INCIDENCIAS DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL EN EL

CONTENCIOSOADMINISTRATIVO

por: RICARDO MENA GUERRA

SUMARIO: 1. Una aproximación a la justicia administrativa salvadoreña. 2. El principio de supletoriedad al derecho común en el proceso contencioso administrativo. 3. Probables puntos de aplicación supletoria. 3.1 La aportación de prueba documental. 3.2 Mecanismo de interrogatorio de testigos. 3.3 Etapa de ofrecimiento de prueba. 3.4 El perito de parte. 3.5. Mecanismo electrónico para comunicaciones del tribunal. 3.6. Régimen de medidas cautelares. 4. Conclusiones.

SINOPSIS: La Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa con vigencia a partir

de 1979, enfrenta una crisis irremediable por su desactualización frente a los

avances del derecho procesal administrativo y la evolución social. Este anacronismo

legislativo podría en alguna medida ser cubierto por la aplicación supletoria de

algunas de las normas y principios contenidos en el nuevo Código Procesal Civil y

Mercantil. En este sentido, el presente artículo discurre sobre la proyección de

intentar remendar un traje viejo con retazos de tela nueva; extrapolando del novel

Código las etapas de ofrecimiento y presentación de prueba, el interrogatorio de

testigos, las comunicaciones electrónicas, y, quizás el aspecto más polémico, el

régimen de medidas cautelares.

1. UNA APROXIMACIÓN A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA SALVADOREÑA

En términos latos, podemos identificar dos modelos para el juzgamiento de las

actuaciones de las Administraciones Públicas[2]: primero, el sistema anglosajón, en

el cual todos los procesos judiciales, sin distinción, incluyendo las demandas contra

el Estado, son del conocimiento de los tribunales comunes; en cambio en el segundo,

el sistema de Derecho Administrativo, las actuaciones de la Administración son

sujetas del control por tribunales especializados cuya competencia es precisamente

el dirimir los conflictos en los que estén vinculados los entes del Estado. Estos

tribunales son conocidos como la “jurisdicción contenciosa administrativa”[3].

En El Salvador, la Constitución nos indica que corresponde exclusivamente al órgano

judicial la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en materias constitucional,

civil, penal, mercantil, laboral, agraria y de lo contencioso-administrativo, así como

en las otras que determine la ley. Pareciera entonces, en un primer acercamiento al

sistema salvadoreño, que el mismo pretende edificar un sistema de justicia de

Derecho Administrativo[4].

Sin embargo, la ley de jurisdicción contenciosa administrativa con vigencia a partir

del primero de enero de 1979, limita la competencia de esta jurisdicción solamente a

los actos administrativos, dejando por fuera otras providencias de la Administración,

como los contratos, los reglamentos, las actuaciones materiales, la inactividad de la

Administración, etcétera.

Asimismo, la Constitución preceptúa que las Cámaras de Segunda Instancia de la

capital, de acuerdo a la materia, conocerán en primera instancia de los juicios contra

el Estado; y en segunda instancia conocerá la respectiva Sala de la Corte Suprema de

Justicia[5]. En la misma línea, la Ley Sobre Reclamaciones Pecuniarias de Extranjeros

y Nacionales contra la Nación de 1910, pareciera revelar que las actuaciones

materiales de la Administración serán ventiladas ante una Cámara de Segunda

Instancia[6].

Además, en materia de ejecución de los contratos administrativos, la Ley de

Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública nos remite a los

mecanismos alternos de solución de conflictos, del arreglo directo y al arbitraje en

derecho[7].

Podemos entonces percatarnos de que la justicia administrativa está repartida entre

el tribunal contencioso administrativo, los tribunales ordinarios (civiles) al estilo

anglosajón y los tribunales arbitrales; lo cual nos lleva a concluir que el sistema

salvadoreño es un modelo mixto, en donde la Administración Pública puede ser

juzgada por distintos foros jurisdiccionales, dependiendo la actuación administrativa

contra la cual se pretenda reclamar.

2. EL PRINCIPIO DE SUPLETORIEDAD AL DERECHO COMÚN EN EL PROCESO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Es de mencionar que nuestro proceso contencioso administrativo obedece a un

cuerpo procesal de 1979, y a pesar de que en su momento representó un enorme

paso para el Derecho Público criollo, a estas alturas el mismo ha demostrado ser un

proceso insuficiente, con lagunas normativas e incompatible en muchos aspectos con

las tendencias y principios que podemos extraer de nuestra Constitución de 1983.

Ahora bien, los vacíos de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa (LJCA)

han sido en gran parte superados por la aplicación supletoria al proceso civil, bajo la

dirección de nuestra jurisprudencia administrativa.

