INDICE

INTRODUCCIÓN

Capítulo I

“ASPECTOS GENERALES”

1. Antecedentes.........................................................................................2

2. Evolución................................................................................................3

3. Causalidad.............................................................................................7

3.1.Teoría de la equivalencia de las condiciones..................................9

3.2.Antecedentes de la imputación objetiva (teorías

Individualizadoras).........................................................................10

3.2.1. Teoría de la causalidad adecuada.......................................11

3.2.2. Teoría de la relevancia típica...............................................12

4. Imputación Objetiva, subjetiva y personal............................................14

4.1.Consecuencias de la Imputación en el ámbito del tipo.................19

4.2. Concepto final de cada tipo de Imputación..................................24

CAPITULO II

”LA MODERNA IMPUTACION OBJETIVA”

1. Conceptos relevantes: significados y alcances en el Derecho

Penal....................................................................................................27

1

2. Imputación Objetiva tomando en cuenta la perspectiva de Claus

Roxín....................................................................................................28

2.1.El primer nivel de la Imputación Objetiva del Resultado (creación

de un riesgo no permitido)..........................................................31

2.2.El segundo nivel, la realización del riesgo Permitido.................33

2.3. El tercer nivel, dentro del alcance del tipo real, El fin de la

protección del tipo penal.............................................................36

3. Imputación Objetiva tomando en cuenta la perspectiva de Günter

Jakobs..................................................................................................39

3.1. Imputación Objetiva de la conducta..............................................40

3.1.1. Riesgo permitido..................................................................40

3.1.2. Principio de confianza.........................................................42

3.1.3. Prohibición de regreso.........................................................44

3.1.4. Ámbito de la responsabilidad de la victima (imputación a

la victima)................................................................................45

3.2. Imputación Objetiva del resultado.................................................46

3.3.Los roles o competencias de las personas...................................48

3.4.Excursus: Tipo y adecuación social y Tipo conglomerante...........57

3.4.1. Tipo y adecuación social......................................................57

3.4.2. Teoría del tipo conglomerante.............................................60

2

CAPITULO III

“JURISPRUDENCIA”

1. Perspectiva general de la Imputación Objetiva En la jurisprudencia............63

2. Sentencias..........................................................................................67

2.1. Rock en Rio................................................................................67

2.2. Beber hasta la muerte................................................................75

2.3. Motociclista temerario.................................................................81

2.4. Travesía fatal.............................................................................85

2.5. Dextrosa mortal.........................................................................89

2.6. Velocidad excesiva....................................................................92

CONCLUSIONES

RECOMENDACIONES

BIBLIOGRAFÍA

3

INTRODUCCION

Él término 'imputación' es uno de los más representativos del

lenguaje en que se expresa la actual teoría jurídica del delito. Por

ejemplo, en la doctrina penal alemana, autores de orientaciones tan

diferentes como Roxin, Jakobs y Hruschka sitúan este concepto en el

centro de sus obras. Sin embargo, esto no ha sido siempre así. Tras

haber Ocupado un lugar central en la doctrina del iusnaturalismo

racionalista del siglo XVIII, y en los penalistas hegelianos del siglo XIX,

dicho término (imputación) cayó en desuso en Alemania en las dos

últimas décadas del mismo siglo a consecuencia del naturalismo

positivista, que se extendió en la doctrina alemana a través, sobre todo,

de la influencia del Tratado de von Liszt. Este enfoque naturalista, que

rehuía conceptos valorativos, prefirió destacar el concepto de causalidad

como espina dorsal del delito, que se situó en el terreno de lo empírico,

como causación de una modificación del mundo exterior causada, a su

vez, por un impulso voluntario.

La reorientación al significado valorativo de los conceptos jurídico-

penales que el neokantismo impuso entre las dos guerras mundiales, no

logró de momento desplazar a la causalidad de su posición de

preeminencia en la teoría del delito, pero sentó las bases metodológicas

que, mucho más tarde, desde los años sesenta, han permitido el resurgir

de la idea de imputación en la literatura jurídico-penal. La doctrina final de

la acción desarrollada por Welzel desde los años treinta, aunque se opuso

radicalmente al causalismo, no lo combatió básicamente en el ámbito del

tipo objetivo, sino desde la teoría de la acción. Ello contribuyó a mantener

la discusión sobre las limitaciones de la causalidad en un terreno

ontológico previo a la valoración jurídica.

4

CAPITULO I

ASPECTOS GENERALES

1. ANTECEDENTES

La teoría de la imputación objetiva tal como la conocemos

actualmente tiene como procedente la filosofía idealista del derecho

cuyo máximo exponente es Hegel. En efecto, el objetivo de!

concepto de acción propuesto por Hegel y desarrollado por la

escuela hegeliana de! siglo XIX consistía en imputar al sujeto, de la

multiplicidad de cursos causales, solo aquellos que podían ser

considerados como su obra. En este orden de ideas, imputación

significaba, en opinión del criminalista hegeliano Berner: "cargar

algo objetivo en la cuenta del sujeto".

Posteriormente en 1870, y en una época marcada por el auge

del naturalismo penal, la idea de imputación personal por los

hechos cometidos se trasladó a un segundo plano, pues se impuso

el dogma de! principio causa! En ese contexto, el análisis tuvo

como eje principal determinar si el autor había causado la lección al

bien jurídico mediante una conducta corporal voluntaria en e! sentido

de la fórmula de la conditio sine-qua-non.

El concepto causal de la teoría de la equivalencia de

condiciones por su alcance ilimitado y su ineficacia para resolver

algunos casos como la desviación del curso causa! y la causalidad

alternativa entre otros condujo a su abandono a inicios de! siglo XX.

Así, a partir de entonces se reconoció que el concepto causal

ilimitado debía ser restringido al campo de! tipo objetivo. -

2

En este orden de ideas, un primer paso para solucionar el

problema dogmático que planteaba la equivalencia de

condiciones fue la teoría de la condición adecuada, la cual sin

embargo no dejaba de ser extensiva por la dificultad de

determinar cuál era la condición relevante. En ese contexto, la

imputación objetiva nace en 1970 cuando Roxin en el libro de Homenaje

a Honig plantea su vinculación con el criterio de creación de un riesgo

jurídicamente relevante de una lesión típica del bien jurídico.

2. EVOLUCIÓN

Recordemos brevemente esta evolución. Ya a principios de siglo

y hasta los años treinta el enfoque hacia el sentido valorativo de las

categorías del delito condujo a numerosos penalistas (algunos tan

importantes como Sauer [1912, 1921], Radbruch [1904] o Engisch

[1930, 1931]) a advertir que los resultados imprevisibles debían

excluirse del delito no porque no fueran causados por la conducta del

autor, contra lo que sostenía la teoría de la causalidad adecuada, sino

por la imposibilidad de desvalorar jurídico-penalmente tales procesos,

por lo que lo que en ellos faltaba era su antijuridicidad o incluso su

propia tipicidad. Ello fue la base teórica que llevó a Mezger a formular

su "teoría de la relevancia" que vio en la adecuación una exigencia

impuesta por el tipo. El concepto de "imputación objetiva" nace en

este clima, en 1927, aunque por obra de un civilista hegeliano,

Larenz, y ya en 1930 Honig lo propuso para el Derecho penal.

También fue este ambiente cultural de superación del

naturalismo y apelación al sentido valorativo el que rodeó el

surgimiento del finalismo de Welzel. Es significativo el propio título del

escrito de habilitación de Welzel: "Naturalismo y Filosofía de los

3

valores en Derecho penal". Sin embargo, posteriormente fue

acentuando Welzel el papel fundamental de lo que denominó

"estructuras lógico-objetivas" históricamente invariables, naturaleza

que atribuyó a los dos pilares básicos de su concepción del delito: la

esencia final de la acción humana y la libertad de voluntad, como

poder actuar de otro modo. Sobre la primera edificó el injusto; sobre la

segunda, la culpabilidad. Esta fundamentación ontológica del injusto

sobre el concepto final de acción trasladó el debate sobre los límites

del pensamiento causalista a este terreno de la acción. Autores

partidarios de superar el naturalismo desde una visión valorativa de la

antijuridicidad, pero contrarios a aquel concepto final, como Eberhardt

Schmidt (1939), Maihofer (1953, 1961) y el propio Engisch (1944) , se

enfrentaron al concepto final de acción mediante otro concepto de

acción, el concepto social de acción. A él trasladaron la necesidad de

previsibilidad objetiva del resultado, entendiendo, por ejemplo, que

conductas como la de enviar a alguien al bosque en un día de

tormenta por si le cae un rayo no tienen el sentido social objetivo de

una "acción de matar", aunque un rayo de hecho dé muerte a aquella

persona. Ello retrasó, sin duda, el desarrollo de la teoría del tipo que

iba a determinar la teoría de la imputación objetiva, que no se impuso

en la doctrina penal alemana hasta los años setenta.

No obstante, ya en los primeros años sesenta el penalista

español Gimbernat denunció como errónea la ubicación sistemática

del problema de las causaciones imprevisibles en el ámbito de la

acción. Tanto la teoría final de la acción como la teoría social de la

acción "atribuyen —escribía Gimbernat— al concepto de la acción —

sustituyendo así el dogma causal por el de la acción— la misión que

antes se había encomendado al concepto de causa: la determinación

de la acción típica. Sin embargo, las teorías de la acción cometen

4

exactamente los mismos errores que las de la causalidad; lo que no

debe sorprender: los dos grupos de teorías descansan sobre la

misma idea inexacta: allí donde ya ha fracasado un concepto

ontológico (el de la causalidad), no puede dar resultados positivos

otro de la misma naturaleza (el de la acción), ya que: centro de

gravedad del tipo, que presupone una valoración, puede ser

solamente un concepto normativo". Unos años antes que Gimbernat,

en 1957, Hardwig había visto en la "imputación objetiva" un concepto

de esta naturaleza, que a su juicio permitía excluir el tipo de injusto

cuando el resultado causado era imprevisible. Gimbernat prefirió

hablar de "reprochabilidad objetiva", tal vez porque el concepto de

imputación objetiva había sido inicialmente introducido por Larenz y,

para el Derecho penal, por Honig y Helmuth Mayer no como un

elemento del injusto, sino como exigencia del concepto previo de

acción. En cualquier caso, la fundamentación dogmática que el autor

español hizo de su concepto de "reprochabilidad objetiva" situó el

problema en los términos más consolidados de la actual teoría de la

imputación objetiva: 1) la exclusión de los resultados imprevisibles se

debe a que los mismos no pueden ser objetivamente desvalorados

como antijurídicos porque el Derecho no puede razonablemente

esperar ni siquiera de una persona prudente (baremo de la

antijuridicidad) que evite aquello con lo que no puede contar; 2) no

sólo no son típicas las acciones que producen efectos imprevisibles,

sino que tampoco lo son las que, aun siendo peligrosas, están

cubiertas por el riesgo permitido; 3) por ello, la inobservancia de la

diligencia debida es un elemento del injusto típico no sólo en los

delitos imprudentes, sino también en los dolosos; 4) además de la

infracción del deber de diligencia y de la causación del resultado

típico, el tipo requiere que el resultado sea precisamente uno de los

5

que la norma quiere impedir (el fin de protección de la norma como

criterio de imputación)

Tampoco fue un finalista, sino un autor de raíces neokantianas,

Roxin, quien habría de desarrollar —sobre todo desde 1970,

siguiendo expresamente el planteamiento propuesto en 1930 por

Honig— y difundir más que nadie en la doctrina penal la teoría de la

imputación objetiva. Según Schünemann, discípulo de Roxin, la

orientación teleológica o funcional que este último autor inició y que

ha caracterizado la doctrina penal desde hace treinta años, "se

caracteriza por un total alejamiento del razonamiento lógico objetivo

del finalismo y debe contemplarse como un desarrollo ulterior del

neokantismo. En efecto, el moderno pensamiento teleológico tiene en

común con aquella corriente la deducción de los diferentes niveles

sistemáticos de los valores y fines que desempeñan el papel rector".

Sin embargo, el neokantismo no fue la única base teórica de la

teoría de la imputación objetiva. Por de pronto, ya he recordado más

arriba que la primera formulación histórica de la teoría de la

imputación objetiva, con este nombre, tuvo lugar en 1927 para el

Derecho civil y por un civilista de orientación hegeliana, Larenz, que

expresamente elabora aquel concepto desde la concepción de Hegel

de la imputación. Y otro hegeliano declarado, Hellmuth Mayer, partió

del mismo fundamento filosófico para incluir ya en 1936 la imputación

objetiva entre las bases del sistema de su Tratado.

Finalmente, la fundamentación hegeliana ha vuelto a reaparecer

con fuerza en las obras de Jakobs y de su discípulo Lesch. Por otra

parte, el mismo Jakobs llama también la atención sobre la teoría de la

adecuación social de Welzel como precedente de la teoría de la

imputación objetiva.

6

En realidad hay algo de común en los orígenes teóricos del

concepto de imputación objetiva: tanto el neokantismo, como el

regreso a Hegel, y como la filosofía fenomenológica de Husserl,

fueron manifestaciones que se producen en un mismo espacio, la

Europa continental, y en una misma época, la primera mitad del siglo

XX, que reacciona al naturalismo positivista y reclama una regreso a

la filosofía. Por encima de sus diferencias, todas las direcciones

indicadas coinciden en pretender ir más allá de la descripción

científica de hechos físicos para acceder a la comprensión del sentido

de tales hechos. El concepto de imputación objetiva se presentó,

entonces, como instrumento adecuado para expresar el sentido no

naturalístico de la acción, primero, y del hecho típico, después.

3. CAUSALIDAD

La conducta humana causa un resultado. Sólo el resultado que

provenga de ella tendrá significación jurídico penal. Para tipificar una

conducta a un tipo legal, es necesario comprobar la relación existente

entre esta conducta y el resultado típico, confirmando con ello que

una es la concreción de la otra1, es decir, existe una relación

suficiente entre ellas.2 Sólo en pocas infracciones se plantea esta

problemática, principalmente en homicidios, lesiones e incendios. Por

ello, no debe sobrevalorarse3 el papel de la causalidad.

Constatada la relación de causalidad entre la acción y el resultado

típico, el segundo paso, consistirá en la imputación del resultado a

dicha acción. Como vemos, un primer momento consiste en una

comprobación, donde se verificará, dese un punto de vista natural, la 1 BACIGALUPO, Enrique, “Principios de Derecho penal. Parte general”, 5ª edición, Editorial AKAL, Madrid- 1998, Pg. 1722 JESCHECK/WEIGEND, ”Tratado de Derecho penal parte general”, 5ª edición, Editorial COMARES, Granada- 2002, Pg. 2973 MAURACH, Reinhart, “Tratado de Derecho penal”, Tomo I, Editorial ARIEL, Barcelona - 1962, Pg. 223

7

relación de causalidad; el segundo momento será la comprobación de

un vínculo jurídico entre la acción y el resultado4. Éste no es más que

“el juicio normativo de la imputación objetiva”, en relación con los

delitos de resultado.

Jurisprudencia:

“En todo delito de resultado se requiere, como primer nivel de

análisis, que se verifique un nexo de causalidad entre el

comportamiento del sujeto activo y la producción del resultado; lo

que no se advierte, en el presente caso, en base al material

probatorio, en el sentido de que la oficina, propiedad de la

procesada, se localice el desperfecto de los servicios higiénicos

que hayan producido el deterioro del techo del baño de la

propiedad”5

Con anterioridad la causalidad era planteada como una problemática

fuera del ámbito de la teoría del tipo. Los autores nacionales

sistemáticamente ubicaron a la causalidad como elemento de la

acción6, pero en la actualidad, es preponderante la identificación de la

relación de causalidad como presupuesto del tipo objetivo7. “Para

llegar a este punto ha sido preciso asumir que la conducta humana es

valorada en los tipos penales en su totalidad, lo que significa que la

capacidad causal de los actos del hombre ha sido también

considerada, y por ello no es típica cualquier causación de un

4 DE LA CUESTA AGUADO, Paz, “Tipicidad e imputación objetiva”, Valencia - 1996, Pg. 1085 Ejecutoria del 2 de octubre de 1998, Exp. 3479 – 98 Lima.6 BRAMONT ARIAS, Luis, “Derecho Penal. Parte general”, Editorial VILOK, Lima- 1978, Pg. 329; HURTADO POZO, “Manual de Derecho Penal Parte general”, Editorial EDDILI, Lima - 1987, Págs. 341 y siguientes.7 VILLA STEIN, Javier, “Derecho Penal. Parte general”, Editorial SAN MARCOS, Lima - 1998, Pg. 218

8

resultado, sino sólo las causaciones que forman parte inescindible de

un comportamiento injusto”.8

Muchas opiniones se han ensayado sobre la naturaleza de la

causalidad,9 pero en la práctica las más conocidas son: la teoría de la

equivalencia de condiciones, la teoría de la causalidad adecuada y la

teoría de la relevancia típica.

3.1.TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES

Propuesta por Julius Glaser y desarrollada posteriormente por el

magistrado alemán M. von Buri quien lo llevó a la práctica.

Viene a ser la expresión máxima de las denominadas teorías

generalizadoras. De acuerdo con esta teoría, todas las condiciones

que concurren en un resultado tienen idéntica y equivalente calidad

causal. Una condición es causa del resultado si suprimiéndola

mentalmente, el resultado no se hubiere producido (fórmula de la

supresión hipotética o de la conditio sine qua non). Ej.: si

mentalmente suprimimos el disparo del arma de fuego, la muerte

del sujeto no se producía.

Estas formulaciones sólo permiten comprobar la existencia del

nexo causal cuando la investigación científica ha logrado descubrir

la ley causal correspondiente. En el supuesto inverso no podrá

constatarse la relación causal o ésta será muy controvertida como

en el caso Contergan: hasta principios de los años setenta todavía

se discutía se la talidomida contenida en el somnífero Contergan,

había originado las lesiones cerebrales y deformaciones en fetos

cuyas madres los consumieron durante una determinada etapa de

8 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, “Manual de Derecho Penal. Parte general”, 2ª edición, Editorial ARANZADI, Navarra - 2000, Pg. 319.9 JIMENEZ DE ASÚA, “Tratado de Derecho penal. Parte general”, Editorial LOSADA, Buenos Aires - 1951, Pg. 434.

9

la gestación. Se considera relevante a efectos penales la

comprobación del nexo causal, desde el punto de vista de las

ciencias naturales. Así, esta teoría tiene la peculiaridad de no

permitir la determinación de un nexo causal no conocido10.

Si bien, podemos rescatar de esta teoría la ventaja de no dejar

vacíos “ni lagunas jurídicas al igualar causa a condición”11, las

críticas a la teoría de la equivalencia se han dirigido a su

indeterminada extensión y amplitud, ya que al considerarse

equivalentes todas las condiciones, se genera una cadena causal

infinita (ej. La conducta de los trabajadores de una fábrica de

explosivos estaría en relación causal con todos los resultados

delictivos que se realizaran con el uso de sus productos). Para los

autores que trabajan con tipo complejo (objetivo – subjetivo) no

existe mayor problema pues los límites de la causalidad

típicamente relevante serían precisados en el tipo subjetivo o en la

determinación de la imputación objetiva.

3.2.ANTECEDENTES A LA IMPUTACIÓN OBJETIVA (TEORÍAS

INDIVIDUALIZADORAS)

Antes de la insatisfacción de la concurrencia de varias condiciones

como causas de la producción de un resultado, surgen las teorías

individualizadoras, cuya pretensión limitadora se dirige a la

búsqueda, entre las diferentes condiciones concurrentes, a aquella

que sea determinante en la producción del resultado. Todos estos

criterios son agrupados por la búsqueda de una condición eficaz,

que cuente con la mayor intensidad en relación a la producción del

10 STRATENWERTH, Günter, “Derecho penal. Parte general I, EL HECHO PUNIBLE”, Editorial HAMURABI, Buenos Aires - 2005, Pg. 14811 DE LA CUESTA AGUADO, Paz, “Tipicidad e imputación objetiva”, Valencia - 1996, Pg. 111.

10

resultado12. Las teorías individualizadoras más conocidas son de la

causalidad adecuada y de la relevancia típica, las que en la

actualidad han caído en desuso.

3.2.1. Teoría de la causalidad adecuada

De los intentos para limitar la fórmula de la equivalencia –en

especial, dentro del ámbito de los delitos cualificados por el

resultado-13, el más difundido es el de la teoría de la causalidad

adecuada, formulado por el fisiólogo de Friburgo J. van Kries

sobre la base de los estudios de von Bar; que surge como un

perfeccionamiento a las teorías individualizadoras. De acuerdo

a ella se “requiere que el resultado causado por el autor fuese

hasta cierto punto probable al realizarse la acción para que

ésta pueda contemplarse como causa del resultado. La

condición ha de ser adecuada al resultado y sólo lo son

aquellas condiciones típicamente apropiadas para producir el

resultado”14. Ej. Una lesión leve no es adecuada para matar,

tampoco una bofetada, salvo que se presenten calidades

especiales en la víctima (v. gr. hemofilia).

