[Uamur. < Et si quae­:, uerius uidetur duo ¡ui nn esse dixerunt 1duerterunt quasdam ttulisse. 2. In perso­¡uo qui nobis uel ex st, id est cum inten­ERE. 3. In rem actio iimus nostram esse, ut utendi aut utendi ndi uel altius tollen­.o ex diuerso aduer­retis actionibus cer-t ah alio ita petere: n quod nostrum est i nobis intellegatur, ; res quae <nostra Plane odio furorum

mtur, receptum est pli, rei recipiendae ~neantur: sr PARET

t aduersus eos haec , 5. Appellantur au­:iones, in personam

, 6, 1. 1 Gayo 3, 88; 89; .ayo 4, 5; 16; 41; 91-%.

189; 190. 11 § 5=1. 4,

~:­-:y ' )

?~~:~~,\)E\ -V-:tES. e ~~\\o ·-w\1~ O .

C01viENTARIO CUARTO

l. Nos referiremos, en último término, a !~accio­nes. Si averiguamos cuá~ clases hay de acciones, ve­mos que propiamente existen de dos tipos: ~y per­sonales. Quienes afirmaron que había cuatro clases, ba­sándose en los tipos de promesas solemnes, no cayeron en la cuenta de que habían tomado como clases algunas que tan sólo eran especies. 2. ~s acción personal aquella c~n la que demandamos al que nos está obligado en virtud de un contrato o como consecuencia de un deli­to; es decir, cuando pretendemos que DEBE DAR, HACER o PRESTAR. 3. y na acc10n es rea 1 cuando '!firmamos o bien que es nuestra una cosa corporal o que nos com.pete un derecho, tal como el de usar o usar y disfrutar una cosa, o una servidumbre de paso, de conducción de ganado, de acueducto, de edificar más alto o de vistas; o bien cuando nuestro adversario nos opone al ejercicio de tales derechos la acción negatoria. 4. Distinguidos así los dos tipos fundamentales de acciones, es manifiesto que no podemos reclamar de otro una cosa nuestra en estos términos: Sr RESULTA QUE EL DEMANDADO DEBE DAR~ habida cuenta de que no se nos puede conceder lo que ya es nuestro, puesto que «dan> tiene el significado de que se nos da algo para que se haga de nuestra propiedad, y que no puede hacerse aún más nuestro lo que ya nos pertenece. No obstante, es cierto que con objeto de re­primir mejor a los ladrones al disponer contra ellos de un número mayor de acciones, se ha admitido que ade­más de las acciones por el duplo o el cuádruplo quepa reclamarles la devolución de la cosa mediante una ac­ción concebida en estos términos: Sr RESULTA QUE Los LADRONES DEBEN D.AR, por más que yadisponemos de la ácción para reivindicar lo que es nuestro. 5. Estas ac­éiones reales se denominan v~ndicatione~ mientras que

"' 6-11 ,t oportere intendimus

1t rem tantum conse­~tum, alias ut rem et unur uelut actionibus :· ~oenam tantum per­mnarum et secundurn

bonorum raptorum. 1dictio nobis conpetit. .ur uelut ex his causis duplum agimus; quod pensi, damni iniuriae ine,, quae per damna-

ctio.nes quae ad Iegis .a UI ac potestate con­ts est ut prius de Iegis

:;res habuerunt, Iegis uod Iegibus proditae quibus conplures .ac-· usu habebantur), uel

commodatae erant et obseruabantur. Vnde

gisset, ut in actione n pedidisse, quia de­l lex XII tabularum

' >npeteret, generali ter

§ 8. cf. l. 4, 6, 18 .. ¡ Gayo § 10. Gayo 4, 32, 33.

iCLASES DE ACCIONES. LAS ACCIONES DE LEY 307

las acciones personales con las que pretendell!()S ~e~~ nos debe dar o hacér alguna cosa se llaman condictiones. , ~ Cuando ejercitamos una acción, a veces lo nace-,

IllOS únicamente pa.r.a conseguir un objeto; otras, ~~ lo~a, y en otras ocasiones, simultáneamente uD. objeto y una pena. 7. Perseguimos sólo la consecu­ción de un objeto, por ejemplo, al esgrimir las acciones que dimanan de un contrato. 8. Pretendemos meramente lograr una pena cuando emprendemos la actio furti o la acción por iniuria; y según la opinión de ciertos au­tores, la acción por las cosas arrebatadas violentamente. Pero para reclamar el objeto en sí mismo nos compete la vindicatio y la condictio. 9. Ahora bien, pre·t:endemos conseguir tanto el objeto como la pena, por ejemplo, en aquellos casos en que litigamos por el duplo contra el adversario contumaz; así sucede en la acción para la ejecución de sentencia, en la acción «de lo pagado», en la acción que confiere la ley Aquilia por daño injusto, y en la que se otorga para reclamar los legados per dam­nationem.

10. Existen además algunas acciones que se configu­ran a semejanza de las «acciones de ley», mientras que hay otras que tienen alcance y valor propios. Para que .. quede clara esta cuestión es necesario que nos refiramos en primer término a las «acciones de ley».

11. Las acciones que usaban los antiguos se denomi­naban «acciones de ley» bien porque habían dimanado de las leyes -sin duda porque todavía no habían surgido los edictos del pretor, mediante los que se han introdu­cido muchas acciones- ya porque se ajustaban puntual­mente a los términos de las leyes, y por esta razón eran observadas con la misma inmutabilidad que si se tra­tase de las propias leyes. Por ello, cuando alguien liti­gaba por unas cepas cortadas y mencionaba expresa­mente el término «cepa» en su acción, los juristas ma­nifestaron que perdía el pleito, por cuanto debió citar en su lugar «árboles», y ello porque la ley de las XII Ta­blas, en virtud de la que competía la acción de cepas

J

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erat; de quibus eniJn .liD non erat, de his t proinde periculosa periculosa est actio

Jonsionem, qua peri­restipulationem, qua etat. Nam qui uictus bat poenae nomine

. ' q?-e eo nomme prae-ms et restipulationis ~rit. 14. Poena autem aut quinquagenaria. uingentis assibus, de sacram_ento conten­

n cauturn erat. At si erat, etiamsi pretio­bus sacramento con­fauore scilicet liber-( ilegibles 23 líneas

:=ipiendum uenirent· 1

m <die> xxx iudex st; ante eam autem ioribus intellegimus, tgebatur, quinquage-1S contendere solitos tus esset, conperen­denuntiabant. Dein-

29. 11 § 13. Gayo 4, 20.

LA ACCION DE LEY POR APUESTA SOLEMNE 309

cortadas, hablaba genéricamente de «árboles» cortados. 12. Las acciones de ley revestían cinco formas: por apuesta solemne, «por petición de juez», por condictio, por aprehensión de la persona del deudor y por toma de prenda .

13. La acción de ley por apuesta solemne tenía ca­rácter general, y por ello era la que se ejercitaba siem­pre que la ley no hubiese previsto otra expresamente. Esta acción era de resultados tan aleatorios ... corno lo es actu~Irnente la acción por cantidad cierta de dinero, debido a la apuesta procesal con la que se pone en pe­ligro el demandado si niega temerariamente, y a la con­tra-apuesta, con la que se arriesga el actor si reclama algo que no le es debido, Así, pues, el vencido perdía a título de pena el importe de la apuesta, que tenía que ceder al erario público, y para asegurar este resultado se presentaban garantes al pretor; de modo distinto a como se hace actualmente, en que el importe de la apuesta o contra-apuesta procesal -según los casos­pasa al vencedor. 14. La penalidad de la apuesta se ci­fraba en quinientos o en cincuenta ases. Era de qui­nientos en los litigios de cuantía igual o superior a mil ases, y de cincuenta en los de menor valor. Así estaba dispuesto por la ley de las XII Tablas. Pero si se li­tigaba sobre la libertad de una persona, la misma ley estableció que aunque se tratara de un supuesto esclavo de altísimo precio, la apuesta solemne se fijara en cin­cuenta ases, con objeto de favorecer y no gravar a quienes actuaban como defensores en tales juicios de libertad... 15 .... vinieran para la designación de juez, que en una posterior comparecencia se refrendaba. Pre­cisamente fue la ley Pinaria la que dispuso que el nom­bramiento de juez se diera pasados treinta días, ya que antes de ella se hacía de inmediato. Tal corno antes he­mos dicho, si la cuantía del litigio era menor de mil ases, la apuesta solemne era de cincuenta ases y no de qui­nientos. Una vez nombrado el juez, las partes determi­naban que a los tres días comparecerían ante él; luego,

qua si

in iure , festucam

uelut homi­lVRE QVIRITIVM ~ DIXI, ECCE estucam inpo­t et faciebat · , MITTITE AMBO ~a<uerat ita , .

QVA EX CAVSA :VT VINDICTAM :el;>at: OVANDO ~ SACRAMENTO .iliter: ET EGO :quagenarium :!adem seque­)Stea praetor , id est inte­lque iubebat n, id est rei !tor ah utro­in publicum te loco, signo

LA ACCION REAL POR APUESTA SOLEMNE 311

en su presencia y previamente a debatir a fondo el asun­to, los litigantes solían exponerlo de forma sucinta, en uno a modo de resumen, denominado por esta razón su­mario de la causa.

16. Cuando se ejercitaba una acción real, y siempre que se tratase de cosas muebles o semovientes que se podían traer o conducir ante el tribunal del pretor, eran reclamadas en su presencia con estas formalidades: el que reivindicaba portaba en la mano una vara, aferraba la cosa que reclamaba, un esclavo, por ejemplo, y decía exactamente así: AFIRMO QUE ESTE ESCLAVO ES MÍO SEGÚN EL DERECHO DE LOS CIUDADANOS ROMANOS POR CAUSA FUN­DAMENTADA EN EL MISMO. TAL COMO LO ACABO DE DECIR, HE

AQUÍ, QUE, EN TU PRESENCIA, LO SOMETO A MI VARA, y simul­táneamente le ponía la vara encima al esclavo. El con­trario, por su parte, decía y hacía lo mismo. Tras haber reivindicado ambas partes, el pretor decía: SoLTAD UNO Y OTRO AL ESCLAvo; y ellos lo dejaban. El que primero había reivindicado indagaba de su oponente: TE PIDO QUE ME DIGAS EN VIRTUD DE QUÉ CAUSA HAS RECLAMADO. El, por SU

parte, respondía: EL DERECHO ME ASISTE Y POR ELLO IM­PUSE MI VARA. Le renlicaba entonces el contrincante:

.L

PUESTO QUE HAS RECLAMADO CONTRA DERECHO, TE DESAFÍO A UNA APUESTA SOLEMNE DE QUINIENTOS ASES. Entonces el ad­versario decía a su vez: Y TAMBIÉN YO A TI. Pero si el valor de la cosa en litigio era inferior a mil ases, obviamente apostaban sólo por cincuenta ases. Después se observaban los mismos trámites que para la acción personal. Segui­damente, el pretor decretaba la posesión interina en fa­vor de uno de ellos, es decir, lo constituía en poseedor provisional en tanto se resolvía el pleito, y le ordenaba que diera garantes a su contrario que respondieran de las resultas del litigio y de la posesión interina, esto es, como garantía de la cosa y de sus frutos. Asimismo, el pretor exigía a ambas partes que le dieran otros garan­tes para asegurar la apuesta solemne, pues la que se perdía pasaba al erario público. La vara ceremonial se usaba en sustitución de la lanza, uno de los símbolos

ea maxime ~'"*",· unde in 17. Si qua r . . es m . Ius adfem

nau¡s aut grel: tur, eaque

quasi in totam 3.que ex grege u 1 rr, uel etiam pil:s , .e"!' naue uero et niliter si de fund ~o . o " uersm erat, pars ·ebatur, et in eam praesentem fiehat a tur et ex aedibu " S ., aeque - ( 1 hoja ne restitutum est. ebatur, si qua de [ex XII tabularum que res talis fere lSIONE TE h{IHI X

• POSTVLO AlAS AN

·e; actor dicehat: ~VE _ARBITRVM POs­lc:'TIIS sine poena ~Idenda inter co­zonem agi iussit. ommuni diuiden-

LA A;CCION DE LEY POR PETICION DE JUEZ 313

de la propiedad civil, por cuanto consideraban los anti­guos que el más justo dominio nacía de las cosas arre­batadas al enemigo; de ahí que la lanza presida las se­siones del tribunal de los centunviros. 17. Si se trataba de una cosa de tal naturaleza que fuera embarazosa de transportar o conducir ante el pretor, como, por ejem­plo, una columna o una nave, o un rebaño de cualquier clase de ganado, se tomaba entonces de ella una parte y se la llevaba al pretor, para luego hacer la reclama­ción sobre la misma al igual que si estuviera presente la cosa en su totalidad. Así, si se trataba de un rebaño, se conducía al tribunal una oveja o una cabra o incluso se tomaba y llevaba ante el pretor un vellón de lana o un mechón de pelo; si se trataba de una nave o bien de una columna, se arrancaba una parte. Del mismo modo, si la controversia se refería a un fundo, o un edificio, o una herencia, se tomaba alguna parte y se llevaba a presen­cia del pretor, y se formulaba la reclamación solemne­mente sobre aquélla como si estuviera presente en su integridad. Por ejemplo, de un fundo se cogía un terrón y de un edificio una teja. Si el pleito era por una heren­cia, de la misma manera ... restituido por la acción de ley.

17 a. Se litigaba mediante la acción de ley «por peti­ción de juez», si la ley facultab(l a utilizar esta categoría, como hace la ley de las XII Tablas cuando se reclama lo que se debe en virtud de una estipulación. Se proce­día de esta manera: el demandante manifestaba: AFIRMO QUE ME DEBES DAR DIEZ MIL SESTERCIOS, EN VIRTUD DE UNA PROMESA SOLEMNE. TE INSTO A QUE DIGAS SI ES O NO CIERTO. El adversario replicaba que no era verdad; y el actor decía a su vez: PUESTO QUE LO NIEGAS, A TI, PRETOR, TE

RUEGO QUE NOMBRES UN JUEZ O UN ÁRBITRO. Así, pues, en esta clase de acción podía uno oponerse sin aventurarse a una pena. Previó también la misma ley que para di­vidir la herencia se acudiese a esta «petición de juez». Lo mismo hizo la ley Licinia cuando se pretendiera di­vidir una cosa en común. Por consiguiente, tan pronto

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CA­iudicern

autem de~ .dem actio :rsario de­{ adesset. actionem

>bis opor-1 tia ti o fi t. legem Si­pecuniae , re autem obis dari :licis pos-

lis rebus l cautum ~tio talis nvs siue SOLVISTI

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.'I MANVM

prehen­e et pro

4, 5; 33.

1 ¡

1

ACCJON POR «CONDJCTIO» Y POR APREHENSJON CORPORAL 315

se planteaba la causa por la que se litigaba, se pedía de inmediato la designación de un árbitro.

17 b. En la acción por condictio se manifestaba lo siguiente: AFIRMO QUE ME DEBES DAR DIEZ MIL SESTERCIOS.

TE INSTO A QUE DIGAS SI ES O NO CIERTO. El contrario lo negaba; y el demandante replicaba: PUESTO QUE LO NIE­

GAS, TE EMPLAZO PARA ELEGIR JUEZ DENTRO DE TREINTA

DÍAS. A los treinta días debían comparecer las partes para elegir juez. Condicere significaba en la lengua de los an­tiguos lo mismo que emplazar. 18. De ahí que con toda propiedad se llamase condictio a esta clase de acción, puesto que el actor emplazaba al adversario para que se presentase a los treinta días a elegir juez. Pero en la actualidad denominamos impropiamente condictio a aque­lla acción personal por la que exigimos del deudor- que nos dé lo que nos debe. Hoy día no se hace ningún em­plazamiento por este concepto. 19. Esta acción de ley ha sido creada por las leyes Silia y Calpumia; por la ley Silia, con referencia a las deudas de cantidad cierta de dinero; por la ley Calpurnia, para cualquier otro tipo de deudas de objeto cierto. !20. Se discute ampliamente, sin embargo, por qué se sintió necesidad de esta acción, siendo así que tanto la acción por apuesta solemne como la por designación de juez existían ya para reclamar lo que se nos debe.

21. Se utilizaba la acción de ley por aprehensión cor­poral en aquellos supuestos previstos por alguna ley, como, por ejemplo, para la ejecución de sentencia en virtud de la ley de las XII Tablas. Cuya acción se des­arrollaba así: el actor se pronunciaba en estos térmi­nos: POR CUANTO HAS SIDO SENTENCIADO O CONDENADO A PA­

GARME DIEZ MIL SESTERCIOS, Y COMO NO LO HAS CUMPLIDO,

POR ESTA RAZÓN TE APREHENDO CON FUNDAMENTO EN ESTA

SENTENCIA DE DIEZ MIL SESTERCIOS, y al propio tiempo le sujetaba físicamente. Al condenado no le era lícito des­asirse ni defenderse por acción de ley alguna, sino que debía suministrar un vindex, que solía defenderle ejer­citando en su nombre la correspondiente acción de ley.

se causalll um duce~

ur .......... ,.,....... leges Iniectione:r:n

eu~ pro quo . Is qualll

• 1 pecunia.rn; qtn a sponsore

!t denique con~

n actionem de~ 1. ca?sis consti~ uectionem, sed

<Furia> tes~ lomine mort· l lS~ ege non esset Marcia aduer~

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um agebatur s~ lege agere: tdiciebat boc 'qua agebat

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CIO; cum hi 1

lta causa ex IGO TIBI PRO founa Iegis iuseri. cum

LA ACCION POR APREHENSION CORPORAL 317

Aquel que no presentaba un vindex, se lo llevaba el demandante a su casa y allí lo encadenaba. 22. Sucesi­vamente, algunas leyes concedieron en casos concretos este procedimiento de ejecución personal contra deter­minados deudores, como si se hiciera en virtud de una sentencia; así, la ley Publilia, en favor del sponsor que ha pagado por el deudor garantizado, en el caso de que éste no reintegrase al sponsor en los seis meses siguien­tes la cantidad que en su lugar había abonado al acree­dor. Asimismo, la ley Furia, reguladora de las fianzas, contra el que hubiera hecho pagar a un sponsor en ma­yor proporción que le correspondía. Para concluir, otras muchas leyes otorgaron tal tipo de acción en numerosos casos. 23. Pero otras leyes establecieron en algunos su­puestos la aprehensión corporal, bien que concebida pura, esto es, sin necesidad de acudir a la ficción de ha­berse dictado sentencia, como la ley Furia testamenta­ria, contra aquel que a título de legado o en general por causa de muerte, recibiese más de mil ases sin estar ex­ceptuado por dicha ley para sobrepasar ese límite. Tam­bién la ley Marcia, contra los prestamistas que hubie­ran percibido intereses superiores a los legales, para de esta manera forzarles a restituirlos. 24. En los casos contemplados por estas leyes y otras similares, cuando se procedía a la aprehensión corporal, podía oponerse lícitamente e! demandado desasiéndose y defendiéndose mediante una acción de ley. En efecto, en esta acción de ley el demandante no añadía estos términos: CoMo SI SE HUBIERA DICTADO UNA SENTENCIA CONDENATORIA, sino que, tras expresar la causa por la que litigaba, agregaba: PoR ESTA RAZÓN TE APREHENDO; mientras que aquellos a los que se había otorgado una acción con ficción de sentencia, una vez manifestada la causa por la que re­clamaban, añadían: POR ESTA RAZÓN, COMO SI SE HUBIERA DICTADO SENTENCIA, TE APREHENDO. No se me pasa por alto que en la acción dimanante de la ley Furia testamen­taria figuraba la expresión COMO SI SE HUBIERA SENTEN­CIAOO, siendo así que en la referida ley no se contempla

factu:rn eo Pro

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. de quibus­:>us > lege. 27. liD et propter tribuebat, nisi pecunia quae

n propter eam :;¡uus emendus

I tem propter :onparandum. J. Lege aute~ ar tabularum ~um redderet · lderet pro e~ pecuniam ac~

:!nderet. Item ~anis uectiga-os qui aliqua / :ent istis cau- ·'/ id p1erisque .

LA ACCION DE LEY POR TOMA DE PRENDA 319

tal modalidad. No veo que exista ninguna razón válida. zs. Pero a partir de la ley Valía, exceptuados los casos del condenado por sentencia y del sponsor no reintegra­do, estaba permitido liberarse de la aprehensión corpo­ral y entablar por sí mismo una acción de ley. Así, pues, el condenado en virtud de sentencia y aquel que no hu­biera reembolsado a su sponsor, después de esta ley te­nían que continuar dando un vindex, y si no lo presen­taban, el demandante los conducía a su casa apresados. Todo cuanto antecede se observó puntualmente en tanto estuvieron vigentes las acciones de ley; a lo que obedece que en la actualidad cuando se promueve una acción por alguna de estas causas, el demandado deba prestar previa caución aseguratoria del cumplimiento de la sentencia.

26. La acción de ley por toma de prenda tenía lugar en los casos establecidos unos por las costumbres y otros por la ley. 27. Se originó consuetudinariamente en el ámbito militar. Efectivamente, el militar estaba fa­cultado a tomar en prenda un objeto del que le debía entregar el estipendio y no se lo pagaba. El dinero que se daba en concepto de estipendio se denominaba «me­tal militar». También le estaba permitido tomar prenda por aquel dinero destinado a la compra del caballo, di­nero que se llamaba «metal ecuestre», y asimismo por aquel para adquirir pienso para el caballo, denominado «metal para pienso». 28. Por ley se introdujo la toma de prenda, como, por ejemplo, la ley de las XII Tablas, contra el que compró una víctima para sacrificarla a los dioses y no pagó su precio; también contra el que no abonase la merced por el alquiler de una caballería, siem­pre que el importe estuviera previsto para sufragar una ofrenda o sacrificio a los dioses. En virtud de las condi­ciones fijadas por los censores para la percepción de los impuestos públicos por parte de los publicanos, se otor­gó a estos concesionarios la toma de prenda contra aquellos que resultaran deudores tributarios por minis­terio de la ley. 29. En todos estos casos se procedía a la toma de prenda pronunciando ciertas palabras solero-

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in odium qui tune

!l qui mínimum n Aebutiam et iones effectum­r formulas liti­~s"?ID est Iege Iudicium futu­lros itur, ante hanum uel pe­ege agere, sed .ta est obligat ~us et plenius ilegibles.) _ !icano propo­Im, si pignus ~rat Iuere de­Nulla autem ir. Siue enim

~ayo 4, 10; 28.