Este principio de supletoriedad al proceso civil cuenta con normas positivas que lo

respaldan. Así, el artículo 53 de la LJCA preceptúa que en el juicio contencioso

administrativo se aplicarán, en cuanto fueren compatibles con la naturaleza de éste,

las disposiciones del Código de Procedimientos Civiles que no contraríen el texto y

los principios procesales que esta ley contiene. También el artículo 20 del Código

Procesal Civil y Mercantil, una disposición por cierto autosuficiente, nos establece

que “en defecto de disposición especifica en las leyes que regulan procesos distintos

del civil y mercantil, las normas de este código se aplicarán supletoriamente”.

Por tanto, existiendo múltiples vacíos en la LJCA, es posible, por mandato legal,

colmar los mismos con disposiciones del Código Procesal Civil y Mercantil (CPCM),

decretado el 18 de septiembre de 2008, con vigencia a partir del primero de julio de

2010.

Sin embargo, dada la reciente vigencia del referido Código, es todavía una incógnita

para los profesionales del Derecho los alcances del principio de supletoriedad en el

proceso contencioso administrativo, sobre todo porque el naciente cuerpo normativo

obedece a reglas y principios distintos del proceso civil derogado; como son la

oralidad, publicidad, concentración, inmediación, concentración, veracidad, lealtad

procesal, buena fe y probidad procesal, entre otros. Es por ello que el presente

trabajo pretende abordar algunos puntos de supletoriedad que pudieran ser objeto

de desarrollo por nuestra jurisprudencia administrativa. Y es que los tribunales y los

abogados contribuirán, a través de la práctica judicial, a ir aclarando el camino de los

límites de la aplicación supletoria, por lo que la tarea del derecho judicial será de

suma importancia.

3. PROBABLES PUNTOS DE APLICACIÓN SUPLETORIA

A sabiendas de que puede ser discutible, y que quien tendrá la última palabra sobre

el tema es la jurisprudencia, nos atrevemos a indicar de forma general algunos

puntos de supletoriedad del nuevo CPCM en el proceso contencioso administrativo. A

saber:

3.1 La aportación de prueba documental

Sobre el tópico de aportación de las pruebas, la LJCA no hace mayor abundamiento,

únicamente en su artículo 26 dice que el juicio se abrirá a prueba por veinte días si

fuere necesario, no refiriéndose al caso de la prueba documental.

Es por ello que, a nuestro modesto criterio, sería aplicable el principio de

supletoriedad en cuanto al tema de la aportación de la prueba documental, dado que

el CPCM tiene disposiciones que desarrollan tal aspecto de forma concreta.

El artículo 276 ordinal 7º del CPCM nos indica que con la demanda se deberán

acompañar los documentos que acrediten el cumplimiento de los presupuestos

procesales, los que fundamenten la pretensión y los informes periciales.

Igualmente, el artículo 288 CPCM, dice que: “Junto con la demanda y la contestación

de la demanda, y junto con la reconvención y la contestación de ella se deberán

aportar los documentos que acrediten los presupuestos procesales, así como el poder

del representante procesal. También se aportarán los documentos o dictámenes que

comprueben el valor de la cosa litigiosa, a efectos de competencia y procedimiento.

Con los escritos iniciales se habrán de aportar en todo caso los documentos

probatorios en que las partes fundamenten su derecho. Si no se dispusiera de alguno

de éstos, se describirá su contenido, indicándose con precisión el lugar en que se

encuentran, y solicitándose las medidas pertinentes para su incorporación al proceso.

Se aportarán también los dictámenes periciales en que las partes apoyen sus

pretensiones. En el caso de que alguna de las partes sea representada por la

Procuraduría General de la República, no tendrá que aportar con la demanda o con la

contestación el dictamen pericial, sino que se podrá limitar a anunciarlo o solicitarlo.

Asimismo, deberán aportarse aquellos otros documentos que este código u otra ley

exijan expresamente para la admisión de la demanda.”

Y sobre la preclusión de la aportación de documentos, el artículo 289 del CPCM, en

los incisos primero y tercero indica que: “Cuando no se aporten los documentos

inicialmente, o no se designe el lugar donde se encuentren, precluirá la posibilidad

de aportarlos, salvo que la ley autorice excepcionalmente a hacerlo en momento no

inicial, por ser posteriores a los actos de alegación o anteriores pero desconocidos,

por fuerza mayor o por otra justa causa. (…)Salvo las resoluciones judiciales o

administrativas que recaigan y deban tener efecto en el proceso, no se admitirá la

presentación de documentos después de concluida la audiencia de prueba.”