Esta teoría busca mayores precisiones de la relación de

causalidad, y para ello establece, que no toda condición viene

de a ser causa determinante del resultado, sino sólo aquellas

que de acuerdo con la experiencia común, generalmente

pueden ocasionar el resultado. Ej. La ingesta de una sustancia

tóxica, nos indica por experiencia habitual que es idónea para

producir la muerte. Se introduce un criterio valorativo (la

12 REYES ALVARADO, Yesid, “Imputación objetiva”, Editorial TEMIS, Bogotá - 1994, Pg. 2113 BUSTOS/LARRAURI, “La imputación objetiva”, Editorial TEMIS, Bogotá - 1989, Pg. 54; DONNA, 1995, Pg. 3414 JESCHECK, Hans, “Tratado de Derecho penal Parte general”, Editorial COMARES, Granada - 1981, Págs. 386 – 387.

11

experiencia común) frente al amplio criterio naturalístico de la

teoría anterior, logrando restringir el concepto de causalidad a

la causalidad jurídico- penalmente relevante.15

Las conclusiones a que se arriba con ésta teoría, significa la

desnaturalización del concepto de causalidad negando la

existencia de un vínculo causal donde este existe.16 En un

principio, se le confundió como una teoría de la causalidad.

Actualmente, de acuerdo a los criterios de las ciencias

naturales, se afirma que no constituye teoría de la causalidad17.

En realidad, esta fórmula es una teoría de la imputación

objetiva, es decir, de límite de la responsabilidad sobre la base

de la efectiva causalidad.18

3.2.2. Teoría de la relevancia típica.

Esta teoría fue planteada por E. Mezger (1931),

constituyéndose en la corrección de la causalidad natural

con propósitos adaptativos a los requerimientos del Derecho

Penal. Se establece que la verificación de la relación de

causalidad no basta para fundamentar la responsabilidad

penal sino que se requiere además de relevancia jurídico –

penal. Si bien todas las condiciones, en sentido naturalístico

nos pueden llevar al resultado, en sentido jurídico – penal,

esto no es así. La relación causal por sí sola no es lo

suficientemente idónea para explicar la responsabilidad por

15 BACIGALUPO, Enrique, “Principios de Derecho penal. Parte general”, 5ª edición, Editorial AKAL, Madrid- 1998, Pg. 17316 GIMBERNAT, Enrique, “Estudios de Derecho penal”, Editorial CIVITAS, Madrid -1981, PG. 13917 HURTADO POZO, “Manual de Derecho penal. Parte general”, Editorial GRIJLEY, Lima - 2005, Pg. 43018 MIR PUIG, “Derecho Penal. Parte general”, Editorial B de f, Montevideo – Buenos Aires - 2004, Pg. 253

12

el resultado, sino que debe existir cuando el resultado

aparezca conectado causalmente con el acto de voluntad del

autor19. “La equivalencia causal de las fracciones causales

no trae, pues, consigo equivalencia jurídica. Entre la

causalidad de acción y el problema de la culpabilidad

jurídico- penal, está situada, como requisito indispensable, la

tipicidad del resultado”20. Por lo tanto, el nexo causal tiene

que ser jurídicamente relevante para que se logre el nexo de

responsabilidad21. Con ello, la teoría de la relevancia

distingue claramente entre concepto causal y concepto de

responsabilidad.22 Luego de comprobada la causalidad

natural, el siguiente paso se dará, de acuerdo, no a un juicio

de probabilidad, sino una verificación típica de dicho nexo

causal partiendo de la interpretación típica, según sea cada

caso23. Si bien no alcanzó a explicar con qué criterios debía

determinarse dicha relevancia, en base a los postulados de

esta teoría, se establece un puente entre las teorías de la

relación de causalidad y las teorías de la imputación

objetiva, distinguiéndose así dos etapas en la causalidad en

general: la causal y la normativa.24

4. IMPUTACION OBJETIVA, SUBJETIVA Y PERSONAL

19 DONNA, Eduardo, “Teoría del delito y de la pena 2, Imputación delictiva”, Editorial ASTREA, Buenos Aires-1995, Pg.3320 MEZGER, Edmund, 2Derecho penal. Parte general: Libro de estudios”, Editorial BIBLIOGRAFÍA ARGENTINA, Buenos Aires-1958, Pg. 11321 DE LA CUESTA AGUADO, Paz, “Tipicidad e imputación objetiva”, Valencia - 1996, Pg. 119.22 MEZGER, Edmund, 2Derecho penal. Parte general: Libro de estudios”, Editorial BIBLIOGRAFÍA ARGENTINA, Buenos Aires-1958, Pg. 11323 MEZGER, Edmund, 2Derecho penal. Parte general: Libro de estudios”, Editorial BIBLIOGRAFÍA ARGENTINA, Buenos Aires-1958, Pg. 114. “La teoría de la relevancia no es solo una teoría de la adecuación con otro nombre; en efecto, esta última no tiene en cuenta el punto de vista jurídicamente decisivo de la tipicidad jurídico-penal”24 VELASQUEZ VELAZQUEZ, Fernando, “Manual de Derecho penal. Parte general”, Editorial TEMIS, Bogotá-2002, Pg. 266.

13

La imputación objetiva, la imputación subjetiva y la imputación

individual o personal son tres niveles necesarios para que sea posible

la completa imputación a un autor culpable. Imputar el delito en su

totalidad significa "culpar" a alguien como a su autor (si imputar es

atribuir algo a alguien, cuando lo que se imputa es algo ética o

jurídicamente disvalioso imputar es culpar de ello). Los tres niveles

indicados de imputación (objetiva, subjetiva y personal) constituyen

exigencias del principio de culpabilidad, entendido en el sentido

amplio que permite y aconseja este término para servir de

fundamento a todas las exigencias que entraña la prohibición de

castigar a un inocente (no culpable) en un Estado social y

democrático de Derecho respetuoso de la dignidad humana: el

principio de personalidad de las penas, que impide hacer

responsable al sujeto por delitos ajenos (y que se corresponde con la

exigencia procesal de necesidad de rebatir la presunción de inocencia

mediante la prueba de que el sujeto ha realizado materialmente el

hecho), el principio de responsabilidad por el hecho, que proscribe

la "culpabilidad por el carácter" y el llamado "Derecho penal de autor",

el principio de dolo o culpa y el principio de imputación personal. La

imputación objetiva añade otro aspecto más del principio de

culpabilidad al exigir para todo delito, también para los dolosos, la

clase de relación de riesgo entre el resultado típico y la conducta del

sujeto que requiere la imprudencia en los delitos culposos, y ofrece

criterios que ayudan a delimitar mejor esta relación de riesgo.

Ello tiene que ver con la culpabilidad en el sentido de que

condiciona la posibilidad de "culpar" a una persona prudente de la

causación del resultado típico. El baremo de este momento de

culpabilidad es "intersubjetivo". Toda culpabilidad tiene algo de

14

subjetivo, de conexión con un sujeto, pero en este primer nivel el

sujeto es imaginado normativamente e intersubjetivamente, como un

modelo ideal de persona prudente. Requerir también en los delitos

dolosos este momento de culpabilidad intersubjetiva y considerar, por

tanto, que no basta la intención subjetiva si no va dirigida a un hecho

imputable intersubjetivamente, puede verse como una exigencia

consecuente con la proscripción del "Derecho penal de autor" y con el

principio de impunidad de los pensamientos (cogitationis poena nemo

patitur), puesto que supone no considerar suficiente para imputar un

resultado típico la voluntad lesiva del sujeto si no se manifiesta en una

conducta externa peligrosa.

Ahora bien, que los tres niveles mencionados de imputación

deban verse como aspectos de la exigencia de culpabilidad, no

significa que deban considerarse necesariamente ajenos al injusto

penal. De hecho, tanto la imputación objetiva como la subjetiva se

consideran hoy generalmente como elementos necesarios para la

afirmación del tipo de injusto. Sólo la imputación individual o personal

presupone ya la existencia de un injusto penal. La imputación objetiva

y la subjetiva han de verse, pues, tanto como elementos del injusto

como de la culpabilidad (no entendida como categoría posterior a la

de antijuridicidad, sino como principio general que condiciona la

atribución de cada uno de los niveles valorativos de la teoría del delito

y posibilita el paso al siguiente, hasta llegar al delito completo). Si la

imputación objetiva y la imputación subjetiva son necesarias, por una

parte, para poder vincular al autor con el resultado típico (aspecto de

culpabilidad), también son necesarias para constituir el tipo del delito

(aspecto de injusto). En cuanto a la imputación objetiva, ello es así

porque cuando no es posible falta aquella "reprochabilidad objetiva" a

que aludía Gimbernat en el fragmento más arriba citado, por ausencia

15

del desvalor objetivo de la conducta requerido por el tipo (cuando la

conducta no parecía ex ante capaz de producir el resultado típico), o

por falta del desvalor de resultado típico (cuando el peligro inherente a

la conducta no se realiza en el resultado).

Sin aquel desvalor de la conducta no hay razón para desear

evitarla desde el punto de vista de la protección de bienes jurídico-

penales. Si falta la indicada relación entre el resultado y la conducta,

aquél no es uno de los que se quieren evitar como consecuencia de la

conducta indeseable. En cuanto a la imputación subjetiva, si no es

posible imputar el tipo objetivo a dolo ni a un tipo imprudente, no se

completa el tipo doloso o imprudente correspondiente.

Hay que abandonar, pues, la concepción de injusto y

culpabilidad como dos aspectos del delito completamente separados

y a examinar sólo sucesivamente. Por ello es preferible no reservar el

término 'culpabilidad' para la imputación individual o personal, que en

realidad es sólo el tercer elemento de imputación y, por tanto, de

culpabilidad necesaria para culminar el proceso que se inicia con la

comprobación de un resultado típico imputable a una conducta típica,

imputable a su vez a dolo o culpa típicos.

Esto no significa que el concepto de imputación deba acabar

absorbiendo todos los elementos del delito. Aunque todos los

elementos del delito son necesarios para poderlo imputar, antes de

plantear la cuestión de si se puede imputar a un sujeto un hecho

negativo, hay que decidir si existe algo negativo a imputar en dicho

hecho. Previo al principio de culpabilidad, que exige la posibilidad de

imputación, es el principio de lesividad, que exige la afectación a un

bien jurídico. La razón primera por la cual se tipifica un hecho como

delictivo es que supone una lesión o puesta en peligro de un bien

16

jurídico no justificada por la necesidad de salvar otro bien jurídico

preferente. Este contenido es la base primera del desvalor objetivo del

injusto. El tipo parte de la exigencia de un resultado (separado o no

de la conducta) que lesiona o pone en peligro un bien jurídico. Las

causas de justificación parten de la concurrencia de situaciones que

hacen desaparecer el significado negativo del hecho típico porque lo

hacen necesario para la salvaguarda de otros bienes jurídicos y

principios superiores. Ni el resultado típico ni los presupuestos de las

causas de justificación adquieren su sentido valorativo originario de la

posibilidad de imputación (intersubjetiva, subjetiva o personal). Más

bien, al contrario, la imputación adquiere su carácter negativo del

objeto último a que se refieren todos sus niveles: la lesión o puesta en

peligro de un bien jurídico no justificada.

La imputación objetiva y la imputación subjetiva no han de

limitarse al ámbito del tipo, sino que también deben extenderse al

nivel de la comprobación de ausencia de causas de justificación. Si la

lesión típica ha de poder imputarse objetivamente a una conducta

peligrosa y subjetivamente a dolo o culpa del autor, también la

ausencia de los presupuestos típicos objetivos de una causa de

justificación ha de poderse imputar también a dolo o culpa del autor.

La ausencia o concurrencia de una causa de justificación supone una

situación fáctica integrada por elementos distintos a los que dan lugar

a la situación típica. La afirmación de la antijuridicidad o la justificación

no es sólo un juicio de valor referido al hecho típico y carente de

presupuestos fácticos distintos a los del tipo, sino que depende

también de otros elementos situacionales integrados por la ausencia o

concurrencia de los presupuestos de una causa de justificación. Así,

la ausencia o concurrencia de legítima defensa depende de que no se

17

dé o se dé una situación fáctica en la que no exista o exista una

agresión ilegítima, además de otros elementos.

Para que el tipo se convierta en injusto completo es necesaria

una situación fáctica en que no concurran los presupuestos típicos de

una causa de justificación. Pues bien, cuando el sujeto cree que

concurren los presupuestos objetivos de una causa de justificación, la

situación de ausencia de estos presupuestos sólo puede ser imputada

objetivamente cuando hubiera sido advertida ex ante por una persona

prudente (sólo así se completará la parte objetiva del supuesto de

hecho antijurídico, esto es, no justificado). De lo contrario decaerá la

antijuridicidad del hecho. Por otra parte, cuando la ausencia de una

situación justificante sea objetivamente imputable (cognoscible ex

ante) sólo dará lugar a un hecho antijurídico doloso si el sujeto

advierte correctamente la situación, es decir, si ésta es imputable

subjetivamente. Si, por el contrario, el autor supone erróneamente la

concurrencia de los presupuestos típicos de alguna causa de

justificación, sólo será imputable un injusto imprudente.

También aquí la imputación objetiva y la subjetiva tienen el doble

carácter de elementos de injusto y de culpabilidad. Por una parte, si la

situación de ausencia de causas de justificación no puede imputarse

objetivamente, no queda completada la parte objetiva del supuesto de

hecho típicamente antijurídico, y si, pese a poderse imputar

objetivamente, no puede imputarse subjetivamente como doloso, no

podrá completarse la parte subjetiva de un injusto doloso. Está en

juego la antijuridicidad o su gravedad. Por otra parte, si la ausencia de

justificación no puede imputarse objetivamente, no podría "culparse"

de ella a una persona prudente, y si lo que falta es la imputación

subjetiva del dolo, no puede "culparse" de la situación antijurídica a

título de dolo. Éstas son exigencias del principio de culpabilidad.

18

A diferencia de los niveles de imputación objetiva y subjetiva del

tipo y de la situación de ausencia de justificación, la imputación

personal (o individual) no condiciona el contenido de injusto del

hecho, sino sólo la posibilidad de culpar del mismo (ya completo) a su

autor. El injusto supone una lesión o puesta en peligro típica no

justificada por la necesidad de salvaguarda de otros bienes y

principios jurídicos superiores, imputable objetiva y subjetivamente a

un destinatario estándar. Sin esto último el hecho no sería prohibible

en general. La imputación personal no añade ningún elemento que

modifique la oposición del hecho al bien jurídico y presupone que este

hecho es generalmente prohibible. Sólo le queda por comprobar si tal

injusto intersubjetivo es imputable en cuanto tal a su autor concreto

como sujeto capaz de acceder a la norma y de ser motivado por ella

en condiciones de normalidad.

4.1. CONSECUENCIAS DE LA IMPUTACIÓN EN EL ÁMBITO

DEL TIPO

Pero veamos ya la consecuencia a que conduce el

entendimiento de la imputación objetiva, en el ámbito del tipo,

como primer escalón de la imputación que permite la conexión

del resultado típico a una conducta que se encuentre con él en

una determinada relación que permita vincularlo a aquella

conducta como obra de su autor: no deberían considerarse

requisitos de la imputación objetiva los elementos típicos que

no guarden relación con la posibilidad de establecer la

mencionada conexión.

Desde luego ello impide extender la imputación objetiva a la

comprobación de elementos específicos de cada tipo penal.

Estos elementos delimitan el alcance de la lesión o puesta en

19

peligro tipificada, que como hemos visto constituye el objeto

primero a imputar y debe distinguirse de las condiciones que

permiten conectar (imputar) este objeto a un sujeto. La

imputación objetiva no ha de equivaler a comprobación de todo

el tipo objetivo, sino sólo a afirmación de las condiciones que

permiten atribuir a un sujeto la lesión o puesta en peligro

descrita en el tipo mediante la exigencia de determinados

elementos específicos.

Sin embargo, lo dicho no obliga tampoco a limitar el alcance de

la imputación objetiva a la exigencia de una mínima relación de

riesgo entre conducta y resultado en los delitos de resultado

separado. Debe admitirse que es sistemáticamente

conveniente unir a dicha exigencia la de que el riesgo no sea

permitido. Por otra parte, no hay razón para no extender la

imputación objetiva a los delitos de mera actividad.

a) Es cierto que la exigencia de una mínima relación de riesgo

tiene naturaleza distinta a la exigencia de que el riesgo no

sea permitido. Sin un mínimo de riesgo no cabe contar con

la posibilidad de que se produzca el resultado típico,

mientras que en los casos de riesgo permitido partimos

precisamente de la previsión de aquella posibilidad. En el

primer caso no tiene sentido entender que la conducta no

peligrosa era una de las que quería evitar la ley con la

tipificación penal de la producción del resultado, puesto que

dicha tipificación no puede esperar del ciudadano que, para

evitar producir el resultado típico, deje de realizar conductas

que no parecen en absoluto capaces de producirlo. En el

segundo caso, en cambio, sería perfectamente posible

identificar la conducta como peligrosa para el bien jurídico, y

20

si hay que considerarla atípica es porque el Derecho desea

permitirla por la valoración positiva del sector de actividad

peligroso a que pertenece.

En el primer caso la conducta que resulta lesiva no podía

identificarse ex ante como disvaliosa, en el segundo caso se

podía pero no se desea desvalorar.

Pero esta distinción sólo puede hacerse con nitidez entre las

conductas que no entrañan ningún riesgo y las que sí

implican alguno pero no deseamos evitar, y es un hecho que

todo contacto social encierra algún riesgo, por remoto que

sea. No sólo, pues, los sectores de actividad peligrosa

permitida, sino también el llamado riesgo general de la vida

supone una clase de riesgo no absolutamente imprevisible y

cuya licitud deriva de una valoración normativa. Por otra

parte, es difícil de determinar dónde acaba la posibilidad de

prever y dónde empieza la valoración positiva del riesgo. Ni

es fácil imaginar contactos sociales carentes de todo riesgo,

ni la admisión de actividades peligrosas permitidas es ajena

en muchos casos a la consideración de que su peligrosidad

tampoco es muy elevada si se respetan ciertas normas de

cuidado. Hay en (casi) todos los casos de riesgo insuficiente

una combinación de los dos aspectos señalados de escasez

de riesgo y valoración positiva del mismo. Por último, por lo

que se refiere a la posibilidad o imposibilidad de distinguir ex

ante la peligrosidad de la conducta, aunque los sectores

especiales de riesgo permitido pueden identificarse como

peligrosos en su conjunto, es imposible detectar a tiempo

qué conductas concretas dentro del conjunto serán las que

acabarán produciendo lesiones típicas. La previsibilidad

21

general de éstas no implica su previsibilidad en el caso

concreto (entendida como la existencia en el caso concreto

de razones para pensar que esta concreta acción pueda

producir la lesión).

Todas estas razones hacen explicable y razonable que se

excluya la imputación objetiva por falta de creación de un

determinado riesgo tanto en los casos en que no hay riesgo

relevante como en los de riesgo permitido.

Sin embargo, la diferencia señalada entre ambos grupos de

supuestos puede explicar que se conceda mayor ámbito a la

exclusión de la imputación objetiva en Derecho penal que a

la que procede en materia de responsabilidad civil en

Derecho privado o en Derecho administrativo. Mientras que

la exigencia de un mínimo riesgo ha de operar en todos

estos campos —de hecho la teoría de la imputación objetiva

se ideó por Larenz para el Derecho civil para excluir la

responsabilidad por daños imprevisibles— incluso en las

esferas de responsabilidad objetiva, en éstas no podrán

excluirse todos los casos de riesgo permitido. Así sucede en

los sectores de responsabilidad por riesgo.

Por otra parte, que el riesgo permitido se ubique en el seno

de la imputación objetiva no significa que ésta deba absorber

en su seno a todo el ámbito de la adecuación social.

Ésta incluye no sólo los casos en que la sociedad admite

determinadas clases de actividad peligrosas que pueden

ocasionar lesiones no deseables, sino también otros en que

la admisión de la conducta tiene lugar por la escasa

gravedad de sus efectos o por el contexto en que estos se

22

producen. Así sucede en algunos de los ejemplos que

propuso Welzel como casos de adecuación social, como las

limitaciones de la libertad de movimientos en el transporte de

pasajeros, y sucede en actividades deportivas que implican

contactos físicos o incluso golpes intencionales que

literalmente caben en la falta de malos tratos y hasta, a

veces, en el delito de lesiones. Lo mismo vale para los

supuestos de escasa gravedad no completamente

adecuados pero insignificantes (principio de insignificancia).

