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“TRAMITACIÓN DEL DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO EN LA VÍA NOTARIAL.
IMPLICACIONES EN LA LEGISLACIÓN CIVIL DEL DISTRITO FEDERAL Y PROPUESTA”
TESIS PROFESIONAL QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE
LICENCIADO EN DERECHO
P R E S E N T A
LUIS ENRIQUE PÉREZ OVIEDO
DIRECTOR DE TESIS: LIC. FAUSTO RICO ÁLVAREZ
MÉXICO, DISTRITO FEDERAL 2014
UNIVERSIDAD PANAMERICANA
FACULTAD DE DERECHO
CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P
CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO I
LA FAMILIA COMO REALIDAD JURÍDICA
1. GENERALIDADES 1
2. ANTECEDENTES 2
3. CONCEPTO 3
a. BIOLÓGICO 3
b. SOCIOLÓGICO 3
c. JURÍDICO 4
4. DERECHO DE FAMILIA 6
CAPÍTULO II
EL MATRIMONIO COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA
1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA 10
2. CONCEPTO 12
3. NATURALEZA JURÍDICA 14
4. EL MATRIMONIO EN LA LEGISLACIÓN CIVIL
PARA EL DISTRITO FEDERAL
a. CONCEPTO LEGAL 17
b. REQUISITOS 18
c. IMPEDIMENTOS 22
d. REGÍMENES PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 23
i. CAPITULACIONES MATRIMONIALES 24
ii. SEPARACIÓN DE BIENES 25
iii. SOCIEDAD CONYUGAL 26
iv. RÉGIMEN SUPLETORIO 30
e. NULIDAD DEL MATRIMONIO 33
f. REGISTRO 34
CAPÍTULO III
EL DIVORCIO
1. GENERALIDADES 37
2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS 40
3. CONCEPTO Y NATURALEZA 44
4. ESPECIES DE DIVORCIO 46
a. DIVORCIO NO VINCULAR 46
b. DIVORCIO VINCULAR VOLUNTARIO 47
i. ADMINISTRATIVO 48
ii. JUDICIAL 50
c. DIVORCIO NECESARIO 51
d. DIVORCIO INCAUSADO 53
5. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DIVORCIO 57
a. PATRIMONIALES 57
b. EXTRAPATRIMONIALES 58
c. REGISTRO 58
CAPÍTULO IV
EL NOTARIO Y LA FUNCIÓN NOTARIAL
1. GENERALIDADES 59
2. CONCEPTO Y NATURALEZA 59
3. INTERVENCIÓN EN ASUNTOS JUDICIALES 65
CAPÍTULO V
TRAMITACIÓN DEL DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO
EN LA VÍA NOTARIAL
1. IMPLICACIONES Y PROPUESTA 68
2. REQUISITOS DE PROCEDENCIA 70
3. INSTRUMENTACIÓN 76
4. REGISTRO 79
CONCLUSIONES 83
BIBLIOGRAFÍA 88
Se utilizaron los criterios editoriales del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México.
Mixcoac, Ciudad de México, 2014.
I
INTRODUCCIÓN
El número de separaciones y de divorcios ha aumentado
considerablemente. Como en la mayoría de los casos se trata de una
materia de competencia exclusivamente judicial y los juzgados están, por
lo general, colapsados, se han generado procesos largos, cierta
animosidad entre los cónyuges, gran presión emocional para ellos y los
propios hijos y un incremento de las costas.
Son los cónyuges quienes mejor pueden resolver la crisis por la que
atraviesa su matrimonio, conocen sus causas y les es más fácil conseguir
una solución. Es preciso dotarles de un proceso de divorcio aún más
simple y ágil, aunque serio, que minimice el coste económico, personal,
psicológico y social, en el que se asegure que la voluntad de quererse
divorciar es verdadera, meditada, conocedora de su trascendencia, libre,
exteriorizada de forma indubitada y a la cual acompañe un acuerdo de los
cónyuges sobre las consecuencias del divorcio para ellos, sus hijos y los
terceros.
Pero la voluntad común de los cónyuges no puede ser suficiente por
sí sola, sino que se debe exigir la intervención de una “autoridad” extraña
a los cónyuges, que declare y supervise, en un grado de intervención
distinto según las diferentes legislaciones, la disolución del matrimonio en
que consiste el divorcio, evitando que sea una decisión precipitada y poco
II
meditada y, sobre todo, asegurando la preservación de los derechos e
intereses de los más vulnerables.
Por lo antes mencionado, es preciso hacer reformas a la legislación civil
local y a la Ley del Notariado, proponiendo que se dote de competencia al notario
para que pueda conocer de este proceso, en el que no existiendo conflicto alguno,
pueda disolver el vínculo respectivo. El notario, al intervenir en el divorcio por
mutuo consentimiento, lo hace controlando la legalidad de los acuerdos entre los
cónyuges, sin contradicciones, ni lesión de los intereses, de modo que la escritura
pública de divorcio esté apta para el tráfico jurídico.
Con la presente investigación se pretende dar un aporte al vasto campo de
estudio que comprende la ciencia jurídica, y más concretamente al área del
Derecho Notarial que va adquiriendo cada vez mayor reconocimiento y espacio en
la sociedad moderna y por lo tanto en los diferentes ordenamientos jurídicos, lo
que hace que su estudio se vaya profundizando y especializando, es decir, se
quiere despertar esas inquietudes intelectuales, incitando al estudio de los temas
notariales.
Esta investigación pretende proporcionar razones de valor jurídico y de
hecho que expliquen la tendencia actual para trasladar facultades de jurisdicción
voluntaria, normalmente conocidos por los jueces de lo civil a los notarios.
Son varias las razones que hacen del notario un “funcionario” idóneo para
tramitar asuntos de jurisdicción voluntaria, entre ellas, está investido de fe pública,
tiene la facultad de ser certificador, es un profesional del derecho cuya función
principal consiste en dar fe, informar y asesorar en forma imparcial el otorgamiento
de actos y contratos otorgados ante él. Cabe señalar, que el desarrollo y
crecimiento de las sociedades obligan también a una modernización de los
procesos judiciales, y hoy por hoy, enormemente lógico y normal que la mayor
parte de los trámites de jurisdicción voluntaria que actualmente presenten menor
dificultad, sean conocidos por los notarios.