DEL PROCEDIMIENTO DE LAS ACCIONES DE LEY AL FORMUI.ARIO 321

nes, y por ello se opinaba corrientemente que ésta era también una acción de ley. Pero algunos entendieron que no se trataba de una acción de ley: en primer término, porque la toma de prenda tenía lugar fuera del tribunal, es decir, no en presencia del pretor y además muchas veces en ausencia del demandado, siendo así que las res­tantes acciones no se pueden entablar sino ante el pretor y estando presente el contrario. Por último, cabía ha­cerla en día inhábil, es decir, cuando no es lícito em­prender una acción de ley.

30. Pero todas estas acciones de ley fueron resultan­do poco a poco difíciles de soportar. En efecto, debido a la excesiva sutileza de los antiguos que crearon estas normas procedimentales, s~ llegó a una situación tal que aquel litigante que se equivocase en lo más nimio, per­día el pleito. Así, pues, estas acciones de ley fueron derogadas por la ley Ebucia y las dos leyes Julias, por virtud de las cuales litigamos desde entonces mediante términos prefijados, esto es, mediante fórmulas. 31. Tan sólo en dos casos es aun posible entablar una acción de ley: por el daño temido y cuando el juicio debe venti­larse ante el tribunal de los centunviros. En efecto, cuan­do hay que acudir a los centunviros, previamente debe ejercitarse ante el pretor urbano o el peregrino la acción de la ley por apuesta solemne. Por razón del daño temido nadie utiliza ya la acción de ley, sino que opta por obli­gar a su adversario mediante la estipulación ofrecida en el edicto, lo que resulta jurídicamente más cómodo y seguro. Por toma de prenda.. . aparece. 32. Por el con­trario, en la fórmula que se otorga al publicano, existe la ficción de que resulte condenado el deudor a aquella cantidad de dinero por la que antes, cuando se practicaba la toma de prenda, debía redimir ésta. 33. En cambio, no hay prevista ninguna fórmula con ficción de acción de ley por condictio, pues tanto si reclamamos una cantidad cierta de dinero, como una cosa concreta que considera­mos que se nos adeuda, consignamos que se nos debe legítimamente dar, y no añadimos ficción alguna de con-

11

lOIJtes in qui­bonorum

en1m prae­defuncti, non defuncti fui t ei debebatur

' Itaque ficto se ESTO. SI AVLVS

ERES ESSET, TVM QVIRITIVM EIVS

mia, praeposita SI PARERET NV­

.RTIVM X MILlA ~mptor ficto se ~ere solet. Nam tpta intentione nam, id est ut nomine aduer­

;tionis appella­ilio, qui et bo­conparata est. se herede bo-

6. I tem usuca­na > u oca tur. ausa traditam ;a possessione

yo 3, 80; 81; - 4,

-e~----'--,-• . _,:

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ACCIONES CON FORMULAS FICTICIAS 323

dictio. Por ello, estimamos que aquellas fórmulas por las que pretendemos que se nos debe dar una cantidad de dinero o alguna cosa, valen por sí mismas. Participan de 1a misma naturaleza las acciones de comodato, fiducia, gestión de negocios ajenos y otras muchas. ·-

34. Contamos también con otro género de ficciones en ciertas fórmulas, como, por ejemplo, cuando aquel que pide la posesión de lo::; bienes hereditarios, basándo­se en el edicto, litiga fingidamente como heredero. Ha­bida cuenta que al suceder al difunto por derecho pre­torio, no por derecho civil, no tiene directamente las ac­ciones y nq puede pretender que es propiamente suyo lo que perteneció al difunto, como tampoco que se le debe en rigor lo que se debía al difunto, litiga en calidad de heredero ficticio de esta manera: SÉ JUEZ. Sr AULO AGERIO, es decir, el mismo demandante, FUESE HEREDERO DE LUCIO TICIO, Y POR CONSIGUIENTE SI EL FUNDO EN LITIGIO DEBIERA PERTENECERLE POR DERECHO CIVIL. En caso que se debiese una cantidad cierta de dinero, creada una similar ficción de heredero, se añade: Y POR TANTO, SI RESULTA QUE NUMERIO NEGIDIO DEBE DAR DIEZ MIL SESTERCIOS A AULO AGERIO. 35. De modo análogo litiga fingiéndose heredero el comprador de un patrimonio, aunque en ocasiones suele pleitear de otra manera, ya que la intentio de la fórmula la hace figurar a favor de la persona cuyos bienes com­pró, mientras que la condemnatio la redacta a favor de él mismo, a fin de que en lo que fuera de aquél o hu­biera que darle sea condenado por este concepto el de­mandado. Esta clase de acción se llama Rutiliana, por ser creación del pretor Publio Rutilio, del que se dice que introdujo la venta en pública subasta. La acción de la que se ha hablado anteriormente, por virtud de la cual el comprador del patrimonio actúa como heredero ficticio, se llama Serviana. 36. También hay una ficción en la llamada acción Publiciana, por la que se presume haberse consumado la usucapión. Esta acción se con­cede a aquel al que se ha entregado, en virtud de justa causa, una cosa, y privado de su posesión sin haber te-

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' nec directo , re; sed ne in ~troducta est pitis deminu­utus deminu-

:: demonstra­Demonstratio inseritur, ut

: pars formu­IMINEM VENDI-

4, 44; 47; 58-60· . '

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PARTES DE LA FORMULA 325

nido tiempo de usucapida, la reclama. En efecto, puesto que no puede afirmar que le pertenece en propiedad civil, se finge que la ha usucapido, por lo que, como si se hubiera convertido en propietario civil, acciona de la siguiente manera: SÉ JUEZ. SI AULO AGERIO COMPRÓ Y LE FUE ENTREGADO UN ESCLAVO QUE SI LO HUBIERA POSEÍDO DU­RANTE UN AÑO SE HUBIESE HECHO DE SU PROPIEDAD CIVIL, etc. 37. Otra ficción se da cuando se simula que un extranjero tiene la ciudadanía romana, tanto para demandar como para ser demandado, en el supuesto de que nuestras leyes lo permitan por resultar justo extender la acción al ex­tranjero. Por ejemplo, en la actio furti contra el extran­jero, la fórmula se concibe así: SÉ JUEZ. Sr RESULTA QUE A LUCIO TICIO LE HUBIERA SIDO QUITADA UNA COPA DE ORO POR OBRA O POR INDUCCIÓN DE DION, HIJO DE HERMEO, POR LO QUE, CASO DE SER CIUDADANO ROMANO, DEBERÍA SER CONDENADO A INDEMNIZAR COMO REO DE FURTUM, etc. Cuando el que de­manda por furtum es el extranjero, se finge asimismo que tiene la ciudadanía romana. Se procede análoga­mente si demanda o es demandado el extranjero en vir­tud de la ley Aquilia por razón de un daño antijurídico. 38. Por otra parte, en ocasiones simulamos que nues­tro contrario no ha incurrido en capitis de1ninutio. Re­sulta que si un hombre o una mujer no están obligados como consecuencia de un contrato, y hubieran sufrido una capitis de.minutio, por ejemplo, en el caso de la mu­jer, por un matrimonio contraído por coemptio (en for­ma de compra); en el del hombre, por una arrogación, dejan de ser deudores nuestros por Derecho civil, y no cabe accionar directamente contra ninguno de ellos.· Pero con objeto de que, de esta manera, no puedan burlar nuestro derecho, se ha creado para estos casos una ac­ción útil por la que se considera como rescindida la capitis deminutio, es decir, se finge que no ha acaecido.

39. Las partes de a ormu a son es as: emonstra­tio, intentio, adiudicatio y condemnatio. 40. La demons­tratio es aquella parte de la fórmula que la encabeza para explicar el asunto por el que se reclama. Por ejem-

, r

NEGI­IIU.JEI\I.Ni\. SI NON

NEGIDIVM non adiciatur:

=>mnes partes si­ll", quaedam non •la inuenitur, si­;t qua quaeritur aliae conplures~ 1demnatio num-nino < demons­>ne ualet. I tem

44. 11 § 43. Gayo

PARTES DE LA FORMULA. FORMULAS PREJUDICIALES 327

pJo, dice así: PUESTO QUE AULO AGERIO VENDIÓ UN ESCLA­VO A NUMERIO NEGIDIO. 0 bien: PUESTO QUE AULO AGERIO ENTREGÓ EN DEPÓSITO UN ESCLAVO A NUMERIO NEGIDIO. 41. La intentio es aquella parte de la fórmula en que el ac­tor concreta su propósito, por ejemplo, de esta manera: SI RESULTA QUE NUMERIO NEGIDIO DEBE DAR DIEZ MIL SES­TERCIOS A AULO AGERIO, o también: Tono LO QUE RESULTE QUE NUMERIO NEGIDIO DEBE DAR O HACER A AULO AGERIO. 0 de esta manera: SI RESULTA QUE EL ESCLAVO PERTENECE A AULO AGERIO EN PROPIEDAD CIVIL. 42. La adiudicatio es aquella parte de la fórmula que autoriza al juez a adju­dicar una cosa a alguno de los litigantes, por ejemplo cuando se trata de la acción para dividir entre los cohe­rederos la herencia, o de la acción para dividir el patri­monio social entre los consocios, o de la acción para el deslinde de las fincas. En todos estos casos dice así: CUANTO PROCEDA SER ADJUDICADO, JUEZ, ADJUDÍCALO A TICIO. 43. La condemnatio es. aquella parte de la fórmula que faculta al juez para condenar o absolver. Así, puede ser de este tenor: CONDENA, JUEZ, A N UMERIO NEGIDIO A DAR A AULO AGERIO DIEZ MIL SESTERCIOS. SI NO RESULTA ASÍ, AB­SUÉLVELO. 0 bien: CONDENA, JUEZ, A NUMERIO NEGIDIO A PAGAR A AULO AGERIO HASTA DIEZ MIL SESTERCIOS COMO MÁXIMO. Sr NO RESULTA ASÍ, ABSUÉLVELO. 0 también en es­tos términos: CONDENA, JUEZ, A NUMERIO NEGIDIO EN FAVOR DE AULO AGERIO, etc., no añadiéndose, por tanto: HASTA EL LÍMITE DE DIEZ MIL (SESTERCIOS). 44. Sin embargo, no siempre concurren todas estas partes, sino que algunas aparecen y otras no. Así es cierto que en ocasiones la intentio puede darse de manera aislada, como sucede en las fórmulas prejudiciales, así aquella mediante la que se inquiere si alguien es o no liberto, o a cuánto as­ciende la dote, y otras muchas. La demonstratio, la adiu­dicatio y la condemnatio nunca se dan solas. Sin la in­t~ntio o sin la condemnatio, la demonstratio carece de todo valor. De modo análogo, la condemnatio sin la de­monstratio o sin la intentio, o bien la adiudicatio sin la

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adiu­<e~>

quae-quibus in­aut nobis oportere· ,

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Ius concepta .t: IVDEX ESTO.