La exclusión de la tipicidad penal no procede en estos casos

de que no pueda establecerse la conexión necesaria entre

una lesión penalmente relevante y la conducta de su autor,

sino de la irrelevancia penal de la lesividad del hecho, por

ser socialmente admitida o insignificante, atendido el

contexto en que se produce.

b) No hay motivo para no extender la exigencia de imputación

objetiva a los delitos de mera actividad. También en éstos el

tipo exige un resultado lesivo o de puesta en peligro, aunque

dicho resultado se agote en una conducta que no requiere

ningún otro resultado separado de ella: la conducta típica es

aquí lo que tiene que resultar para que se realice el tipo. En

cuanto resultado típico, la conducta ha de constatarse aquí

ex post, como el resultado separado en los delitos de

resultado, para que concurra el desvalor de resultado. Pero,

del mismo modo que en estos otros tipos, también en los de

mera actividad es necesario el desvalor de la conducta,

constituido por la idoneidad ex ante de la conducta para

realizar el tipo. Ello no sucederá, por ejemplo, cuando en el

momento de ser llevada a cabo la conducta no fuera

23

previsible que realizaría el tipo. Así, cuando alguien entra en

la vivienda de otra persona sin que al hacerlo pudiera saber

que el morador se oponía a la entrada.

Por otra parte, aún será mayor la trascendencia de la

imputación objetiva en los delitos de mera actividad si se

incluyen en ésta criterios no estrictamente vinculados a la

idea de riesgo, sino al de la delimitación de esferas de

responsabilidad. Abordaremos brevemente esta cuestión en

el apartado siguiente, pero ya ahora cabe decir que, por

ejemplo, criterios como el de imputación a la víctima podrán

excluir la imputación típica en delitos de mera actividad.

Piénsese, en el caso del que encuentra inconsciente pero

con vida a un suicida que acaba de ingerir una cantidad letal

de tranquilizantes y ha dejado una nota en la que manifiesta

su irrevocable decisión y su voluntad de que nadie trate de

salvarle; si esta última persona accede a la voluntad del

suicida y le deja morir, cuando todavía podría haberle

salvado, puede excluirse el tipo del delito de omisión de

socorro por no ser imputable a él, sino al suicida (la persona

autopuesta en peligro). Pero, como decíamos, la inclusión de

problemas como éste en el ámbito de la imputación objetiva

depende de sí se extiende esta institución más allá de la

exigencia de una determinada relación de riesgo.

4.2. CONCEPTO FINAL DE CADA TIPO DE IMPUTACIÓN

El entendimiento del concepto de imputación objetiva en el

sentido estricto que vincula al principio de culpabilidad los tres

niveles de imputación (objetiva, subjetiva y personal), exige una

determinada relación de riesgo entre el resultado típico y la

24

conducta, sin la cual no cabe "culpar" ni siquiera a una persona

prudente de la producción del resultado. A esta "reprochabilidad

objetiva" se refería Gimbernat al fundamentar la teoría, y tal

exigencia constituye el núcleo histórico de la imputación objetiva,

como continuación de la teoría de la adecuación. Éste ha de

seguir siendo el contenido de la imputación objetiva en sentido

estricto, o de primer nivel, en los delitos de acción, tanto si son de

resultado separado como si son de mera actividad. Pero, por una

parte, en los delitos de comisión por omisión la imputación del

resultado típico requiere algo distinto a la relación de riesgo: la

posición de garante. Esta exigencia ha de integrar también la

imputación objetiva en sentido estricto, o de primer nivel, en los

delitos de comisión por omisión. Es evidente que en estos delitos

la pura relación de riesgo hipotético (de haberse actuado se

habría evitado el resultado y ello era previsible) no basta para

imputar el resultado al omitente, como se deduce del hecho de

que no se imputa el resultado a quien no está en posición de

garante aunque también hubiera podido evitarlo. Y, por otra parte,

la evolución de la teoría ha ido incluyendo en el ámbito de la

imputación objetiva otros criterios distintos al de riesgo, como el

de la intervención de la víctima o de terceros, la competencia que

corresponde a un rol social, la delimitación de autoría,

participación punible y participación impune, etc. Estos criterios no

tienen cabida en el concepto de imputación en sentido estricto,

pero en la medida en que tratan también de determinar cuándo se

puede y cuándo no se puede imputar el hecho a un sujeto, cabe

incluirlos en un sentido amplio, o de segundo nivel, de la

imputación objetiva.

25

La idea que subyace a todos los criterios situables en este

segundo nivel es la de distribución de la imputación entre sujetos

mediante la delimitación de sus esferas de responsabilidad. La

cuestión ya no es aquí si el sujeto creó con su conducta un riesgo

realizado en el resultado, sino cuál o cuáles de entre los distintos

sujetos que se hallan en dicha relación de riesgo ha de ser

considerado responsable y/o en qué medida. Ello se plantea en la

teoría de las formas de intervención en el delito y en él ámbito de

intervención relevante de la víctima —que pueden seguir siendo

los lugares sistemáticos en que se estudie.

Así, no es autor del delito todo aquel que interviene en un

delito creando junto a otros el riesgo realizado en el resultado.

Aunque también crean este riesgo el inductor y el cooperador,

sólo el autor tiene con el hecho la relación que permite

imputárselo como suyo. Sólo el autor del homicidio "mata" en el

sentido del tipo. Para la imputación de un tipo de autoría (los

previstos en la Parte Especial y los de tentativa) no basta la

relación de riesgo, sino que hace falta además la relación de

pertenencia a título de autor.

26

CAPITULO II

LA MODERNA IMPUTACIÓN OBJETIVA

1. CONCEPTOS RELEVANTES: Significados y alcances en Derecho

Penal

Según Eugenio Raúl Zaffaroni:

“Es el intento de reemplazar el dogma causal por el aumento del

riesgo”25. Solo se puede responsabilizar al autor si su

comportamiento provoca un aumento del riesgo más allá del riesgo

permitido.

Este criterio no solo prescinde del concepto ontológico de la

conducta valiéndose de uno normativo, sino que prescinde de la

causalidad misma.

El derecho penal ya no se apoya sobre la categoría del ser, parece

que el legislador ha logrado su máxima omnipotencia.

Según Gladys Romero,

“la relación de causalidad no es sino el límite mínimo pero no

suficiente para atribuir un resultado. Comprobada la causalidad

natural se requiere además verificar: 1) Si la acción ha creado un

peligro (riesgo) jurídicamente desaprobado para la producción del

resultado y 2) si el resultado producido es la realización del mismo

peligro (riesgo) jurídicamente desaprobado por la acción. Ambos

puntos de partida son deducidos del fin de protección de la norma

penal” 26

Según Creus:

25 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Teoría del delito”, Ed. Ediar, 1973.26 ROMERO, Gladys “Casos de derecho penal”.

27

“Este mecanismo de corregir la causalidad natural para reducirla a

una causalidad jurídico-penalmente relevante recibe hoy la

denominación “teoría de imputación objetiva”, intentando purificar la

cuestión de la causalidad en la teoría del delito, de peso demasiado

grande procedente de criterios naturalísticos para centrar la

atención sobre su verdadero sentido jurídico-penal de atribución de

un resultado, común factor de responsabilización”. Esta teoría

(Honig y Roxin) nada tiene de novedoso, trata de exponer, quizá,

con mayor precisión “la teoría de la adecuación típica”.27

Enrique Bacigalupo afirma con relación a la Teoría de la imputación

objetiva:

“Esta teoría que tiende a imponerse ampliamente en la actualidad

es consecuencia de la teoría de relevancia. Su punto de partida es

el reemplazo de la relación de causalidad por una relación

elaborada sobre la base de consideraciones jurídicas y no

naturales”.28

2. IMPUTACIÓN OBJETIVA TOMANDO EN CUENTA LA PERPECTIVA

DE CLAUS ROXÍN

Para Roxín la imputación del tipo objetivo presupone la realización de

un peligro comprendido dentro del alcance del tipo penal creado por el

autor y no cubierto por el riesgo permitido. En efecto, a Roxin se le

debe la gran aportación de depurar de todo vestigio ontológico la teoría

y elaborar el denominado principio de riesgo: sólo es imputable un

resultado causado por acción humana, cuando dicha acción ha

27 CREUS, Carlos, “Derecho penal, parte general”, Ed. Astrea, 198828 BACIGALUPO, Enrique, “Principios de Derecho penal. Parte general”, 5ª edición, Editorial AKAL, Madrid- 1998, Pg. 196

28

creado un peligro jurídicamente desaprobado, realizando el

resultado típico.

Para el jurista alemán, una dogmática del tipo objetivo circunscrita a la

causalidad, ha sido la responsable de que resultados causales, como

la muerte sobrevenida en el bosque a consecuencia de la caída de un

rayo, solo se excluyan de la tipicidad a través del tipo subjetivo, ya

que, como decía Welzel, quien persuadió a la víctima para que se

adelantara al bosque con la esperanza que le alcanzara una tormenta,

con argumentos de imputación objetiva (Objektive zurechnung), no se

trata de un problema de dolo o tipo subjetivo, sino de tipo objetivo, ya

que el tipo objetivo del homicidio no lo proporciona sólo la causalidad

(en sentido naturalístico) sino aquello que, de forma jurídicamente

relevante, constituye un homicidio, De ahí que la imputación al tipo

objetivo se pueda basar en dos principios: (1) un resultado causado por

quien actúa solo es imputable al tipo objetivo si el comportamiento del

autor no crea un peligro para el objeto de la acción cubierto por el

riesgo permitido; (2) aunque el resultado que representa la realización

de un peligro creado por el autor sería, por regla general, imputable, de

manera que se realice el tipo objetivo, sin embargo, excepcionalmente,

puede excluirse la imputación si el ámbito del tipo no abarca la

evitación de tales peligros.29

Así pues la imputación objetiva requiere, ante todo, a) que se haya

creado un riesgo no permitido, lo que no ocurre en los casos, ya

29 WOLTER, Jurgen. “LA IMPUTACIÓN OBJETIVA Y EL SISTEMA MODERNO DEL DERECHO PENAL”. En: Omisión e imputación objetiva en Derecho penal, Gimbernat/ Schunemann/ Wolter (editores), Universidad Complutense de Madrid, Ministerio de Justicia e Interior, Madrid – España, 1994, pág. 68. DE LA CUESTA AGUADO, Paz Mercedes. “LA TEORÏA DE LA IMPUTACIÖN OBJETIVA EN LA TEORÏA DEL INJUSTO EN ESPAÑA”. En: La imputación objetiva en el derecho penal, Editorial idemsa, Lima – Perú, 1997, Pág. 76. CUELLO CONTRERAS, Joaquín. Ob. Cit., Pág. 477. ZAFFARONMI, Eugenio Raúl / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro. Ob. Cit., Tomo I, Pág. 447. BOLEA BARDON, Carolina. “INTERRUPCIÖN DE LA IMPUTACIÖN OBJETIVA POR INTERVENCIÖN POSTERIOR DE TERCEROS”. En: Anuario de Derecho Penal y ciencia Penales. Ministerio de Justicia, Madrid – España, 1994. Pág. 375 y sgtes.

29

conocidos, de disminución del riesgo y de creación de riesgos

permitidos, como el del rayo y los de actividades riesgosas (tráfico

aéreo, naval, marítimo y automovilístico) generalmente permitidas. El

criterio para determinar el carácter permitido o no permitido del riesgo

es el del observador objetivo ex ante, con los conocimientos

(especiales) del autor. Creado, así el riesgo no permitido, queda

descartada toda consideración ulterior acerca de posibles cursos

causales hipotéticos. En estos casos, en los que se decide la

causación del resultado, como en aquellos en que su producción se

intensifica, se ha creado un riesgo no permitido imputable; b) el riesgo

no permitido creado, además, ha de haber causado el resultado, lo que

no ocurre cuando no ha sido otro relacionado con aquel. A este grupo

de casos, de no concreción del riesgo típico pertenecen, entre otros,

los supuestos de riesgo atípico. El supuesto más importante y

representativo de falta de concreción del riesgo engloba los casos de

riesgos no abarcados por el ámbito de protección de la norma.

Asimismo, acontecimientos que el tipo no está predeterminado a evitar,

no se imputan (responsabilidad de la víctima).

La amplísima gama de supuestos estudiados por Roxin con criterios de

imputación objetiva, por tanto, pueden refundirse en dos grandes

grupos: a) el riesgo ha de haber causado el resultado (causalidad de

riesgo), lo que no ocurre cuando el comportamiento alternativo correcto

tampoco lo habría evitado; b) debe tratarse de un riesgo contemplado

en el ámbito de protección de la norma lesionada.

Mención aparte merece la consideración que el fundador de la

moderna doctrina de la imputación objetiva hace del caso, muy

cuestionado por la doctrina mayoritaria, en que el autor ha aumentado

el riesgo de la producción del resultado y no es seguro que el

comportamiento alternativo correcto lo hubiese evitado (doctrina del

30

aumento del riesgo, que se contrapondría a la dominante, de exigencia

de riesgo efectivo en el resultado). Frente a quienes oponen que ello

convertiría a los delitos de lesión en delitos de peligro, responde Roxín

que la única diferencia entre ellos reside en la producción de un

resultado lesivo en los delitos de lesión (lo que se constata en los

casos amparados en su teoría del aumento del riesgo) y la producción

de un resultado – peligro, comoquiera que éste se determine en el tipo

correspondiente, en los delitos de peligro.

De lo señalado, las pautas en el modelo de imputación del resultado,

para Roxin son:

1.1.EL PRIMER NIVEL DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL

RESULTADO(CREACIÓN DE UN RIESGO NO PERMITIDO), se

rige por los siguientes principios:

Se excluye si son conductas que disminuyen el riesgo.- Si el

agente actúa para disminuir el daño próximo corrido por el bien

jurídico y produce un resultado, éste no puede ser imputado a

su conducta porque la norma no debe prohibir acciones que

buscan proteger aquél. Debe reunirse tres requisitos:(a) debe

tratarse del mismo bien jurídico, cuya titularidad pertenezca a

un solo sujeto;(b) que exista una misma relación de riesgo;(c)

que el sujeto no éste obligado a reducir integralmente el

peligro.30

30 ROXIN, Claus. “DERECHO PENAL…”, Ob. Cit, Pág. 365. El mismo, “LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN EL DERECHO PENAL”, Traducción de Abanto, Editorial Idemsa, Lima-Perú, 1997, Pág. 96. VELASQUEZ VELÁSQUEZ Fernando. Ob. Cit. Pág. 390. VILLA STEIN, Javier. Ob. Cit. Pág. 227. LOPEZ DIAZ Claudia. Ob. Cit. Pág. 246.

31

Se excluye si son conductas que no crean para el bien jurídico

un riesgo jurídicamente desaprobado.- Si el autor realiza un

comportamiento conforme al derecho, jurídicamente permitido,

no le es imputable objetivamente el resultado producto de esa

acción. Esto se puede configurar en tres casos: (a) todas

aquellas conductas que valoradas ex ante, no representan

ningún peligro relevante para el bien jurídico; (b) las conductas

que, si bien llegan a significar un peligro relevante para un bien

jurídico, son consideradas socialmente adecuadas; y, (c)

conductas que no incrementan en forma mesurable un peligro

ya existente.31

Se configura ante conductas que incrementan o aumentan el

riesgo jurídicamente tolerado.- De la misma manera, si el

agente con su actuar desborda los límites permitidos por el

derecho y produce un resultado que afecta el bien jurídico,

debe afirmarse la imputación objetiva, pues no le estaba

permitido realizar el incremento del riesgo.32

Se excluye en los casos de riesgo permitido.- Es decir,

conductas que ponen en peligro los bienes jurídicos pero

dentro de límites que establece el ordenamiento jurídico, o

dentro de los parámetros que ha venido configurando

históricamente la sociedad.33

31 ROXIN, Claus. “DERECHO PENAL…”, Ob. Cit, Pág. 366. El mismo, “LA IMPUTACIÓN...”, Ob. Cit, Pág. 97 VELASQUEZ VELÁSQUEZ Fernando. Ob. Cit, Pág. 390. LOPEZ DIAZ, Claudia. Ob. Cit, Pág.67. HURTADO POZO, José Ob. Cit, Pág. 438.32 ROXIN, Claus. “DERECHO PENAL…”, Ob. Cit, Pág. 367 VELASQUEZ VELÁSQUEZ Fernando. Ob. Cit, Pág.391. VILLA STEIN, Javier. Ob. Cit. Pág. 228.MUÑOZ CONDE, Francisco/GARCIA ARAN, Mercedes. Ob. Cit, Pág246.33 ROXIN, Claus. “DERECHO PENAL…”, Ob. Cit, Pág. 371. El mismo, “LA IMPUTACIÓN...”, Ob. Cit, Pág. 105. LOPEZ DIAZ Claudia. Ob. Cit, Pág. 72. HURTADO POZO, José Ob. Cit, Pág. 436.

32

1.2.EL SEGUNDO NIVEL, LA REALIZACIÓN DEL RIESGO NO

PERMITIDO, se rige por las siguientes reglas:

Se excluye si falta la realización del peligro.- Está excluida la

imputación, si , aunque el autor haya creado un peligro para el

bien jurídico protegido, el resultado se produce, no como efecto

de plasmación de ese peligro, sino sólo en conexión causal con

el mismo.34

Se excluye si falta la realización del riesgo no permitido.- Así

como en la creación usual de peligro la consumación requiere

además la realización del peligro, en caso de riesgo no permitido

la imputabilidad del resultado depende adicionalmente de que en

el mismo se haya realizado precisamente ese riesgo no

permitido.

Un ejemplo lo constituye el siguiente caso juzgado por el

Tribunal Supremo Alemán: durante una maniobra prohibida de

adelantamiento vehicular se produce un accidente, porque una

llanta del auto que la realiza explota repentinamente por fallas en

el material. En este caso el conductor ha quebrantado el riesgo

permitido. Sin embargo, el resultado no le es imputable al

infractor, porque el peligro creado por él no ha influido a su

producción; éste es concreción de un riesgo distinto, que no ha

sido producido por el auto.

También considera Roxín que debe excluirse la imputación en

casos en que la transgresión del riesgo permitido no es

completamente irrelevante para el resultado concreto; sin

34 ROXIN, Claus. “DERECHO PENAL…”, Ob. Cit, Pág. 373. El mismo, “LA IMPUTACIÓN...”, Ob. Cit, Pág. 109. LOPEZ DIAZ Claudia. Ob. Cit, Pág. 73.

33

embargo, el desarrollo del suceso es tan atípico, que ese

resultado no puede ser considerado como la realización del

riesgo no permitido. Ejemplo: Muerte por infarto cardiaco debido

al sobrepaso de forma peligrosa de otra persona.

Se excluye en el caso de conductas alternativas conforme a

Derecho.- Se excluye la imputación, si la conducta alternativa

conforme a derecho hubiera conducido con seguridad al mismo

resultado; pues entonces no se ha realizado la superación del

riesgo permitido en el curso real del acontecimiento. Lo

determinante en estos casos no es preguntarse si el resultado se

hubiera producido con una gran probabilidad, aún observando

una conducta reglamentaria; lo que hay que indagar, es si la

conducta contraria a la norma de cuidado elevó el riesgo de

producción de un resultado.35

Ejemplos: El dueño de una fábrica de pinceles adquirió pelos

de cabra chinos para la elaboración de dicho producto. A

pesar de estar obligado a su desinfección, se los dio a las

empleadas sin cumplir previamente con dicho deber. Varias

trabajadoras contrajeron el bacilo del carbunco, que estaba en

los pelos de cabra, muriendo poco después. Posteriormente

se puso de manifiesto que ninguno de los desinfectantes

preceptivos era lo suficientemente eficaz para exterminar

totalmente el bacilo, de tal manera que su utilización no

excluía con seguridad el peligro de contagio.

O el famoso “caso de la cocaína”: en vez de novocaína como

establecía la lex artis, un médico utilizó cocaína para

anestesiar localmente a un niño, lo cual constituye una

35 ROXIN, Claus. “DERECHO PENAL…”, Ob. Cit, Pág. 379. El mismo, “LA IMPUTACIÓN...”, Ob. Cit, Pág. 119. LOPEZ DIAZ Claudia. Ob. Cit, Pág. 77.

34

imprudencia desde el punto de vista médico. El paciente no

soporta la anestesia y muere. La autopsia pone de manifiesto

que en la víctima se daba un fenómeno nada normal,

consiente en la involución de la glándula timolinfática, lo que

convertía al paciente en hipersensible a cualquier tipo de

narcosis, de tal manera que la aplicación de la novocaína

posiblemente también hubiese conllevado a la muerte.

O, El médico M receta a un grupo de sus pacientes como

único tratamiento un medicamento destinado a combatir

varias enfermedades graves que padecen las distintas

personas tratadas. Al cabo de algún tiempo, varios de los

pacientes descubren que el "medicamento" recetado por M

jurídicamente no tiene tal consideración, pues ni se han

realizado los estudios clínicos preceptivos, ni se ha solicitado

la correspondiente licencia a las autoridades sanitarias. Ocho

pacientes mueren durante el "tratamiento" a consecuencia de

sus respectivas dolencias. Consultado un perito médico

respecto de estos fallecimientos, afirma que es

científicamente imposible saber si los pacientes muertos

hubieran sobrevivido de haberseles dado un tratamiento

conforme a la lex artis.