En el capítulo primero, trato el tema de la familia como una realidad jurídica,
pues desde luego es el punto central de la sociedad. No podemos comenzar a
tratar temas de convención sin establecer una idea clara del campo en el cual
III
tienen implicaciones los acuerdos entre los sujetos. Tratamos los antecedentes de
la familia para esclarecer la evolución que ha tenido. Posteriormente, citamos las
acepciones principales del concepto familia para concluir con una idea general del
Derecho de Familia.
En el capítulo segundo, hacemos alusión al matrimonio, que es
precisamente la causa generadora del divorcio, es decir, el punto de partida para
determinar las consecuencias personales y patrimoniales que impactan a los
sujetos que deciden disolver su vínculo matrimonial. En este mismo sentido,
considero que es conveniente relacionar someramente algunos temas de
importancia respecto al matrimonio, comenzando por los requisitos necesarios
para contraerlo, analizando después los impedimentos y regímenes patrimoniales
a que se puede sujetar.
En el tercer capítulo, trato el tema del divorcio, empezando por dar ideas
generales y citando los antecedentes históricos que consideré más relevantes.
Posteriormente, cito las especies de divorcio para poder distinguir los alcances
legales inclusive, de cada uno. Finalmente en este mismo capítulo, concluyo
haciendo un análisis de las consecuencias jurídicas del divorcio, tanto
patrimoniales como extrapatrimoniales.
En el .capítulo cuarto, consideré conveniente que siendo el tema central la
propuesta de que el notario del Distrito Federal tenga facultad para que ante su fe
se disuelva por mutuo acuerdo, los matrimonios celebrados en el Distrito Federal,
debemos tratar al notario como institución, es decir, establecer un concepto y su
naturaleza. De esta manera, incluí en este capítulo un apartado especial dedicado
a la intervención del notario en otros asuntos originariamente judiciales, con la
finalidad de tomarlos como parámetros de la evolución en su función.
En el último capítulo, y después de la investigación realizada, propongo los
lineamientos que deberán acreditarse o cumplirse para que el divorcio pueda
tramitarse ante notario, pues no podrá conocer de este tema en todos los
supuestos. De esta manera también consideré pertinente establecer cuáles serían
las consecuencias patrimoniales y personales con motivo de este proceso. De
IV
igual manera propongo la forma en la cual se debería instrumentar para después
obtener su registro.
La finalidad del presente trabajo es demostrar la necesidad de reformar
nuestra legislación local, a fin de que ante notario del Distrito Federal pueda
tramitarse o solicitarse la disolución de los matrimonios celebrados en el Distrito
Federal con el único objetivo de respetar el acuerdo entre consortes para no
permanecer unidos cuando deja de existir el motivo principal del matrimonio que
es la vida común.
1
CAPTÍTULO I
LA FAMILIA COMO REALIDAD JURÍDICA
1. GENERALIDADES
Todo ser humano tiene su origen natural en la familia como forma normal de vida
dentro de una sociedad. Lo anterior es de suma importancia para la persona como
individuo, pues depende del núcleo familiar para su posterior interrelación en la
vida social, de la cual derivarán una serie de derechos y obligaciones, tanto para
sí mismo como para con los demás integrantes de la comunidad.
La familia existe por naturaleza, es decir, es un hecho real, un hecho social,
independientemente de las normas jurídicas que la regulan1, por lo que la
institución familiar puede encontrarse en algunas situaciones de hecho, creadoras
de las relaciones familiares que no responden al ideal trazado por el Derecho.
1 En este sentido resulta interesante el pensamiento de RICO ÁLVAREZ, HERNÁNDEZ DE RUBÍN
y GARZA BANDALA al establecer que la familia no es una institución jurídica únicamente. La juridicidad de ésta es secundaria, pues se trata de una institución social de origen previo e independiente al Derecho. Cfr. Rico Álvarez, Fausto, Garza Bandala, Patricio, Hernández de Rubín, Claudio, De la persona y de la familia en el Código Civil para el Distrito Federal, México, Porrúa, 2006, p. 119.
2
Resulta importante establecer grosso modo, algunas notas esenciales de la
institución familiar, pues los efectos jurídicos de la disolución del vínculo
matrimonial que se propone más adelante, afectarán de forma directa a esta
institución, que ha sido considerada como el núcleo de la sociedad, y como su
célula primigenia.
2. ANTECEDENTES
Existen dos teorías en cuanto al origen de la familia en la época primitiva: la
matriarcal y la teoría del patriarcado. Por lo que se refiere a la primera de ellas
tomaba como punto de partida el origen de la humanidad aceptando como exacto
el hecho de que en un principio existía una promiscuidad generalizada, lo que
daba lugar a considerar a la madre como base y asiento de la familia. Por su parte
la teoría del patriarcado, que se caracteriza por el predominio del padre en todas
las relaciones familiares como núcleo y autoridad de la misma.
En Roma la familia era susceptible de ser entendida en dos sentidos. Desde
el primero de ellos, se consideraba familia al conjunto de personas unidas por un
vínculo de parentesco agnaticio. Se trataba de un grupo de personas cuya
principal característica era que provenían de un tronco común. En el segundo
sentido, la familia era entendida como el conjunto de personas que estaban bajo la
potestad de un paterfamiliae2.
Con posterioridad la influencia del cristianismo produjo cambios en la
noción de la institución familiar, procurando que la familia fuese más acorde con la
naturaleza humana.
El Derecho Canónico también concibió a la familia en dos aspectos: en un
sentido amplio como todos los hijos de Dios; y en un sentido restringido como el
núcleo formado como consecuencia directa del matrimonio entendido como la
causa generadora de la primera.