Es razonable que, bajo la lealtad procesal y la buena fe, los intervinientes en el

proceso no escondan o guarden documentos con la finalidad de sorprender al

tribunal y a la parte contraria; es por ello que es atendible que con la primera

intervención de acción o defensa plena se incorpore toda la prueba documental o se

exprese el lugar en donde se encuentre.

Ahora bien, consideramos que en el proceso contencioso administrativo la autoridad

demandada tiene una oportunidad de defensa plena y eficaz hasta que vierte el

informe de 15 días hábiles regulado en el artículo 24 de la LJCA, de manera que será

en ese momento procesal en que la demandada deberá presentar toda la prueba

documental que desee utilizar, o bien indicar el lugar en que se encuentre y las

razones por las que no ha podido incorporarla.

Otro aspecto, a vía de excepción, es que pensamos que el demandante podría

extraordinariamente tener otra oportunidad de presentación de prueba documental,

instrumentos o dictámenes a raíz de los hechos o alegaciones vertidas en el informe

de 15 días hábiles aludido – el cual tiene el carácter de contestación de la demanda-.

Lo anterior podría ser solventado con la facultad que le otorga expresamente la LJCA

a la respectiva Sala de ordenar cualquier clase de prueba de oficio para mejor

proveer[8]. De igual manera, el CPCM estipula en el art. 7 la posibilidad del juzgador

de identificar prueba para mejor proveer.

3.2 Mecanismo de interrogatorio de testigos

La LJCA no se refiere al método de interrogatorio de testigos, por lo cual es necesario

remitirnos al CPCM[9].

En esta línea, el CPCM rompe con el mecanismo anticuado de triangulación del

interrogatorio, que ha sido la forma tradicional bajo la anterior legislación procesal

civil, en el que el litigante presentaba por escrito un cuestionario (incluso en sobre

cerrado) y este le servía de guía a un colaborador jurídico del tribunal para formular

las preguntas al testigo.

Ahora la nueva normativa, bajo el principio de inmediación, nos establece que el

interrogatorio será realizado de forma oral y directa por las partes, con la

oportunidad de contra interrogatorio; teniendo el sujeto procesal que ofreció al

testigo una nueva oportunidad de interrogarlo, y, finalmente, la parte la contraria

podrá realizar otro interrogatorio. Todo esto bajo dirección del juez – artículos 366-

368 CPCM-.

Seguramente la regla anterior obedece a una modernización de la justicia y a un

derrotero donde se busca la verdad real que se evidencia con el contacto inmediato

del testigo, y donde el juez puede apreciar la declaración de forma oral, observando

incluso las expresiones y las actitudes del testigo, lo cual deberá valorar el tribunal

en el momento oportuno.

Frente a este argumento, los tribunales que tengan competencia para conocer sobre

los conflictos entre los particulares y el Estado en el que aplique el Derecho

Administrativo, deberán estar presentes en la práctica de la prueba testimonial, so

pena de nulidad de los actos procesales, - arts. 10 CPCM y 11 de la Constitución-; sin

embargo, estamos conscientes de que la operatividad de tal carga procesal debe ser

objeto de reflexión por cuanto la jurisdicción Contencioso Administrativa en El

Salvador está concentrada en un sólo Tribunal, consecuentemente, tal obligación

podría abonar aún más a la mora judicial.

3.3 Etapa de ofrecimiento de prueba

El artículo 26 de la LJCA nos indica que transcurrido el plazo, con o sin el informe de

15 días de la autoridad demandada, se abrirá a pruebas por 15 días.

Además, el artículo 48 inciso segundo nos establece que la Sala podrá ordenar de

oficio, para mejor proveer la recepción de cualquier clase de prueba, solicitar los

dictámenes e informes que estime pertinentes y la remisión de los expedientes

originales.

Empero, la LJCA no indica el momento procesal de ofrecimiento de prueba. Por tanto,

podemos considerar que, de manera supletoria, es aplicable para el proceso

contencioso administrativo el requerimiento estipulado en el artículo 276 ordinal 9º

del CPCM, que exige como requisito de la demanda “el ofrecimiento y determinación

de la prueba”.

Por su parte, el artículo 284 inciso primero del CPCM nos dice que la contestación de

la demanda se redactará en la forma establecida para ésta. Esto significa que

también el demandado tendrá que ofrecer y determinar su prueba con la

contestación de su demanda.