1.3.EL TERCER NIVEL, DENTRO DEL ALCANCE DEL TIPO REAL,

EL FIN DE PROTECCIÓN DEL TIPO PENAL, se rige por los

siguientes principios:

Se excluye en la cooperación en una autopuesta en peligro

dolosa.- Dado que, según el Derecho alemán, es en principio

35

impune la participación en el suicido, tampoco puede ser

punible la cooperación en una autopuesta en peligro dolosa.

Se excluye la puesta en peligro de un tercero aceptada por

éste.- Dado que, el sujeto puesto en peligro tiene la

responsabilidad ante el sujeto quien lo pone en peligro. 36

Ejemplo: En el Norte de Alemania dos personas querían ser

transportados durante una tormenta al otro lado del río Memel.

El conductor de la barca trató de disuadirlos y les señaló los

peligros que implicaba la travesía en tales condiciones. Los

pasajeros insisten y el transportador afronta el riesgo, la nave

su hunde y los pasajeros se ahogan.

También incluye Roxín en esta constelación el caso actual de

quien tiene relaciones sexuales con otro con riesgo de contagio

de SIDA.

Se excluye cuando el resultado se atribuye a la esfera de

responsabilidad ajena.- El fin de protección del tipo tampoco

abarca ya aquellos resultados cuya evitación cae dentro de la

esfera de responsabilidad de otro.

Se excluye en los daños a consecuencia de un shock.37- Son

perjuicios o menoscabos físicos que un tercero padece cuando

tiene noticia de la muerte o lesión grave de una persona

cercana a sus sentimientos. La pregunta es: ¿se puede imputar

los daños al primer causante? La respuesta ha de ser negativa,

pues el fin de protección penal de homicidio o de la prohibición

36 ROXIN, Claus. “DERECHO PENAL…”, Ob. Cit, Pág. 387. El mismo, “LA IMPUTACIÓN...”, Ob. Cit, Pág. 132. LOPEZ DIAZ Claudia. Ob. Cit, Pág. 80.37 ROXIN, Claus. “DERECHO PENAL…”, Ob. Cit, Pág. 398. El mismo, “LA IMPUTACIÓN...”, Ob. Cit, Pág. 151. LOPEZ DIAZ Claudia. Ob. Cit, Pág.82.

36

de las lesiones, no está en preservar a otro de defectos

corporales que se produce como consecuencia de un primer

accidente.

Se excluye en los daños posteriores sobrevinientes.

Resultados producidos a largo plazo.

Son varios los supuestos de los resultados producidos a

largo plazo38: Primero, casos de “daños permanentes” en

los que tras una primera lesión se produce un daño

permanente que origina una consecuencia lesiva ulterior.

Ejemplo: quien causa una lesión grave a un cambista, que le

inhabilita caminar y años después, esta persona, al ser

asaltada en la vía pública, y ante su imposibilidad de huir, es

ejecutada por los asaltantes. Segundo, los llamados “daños

sobrevenidos” en los que el resultado está co-determinado

por la persistencia de una lesión inicial no curada y un factor

causal externo. Ejemplo: El paciente que ingresa al hospital

con una intoxicación vitamínica originada por un error de un

farmacéutico y fallece de una gripe contraída en aquel

nosocomio. Tercero, casos de “resultados tardíos” en los

que la víctima sufre daños que acorta su expectativa de vida.

Ejemplo: sujetos víctimas de transmisión del virus del SIDA,

supuestos en los que se discute si es posible imputar al que

provocó el contagio, no sólo la enfermedad sino el posterior

resultado muerte hacia el que la víctima evoluciona.

Se puede considerar que en los dos primeros casos se

excluye la imputación del resultado, pues lo contrario implica

ampliar excesivamente el ámbito de la punibilidad hasta

incluso alcanzar resultados sólo fundamentales con una

38 GÓMEZ RIVERO, María, “La imputación de los resultados producidos a largo plazo, especial referencia a la problemática del SIDA”, Valencia- 1998, Págs. 17-18.

37

explicación inequívocamente versarista que responsabilice al

primer al primer agente de cualquier consecuencia vinculada

causalmente a su conducta. En el caso de los resultados

tardíos, que presentan una complejidad mayor, se afirma la

imputación del primer acto (por tentativa o imprudencia),

pero es muy discutido si se podrá imputar el efecto tardío,

pues ello dependerá de si se trata de un riesgo a la vida que

afecta a la víctima o si ésta ha omitido adoptar medidas de

protección (en cuyo caso asumirá el riesgo de daños

posteriores), de si se trata de supuestos en los que la

aparición de la consecuencia tardía no supone la posibilidad

de adoptar dichas medidas o no sean exigibles a la víctima,

hipótesis en el que sí se podrá imputar el resultado al

causante del daño original39. Sin embargo, el transcurso del

tiempo puede hacer impráctica esta solución (cosa juzgada,

prescripción, etc.).

3. IMPUTACIÓN OBJETIVA TOMANDO EN CUENTA LA PERPECTIVA

DE GÜNTER JAKOBS

Son tres los presupuestos sobre los cuales construye Jakobs su

sistema de imputación.40

Los seres humanos en sociedad se contactan e interactúan

funcionalmente, conforme roles estandarizados.

Cualquier criterio de imputación debe diferenciar entre: autor, víctima

y terceros, determinando según sus roles quién lo quebrantó

39 JAKOBS, Günter, “Derecho penal. Parte general, Fundamentos y Teoría de la imputación”, Madrid-1995, Pg. 277.40 JAKOBS, Gunther. “LA IMPUTACION OBJETIVA…”, Ob. Cit., Pág. 23.

38

administrándolo deficientemente y en consecuencia, quien debe

asumir el costo de ese quebranto.

Quienes se mantienen dentro de los límites de su rol, no responde

de un curso lesivo, aún en el caso en que pudiese evitarlo

perfectamente, frente a ello, la teoría de la imputación objetiva es

para Jakobs un primer gran mecanismo de determinación de

ámbitos de responsabilidad dentro de la teoría del delito, que permite

constatar cuando una conducta tiene carácter (objetivamente)

delictivo. Mediante la teoría de la imputación objetiva, por tanto, en

opinión de Jakobs, se determina si concurre una expresión en

sentido típica: el portador del rol se comporta en contradicción con la

vigencia de la norma.

Concretamente, la teoría de la imputación objetiva, Jakobs la divide en

dos niveles:

La calificación del comportamiento como típico (imputación

objetiva del comportamiento); y,

La constatación –en el ámbito de los delitos de resultado- de que el

resultado producido queda explicado precisamente por el

comportamiento objetivamente imputable (imputación objetiva del

resultado).

1.1. IMPUTACIÓN OBJETIVA DE LA CONDUCTA.

Comprobada la causalidad natural, es posible excluir la

imputación objetiva verificando si se ha creado o no un riesgo

jurídicamente desaprobado, aplicando cualquiera de los

siguientes principios.

1.1.1. Riesgo permitido.

El peligro creado por el sujeto activo debe ser un riesgo

típicamente relevante y no debe estar comprendido dentro

del ámbito del riesgo permitido (socialmente adecuado),

pues de lo contrario se excluirá la imputación. Existen en la

39

sociedad riesgos que son adecuados a la convivencia y son

permitidos socialmente. Por ello, no todo riesgo es idóneo de

la imputación de la conducta. “No toda creación de un riesgo

del resultado puede ser objeto de una prohibición del

derecho penal, pues ello significaría una limitación

intolerable de la libertad de acción”.41 Hay riesgos tolerables

como permisibles debido a la utilidad social que ellos

implican, pero de darse el caso que el individuo rebase más

allá el riesgo, el resultado ocasionado debe ser imputado al

tipo objetivo.

“En determinados ámbitos, la necesidad de un riesgo

permitido en modo alguno es contradictoria con la protección

de bienes jurídicos: para poder hacer uso de los bienes, es

necesario poner en peligro estos u otros bienes.

Simplemente, quien sale a la calle se pone en peligro, y

quien llama a un médico para que le atienda en su casa no

puede ser, al menos de modo coherente, contrario a todo

tipo de tráfico rodado”42

Ejemplo: La construcción de una vía expresa en la ciudad

implica peligro pero no por ello debe prohibírsele.

Sobre el contenido jurídico - penal y la ubicación sistemática

del riesgo permitido, “un sector lo equipara total o

ampliamente con la adecuación social, cargándolo con todas

las polémicas que ya casi le han vuelto a privar a ese

instituto jurídico del reconocimiento que en otros tiempos

tuvo (…). Otro sector lo separa precisamente de la

41 BACIGALUPO, Enrique, “Principios de Derecho penal. Parte general”, 5ª edición, Editorial AKAL, Madrid- 1998, Pg. 188.42 JAKOBS, Günter, “La imputación objetiva en el derecho penal”, Editorial GRIJLEY, Lima- 2001, Pg. 27.

40

adecuación social y lo utiliza para casos de consentimiento

en una actuación imprudente o como principio estructural

común a diversas causas de justificación. En ocasiones

también se le niega toda relevancia al riesgo permitido en

todos los delitos dolosos; y entonces sólo se reconoce como

causa de justificación de delitos imprudentes43. En

conclusión se entiende al riesgo permitido como una causal

de exclusión de la imputación objetiva del tipo penal, como

“una conducta que crea un riesgo jurídicamente relevante,

pero que de modo general (independientemente del caso

concreto) está permitida”.44

En la mayoría de los casos el riesgo permitido se encuentra

regulado normativamente (ejemplo: tráfico automotor,

funcionamiento de industrias, prácticas deportivas, etc.),

pero en otros, donde se carece de dicha regulación

(ejemplo: lex artis de la actividad médica, construcción,

cuidado de niños, etc.), la determinación del riego permitido

dependerá del juicio de ponderación de bienes jurídicos que

se haga45. Por otro lado, también debe incluirse aquellos

casos en los que el elemento preponderante es la

“normalidad social” de la conducta que genera el riesgo.46

Ejemplo: el sobrino que con el propósito que el tío muera lo

envía a pasear bajo una tormenta.

Además, es posible que se presenten supuesto de aumento

del riesgo permitido que sí admiten la imputación. Por

43 ROXIN, Claus, “Derecho penal. Parte general”, Tomo I, Editorial CIVITAS, Madrid- 1999, Pg. 371; JAKOBS, Günter, “La imputación objetiva en el derecho penal”, Editorial GRIJLEY, Lima- 2001, Pg. 245.44 ROXIN, Claus, “Derecho penal. Parte general”, Tomo I, Editorial CIVITAS, Madrid- 1999, Pg. 371.45 BACIGALUPO, Enrique, “Principios de Derecho penal. Parte general”, 5ª edición, Editorial AKAL, Madrid- 1998, Pg. 190.46 CANCIO MELÍA en DÍAZ ARANDA/CANCIO MELÍA, “La imputación normativa del resultado a la conducta”, Buenos Aires -2004, Pg. 23.

41

ejemplo, el legislador permite que en la actividad de

establecimientos peligrosos, en casos de utilidad social,

tráfico moderno, se corra un riesgo hasta cierto límite y solo

podrá haber imputación si la conducta del agente significa un

aumento del riesgo permitido.47

1.1.2. Principio de confianza.

No cabe imputación a la conducta cuando el sujeto obra

confiado en que los demás actuarán dentro de los límites del

riesgo permitido. Quien realiza un comportamiento riesgoso,

en general lícito, actúa confiado en que, quienes participan

con él, van actuar conforme a las reglas preexistentes.

Ejemplo: El médico cirujano espera que el material

quirúrgico que emplea en una intervención, haya sido

esterilizado por el personal sanitario. Es requerible este

principio sólo si el sujeto “que confía a de responder por el

curso causal en sí, aunque otro lo conduzca a dañar

mediante un comportamiento defectuoso”48. Debe agregarse

que este principio de confianza no estaría sólo limitado al

deber de cuidado propio de los delitos imprudentes, pues es

también posible en los delitos dolosos. Sin embargo, no

todos coinciden en que este principio forme parte de la teoría

de la imputación objetiva y que, en realidad, sirve

exclusivamente para la determinación y limitación de los

deberes de cuidado no establecidos positivamente.

Resulta necesaria una división del trabajo para que “cada

participante no tenga que controlar todas las posibilidades

47 ROXIN, Claus, “Reflexiones sobre la problemática de la imputación en el Derecho Penal”, Editorial REUS, Madrid-1976, Pg. 133.48 JAKOBS, Günter, “Derecho penal. Parte general, Fundamentos y Teoría de la imputación”, Madrid-1995, Pg. 254.

42

de influencia, sino sólo determinadas, y éstas sólo con

atención no dividida”49. Siendo así decaería la posibilidad de

confianza permitida, por ejemplo, cuando al competente en

sí le falte el conocimiento de las reglas o la posibilidad

seguirlas, o cuando es función de un participante compensar

el comportamiento defectuoso de otros. Tiene importancia

práctica ante los constantes contactos anónimos, donde las

consecuencias de nuestras acciones dependen de personas

que desconocemos y en actividades o trabajos peligrosos

que se basan en un reparto de funciones en beneficio social.

“El principio de confianza no sólo posibilita contactos

anónimos sino que también permite organizar una tarea

común sin que esta se vea impedida por el temor a que se

responda por hechos defectuosos ajenos”.50

1.1.3. Prohibición de regreso.

Esta teoría ha evolucionado desde la antigua formulación de

la prohibición de regreso entendida como una “condición

previa” para limitar a la causalidad, hasta su actual

formulación en el marco de la imputación objetiva.51 En su

formulación anterior se trataba de casos en los que con

posterioridad a una conducta imprudente se producía un

comportamiento doloso. En la actualidad, la prohibición la

prohibición de regreso se constituye como un criterio

delimitador de la imputación de la conducta que de modo

estereotipado es inocua, cotidiana, neutral o banal y no

49 JAKOBS, Günter, “Derecho penal. Parte general, Fundamentos y Teoría de la imputación”, Madrid-1995, Pg. 255.50 FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, “Imputación objetiva en Derecho penal”, Monografías Penales 2, Instituto Peruano de Ciencias Penales – GRIJLEY, Lima -2002, Págs. 300-3001.51 REYES ALVARADO, Yesid, “Imputación objetiva”, Editorial TEMIS, Bogotá - 1994, Págs. 320-330.

43

constituye participación en el delito cometido por un

tercero52. Ejemplo: el comerciante que le vende a otro un

cuchillo de cocina no quebranta su rol aunque el comparador

le exprese que lo usará para cometer un homicidio.53 Por

otro lado, los conocimientos especiales (entrenamiento,

formación especial) que pueda tener el sujeto no han de

tomarse en cuenta54. Ejemplo: Un estudiante con

conocimientos avanzados en biología que en sus ratos libres

trabaja como mozo en un restaurante y al momento de servir

un menú, se percata de una sustancia venenosa y a pesar

de ello lo sirve.

La teoría de la prohibición de regreso se relaciona con la

participación en las que se desarrollan diferentes supuestos,

En todo caso, sólo de un modo subsidiario puede surgir una

responsabilidad penal para quien actúa neutralmente en los

supuestos que el aporte neutral favorezca una situación de

peligro a un tercero o a la colectividad, que puede

entenderse como una infracción de un deber de solidaridad

mínima que se expresaría como un delito de omisión de

auxilio u omisión de denuncia (art. 407, Código penal).

1.1.4. Ámbito de responsabilidad de la víctima (imputación a la

víctima)

Existirá imputación al ámbito de competencia de la víctima,

si es la misma víctima quien con su comportamiento

52 JAKOBS, Günter, “La imputación objetiva en el derecho penal”, Editorial GRIJLEY, Lima- 2001, Pg. 30. ; GARCÍA CAVERO, Percy, “Derecho Penal económico. Parte general”, Editorial ARA, Lima-2003, Pg. 425.53 ZAFFARONI/ALACIA/SLOKAR, “Manual de derecho penal, Pare general”, Editorial EDIAR, Buenos Aires - 2005, Pg. 397.54 JAKOBS, Günter, “La imputación objetiva en el derecho penal”, Editorial GRIJLEY, Lima- 2001, Pg. 64.

44

contribuye de manera decisiva a la realización del riego no

permitido55. Ejemplo: quien entrega una sustancia peligrosa

y el que lo recibe lo consume y se ve afectado en su salud.

La jurisprudencia nacional, excluye de la imputación objetiva

los supuestos en los que la creación del riesgo no recae en

manos del sujeto activo sino de los mismos sujetos pasivos:

“Quien organiza un festival de rock con la autorización de la

autoridad competente, asumiendo al mismo tiempo las

precauciones y seguridad a fin de evitar riesgos que

posiblemente puedan derivar de la realización de dicho

evento, porque de ese modo el autor se está comportando

con diligencia y de acuerdo al deber de evitar la creación de

riesgos; que, de otra parte, la experiencia enseña que un

puente colgante es una vía de acceso al tránsito y no una

plataforma bailable como imprudentemente le dieron uso los

agraviados creando así sus propios riesgos de lesión; que,

en consecuencia, la conducta del agente de organizar un

festival de rock no creó ningún riesgo jurídicamente

relevante que se haya realizado en el resultado, existiendo

por el contrario una autopuesta en peligro de la víctima, la

que debe asumir las consecuencias de la asunción de su

propio riesgo”.56

1.2. IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO.

Los criterios normativos señalados por la teoría de la imputación

objetiva no sólo están referidos a la determinación de la tipicidad de

la conducta, sino que también ofrece reglas para precisar que,

55 JAKOBS, Günter, “La imputación objetiva en el derecho penal”, Editorial GRIJLEY, Lima- 2001, Pg. 32; CANCIO MELIÁ, Manuel, “Conducta de la víctima e imputación objetiva”, Barcelona-2001, Pg. 284.56 Ejecutoria Suprema del 13 de abril de 1998, Exp. 4288-97, Ancash, en PRADO SALDARRIAGA, “Derecho Penal, jueces y jurisprudencia”, 1999, Pg. 99

45

luego que se haya afirmado que la conducta es típica, en qué

supuestos el resultado producido puede ser imputado a la conducta

(imputación objetiva del resultado o imputación objetiva en sentido

estricto). De lo que se trata es de explicar el resultado que se ha

producido y sólo podrá relacionarse el resultado con la conducta

cuando ésta sea un factor causal determinante, de manera que

adquiere importancia el análisis cuando, a lado de la conducta

típica, ocurre otra explicación alterna como podría ser un accidente

o la conducta de un tercero57.

La teoría de la imputación objetiva no sólo establece criterios normativos

para la determinación de la tipicidad de la conducta, sino que también -y

este es el ámbito al que incluso suele ser conectada de modo prioritario

esta teoría, como antes se ha recordado- ofrece las máximas para

constatar, una vez que se ha afirmado que la conducta es típica, cuándo

el resultado producido debe ser reconducido, imputado, a la conducta: es

ésta la imputación objetiva del resultado o imputación objetiva en sentido

estricto. Con independencia de las controversias que han acompañado a

la determinación de las relaciones sistemáticas existentes entre los dos

sectores de la imputación objetiva, lo cierto es que existe un consenso

generalizado acerca de que también en el segundo sector hay una serie

de criterios normativos que permiten realizar esa atribución del resultado

a la conducta.

Como ha señalado con particular claridad Jakobs, de lo que se trata en

este segundo escalón de análisis es de explicar el resultado lesivo

producido. Sólo podrá considerarse el resultado consecuencia de la

conducta típica cuando ésta aparezca como el factor causal determinante

del resultado. En este sentido, como es natural, esta cuestión adquiere

relevancia cuando concurre junto al comportamiento típico otra

57 DÍAZ ARANDA/CANCIO MELÍA, “La imputación normativa del resultado a la conducta”, Buenos Aires -2004, Págs. 32-33.

46

explicación alternativa, como puede ser un accidente o la conducta de

otro sujeto.

El análisis de estas constelaciones de casos en ocasiones conduce a una

discusión acerca de si ciertas cuestiones deben ubicarse realmente en el

plano de la imputación objetiva del resultado, o pertenecen más bien al

primer nivel de la imputación objetiva. En un número considerable de

casos se constatará que son acertadas las palabras de Luzón Peña -

expresando una preocupación creciente en determinados sectores de la

doctrina que se han ocupado del ámbito que aquí interesa- en el sentido

de que "...se está sobrecargando indebidamente el ámbito de la im-

putación objetiva del resultado con problemas que pueden y deben

resolverse en otro lugar distinto dentro de la estructura del tipo...".

Concretamente, se observará que algunas de las constelaciones de

casos que vienen tratándose por la doctrina como problemas

pertenecientes a la imputación del resultado –probablemente, por razón

de la existencia de una secuencia temporal entre conducta del autor y

otro factor concurrente- deben considerarse cuestiones que afectan ya al

carácter típico de la conducta, es decir, a algunas de las instituciones

delineadas en el apartado anterior.