2 Idem.
3
3. CONCEPTO
Al igual que otros vocablos, el concepto de familia es equívoco, es decir,
admite diversos significados, ya que podría analizarse desde el punto de vista
social, económico, biológico o religioso, sin embargo y para efectos de la presente
investigación nos avocaremos a tres conceptos de familia en concreto: el
biológico, el sociológico y por supuesto, el jurídico.
a. BIOLÓGICO
Desde este primer enfoque, podremos establecer que la familia se forma
por la unión sexual de la pareja compuesta por un hombre y una mujer a través de
la procreación, generando lazos de sangre, de tal suerte que familia en sentido
biológico deberá entenderse como el grupo constituido por la pareja primitiva y sus
descendientes, sin limitación alguna.3
Bajo esta tesitura, la familia como un fenómeno biológico abarca a todos los
individuos que por el simple hecho de descender unos de otros, o por tener un
progenitor en común, generan lazos consanguíneos entre sí, por lo que este
concepto de familia implica necesariamente los de unión sexual y procreación.
b. SOCIOLÓGICO
Esta segunda acepción se refiere a la forma en que se organizan los
conglomerados humanos para sobrevivir, por lo que en este sentido la familia no
tendrá un significado inmutable, sino por el contrario, será definido como un
3 Cfr. Baqueiro Rojas, Edgard, Derecho de familia, México, Oxford, 2009, p. 3-4.
4
conjunto de individuos que se han organizado de diferentes maneras, en distintas
épocas y lugares. Bajo este tenor de ideas podremos encontrar dentro de las
sociedades industriales a la llamada familia nuclear, es decir, aquella compuesta
exclusivamente por la pareja y sus descendientes inmediatos, los cuales al unirse
con los miembros de otras familias, forman una nueva, conformando a su vez una
red alargada de familias.
Actualmente podríamos establecer dos tipos de familia: la monoparental y la
denominada reconstituida. La primera es aquella que se compone únicamente por
uno de los padres y sus hijos. La segunda, podemos concebirla como el resultado
de la unión —ya sea por matrimonio o concubinato— de parejas en las que uno o
ambos miembros, con anterioridad, ya habían formado otra familia, es decir, los
integrantes de la llamada familia reconstituida, serán la nueva pareja, los hijos que
hubiesen procreado con anterioridad a su unión, y los descendientes que llegasen
a tener en común.4
c. JURÍDICO
En relación con este tercer enfoque es importante establecer que nuestra
legislación no acoge enteramente el concepto biológico o sociológico
anteriormente analizados, sino que contempla características de ambos.
Al respecto BAQUEIRO ROJAS establece que el concepto jurídico de
familia “atiende a las relaciones derivadas de la unión de los sexos por vía de
matrimonio, concubinato o de la procreación, conocidas como parentesco; así
como a las provenientes de las formas de constitución y organización del grupo
familiar, a las que la ley les reconoce ciertos efectos”.5
Para RICO ÁLVAREZ, GARZA BANDALA y COHEN CHICUREL podemos
establecer dos acepciones del vocablo familia: en sentido amplio y en sentido
restringido o familia nuclear. La familia en su sentido amplio se compone del 4 Idem.
5 Ibid. p. 5.
5
conjunto de personas que se encuentran unidas por un parentesco6,
independientemente del grado de éste. Esta aseveración se ve sustentada en la
legislación civil vigente en su artículo 138 Quintus al regular las relaciones
jurídicas familiares:
“Artículo 138 Quintus.- Las relaciones jurídicas familiares generadoras de
deberes, derechos y obligaciones surgen entre las personas vinculadas por lazos
de matrimonio, parentesco o concubinato.”
Es precisamente por ello que los autores en comento consideran que las
relaciones jurídicas familiares “sólo pueden entablarse entre personas que
pertenecen a una misma familia, y con base en dicho principio se construye el
concepto de familia en sentido amplio: conjunto de personas entre las que existen
relaciones jurídicas familiares”7.
En relación con la segunda acepción esta se reserva para designar el
conjunto integrado por la pareja y sus hijos, es decir, la verdadera unidad biológica
humana. El Código Civil para el Distrito Federal recoge el concepto de familia
nuclear en el siguiente numeral:
“Artículo 338.- La filiación es la relación que existe entre el padre o la
madre y su hijo, formando el núcleo social primario de la familia…”
Para MARTÍNEZ MORALES, la familia puede ser entendida como “el
conjunto de ascendientes, descendientes, colaterales y afines de un linaje, al que
se le califica como célula de la sociedad”8.
GARZÓN JIMÉNEZ y DE LA MATA refieren que si bien es cierto el vocablo
familia proviene de famel que significa siervo, un primer acercamiento a la
conceptualización de este término es como aquel grupo humano primigenio
natural e irreductible que se forma con la unión de la pareja de un solo hombre con
una sola mujer, y su linaje. Sin embargo desde el punto de vista jurídico refieren lo
siguiente:
6 En relación al parentesco debe advertirse que nuestra legislación común sólo reconoce como
tipos de parentesco el consanguíneo, por afinidad, y el parentesco civil. “Artículo 292.- La ley sólo reconoce como parentesco los de consanguinidad, afinidad y civil.” 7 Rico Álvarez, Fausto, Garza Bandala, Patricio, Cohen Chicurel Mischel, Derecho de Familia,
México, Porrúa, 2012, p. 8. 8 Martínez Morales, Rafael, Diccionario Jurídico Teórico práctico, México, IURE Editores, 2008, p.
397.
6
“Desde la perspectiva jurídica debemos entender por familia aquella
institución natural de orden público compuesta por las personas unidas por lazos
de parentesco matrimonio o concubinato y que surte sus efectos jurídicos por lo
que hace a cada miembro respecto de sus parientes, en la línea recta sin
limitación de grado y en la colateral hasta el cuarto.”9
Puede observarse que las definiciones anteriores a pesar de tener algunos
elementos propios de cada una, comparten un eje central, las relaciones de
parentesco como fuente creadora de relaciones jurídicas familiares, y por
consiguiente de la familia.
Es de principal interés para los objetivos del presente trabajo destacar como
fuente creadora del vínculo familiar al matrimonio, pues será precisamente esta
figura como causa generadora de la familia la que resienta los efectos jurídicos
que se enunciarán más adelante en esta investigación, pues como analizaremos,
la finalidad del divorcio será la disolución del vínculo matrimonial dejando a los
sujetos en aptitud para contraer nuevas nupcias, y derivado del cese del vínculo
conyugal que los unía, se producirán otros efectos jurídicos en relación a los
bienes de éstos y a terceros, principalmente por lo que se refiere a los hijos.
