EL RÉGIMEN DE INTERESES EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL 1

William Namén Vargas 2

Nuestro reconocimiento a ASOBANCARIA por su gentil invitación a

participar en este VIII Congreso de Derecho Financiero, destacando el

análisis reflexivo de sus contenidos temáticos e importante contribución para

el entendimiento de la problemática aneja, su ordenación regularizada y

búsqueda de soluciones de los factores incidentes.

Sus organizadores me han solicitado presentar pronunciamientos de la

Corte Suprema de Justicia respecto del régimen legal de los intereses.

A este propósito, el ordenamiento jurídico disciplina la materia

atendiendo la fuente, clase o tipo de acto, operación, negocio jurídico,

contrato, naturaleza, causa u origen de la obligación, generando regímenes

normativos dispersos, incoherencias sistémicas, controversias, vicisitudes

significativas, cambios normativos, jurisprudenciales y doctrinarios.

En efecto, integran el marco regulatorio de la prestación de intereses,

preceptos en el ámbito civil, comercial, financiero, administrativo, laboral,

cambiario, tributario y penal, existiendo también regímenes singulares,

específicos o sectoriales, verbi gratia, en tratándose de préstamos para

1 Intervención VIII Congreso de Derecho Financiero, Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia, octubre 22 de 2009, Cartagena, Colombia.

2 Magistrado de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.

adquisición de vivienda (Ley 546 de 1999, reglamentos de la Junta Directiva

del Banco de la República), servicios públicos (Ley 142 de 1994), etc.

Con estas premisas, la complejidad de la ordenación jurídica, es

incontrovertible y nuestra presentación concierne a la perspectiva ius

privatista, civil y comercial en algunos tópicos relevantes.

1. Concepto de intereses.

El legislador colombiano no consagra expressis verbis el concepto de

intereses, mencionándolos en la categoría legis de los “frutos civiles” (art. 717

[inc.1º] C.C) y reputando por tales las sumas recibidas por el acreedor de su

deudor “sin contraprestación distinta al crédito otorgado” cualquiera sea su

justificación, incluidas las pagadas en exceso a las reglamentarias por

servicios directos del crédito (art. 68, Ley 45 de 1990) y, respecto de las

obligaciones pactadas en la normativa del UPAC (vigente hasta 1999 y

sustituida por la UVR o unidad de valor real, ley 546 de 1999) o con cláusulas

ajuste, la corrección monetaria o el reajuste computa como interés (art. 64,

Ley 45 de 1990).

Su comprensión en la noción de frutos civiles atañe a la producción,

provecho, rendimiento o utilidad de una cosa o gestión negocial o de una

actividad económica productiva.

La Corte, los ha definido como el precio del dinero3, la prestación

accesoria a una principal4, la contraprestación por el uso o disfrute,

3 Sala Plena, sentencia de 25 de febrero de 1937, XLIV, 615: “El interés no es otra cosa que el precio que se paga por la disponibilidad del capital, dentro de los factores de la oferta y la demanda del capital disponible, se halla determinado por el tiempo que se preste y por una prima de compensación a los riesgos inherentes al préstamo”.

2

retribución o ganancia e indemnización por el incumplimiento moratorio5 y,

por tanto, son: (i) El precio, fruto, producto, rendimiento o utilidad del dinero

durante el plazo de su restitución, pago de un capital o de una inversión o, la

pena, resarcimiento e indemnización por la mora debitoris; (ii) una cosa o

bien homogéneo, fungible y susceptible de dominio (iii) una prestación

accesoria cuya existencia pende de otra principal de pagar un capital,

derivada de la ley, el acto dispositivo, rectius, negocio jurídico, o el daño;

periódica por devengarse en unidades de tiempo y proporcional o equivalente

a una parte, cuota o porcentaje del capital.

2. Tipología de los intereses.

Los tipos de intereses son disimiles de acuerdo con su fuente, función,

expresión de tasa, periodicidad, causación y pago.6 4 Cas. civ. sentencia de 24 de febrero de 1975: “…como no se concibe que puedan estipularse o subsistir por mismos, aisladamente de una obligación principal, y teniendo en cuenta su naturaleza jurídica, los intereses son siempre una obligación accesoria”.

5 Cas.civ. sentencia de 27 de agosto de 2008 [SC-084-2008], exp. 11001-3103-022-1997-14171-01:“Por interés, se entiende, la contraprestación por el uso o disfrute de cosa de género y la retribución, rédito, ganancia, rendimiento, provecho o porción equivalente prorrata temporis en dinero del valor del bien cuya restitución o pago se debe a futuro (intereses remuneratorios) y la indemnización o sanción impuesta en virtud del incumplimiento de la prestación (intereses moratorios), esto es, la “utilidad o beneficio renovable que rinde un capital”, “provecho, utilidad, ganancia”, “valor que en sí tiene una cosa” (Diccionario de la Real Academia Española), “precio por el uso del dinero” (T. P, FITCH, Dictionary Of Banking Terms, Barron’s, New York, 1990, p. 317), “la renta, utilidad o beneficio que rinde algún dinero, en virtud del contrato o por disposición legal”, “el beneficio o la cantidad que el acreedor percibe del deudor además del importe de la deuda” (J. ESCRICHE, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, Librería de la Ciudad de Ch. Bouret, París, 1931), los frutos civiles (art. 717 Código Civil), la sanción, pena, reparación o indemnización por la mora (art. 1608 Código Civil). En las obligaciones dinerarias, cuyo objeto in obligatione e in solutione, es el pago de una cantidad de dinero, interés, es el precio por el uso del dinero durante todo el término de su disfrute o, la pena por la mora, expresado siempre en una parte de su valor, ya por disposición legal, ora negocial hasta el límite normativo tarifado,…”

6 Cas.civ. sentencia de 27 de agosto de 2008 [SC-084-2008], exp. 11001-3103-022-1997-14171-01 :“Nuestro ordenamiento, regula la materia de intereses según se trate de obligaciones civiles o mercantiles y de negocios, contratos, actos u operaciones de una u otra naturaleza, distinguiendo los intereses remuneratorios (art. 1617 [1], Código Civil), moratorios (arts. 1617 Código Civil y 65 Ley 45 de 1990), convencionales (pactados accidentalia negotia por las partes, artículos 1617, [3], 2229, 2231, 2234 Código Civil; 883, 884, 1163 Código de

3

Por su origen son convencionales o legales, según se pacten por las

partes o establezcan en la ley; los “legales” conciernen a todos los previstos

en la ley, sean civiles (arts. 1617 y 2232 C.C.), ora comerciales (885 y 1163

C. de Co); por su función práctica o económica social, son remuneratorios o

moratorios y, por su expresión matemática, simples y compuestos según se

acumulen o no al principal, los intereses sucesivos; nominales y efectivos,

cuando contienen o no el costo real del dinero en el tiempo -la tasa efectiva

es la de colocación real del capital-; anticipados y vencidos, si se pagan al

inicio del período de referencia o a su terminación; fijos y variables, conforme

se mantengan constantes o se ajusten con el tiempo.

El interés compuesto precisa intereses sobre intereses, donde los

causados se reinvierten y toman como nuevo capital.

En la jurisprudencia civil, la expresión “intereses legales” comprende

todas las hipótesis consagradas en la ley, sea civil, sea mercantil7, ya de

manera imperativa o restrictiva a la autonomía privada, ya supletoria en Comercio), legales (tarifados y prefijados por la ley, arts. 1617, [1], 2231, 2232 Código Civil; 883, 884, 885, 942, 1163 y 1251 Código de Comercio), usurarios (excesivos de la tarifa legal, artículos 1617, [3], 2235 Código Civil; 884 [111, Ley 510 de 1999], 886 Código de Comercio; 64[2] Ley 45 de 1990; Dec. 1454 de 1989; 121[3]), Dec. 663 de 1993; 305 Código Penal; 34[3] Ley 1142 de 2007), corrientes (usuales entre comerciantes de determinado lugar o plaza; arts. 513, 1367, 2171, 2182, 2184, 2318 y 2231 Código Civil; 884, 885, 1163, 1251 y 1388 Código de Comercio), bancarios (aplicados o acostumbrados por los bancos de cierta plaza durante un lapso preciso correspondiendo al interés promedio cobrado como práctica general, uniforme y pública en el crédito ordinario), para microcrédito, crédito de consumo y ordinario (art. 2º Dec. 519 de 2007), a tasa pura, técnica o real (contentiva del costo puro del dinero y el riesgo de la operación) nominal (contiene el precio del dinero, el riesgo de la operación y el índice de devaluación o inflación) y efectiva anual (Decreto 663 de 1993, num. 3, parágrafo), dentro de una terminología sutil e inconveniente”.