Para aclarar el aspecto anterior, debemos mencionar que desde hace mucho tiempo,

la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo ha venido sosteniendo

que en el proceso administrativo, el informe de 15 días de la autoridad demandada

regulado en el artículo 24 de la LJCA, tiene el valor de contestación de la

demanda[10]. Consiguientemente, haciendo una conexión jurídica entre las

disposiciones apuntadas de ambos cuerpos normativos y el precedente

jurisprudencial citado, podemos señalar que en dicho informe la Administración

Pública deberá detallar y singularizar toda la prueba que pretenda producir en el

plazo probatorio[11].

3.4 El perito de parte

Una de las novedades que trae el CPCM es la de la figura del perito de parte, es

decir, aquel sujeto experto en una ciencia, arte u oficio que otorga un dictamen

técnico extrajudicial por el encargo de una de las partes procesales – artículo 377

CPCM- [12].

Dicho dictamen pericial deberá ser presentado con los escritos iniciales de las partes.

Para el proceso que nos ocupa, debería entenderse la demanda y el informe de 15

días de la autoridad demandada – artículo 288 incisos segundo y tercero CPCM- .

Entendemos que tal figura es totalmente aplicable al proceso contencioso

administrativo, sobre todo para el particular que impugna un acto administrativo con

un contenido técnico, el cual tendrá la oportunidad con su demanda de anexar un

dictamen pericial de parte.

3.5. Mecanismo electrónico para comunicaciones del tribunal

En los requisitos de la demanda, la LJCA, en su artículo 10, no expresó la necesidad

de señalar o identificar el lugar para recibir notificaciones. Por lo tanto, debemos

necesariamente de forma supletoria remitirnos al derecho común para llenar este

vacío.

Al respecto, el artículo 170 del CPCM con claridad nos indica que el demandante, el

demandado, y cuantos comparezcan en el proceso, deberán determinar con

precisión, en el primer escrito o comparecencia, una dirección dentro de la

circunscripción del tribunal para recibir notificaciones, o un medio técnico, sea

electrónico, magnético o de cualquier otra naturaleza, que posibilite la constancia y

ofrezca garantías de seguridad y confiabilidad.

Es evidente que tanto la actora como la autoridad demandada tienen que precisar la

dirección para recibir comunicaciones en su primera e inmediata intervención,

teniendo la posibilidad de indicar, como una novedad del proceso, un medio

electrónico o magnético confiable, como puede ser el fax, correo electrónico etcétera

– artículos 170, 171, 276 ordinal 4º CPCM-.

3.6. Régimen de medidas cautelares

A manera introductoria, para el tópico de medidas cautelares debemos señalar que

éstas son una parte fundamental del derecho a la protección jurisdiccional o derecho

a la tutela judicial efectiva. Y es que mediante las medidas precautorias podemos

garantizar los resultados efectivos de una eventual sentencia estimatoria. Sin ellas,

no puede hablarse de una verdadera justicia.

Es decir, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar el peligro

de que la justicia pierda o deje en el camino su eficacia. Es por ello que éstas

constituyen “medios o instituciones que directa o inmediatamente pretenden

conjurar el peligro que para una futura ejecución representa la propia existencia de

un proceso declarativo, o mejor, el tiempo que el juicio declarativo tarda en

sustanciarse”[13]. Su finalidad es entonces evitar que se realicen actos que impidan

o dificulten la efectiva satisfacción de la pretensión del actor, garantizando así el

eficaz funcionamiento de la justicia.

No obstante, nuestra desfasada LJCA sólo recoge la medida cautelar de la suspensión

de los efectos de los actos administrativos impugnados, otorgando los parámetros

que el tribunal debe valorar al momento de decretarla o denegarla –artículos 16-18

LJCA- .

Contrariamente, el CPCM trae una regulación innovadora sobre el tema de las

medidas cautelares a partir de los artículos 431 y siguientes, siendo uno de los

puntos más destacables el desarrollo de las medidas cautelares atípicas, las cuales

consisten en la adopción de medidas no catalogadas de forma expresa en la ley, pero

que son necesarias para asegurar la efectividad de la protección jurisdiccional que

pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria- artículo 337 CPCM-.

Es innegable que la suspensión de los efectos del acto administrativo no puede

satisfacer todas las circunstancias y casos de demandas contra la Administración

Pública por resultar a veces idónea o insuficiente, como por ejemplo, los casos de

denegación de la Administración a una solicitud, la carga impuesta por ésta de no

realizar una actividad cuando los efectos positivos del acto ya han sido consumados

parcial o totalmente, o cuando la suspensión debe ir dirigida a otra autoridad distinta

del órgano administrativo demandado.