4. DERECHO DE FAMILIA
El Estado tiene una principal preocupación por la protección de la institución
familiar, puesto que es el núcleo base de la sociedad, y de éste derivarán una
serie de relaciones jurídicas que atenderán al orden público e interés social, pues
como establece RUGIERO citado por el Doctor ROJINA VILLEGAS que “mientras
en las demás ramas del derecho privado el ordenamiento lo que mira es el interés
particular dirigido al fin individual de la persona y el derecho subjetivo se atribuye a
ellas y se reconoce en función de la necesidad particular que debe ser satisfecha
en las relaciones familiares. Por el contrario, el interés individual es sustituido por 9 De la Mata Pizaña, Felipe, Garzón Jiménez, Roberto, Derecho familiar y sus reformas más
recientes a la legislación del Distrito Federal, México, Porrúa, 2005, p. 10.
7
un interés superior, que es el de la familia, porque a las necesidades de ésta y no
a las del individuo, subviene la tutela jurídica.”10
La legislación civil mexicana regula al derecho de familia en el Título Cuarto
Bis del Libro Primero del Código Civil para el Distrito Federal en su artículo 138
TER en los siguientes términos:
“Artículo 138 Ter.- Las disposiciones que se refieran a la familia son de
orden público e interés social y tienen por objeto proteger su organización y el
desarrollo integral de sus miembros, basados en el respeto a su dignidad.”
La doctrina nacional se ha inclinado por definir al Derecho Familiar como el
conjunto de normas jurídicas del Derecho Civil que regulan las relaciones jurídicas
familiares11 (personales y patrimoniales), así como los hechos y actos que las
originan, modifican o extinguen.12
Autores como RICO ÁLVAREZ, GARZA BANDALA y COHEN CHICUREL,
han establecido como características del Derecho Familiar las siguientes:13 en
primer lugar como un Derecho Social sustantivo. Partiendo de la base que el
Derecho Social presume la existencia de una parte desfavorecida en la relación
jurídica, la cual debe ser protegida, y que en aras de tutelar este mínimo de
derechos a su favor, el legislador ha decidido limitar la autonomía de la voluntad,
encontraremos que la composición del mismo es mayormente por esta clase de
normas que buscan la protección de esta esfera mínima de derechos de algún
integrante de la familia; aunque como los autores en comento afirman, dicha
situación, no excluye que el Derecho Familiar también contemple normas de
Derecho Público o Privado. La segunda característica se encuentra sumamente
relacionada con la anterior pues se considera al Derecho de Familia como un
Derecho Social adjetivo, es decir, las normas procedimentales que lo rigen se
10
Rojina Villegas, Rafael, Compendio de Derecho Civil 1.Iintroduccion personas y familia, México, Porrúa, 2011, p. 365. 11
Entiéndase por relaciones jurídicas familiares el conjunto de deberes, derechos y obligaciones de los integrantes de la familia. “Artículo 138 Quáter.- Las relaciones jurídicas familiares constituyen el conjunto de deberes, derechos y obligaciones de las personas integrantes de la familia.” 12
Cfr. De la Mata Pizaña, Garzón Jiménez, Op. cit., p. 19-20 y Rico Álvarez, Garza Bandala, Cohen Chicurel, Op. cit., p. 10. 13
Ibid. p. 11-18.
8
modificarán en aras de proteger al núcleo familiar, debiendo en algunos casos el
órgano jurisdiccional suplir las deficiencias en el proceso de oficio.
La tercer característica que se menciona es la pertenencia del Derecho
Familiar al Derecho Civil. La postura seguida por los autores en cuestión se
sustenta en tres argumentos principalmente: el primero remite a que a pesar de
que las normas que integran el Derecho Familiar sean en su mayoría de Derecho
Social, la “rigidez o flexibilidad”14 de las normas jurídicas que lo integran no son
determinantes en cuanto a su ámbito de validez; razón por la cual el considerar —
como tradicionalmente se ha hecho— al Derecho Familiar como una rama cuya
mayoría de disposiciones sean de Derecho Social, no le hace incompatible con el
Derecho Civil, que aunque por antonomasia ha sido considerado la rama del
Derecho Privado por excelencia, también encuentra disposiciones de las otras dos
ramas.
El segundo argumento hace referencia a la supuesta autonomía legislativa
del Derecho Familiar. Si bien es cierto algunas entidades federativas —como
Zacatecas, Morelos y Michoacán— han desincorporado la materia familiar de sus
códigos civiles, esta circunstancia no implica necesariamente la autonomía de la
materia, pues los propios autores argumentan que existen otras materias que han
sido desincorporadas del ordenamiento civil, sin que ello les haya dotado de
autonomía, entre las cuales mencionan a la de condominio, a las instituciones de
asistencia privada y la responsabilidad civil por afectaciones a la vida privada, al
honor y a la propia imagen.
El último argumento descansa en la esencia del Derecho Civil, entendido
como un derecho común o general, que tiene a bien regular los ámbitos
fundamentales del orbe jurídico, y por tanto que comprende en sus disposiciones a
todas las personas o a la gran mayoría, el Derecho Familiar, comparte esta
naturaleza general como una sub-rama del Derecho.15
14
Ibid. p. 15. 15
En relación con esta característica, existen autores como DE LA MATA PIZAÑA y GARZÓN JIMÉNEZ que argumentan que el Derecho Familiar debe ser una rama autónoma por las particularidades que la misma implica, y por cumplir con otros presupuestos necesarios, que la dotan de dicha autonomía. Cfr. De la Mata Pizaña, Garzón Jiménez, Op. cit., p. 22.
9
La última característica es la concepción del Derecho Familiar como fuente
de deberes jurídicos. En ese sentido el artículo 138 QUÁTER del Código Civil
establece lo siguiente:
“Artículo 138 Quáter.- Las relaciones jurídicas familiares constituyen el
conjunto de deberes, derechos y obligaciones de las personas integrantes de la
familia.”
De la exposición anterior podemos concluir que el Derecho Familiar
contempla materias que son eminentemente extrapatrimoniales, pero que guardan
relación directa con otras que por su propia naturaleza son de carácter patrimonial,
por lo cual podremos establecer que el contenido del Derecho Familiar se
circunscribe en forma genérica a la regulación de las relaciones paterno-filiales y
las derivadas del parentesco, a los derechos y obligaciones que surgen de la
incapacidad, y a la normatividad en torno al matrimonio y su extinción.16
Hasta aquí dejaremos el análisis del núcleo familiar y del Derecho Familiar,
pues su análisis nos sirve como mero colofón para entender los presupuestos que
se expondrán más adelante. En el siguiente capítulo abordaremos la institución
jurídica del matrimonio de forma breve, pues no es objeto del presente trabajo
desarrollar el estudio de dicha figura, pero es importante dejar acotados ciertos
aspectos que resultan relevantes, pues como se ha mencionado anteriormente,
los efectos del divorcio, recaerán de forma directa sobre dicha institución, por lo
que consideramos necesario precisar algunas cuestiones al respecto.