7 Cas.civ. sentencia de 16 de febrero de 1995, exp. 4460: […]los intereses legales", esto es los instituidos o regulados por la ley no son solamente aquellos a que se refiere el artículo 1617 del Código Civil, como quiera que también la ley comercial se ocupa de los intereses, cual aparece, por ejemplo en los artículos 884, 885 y 1163 del Código de Comercio”. Cas.civ. sentencia de julio 15 de 2002, exp. 6972: “En la legislación colombiana, por “intereses legales” no se entienden sola y privativamente los calificados como tales por el Código Civil en sus artículos 1617 y 2232, sino cualesquiera otro que, en línea de principio, establezca la ley con análogo propósito”.

4

ausencia de estipulación de la tasa y, en el ámbito mercantil, equivalen al

“bancario corriente”8, distinto del interés corriente previsto en la legislación

civil (arts. 513, 1367, 1546, 1746, 2182, 2231, 2395 C.C.).

Los remuneratorios, retributivos o correlativos, corresponden al precio

de su uso y disposición en el tiempo o al disfrute de un bien o servicio cuyo

valor se paga a futuro y, los moratorios, a la indemnización del perjuicio

causado por la mora.9

En las obligaciones pecuniarias, civiles o comerciales, impera el

principio de la no causación de intereses remuneratorios mientras penda la

exigibilidad de la prestación, salvo estipulación negocial o legal expresa que

los disponga (arts. 513, 1367, 1546, 1746, 2182, 2231, 2395 C.C) y, por

tanto, en línea de principio, no se presumen ni devengan per se durante el

plazo. En lo mercantil, ab initio, postuló la generación de intereses

remuneratorios10 y, en la actualidad, sólo se generan en las obligaciones

8 Cas.civ. sentencia de 24 de septiembre de 2001, exp. 5876: “…con relación a los intereses “legales comerciales … queda excluida la posibilidad de acudir a un tipo de interés distinto al bancario corriente, … pues ese es el tipo de interés que para los negocios mercantiles establece el artículo 884 del Código de Comercio”, reiterada en cas.civ.sentencia de julio 15 de 2002, exp. 6972.

9 Cas. civ. sentencia de febrero 24 de 1975: "Los intereses remuneratorios son los causados por un crédito de capital durante el plazo que se le ha otorgado al deudor para pagarlo, y los moratorios, los que corresponden a la indemnización de perjuicios que debe satisfacer el deudor cuando ha incurrido en mora de pagar la cantidad debida”.

10 Cas. civ, sentencia de 29 de mayo de 1981, CLXVI, 436 a 438, se dijo: “cuando en la convención mercantil nada se estipula sobre intereses de plazo o simplemente se guarda silencio sobre su tasa, se deben intereses bancarios corrientes”.

5

determinadas por la ley (arts. 884 a 886, 942, 1163, 1251, 1271, 1388 C. de

Co) 11 y en los casos estipulados por las partes.12

En lo concerniente a los intereses moratorios, preconiza el principio

de su causación ministerium legis por la mora, así no estén convenidos (arts.

1617 [1], 1649 c.c. 884 [111, L.510/1999], c.co y 65 Ley 45 de 1990, salvo en

los préstamos para vivienda que requieren de pacto expreso e incluyen el

remuneratorio, art. 19, Ley 546 de 1999)13 como consecuencia de la

presunción iure et de iuris del perjuicio por el incumplimiento de las

11 Cas. civ. sentencia de 28 de noviembre de 1989 se precisó: “[l]a obligación de pagar intereses remuneratorios como fruto de las prestaciones dinerarias no opera ipso iure, como acontece con los intereses moratorios (artículo 883 del Código de Comercio), sino que es incuestionablemente necesario que la obligación de pagarlos dimane de un acuerdo entre las partes o de una disposición legal que así lo determine. […] el Código de Comercio, permite el cobro de intereses remuneratorios o de plazo, pero sólo en aquellos negocios mercantiles "en que hayan de pagarse réditos de un capital", bien sea por convenio de las partes o por disposición legal expresa como ocurre, por ejemplo, en los suministros y ventas al fiado, sin estipulación del plazo, un mes después de pasada la cuenta (artículo 885 del Código de Comercio), en la cuenta corriente mercantil (C.C., art. 1251), en el mutuo comercial (C. Co., art. 1163), en la cuenta corriente bancaria (C. Co., art. 1388); y determina mediante el artículo 884 la tasa respectiva cuando no se ha estipulado". En idéntico sentido, cas.civ. de 16 de febrero de 1995.

12 Tratándose del préstamo de dinero, existe una dicotomía, pues en lo civil, los arts. 1617, [1], 2221, 2.230 y 2232 c.c. exigen la estipulación para su devengo y si se pagan así no estén pactados, no podrán repetirse ni imputarse al capital (art. 2233 c c), a diferencia de lo mercantil, donde el art. 1163 disciplina la causación de intereses ex lege "salvo pacto expreso en contrario". En consecuencia, en el mutuo civil es menester convenir ex contractu el interés (accidentalia negotia) esto es pactarlo expresamente mediante un agregado o inserto, y en el mercantil, no es necesario, actuando naturalia negotia, o sea, por disposición de ley, es decir, debe pactarse su no causación.

13 Cas. civil. sentencia de febrero 24 de 1975: “En las obligaciones de origen contractual llámanse convencionales, cuando han sido fijados por las partes que celebraron el contrato y legales los que por falta de estipulación al respecto son determinados por la ley. Convencionalmente se pueden estipular los remuneratorios y los moratorios; cuando no ha habido tal estipulación, nada debe el deudor por razón de los primeros, pero en caso de mora, ipso iure, deberá pagar intereses legales a título de indemnización de los perjuicios correspondientes "quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos'' (C.C. art. 1617)”.

6

obligaciones14, sean ex contractu, sean ex lege15, de cuya probanza está

relevado (art. 1617[2] C.C), excepto cuando reclama un daño mayor que

deberá probar en su ocurrencia y cuantía.

Por la diversa naturaleza y función de los intereses remuneratorios y

moratorios, resultan incompatibles y no pueden pretenderse simultáneamente

respecto del mismo capital y período.

Con relación a los intereses remuneratorios y moratorios,

recientemente señaló la Corte:

“b) Los intereses remuneratorios retribuyen, reditúan o compensan el costo del dinero, el capital prestado en tanto se restituye al acreedor o el precio debido del bien o servicio mientras se le paga durante el tiempo en el cual no lo tiene a disposición, el beneficio, ventaja o provecho del deudor por tal virtud y el riesgo creditoris de incumplimiento o insolvencia debitoria. Por su naturaleza y función, requieren estipulación negocial (accidentalia negotia) o precepto legal (naturalia negotia), son extraños a la mora e incompatibles con los intereses moratorios, pues se causan y deben durante el plazo o tiempo existente entre la constitución de la obligación y el día del pago o restitución del capital, son exigibles y deben pagarse en las oportunidades acordadas en el título obligacional o, en su defecto, en la ley, esto es, con anterioridad a la misma.

“c) Los intereses moratorios, tienen un carácter eminentemente punitivo y resarcitorio, representan la indemnización de perjuicios por la mora, la

14 Cas.civ. sentencia de 24 de septiembre de 1937, XLV, 755: “La indemnización de esta clase de obligaciones presenta caracteres típicos: a. Sólo procede la moratoria, o sea, la que se puede exigir cuando el deudor no cumple a su tiempo. Nunca la compensatoria, o sea el dinero que se tiene derecho a exigir cuando el deudor no cumple o cumple parcialmente.[…]b. No hay necesidad de probar la existencia de perjuicios. Basta el hecho del retardo para que puedan cobrarse. La Ley los presume, suponiendo que todo capital en dinero gana intereses y que el solo hecho de que el acreedor no lo recibiera oportunamente, le ha privado de inversiones lucrativas”. Reiterada en cas.civ. de 9 de mayo de 1938, XLVI, 423; 18 de mayo de 1938, XLVI, 521; 4 de abril de 1940, XXI, 135.