Tal deficiencia en la regulación de una sola medida cautelar ya ha sido advertida por

la honorable Sala de lo Constitucional en los casos de amparo, en donde la Ley de

Procedimientos Constitucionales, al igual que la Ley de la Jurisdicción Contencioso

Administrativa, establece como única medida cautelar la suspensión de los efectos

del acto reclamado. En este sentido, ha expresado dicha Sala que “existen supuestos

fácticos en que la mera suspensión del acto o actos impugnados en el amparo resulta

insuficiente para procurar la plena efectividad de la función cautelar,  por lo que se

requiere la adopción de medidas peculiares que superen lo que tradicionalmente

implica la simple paralización de las actuaciones atacadas, en estos casos, este

Tribunal se encuentra plenamente habilitado para decretar las providencias que

estime indispensables a fin de garantizar la efectiva realización de su actividad

jurisdiccional”[14].

Tal criterio ya había sido recogido en el proceso de amparo 12-2002, en el que una

persona infectada con el virus de inmunodeficiencia humana demandó al Ministro de

Salud Pública y Asistencia Social por la negativa a proporcionarle el medicamento

necesario antiviral denominado “triple terapia o terapia antirretroviral asociada”. En

este caso, la Sala de lo Constitucional ordenó como medida innovadora a la autoridad

demandada el proporcionarle los medicamentos al demandante mientras se

tramitaba el proceso[15].

De una forma cifrada, también la Sala de lo Contencioso Administrativo, en el

proceso bajo referencia 37-2005, al conocer de la remoción o destitución de los

miembros de la Junta de la Carrera Docente y de los actos de nombramiento de los

miembros sustitutos, ordenó como medida cautelar que dichos funcionarios

removidos se mantuviesen en sus cargos mientras se tramitaba el proceso. Esto, a

nuestro juicio, fue una medida cautelar atípica, pues implicaba una orden de

reinstalo como medida precautoria[16].

Consideramos que los casos paradigmáticos citados constituyen una aplicación

directa de la Constitución en resguardo al derecho a la tutela judicial efectiva o el

derecho a la protección jurisdiccional (arts. 2 y 11 Cn.).

En este orden, creemos que bajo una perspectiva finalista y no meramente literal y

restrictiva de la institución de las medidas cautelares, es posible – y necesario –que

en el procedimiento contencioso administrativo se adopten medidas cautelares

atípicas de acuerdo a la necesidad del justiciable y bajo las particularidades de éste

proceso. Pero esto no por la supletoriedad del CPCM, sino por una aplicación directa

de la Constitución como norma primaria.

Aclaramos que en este aspecto, el CPCM puede servir de guía ilustrativa o analógica,

pero el fundamento principal para el otorgamiento de medida atípicas son los

artículos 2 y 11 de la Constitución que establecen el derecho a la protección

jurisdiccional, el cual no tiene una verdadera eficacia sin una medida cautelar

adecuada[17].

4. CONCLUSIONES

De lo expuesto, podemos establecer las siguientes conclusiones:

1. La actual LJCA, con vigencia a partir de enero de 1979, tiene enormes

carencias y vacíos que no le permiten de forma autónoma responder a una

justicia administrativa eficiente.

2. El artículo 53 de la LJCA da pie al principio de supletoriedad del derecho

común en el proceso contencioso administrativo.

3. Que dicha supletoriedad permite paliar en alguna medida las lagunas de la

LJCA.

4. Que la reciente vigencia del CPCM trae la interrogante en los profesionales del

Derecho de cuáles serán los puntos de supletoriedad del Código frente al

proceso contencioso administrativo.

5. Algunos de estos puntos, a nuestro juicio, podrían recaer sobre los siguientes

aspectos: la aportación de prueba documental, el interrogatorio de testigos, la

etapa del ofrecimiento de las pruebas, los medios de comunicación o

notificación a las partes.

6. Consideramos que la adopción de medidas cautelares atípicas en el proceso

contencioso administrativo es perfectamente factible mediante la aplicación

inmediata y directa de la Constitución por parte de la Sala correspondiente,

sin necesidad de acudir a la supletoriedad del CPCM, el cual podría en este

aspecto tener un carácter ilustrativo.

7. El tema desarrollado es discutible dada la novedad de las instituciones jurídicas

planteadas, por lo que los aspectos de supletoriedad comentados no pueden

tener carácter taxativo ni absoluto; ya que finalmente será la jurisprudencia

administrativa quien fije cuáles son los puntos de supletoriedad del CPCM en

el proceso contencioso administrativo salvadoreño.

8. La aplicación supletoria y operatividad del nuevo CPCM en el proceso

contencioso administrativo no sólo implica una modificación en la legislación

aplicable, sino un cambio de cultura jurídica en los jueces y litigantes, o sea

de formación en modernas tendencias del pensamiento jurídico.

San Salvador, 10 de octubre de 2010.