4, 47; 60; 106. 11

FORMULAS FUNDADAS EN EL DERECHO, Y EN UN HECHO

demonstratio, no tienen virtualidad alguna, y esta es la razón por la que nunca aparecen solas. q 45. Aquellas fórmulas en las que planteamos una cuestión de derecho, las denominamos fórmulas fundadas en el derecho, como son aquellas con las que afirmamos que algo nos pertenece por Derecho civil, o bien que se nos debe dar algo, o que hay que repararnos por furtum. Pero hay más fórmulas fundamentadas también en el Derecho civil. 46. A otras fórmulas las llamamos funda­das en un hecho y son las que no están concebidas de aquella¡ forma, sino que, concretado en el comienzo de la fórmula el supuesto de hecho, se añaden aquellas pa­labras por las que el juez queda facultado a condenar o a absolver. Como es la fórmula de que dispone el pa­trono contra el liberto que, contraviniendo el edicto pre­torio, le ha llevado a los tribunales. En ella se dice así: SED JUECES VOSOTROS RECUPERATORES. SI RESULTA QUE AQUEL LIBERTO CITÓ A AQUEL PATRONO ANTE EL PRETOR, CONTRA LO DISPUESTO EN EL EDICTO PRETORIO, CONDENAD, RECUPERATü­RES, A AQUEL LIBERTO A PAGAR AL PATRONO DIEZ MIL SES­TERCIOS. SI NO RESULTA, ABSOLVEDLE. También están fun­dadas en un hecho las otras fórmulas comprendidas en el título «SOBRE LA CITACIÓN A JUICIO». Como, por ejem­plo, la prevista contra el que citado ante el pretor, ni acude ni presenta quien le garantice. Igualmente, la que se da contra quien impide por la violencia que el citado comparezca, y, por último, otras innumerables fórmulas de este tipo que aparecen recogidas en el texto del edicto.

47. Pero en algunos casos el pretor establece fórmu­las fundadas tanto en el derecho como en un hecho; así son la de depósito y la de comodato. La que está redac­tada de esta manera: « ... SE JUEZ. PUESTO QUE AuLO AGE­RIO DEPOSITÓ EN CASA DE NUMERIO NEGIDIO UNA MESA DE PLATA, SOBRE CUYO ASUNTO SE LITIGA, TÚ, JUEZ, CONDENA A NUMERIO NEGIDIO A PAGAR A AULO AGERIO TODO LO QUE, SEGÚN LA BUENA FE: LE DEBA DAR O HACER POR ESTE MOTIVO. SI NO RESULTA Así, ABSUÉLVELO», se funda en el derecho, mien­tras que la que está fundada en un hecho dice así: «SÉ

petan1us , • argentum , quo actum

re pecu­uel cer­

incertate. so. · certam pecu­

ita est: X MILIA

ertae uero con-Iem habet. Est ~ uulgo dici tur petamus; nam

ERIVM NEGIDIVM ~ CONDEMNA. SI finita, uelut si >etamus, id est m illic ita est: { NVMERIVM NE­ffiT, ABSOL VITo. tam pecuniam ~ondemna tione ndere, ut cum Jeque maioris alioquin litem 1luris condem­~r litem suam

11 § 51. Gayo 3,

LA «CONDEMNATIO»: SU PECUNIARIDAD 331

JTJEZ. Sr RESULTA QUE AULO AGERIO DEPOSITÓ EN CASA DE NUMERIO NEGIDIO UNA MESA DE PLATA Y ÉSTA NO LE HA SIDO pEVUELTA POR DOLO MALO DE NUMERIO NEGIDIO, TÚ, JUEZ, coNDENA A NUMERIO NEGIDIO A PAGAR A AULO AGERIO EL VA­LOR DEL ASUNTO. Sr NO RESULTA ASÍ, ABSUÉLVELE. Existen otras fórmulas similares también para el comodato.

48. En todas las fórmulas que contienen condemnatio ésta se traduce en una estimación pecuniaria. Así, pues, cuando pedimos un objeto como un fundo, un esclavo, un vestido, una cantidad de oro o de plata, el juez no con­dena al demandado a entregar el mismo objeto, como se solía hacer antiguamente, sino que una vez estimado su valor le condena a pagar el importe en dinero. 49. La con­demnatio de la fórmula puede venir referida a una can­tidad cierta de dinero o incierta. 50. Cierta, por ejemplo, en aquella fórmula por la que pedimos una cantidad cier­ta, pues en su parte final se expresa: Tú, JUEZ, CONDENA A NUMERIO NEGIDIO A PAGAR A AULO AGERIO DIEZ MIL SESTER­CIOS. SI NO RESULTA ASÍ, ABSUÉLVELO. 51. La condemnatio incierta pecuniaria puede ser de dos clases. Una, la que tiene un límite, que es la que vulgarmente se denomina con tasa, por ejemplo, cuando pedimos un objeto incier­to; por ello en el final de la fórmula consta: Tú, JUEZ, CONDENA A NUMERIO NEGIDIO A PAGAR A AULO AGERIO HASTA DIEZ MIL SESTERCIOS. SI NO RESULTA ASÍ, ABSUÉLVELO. Otra incierta e ilimitada, cuando, por ejemplo, reclamamos de quien la posee una cosa nuestra, tanto si ejercitamos la acción real como la de exhibir. En estos casos se dice: Tú, JUEZ, CONDENA A NUMERIO NEGIDIO A PAGAR A AULO AGE­RIO CUANTO IMPORTE EL ASUNTO. Sr NO RESULTA ASÍ, ABSUÉL­VELO. ¿Qué se hace por consiguiente? El juez, si condena, debe hacerlo en una cantidad cierta de dinero, aunque ésta no aparezca concretada en la condemnatio. 52. El juez, cuando se le plantee una condemnatio de cantidad cierta de dinero, debe prestar mucha atención a no con­denar ni a más ni a menos de dicha suma, ya que en otro caso responde por prevaricación al incurrir en par­cialidad. Asimismo, si hay establecido un límite, no pue-

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nomina-

cf. l. 4, 6, 33a. 53d. cf. /. 4, 6,

LA PETICION EXCESIVA 333

de excederlo al condenar7 pues, en otro caso, incurre en lo mismo. En cambio está facultado para condenar por menor cantidad. Pero si también ... que admitió la fórn1u­la, y no a más ... queda obligado por la condena cier­ta ... hasta lo que quiera.

53. Si el demandante abarca en la intentio más de lo procedente, «decae la causa», es decir, pierde el pleito, y no se decreta por el pretor la reposición a la situación anterior, excepto en algunos casos en que ... el pretor no permite... 53 a. La petición excesiva se produce de cua­tro maneras: en razón del objeto, del tiempo, del lugar o de la causa. Del objeto, por ejemplo, si alguien en lugar de los diez mil que le deben pidiera veinte mil, o cuando uno o bien pretende como suya una cosa de la que sólo le pertenece una parte o una parte mayor que la que le corresponde. 53 h. En razón del tiempo, si uno pide antes del término. 53 c. Del lugar, como cuando se prometió dar algo en un lugar determinado, y se pide la entrega en lugar distinto del prefijado; por ejemplo, si alguien que ha estipulado: ¿PROMETES DAR EN EFESO?, pretende que se le debe dar, sin más, en Roma... ME DEBE DAR ... pide, esto es, sin señalamiento de lugar. 53 d. Hay petición excesiva por razón de causa, como cuando al reclamar lo hace sin tener en cuenta el dere­cho de elección que le correspondía al deudor; por ejem­plo, el que habiendo estipulado: ¿PROMETES DARME DIEZ MIL SESTERCIOS O EL ESCLAVO ESTICO?, pide una de las dos cosas, pues aunque pida el objeto de menos valor, se entiende que ha pedido en exceso, pues tal vez al adver­sario podría resurtarle más ventajoso realizar la presta­ción que no se le reclama. Del mismo modo, el que ha estipulado un género y después pide una especie; por ejemplo, el que se ha hecho prometer de manera gené­rica púrpura y luego pide que sea específicamente de Tiro: ·pues aunque pidiese 1a de calidad ínfhna, hay que conduir lo mismo por las razones recién expuestas. En el mismo sentido, si uno se hace prometer de modo ge­nérico un esclavo, y después pide uno determinado no-

exceptio­diuiduae. sit quam

.sed <reus PD restitui­JS positum · <actor> .liD deduci­ruam iudex 1 integrum quam ac­

xxv anuo­bus rebus tione plus

'O 4, 52; 68.

LAS PETICIONES INEXACTAS 335

Jllinalmente, por ejemplo Estico, aunque se trate del de Illenos valor. Por lo tanto, tal como se haya concebido la estipulación, debe acomodarse la intentio de la fórmula. 54. Es manifiesto que no cabe petición excesiva en las fórmulas inciertas, puesto que se excluye al no pedirse una cantidad cierta, sino TODO LO QUE el adversario DEBA

,J>AR o HACER. La misma doctrina es aplicable cuando se trata de una acción real por parte incierta, como ésta: LA PARTE QUE EN ESE FUNDO EN CUESTIÓN RESULTE PERTE­NECER AL ACTOR. Este tipo de acción se da .en poquísimos casos. 55. Asimismo, es evidente que si alguien pide una cosa por otra, no corre ningún peligro su acción, y puede de nuevo ejercitarla, pues se considera como si no hu­biera reclamado; por ejemplo, cuando el que debiera pedir el esclavo Estico, pide Eroto; o cuando uno de­manda que se le debe dar en virtud de un testamento lo que se le debe dar en virtud de una estipulación, o si el representante solemne o el procurador pretenden que se les DEBE DAR. 56. Como hemos dicho anteriormente, el pedir más de lo procedente es arriesgado; en cambio, puede pedirse menos de lo que corresponde. Pero no se permite litigar por el resto durante la misma pretura, pues el que actúa de esta manera queda eliminado por la excepción denominada de litigio dividido. 57. Si en la condemnatio se pone más de lo debido, no constituye riesgo alguno para el actor, pues como el demandado ha admitido una fórmula injusta, se concede la in integrum restitutio, para que aquélla sea aminorada. Si se hubie­ra puesto menos de lo debido, el demandante sólo puede conseguir lo que puso, pues aunque se enjuicia el asunto en su totalidad, queda, sin embargo, ceñido a los límites de la condemnatio, que el juez no puede sobrepasar. Y en lo que se refiere a esto el pretor no concede la in inte­grum restitutio, pues es más proclive a ayudar a los de­mandados que a los de1nandantes. Hay que entender que exceptuamos a los rnenores de veinticinco años, a quienes el pretor ampara siempre que incurren en alguna equi­vocación. 58. Si en la demonstratio se pone más o menos

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est, initio 1etur, dein­vrn oB EAM ro quae in alio modo