15 Cas. civ. sentencia de 24 de septiembre de 2001, exp. 5876: “De conformidad con este artículo 65 (L. 45/90), que de alguna manera sustituye el artículo 883 del Código de Comercio, la obligación de pagar intereses con ocasión de la mora, se predica no solamente con respecto a las obligaciones surgidas de los negocios y contratos mercantiles, como otrora se afirmaba, sino de todas las “obligaciones mercantiles de carácter dinerario”, como lo expresa la propia norma citada, incluyendo, por supuesto, entonces, las obligaciones mercantiles de origen legal”.

7

presuponen, se causan ex lege desde ésta, sin ser menester pacto alguno -excepto en los préstamos de vivienda a largo plazo en los cuales no se presumen y requieren pacto expreso, art. 19, Ley 546 de 1999- ni probanza del daño presumido iuris et de iure (art. 1617 [2], Código Civil), son exigibles con la obligación principal y deben mientras perdure, sancionan el incumplimiento del deudor y cumplen función compensatoria del daño causado al acreedor mediante la fijación de una tasa tarifada por el legislador, la cual, si bien no es simétrica con la magnitud del daño, se establece en consideración a éste y no impide optar por la indemnización ordinaria de perjuicios ni reclamar el daño suplementario o adicional, acreditando su existencia y cuantía, con sujeción a las reglas generales. A partir de la mora respecto de idéntico período y la misma obligación, estos intereses no son acumulables ni pueden cobrarse de manera simultánea con los remuneratorios, con excepción de los causados y debidos con anterioridad. Producida la mora de la obligación principal sus efectos se extienden a la prestación de pagar intereses mientras no se cumpla lo debido.

“d) Unos y otros se devengan pro rata temporis en proporción al plazo o tiempo y al capital, están sujetos a topes máximos normativos o tasas legales imperativas no susceptibles de sobrepasar, pudiéndose, sin embargo, estipular una tasa inferior.” 16

Los “intereses legales” civiles aplican a las obligaciones civiles y los

comerciales a las derivadas de actos, operaciones, negocios y contratos

comerciales. En consecuencia, cuando la causa generatriz de las

prestaciones controvertidas o pretendidas en un asunto es de naturaleza civil,

aplicarán los intereses legales civiles y, a contrario sensu, siendo mercantil,

los comerciales.17

3. Límites al pacto de intereses.

16 Cas.civ. sentencia de 27 de agosto de 2008 [SC-084-2008], exp. 11001-3103-022-1997-14171-01.

17 Cas.civ. sentencia de 15 de julio de 2002, exp. 6972. “Fluye, entonces, de lo anotado, que si en un caso judicial concreto se imploran “intereses legales” derivados de obligaciones relacionadas con asuntos mercantiles, lo que ocurre v. gr., cuando, como en el asunto sub lite, se reclaman réditos de capital en materia cambiaria, no puede menos que entenderse que los “intereses legales” así pedidos —con independencia de su causación o procedencia en cada evento específico—, no son otros que los consagrados en el artículo 884 del Código de Comercio como réditos remuneratorios, o moratorios o ambos, según las circunstancias, los que difieren de los previstos en los artículos 1617 y 2232 del Código Civil, según lo explicitó igualmente esta Sala en su sentencia, ya citada, de septiembre 24 de 2001, expediente 5876”.

8

Las partes pueden pactar los intereses y la tasa respectiva con

sujeción al ius cogens, la tarifa legal y los topes máximos; estipular intereses

remuneratorios o moratorios, ambos o la tasa o, guardar silencio respecto de

ésta.

En asuntos civiles, el ordenamiento es simple, claro y preciso,

preceptuando en su artículo 1617 para la indemnización de perjuicios en las

obligaciones pecuniarias las siguientes reglas: “1ª. Se siguen debiendo los

intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a

deberse los intereses legales en caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las

disposiciones legales que autoricen el cobro de intereses corrientes en ciertos casos. El

interés legal se fija en un seis por ciento anual. 2ª. El acreedor no tiene necesidad de

justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo. 3ª. Los

intereses atrasados no producen interés. 4ª. La regla anterior se aplica a toda especie de

rentas, cánones y pensiones periódicas”.

El interés civil se fija en un seis por ciento anual (art. 1617 [1] y 2232

[2] c.c.) y en el convencional, las partes no podrán sobrepasar de "una mitad

al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención" so

pena de reducción (art. 2231 c.c.) ni convenir "intereses sobre intereses"

(arts. 15, 1523, 1526, 1617 [2], 2235 c.c).

En cuanto hace a los intereses comerciales, remuneratorios o

moratorios, la Corte se ha pronunciado en diferentes ocasiones bajo la

redacción primaria de los artículos 883 y 884 del Código de Comercio, la

sustitutiva del artículo 65 de la Ley 45 de 1990 y la subrogatoria actual del

artículo 111 de de la Ley 510 de 199918, según el cual, “[c]uando en los negocios

mercantiles haya[n] de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio

18 Cas. civ. 29 de mayo de 1981, CLXVII, 436 ss.; 5 de octubre de 1982, CLXV, 242; 28 de noviembre de 1989, CXCVI, 139; 24 de enero de 1990, CX, 22; 29 de mayo de 1991; 18 de septiembre de 1995, CCXXXVII, 910 ss.

9

el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés

moratorio, será equivalente [] a una y media veces del bancario corriente y en cuanto

sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin

perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990. Se probará el interés

bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria”.

En la hipótesis del artículo 884 del Código de Comercio, el interés

remuneratorio se remite al “bancario corriente” y el moratorio “a una y media

veces del bancario corriente”. 19 La anfibológica redacción del precepto y los

cambios normativos han generado toda clase de hermenéuticas.

Como la restricción parece concernir a los intereses moratorios, las

opiniones respecto del límite para los remuneratorios son disimiles; una

prohíja idéntico tope20 y otra la de tasa de usura; empero, siendo ésta

definitoria del máximo de los intereses moratorios, en la práctica terminan

asimilados con desviación de su noción, naturaleza y función.21

19 En la contratación estatal respecto de contratos de compra de bienes y servicios de uso común, la tasa de interés de mora es la de DTF (ley 598 de 2000, art. 4º); en materia tributaria (arts. 634. ET. inc. 1º modificado por el art. 3º de la Ley 788 de 2002), equivale a la tasa efectiva de usura certificada para el respectivo mes de mora (art. 635 ET. Modificado por el art. 12 Ley 11666 de 2006); en materia contenciosa, pasados seis meses desde la ejecutoria de la providencia que imponga el pago o devolución de una cantidad liquida de dinero o apruebe la conciliación, cesa la obligación si no se acude ante la entidad para hacerla efectiva, hasta cuando se presente la solicitud en legal forma (art. 177, C.C. Ad.).

20 Cas.civ. sentencia de 29 de mayo de 1981, CLXVI, pp. 436 y ss.: “los intereses del plazo, que necesariamente se causan antes de que el deudor esté en mora de cumplir su obligación, no pueden fijarse por encima del tope que la propia ley ha señalado a los moratorios” y, en cuanto "excedan de ese límite, deben ser fijados por el Juez, al doble del interés bancario corriente". El salvamento de voto precisa que el art. 884 del c. de co, expresa la limitación, es decir, el interés remuneratorio no puede exceder del bancario corriente, ni el moratorio del doble so pena de pérdida total y no de reducción.

21Otras restricciones para los establecimientos de crédito vigilados por la Superintendencia Financiera en operaciones activas (distintas de los créditos de vivienda y de constructor) y pasivas en cuanto a las tasas de interés remuneratorios se disciplinan expresamente. La Junta Directiva del Banco de la República es competente de manera permanente y exclusiva para fijar las tasas máximas de interés remuneratorio que pueden cobrar los establecimientos de créditos en operaciones pasivas y activas (ley 31 de 1992, art. 16, lit. e). En todo caso, mientras no lo señale, no pueden cobrar intereses que excedan la tasa de usura.

