las Vocales Mariela Sifuentes Huaman y Marfa Del Guadalupe Rojas Villavicencio de Guerra, atendiendo a la conformacion de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, segun lo dispuesto en la Resolucion N° 157-2019-OSCE/PRE del 21 de agosto de 2019, y en ejercicio de las facultades conferidas en el articulo 59 del Texto Unico Ordenado de la Ley N° 30225, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, y los artfculos 20 y 21 del Reglamento de Organizacion y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

Declarar la nulidad del Concurso Publico 01-2019-PATPAL-FBB/MML - Primera Convocatoria, para la contratacion del servicio: "Mejoramiento de 16 SS.HH. publicos ubicados en el PATPAL-FBB"; convocado por el Patronato del Parque de las

r Leyendas - Felipe Benavides Barreda, debiendo retrotraerse el procedimiento a la

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etapa de convocatoria, la que se efectuara nuevamente, previa evaluacion del requerimiento y reformulacion de las Bases, y ademas, considerando lo establecido en las bases estandar aplicables al presente procedimiento de seleccion, debiendo ajustarse estos a los parametros establecidos en la normativa de contratacion publica, as! como a lo dispuesto en la presente resolucion.

Devolver la garantla otorgada por el CONSORCIO FERROTECS, integrado por las empresas CONSTRUCTORA Y CONSULTORA DAFERME S.A.C. y 0 & T FERROTECS E.I.R.L., para la interposicion de su recurso de apelacion.

2.

Comunicar la presente resolucion al Titular de la Entidad para que, en uso de sus atribuciones, adopte las medidas que estime pertinentes.

3.

Disponer que la Entidad realice el procedimiento de fiscalizacion posterior, conforme a lo expuesto en la fundamentacion.

4.

Declarar que la presente resolucion agota la via administrativa.5.

Registrese, comuniquese y publiquese.

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PRES DENTE

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sslSifuentes Huaman.Rojas Villavicencio de Guerra.Ponce Cosme.

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Ns 687-2012/TCE, del 03.10.12".

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