ARET ILLVM re non de­um conpo­terit, litem tur- (48 ltione eius :tare opor-

«DEMONSTRATIO» INEXACTA 337

de lo que corresponda, el asunto no entra en JUICio, y por tanto, permanece íntegro; y esto es lo que expresa la máxima de que la de,monstratio errónea no consume la acción. 59. Pero hay quienes consideran que cabe po­ner menos, de suerte que quien ha comprado Estico y Eroto es correcto que indique en la demonstratio: PuEs­TO QUE TE COMPRÉ EL ESCLAVO EROTO, y si quiere litigue por Estico en otra fórmula, ya que es evidente que quien compró los dos, compró también cada uno de ellos. Esta es la opinión principalmente de Labeón. Por el contra­rio, quien ha comprado sólo uno y litiga por los dos, hace una falsa demonstratio. Lo mismo ocurre en otras acciones, como las de comodato y depósito. 60. Sin em­bargo, hemos leído la opinión de algunos de que en la acción de depósito y en definitiva en todas aquellas en que el condenado resulta afectado por la nota de igno­minia, el que puso en la demonstratio más de lo debido pierde el litigio; por ejemplo, si dice que depositó dos o más cosas, habiendo depositado sólo una, o si recibido un puñetazo en la mandíbula hace constar en la demons­tratio de la acción por iniuria que le fue golpeada otra parte. Opinión que, antes de admitirla, debemos exami­nar cuidadosamente. Ciertamente, como hemos señalado más arriba, hay dos fórmulas de depósito: una que se funda en el derecho y otra en un hecho; en la primera, indicado el asunto en la demonstratio, se centra la cues­tión litigiosa en estas palabras: Tono LO QUE A CAUSA DE ESTO EL DEMANDADO DEBA DAR O HACER AL DEMANDANTE; en cambio, en la fórmula referida a un hecho, en el mismo comienzo de la intentio se designa el asunto de modo diverso con estas palabras: SI RESULTA QUE EL DEMAN­DANTE DEPOSITÓ EN CASA DEL DEMANDADO TAL COSA, de ahí que no debamos dudar que quien designa en la fórmula fundada en un hecho más cosas que lo depositado, pierde el litigio, puesto que se estima que incurrió en exceso al formular la intentio ... 61. ... se contiene, de manera que tomado en consideración lo que el demandante le debe prestar por su parte en virtud de la misma causa,

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X MILlA 65. Item id est ut

utem quae )Ícitur bo­npensatio­et naturae ·, triticum .sdam pla­Icum CUTI1

:te quali ta­quod non . bonorum lebeat, de-

LOS JUICIOS DE BUENA FE. COMPENSACION. DESCUENTO 339

condene al demandado por el resto. 62. Los juicios de buena fe son éstos: el de compraventa, el de arrendamien­to, el de gestión de negocios ajenos, el de mandato, el de depósito, el de fiducia, el de sociedad, el de tutela, el de reclamación de la dote. 63. Pero el juez tiene libertad para no tener en cuenta tal compensación, puesto que los términos de la fórmula no le preceptúan abierta­mente esto, sino que, como parece conveniente en un juicio de buena fe, se deja a la discrecionalidad del juez. 64. Sucede de modo diverso con la acción que ejercita el banquero, ya que éste únicamente puede litigar prac­ticando previamente la debida compensación, que se tiene que recoger en los términos de la fórmula, de for­ma tal que, tras hacer la compensación, su pretensión se circunscribirá al saldo que le resulte favorable. Su­pongamos que deba diez mil sestercios a Ticio, y que éste le debiera veinte mil; la intentio estaría así redac­tada: SI RESULTA QUE TICIO LE DEBE DAR DIEZ MIL MÁS DE LO QUE EL POR SU PARTE DEBE A TICIO.: 65. También está establecido que litigue con descuento el comprador de un patrimonio, de forma que sea condenado por el rema­nente el contrario, deducción hecha de lo que el compra­dor le deba a su vez por la defraudación imputada al concursado. 66. Entre la compensación que se opone al banquero y aquella a la que se somete al comprador de un patrimonio, existe la diferencia de que en la compensación sólo entran las cosas del mismo género y naturaleza: así se compensa dinero con dinero, trigo con trigo, vino con vino; de tal manera que algunos opinan que no se puede compensar indiscriminadamente el vino con el vino o el trigo con el trigo, sino cuando sean de la misma naturaleza y calidad. En cambio, en el descuento puede concurrir lo que no es del mismo género. Así, pues, si el comprador del patrimonio pide trigo o vino, y debe por su parte dinero en concepto de la defraudación en que incurrió el concursado, se reduce en este importe en la condem­natio la cantidad de trigo o vino reclamada; si por el contrario pide dinero y debe trigo o vino, deduce su

quae solent

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si iussu ·m praetor

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nue quam ne conpa­!Stitoriam. .ter domi­)Suerit, et 1erit, [ne­ex uolun­uissimum iam, licet erit, siue J in eum tur, quia qua es tus

.bet, cum :eruumue ;iue libe-

J. 4, 7, 1.

ACCIONES ADVENTICIAS. «EXERCITORIA)), «INSTITORIA» @ valor y su acción se circunscribe al resto. 67. Pero ade­más, en el descuento se computa lo que se debe a tér­mino, mientras que se compensa únicamente lo que ya se debe actualmente. 68. A mayor abundamiento, el cálcu­lo de la compensación se pone en la intentio, lo que de­termina que si hecha la compensación el banquero pide una moneda más de las debidas, la causa decae y pierde por ello el pleito. El descuento en cambio se pone en la condemnatio, en cuyo lugar el que pretende en exceso no corre riesgo. Esto, por supuesto, si el actor es el corr1prador del patrimonio, que aunque accione por una cantidad cierta de dinero, sin embargo hace figurar en la condemnatio una cantidad incierta. ---e -

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69. Por cuanto anteriormente hemos hecho mención de la acción que se ejercita contra el peculio de los hijos de familia y de los esclavos, es menester que tratemos más detenidamente tanto de esta acción, como de las restantes que por este concepto se suelen dar contra los padres y los dueños. 70. En primer término, cuando un negocio se hizo con autorización del padre o dueño, el pretor otorga una acción por el total contra el padre o dueño; y con razón, porque el que realiza un negocio así confía más en el padre o dueño que en el hijo o en el esclavo. 71. Por la misma razón concede otras dos ac­ciones, la exercitoria y la institoria. La primera tiene lu­gar cuando el padre o dueño ha puesto de patrón de una nave al hijo o al esclavo, y alguien ha concluido con el patrón un negocio atañente a la misma. Habida cuenta que· parece realizado por voluntad del padre o del dueño, se consideró muy justo dar contra éstos una acción sin limitaciones. Incluso, aunque se colocara como patrón de la nave a un extraño, ya fuera libre o esclavo, se con­cede dicha acción pretoria contra aquéllos. Y se deno­mina acción exercitoria, porque se llama exercitor (arma­dor) al que benefician las ganancias cotidianas de la nave. La fórmula de la acción institoria procede cuando alguien ha puesto al frente de una tienda o cualquier otro comercio a un hijo o a un esclavo suyos o a cual-

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§ 73. cf.

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ACCION «TRIBUTORIA», Y POR EL PECULIO Y LOS BENEFICIOS 343

quier extraño, libre o esclavo, y se ha efectuado con él algún negocio relacionado con aquella actividad. Se llama fórmula institoria porque recibe el nombre del institor, el que se encarga de llevar una tienda. Esta fórmula se da también por el total.

72. Existe, además, una acción llamada tributaria (de distribución) contra el padre y el dueño, cuando un hijo o un esclavo, con el conocimiento del padre o del dueño, negocien con bienes del peculio. Pues cuando se ha hecho algún negocio con él de este modo, el pretor prescribe que todos los bienes del peculio afectos a aque­lla actividad y todos los ingresos procedentes de la mis­ma deben distribuirse proporcionalmente entre todos los acreedores, incluidos el padre o el dueño si a éstos se les debe también algo. Y si los acreedores pretenden que se les ha asignado menos de lo que les correspon­día, disponen de esta acción por la diferencia, que, como hemos dicho, se denomina tributaria. 72 a. Está también establecida por el pretor una acción por el peculio y por los beneficios. Aun en el supuesto de que un negocio se haya realizado con el hijo o con el esclavo sin voluntad o sin conocimiento del padre o del dueño, si como con­secuencia de este negocio obtiene beneficios el padre o el dueño, se da acción por la ganancia conseguida ... 73. Para computar la cuantía del peculio debe dedu­cirse previamente lo que el hijo o el esclavo debe al padre o al dueño o a aquel que esté bajo su potestad, y sólo se considera peculio lo que reste. Sin embargo, no se deduce del peculio lo que el hijo o el esclavo debe a aquel que está bajo potestad del padre o del dueño, en el caso de que forme parte como esclavo del peculio en cuestión. 74. Por lo demás, no hay duda de que aquel que hizo el negocio con autorización del padre o del dueño y que le compete la fórmula exercitoria o la ins­titoria, pueda ejercitar la acción por el peculio y por los beneficios. Pero nadie será tan simple que pudiendo conseguir alguna de aquellas acciones, exentas de duda y que no están sujetas a límites, se meta en la dificultad

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LAS ACCIONES NOXALES 345

de tener que probar que aquel con el que hizo un ne­gocio tiene un peculio y que con éste puede satisfacer su crédito, o que lo que persigue ha enriquecido al pa­dre o al dueño. 74 a. Puede, asimismo, litigar por el pe­culio y por los beneficios el que cuenta con la acción tributaria. Pero le conviene más aquélla que la tributo­ría, pues en ésta se tiene en cuenta únicamente aquella parte del peculio que se refiere a los bienes afectados a los negocios realizados por el hijo o el esclavo o los in~ gresos obtenidos de los mismos, mientras que la acción por el peculio lo es por su total. Y puede que sólo la tercera o la cuarta o incluso una parte menor del pe­culio se haya destinado a negociar, mientras que la prin­cipal se haya afectado a otras finalidades. Co:p. más mo­tivo todavía, debe optar por esta acCión si logra probar que lo .que dio a causa del negocio ·ha significado una ganancia para el padre o el dueño, pues, como ya diji­mos, con la misma fórmula se litiga por el peculio y por los beneficios. ·

75. Por los delitos de los hijos de familia y de los esclavos, por ejemplo cuando hacen un furtum o come­ten una iniuria, se conceden las acciones noxales, en vir­tud de las cuales el padre o el dueño queda facultado o a pechar con la indemnización pecuniaria o a hacer entrega del delincuente; efectivamente, era injusto que su maldad perjudicara a los padres o a los dueños en más de lo que valieran sus mismos cuerpos. 76. Las ac­ciones noxales están establecidas unas por las leyes, otras por el edicto del pretor: las primeras, por la ley de las XII Tablas en caso de furtum, por la ley Aquilia en el daño injusto; por el edicto del pretor, en el de ofensas o en el de bienes arrebatados violentamente. 77. Todas las acciones noxales se dirigen contra la persona del de­lincuente. O sea, si un hijo tuyo o un esclavo tuyo co­meten un delito, la acción se dirige contra ti en tanto permanezcan bajo tu potestad, pero si pasan a la de otro, a partir de entonces la acción se da contra él. Si se hacen independientes, surge una acción directa contra