10

A propósito de esta particular cuestión, la Corte, ha expresado:

““e) Las partes, en ejercicio de la autonomía privada dispositiva, libertad contractual o de contratación, pueden acordar la tasa de interés remuneratorio y moratorio. Con todo, esta facultad está sujeta a limitaciones o restricciones normativas imperativas y no puede ejercerse ad limitum:

- El interés legal en materia civil se fija en un seis por ciento anual (art. 1617 [1] y 2232 [2] Código Civil) y el convencional, no podrá sobrepasar de “una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención” so pena de reducción (art. 2231 Código Civil) y tampoco pueden convenirse “intereses sobre intereses” (arts. 15, 1523, 1526, 1617 [2], 2235 Código Civil).

- En los préstamos de vivienda a largo plazo, los intereses moratorios convenidos “no podrán exceder una y media veces el interés remuneratorio pactado y solamente podrán cobrarse sobre las cuotas vencidas” (art. 19, Ley 546 de 1999).

- Al tenor del artículo 884 Código de Comercio, modificado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999, tratándose de negocios jurídicos mercantiles en los cuales deban pagarse réditos de un capital, en ausencia de estipulación, el interés remuneratorio “será el bancario corriente”, el moratorio de “una y media veces el bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990”.

La confusa redacción del precepto ha propiciado interpretaciones disimiles cuyo análisis singular no es pertinente en el sub examine, bastando advertir que parte de la indiscutible ausencia de estipulación por las partes de la tasa de interés remuneratorio, moratorio o de ambos, quienes en ningún caso podrán acordar una tasa cualquiera sea por encima del tope de usura, esto es, que exceda en la mitad el interés bancario corriente (Código Penal, art. 305) como ha expresado la Sala en forma reiterada (cas. civ. de 30 de mayo de 1996, CCXL. 709, cas. civ., 11 de mayo de 2000; exp. 5427; cas. civ. 19 de noviembre de 2001, exp. 6094).

Las restricciones, actúan también en los sistemas de capitalización o interés compuesto acordados por las partes, en cuyo caso, “los intereses remuneratorios estipulados en cualquiera de esas modalidades no pueden exceder el interés bancario corriente más la mitad de éste, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley 45 de 1990” (Circular Básica Jurídica 7/1979, modificada por Circ. Externa 46/2003), para lo cual, “la corrección monetaria o el correspondiente reajuste computará como interés” (artículo 64, Ley 45 de 1990) y “se reputarán intereses las sumas que el acreedor reciba del deudor sin contraprestación distinta al crédito otorgado, aun cuando las mismas se justifiquen por concepto de honorarios, comisiones u otros semejantes. Así mismo, se incluirán dentro de los intereses las sumas que el deudor pague por concepto de servicios vinculados directamente con el crédito en exceso de las

11

sumas que señale el reglamento” (artículos 68, Ley 45 de 1990 y 1168 del Código de Comercio)” . 22

4. Sanción a la violación de los límites intereses.

La vulneración de los límites de intereses puede acarrear sanciones

penales en el caso de usura (art.305 C.P.), administrativas (E.O.S.F) y

económicas.

En lo civil, el desconocimiento de los topes legales, entraña la

reducción de la tasa al interés corriente con pérdida del valor excesivo que

debe restituir el acreedor ajustado y, en lo mercantil, “perderá todos los

intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990”,

con arreglo al cual, “[c]uando se cobren intereses que sobrepasen los límites fijados en la

ley o por la autoridad monetaria, el acreedor perderá todos los intereses cobrados en exceso,

remuneratorios, moratorios o ambos, según se trate, aumentados en un monto igual. En tales

casos, el deudor podrá solicitar la inmediata devolución de las sumas que haya cancelado por

concepto de los respectivos intereses, más una suma igual al exceso, a título de sanción”.

La redacción inicial del artículo 884 del Código de Comercio disponía

la pérdida de “todos los intereses”; la Ley 45 de 1990, la de “todos los

intereses cobrados en exceso” más otro tanto y la Ley 510 de 1999, la de

“todos los intereses”, aumentados en una suma igual, en redacción ambigua

y deplorable, por cuanto, aquella norma parte de la ausencia de estipulación,

del interés remuneratorio y moratorio para referirlos ante el silencio de las

partes, en su orden, al bancario corriente y una y media veces éste.

22 Cas.civ. sentencia de 27 de agosto de 2008 [SC-084-2008], exp. 11001-3103-022-1997-14171-01.

12

Como ha señalado la Corte, no basta el simple pacto23, “la “pérdida” de

los intereses cobrados en exceso “aumentados en monto igual”, no puede

darse en el terreno de los simples cálculos aritméticos”, presupone

trasferencia, pago o entrega de las sumas excesivas24 y declaración judicial 25

5. Intereses e indemnización de perjuicios.

En una época se sentó que en caso de mora de las obligaciones de pagar

sumas de dinero, “[e]l pago de intereses constituye la única indemnización.

No puede pedirse otra adicional. Tampoco está al arbitrio del acreedor

demandar o la indemnización avaluada o el interés convenido”.26 No

obstante, la Corte ha precisado que el acreedor puede optar por los intereses

moratorios o la indemnización ordinaria de perjuicios, en tal caso, probando

su existencia, ocurrencia y cuantía; reclamar los intereses moratorios y la

indemnización suplementaria o adicional, demostrando, por supuesto el daño

23 Cas.civ. sentencia S-217 del 27 de noviembre de 2002, exp.7400: “si finalmente se paga excediendo los topes legales establecidos al efecto, hay lugar a la sanción legal dispuesta cuando se da tal infracción; […] únicamente corresponde  establecer si los que fueron efectivamente pagados exceden el máximo de la tasa legal permitida”.

24 Cas. civ. sentencia de 30 de julio de 2009, exp. 7614731030022000-00085-01: “En conclusión, la pérdida y devolución de los réditos pagados en exceso sólo puede darse si previamente se entregaron. Y sólo con tal fundamento habrá de operar la sanción que establece el artículo 72 de la Ley 45 de 1990. Otros serán los instrumentos para obtener la reducción de los intereses pactados en exceso de las autorizaciones legales (cfr. Art. 427, num. 8º del C. de P.C.) o, incluso, las sanciones, de naturaleza administrativa, a las que podrían hacerse acreedoras las instituciones financieras que incumplan la normatividad a la cual deben sujetarse […] las sanciones establecidas en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990 proceden en razón del pago que se realice en exceso de los intereses legalmente permitidos”

25Cas.civ. sentencia de febrero 1º de 1984 Art. 427, Par. 2 [8] c.p.c. “reducción o pérdida de intereses pactados, o fijación de los intereses corrientes, salvo norma en contrario”, pudiendo solicitarse dentro del término para proponer excepciones en el ejecutivo, la regulación o pérdida de intereses (art. 492, c.p.c.) o incluso ejercerse acción de grupo (Ley 472 de 1998) y también requerir de la Superintendencia Financiera dentro de sus competencias el cumplimiento de los deberes de reembolso de lo cobrado en exceso (art. 72, Ley 45 de 1990).

26Cas.civ. sentencia de 24 de septiembre de 1937, XLV, 755; sentencias de 25 de julio de 1924, 9 de mayo de 1938, 9 de agosto de 1939.

13

no comprendido en el monto de los intereses o que exceda la previsión de

las partes. 27

Cuando solo pide intereses, está relevado de probar los perjuicios, más si

pretende éstos, naturalmente, tiene la carga de su probanza.

Por supuesto, cuando el interés moratorio no colma plenamente la

reparación del perjuicio causado por el incumplimiento, la simetría, equidad,

justicia y, singularmente, la tutela del interés lesionado, impone el derecho a

la completa e íntegra indemnización sujeta a las directrices del daño

resarcible y, en consecuencia, a su certidumbre, causalidad y prueba.