El comportamiento no permitido sólo representará la explicación del

acontecimiento lesivo cuando el curso causal de él derivado

hubiera sido producido de forma que su evitación será planificable.

Caso contrario la explicación de la lesión estará en la realización de

un riesgo general de la vida”

JAKOBS: “El principio fundamental de la teoría de la

imputación objetiva es el que sigue: el mundo está ordenado de

modo normativo, con base en relaciones de competencia, y el

47

significado de cada comportamiento depende de su contexto

social”.58

3.3.LOS ROLES O COMPETENCIAS DE LAS PERSONAS

Un modelo de imputación de responsabilidad sobre la base de

roles, no se pregunta por la posición naturalista de la persona, sino

por el tipo expectativa o deber jurídico que forma parte,

implícitamente, del contenido de un tipo penal concreto, que puede

ser defraudada vía acción, o por omisión. En este marco, el juicio

de imputación objetiva cumple un rol fundamental, dado que, el

sistema penal parte de la idea de que el delito es un proceso de

imputación de un hecho y de una sanción a una persona que la

sociedad realiza para satisfacer ciertas necesidades preventivas

básicas la identidad normativa de la sociedad, con la aclaración

que, no es la sociedad quien condiciona el status de persona y por

ende de lo que crees es o no necesario para su continuidad, sino

es considerar a la persona como sujeto libre y tendiente a su

autorrealización en sociedad, la que establece las condiciones

necesarias para ese desarrollo. Asimismo, la imputación objetiva,

como juicio normativo – valorativo, se erige sobre la base de los

principios de autorresponsabilidad y con la delimitación de ámbitos

de organización y responsabilidad. En el presente punto se

desarrollará este modelo de imputación.

A pesar de compartir los presupuestos esenciales de toda teoría de

la imputación objetiva que busque una interpretación teleológica y

objetivizadora del tipo y rechazar las críticas provenientes del

finalismo, es preciso plantear una serie de concretas

observaciones a los modelos de imputación objetivos descritos

58 JAKOBS, Günter, “La imputación objetiva en el derecho penal”, Editorial AD HOC, BUENOS AIRES- ARGENTINA- 1997, Pág.108

48

anteriormente. Así, en lo que respecta al modelo de Roxín, en

primer lugar, cabría plantearse algunas dudas sobre uno de los

principios inspiradores de este movimiento doctrinal: la política

criminal; es decir, con la mera orientación político – criminal se

encuentran ante un sistema indefinido, poroso y abierto que es

bastante dudoso incluso que merezca el calificativo de sistema.

Aunque se podía argumentar que la teoría de la imputación

objetiva siempre busca límites objetivos a la tipicidad y, por tanto,

opera in bonan partem, lo cierto es que, por ejemplo, los

defensores de la teoría del incremento de riesgo no pueden acudir

a tal argumento porque esta teoría ha justificado la expansión de la

responsabilidad por imprudencia por razones político – criminales,

aunque sus defensores han reconocido muchas veces las

dificultades que entraña tal teoría desde un punto de vista

dogmático. Al respecto, Feijoo acota que la visión de Roxín ha

confundido la racionalización teleológica de los problemas

generales de la teoría jurídica del delito con un sistema meramente

orientado a las consecuencias de cada caso concreto y que basa

sus soluciones en decisiones Ad hoc.59 En segundo lugar, se le

objeta al modelo de Roxin porque no va mucha más allá de un

conglomerado inconexo de principios y criterios que se contradicen

entre sí, careciendo de un hilo conductor que les dote de una lógica

interna, y cuyo contenido es, en la mayoría de los casos, tan

impreciso que permite la justificación de cualquier solución: la

elegida previamente y de manera intuitiva, dándose a veces la

circunstancia que distintos autores acuden al mismo criterio para,

ante un mismo supuesto problemático, justificar soluciones

opuestas60. Así por ejemplo, Roxin no ha explicado cómo funciona

59 Cfr. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. “IMPUTACIÖN OBJETIVA…”, Ob. Cit., Pág. 11960 MARTINEZ ESCAMILLA, Margarita. “IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO”, Editorial EDERSA, Madrid – España, 1992, Pág. XX

49

la norma que tiene el fin de proteger bienes jurídicos y que se ha

convertido en el topo central de los primeros planteamientos la

teoría de la imputación objetiva. Debido a esta inseguridad teórica

no es extraño que cada autor utilice el criterio del fin de protección

de la norma como mejor convenga a las conclusiones a las que se

quiere llegar.61 En tercer lugar, los criterios de imputación objetiva

de Roxin son útiles para imputar resultados o para limitar la

imputación de resultados, pero no suponen una auténtica teoría

normativa del tipo. En efecto, la estructura formal consistente en la

creación y la concreción del riesgo sólo es válida, como mucho,

para los delitos que recogen, como elemento del tipo, un resultado

lesivo. Pero el tipo, como categoría de la teoría jurídica del delito,

no tiene un carácter formal, sino material. Aunque no se debe

negar sus aportaciones relativas a la creación de un riesgo no

permitido en el ámbito del delito doloso tienen una gran relevancia

para una teoría moderna del tipo. Sin embargo, pese a todo lo

dicho, no se pueden obviar los méritos de Roxin como pionero de

la normativización de la tipicidad, que ha ofrecido unas pautas de

solución a ciertos problemas del tipo que no se pueden desdeñar,

aunque precisen una mayor concreción y sistematización. Como

indica Feijoo, no obedece a la causalidad la gran aceptación que

han tenido muchas de las propuestas de Roxin no sólo en la

literatura, sino también en la jurisprudencia, lo que nos da una idea

de su gran relevancia práctica.62

En lo que respecta al modelo de Jakobs, éste ha separado de una

forma radical la imputación objetiva de la subjetiva, individualizando

y estandarizado los tipos de resultado. No obstante, se le objeta

61 CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. “EL DELITO IMPRUDENTE .CRITERIOS DE IMPUTACIÓN DEL RESULTADO”, 2da. Edición, Editorial B de F, Montevideo – Uruguay, 2005, Págs. 567 y sgtes.62 Cfr. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. “IMPUTACION OBJETIVA…”, Ob. Cit., Pág. 137.

50

este modelo con relación al tema de los conocimientos especiales

del autor, en donde Jakobs define el conocimiento, penalmente

relevante en función al rol social, no formulando un criterio recogido

de forma expresa o tácita por una norma penal; siendo complicada

la delimitación de los roles sociales, más allá de los criterios que

nos ofrece el tipo. En ese sentido, es correcta la observación e

Feijoo, que el objeto de imputación y de valoración no es un rol

sino un ciudadano que desempeña un rol con ciertos límites en

su libertad de actuación (límites determinados, por ejemplo, en

las leyes penales).63 A pesar de lo dicho, Jakobs ha desarrollado

una serie de ideas interesantes para determinar el alcance del tipo

objetivo en los delitos de resultado. La idea de la imputación

objetiva como el quebramiento de un rol es una idea rectora que ha

ido adquirido gradualmente mayor concreción por medio de una

serie de institutos. A diferencia de Roxin, este autor no ha buscado

casos concretos a los que aplicar soluciones ad hoc, sino que ha

buscado soluciones a problemas generales. Así, aunque alguien

haya creado un riesgo y ese riesgo se haya concretado en el

resultado, no existe una conducta típica, si el autor se puede

distanciar objetivamente del hecho con base en alguno de los

siguientes institutos: a) riesgo permitido, b) principio de confianza,

c) consentimiento de la víctima, y, d) prohibición de regreso.

Asimismo, en lo que respecta a la imputación del resultado, o bien

se constata que el resultado es concreción del riesgo típico o se

declara que no es concreción de ese conjunto de condiciones

penalmente relevantes, sino de otras; por lo que, la misma, para

Jakobs es un problema meramente empírico o descriptivo.

63 FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. “IMPUTACIÓN OBJETIVA…”, ob. Cit., Pág. 141

51

Para determinar cómo se aplica el juicio de imputación objetiva,

nos basamos en las siguientes ideas rectoras:

Un hecho puede imputarse a un sujeto sólo si constituye la

infracción de un rol socialmente atribuido, complementado

con el empleo de criterios normativos como las capacidades

de autodeterminación y autorresponsabilidad, así como, la

creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, el cual, se

relaciona con el resultado acaecido (aspecto normativo de la

imputación objetiva)

La imputación objetiva implica admitir que la configuración

del injusto requiere de valoraciones jurídicas específicas,

vinculadas a la base fáctica o empírica (aspecto valorativo

de la imputación objetiva).

En el caso de la primera idea rectora, el proceso, en que

se discute sobre la adecuación de la imputación, si bien, toma del

contexto social, debe estar ordenado según criterios jurídicos.64

El rol social puede servir para determinar cuáles son las

circunstancias que no se deben conocer, pero si existe un juicio

sobre el riesgo o la situación de riesgo el que crea o participa en la

situación tiene el deber de desactivar ese riesgo o evitar esa

situación siempre que pertenezcan a su ámbito de responsabilidad.

Y el rol social no es el criterio definitivo para esta delimitación

normativa de ámbitos de responsabilidad que cobra tanta

importancia para el desarrollo moderno de la teoría de la

imputación objetiva.

64 HASSEMER, Winfried. “PERSONA, MUNDO Y RESPONSABILIDAD. BASES PARA UNA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN EN DERECHO PENAL”. Traducción de Muñoz Conde/Díaz Pita, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia- España, 1999.

52

Por el contrario, el criterio normativo determinante es el

riesgo jurídicamente desaprobado (que es creado por el

agente y que se relaciona con el resultado producido), porque

sin la existencia de este criterio el derecho penal tendría que

intervenir los ámbitos de libertad de los seres humanos cada vez

que su conducta lesiona bienes jurídicos ajenos, por el simple

hecho de causar el resultado o lesión teniendo el conocimiento de

la peligrosidad de su conducta y pudiendo haberla evitado. 65

Esto es coherente con nuestra metodología de estudio,

esto es, a partir del criterio de la persona como sujeto libre, que se

autodesarrolla en un contexto social determinado. Frente a este fin,

el derecho debe proteger ese ámbito de libertad, por ejemplo,

imponiendo roles o deberes, a fin que la persona no se exceda en

el desarrollo de su libertad, causando daño a otro sujeto libre. Y en

ese sentido, los roles se normativizan a través del concepto de

riesgo; es decir, si el rol genérico es no dañar esferas de libertad

ajenas, eso se normativiza analizando el concreto tipo penal, a fin

de establecer si en el caso concreto la persona ha creado un

riesgo prohibido a través de su organización de libertad,

configurando el tipo penal respectivo, y, por ende, afectando ese rol

genérico de ciudadano. Igualmente, se puede predicar en el caso

de roles especiales, en el sentido que, el concreto tipo penal se

configurará si estos roles han sido quebrados a través de la

creación de un riesgo prohibido (valga la redundancia, por la norma

penal).

En lo que respecta a la segunda idea rectora, ésta parte

de un dogmática que quiere penetrar en el sentido material de las

65 Cfr. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. “RESULTADO LESIVO…” Ob. Cit., Pág. 267.

53

instituciones jurídicas no puede renunciar a la búsqueda de las

valoraciones y principios jurídicos que las fundamentan. Y tal

búsqueda de las valoraciones y principios jurídicos que las

fundamentan. Y tal búsqueda no ha de limitarse a las valoraciones

y principios generales, sino que ha de alcanzar hasta los más

específicos.66

Esta valoración permitirá comprobar la presencia de una

conducta peligrosa y luego la exigencia de que su peligrosidad se

realice en el resultado. Esta valoración se realice sobre los

datos fácticamente realizados y recogidos por el operador

jurídico, con relación al caso concreto. Estos datos revelan, un

comportamiento del agente, como ser libre, y de los

conocimientos que éste detenta, como sujeto intelectual, y

esto último porque el sujeto debe conocer o tener a la mano

datos objetivos que le den el fundamento material a la

exigencia jurídica de observancia de un determinado rol o

deber.

Sin embargo, cuando se afirma que la imputación objetiva

es un juicio de valoración, nos permite entrar a otro aspecto teórico

de la misma. Así, imputación significa, por un lado, atribución de un

hecho al hombre y no a causas externas al mismo. En otras

palabras, atribución a la libertad y no a la mera casualidad. Así era

el zurechnung (o imputación) en autores como KANT, FEURBACH

o BERNER, por no ir más atrás. La pregunta de la imputación

sería, pues, la de si el proceso externo tiene algún sentido (sólo al

actuar libre lo tiene. No obstante, como se va a señalar en el último

66 Cfr. MIR PUIG, Santiago. “VALORACIONES, NORMAS Y ANTIJURICIDAD PENAL”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales, N| 15, editorial Idemsa, Lima – Perú, 2004, Pág. 310.

54

apartado de la investigación, las bases filosóficas por las cuales

nos adherimos no proviene del idealismo Kantiano; sino que, al

hablar aquí de “libertad” lo hacemos bajo la filosofía del liberalismo

político de Rawls). Pero en el último siglo el término

“imputación” se ha utilizado mucho más – precisamente en el

marco de la doctrina de la imputación objetiva – para aludir a

la pregunta sobre el contenido de sentido concreto que tiene

aquello que previamente se ha imputado, al menos en cierta

medida, a la libertad.

Expresado de otro modo, la teoría de la imputación objetiva

no pretendió, ni pretende, establecer las condiciones de atribución

del hecho a un sujeto como su obra, cuando establecer las reglas

de atribución de un sentido concreto al referido hecho.

Queda entonces la cuestión del juicio de imputación como

atribución del hecho a un sujeto como obra suya. Para los pocos

defensores actuales del referido concepto clásico de imputación –

muy especialmente Hruschka -, no sólo la teoría del

comportamiento típico sino también la doctrina sobre el nexo entre

conducta y resultado deben excluirse del ámbito propio de las

reglas de imputación. Una y otra pertenecen a lo que se denomina

applicatio legis ad factum, ámbito propio de las reglas de conducta.

De ahí que sorprenda la cita que Frisch hace de aquel autor,

cuando, según creo, no aparece que Frisch quiera renunciar a

calificar el nexo entre conducta típica y resultado como cuestión de

imputación objetiva. En cambio, Robles sí parece sugerir, aunque

se muestre algo dubitativo y lo deje entre interrogantes al analizar

el planteamiento de Schunemann, que también el juicio sobre el

55

nexo entre conducta y resultado debe reputarse ajeno a las reglas

de imputación.

Ahora bien, el juicio de imputación, incluso desvinculado

de cualquier juicio de valoración sobre el hecho y ceñido a la

atribución de éste a un sujeto como obra suya, tampoco puede

contemplarse sólo en términos de finalidad. Más bien dicho juicio

precisa de la concurrencia de un conjunto de condiciones

cognitivas y volitivas en el sujeto que sólo pueden designarse

mediante la idea de libertad. Como indica Silva Sánchez, “el

concepto de injusto penalmente relevante, como presupuesto

específico de la imposición de la consecuencia jurídica pena, ha de

tener (…) un carácter más personal” que el que le atribuye la teoría

de los finalistas denominan “del injusto personal (…) en particular,

debe incorporar la exigencia de una libertad (externa e interna)

mínima del sujeto, sin la cual carece de sentido afirmar que éste ha

infringido un imperativo de conductas”.67

En ese orden de ideas, la imputación objetiva, se centra en

las valoraciones que se realiza al obrar de un sujeto libre;

delimitado por la observancia de roles, legitimados por la necesidad

de posibilitar que todas las personas puedan autorrealizarse en

sociedad.

Estas dos ideas rectoras permiten afirmar que la imputación

objetiva no solamente incide en la atribución de resultados a una

conducta típica, sino que la imputación objetiva afecta, además de

la atribución de resultados, la imputación de riesgos creados por la

67 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “NORMAS Y ACCIONES EN DERECHO PENAL”, Editorial Hammurabi, Buenos Aires – Argentina, 2003, Págs. 135 – 136.

56

conducta del sujeto, la tentativa, los objetivos de esta tesis, en la

presente investigación nos ceñiremos a las dos primeras

situaciones.

En suma, este proceso de determinación objetiva se divide

en dos partes: la imputación del comportamiento (creación de un

riesgo prohibido) y la imputación objetiva del resultado (realización

del riesgo). A continuación se van desarrollar ambos aspectos.

3.4.EXCURSUS: TIPO Y ADECUACIÓN SOCIAL Y TIPO

CONGLOBANTE

3.4.1. TIPO Y ADECUACIÓN SOCIAL

Formulada originariamente por el profesor WELZEL, precisa que las conductas seleccionadas por los tipos tienen un carácter social, están referidos a la vida social pero son “precisamente inadecuados a la vida social ordenada”68.Sin embargo, existen conductas que son socialmente adecuadas y por ello, no constituyen acciones típicas. Hemos señalado que el tipo no es una simple categoría formal, sino más bien en un proceso valorativo que ya implica una selección de comportamientos. Pero sucede que en algunos casos esas acciones seleccionadas y halladas en el tipo van a carecer de relevancia social por ser muy comunes en la sociedad. “Aquellas acciones que se mueven dentro de lo que históricamente ha llegado a ser el orden ético-social de la vida en comunidad, y que por tanto son “socialmente adecuadas”, no pueden encajar nunca en un tipo, aunque según su tenor literal se las pudiera subsumir en sí mismo”69

68 WELZEL, Hans. Derecho penal alemán. Parte General, trad.de la 6° ed.Alemana de Conrado A. Finzi, Depalma, Buenos Aires. 1976_pág 8369 ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General, trad.de el 2 ° ed. Alemana por Diego-Manuel Luzón Peña/Miguel Diaz García Conlledo/Javier de Vicente Resemal, reimpresión a la 1° ed., Civitas, Madrid. 1999_pág 293, num. 33

57

Para WELZEL, la participación en el moderno tráfico motorizado ferroviario o aéreo son actividades socialmente adecuadas70. Ejemplo: el sobrino que anima a su tío rico a utilizar con frecuencia medios de transporte con la esperanza que muera en un accidente, no comete homicidio. Además, son socialmente adecuados los negocios que se mantienen dentro de los límites de una gestión ordenada aunque luego resulten desventajosos. También lo son las lesiones corporales insignificantes, privaciones de la libertad irrelevantes, la entrega habitual de regalos de escaso valor para año nuevo, conductas meramente indecorosas o impertinentes en los delitos contra la honestidad. Así pues, esta teoría de la adecuación social considera que no debe de incluirse en el tipo, aun cuando lesiones bienes jurídicos protegidos penalmente, aquellas conductas situadas dentro del marco de la vida en comunidad71.

En la teoría de la adecuación social hay que identificar dos aspectos distintos con diferente trascendencia: el social y el jurídico72. En el primero, los comportamientos son practicados por la mayoría de los ciudadanos. En el segundo, dichas conductas habituales socialmente entran en conflictos con las normas penales que las prohíben. Se ha generado diferentes posturas en relación a la ubicación de la adecuación social dentro de la teoría del delito. WELZEL reconoce que las insuficientes distinciones entre la adecuación social y las causales de justificación tuvieron un peso gravitante sobre la evolución y desarrollo de la teoría de la adecuación social, en un tiempo como causa de justificación73 para luego, producto de las investigaciones de HIRSCH, incorporarla como supuestos de atipicidad74. Se le ha identificado también como

70 WELZEL, Hans. Derecho penal alemán. Parte General, trad.de la 6° ed. Alemana de Conrado A. Finzi, Depalma, Buenos Aires. 1976_pág 8371 JECHECK, Hans-Heinrich/WEIGEND, Thomas. Tratado de derecho penal parte general, 5° ed. Renovada y ampliada, trad. De Miguel Olmedo Cardenote, Comares, Granada. 2002_pág 26972 MUÑOZ CONDE, Francisco/ GARCIA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General, 5° ed. Revisada y puesta al día, Tirant lo Blanch, Valencia. 2002_pág 25773 ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General, trad.de el 2 ° ed. Alemana por Diego-Manuel Luzón Peña/Miguel Díaz García Conlledo/Javier de Vicente Resemal, reimpresión a la 1° ed., Civitas, Madrid. 1999_pág 29374 ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General, trad.de el 2 ° ed. Alemana por Diego-Manuel Luzón Peña/Miguel Díaz García Conlledo/Javier de Vicente Resemal, reimpresión a la 1° ed., Civitas, Madrid. 1999_pág 293, núm. 34

58

causas de exculpación75 y como criterio interpretativo de los tipos penales cuya redacción es excesivamente amplia76. También se ha considerado rechazar la adecuación social debido a sus imprecisiones, siendo peligrosa para la seguridad jurídica y superflua en relación con los métodos reconocidos de interpretación77 . La critica que se dirige a la teoría de la adecuación social también considera que esta “tiende un puente a la ética social”78. Otros la aceptan, pero consideran que “la fundamentación de su operatividad en Derecho Penal ha de ser jurídica”79. En definitiva, consideramos que la teoría de la adecuación social es un antecedente histórico dogmatico a la teoría de la imputación objetiva80

3.4.2. TEORÍA DEL TIPO CONGLOBANTE

En Latinoamérica, esta teoría es propuesta por el profesor Zaffaroni en el sentido que, “la tipicidad conglobante cumple una función reductora verificando la existencia de un conflicto, lo que implica un resultado lesivo objetivamente imputable al sujeto activo81”. La verificación de la existencia de un conflicto va a requerir tanto de la comprobación de la lesividad como la comprobación de su pertenencia a un sujeto, la tipicidad del conflicto requiere responder tanto a un qué como a un a quien. La lesividad se comprueba mediante la constatación de la afectación a un bien jurídico en forma significativa-ya sea por daño o peligro; pero dicha afectación debe estar prohibida por la norma. La

75 ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General, trad.de el 2 ° ed. Alemana por Diego-Manuel Luzón Peña/Miguel Díaz García Conlledo/Javier de Vicente Resemal, reimpresión a la 1° ed., Civitas, Madrid. 1999_pág 293, núm. 3476 MUÑOZ CONDE, Francisco/ GARCIA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General, 5° ed. Revisada y puesta al día, Tirant lo Blanch, Valencia. 2002_pág 25777 ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General, trad.de el 2 ° ed. Alemana por Diego-Manuel Luzón Peña/Miguel Díaz García Conlledo/Javier de Vicente Resemal, reimpresión a la 1° ed., Civitas, Madrid. 1999_pág 293, núm. 3478 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de derecho penal. Parte general, Ts. II y III, Ediar, Buenos Aires. 1981_pág 49179 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General(fundamentos y teoría del delito), 2°ed.,PPU, Barcelona. 1985_ pág. 460 80 CANCIO MELIÁ, Manuel. Líneas básicas de la imputación objetiva, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza. 2001_pág. 74 y 7781 ZAFFARONI, Eugenio Raúl/ALAGIA, Alejandro/SLOKAR, Alejandro. Derecho penal. Parte general. Ediar. Buenos Aires. 2000_ pág. 461

59

imputación se comprueba con la verificación de la dominabilidad objetiva del hecho- si el individuo actúa autor-o si hizo un aporte causal significativo-si el individuo actúa como participe.