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ellos al haberse extinguido la entrega noxal. Por el con­trario, una acción directa puede convertirse en noxal: si un hombre independiente comete un delito y pasa a tu potestad como arrogado o como esclavo, por los mo­dos que hemos visto en el comentario primero, la acción deja de ser directa y se convierte en una acción noxal contra ti. 78. Pero si el hijo comete un delito contra el padre, o el esclavo contra el dueño, no surge ninguna acción de este tipo, puesto que en modo alguno puede nacer una «obligación civil» entre el que está bajo mi potestad y yo. Por ello, aunque pasara a la potestad de otro o se hiciera independiente, no tendría acción ni contra uno ni contra otro. De ahí que si un esclavo ajeno o un hijo ajeno cometieran un delito contra mí, y cayeran bajo mi potestad, se discuta si la acción se extingue o queda latente. Los maestros de nuestra es­cuela consideran que se extingue, porque ha entrado en una situación en la que no puede subsistir, de manera que aunque saliera de mi potestad, carezco de acción. Los autores de la escuela contraria estiman que la ac­ción, en tanto el que delinquió está bajo mi potestad, queda latente, puesto que no puedo litigar conmigo mis­mo, pero que resucita tan pronto aquél sale de mi po­testad. 79. Puesto que un hijo es dado por causa de noxa mediante mancipatio, los autores de la escuela contraria opinan que debe hacerse por tres veces, ya que la ley de las XII Tablas previó que el hijo no sale de la potestad de su padre sino cuando es mancipado tres veces. Sa­bino y Casio, así como los demás de nuestra escuela, creen que basta con una mancipatio, y que lo de las tres de la ley de las XII Tablas exclusivamente se refiere a las de carácter voluntario.

80. Lo que se ha tratado es con respecto a las per­sonas en potestad, ya se refiera a un contrato, ya a un delito. En cuanto a las personas que están in manu o bien in mancipio, está preceptuado (por el pretor) que cuando se litigue en virtud de una relación obligacional y aquel a quien están sometidas no las defienda de ma-

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LOS REPRESENTANTES PROCESALES 349

nera directa, respondan aquellos bienes que les pertene­cerían de no estar sujetas a potestad. Fingiéndose como no hecha la capitis deminutio se acciona contra ellos dentro del marco de un juicio fundado exclusivamente en el poder de mando del magistrado... 81. ¿Qué pasa entonces? Y ... hemos dicho ... que no habría de estar permitida la entrega en noxa de cadáveres, y, sin embar­go, el que entregara a quien había fallecido por volun­tad del destino, queda también liberado.

82. Hemos de advertir ahora que actualmente se puede litigar bien en nuestro propio nombre, bien como mediadores de otra persona: así en calidad de represen­tante solemne, o de procurador, o como tutores o cura­dores, siendo así que antiguamente, cuando estaban en vigor las «acciones de ley», no se podía litigar por me­dio de otro, salvo en muy determinados casos. 83. Se nombra al representante solemne mediante unas pala­bras rituales, precisamente en presencia del adversario. En efecto, el actor nombra al representante así: PUESTO QUE TE PIDO, por ejemplo, UN FUNDO, DESIGNO ANTE TI COMO REPRESENTANTE A LUCIO TICIO. Si lo hace el adver­sario: PUESTO QUE TÚ ME PIDES UN FUNDO, DESIGNO ANTE

TI COMO REPRESENTANTE A PUBLIO MINIO. También puede decir el demandante: PUESTO QUE QUIERO LITIGAR CONTRA TI, DESIGNO REPRESENTANTE PARA ESTE ASUNTO. Y el de­mandado, por SU parte: PUESTO QUE TÚ QUIERES LITIGAR CONTRA MÍ, DESIGNO REPRESENTANTE PARA ESTE ASUNTO. No es necesaria la presencia del representante en el acto. Si es designado en su ausencia, adquiere esta condición una vez enterado del nombramiento y aceptada su función. 84. El procurador, en cambio, se nombra para el proceso sin utilizar palabras solemnes, mediante un simple man­dato, incluso en ausencia y sin conocimiento del adver­sario. Es más, opinan algunos que puede considerarse procurador el que, aun no mediando mandato, de buena fe coge el asunto garantizando que el titular ratificará su gestión; por más que también el que recibió un man­dato, generalmente, debe prestar caudón, ya que con

<est> datum initio t ostenditur. dum consti­. Qui autem persona do­n personam rvs <pro> PARET NVM;E­MILIA DARE

ITIO SESTER­JVE; in rem SSE EX IVRE

sonam con­!rueniat ali­r dominum ; personam 1m in rem a cum quo iudicio in­

ds esse'. > cum quo ~. 89. Igitur :Iare debes· . ' n rem quae :!ditur, cum t Ipsam re­.hi potestas 90. Multo­

>mine iudi­duplex sit: ~ per spon­agi tur, illa TVM SOLVI;

o 2, 252; -4,

, ¡

FORMULAS CON TRASPOSICION DE PERSONAS 351

frecuencia al ernpezar el litigio el n1andato no se conoce de manera cierta, y sólo, una vez ante el juez, se n1ani­fiesta plenarnente. 85. En cuanto al non1bran1iento de los tutores y los curadores, nos remitimos a lo dicho en el comentario primero. 86. El que litiga como interme­diario de otra persona, lo hace figurando en la intentio el titular, mientras que la condem.natio la can1bia po­niéndose él mismo. Si, por ejemplo, Lucro Trcro litiga como si fuera PUBLIO MEVIO, la fórn1ula es de est-e' tenor: Sr RESULTA QUE NUMERIO NEGIDIO DEBE DAR DIEZ MIL SES­TERCIOS A PUBLIO MEVIO, TÚ, JUEZ, CONDENA A NUMERIO NEGIDIO A PAGAR DIEZ MIL SESTERCIOS A LUCIO TICIO. SI NO RESULTA ASÍ, ABSUÉLVELE. Cuando se ejercita una ac­ción real, la intentio dice: LA COSA ES DE PUBLIO MEVIO EN PROPIEDAD CIVIL, mientras que la condenznatio apare­cerá a su nombre. 87. Si interviene también alguien por parte del adversario contra el que se entabla la acción, en la intentio se hace constar al representado con1o el que DEBE DAR; en cambio, la condemnatio se cambia in­dicándose la persona que en su lugar comparece en el juicio. Cuando se trata de una acción real, no tiene re­levancia en la intentio la persona contra quien se litiga, tanto si interviene en el juicio en su propio nombre o en lugar de otro; tan sólo dice la intentio «que la cosa pertenece al demandante».

88. Veamos ahora en qué casos el actor o el" demanda­do deben prestar caución. 89. Así, pues, si ejercito, por ejemplo, una acción real contra ti, me debes dar garantía, porque se estimó de justicia que tú al concedérsete la po­sesión interina de una cosa que es dudoso si te pertenece o no, tengas que prestar caución, con objeto de que si re­sultas vencido y no me restituyes la misma cosa ni pagas su estimación, pueda yo litigar contra ti o contra sus ga­rantes. 90. Con mucha más razón debes prestarn1e garan­tía si has aceptado el juicio por otro. 91. Por lo demás, como la acción real se puede plantear de dos maneras, o por fórmula petitoria o mediante apuesta procesal, en el primer caso tiene lugar aquella estipulación que se llama

sponsio­iersariurn OVIRITIVM

:? deinde sumrnam . . nnc1mus, nen haec est, sed eam de

on resti-~Is VINDI­

;uccessit, :liciis, id :labantur ur, sum­per legis ;; eaque propter agit, si

~r cogni­o uel a

sollem-.tor, me-si agat,

Lim; pe­re expe­per co-

!r cogni-

. 1/ § 94. :ayo 4, 84.

-¡ !

CAUCIONES PROCESALES 353

de CUMPLIR LA SENTENCIA; en el segundo, la que se llama A MODO DE GARANTÍA DEL LITIGIO Y DE LA POSESIÓN INTERINA.

92. La fórmula petitoria es aquella con la que el deman­dante hace constar que la cosa le pertenece. 93. Litiga­mos por apuesta procesal de este modo: desafiamos al adversario a esta apuesta: ¿PROMETES DAR VEINTICINCO

SESTERCIOS SI EL ESCLAVO EN CUESTIÓN ME PERTENECE EN

PROPIEDAD CIVIL? Después presentamos una fórn1ula por la que pretendemos que se nos debe dar el in1porte de la apuesta; pero sólo resultaremos victoriosos con la fór­mula si probamos que la cosa nos pertenece. 94. Sin em­bargo, esta suma prometida no se exige, pues no tiene carácter penal, sino prejudicial, y sólo se hace como pretexto para el litigio. De ahí que no se haga una con­tra-apuesta por parte del demandado. Se le llama estipu­lación A MODO DE GARANTÍA DEL LITIGIO Y DE LA POSESIÓN IN­

TERINA, ya que sustituyó a los garantes, por cuanto an­tiguamente, en tiempos de las acciones de ley, el posee­dor daba garantes que aseguraran el litigio y la pose­sión interina, es decir, la cosa y sus frutos. 95. Por otra parte, si se litiga ante los centunviros, el importe de la apuesta no lo pedimos mediante fórn1ula, sino por me­dio de una acción de ley: la que dimana de la apuesta solemne. Esta apuesta procesal suele hacerse por ciento veinticinco sestercios, con arreglo a la ley Crepereya. 96. El que ejercita una acción real, si lo hace en su propio non1bre, no ha de dar garantía. 97. Cuarido se litiga por medio de representante solemne, tampoco es necesaria la garantía ni por parte del representante ni del representado, pues al sustituir aquél a éste en virtud de nombramiento hecho con palabras prescritas y como sujetas a forma, con razón se entiende que é} todos los efectos le subroga. 98. Si el que den1anda es procurador debe, por el contrario, constituir garantía de que su representado ratificará su gestión, porque existe el ries­go de que el representado ejercite de nuevo la acción sobre el mismo asunto, cuyo peligro no puede darse cuando se litiga por representante solemne, ya que en

12

habet eo modo ~dicti fa­lOO. Haec b actoris !S, eadem n agitur. :m alieno ,ri debet, · idoneus Ir, domi­ore, ipse iuris est. [aliquid] olet quas 1 duplex ttisdatur, :er genus moribus

n eo agi­possessa em prae-

e COnSIS­

t iudicia )mae mi­lice acci-anno et

est quod nensibus ttoria et

11 § 1()2= 104. Gayo

JUICIOS LEGITIMOS, Y BASADOS EN EL PODER DEL MAGISTRADO 355

este caso la acción esgrimida se extingue como cuando uno la plantea personalmente. 99. El edicto ordena que, del mismo modo establecido para los procuradores, tan­to los curadores como los tutores deben prestar garan­tía, bien que en algunos casos se les exonera de este deber. '100. Lo dicho, si se trata de una acción real; si la acción es personal, se aplica en esta materia de presta­ción de garantía cuanto hemos indicado con referencia a la acción real. 101. Por lo que respecta al demandado, cuando interviene un representante, debe en todo caso dar garantía, porque nadie es, considerado un defensor idóneo de un asunto ajeno si no media garantía. Si es un representante solemne, la debe dar el representado; si se trata de un procurador, el mismo procurador. La misma regla, en el caso del tutor y el curador. 102. El demandado que litiga por sí mismo en un supuesto de acción personal suele dar garantía en los casos señala­dos por el mismo pretor. Estas garantías vienen motiva­das o bien por el tipo de acción, o bien en razón de la persona, si ésta no ofrece la debida confianza. Al primer caso corresponden la de la acción para ejecución de sen­tencia, la de la actio depensi o la de la acción por malas costumbres de la mujer. Al segundo, por ejemplo, la ga­rantía que debe dar el concursado cuyos bienes, traspa­sados a la posesión de los acreedores, han sido pública­mente anunciados en subasta, o l'l del heredero deman­dado al que considerara el pretor de dudosa solvencia.