27 Cas.civ. sentencia de 3 de diciembre de 1975:" En relación con la prueba de la existencia de los perjuicios, cuya indemnización demanda el acreedor de obligación de pagar una suma de dinero, ha dicho la Corte: "...en el caso especial del artículo 1617 del Código Civil sobre indemnización de perjuicios en obligaciones de pagar una suma de dinero, el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses, por bastar el hecho del retardo. A contrario sensu predica esta disposición que sí hay necesidad en los demás casos...'' si, por lo visto, ha de demostrarse el perjuicio sufrido para que, dando causa, materia y base a la indemnización, pueda prosperar la demanda para indemnizarlos, es claro que cuando esa prueba falta, la solicitud no se puede acoger por el sentenciador. (G.J., tomo LVI, 176, Sentencia de 1º de octubre de 1943, y G.J., tomo LXIII, 671, Sentencia del 13 de febrero de 1948). Resumiendo la doctrina que contiene la trascripción anterior, cuando el acreedor de una obligación cuyo objeto consiste en pagar una cantidad de dinero se limita a cobrar intereses, no tiene necesidad de probar perjuicios; más cuando su pretensión, como en el caso de este proceso, es obtener indemnización por daños que no consisten en el mero lucro cesante por no haberse recibido oportunamente el capital debido, tiene entonces a su cargo el demandante la prueba de la existencia de tales daños, y si la cuantía no se demuestra en el plenario, puede fijarse por el procedimiento señalado en los artículos 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil. El daño, en todo caso, debe probarse dentro del proceso, pues de lo contrario la acción de responsabilidad por incumplimiento de la obligación —que supone falta de pago, culpa y perjuicios está destinada al fracaso, por falta de prueba del elemento daño (...). El artículo 1617 del Código Civil —que dicho sea de paso al recurrente no señala como infringido—, no excluye el derecho a indemnización compensatoria en las obligaciones al pago de una cantidad de dinero. Con otras palabras, el acreedor tiene, conforme a esa disposición legal, el derecho de cobrar intereses aunque no demuestre los perjuicios que ha sufrido, pero puede cobrar el monto total de éstos si los demuestra (ord. 2º)"; cas. civ. sentencia de 5 de octubre de 1982, CLXV,242:”[…] si pretende el resarcimiento de otro daño que no se satisfaga con los simples intereses de la suma debida, entonces es patente que irremediablemente debe probar el perjuicio padecido”. sentencias de 4 de abril de 1940, 30 de marzo de 1984, 24 de enero de 1990, 29 de mayo de 1991 (“…“siempre habrá la posibilidad de que con el pago de ellos [los intereses moratorios] no se satisfaga en su totalidad los perjuicios derivados de ese incumplimiento para el acreedor, sin que se alcancen los propósitos de la indemnización). sentencia de 27 de agosto de 2008 [SC-084-2008], exp. 11001-3103-022-1997-14171-01.

14

6. Factores de cálculo de la tasa de interés, corrección monetaria y

variación en el tiempo de las tasas.

Los factores de cálculo de la tasa de interés comercial (bancario

corriente), contienen el valor puro del dinero, el riesgo de la operación y la

corrección monetaria.

El interés remuneratorio contiene el precio por el uso del dinero, la

retribución o utilidad, los riesgos derivados y la depreciación monetaria.

El interés moratorio, adicionalmente, incluye el cálculo de la

indemnización del perjuicio y la sanción de la mora.

Al contener las fórmulas de cálculo de los intereses comerciales el

componente de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, la Sala ha

sostenido que su reconocimiento lo comprende, esto es, los intereses legales

comerciales, de suyo, la incluye y, en tal virtud, no es pertinente un ajuste

adicional. 28

28 Cas.civ. sentencia de 24 de enero de 1990:“en materia comercial, dado el sistema de fijación del interés legal moratorio que consagran los artículos 883 y 884… cuando los jueces condenan al pago de intereses de esta naturaleza se están remitiendo a una tasa que, también, comprende el resarcimiento por la pérdida del poder adquisitivo del dinero”; cas.civ. sentencia de 19 de noviembre de 2001, Exp. 6094.“Cuando el pago, a manera de segmento cuantitativo, involucra el reconocimiento de intereses legales comerciales, no pueden los jueces, con prescindencia de toda consideración especial, ordenar igualmente el ajuste monetario de la suma adeudada, específicamente cuando los réditos que el deudor debe reconocer son de naturaleza comercial, puesto que, sean ellos remuneratorios o moratorios, el interés bancario corriente que sirve de base para su cuantificación (C. de Co., art. 884), ya comprende, per se, la aludida corrección (...). Por su importancia, es conveniente acotar que las tasas en cuestión, en la realidad económica actual —así como en lo tocante con el pasado reciente—, son tasas positivas, en cuanto exceden —notablemente— el índice de inflación registrado, de modo que ellas cubren, in integrum, la pérdida del poder adquisitivo del dinero, pues se insiste en que el componente inflacionario es uno de los eslabones que, articulados, integran la cadena del interés bancario corriente (...). Más aún, dado que el interés tiene como frontera inquebrantable la tasa de usura (C. Penal, art. 305), según lo ha expresado esta corporación en forma repetida (vid: cas. civ. de 30 de mayo de 1996, CCXL, pág. 709 y cas. civ., mayo 11 de 2000; exp.

15

No obstante, tratándose del interés puro o desprovisto del índice de

deflación como los intereses legales civiles resulta admisible la

acumulación.29

En cuanto a la tasa de interés, en línea de principio, aplica la vigente al

momento de la mora.

5427), esta limitación viene a confirmar la regla relativa a la incompatibilidad de los intereses legales comerciales con una indexación complementaria, pues el reconocimiento de ésta, a la par con aquellos, se traduciría de algún modo, en un desbordamiento de tales réditos, lo que colocaría al acreedor en situación de infringir la ley penal, sin perjuicio de los conocidos efectos patrimoniales previstos en el ordenamiento jurídico. Por supuesto que en frente de obligaciones de linaje civil y, puntualmente, en aquellos casos en que tan sólo se reconoce el denominado interés puro, como sucede con el interés legal civil (C.C., art. 1617, num. 1º, inc. 2º, art. 2232, inc. 2º), nada obsta para que se disponga que el pago se realice incluyendo, además de dichos réditos, la corrección monetaria, pues en este evento la tasa en cuestión únicamente refleja el precio adeudado por el uso del dinero, sin miramiento a su poder adquisitivo (...).Y si ese es el mecanismo adoptado por el legislador comercial, entonces debe aceptarse, igualmente, que cuando las partes de un negocio jurídico de esa naturaleza —en una economía signada por la inflación—, acuerdan el pago de un interés inferior al bancario corriente, no podrá luego el acreedor reclamar la corrección monetaria de la obligación, so capa de ser insuficiente la tasa pactada, como quiera que, en esa hipótesis, debe respetarse la voluntad de los contratantes, en desarrollo del principio pacta sunt servanda, máxime si se tiene en cuenta que, pudiendo hacerlo, no establecieron tasas que cubrieran el riesgo de pérdida del poder adquisitivo del dinero, lo que devela —implícitamente— que su voluntad fue la de no incluir ese factor (total o parcialmente) en la determinación de la prestación”; “el deudor no puede ser forzado a extender –o ensanchar- su deber de prestación, con miras a cobijar conceptos que, como la desvalorización, ya se encuentra comprendida en aquellos, habida cuenta que en este punto impera el criterio prohijado por el legislador mercantil (corrección indirecta), como tal excluyente de otro tipo de metodología enderezada a propiciar ajustes o actualizaciones de los signos monetarios, todo como corolario de la política legislativa adoptada en esta específica materia, la que es necesario respetar” (cas. civ. de 19 de noviembre de 2001; exp: 6094; Cfme: cas. civ. de 18 de septiembre de 1995, CCXXXVII, pág. 911)”. El art. 64 de la Ley 45 de 1990, preceptúa: “Aplicación de las normas sobre límites a los intereses. Para los efectos del artículo 884 del Código de Comercio, en las obligaciones pactadas en unidades de poder adquisitivo constante (UPAC) o respecto de las cuales se estipule cualquier otra cláusula de reajuste, la corrección monetaria o el correspondiente reajuste computará como interés. En cualquier sistema de interés compuesto o de capitalización de intereses se aplicarán los límites previstos en el mencionado artículo. Sin embargo, dichos límites no se tendrán en cuenta cuando se trate de títulos emitidos en serie o en masa, cuyo rendimiento esté vinculado a las utilidades del emisor”. Art. 121, 3. E.O.S.F.29 Cas.civ. sentencia de 27 de agosto de 2008 [SC-084-2008], exp. 11001-3103-022-1997-14171-01.“ f) En lo relativo a los factores de cálculo de la tasa del interés comercial, sea remuneratorio (“bancario corriente”), sea moratorio (“una y media veces del bancario corriente”), en el estado actual, las fórmulas metodológicas contienen el costo puro del dinero, el riesgo de la operación y la depreciación monetaria o inflación, por lo cual, el interés remuneratorio comercial sirve al designio simultáneo de retribuir el capital debido a título de préstamo o precio de un bien o servicio, el riesgo de la operación y la desvalorización de la moneda y, el interés moratorio comercial, al propósito convergente de sancionar la mora del deudor, reparar los perjuicios derivados de ésta y mantener el poder adquisitivo del dinero, esto es, “incluye por principio el resarcimiento inherente a la pérdida del poder adquisitivo del dinero” (cas. civ. 30 de mayo de 1996, CCXL, n. 2479, primer semestre 1996, 707; 19 de noviembre de 2001), por lo cual, no obstante la absoluta y elemental distinción entre los intereses y la corrección monetaria –que tampoco es del caso examinar en el sub lite y que de ninguna