En este sentido, la teoría presenta supuestos de atipicidad conglobante en el orden siguiente: Primero, el cumplimiento de un deber jurídico82. Ejemplo: el policía que detiene al autor de un delito no comete privación ilegitima de libertad. Segundo, Aquiescencia, acuerdo y consentimiento del titular del bien jurídico. Incluye el estudio de la aquiescencia: el acuerdo da lugar a la atipicidad, y el consentimiento da lugar a la justificación de la conducta83.Tercero, la realización de acciones fomentadas por el derecho. Ejemplo: lesiones en la práctica de los deportes, intervenciones quirúrgicas con fin terapéutico84. Cuarto, la afectación insignificante del bien jurídico. Aquí se desarrolla el principio de la insignificancia. Ejemplo: el conductor de un vehículo de transporte colectivo que lleva al sujeto cien metros más adelante, haciendo caso omiso del aviso de bajar, no comete privación ilegitima de libertad; propinas a los servidores públicos con motivo de Navidad; etc.85. Además agrega el criterio de la imputación como pertenencia al agente basada en la dominabilidad del hecho por parte del autor y en la exigencia de aporte no banal del partícipe.

La primera versión de la teoría de la atipicidad conglobante recibió diferentes críticas. En el derecho penal Argentino, RUSCONI, luego de referirse a la metodología utilizada para resolver las consecuencias en la teoría del error de la atipicidad conglobante, que son resueltos como clásicos errores de prohibición, al no encontrar cambios en la teoría de la participación, ni efectos ventajosos al ampliar el catalogo de excepciones al principio de legalidad procesal en relación al Derecho Procesal Penal, concluye

82 ZAFFARONI, Eugenio Raúl/ALAGIA, Alejandro/SLOKAR, Alejandro. Derecho penal. Parte general. Ediar. Buenos Aires. 2000_ pág. 473-47583 ZAFFARONI, Eugenio Raúl/ALAGIA, Alejandro/SLOKAR, Alejandro. Derecho penal. Parte general. Ediar. Buenos Aires. 2000_ pág. 475-48084 ZAFFARONI, Eugenio Raúl/ALAGIA, Alejandro/SLOKAR, Alejandro. Derecho penal. Parte general. Ediar. Buenos Aires. 2000_ pág. 480-48485 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de derecho penal. Parte general, Ts. II y III, Ediar, Buenos Aires. 1981_pág 555.

60

afirmando que “la tipicidad conglobante no representa, hasta el desarrollo actual, alguna ventaja sistemática”86 . En la ciencia penal chilena, las objeciones de COUSIÑO contra esta teoría se han dirigido hacia la denominación: “feo neologismo”87, como también a que esta posición supone “la creación de un superconcepto de tipicidad penal, el que se coloca en un plano distinto y superpuesto al de la tipicidad legal, que en el fondo viene a trastocar toda la actual sistemática”, pero luego agrega que “compartimos, en general, los razonamientos de ZAFFARONI en contra de los cuales nada tenemos que objetar”. Para NOVOA MONREAL, esta teoría es de una intrincación innecesaria88. En la ciencia penal brasilera, Toledo expresa que no adopta las distinciones hechas por ZAFFARONI entre tipicidad legal y tipicidad penal89. MIRABETE se refiere a ella brevemente90.

En la actualidad, ZAFFARONI reafirma su teoría de la tipicidad conglobante “como construcción que permite resolver los problemas de lesividad y de imputación objetiva, sin caer en planteos preventivistas. En su versión originaria operaba como correctivo de la tipicidad objetiva y subjetiva. Sus postulados deben ser transferidos en buena parte de la atipicidad objetiva para resolver los problemas de reducción de la prohibición en forma previa a la tipicidad subjetiva, porque sin el cumplimiento de los presupuestos imputativos objetivos, la pregunta por cualquier otra ulterioridad carecería de sentido. Es correcto que este cambio de ubicación-y por ende, de momento de análisis-mantener que los errores sobre las circunstancias de la tipicidad conglobante son normalmente de prohibición y solo excepcionalmente de tipo, con lo cual esta construcción no pierde significado practico, pues su

86 RUSCONI, Maximiliano. Los limites del tipo penal, Un análisis de la tipicidad conglobante, Ad-Hoc, Buenos Aires. 1992-pág. 10387 COUSIÑO MAC IVER, Luis. Derecho penal chileno. Parte general, T. II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago. 1979-pág. 114.88 NOVOA MONREAL, Eduardo. Causalismo y finalismo en derecho penal, 2° ed. Temis, Bogotá. 1982-pág. 12589 TOLEDO, Francisco de Asís. Principios básicos del Direito penal. 3° ed. , Saraiva, Sao Paulo.1987-pág. 11590 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal. Parte general, Volumen I, Atlas, Sao Paulo. 1988-pág. 118

61

objeto es resolver problemas de lesividad e imputación, siendo indiferente que no altere mayormente la teoría del error91. En la doctrina nacional, VILCAPOMA rechaza esta teoría por considerarla innecesaria y porque, en su opinión, constituiría a una vuelta de derecho penal del autor92 . Por nuestra parte consideramos que la teoría de la tipicidad conglobante es un interesante esfuerzo por dar respuesta a diversos problemas penales que ahora se asimilan a la imputación objetiva.

CAPITULO III

JURISPRUDENCIA

1.PERPECTIVA GENERAL DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN LA

JURISPRUDENCIA

Es una convicción generalizada que no se puede conocer el derecho de

un país leyendo simplemente sus leyes; así mismo, que tampoco es

suficiente consultar la doctrina elaborada a partir de ellas. Para lograrlo es

indispensable saber cómo ellas son aplicadas, en consecuencia

interpretadas, por los diversos órganos encargados de aplicarlas y, en

particular, por los órganos judiciales. Esto es debido a que los jueces, en

la medida en que de manera constante y coherente justifican

jurídicamente sus decisiones, otorgan un sentido determinado a las

disposiciones legales. Estos criterios que van sedimentando constituyen

la jurisprudencia, la misma que no debe ser comprendida como la simple

suma de resoluciones judiciales. Cada una de éstas es un

pronunciamiento sobre un caso particular y los criterios aplicados sólo

deben ser generalizados, en tanto doctrina jurisprudencial, cuando son

91 ZAFFARONI, Eugenio Raúl/ALAGIA, Alejandro/SLOKAR, Alejandro. Derecho penal. Parte general. Ediar. Buenos Aires. 2000_ pág. 46292 VILCAPOMA BUJAICO, Walter. “Recensión”, en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, N°4 Grijley- Instituto Peruano de Ciencias Penales, Lima. 2003-pág. 603-604

62

admitidos de manera regular por el órgano judicial correspondiente (por

ejemplo, por la Corte Suprema).

Nuestro derecho penal es un derecho penal de actos93, en consecuencia

la represión penal supone que se haya cometido una acción. Todo

comienza, por tanto, por comprobar si un comportamiento ha sido

cometido. El mismo que puede consistir tanto en una acción como en una

omisión. En el primer caso, mediante un hacer positivo, el agente puede

crear una situación de peligro o aumentar un peligro ya existente. En

ambos casos, el peligro puede permanecer dentro de los límites

permitidos por el ordenamiento jurídico. Así, se puede conducir un coche

y, de esta manera, hacer surgir el riesgo de perjudicar a los intereses de

terceros. Igualmente, un médico al tratar a un paciente le hace correr

riesgos tolerados. En estos casos, el proceder del agente puede producir

un resultado perjudicial para bienes jurídicos ajenos.

En el caso de la omisión, el autor no realiza el comportamiento esperado

o exigido por el ordenamiento jurídico y, de esta manera, no evita la

producción de un perjuicio a pesar de estar obligado a hacerlo (omisión

impropia o comisión por omisión). Mediante su abstención, no descarta el

peligro dando lugar a que éste se concretice. En buen número de casos,

la obligación de intervenir está determinada por un comportamiento previo

y peligroso del mismo agente. En la constatación del carácter peligroso

prohibido del comportamiento, desempeña un papel decisivo tanto la

violación del deber de prudencia como la aplicación del principio de

confianza, según el cual cada uno confía, tanto en los comportamientos

individuales como los efectuados en equipo, que los demás actuarán

prudentemente.

93 Hurtado Pozo, 2002, n. 23; Stratenwerth, 2000, § 7, núm. 1.

63

En ambos casos, el problema consiste en determinar si el resultado

puede ser imputado al agente. No es una cuestión de afirmar si la

comisión o la omisión es la causa del resultado; tampoco, en caso de

duda, si el agente actúo con dolo o con culpa. Afirmar la causalidad no

basta para sostener que el hecho previsto en el tipo legal ha sido

realizado. Esto implica algo más que la realización de estos elementos, ya

que mediante el tipo legal no sólo se busca prever la producción de un

resultado como base de la represión penal.

Además, se debe prestar atención para no confundir los casos de omisión

con los de comisión a la ocasión de los cuales se incurre en una omisión,

la misma que consiste en la inobservancia del deber de cuidado. Dicho de

otro modo, no todo delito imprudente es un delito de omisión. La omisión

determina, en los casos indicados, la índole imprudente del

comportamiento de comisión.

Nadie puede ser responsabilizado por un suceso que no puede controlar

ni evitar, debido a que no es previsible (teniendo en cuenta las

características personales del agente, así como de sus conocimientos al

momento de actuar). Si no hay relación de causa a efecto entre la acción

y el resultado, se está en el ámbito del azar. La relación de causalidad es

indispensable, pero no suficiente para fundamentar la reacción penal. El

derecho penal es uno de los medios para orientar el comportamiento de

las personas y supone que los destinatarios de los mandatos y

prohibiciones legales son capaces de comprenderlos y respetarlos.

El comportamiento del autor debe crear un peligro o aumentar uno ya

existente. De esta manera, sobrepasa los límites del riesgo permitido.

Deja de actuar, en consecuencia, de manera socialmente adecuada. La

cuestión es entonces determinar cuándo una persona debe ser castigada

por no haber respetado los límites del riesgo permitido y perjudicado los

intereses ajenos. No se trata de un problema de causalidad, ya que el

64

resultado perjudicial puede ser, igualmente, producido mediante un

comportamiento socialmente adecuado. De acuerdo con las leyes

precisadas por las ciencias naturales, la relación de causalidad existe o

no existe. Pero como esta relación no basta para imputar penalmente el

resultado perjudicial al autor del comportamiento, hay que establecer bajo

qué condiciones procede poner a la carga de este último dicho resultado.

La creación de un peligro o la intensificación de uno existente tampoco es

suficiente para imputar objetivamente el resultado al autor del acto. Es

indispensable que dicho resultado constituya la realización del riesgo no

autorizado. Como ejemplo, se cita frecuentemente el caso de la persona

que, herida en un accidente de tránsito, es traslada a un hospital, en

donde fallece a causa de un incendio. Dicha muerte no puede ser

imputada al conductor que provocó el accidente, porque si bien de esta

manera creó un peligro para la víctima, en la muerte de ésta no se

concretiza dicho peligro.

La imputación del resultado implica, igualmente, que el peligro esté

cubierto por la norma jurídica, más exactamente por los alcances del tipo

legal y, en los delitos por negligencia, por la norma de precaución. Si el

perjudicado ha colaborado a sabiendas a crear la situación de peligro o ha

aceptado correr el riesgo que implica el comportamiento de un tercero, a

éste o a los participantes en el comportamiento peligroso no se les puede

imputar el daño experimentado por la víctima (por ejemplo, muerte o

lesiones) porque el tipo legal de homicidio o de lesiones no comprende el

hecho de ponerse a sí mismo en riesgo de sufrir el perjuicio de su bien

jurídico. Este es el caso, cuando el lesionado aceptó participar en el

escalamiento de una montaña con plena consciencia de los serios riesgos

que corría debido a las condiciones materiales y personales en que se

realizaba dicha actividad. En cuanto a los alcances de la norma de

65

prudencia, hay que admitir que en el caso muy citado de los ciclistas que

circulan uno detrás del otro sin los faros encendidos, las lesiones

causadas por el primero al atropellar a un peatón no pueden ser

imputadas al segundo, reprochándole que el accidente no se hubiera

producido si él hubiese iluminado la vía. La norma de cuidado que

impone, conforme a las disposiciones sobre el tráfico, la obligación de

circular en vehículos en buenas condiciones no tiene por objeto impedir

que los otros usuarios de las vías públicas cometan daños a bienes de

terceros.

2. SENTENCIAS

2.1.ROCK EN RÍO94

Homicidio culposo: actuar a propio riesgo - exclusión de

tipicidad.

La conducta del agente de organizar un festival bailable de rock no

creó ningún riesgo jurídicamente relevante que se haya realizado en

el resultado, existiendo por el contrario una autopuesta en peligro de

la propia víctima, la que debe asumir las consecuencias de la

asunción de su propio riesgo, por lo que conforme a la moderna teoría

de la imputación objetiva el obrar a propio riesgo de los agraviados

tiene una eficacia excluyente del tipo penal.

El tipo objetivo de los delitos culposos o imprudentes exige la

presencia de dos elementos:

a) La violación de un deber objetivo de cuidado, plasmado en normas

jurídicas, normas de la experiencia, normas del arte, ciencia o

profesión, y b) La producción de un resultado típico imputable

94 Expediente 4288-97, Sala Penal, Recurso de nulidad Nº 4288-97. Ancash.

66

objetivamente al autor por haber creado o incrementado un riesgo

jurídicamente relevante.

A. Hechos

José Luis Soriano Olivera organizó, con la autorización del Alcalde del

Concejo Provincial, el festival de baile «Rock en Río», el 3 de junio de

1995 en Caraz, el mismo que fue realizado en una explanada a

campo abierto, en las inmediaciones de un puente colgante ubicado

sobre el Río Santa. Un grupo de aproximadamente cuarenta

personas, en estado de ebriedad, bailaron sobre el mencionado

puente colgante, hecho que ocasionó el desprendimiento del cable

que sujetaba uno de sus

extremos, produciéndose la caída del puente y de las personas que

allí se encontraban. Dos de éstas perecieron ahogadas por

traumatismo encéfalo craneano, además, otras resultaron heridas.

B. Culpa

En la sentencia, se define el delito culposo o imprudente afirmando

que deben presentarse, por un lado, (a) «la violación de un deber

objetivo de cuidado, plasmado en normas jurídicas, normas de la

experiencia, normas de arte, ciencia o profesión, destinadas a orientar

diligentemente el comportamiento del individuo»; y, por el otro, (b) «la

producción de un resultado típico imputable objetivamente al autor por

haber creado o incrementado un riesgo jurídicamente relevante que

se ha materializado en el resultado lesivo del bien jurídico».

C. Argumentos

Punto de partida, con referencia a la Constitución y al artículo séptimo

del Título Preliminar del Código Penal, el que «proscribe la

responsabilidad objetiva, entendida ésta como la responsabilidad

67

fundada en el puro resultado sin tomar en cuenta la concurrencia del

dolo o culpa en la conducta del autor».

Sin relación directa a las circunstancias particulares de los hechos, se

afirma: Respecto a la conducta del procesado:

No puede existir violación del deber de cuidado en la conducta de

quien organiza un festival de rock con la autorización de la autoridad

competente; Asumiendo al mismo tiempo las precauciones y

seguridad a fin de evitar riesgos que posiblemente pueden derivar de

la realización de dicho evento, de ese modo el autor se está

comportando con diligencia y de acuerdo al deber de evitar la

creación de riegos; En consecuencia, en el caso de autos la conducta

de la gente de organiza un festival de rock no creó ningún riesgo

jurídicamente relevante que se haya realizado en el resultado; De otra

parte, la experiencia enseña que un puente colgante es una vía de

acceso al tránsito y no una plataforma bailable como

imprudentemente le dieron uso los agraviados creando así sus

propios riesgos de lesión.

En cuanto al comportamiento de las víctimas:

Existiendo por el contrario una autopuesta en peligro de la propia

víctima, la que debe asumir las consecuencias de la asunción de su

propio riesgo, por lo que conforme a la moderna teoría de la

imputación objetiva en el caso de autos «el obrar a propio riesgo de

los agraviados tiene una eficacia excluyente del tipo penal»95; Los

hechos subexamine no constituyen delito de homicidio culposo y

consecuentemente tampoco generan responsabilidad penal, siendo

del caso absolver al encausado.

D. Comentarios

95 Günther Jakobs. “Derecho Penal. Parte General”. Madrid, 1995, p. 307

68

El análisis de la sentencia presenta dificultades debido a que de su

lectura no puede determinarse con claridad las circunstancias

personales y materiales en que tuvieron lugar los hechos.

Asimismo, la argumentación no es tan clara, no se fundamentan

suficientemente las afirmaciones y no se les relaciona con las

circunstancias fácticas. De modo que sólo queda aceptarlas como

correctas. A pesar de estas deficiencias, resulta de interés tratar de

comprender la decisión adoptada por los jueces.

La cuestión principal es la de saber si el agente es responsable de la

muerte de varias personas y de las lesiones sufridas por otras.

Perjuicios que se produjeron cuando cayó el puente colgante, en el

que las víctimas y otras personas bailaban, hecho que tuvo lugar a la

ocasión del Festival de baile que organizó el procesado en las

inmediaciones de dicho puente. Así mismo, es de determinar si tomó

o no las medidas de seguridad indispensables para asegurar que la

actividad a su cargo no constituya fuente de peligro para los bienes

jurídicos de terceros.

Si un proceso contra el organizador del Festival ha tenido lugar es

porque se ha tratado de atribuírsele responsabilidad penal, en razón

de la manera cómo ha actuado, respecto de las muertes y lesiones

que se produjeron. Con este objeto, ha sido indispensable considerar,

inicialmente, que su comportamiento, como sucede con cierta

frecuencia, ha consistido tanto en una acción de comisión (organizar

el Festival) como en una omisión (no tomar las medidas adecuadas

para evitar prejuicios a terceros). En este sentido, debido a que la

primera no se haya comprendida en tipo legal alguno, la segunda

desempeña un papel decisivo para poder responsabilizar al agente de

los resultados producidos.

La organización del Festival es una actividad permitida y, en el caso

concreto, autorizada por el órgano administrativo competente. La

69

autorización es necesaria, entre otras cosas, para establecer las

condiciones en que debe llevarse a cabo la actividad y controlar que

sean debidamente respetadas. La intervención de la autoridad se

explica por la índole de la actividad y por los peligros a que puede dar

lugar su realización (por ejemplo, riesgos de incendio, mala aireación,

tumulto debido al número excesivo de participantes, riñas). Sin

embargo, estos peligros son socialmente adecuados y, por tanto,

jurídicamente tolerados.

La importancia penal del comportamiento surge en la medida en que,

debido a la manera como es ejecutado, se intensifican los riesgos

hasta constituir una situación de peligro no permitida. En esta

evolución juega un papel importante la inobservancia de las medidas

de seguridad que deben tomarse para impedir la intensificación del

peligro propio a la actividad autorizada y, por tanto, permitido.