16
Ibid. p. 21.
10
CAPTÍTULO II
EL MATRIMONIO COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA
1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA
En virtud de que el presente estudio no tiene como objetivo realizar una exposición
pormenorizada de las diversas uniones que existieron en la antigüedad,
comenzaremos el desarrollo histórico del matrimonio en Roma donde el
matrimonio era una situación de hecho que se iniciaba con la affectio maritalis y
que existía mientras duraba dicha affectio. Durante la época romana no se preveía
una forma para expresar o emitir la affectio maritalis, cuya existencia se deducía
del comportamiento de los cónyuges y podía ser probada por cualquier medio.
Entre los romanos el matrimonio siempre fue monogámico; en tiempos
antiguos se caracterizaba por el sometimiento de la mujer a la potestad del
marido, a través de la Conventio in Manum, que era el acto por virtud del cual la
mujer ingresaba a la familia del esposo.
El matrimonio romano tenía como fines la formación de una comunidad de
vida y la procreación de hijos. El deber de procreación encontraba sustento en
preceptos de Derecho Natural, aunque de igual manera lo hacía en la propia ley.
11
Al ser considerado como una situación de hecho y no como un acto, el matrimonio
durante la época romana no era susceptible de ser declarado nulo. La
preservación del vínculo conyugal requería de la voluntad continua de los
cónyuges de seguir unidos en matrimonio, por lo que en el momento en que esa
intención cesaba lo hacía la unión conyugal, sin necesidad de formalidad alguna.
Sería hasta el siglo IV cuando la intervención del cristianismo permea en la
regulación del matrimonio como institución jurídica, y que culminaría con la
compilación justiniana. Derivado de esta situación la Iglesia tomó un papel
fundamental en la regulación del matrimonio. Sería a partir de las resoluciones
adoptadas por el Concilio Ecuménico de Trento, que el matrimonio canónico se
configuró como un acto solemne, sacramental e indisoluble en la vida de los
cónyuges encaminado a la procreación legítima.
Con la modernidad comenzaría la secularización del matrimonio, y por tanto
la pérdida de terreno por parte de la Iglesia en cuanto a su regulación.
La sociedad francesa postrevolucionaria, con esa renovada actitud liberal y
secularizadora dispuso en la Constitución de 1791 que el matrimonio sólo era un
contrato civil.
“Artículo 7. La Ley no considera el matrimonio más que como contrato
civil…”17
El Código Napoleón reguló al matrimonio como un acto jurídico sometido al
poder del Estado. Para la eficacia del matrimonio era indispensable su celebración
ante el oficial del estado civil y la existencia del acta de matrimonio
correspondiente, sin que fuera relevante o necesario que se cumplieran con los
requisitos exigidos para el matrimonio canónico.
Por lo que se refiere al caso de México podemos mencionar como un primer
antecedente la Ley de Matrimonio Civil de 1859 que atribuyó la naturaleza de un
contrato al matrimonio y ordenó su celebración ante la autoridad civil. Dicho
ordenamiento dispuso que la finalidad de la unión conyugal era la fundación de la
familia, la conservación de la especie y suplir las deficiencias del individuo.18
17
Ibid. p. 79. 18
Ibid. p. 80.
12
El Código Civil de 1884 al igual que su antecesor, es decir, el Código Civil
de 1870, confirió naturaleza contractual al matrimonio y también exigió su
celebración ante los funcionarios civiles.19
La Constitución de 1917 elevó a rango constitucional la naturaleza del
matrimonio y de tal suerte dispuso en su artículo 130 que “El matrimonio era un
contrato civil”.
Finalmente la Ley sobre Relaciones Familiares de 1917 reiteró la naturaleza
contractual del matrimonio, así como su celebración ante funcionarios autorizados
por el Estado.
2. CONCEPTO
La definición del concepto matrimonio presenta una de las complicaciones
que genera la delimitación del término familia, pues ambos son términos
equívocos que admiten diversas acepciones.
Etimológicamente el concepto de matrimonio deriva de matrimonium que
significa carga de la madre. Los romanos lo definieron como “la unión de un
hombre y mujer en consorcio de toda la vida y comunicación de derecho divino y
humano.”
Para Rafael Martínez Morales el matrimonio es el “contrato legal para la
constitución de la familia por medio del vínculo jurídico establecido entre dos
personas de distinto sexo, que crea entre ellas una comunidad de vida total y
permanente con derechos y obligaciones recíprocos determinados por la ley.”20
Después de analizar brevemente la evolución histórica y legislativa de la
figura, podemos concluir, coincidiendo con Roberto Garzón Jiménez y Felipe de la
Mata Pizaña, en que el matrimonio es “la forma legítima y natural de constituir una
familia por medio de un vínculo entre dos personas de distinto sexo, con el fin de
19
“Artículo 155. El matrimonio es la sociedad legítima de un solo hombre y una sola mujer, que se unen con vínculo indisoluble para perpetuar su especie, y ayudarse a llevar el peso de la vida.” 20
Martínez Morales, Op. cit., p. 534.
13
establecer una comunidad de vida exclusiva, total y permanente, con derechos y
obligaciones recíprocos y con la posibilidad de tener hijos.”21
José Castán Tobeñas lo define como “la unión de un hombre y una mujer
para la plena y perpetúa comunidad de existencia”22
Rafael Rojina Villegas por su parte conceptúa la matrimonio como “una
manifestación libre de voluntades entre hombre y mujer que se unen para
constituir un estado permanente de vida para perpetuar la especie.”23
Resulta interesante la opinión que sostienen Rico Álvarez, Garza Bandala y
Hernández de Rubín al establecer que el matrimonio es una figura jurídica que
involucra diversos aspectos y que pretender dar un concepto general que los
englobe todos resultaría erróneo.