16

Existiendo variación de las tasas de interés en el tiempo, se ha

expresado la aplicación de las vigentes al tiempo de la mora y en caso de

cambios normativos las del respectivo período cuando no se agota bajo las

anteriores y continúa en las normas ulteriores.30

manera constituye daño, perjuicio resarcible, daño emergente, lucro cesante, ni se asimila siquiera por aproximación a estos conceptos, a la mora o a los intereses remuneratorios o moratorios y en rigor se sustenta en la simetría, equilibrio, paridad y plenitud prestacional - “(...) cuando el pago, a manera de segmento cuantitativo, involucra el reconocimiento de intereses legales comerciales, no pueden los jueces, con prescindencia de toda consideración especial, ordenar igualmente el ajuste monetario de la suma adeudada, específicamente cuando los réditos que el deudor debe reconocer son de naturaleza comercial, puesto que, sean ellos remuneratorios o moratorios, el interés bancario corriente que sirve de base para su cuantificación (...), ya comprende, per se, la aludida corrección” (cas. civ. 19 noviembre 2001, Exp. 6094), o sea, la tasa de interés nominal comprende el costo del dinero, el riesgo de la operación y el índice de depreciación monetaria o inflación, esto es, no pueden acumularse en cuanto el cálculo de la tasa la contiene y no porque de suyo sean incompatibles, a diferencia de la tasa de interés real o interés puro, técnico o compensatorio del costo, precio o uso del dinero como el interés legal civil (C.C., art. 1617, num. 1º, inc. 2º, art. 2232, inc. 2º), que al no contener en su fórmula de cálculo la depreciación monetaria es acumulable con ésta, o sea, “nada obsta para que se disponga que el pago se realice incluyendo, además de dichos réditos, la corrección monetaria, pues en este evento la tasa en cuestión únicamente refleja el precio adeudado por el uso del dinero, sin miramiento a su poder adquisitivo” (cas. civ. 19 noviembre 2001, exp. 6094; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, Sentencias del 7 de marzo de 1980, exp. 5322; 6 de agosto de 1987, exp. 3886; 10 de mayo de 2001 – exp. 12719; 17 de mayo de 2001, exp. 13635; 7 de marzo de 2002, exp. 25000-23-26-000-1995-1425-01 [17785]).

30 Cas. civ. sentencia de 12 de agosto de 1998, expediente 4894: “[…] si la trasgresión […] se produce en vigencia de una ley posterior que sanciona esa conducta de manera diferente a como lo hacía otra anterior que regía al momento de la celebración del contrato, es aquella y no ésta la aplicable, pues así lo dispone la excepción segunda del artículo 38 de la Ley 153 de 1887 antes descrita. Mas si el aludido incumplimiento se inicia antes del tránsito de legislación y se prolonga durante la vigencia de la nueva ley, la pena (el pago de intereses moratorios) deberá imponerse consultando una u otra ley, es decir, computando por separado los que se señalan en cada una de ellas para el período de su vigencia, e ilegal sería imponer la sanción en comento por todo el periodo de infracción con fundamento en una sola de ellas”. En este sentido la Sala ya había precisado que como “la mora […] engendra, entre otras posibles secuelas, la obligación de pagar intereses punitivos, ha de concluirse entonces que sí persistiendo una situación antijurídica de tal naturaleza, se produce una modificación en la tasa legal correspondiente con el claro sentido de sancionar con mayor drasticidad la infracción contractual que la mora entraña, la liquidación no puede en verdad efectuarse aplicando a todo el periodo la nueva norma, lo que sin duda importaría inaceptable retroactividad, pero tampoco cabe hacer obrar la primera como si la señalada modificación nunca hubiera tenido lugar, toda vez que de conformidad con el citado Art. 38 Num. 2 de la L. 153 de 1887, el nuevo precepto que la contiene es de aplicación inmediata, luego la solución que en la práctica se impone es la de calcular con base en la tasa antigua los intereses del periodo anterior al tránsito de legislación, mientras que los devengados con posterioridad a esa misma fecha, se determinarán por la nueva tasa, procedimiento que además guarda completa simetría con la forma de producción jurídica de los intereses como aumentos paulatinos que, dadas ciertas condiciones, experimentan ‘prorrata temporis’ la deudas pecuniarias y que por tanto, no brotan íntegros en un momento dado, sino que a medida que se devengan, van acumulándose

17

7. Anatocismo y capitalización de intereses.

La Sala ha distinguido el anatocismo y la capitalización de intereses,

puntualizando:

“2) Una primera interrogación de la figura en cuestión atañe a la delimitación del concepto y a su diferencia con la “capitalización de intereses”. Esta consiste en la conversión de los intereses devengados, exigibles, vencidos y no pagados en capital para producirlos otra vez […] el capital inicial se aumenta, adiciona o incrementa con el valor del interés vencido y no pagado al final de cada período de tiempo al cual refiere la tasa, haciéndolo constantemente mayor, en forma que el monto del interés a pagar al finalizar cada período sucesivo es mayor al del período anterior […]Sobre el particular, una doctrina entiende por anatocismo “el cobro de intereses sobre intereses exigibles y no pagados oportunamente, y no los sistemas de pago libremente acordados entre las partes en un negocio jurídico que contemplen la capitalización de intereses, teniendo para ello en cuenta la cuantía, plazo y periodicidad en que deban cancelarse dichos rendimientos” (Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 27 de marzo de 1992, Anales, CXXVI), opinión seguida por la Corte Constitucional, para quien, “en virtud de esa decisión, el anatocismo implica un cobro de intereses, sobre intereses ‘atrasados’, es decir, aquellos que no fueron cubiertos en el tiempo u oportunidad señalados para ello, en el respectivo negocio jurídico. (...) Sin embargo, los intereses no ‘atrasados’ si pueden llegar a ‘producir intereses’ y es respecto de aquellos ‘causados’ pero no exigibles, que resulta válido el negocio jurídico de la capitalización de intereses.” (Sentencia C-364 de 29 de marzo de 2000, exp. D-2470), salvo tratándose de créditos para la adquisición de vivienda (Sentencias C-747 de 1999 y C-364 de 29 de marzo de 2000, exp. D-2470). Para la Sala, la figura, entendida rectamente en su contexto etimológico, histórico, económico y jurídico, estricto sensu, consiste en la producción de intereses sobre intereses, ya por acuerdo de las partes, ora por demanda judicial, tal como preceptúa el artículo 886 del Código de Comercio[…] De su parte, el artículo 121.1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993), autorizó la capitalización de intereses en “operaciones a largo plazo” y la utilización de “sistemas de pagos alternativos de pago anual de

continuadamente a través del tiempo”. Cas. Civ. Sentencia de 24 de enero de 1990, G.J. t. CC, No. 2439, p.22 y Auto de 30 de Mayo de 1996, Exp. 4602: "De otra parte es preciso advertir que el interés legal de carácter mercantil, fijado para el evento de mora en el doble del interés bancario corriente por mandato del artículo 884 del Código de Comercio, incluye por principio el resarcimiento inherente a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, lo que por ende descarta la posibilidad de que en este caso, junto al pago de intereses moratorios, se imponga condena de suma alguna en función compensatoria de la depreciación monetaria, toda vez que de obrar en sentido contrario, se estaría propiciando un enriquecimiento indebido", admitiendo, empero, su procedencia, si "los perjuicios sufridos en razón del retardo injustificado en el cumplimiento de la obligación y referidos al envilecimiento de la moneda por inflación, no los cubren plenamente los intereses". En el mismo sentido, sentencias 3 y 11 de mayo 2000 expedientes exp. 5360 y 5427; 2 de mayo de 2002, exp. 6785; 29 de noviembre de 2004, exp. 9730-0351; 8 de febrero de 2005, SC-028 de 2005, exp. 17.179.