Como el procesado no ha actuado con la intención de matar o

lesionar personas, sólo queda la posibilidad de hacerlo responsable

de los daños a título de negligencia. En otras palabras, de haber

cometido homicidios y lesiones por negligencia. En esta perspectiva,

resulta pertinente la referencia que, en la sentencia, se hace al art. VII

del Título preliminar del Código penal. Ya que para responsabilizar a

una persona por un perjuicio determinado no basta comprobar que lo

ha causado, sino que es indispensable imputársele también

subjetivamente (a título de dolo o culpa).

Sin embargo, la afirmación puede dar lugar a confusión en la medida

en que podría comprenderse en el sentido de que los problemas

relativos a la relación de causalidad deberían ser resueltos mediante

la determinación de si el agente ha obrado con dolo o con culpa.

Esta imprecisión parece confirmarse en la medida en que los jueces,

después de recordar la exclusión de la responsabilidad objetiva o por

el sólo resultado, plantean el análisis y la constatación de la culpa.

70

Con este objeto, parten de la idea que el primer factor que caracteriza

al delito por negligencia es la violación de un deber de cuidado. Y,

sólo después plantean la cuestión de si se le puede imputar

objetivamente el resultado producido. Del hecho de que el inculpado

contase con la autorización respectiva, por la manera como está

redactada la sentencia, se deduce que los jueces admiten que se

comportó "con diligencias y de acuerdo al deber de evitar la creación

de riesgos". Lo que significa que estiman que no actuó de manera a

crear un peligro de muerte o lesiones para las personas y, al mismo

tiempo, que no violó ningún deber de cuidado que las circunstancias

le imponían. De modo que pasan de inmediato a negar que el

procesado haya violado sus deberes; afirmando, por el contrario, que

se comportó con diligencia y de acuerdo con el deber de evitar

riesgos.

Esta manera de proceder no es conforme a los criterios establecidos

por la «moderna teoría de la imputación objetiva», según la

terminología empleada por los mismos jueces.

De acuerdo con esta concepción, el primer paso consiste en constatar

si el procesado, mediante su comportamiento, creó o no una situación

de peligro, la que debe producir el resultado (muerte y lesiones). Con

este fin, debió tenerse en cuenta las condiciones de lugar y tiempo en

que se desarrolló el festival; principalmente, en el caso concreto, la

cercanía del puente colgante. Análisis que no se hace en la sentencia,

así no se establece la distancia existente entre la explanada donde

tuvo lugar el festival y el puente colgante, tampoco si, por su cercanía,

era fácil el acceso de los asistentes al puente colgante; menos aún, si

en razón de que se vendían bebidas alcohólicas era muy probable

que los participantes se embriagaran y, en este estado, realizaran

comportamientos peligrosos. Todo lo que hubiera permitido demostrar

71

si se creó un peligro socialmente inadecuado y que superaba el riesgo

permitido en la organización de este tipo de actividades.

Si los jueces hubieran procedido de esta manera, habrían tenido que,

habiendo aceptado que el procesado respetó su deber de prudencia,

afirmar que éste actuó de manera socialmente adecuada, pues no

creó una situación de peligro ni aumentó un riego ya existente. Al

desarrollar su actividad, permaneció dentro de los límites del riesgo

permitido. Al mismo tiempo, hubieran considerado insuficiente la

relación existente entre la organización del Festival y las muertes y

lesiones acaecidas. Para considerar suficiente esta relación hubiera

tenido que aplicarse el principio de la causalidad natural de modo

puramente lógico. En este sentido, hubiera bastado afirmar que si,

hipotéticamente, se suprime el comportamiento del procesado,

desaparecería también el resultado y que, por tanto, el primero es

causa del segundo. Sin embargo, como se admite mayoritariamente,

la comprobación debe hacerse, más bien, en concreto. Para lo cual

hay que tomar en cuenta las reglas admitidas por las ciencias

naturales en relación con la producción del resultado acontecido y no

de lo que puede suceder en abstracto y en general.

Teniendo en cuenta que la omisión de tomar las precauciones

debidas está anclada en el comportamiento de comisión atípico y

autorizado, hay que plantearse la cuestión de si el resultado era o no

previsible. Es decir, si el agente, de acuerdo con las circunstancias y

sus conocimientos personales, podía y debía prever que algunas

personas se comportarían de modo que provoquen un accidente

como el que tuvo lugar. Como nada preciso se dice en la sentencia

sobre la proximidad del puente al lugar donde se realizó el festival,

resulta imposible apreciar debidamente este factor. Si el accidente era

previsible, los jueces no lo dicen, limitándose a afirmar que el agente

actúo diligentemente. Lo que significa que si se plantearon la cuestión

72

y respondieron afirmativamente, es porque admitieron que el

procesado tomó las medidas para evitarlo.

Sin embargo, bien puede aceptarse que, dadas las circunstancias

materiales y personales, el resultado era imprevisible para el agente.

Por lo tanto, no era posible exigirle que adopte medidas de

precaución respecto a hechos que no podía imaginar como de posible

realización durante el desarrollo del Festival de rock. Cabría la

posibilidad de interrogarse aún si, durante su realización, el

procesado pudo darse cuenta de que algunos de los asistentes

podían y, en efecto, realizaban comportamientos peligrosos.

Circunstancias que le hubieran impuesto el deber de tomar medidas

para evitar que bienes jurídicos de terceros sean dañados. Pero, esto

también es negado implícitamente en la sentencia, pues de manera

global se afirma que el procesado actúo diligentemente y nada se dice

sobre las circunstancias en que un grupo de participantes se puso a

bailar sobre el puente.

Todo esto muestra que era superfluo, para no imputar los resultados

al procesado, invocar que las víctimas, debido a su comportamiento

imprudente, se expusieron ellas mismas a una situación de peligro,

hecho que, a su vez, impediría imputárselos al procesado. El

comportamiento del procesado es atípico no porque su conformidad

con el tipo legal sea excluida por la «asunción del riesgo» de parte de

las propias víctimas, como lo afirman los jueces citando a Jakobs.

Este argumento funciona sobre todo cuando concurren el

comportamiento peligroso del agente, lo que no sucede en el caso

estudiado, y el comportamiento igualmente peligroso de la víctima. La

acción del procesado es atípica porque no ha creado una situación de

peligro prohibida, debido a que el autor no violó su deber de

prudencia y, en consecuencia, no puede considerarse que haya

causado de manera penalmente relevante los resultados

73

perjudiciales. Por tanto, no puede sostenerse que las muertes y

lesiones no pueden serle imputadas debido a que las víctimas se

pusieron ellas mismas en peligro y, en consecuencia, son

responsables por los perjuicios que sufren.

2.2.BEBER HASTA LA MUERTE96

Homicidio de persona en estado de ebriedad. Caso fortuito.

Imputación objetiva.

... al existir un resultado lesivo de un bien jurídico que no ha sido

producido por la intervención humana, sino que ha sobrevenido un

hecho fortuito atribuible solamente a la leyes que rigen la causalidad,

no puede sostenerse que la conducta de los agentes haya estado

precedida por un dolo eventual...

... mal puede imputarse objetivamente el resultado a un autor que no

ha creado ningún peligro relevante para el bien jurídico, y con mayor

razón sin haber obrado con dolo y culpa, por lo que sostener una

opinión en diferente sentido implicaría violar el principio de

culpabilidad...

A. Hechos

El 5 de agosto de 1994, en la tarde, Luis y Emerson se encontraron

casualmente con su condiscípula Rocío en las inmediaciones de la

Facultad de Ciencias de la Universidad Nacional de Ancash. Luego de

conversar, decidieron ir a la habitación de Emerson, en donde

escucharon música y libaron licor hasta altas horas de la noche.

Rocío bebió hasta alcanzar un «estado de inconsciencia por el exceso

de consumo de alcohol». Luis y Emerson se retiraron y Rocio quedó

sola en la habitación, dormida sobre una cama en posición de cúbito

96 Expediente 6239-97, Sala Penal, R.N. Nº 6239-97. Ancash.

74

dorsal. Al amanecer, fue encontrada por Luis y Emerson muerta en el

mismo lugar y en la misma posición.

B. Argumentos

La muerte de Rocío fue debida a «asfixia por sofocación a

consecuencia de aspiración de vómitos en estado etílico», conforme

al protocolo de autopsia. Ha quedado, igualmente, demostrada que la

víctima no fue golpeada, ni estrangulada, ni violada; El resultado

perjudicial al bien jurídico vida no se debe a intervención humana,

sino que sobrevino «por un hecho fortuito atribuible solamente a las

leyes que rigen la causalidad»; La conducta de los agentes no ha

estado precedida por un dolo eventual como incorrectamente lo

sostiene la Sala Penal Superior, puesto que, el dolo, sea en su

modalidad directa, eventual o de consecuencia necesarias, integra

como elementos configuradores de su concepto al conocimiento, y la

voluntad de realización del resultado, siendo su característica

fundamental su previsibilidad; Estos elementos no concurren en el

caso de autos en el que los agentes no quisieron, no conocieron, ni

pudieron prever el fallecimiento de la víctima;

Para afirmar que los citados sentenciados actuaron con dolo eventual

en los hechos submateria, habría que aceptar el descabellado

razonamiento que éstos en el momento de haber ingerido licor

juntamente con la víctima se representaron como probable el hecho

de que ésta, al arrojarse en posición de cúbito dorsal sobre la cama,

debía vomitar los sólidos y líquidos del estómago y luego debía

absolvérselos; Tampoco se puede admitir que han actuando con el

pleno dominio del acontecer causal, como si humanamente pudieran

predecir matemáticamente los desenlaces funcionales y orgánicos del

cuerpo de la agraviada; En consecuencia, como ya se ha establecido

que el hecho fortuito ha sido la causa determinante del fallecimiento

de la aludida agraviada, mal puede imputarse objetivamente el

75

resultado a un autor que no ha creado ningún peligro relevante para el

bien jurídico, y con mayor razón sin haber obrado con dolo ni con

culpa; Sostener una opinión en diferente sentido implicaría violar el

principio de culpabilidad previsto en el artículo VII del Título Preliminar

del Código Penal no constituyen delito de homicidio y

consecuentemente tampoco generan responsabilidad penal, por lo

que es del caso absolver.

C. Comentario

De esta manera, se afirma que la muerte era imprevisible y que fue,

únicamente, fruto del azar. Si esto es así, resulta superfluo recurrir a

la imputación objetiva para no reprimir a los procesados.

La imputación objetiva supone que el resultado sea el efecto del

comportamiento realizado. Por lo que cabe preguntarse sobre cuál es

el comportamiento que se tiene en cuenta. Hay dos posibilidades: la

primera es la de considerar que los encausados, por decisión común

con la fallecida, bebieron bebidas alcohólicas en exceso. Se trataría

de una acción de comisión comportando un riesgo para la salud y

vida, en la medida en que se puede producir un peligro debido al alto

grado de intoxicación alcohólica. En la sentencia, no se les reprocha

haber incitado a Rocío para que partícipe, ni que la hayan hecho

beber mediante engaño o coacción. De modo que su comportamiento

no ha estado dirigido a causar un perjuicio a Rocío. Así, resulta

imposible afirmar que hayan incurrido en un acto delictuoso a título de

dolo.

En la sentencia, se analiza, en particular, la posibilidad de que los

agentes hubieran actuado con dolo eventual debido a que éste fue

admitido por el Tribunal Correccional, el que los sentenció por

homicidio. Con este objeto, se sostiene que el dolo está constituido

76

por conocimiento y voluntad; al mismo tiempo se subraya que la

previsibilidad es su característica esencial. La referencia a esta última

sirve, sobre todo, para fundamentar la idea de que se trata de un caso

fortuito, en la medida en que los casos en los que el resultado es

imprevisible no es factible fundamentar el dolo ni la culpa.

En esta perspectiva, es correcto afirmar, como se hace en la

sentencia, que es «descabellado» razonar diciendo que los acusados,

en el momento de haber ingerido licor conjuntamente con la víctima

se representaron como probable el hecho de que la víctima, al

arrojarse en posición de cúbito dorsal sobre la cama, debía vomitar

los sólidos y líquidos del estómago y que luego volvería a

absorberlos. Asimismo, que actuaron con «pleno dominio del

acontecer causal, como si humanamente pudieran predecir

matemáticamente los desenlaces funcionales y orgánicos del cuerpo

de la agraviada».

Como la negación del dolo eventual se basa en la afirmación de la

imprevisión del resultado y, por tanto, de que se trata de un hecho

fortuito, no se plantea en la sentencia la posibilidad de que los

agentes sean responsables a título de culpa. La misma que hubiera

debido ser analizada, de acuerdo con la perspectiva adoptada por los

jueces, en relación con el comportamiento de comisión de beber

conjunta y excesivamente bebidas alcohólicas. De modo que al negar

que los agentes hubieran podido prever el fallecimiento de Rocío, no

necesitaban plantearse si los agentes actuaron sin darse cuenta de

esta probabilidad y, menos aún, que lo hicieran sin tenerla en cuenta.

En el texto de la sentencia no existen elementos para saber por qué

no se analizaron otras posibilidades para atribuir a los agentes cierta

responsabilidad por los hechos que protagonizaron.

77

Así, excluido el dolo, cabía indagar si no habrían incurrido en un delito

culposo, debido a que han participado en la creación de una situación

de peligro y no han hecho lo necesario para evitar la muerte de Rocío.

En este sentido, habría tenido que precisarse el comportamiento

respecto al cual podría imputárseles el resultado. Se puede pensar

que se trata, en realidad, de una omisión impropia en la que su deber

de garante está determinado por haberse entrometido en la vida de

Rocío (Ingerenzprinzip). La omisión consiste en la omisión imprudente

de auxilio a una persona que se encuentra en peligro de muerte o, al

menos, de daño grave para su salud.

La «causa» de la muerte sería entonces la omisión de socorro, ya que

si se hubieran preocupado del estado personal de Rocío, ésta hubiera

sido cuidada y no hubiera fallecido tal como sucedió.

De modo que, mediante su omisión, habrían aumentado el peligro

(«peligro relevante para el bien jurídico») en el que se encontraba

Rocío y, por tanto, sería posible de imputárseles objetivamente el

resultado.

La cuestión sería entonces la de precisar si se les puede imputar

objetivamente dicho resultado.

Como con su participación y manera de actuar han creado un peligro

para la salud y la vida tanto de Rocío como de ellos mismos, habría

que preguntarse si la participación voluntaria de Rocío y el hecho que

haya asumido el riesgo de embriagarse como lo hizo impide que se

les impute el resultado letal. Aquí, cabría invocar la autopuesta en

peligro de la víctima para no imputar la muerte a Luis y Erasmo.

Como lo hizo la Corte Suprema en el caso Festival de Rock y para lo

cual citó Jakobs.

Sin embargo, todo este razonamiento resulta inadmisible desde que

se admite, como lo hacen los jueces, que los agentes no «pudieron

prever el fallecimiento de la víctima» y que, por tanto, se trata de un

78

caso fortuito. Por tanto, no existiría la condición mínima que permita

vincular la muerte de Rocío al comportamiento de los dos procesados,

ni para imputarles objetivamente la realización del tipo objetivo del

homicidio culposos.

Ante esto, sólo sería posible plantearse la cuestión referente a la

omisión simple de prestar auxilio a persona en peligro grave para su

vida; pero no con respecto al comportamiento de comisión de beber

alcohol en exceso voluntaria y conjuntamente con la fallecida, ni con

la comisión por omisión respecto a la muerte.

La absolución de los agentes respecto a la muerte de Rocío,

sosteniendo que este resultado es debido al azar, supone en realidad

que se haya excluido su responsabilidad por dolo y culpa. La

negación del dolo eventual, admitido por el Tribunal Correccional,

implica que se planteó si el resultado muerte era previsible y, al

admitirse su imprevisibilidad, se rechazó la presencia tanto de la culpa

consciente como inconsciente. Diferencia de culpa que es admitida en

la medida en que se consideran al conocimiento y a la voluntad como

elementos del dolo eventual. La exclusión de la previsibilidad supone,

a su vez, que se haya comprobado que la conducta de los agentes no

comportó un riesgo prohibido.

Debido a que los jueces se aferran, sobre todo, al aspecto natural de

la muerte de la víctima y no tiene suficientemente en cuenta la

manera como actuaron los procesados, no llegan a plantearse los

aspectos que hemos destacado y, por tanto, tampoco exponen de

manera suficiente las razones jurídicas que los conducen a considerar

que no se les puede imputar objetivamente el resultado (la realización

del tipo legal respectivo).

79

2.3.MOTOCICLISTA TEMERARIO97

A. Hechos

Un día del mes de marzo de 1996, a las 8.30 a.m., el acusado

estacionó su vehículo a la altura de la intersección de los jirones

Arándanos y Coralinas, de San Juan de Lurigancho, para indagar

sobre una dirección. El agraviado, conduciendo su motocicleta a la

velocidad de 50 a 60 km, por hora, chocó violentamente contra el

vehículo estacionado, resultando con fractura de pierna y herida en el

mismo miembro, conforme el certificado médico legal. El acusado y un

tercero trasladaron al herido al hospital. En su declaración ante la

policía, la víctima explicó que, al tratar de evitar un rompe muelles,

viró hacia la izquierda y como había unos arbustos no vio al vehículo

del inculpado que se encontraba estacionado, produciéndose el

accidente.

B. Punto de partida

En la vida social moderna, el riesgo de lesionar bienes jurídicos es

paralelo al avance de la mecanización de la misma; Por esto, se

autoriza la realización de acciones que entrañan peligros para bienes

jurídicos, siempre y cuando se cumpla con ciertos cuidados (riesgo

permitido). En este contexto, debe considerarse también el

comportamiento del que ha obrado suponiendo que los demás

cumplirán con sus deberes de cuidado (principio de confianza); por lo

que, el que obra sin tener en cuenta que otros pueden hacerlo en

forma descuidada no infringe el deber de cuidado. De esto se

concluye que, si la tipicidad del delito culposo depende de la

infracción del cuidado debido, es claro que el que obra dentro de los

límites de la tolerancia socialmente admitidos no infringe el deber de

cuidado y, por lo tanto, no obra típicamente. Más aún, en el caso

97 Vigésimo segundo juzgado penal de Lima. Expediente 5931-96, Secretaria: Vilma Abramonte Ballesteros, en Villa Stein, 2000, p. 541 ss.

80

presente ha quedado acreditado que el factor predominante para la

materialización de los hechos ha sido la acción del agraviado:

conducir la motocicleta a una velocidad no razonable ni prudente para

las circunstancias del lugar. Siendo que la amenaza penal está

dirigida a sancionar al agente que se comporta de manera indiferente

ligera o desconsiderada para con los bienes jurídicos penalmente

tutelados, lo que en los delitos culposos debe ser determinante para

la producción del resultado, circunstancia que en el subexamine no

acontece. Por tanto, no se encuentra acreditada la comisión del delito

instruido y menos aún la responsabilidad penal del agente.

C. Comentario

C.1. Aspecto formal

La redacción es defectuosa, de modo que la argumentación resulta

confusa. En particular, en la última parte, en la que no está

claramente expresado si la circunstancia que no acontece es el hecho

de que el agente no se comportó de manera indiferente, ligera o

desconsiderada respecto de los bienes jurídicos o de la producción

del resultado.

Además, no se relacionan los criterios teóricos invocados con las

circunstancias en que tuvo lugar el accidente.

Debió indicarse en qué consistió el comportamiento imputado al

procesado y si existió una relación suficiente con el resultado. Esto es

en qué condiciones estacionó su vehículo. De manera, a determinar si

creó una situación de peligro no permitida. Para lo cual, se debía

precisar si había tomado las precauciones necesarias para

permanecer dentro de los límites del riesgo permitido.

Momento, en el que se hubiera debido recurrir al principio de

confianza, como límite del riesgo permitido. Al estacionar su vehículo,

debidamente, el procesado no tenía porque tener en cuenta que un

81

conductor, como la víctima, podía no respetar las reglas de tránsito y

chocar contra su vehículo. En caso de comprobarse la existencia de

un peligro prohibido, se hubiera analizado si el resultado fue la

materialización del peligro no permitido creado por el procesado.

C.2. Comportamiento

Estacionar un vehículo en las cercanías de un cruce de calles.

Conducir motocicleta a velocidad y sin tener una buena

visibilidad del sitio.

Se ha admitido que el primer conductor, obró «dentro de los

límites de la tolerancia socialmente admitidos», de donde se

deduce que «no infringe el deber de cuidado y, por tanto, no

obra típicamente».

Asimismo, se acepta que «el factor predominante para la

materialización de los hechos ha sido la acción del agraviado».

También, aunque en forma de afirmación general, se dice

implícitamente que si bien obró «sin tener en cuenta que otros

[la víctima] pueden hacerlo en forma descuidada», no se puede

deducir de esto que infringió «el deber de cuidado».