“El matrimonio es una institución que involucra múltiples aspectos
jurídicos… El primer aspecto se refiere a su celebración, es decir, al matrimonio
como acto jurídico. El segundo aspecto se refiere a sus efectos: el matrimonio
como estado de vida. Se le considera un estado de vida porque se trata de un
conjunto de derechos y obligaciones, unidos entre sí, generados a partir de una
sola fuente y que tienen, en principio, un carácter permanente. El último aspecto
del matrimonio, se refiere a su régimen patrimonial, es decir, al conjunto de
normas que regulan la situación de los bienes de los cónyuges.”24
A lo largo de la historia de la figura del matrimonio se han suscitado
diversas discusiones doctrinales con relación a cuál es la naturaleza jurídica del
mismo, discusiones que por cierto, encuentran su origen en la regulación que dio a
esta figura el código Napoleón al considerarla como un contrato. A continuación
analizaremos brevemente las principales posturas que pretenden explicar y
determinar la naturaleza jurídica del matrimonio, y se fijará postura con relación a
las mismas para efectos del presente trabajo.
21
De la Mata Pizaña, Garzón Jiménez, Op. cit., p. 93. 22
Castán Tobeñas, José, Derecho Civil Español Común y Foral, Tomo V, Reus, Madrid, 1976, p.104. 23
Rojina Villegas, Op. cit., p. 278. 24
Rico Álvarez, Garza Bandala, Hernández de Rubín, Op. cit., p. 153.
14
3. NATURALEZA JURÍDICA
Un amplio sector de la doctrina se inclina por considerar que la naturaleza
jurídica del matrimonio responde a la de un contrato, principalmente por dos
razones: la primera porque desde su primigenia regulación así se le consideró; y
en segundo lugar porque quienes están a favor de esta postura encuadran el
concepto de matrimonio con el de contrato, pues parten de la base que ambos son
acuerdos de voluntades tendientes a la creación, y en su caso transmisión de
derechos y obligaciones.
Sin embargo, esta postura enfrenta severas críticas. Con relación al primer
argumento, se ha establecido que si bien es cierto el legislador la contempló como
un contrato, no fue porque considerara que esa fuera realmente su naturaleza,
sino que atendió a razones de corte político, y no estrictamente jurídicas. Aunado
a lo anterior no existe fundamento legal vigente que autorice a presuponer que el
matrimonio comparta la naturaleza de los contratos.
Por lo que se refiere al segundo argumento, los detractores de esta postura
han encontrado fundamentalmente tres argumentos para debatirla. El primero de
ellos es que mientras en los contratos la voluntad de las partes pueden disponer
con relación a la creación de los efectos jurídicos acorde a su voluntad, en el
matrimonio ésta se encuentra predeterminada por la ley, y por consiguiente los
contrayentes deben aceptar el régimen legal preestablecido. El segundo
argumento consiste en que los contratos tienen por objeto consecuencias jurídicas
patrimoniales, mientras que en el matrimonio no sólo se dan éstas, sino que
también se presentan consecuencias de carácter extrapatrimonial.25
El tercer argumento versa sobre la intervención del Oficial del Registro Civil
en la celebración del matrimonio. Mientras que en el contrato sólo se requiere de
25
En este sentido concordamos con la opinión de RICO ÁLVAREZ, GARZA BANDALA y COHEN CHICUREL al considerar que los contratos también pueden generar consecuencias jurídicas extra patrimoniales. Cfr. Rico Álvarez, Garza Bandala, Cohen Chicurel, Op. cit., p. 135.
15
la manifestación de la voluntad de los contratantes, en el matrimonio debe también
expresarse la voluntad del Estado a través de dicho Oficial del Registro Civil.26
En conclusión, se afirma que el matrimonio no es un contrato, simple y
sencillamente por la incapacidad de las partes de establecer libremente los efectos
jurídicos del mismo.
Como reacción a la postura contractualista del matrimonio surge la tesis de
considerar al matrimonio como una institución jurídica apoyada en la postura de
Bonnecase que consideró al matrimonio precisamente como una institución
jurídica.
Para Bonnecase el matrimonio puede ser definido como “una institución
constituida por un conjunto de reglas de derecho esencialmente imperativas, cuyo
objeto es dar a la unión de los sexos, y por tanto, a la familia, una organización
social y moral que corresponda a las aspiraciones del momento y a la naturaleza
permanente del hombre, como también a las directrices que en todo momento
irradia de la noción de derecho.”27 Existen autores como Rico Álvarez, Garza
Bandala y Cohen Chicurel, que encuentran objeciones a esta teoría, entre las que
se encuentran fundamentalmente dos. La primera de ellas se avoca a establecer
que conforme al Derecho vigente el matrimonio ha perdido terreno en la
preocupación del Estado, y dicha situación se materializa en la facilidad con la que
puede disolverse actualmente. La segunda crítica se presenta en el sentido de que
establecer al matrimonio como una institución jurídica no da luz al acto que le da
origen, y por tanto no aporta nada nuevo.28
Sin embargo, otro sector de la doctrina en favor de esta tesis, señala que el
matrimonio sí puede ser considerado como una institución porque comparte las
notas propias de la misma, a saber: a) la institución se traduce en consortium en el
que todos los intereses son coincidentes; b) la institución es una entidad, y por lo
tanto se impone tanto a las partes como a terceros; c) la relación institucional es
26
“Tampoco consideramos correcto este argumento, ya que como hemos explicado, la intervención del Juez del Registro Civil es una solemnidad del matrimonio y no un factor integrante del consentimiento del acto.” Idem. 27
Bonnecase, Julien, Tratado Elemental de Derecho Civil, México, Harla, 1997, p.248. 28
Cfr. Rico Álvarez, Garza Bandala, Cohen Chicurel, Op. cit., p. 136.
16
una interiorización; d) la institución está hecha para durar, para perpetuarse; e) la
institución se adapta y; f) las relaciones institucionales son objetivas y estatutarias.
Otro sector de la doctrina señala que el matrimonio es un acto jurídico mixto
ya que considera que para su existencia requiere tanto de la voluntad de los
particulares como la del Estado representado por el Oficial del Registro Civil. Sin
embargo, como se ha expresado líneas arriba esta postura no es compartida por
gran parte de la doctrina, puesto que la intervención del Oficial del Registro Civil,
no es indispensable para la celebración del matrimonio, se trata únicamente de
una solemnidad del acto.