18

los intereses causados en el período, o de amortización con capitalización de intereses en los términos del artículo 886 del Código de Comercio”, excepción de los créditos otorgados para adquisición de vivienda (Corte Constitucional, sentencia C-747 de 1999, artículo 19 de la Ley 546 de 1999 vigente desde el 23 de diciembre de 1999). También el parágrafo primero del artículo 64 de la Ley 45 de 1990, previno la utilización por los establecimientos de crédito en operaciones de largo plazo de “sistemas de pago que contemplen la capitalización de intereses, de conformidad con las reglamentaciones que para el efecto expida la Junta Monetaria” y su artículo 69, condiciona la posibilidad de restituir el plazo cuando el acreedor exija la devolución total de la suma debida en virtud de la cláusula de aceleración pactada por mora en el pago de una cuota, al cobro de intereses de mora únicamente sobre las cuotas periódicas vencidas, “aun cuando comprendan sólo intereses”. (cas.civ. sentencia de 27 de agosto de 2008 [SC-084-2008], exp. 11001-3103-022-1997-14171-01).

En lo que respecta al entendimiento del artículo 886 del Código de

Comercio, con arreglo al cual, “[l]os intereses pendientes no producirán

intereses sino desde la fecha de presentación de la demanda judicial del

acreedor, o por acuerdo posterior al vencimiento, siempre que en uno y otro

caso se trate de intereses debidos con un año de anterioridad, por lo menos”,

la Sala Civil de la Corte en sentencia de 27 de agosto de 2008, después de

19

expresar las posturas doctrinarias31, y tendencia prohibitiva del anatocismo,

precisó su procedencia restrictiva y excepcional.

Concretó la noción de “intereses pendientes”, así:

“Prima facie, el precepto, parte de la noción de “intereses pendientes” y, los intereses, a términos del artículo 717 del Código Civil, son “frutos civiles”, “se

31 “4)[…] Partiendo del concepto, tipología, función y régimen normativo de los intereses, un sector de la doctrina limita la aplicación del artículo 886 del Código de Comercio, a los intereses remuneratorios y no a los moratorios, es decir, solo los primeros pueden engendrar intereses. El fundamento de esta inteligencia se remite al carácter punitivo e indemnizatorio de los intereses moratorios del perjuicio causado por el incumplimiento sancionado la mora del deudor con una tasa tarifada por el legislador, la cual, si bien no es simétrica con la magnitud del daño se establece en consideración a su existencia, a diferencia de los remuneratorios meramente retributivos del capital durante el tiempo en el cual el acreedor no lo tiene a su disposición y, en cuyas fórmula de cálculo se incluye a más del rendimiento, el riesgo de incumplimiento o insolvencia, la pérdida del poder adquisitivo. Por esto, de admitirse la generación de intereses sobre los intereses moratorios de un período determinado, se acumularía e incrementaría de manera exagerada e injustificada el componente de la corrección reconociéndose doblemente con los ya causados y con los nuevos, burlarían los topes legales máximos imperativos, vulneraría el principio conforme al cual la reparación del daño busca el restablecimiento del derecho y el non bis idem al sancionarse dos veces el mismo hecho, fomentándose el enriquecimiento injusto. Asimismo, la norma contempla el retardo en el pago de los intereses y de la mora en el pago del capital surge la obligación de pagar los moratorios y, por ello, no es posible sostener que respecto de éstos se puede incurrir en una nueva mora, porque en las obligaciones dinerarias, dichos intereses equivalen a los perjuicios y no existen perjuicios sobre perjuicios; la definición de intereses pendientes o atrasados, exigibles y no pagados oportunamente consagrada en el Decreto 1454 de 1989 se predica únicamente de los intereses de plazo, por cuanto, de los moratorios no se entiende cuándo deben pagarse o fueron pagados en oportunidad y cuándo no; adicionalmente, el “acuerdo posterior al vencimiento”, sólo puede referir al plazo para el pago de los intereses y, no proceden intereses moratorios sobre intereses moratorios sino sobre el capital”. “ Hay, empero, otra opinión, basada en la ausencia de singularidad del artículo 886 del Código de Comercio, el cual, refiere a a los “intereses pendientes”, expresión comprensiva tanto de los remuneratorios como los moratorios, pues, no distingue y no le es permitido al intérprete hacerlo (ubi lex non distinguit, nec non distinguere debemus), para excluir donde el legislador no lo hace, por lo que resulta inadmisible considerar que el precepto aplica privativa y exclusivamente a los intereses remuneratorios o de plazo, ni aun so pretexto de concernir a los no pagados en la oportunidad señalada en el negocio jurídico, pues, las partes pueden disciplinar en el negocio tanto los de plazo cuanto los moratorios y señalar un plazo cierto, evento en el cual la mora se produce por no haberse “cumplido la obligación dentro del término estipulado” (dies interpelat pro homine; nral. 1 art. 1608 C.C.). Igualmente, sostienen que la prestación de pagar intereses si bien originada en otra preexistente es distinta de ésta convirtiéndose en un nuevo capital generatriz de intereses, a más que la expresa autorización legislativa descarta el enriquecimiento injusto, la doble sanción, la vulneración del non bis in non bis in idem, el principio indemnizatorio, la buena fe o la equidad, porque, la norma consagra el derecho a cobrar intereses sobre intereses. Otra postura, reconociendo el anatocismo respecto de todo tipo de intereses, en aplicación del favor debitoris y de la equidad, para prevenir un reconocimiento doble de la corrección monetaria y un incremento desproporcionado de la deuda, postula que los intereses capitalizados generan intereses a la tasa corriente de interés carente del índice de depreciación de la moneda, es decir, la tasa de interés aplicable a los nuevos intereses, no es la nominal sino la pura o real desprovista del índice de depreciación o inflación, particularmente, cuando se trata de créditos en operaciones a largo plazo (art. 121[1], Decreto 663/93).

20

llaman pendientes mientras se deben; y percibidos desde que se cobran”, “pueden clasificarse en devengados o causados y futuros o no devengados: son los primeros, los remuneratorios o los moratorios que corresponden a un período de tiempo ya transcurrido y por consiguiente exigibles por parte del acreedor; en cambio, los segundos, aun no se deben y, por tanto, no puede exigirse su pago” (cas. civ. 24 de febrero de 1975, CLI, p. 49).

En particular, para efectos de “los artículos 886 del Código de Comercio y 2235 del Código Civil, en concordancia con la regla cuarta del artículo 1617 del mismo Código, se entenderá por intereses pendientes o atrasados aquellos que sean exigibles, es decir, los que no han sido pagados oportunamente” (artículo 1º, Decreto 1454 de 1989).

Por tanto, es obvio y elemental que los intereses pendientes, son los debidos y, para los fines de la norma, los atrasados, esto es, los exigibles y no pagados oportunamente”

Con referencia al artículo 886, concluyó:

“e) La recta inteligencia del artículo 886 del Código de Comercio conforme al cual, “[l]os intereses pendientes no producirán intereses”, salvo en los casos expresos, taxativos, limitativos, restrictivos y excepcionales consagrados en el precepto, se orienta a la finalidad exclusiva de retribuir al acreedor la ociosidad del dinero representativo de los intereses ya devengados, exigibles, atrasados y no pagados oportunamente, es decir, compensar el costo de oportunidad de no tenerlos a su disposición como consecuencia de la mora y durante ésta.

La exigencia de la mora para que los intereses puedan engendrar nuevos intereses, según el sentido natural, lógico, elemental y obvio de la expresión “intereses pendientes”, “atrasados”, exigibles”, no “pagados oportunamente” y “debidos con un año de anterioridad”, se predica de la prestación de pagar intereses y no de la obligación principal, siendo, jurídicamente factible que el deudor se encuentre cumplido en la obligación principal y en mora solo de la prestación de intereses remuneratorios.

Cuando el deudor incurre en mora de la prestación principal, por y a partir de ésta, se constituye la obligación de pagar intereses moratorios y el acreedor podrá exigirlos con aquélla mientras persista, siendo inadmisible reclamarlos con intereses remuneratorios, salvo claro está los causados antes de la mora.

Tampoco puede pretender sobre los intereses moratorios causados nuevos intereses remuneratorios, los cuales retribuyen el capital durante el plazo y, con más veras, moratorios constitutivos de la sanción e indemnización del perjuicio causado por la mora, por ser incompatibles, tanto cuanto más que con esta práctica se desconocerían incluso los límites tarifados imperativos regulados por la ley.