D. Observaciones

El hecho de estacionar un vehículo junto al borde de una calzada

constituye un acto permitido y regulado por el reglamente de tránsito.

Esta regulación está orientada a garantizar el orden y la seguridad de

la circulación en las vías públicas. De modo que de su respeto

depende de que el acto no constituya una fuente de peligro para los

demás usuarios. Esto es particularmente importante en los casos en

que el hecho de aparcar el vehículo es más peligroso; uno de estos

casos es el de detener el vehículo cerca de una encrucijada de calles.

82

Este fue el acto cometido por el procesado. De modo que para

comprobar si, al realizar este comportamiento, creó un riesgo

prohibido o aumentó uno ya existente, se debió comprobar si,

conforme a las circunstancias concretas, el agente respetó dichas

reglas. Especialmente, si éste respetó la distancia en la que se

permite estacionar respecto a una bocacalle. Norma que está dirigida

evitar accidentes y que los demás conductores confían en que será

respetada.

En la sentencia, no se da información sobre el comportamiento del

procesado. Sin mayores explicaciones se afirma que el procesado

actúo dentro de los límites del peligro permitido y de allí se deduce

que no violó el deber de cuidado, así como que no realizó el tipo legal

de lesiones corporales.

Establecida esta conclusión resulta desafortunado referirse al

comportamiento imprudente de la víctima afirmando que éste es el

«factor predominante» para la producción del resultado lesiones

corporales. El comportamiento del agente no puede ser considerado

como un factor secundario de la realización del tipo legal, pues no

constituyó una situación de peligro prohibida. Sólo de haberse

producido este hecho y ante la posibilidad de imputar el resultado al

agente, se hubiera tenido que invocar que no podía procedía debido a

que la víctima misma se había puesto en una situación de peligro. La

misma que se habría materializado en el resultado, no así la que

hubiera sido originada por el agente en la hipótesis imaginada.

Dicho de otra manera, si el conductor estacionó debidamente su

vehículo no ejecutó un comportamiento peligroso, pues respetó las

reglas de tránsito. De modo que, aun cuando su comportamiento

fuera considerado, de acuerdo con la causalidad natural, la causa del

resultado, éste no puede imputársele ya que no creó un peligro no

permitido.

83

2.4. TRAVESÍA FATAL 98

Lesiones culposas: aplicación de la teoría de la imputación

objetiva del resultado.

Si la acción se realiza con la diligencia debida, aunque sea previsible

un resultado, se mantiene en el ámbito de lo permitido jurídicamente y

no se plantea problema alguno; pues la acción objetivamente

imprudente, es decir, realizada sin la diligencia debida que incrementa

de forma ilegítima el peligro de que un resultado se produzca, es junto

con la relación de causalidad, la base y fundamento de la imputación

objetiva.

A. Hechos

La víctima es atropellada por el vehículo conducido por el acusado, en

circunstancias en que, en lugar de utilizar el puente peatonal, trataba

de cruzar una vía peligrosa debido a «las condiciones imperantes»,

en particular a «la carencia de iluminación en la zona». Así, la víctima

obró «sin adoptar las medidas de precaución y seguridad»,

exponiendo de esta manera su vida.

B. Argumentos

En la sentencia se recurre a la noción de tipo de injusto imprudente y

se considera que actúa culposa o imprudentemente quien:

1. Omite la diligencia debida, mediante

2. La infracción del deber de cuidado; la cual consiste en la violación

de las normas de conducta exigibles para el caso concreto. Además,

se agrega que: (1) esas reglas se deducen de la experiencia común;

(2) la transgresión de leyes o reglamentos no implica necesariamente

la violación del deber objetivo de cuidado; (3) «en cuanto es el que

98 Expediente 550-98 Lima en Rojas Infante, 2001, p. 78 ss.

84

hubiera observado un ciudadano medio en tales condiciones y con los

conocimientos específicos del agente».

Luego, se sostiene que una acción cometida con la diligencia debida,

aunque haya sido previsible el resultado producido, es permitida

jurídicamente y que, por tanto, «no se plantea problema alguno». Se

llega a esta conclusión porque se admite la imputación objetiva sólo

cuando se trata de una acción objetivamente imprudente que

incrementa, de forma ilegítima, el peligro de que el resultado se

realice.

Enseguida, se señala que conducir un vehículo motorizado comporta

un «riesgo socialmente aceptado y permitido». Si en la realización de

esta acción, se produce un «resultado no deseado», aun

fortuitamente, no basta para reprimir al conductor imprudente; ya que

esto significaría aceptar que el resultado, en los delitos culposos, es

una pura condición objetiva de penalidad.

Admitir esto último sería un «absurdo», el mismo que es superado

recurriendo al criterio de la imputación objetiva. La misma que,

conforme a la sentencia, requiere que: (1) el resultado sea la

realización de un riesgo no permitido; (2) éste sea implícito en la

acción del agente y que (3) exista relación de causalidad entre la

acción y el resultado, la que no es suficiente para imputar el resultado

al autor de la acción.

De esta manera, se llega a la conclusión de que no debe castigarse al

conductor por homicidio culposo.

C. Comentario

El razonamiento, sin embargo, no es claro ni coherente. Esto se debe

a que se parte de criterios dogmáticos sin hacer referencia a los

hechos, los mismos que no son suficientemente expuestos.

85

Así, no se da ninguna información sobre la manera cómo el conductor

conducía su vehículo ni el estado de su persona o del vehículo. Se da

por supuesto que no ha incurrido en imprudencia alguna por no haber

violado el deber de cuidado que le imponían las circunstancias, como

lo hubiera hecho «un ciudadano medio en tales condiciones y con los

conocimientos específicos del agente» (afirmación discutida en

doctrina). Si esto es así, el agente, mediante su acción diligente, no

ha creado ni aumentado un riesgo prohibido.

Sin embargo, los jueces, para reforzar su decisión, dicen,

textualmente, que «hay que agregar que por las circunstancias en que

se producen los hechos se colige la falta de previsibilidad de la

producción del resultado». De esta manera, afirman, en buena

cuenta, que el resultado era imprevisible.

Sin embargo, los jueces no conciben el carácter fortuito del resultado

en el sentido de que se trataría de un hecho de la naturaleza que

escapa al control del agente. Ellos se refieren más bien, pero sin la

debida claridad, a la comprobación de la previsibilidad del resultado

como una de las condiciones del tipo legal de los delitos imprudentes.

Sólo si el resultado es previsible puede reprochársele al agente que

hubiera podido darse cuenta de la peligrosidad de su comportamiento

y, así mismo, que omitió tomar las medidas necesarias para no

perjudicar involuntariamente a terceros. Del carácter imprevisible del

resultado se deduce que el agente no podía violar el deber de

prudencia. Por tanto, no es correcto, como lo hacen los jueces,

afirmar que se trata de un caso fortuito porque el agente no ha

actuado imprudentemente.

La argumentación debió ser más simple. Como la muerte de la

víctima se explica, según las leyes naturales, como causada por la

acción de comisión realizada por el agente, se cumple con el requisito

86

mínimo para proceder a determinar si se le puede imputar

objetivamente el resultado.

Para esto, debía establecerse si creó una situación de peligro. Con

este fin, se requería establecer si superó el riesgo permitido en la

conducción de vehículos, para lo cual tendría que comprobarse si

violó una de las reglas de la circulación automotriz. Lo que supone

que el agente está en situación de prever el resultado perjudicial. La

negación de este último factor, permite afirmar que no actuó

antirreglamentariamente y, por tanto, que lo hizo de manera diligente.

Así, se concluiría negando que el conductor haya realizado el tipo

legal. Dicho de otra manera, no se le imputaría objetivamente el

resultado perjudicial.

En esta sentencia, no se comprende plenamente por qué se pone en

primer plano el comportamiento de la víctima, considerado altamente

imprudente y como una exposición voluntaria al peligro de sufrir un

accidente. La culpa de la víctima no excluye que el agente haya

podido también incurrir en una imprudencia, por la que debe

responder. El carácter súbito e inesperado del comportamiento de la

agraviada puede constituir un elemento para afirmar que el resultado

era imprevisible para el agente. Tanto la culpa grave de la víctima

como su inesperada manera de actuar eran consideradas, según los

criterios tradicionales, como circunstancias que interrumpen la

causalidad. Ahora, se trata más bien de comprobar si el resultado

puede imputarse objetivamente al autor. Por lo que, en la sentencia,

debió negarse o afirmarse, primero, si el agente creó una situación de

peligro. Para hacerlo, era indispensable comprobar si se había

incumplido alguna norma de precaución. Si esta violación no se había

producido porque el resultado era imprevisible, no era posible exigir al

agente que actuase diligentemente en relación con un resultado que

él no podía prever. De modo que debía considerarse, más bien, que

87

se trataba de un caso fortuito y, por consiguiente, era inútil analizar la

imputación objetiva o la imprudencia. En caso contrario, debía

procederse a determinar la imputación objetiva y una vez comprobado

que era posible tener el resultado como obra del agente, plantearse si

no procedía hacerlo debido a la manera imprudente como la víctima

se había comportado. Si ésta había asumido el peligro mediante su

actuación voluntaria, no debía imputársele objetivamente el resultado

(asunción del peligro por acto voluntario).

El hecho de que se afirme el carácter fortuito del resultado en la

sentencia hace confusa la argumentación.

2.5.DEXTROSA MORTAL99

A. Hechos

Enfermera aplica dextrosa al 50 %, en lugar de al 5 %, a una niña

internada en el hospital. Este hecho desencadena un proceso que

culmina con la muerte de la paciente. La enfermera para ocultar su

error cubrió la etiqueta del frasco que indicaba 5 % con otra en la que

inscribió 50 %. El hecho que este error fuera descubierto horas

después, debido a que la enfermera no confesó su equivocación,

determinó que la niña no pudiera ser salvada.

La enfermera reconoció su error, lo que implicaba la violación del

deber de cuidado.

Este comportamiento imprudente causó lesiones graves que llevaron

al estado de coma a la víctima.

B. Argumentos

En la sentencia, se afirma que «en todo contacto social es siempre

previsible que otras personas van a defraudar las expectativas que se

99 Exp. 86-96 Sec. Alvarado Lima 22-08-1997, en Villa Stein, 2000, pp. 541 y ss

88

originan de su rol. No obstante sería imposible la interacción si el

ciudadano tuviese que contar en cada momento con un

comportamiento irreglamentario de los demás. Se paralizaría la vida

en comunidad si quien interviene en ella debe organizar su conducta

esperando que las otras personas no cumplían con los deberes que

les han sido asignados. El mundo está organizado de una forma

contraria, pese a que se presentan frecuentes defraudaciones, quien

participa en la interacción social puede esperar de las otras personas

un comportamiento ajustado a su status, él puede confiar que los

otros participantes desarrollarán sus actividades cumpliendo las

expectativas que emanan de la función que le ha sido asignada».

Asimismo, se indica que «en los supuestos de trabajo en equipo, que

implica una distribución de trabajo, no es posible que alguien pueda

cumplir acertadamente su tarea si tiene el deber de controlar y vigilar

la conducta de los demás colaboradores, y que en el caso que nos

ocupa no le es exigible al personal médico de dicha unidad el estar

supervisando el contenido de los frascos ni de los medicamentos de

todos los pacientes de la Institución, suministrados por el personal

auxiliar para determinar si son conforme con lo indicado».

Igualmente, se señala que «el médico no es responsable de si el

instrumento está debidamente esterilizado, lo que es tarea de la

instrumentadora». Su deber es el de «asignar correctamente las

funciones», asimismo «dar órdenes claras». Por lo que, «sólo

respondería, en consecuencia por defecto de comunicación y

coordinación en su equipo de trabajo o por instrucciones que no sean

lo suficientemente claras». Según los jueces, el pediatra no incurrió

en estas deficiencias con respecto al tratamiento de la niña.

La argumentación es fundamentada en «el principio de confianza,

parte de la moderna teoría de la imputación objetiva». Según la

sentencia, ésta tiene la «finalidad determinar la atribuibilidad del

89

resultado, que tiene como uno de sus fundamentos el principio de la

autorresponsabilidad y que el ámbito de responsabilidad de cada uno

se limita a su propia conducta que no se le puede imputar el resultado

lesiones graves culposas, al médico pediatra, ni a la segunda

enfermera que intervino en el suministro de la dextrosa, ocurrido por

la frustración de la expectativa de una conducta adecuada al debido

cuidado por parte de la primera enfermera».

C. Comentario

No existe mayor problema respecto a la responsabilidad de la

enfermera que, debido al error que cometió, provocó la muerte de la

víctima. Salvo, si se piensa que por la manera como trató de ocultar lo

que había hecho, ella se dio cuenta de que impediría o dificultaría que

la víctima fuera tratada debidamente y, por tanto, salvada. Así, se

habría representado la posibilidad de causar la muerte de la víctima y,

sin embargo, continuar actuando de la manera como lo hizo (ocultar la

acción por la que había creado el peligro), lo que significaría que

aceptó la realización del resultado que se representó como posible. Si

este fuera el caso, habría actuado con dolo eventual respecto a la

muerte de la niña.

El problema, en el caso concreto, se centró sobre la responsabilidad

del médico y de la segunda enfermera. ¿Debieron vigilar la

intervención de la primera enfermera o no? Los jueces determinan el

papel del médico pediatra afirmando que su responsabilidad está en

relación con la comunicación y coordinación que debe establecer y

mantener entre los miembros de su equipo de trabajo, así como con

la manera en que les dicta las instrucciones. Al respecto, indican que

no existe ningún defecto en cuanto a las primeras y que dictó las

instrucciones correctas. Asimismo, que, en caso juzgado, no se puede

exigir «al personal médico de dicha unidad el estar supervisando el

90

contenido de los frascos ni de los medicamentos de todos los

pacientes de la institución, suministrados por el personal auxiliar».

Esta afirmación se basa en la idea, expresada previamente por los

jueces, de que, en caso de trabajo en equipo, «no es posible que

alguien pueda cumplir acertadamente su tarea si tiene el deber de

controlar y vigilar la conducta de los demás colaboradores». En

cuanto a la segunda enfermera procesada, la misma que reemplazó

durante dos horas a la que cometió el error, se dice que «verificó que

la vía estaba permeable y que el goteo estaba según lo indicado». En

relación con ambos casos se invoca el principio de confianza en

actividades conjuntas practicadas con distribución de tareas. Sin

embargo, llama la atención que, por un lado, se parta de un criterio

general sin precisar si, según los reglamentos del hospital, el médico

y la enfermera tenían que controlar que el tratamiento se efectuaba

correctamente. Por otra parte, que ninguno de los concernidos por el

tratamiento de la menor haya percibido el burdo cambio de etiqueta

efectuada por la enfermera que se equivocó. Esto se explica quizá por

las condiciones materiales y personales imperantes en los hospitales

públicos; pero no deja ser cuestionable la manera cómo se aplica el

principio de confianza para excluir la responsabilidad del médico y la

enfermera. La sentencia no da los elementos suficientes para mejor

comprender la argumentación de los jueces.

2.6. VELOCIDAD EXCESIVA100

Homicidio culposo: actos que incrementaron el riesgo imputable

al procesado.

Tanto la materialización del delito como la responsabilidad penal del

procesado se encuentran debidamente acreditadas, pues además de

la verificación del nexo causal existente, se tiene que el resultado le

100 Expediente 5032-97 Lima 2.11.98, en Rojas Infante, 2001, pp. 71 y ss.

91

es imputable objetivamente, toda vez que la excesiva velocidad con

que conducía su vehículo le impidió detenerse y ceder el paso al

agraviado, circunstancia que objetiviza la infracción del deber del

cuidado incurrida por el acusado, lo que finalmente significó un

incremento del riesgo permitido materializado en el resultado.

A. Hechos

Accidente de tránsito provocado por los conductores de dos

vehículos. El mismo se produjo tanto porque conducían con exceso

de velocidad, como porque el procesado no prestó la debida atención

a los vehículos que circulaban por la pista lateral. El conductor que

circulaba por la vía principal resultó muerto.

B. Argumentos

Se ha verificado tanto el nexo causal entre la conducta del procesado

y el fallecimiento del agraviado; Este resultado es objetivamente

imputable al procesado, toda vez que la excesiva velocidad con que

conducía su vehículo le impidió detenerse y ceder el paso al

agraviado; Esta circunstancia «objetiviza» la infracción de cuidado

incurrida por el acusado; Lo que finalmente significó un incremento

del riesgo permitido, el mismo que se ha materializado en el resultado

materia de autos; La circunstancia de que el agraviado también

conducía a una velocidad inapropiada no enerva la responsabilidad

del procesado; Por tanto, tanto la materialización del delito así como

la responsabilidad penal del acusado se encuentran debidamente

acreditadas.

C. Comentario

92

La argumentación para afirmar que el procesado ha realizado el tipo

legal del delito de homicidio no es suficientemente clara. La creación

del riesgo prohibido, fundamento de la imputación objetiva, se

produce por el exceso de velocidad con que conducían tanto el

procesado como la víctima. No es correcto afirmar que el procesado

"incrementó el riesgo permitido", lo que hizo es sobrepasar este límite,

creando así la situación de peligro prohibida. El resultado muerte está

condicionado por el comportamiento de ambos conductores, por lo

que era necesario determinar la imprudencia en que incurrieron

ambos conductores. En la sentencia, en cuanto a la víctima, sólo se

indica que no conducía a la velocidad apropiada; respecto al

procesado, se señala que, además de conducir con exceso de

velocidad, no respetó la prioridad de los vehículos circulando por la

vía principal. Los jueces han considerado que este último factor ha

sido determinante para la materialización del resultado. Según ellos,

la concurrencia de culpa de parte de la víctima no constituye

obstáculo para que se impute el resultado al procesado. Esta

afirmación no es satisfactoria en la medida en que la apreciación de la

imprudencia de ambos conductores no es suficientemente analizada.

Esta deficiencia se debe a que el razonamiento no parte de la

comprobación correcta de la existencia de la situación de peligro

prohibida. Para constatar ésta, hay que plantear ordenadamente las

cuestiones relativas a la violación del deber de prudencia, la

realización del resultado prohibido por la norma, la posible asunción

del riesgo por parte de la víctima y la posible influencia del criterio de

confianza en el correcto comportamiento de los demás participantes

en la circulación. De esta manera, se hubiera mejor determinado el

papel desempeñado por la víctima para delimitar la responsabilidad

del procesado.

93

CONCLUSIONES

Concluimos que en la evolución de la imputación objetiva tenemos

como principal impulsor a Hegel, representante de la filosofía del

derecho. Sin embargo en 1970 nace como la conocemos

actualmente cuando Roxin plantea su vinculación con un riesgo

jurídicamente relevante de una lesión típica del bien jurídico.

Uno de los aportes significativos que se derivan de la teoría del

delito, es que se ocupa de problemas centrales de la estructura

general del delito, logrando un tipo objetivo y unitario para los

delitos dolosos de resultado y los delitos culposos.

94

La teoría de la imputación objetiva está orientada a delimitar la

responsabilidad penal en su configuración utiliza unos principios

básicos como la equivalencia y las condiciones, la prohibición de

regreso, los roles sociales y el riesgo permitido, etc. Se debe de

considerar si la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado

que da un resultado es imputable o no en una persona, es decir se

orienta a establecer si una conducta es punible o imputable, dado

el resultado de la acción y las condiciones en que se produjo.

La propuesta de Roxin, dentro de la teoría del delito,

específicamente diferencia tres niveles de imputación: a) la

creación de un riesgo jurídico relevante o no permitido, b) la

realización del riesgo y c) el fin o alcance del tipo penal.

La teoría del delito esta teoría intenta determinar con carácter

general las propiedades objetivas que han de concurrir en un

comportamiento para que éste sea imputable a un autor para a

partir de esta atribución, iniciar el análisis de la exigencia de

responsabilidades penales.

RECOMENDACIONES

El intento de renovar los criterios de interpretación y aplicación de la ley

son siempre deseables. El éxito depende de si los nuevos métodos y

conceptos han sido bien asimilados. Los fracasos o insuficiencias se

deben, con frecuencia, a una deficiente comprensión de los nuevos

criterios y a la falta de adaptación a los contextos legislativos y judiciales

marcados por las concepciones e ideas que se trata de superar. En este

nivel, se olvida que los criterios que se recepcionan han sido elaborados

en una realidad social y legislativa diferente a la nuestra. De modo que

cabe preguntarse si en lugar de actuar impulsados por el carácter

95

novedoso de las nuevas concepciones, no sería mejor reflexionar sobre

ellas para aplicarlas en la medida en que resulte indispensable y de

interés práctico.

En la jurisprudencia nacional , se recomienda que la misma trabaje con

supuestos de imputación objetiva, puesto que, presenta criterios

materiales más adecuados, los cuales, permiten establecer si una

omisión (impropio) encuadra en el sentido valorativo o ámbito de

regulación de un determinado tipo penal, coadyuvando al dictado de

pronunciamientos jurisdiccionales con fundamentaciones lógico –

normativos.

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