Finalmente otro sector de la doctrina se inclina por concebir al matrimonio
como un acto jurídico en stricto sensu de acuerdo con la teoría alemana del
negocio jurídico. La diferencia entre ambas categorías la encontramos en que en
el acto jurídico en estricto sentido la voluntad sólo da origen al acto, pero no así a
las consecuencias jurídicas, que serán predeterminadas por la Ley. Mientras que
en el negocio jurídico la voluntad es indispensable tanto para dar nacimiento al
acto como para regular los efectos jurídicos del mismo.
Es por estas razones que algunos autores consideran al matrimonio como
un acto jurídico en estricto sentido, pues para la celebración del matrimonio basta
que los contrayentes manifiesten su voluntad en ese sentido, pero que si bien es
cierto, ésta participa para la creación del matrimonio, no así para la determinación
de los efectos que surgirán del mismo, pues aquellos están preestablecidos por la
legislación civil, permitiendo, excepcionalmente algunas decisiones a los
cónyuges, por ejemplo, con relación al régimen patrimonial de su matrimonio.
Por lo antes expuesto y para fines de la presente investigación se ha
adoptado la tesis que encuadra al matrimonio como una institución jurídica a pesar
de las recientes reformas que ha sufrido en la legislación civil local, pues como ha
quedado establecido antes, sigue siendo una de las principales fuentes de
creación de relaciones jurídicas familiares.
17
4. EL MATRIMONIO EN LA LEGISLACIÓN CIVIL PARA EL DISTRITO
FEDERAL
a. CONCEPTO LEGAL
El Código Civil para el Distrito Federal define y regula al matrimonio en su
artículo 146 de la siguiente manera:
“Artículo 146.- Matrimonio es la unión libre de dos personas para realizar la
comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda
mutua. Debe celebrarse ante el Juez del Registro Civil y con las formalidades que
estipule el presente código.”
Podemos acotar que la definición presentada por el legislador no resuelve
la problemática que hemos tocado en el apartado anterior respecto de cuál es la
naturaleza jurídica del matrimonio, puesto que la intención era eliminar cualquier
indicio de la naturaleza contractual del matrimonio, evitando de tal suerte
complicaciones al momento de interpretar dicho artículo en relación con el resto de
las disposiciones correspondientes.
De manera breve analizaremos los elementos de dicha definición legal. El
artículo 146 del Código Civil para el Distrito Federal conceptúa al matrimonio como
“unión libre”, término que ha sido criticado por la doctrina, pues este hace
referencia a la relación de pareja entre personas que cohabitan en un inmueble,
sin embargo, también podemos entender al matrimonio como unión libre, en el
sentido de una vinculación de dos personas en condiciones de libertad.
Anteriormente el citado numeral contemplaba al matrimonio como “la unión
libre de un hombre y una mujer”, sin embargo, con las reformas al Código Civil, se
modificó la redacción para establecerlo como la “unión libre de dos personas”, con
lo cual se admitió el matrimonio entre personas del mismo sexo. Es importante
aclarar que la mencionada disposición presupone la prohibición de la poligamia,
puesto que se refiere a dos personas exclusivamente.
18
Por lo que se refiere a realizar la comunidad de vida, esta idea remitía
originalmente a que los cónyuges estuvieran dispuestos a vivir juntos y a compartir
las cargas sentimentales y económicas de la existencia humana, lo cual implicaba
la creación de una situación jurídica específica, traducida en la unión conyugal,
que implica la procuración de respeto, igualdad y ayuda mutua.
Finalmente la celebración del matrimonio deberá de realizarse cumpliendo
con las formalidades que establece la ley y ante el Oficial del Registro Civil.
b. REQUISITOS
I.- Elementos esenciales del matrimonio. Se considera que los elementos
esenciales son: consentimiento, objeto y solemnidad.
En el matrimonio encontramos en primer lugar la manifestación de la
voluntad de los consortes. En caso de ser menores de edad requieren el
consentimiento de quienes tienen a su cargo la patria potestad; a falta, de
los tutores; y por negativa, falta o imposibilidad de los anteriores, el
consentimiento lo suple el Juez de lo familiar.
“Artículo 148.- Para contraer matrimonio es necesario que ambos
contrayentes sean mayores de edad.
Los menores de edad podrán contraer matrimonio, siempre que
ambos hayan cumplido dieciséis años. Para tal efecto, se requerirá del
consentimiento del padre o la madre o en su defecto el tutor; y a falta o
por negativa o imposibilidad de éstos, el Juez de lo Familiar suplirá dicho
consentimiento, el cual deberá ser otorgado atendiendo a las
circunstancias especiales del caso.
En caso de que la contrayente se encuentre en estado de gravidez,
y así lo acredite a través del certificado médico respectivo el Juez del
Registro Civil, a petición del padre o la madre podrá dispensar el requisito
19
a que se refiere el párrafo anterior, pero en ningún caso podrá ser
otorgada dicha dispensa a menores de 14 años.”
Respecto al primer elemento de existencia del matrimonio es
importante mencionar que la voluntad de los contrayentes de celebrar
dicha unión deberá asentarse en el acta de matrimonio correspondiente
de conformidad con el artículo 103 del Código Civil local.
“Artículo 103. El acta de matrimonio contendrá la siguiente
información:
[…]
VI. La declaración de los pretendientes de ser su voluntad unirse en
matrimonio, y la de haber quedado unidos, que hará el Juez en nombre
de la Ley y de la sociedad […]”
El objeto específico de la institución consiste en crear derechos y
obligaciones entre los contrayentes, señalados en diversos preceptos; los
cónyuges están obligados a contribuir cada uno por su parte a los fines
del matrimonio y a socorrerse mutuamente; los cónyuges vivirán juntos en
el domicilio conyugal, etcétera.
En cuanto a la celebración, la presencia del Oficial o mal llamado
Juez del Registro Civil, ha sido considerada como una solemnidad para la
celebración del matrimonio, pues el propio artículo 146 señala que el
matrimonio se “celebrará ante el Juez del registro Civil”.
Las declaraciones de voluntad de los contrayentes revisten una
forma ritual establecida en la ley, en ausencia de la cual el acto es
inexistente.
“Artículo 101.- El matrimonio se celebrará dentro de los ocho días
siguientes a la presentación de la solicitud de matrimonio en el lugar, día
y hora que se señale para tal efecto.”