103. Todos los juicios o están establecidos por el Derecho legítimo o se fundamentan en el poder de man­do del magistrado. 104. Son juicios «legítimos» los que se celebran en la ciudad de Roma o dentro de una milla de su radio, entre ciudadanos romanos y ante juez único. Estos juicios, en virtud de la ley Julia judiciaria, expi­ran si no se dicta fallo antes del año y seis meses. De ahí lo que se dice vulgarmente de que, por la ley Julia, el litigio fenece al año y seis meses. 105. Están basados en el poder de mando del magistrado los juicios ante el tribunal de los recuperatores, así como los que se ven-

1 ' = '1

.piuntur. uia tarn­ium ha­o actum formula 1s habet ! eadem udicatae , iudicio js habet non po­) uel in :.> minUS

est rei usa fuit 1el erat, 10 ita ut )9. Cete­gitimum 1m esse. el Furia .dicium; res aga­nni per­s edicto r orones !S t. m actio-

·, 121; 123.

CONSUNCION PROCESAL. ACCIONES PERPETUAS Y TEMPORALES 357

tilan ante juez único siempre que intervenga un extran­jero, bien como juez o como litigante; del mismo modo, los que se desarrollan fuera de una milla a la redonda de la ciudad de Roma, tanto entre ciudadanos o entre extran­jeros. Se llaman juicios fundados en el poder de mando del magistrado porque tienen vigencia mientras dura el poder del magistrado que los ordenó. 106. Si se inicia un juicio de esta naturaleza, tanto se trate de una acción real como personal, lo mismo sea la intentio de la fórn1ula fundada en un hecho como en el derecho, jurídicamente no se excluye que pueda volver a ejercitarse la misma acción, y de ahí la necesidad de que exista la excepción de cosa juzgada o deducida en juicio. 107. En cambio, si en un juicio «legítimo» se ha ejercitado una acción personal mediante una fórmula basada en el Derecho civil, queda excluida ipso iure la posibilidad de entablar de nuevo aquella acción, y por ello se hace innecesaria la excepción. Por el contrario, si la acción es real o ba­sada en un hecho, no se impide que pueda ser planteada de nuevo, por lo que es necesaria la excepción de cosa juzgada o deducida en juicio. 108. De modo diverso se actuaba en tiempos de las acciones de ley, puesto que ejercitada una acción real, ipso iure no podía reprodu­cirse, y no se utilizaban en absoluto por aquel tiempo las excepciones. 109. Por lo demás, un juicio puede ba­sarse en una ley sin que por ello sea «legítimo», y, por el contrario, no dimanar de una ley y, sin embargo, ser «legítimo». Así, por ejemplo, cuando se emprende en las provincias una acción de la ley Aquilia o de la ley Olinia o de la ley Furia, el juicio se sustenta en el poder de mando del magistrado. Lo mismo si litigamos en Roma ante el tribunal de los recuperatores, o bien ante juez único si interviene un extranjero. A la inversa, si se ventila en Roma, ante juez único;·siendo todos ciuda­danos romanos, aunque esté promovido por una acción dimanante del edicto pretorio, el juicio es «legítimo».

110. Al llegar a este punto, debemos advertir que el pretor suele dar como perpetuas las acciones nacidas de

, per­quae ex

1que intra 10 eas dat, tt eae quas ; loco sunt :uamuis ex ;rpetuo da­.iaria cons-

n aut ipso n heredem certissima

n heredem i bonorum ~edi contra conpetunt et si qua men etiam ·edem con­ionem, sed etur. iudicatam satisfaciat absoluere,

ii tempore ri praecep­; interesse Jgo dicitur ttoria esse. :;iis contra

. 1 Gayo 4, 8. r Gayo, 3, 180.

TRANSMISIBILIDAD DE LAS ACCIONES A LOS HEREDEROS 359

una ley o de un senadoconsulto, y, generalmente, como anuales las que dependen de su propia jurisdicción. 111. En ocasiones las da no obstante como perpetuas, así cuando a imagen del Derecho «legítimo» configura las que otorga a quienes hace poseedores de los bienes he­reditarios y demás personas que se sitúan en el lugar del heredero. También es concedida como perpetua la acción de furttl,m manifiesto, aunque nace de la juris­dicción del mismo pretor, y con razón, pues la pena pe­cuniaria se establece como sustitutiva de la capital.

112. No todas las acciones en contra o a favor de alguien, ya correspondan al Derecho (civil) o vengan da­das por ministerio del pretor, lo son en contra o a favor de su heredero. Se aplica aquí esta indubitada regla de Derecho: las acciones penales por delito ni competen ni se suelen dar contra el heredero; por ejemplo, la de furtu1n, la de cosas arrebatadas violentamente, la de iniuria o la de daños injustos. Pero tales acciones com­peten y no se suelen denegar a favor de los herederos (del demandante), exceptuada la de ofensas y alguna otra similar. 113. Sin embargo, en ocasiones, ni siquiera la acción nacida de un contrato compete ni a favor ni en

· contra del heredero. Así, el heredero del coestipulante no tiene acción, y el heredero del sponsor o del fidepro­niissor no cabe que sea demandado.

114. Nos queda por ver la conducta a seguir por el juez cuando, iniciado el proceso y antes de dictarse sen­tencia, el demandado da cumplida satisfacción al de­mandante: si absolverle o antes bien condenarle por cuanto al entablarse el pleito el demandado se encon­traba en situación determinante de condena. Los maes­tros de nuestra escuela consideran que debe ser absuelto, abstracción hecha de la clase de juicio; y de aquí arran­ca el dicho vulgar de que Sabino y Casio eran de la opinión de que todos los juicios son absolutorios. Los autores de la otra escuela se pronuncian contrariamente en lo que se refiere a los juicios de derecho estricto, mientras que concuerdan en cuanto a los juicios de bue-

tiunt, iudicis. tia for­eas ile­)nes in actum

lS. 116. 1dorum accidit, iudicio n a te 1s, nec certum eneris; placet

l16 b]. :as a te m dari n tolli­,tionem IS quae tabent; [bi rem : petas, fecisse si fun­~umque

· quam alias in cognita ts quae IC iuris­:em ex­rmat is

1 § 116a. cf. l. 4,

LAS EXCEPCIONES 361

na fe, por el libre arbitrio que tiene en ellos el juez. Igualmente opinan en cuanto a las acciones reales, pues­to que los términos de las fórmulas así lo expresan ... fue actuado.

115. A continuación, tratemos de las excepciones. 116. Las excepciones fueron establecidas en defensa de los demandados, pues sucede con frecuencia que uno, de acuerdo con el Derecho civil, esté obligado, y no obstan­te resulte injusto que sea condenado en juicio. [116 a]. Por ejemplo, si he estipulado contigo que me has de pagar una cantidad de dinero que te voy a prestar, y luego no te la entrego. Es evidente que te puedo pedir ese dinero y que tú estás obligado a dármelo en virtud de la estipulación. Pero como es injusto que seas conde­nado por esta deuda, se admite que debas defenderte con la excepción de dolo malo. [116 b]. Asimismo, si hu­biera pactado contigo que no te pediré lo que me debes, por supuesto que puedo demandarte por lo que estás obligado a darme, ya que la obligación· no se extingue por el pacto que hemos convenido; sin embargo, se admite que mi petición deba ser repelida mediante una excepción nacida de tal pacto. 117. También tienen lugar las excepciones en relación a las acciones que no son personales; por ejemplo, si me constriñeras por el miedo o me indujeras con dolo a que te mancipara alguna cosa, pues si luego me la reclamas, se me otorga una excepción en virtud de la cual, si pruebo el miedo o el dolo malo que me has inferido, puedo paralizar tu acción. [117 a]. Igualmente, si compras un fundo litigioso a alguien, a sabiendas de que no es el poseedor y luego lo reclamas del poseedor, se te opondrá una excepción por la que en todo caso serás vencido . .118. Las excepciones, unas las ofrece el pretor en el edicto, otras las concede previo conocimiento de causa. Las excepciones adquieren su va­lor en virtud de leyes o de lo que equivale a las leyes, o bien fueron conferidas por la jurisdicción del pretor. 119. Todas las excepciones se redactan de forma nega-

13

malo tm petit IN EA RE

\.T; item 1ncipitur tEGIDIVM tique in :et quia ormulae nem, id demnett factum nullum facturo

tptoriae erpetuo 1sa, aut tsultum ium de­ne om­ptiones ti quod petere-cceptio. :siduae. praetu­touetur eodem IUSdam [usdem excep­

r. 123.

J, 13, 10.

EXCEPCIONES PERENTORIAS Y DILATORIAS 363

tiva a lo que afirma el demandado. Si por ejemplo, el convenido sostiene que el actor obró con dolo malo, su­pongamos porque pide una cantidad de dinero que no entregó, la excepción se redacta así: SI EN ESTE ASUNTO NO OBRÓ NI OBRA CON DOLO MALO. Igualmente, si afirma que se pide una cantidad de dinero en contra de lo con­venido en un pacto, la excepción reza de esta manera: SI NO SE CONVINO ENTRE AULO AGERIO Y NUMERIO NEGIDIO QUE NO SE PEDIRÍA ESE DINERO. Y de modo semejante se suele redactar en los demás casos. Es decir, la excepción la aduce el demandado, pero se inserta en la fórmula de tal manera que haga condicional la condena, de modo que el juez no condene al demandado sino en el caso de que el demandante no haya actuado dolosamente en el asunto controvertido, o que el juez no le condene sino en el supuesto de que no haya mediado pacto de no pedir.