21

Si, como está dicho, la prestación principal puede generar intereses remuneratorios o de mora, siendo en línea de principio inadmisible exigirlos simultáneamente por su función diversa e incompatible y la finalidad del artículo 886 del Código de Comercio al disciplinar la producción de intereses sobre los intereses pendientes, dándose las restantes condiciones concurrentes normativas, consiste en retribuir el dinero de los “intereses pendientes”, “atrasados”, “exigibles”, “que no han sido pagados oportunamente” (artículo 1º, Dec. 1454 de 1989) y “debidos con un año de anterioridad, por lo menos”, se concluye que los intereses susceptibles de producir nuevos intereses, no son otros sino los remuneratorios, o sea, los que retribuyen el dinero de los intereses causados, devengados y respecto de cuyo pago el deudor está en mora.

Captada en estos términos la norma, los intereses moratorios no pueden generar nuevos intereses. Sólo los remuneratorios. No de otra forma puede entenderse el precepto, porque con absoluta claridad y precisión, preceptúa que los pendientes “no producirán intereses”, vinculando a la producción del dinero y no a la mora, la causa primaria, genuina e indiscutible de su generación, concibiéndolos como frutos o productos del dinero y no como sanción de la mora.

[…]Al anterior aserto no se opone la ausencia de singularidad, especificación o individuación normativa y su referencia abstracta a “intereses pendientes”, de la cual, algún sector doctrinario deriva su procedencia respecto de ambos tipos de intereses, por cuanto, el precepto no puede interpretarse ni aplicarse de manera aislada a la disciplina que gobierna la relación obligatoria y, en particular, la prestación de pagar intereses.

Adicionalmente, la experiencia común revela que los riesgos exponenciales del aumento del debito, subjecta materia, suelen conducir a situaciones inequitativas en los órdenes social, económico y jurídico, circunstancia que impone una simetría razonable del derecho de crédito y el deber de prestación, en términos coherentes con su contenido y extensión. En tal sentido, memórase, la incidencia de los principios generales del derecho, en particular, la buena fe y la equidad, y la evitación de todo enriquecimiento torticero”

En lo atañedero a la tasa de interés aplicable, concretó:

“f) En lo concerniente a la tasa de interés aplicable a los intereses sobre intereses, para la Corte, es la del interés comercial convencional o legal, o sea, la tasa corriente de interés bancario, por cuanto el sentido del artículo 886 del Código de Comercio es el de retribuir el monto de los intereses remuneratorios atrasados, exigibles, no pagados oportunamente y debidos con un año de anterioridad por lo menos.

22

Análogamente, considera la Sala que en ausencia de estipulación de las partes, de ninguna manera pueden excederse los topes máximos legales y en caso de acuerdo los constitutivos de la usura.

Estima igualmente la Corte que como el cálculo actual de la tasa de interés bancario corriente retribuye al acreedor la privación del dinero constitutivo de dichos intereses, el riesgo de la operación y la depreciación monetaria o índice de inflación, necesaria e indefectiblemente por elementales razones lógicas, deberá deducirse esta última, esto es, el factor de depreciación o índice de inflación, por cuanto, con la aplicación de la tasa sobre los intereses iniciales causados, vencidos, exigibles y no pagados, ya se corrige la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.

O, en otros términos, la tasa aplicable es la tasa de interés bancario corriente desprovista del factor de inflación o depreciación monetaria, o sea, deflactada por el índice de Precios al Consumidor, como disciplina el ordenamiento para los sistemas de capitalización de intereses en las operaciones de largo plazo por los establecimientos de crédito.”

En reciente sentencia de 5 de agosto de 2009, exp. 11001-3103-001-

1999-01014-01, relativamente a la naturaleza del proceso y de la acción

para pretender los intereses sobre intereses en la hipótesis del artículo

886 del Código de Comercio, que algunos comentaristas restringen al

proceso ejecutivo, excluyéndolos en el ordinario, señaló:

“Como ya tuvo oportunidad de precisarlo la Corte en sentencia del 27 de agosto de 2008 (expediente No. 11001-3103-022-1997-14171-01), en el derecho privado colombiano la generación y cobro de intereses sobre intereses –sin perjuicio de su permisión en caso de que se proceda a su capitalización (D.R. 1454 de 1989)- es una posibilidad esencialmente restringida, al punto que en el campo civil, fue expresamente prohibida por la regla 3ª del artículo 1617 del Código Civil, y en el mercantil se permitió sólo en dos supuestos consagrados, precisamente, en el artículo 886 del Código de Comercio: el primero, cuando así lo acuerden las partes después del vencimiento de la obligación; y el segundo, cuando se reclamen en demanda judicial, siempre y cuando, agrega el precepto, “que en uno y otro caso se trate de intereses debidos con un año de anterioridad, por lo menos”.

Interesa aquí fijar la atención en la segunda hipótesis, en aras de establecer si la reclamación judicial de dichos intereses procede incluso en demandas incoativas de procesos ordinarios, como lo planteó la parte demandante, o si, por el contrario, sólo cabe exigirlos en la demanda ejecutiva mediante la cual se intente su recaudo efectivo, como lo resolvió el a quo.

23

[…] En definitiva se tiene, que, en principio, los únicos intereses que en materia comercial pueden generar nuevos intereses son, se reitera, los causados y no pagados, esto es, aquellos que ostentan la naturaleza de exigibles, condición ésta que, valga destacarlo desde ya, no necesariamente corresponde con la viabilidad de que los mismos se puedan reclamar ejecutivamente. Sin lugar a dudas, el carácter de exigibles de los intereses adeudados se determina por las circunstancias ya advertidas, es decir, por no existir plazo o condición pendientes que retrasen su cobro y no haber sido pagados por el deudor, al margen de si titular del derecho de crédito tiene o no la posibilidad jurídica de impetrar coactivamente su cobro, mediante el ejercicio de la correspondiente acción ejecutiva, lo cual no depende, exclusivamente, de su exigibilidad, sino de que la referida obligación conste en un título que reúna los requisitos del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil.

Es evidente que habrá casos en los cuales, pese a no existir duda sobre la exigibilidad de los intereses pendientes de solución efectiva, el acreedor, por no contar con un título ejecutivo, no pueda procurar su cobro coactivo. Ello explica que el legislador, en la norma que se comenta, interpretando su contenido para dilucidar el aspecto que aquí analiza la Sala, haya previsto que los “intereses pendientes” producirán intereses “desde la demanda judicial del acreedor”, sin especificar la clase de acción promovida con ella -ordinaria o ejecutiva-, siempre y cuando “se trate de intereses debidos con un año de anterioridad, por lo menos”. Tal entendimiento del precepto traduce que en las obligaciones mercantiles de carácter dinerario, en los supuestos en los que hayan de generarse réditos, el reconocimiento judicial de la causación de intereses sobre intereses puede reclamarse no sólo en la demanda ejecutiva dirigida a su cobro coercitivo, sino también en las demandas con las cuales se de inicio a un proceso ordinario, en tanto la acción esté encaminada a que, en la sentencia que la defina, previa constatación de la exigibilidad de los intereses, se declare que el deudor está obligado al pago de tal clase de réditos y se imponga la correlativa condena. Se excluyen, por lo tanto, las acciones ordinarias en las que la sentencia sea constitutiva de la correspondiente prerrogativa, esto es, aquellas en las que el derecho debatido solamente surja con el fallo estimatorio de la pretensión sometida a la decisión de la administración de justicia, pues en estos eventos “la controversia recae exactamente sobre la existencia de una obligación incierta e inexigible, requiriéndose la decisión judicial para constituirla, en tanto no nace a la vida jurídica ni es exigible sino en virtud de la sentencia carente de efectos retroactivos” (Cas. Civ., sentencia del 27 de agosto de 2008, expediente No. 11001-3103-022-1997-14171-01)”.

Me pidieron los organizadores presentar las reflexiones de la Corte sobre los

intereses.

Lo hicimos señalando algunos de sus múltiples pronunciamientos en temas

de mayor ocurrencia y discusión con exclusivo carácter ilustrativo.

24

Por supuesto, cada caso o asunto particular se define de conformidad con el

marco fáctico, probatorio y normativo de la específica controversia.

Muchas gracias.

25