1201 Las excepciones se denominan o perentorias o dilatadas. 121. Son perentorias aquellas de eficacia per­petua y no cabe remedio contra las mismas, como, por ejemplo, la de miedo, o la de dolo malo, o la de viola­ción de una ley o de un senadoconsulto, o la de cosa juzgada o deducida en juicio, o también la del pacto de no pedir nunca. 122. Son excepciones dilatorias las que tienen vigencia temporal, como es la del pacto en que se conviene no pedir, por ejemplo, durante cinco años, pues al expirar el plazo, no ha lugar a la excepción. Seme­jante a ésta es la excepción de litigio «dividido» y la de litigio «diferido». En efecto, si alguien inicia un litigio tan sólo por una parte del asunto y luego, en la misma pretura, demanda por el resto, queda enervada su ac­ción por esta excepción llamada de litigio «dividido». Igualmente, cuando uno tiene varias demandas con la misma persona, y algunas de ellas las retira y dispersa con objeto de que se vean ante otros jueces, si pretende litigar durante la misma pretura sobre las que ha reti­rado, queda paralizado por esta excepción denominada de litigio «diferido». 123. Aquel sobre el que pende una

)icitur excep­ta exceptione tempus quo

; ei potestas :t per excep­tempore, sed intelleguntur, · edictum co­~at, uel dandi cuí non licet :ceptio cogni­litorem dare, .ceat cognitu­. semet ipsum oc quam illo )dsi dissimu­~rdit. 125. Sed errorem non

w exceptionis 1 in integrum

~ prima facie cum accidat, gratia; quae

?licatur atque ia pactus sum :terem, deinde t petere mihi demum mihi

1iam peterem, ! nihilo minus

10 4, 53; 57; 123.

LA REPLICA 365

excepción dilatoria, debe fijarse en no ejercitar prematu­ramente la acción, pues en otro caso, al litigar y oponér­sele la excepción, pierde el asunto, ya que, deducida en jui­cio la cosa, ha sido paralizada la acción mediante la excep­ción, y no le cabe la posibilidad de volver a litigar transcu­rrido el tiempo que precisaba para consolidar su posición. 124. Las excepciones pueden ser consideradas dilatorias no sólo en función del tiempo, sino también en razón de la persona. Así, cuando el que de acuerdo con lo previsto en el edicto no puede designar representante solemne, litiga por medio de éste, o bien teniendo capacidad para nombrarlo, designa a alguien que no puede asumir esta función. Pues al serie opuesta la excepción por vicio de representación procesal, cuando se trata de alguien no facultado para nombrar representante procesal, puede él mismo litigar personalmente; si se trata de alguien que no puede asumir la representación procesal, cabe que pueda litigar mediante otro capaz para ello o ha­cerlo personalmente, y puede tanto en uno como en otro modo evitar la excepción. Pero si hace caso omiso de la excepción y litiga a través de una representación proce­sal viciada, pierde el pleito. 125. Cuando el demandado omite por error utilizar una excepción perentoria, se le concede la anulación de lo actuado por la vía de una ex­cepción añadida. Si la que se dejó de utilizar fuera una excepción dilatoria, se discute si procede la anulación de lo actuado.

126. En ocasiones sucede que una excepción que a primera vista parecía conforme a derecho, perjudique inicuamente al demandante. En tal caso es necesario in­troducir en su favor un remedio que se llama «réplica», puesto que con ella se replica y enerva la excepción. Así, por ejemplo, si pacto contigo que no te pediré el dinero que me debes, y posteriormente pactamos lo contrario, es decir, que se me permite pedírtelo, si al demandarte opones la excepción de que has de ser condenado tan sólo SI NO SE PACTÓ QUE SE TE PEDIRÍA ESE DINERO, me per­judica tal excepción de pacto convenido, ya que es ma-

pacti tione, re­Jdo: AVT

LICERET.

Jctionem . demum !St, et est , ne ante soluerit,

AEDICTVM

PRETIVM 1t rursus

noceat; andi rei 1rsus ea

causam est qua Quarum us quam

quae re­l eadem­liquid in nnos uel m finitis temporis 1nnorum raestatio :m quod futuram [inquere,

EA RES

. 4, 14, 3.

DUPLICA Y TRIPLICA 367

nifiesto que éste existe, aunque luego hayamos pactado en sentido contrario. Pero como es inicuo que pueda ser paralizado por dicha excepción, se me concede una ré­plica basada en el segundo pacto, de este tenor: O SI

SE PACTÓ DESPUÉS QUE YO TE PODRÍA PEDIR ESE DINERO .

126 a. Igualmente, si un banquero persigue el precio de la cosa que vendió en subasta, se le opone la excepción de que el comprador sea condenado sólo en el caso de que le haya sido entregada la cosa que compró; y es una excepción justa. Pero si se hubiera prefijado en la su­basta que no se entregaría la cosa al comprador si pre~ viarnente no pagara el precio, el banquero dispone de esta réplica: 0 SI SE PREFIJÓ QUE NO SE ENTREGARÍA LA

COSA AL COMPRADOR, SINO CUANDO ÉSTE PAGASE EL PRECIO.

127. Sin embargo, sucede en ocasiones que una réplica a primera vista justa, a su vez, perjudique inicuamente al demandado. Si ocurre esto es menester introducir un remedio que se llama «dúplica». 128. Viceversa, si ocu­rre que ésta es aparentemente justa, pero por alguna causa perjudica inicuamente al demandante, de nuevo es necesario añadir algo en favor, en este caso, de dicho demandante, y se denomina «tríplica». 129. La variedad de los negocios introdujo en ocasiones el uso de más cláusulas añadidas que las que hemos expuesto.

130. Veamos también las praescriptiones ( «adverten­cias») que se admiten en favor del demandante. 131. Con frecuencia, en virtud de una misma obligación hay una prestación que se debe de inmediato y otra en el futu­ro; así, cuando hemos estipulado que se nos pague una cantidad cierta de dinero por años o por meses, al tér­mino de cada año o de cada mes se debe ya la cantidad de dinero que corresponde a es_e período; pero para los venideros años, si bien la obligación se entiende ya con­traída, la prestación todavía no es exigible. Por tanto, si querelnGs pedir y deducir en juicio la prestación a la que ya sornos acreedores, manteniendo en su integridad la prestación futura, es necesario que hagamos constar esta praescriptio al plantear la acción: EL LITIGIO SE

hac prae­t incertum , QVIDQVID

CERE OPOR­

m, in hoc >ligatio in 10n potest erbi gratia detur, de-

~ DE FVNDO

;sess1onem uti possi­

nus, totius VID OB EAM

tE OPORTET,

~ere uolen­ersit actio. ) eo, quod [lanifestum ,ra quoque e proficis­onebantur, H IN EA RE

in speciem etitor here­itati faciat, n per un1us e formulae 'dari opor­ne defacto !ificationem

LAS «PRAESCRIPTIONES» 369

CIRCUNSCRIBE A LA DEUDA YA VENCIDA. En otro caso, si liti­gamos sin esta praescriptio, esto es, con la fórmula en la que pedimos una cosa indeterminada, concebida en estos términos: Tono LO QUE RESULTA QUE NUMERIO NE­

GIDIO DEBE DAR o HACER, deducimos en el juicio la obliga­ción en su totalidad, esto es, incluso la futura, y la obli­gación deducida en juicio prematuramente no puede ge­nerar condemnatio ni puede ser objeto de nuevo litigio. 131 a. Del mismo modo, si, por ejemplo, ejercitamos la acci6n de compra para que mediante mancipatio se nos entregue en propiedad un fundo, debemos hacer figurar la siguiente prescripción: EL LITIGIO VERSA SOBRE LA OBLI­

GACIÓN DE MANCIPAR, con objeto de que después, si en su caso queremos que se nos entregue la libre posesión, podamos utilizar la misma acción contra el deudor. Si, por el contrario, no adoptamos esta precaución, la obli­gación jurídica se consume totalmente en aquella acción cuya intentio indeterminada reza así: Tono LO QUE POR

ESTE ASUNTO DEBA NUMERIO NEGIDIO DAR O HACER A AULO

AGERIO, de manera tal que si posteriormente queremos litigar para hacer que se nos entregue la libre posesión, estamos desprovistos de acción. 132. Por tanto, es evi­dentísimo que la denominación de praescriptiones ven­ga de que están escritas previamente en las fórmulas. 133. Tal como hicimos notar anteriormente, en la actuali­dad todas las praescriptiones son planteadas por el deman­dante. Antiguamente había algunas que podían ser esgri­midas por el demandado, como era aquella que decía: EL LITIGIO SE SUPEDITA A QUE NO SE PREJUZGUE QUIÉN SEA

HEREDERO, la cual hoy se configura como excepción y des­empeña tal cometido cuando el que pide la herencia con otra acción venga a prejuzgar sobre la cuestión del de­recho a suceder, como sucede si pide objetos concretos de la herencia, pues es inicuo que por un objeto con­creto ... 134 . ... de la fórmula ... a quién se debe dar; y en verdad debe darse al dueño lo que haya estipulado el esclavo; pero en la praescriptio el planteamiento es lo sucedido de hecho, es decir, lo realmente acaecido.

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nostro 1 admo-

OPORTET >re aga­ris hoc [0 TITIO EGIDIVS fideius­o LVCIO S FVIT;

)COnsul )uersiis ess1one : et in Formu­t ea re tur au-1 prae­:erdicta 1e Sine jd fiat. ibitoria n quid um est et ibi

aetoris

9 =l. 4,

LOS INTERDICTOS 371

135. Todo aquello que hemos dicho en relación a los esclavos lo extendemos a las restantes personas sujetas a nuestra potestad. 136. Del mismo modo, hemos de ad­vertir que si se litiga contra el que prometió una cosa indeterminada, debemos presentar una fórmula en la que haya una praescriptio a modo de demonstratio en estos términos: ... SÉ JUEZ. PUESTO QUE AULO AGERIO ESTIPULÓ DE NUMERIO NEGIDIO UNA COSA INDETERMINADA, QUE YA ES DEBIDA, TODO LO QUE POR ELLO NUMERIO NEGIDIO DEBA DAR O HACER A AULO AGERIO, etc. 137. Si se litiga contra un sponsor o un fideiussor, se puede poner, cuando se trata de un sponsor, la siguiente praescriptio: EL LITIGIO VER­SA SOBRE COSA INDETERMINADA Y QUE YA ES DEBIDA, QUE AULO AGERIO ESTIPULÓ DE LUCIO TICIO, RESPECTO A LA CUAL NUMERIO NEGIDIO ES SPONSOR. Y si se trata de un fideius­sor: EL LITIGIO VERSA SOBRE LA COSA INDETERMINADA Y YA DEBIDA QUE NUMERIO NEGIDIO AFIANZÓ EN FAVOR DE LUCIO TICIO. Después, la fórmula continúa como es habitual.

138. Nos resta referirnos a los interdictos. 139. En determinados casos, el pretor o el procón­

sul imponen sin más su autoridad para concluir las con­troversias. Sobre todo sucede esto cuando la contienda es sobre la posesión o la cuasi-posesión. En tales casos, en definitiva, o manda hacer alguna cosa o la prohíbe. Las fórmulas y términos prefijados que utilizan para ello se denominan interdictos y decretos. 140. Se llaman decretos cuando ordena hacer alguna cosa, por ejemplo cuando manda que algo sea exhibido o restituido. Inter­dictos, cuando prohíbe algo; por ejemplo, cuando man­da que no se ejerza violencia contra el que posee sin vicio, o que no se haga. algo en lugar sagrado. De ahí que los interdictos se denominen restitutorios, exhibitorios o prohibitorios. 141. Pero no basta con que mande o pro­híba hacer algo para que de modo inmediato se produz­can las consecuencias jurídicas, sino que se acude al juez o al jurado de los recuperatores, y allí, presentadas las fórmulas, se averigua si se ha hecho algo contra el edicto del pretor, o bien no se hizo lo que él mandó que