“Artículo 102.- En el lugar, día y hora designados para la
celebración del matrimonio deberán estar presentes, ante el Juez del
Registro Civil, los pretendientes o su apoderado especial constituido en la
forma prevenida en el artículo 44.
20
Acto continuo, el Juez del Registro Civil leerá en voz alta el acta
respectiva y les hará saber los derechos y obligaciones legales que
contraen con el matrimonio, para posteriormente preguntar a cada uno de
los pretendientes si es su voluntad unirse en matrimonio, y si están
conformes, los declarará unidos en nombre de la ley y de la sociedad .”
II.- Elementos de validez del matrimonio. Los requisitos de
validez en el matrimonio son: a) capacidad, b) ausencia de vicios de la
voluntad, c) licitud en el objeto, y d) formalidades. Por lo que se refiere a
la ausencia de vicios del consentimiento y a la licitud en el objeto los
trataremos por separado, cuando analicemos los impedimentos para
contraer matrimonio, y las causas de nulidad del mismo.
En materia de matrimonio, el Código Civil para el Distrito Federal
establece que ambos consortes deben ser, por regla general, mayores de
edad. La excepción es que los que tengan dieciséis años se pueden
casar pero con el consentimiento del padre o la madre o a su falta del
tutor; y por falta o negativa de éstos, del Juez de lo familiar. Puede
afirmarse entonces que las dos limitaciones para contraer matrimonio
serán la minoría de edad y la sujeción a un estado de interdicción en
términos de la fracción segunda del artículo 450 del Código Civil vigente
para el Distrito Federal29.
En doctrina se distinguen las formalidades previas a la celebración
del matrimonio y las formalidades propias de la celebración del acto. Por
lo que hace a las primeras podemos hablar principalmente de dos: la
presentación de una solicitud ante el Oficial del Registro Civil y el
reconocimiento de firmas de los pretendientes y de quienes, en su caso,
deban autorizar la unión conyugal.
29
“Artículo 450. Tienen incapacidad natural y legal: I. Los menores de edad; II. Los mayores de edad que por causa de enfermedad reversible o irreversible, o que por su estado particular de discapacidad, ya sea de carácter físico, sensorial, intelectual, emocional, mental o varias de ellas a la vez, no puedan gobernarse, obligarse o manifestar su voluntad, por sí mismos o por algún medio que la supla.”
21
“Artículo 97.- Las personas que pretendan contraer matrimonio,
deberán presentar un escrito ante el Juez del Registro Civil de su
elección, que deberá contener:
I. Los nombres, apellidos, edad, ocupación, domicilio y nacionalidad
de los pretendientes, nombre, apellidos y nacionalidad de sus padres;
II. Que no tienen impedimento legal para casarse, y
III. Que es su voluntad unirse en matrimonio.
Este escrito deberá ser firmado por los solicitantes, y asimismo
contener su huella digital…”
Por lo que hace a las formalidades propias de la celebración del
matrimonio son dos: la lectura del acta de matrimonio que realiza el
Oficial del Registro Civil e informe a los contrayentes los requisitos que
marca la Ley, y que dicha acta contenga todos los requisitos legales. Esta
situación se verifica en los siguientes numerales:
“Artículo 102.- En el lugar, día y hora designados para la
celebración del matrimonio deberán estar presentes, ante el Juez del
Registro Civil, los pretendientes o su apoderado especial constituido en la
forma prevenida en el artículo 44.
Acto continuo, el Juez del Registro Civil leerá en voz alta el acta
respectiva y les hará saber los derechos y obligaciones legales que
contraen con el matrimonio, para posteriormente preguntar a cada uno de
los pretendientes si es su voluntad unirse en matrimonio, y si están
conformes, los declarará unidos en nombre de la ley y de la sociedad .”
“Artículo 103. El acta de matrimonio contendrá la siguiente
información:
I. Los nombres, apellidos, edad, ocupación, domicilio, lugar de
nacimiento y nacionalidad de los contrayentes;
II. Derogada;
III. Los nombres, apellidos, ocupación, domicilio y nacionalidad de
los padres;
22
IV. En su caso, el consentimiento de quien ejerza la patria potestad,
la tutela o las autoridades que deban suplirlo;
V. Que no hubo impedimento para el matrimonio o que éste se
dispensó;
VI. La declaración de los pretendientes de ser su voluntad unirse en
matrimonio, y la de haber quedado unidos, que hará el Juez en nombre
de la Ley y de la sociedad;
VII. La manifestación de los cónyuges de que contraen matrimonio
bajo el régimen de sociedad conyugal o de separación de bienes;
VIII. DEROGADA.
IX. Que se cumplieron las formalidades exigidas por el artículo
anterior.
El acta será firmada por el Juez del Registro Civil, los contrayentes
y las demás personas que hubieren intervenido si supieren y pudieren
hacerlo.”
“Artículo 103 Bis. La celebración conjunta de matrimonios no
exime al Juez del cumplimiento estricto de las solemnidades a que se
refieren los artículos anteriores.”
c. IMPEDIMENTOS
La licitud del objeto en el matrimonio estriba en que no existan
impedimentos para poder celebrar el vínculo conyugal. Podemos definir
como impedimentos, todas “las prohibiciones establecidas en la Ley que
afectan a determinada persona para contraer un determinado
matrimonio”.30
30
Doctrinalmente se han clasificado los impedimentos en Dirimentes e Impedientes. Los primeros provocan la insubsistencia, la nulidad del matrimonio. Los segundos no son propiamente impedimentos, porque no estorba ni anulan el matrimonio; dado que aún cuando se contraiga, pese a las prohibiciones consignadas, conserva su validez, dando lugar solamente a sanciones
23
“Artículo 156.- Son impedimentos para celebrar el matrimonio:
I. La falta de edad requerida por la Ley;
II. La falta de consentimiento del que, o los que ejerzan la patria
potestad, el tutor o el Juez de lo Familiar en sus respectivos casos;
III. El parentesco de consanguinidad, sin limitación de grado en
línea recta ascendiente o descendiente. En la línea colateral igual, el
impedimento se extiende hasta los hermanos y medios hermanos. En la
colateral desigual, el impedimento se extiende solamente a los tíos y
sobrinos, siempre que estén en tercer grado y no hayan obtenido
dispensa;
IV. El parentesco de afinidad en línea recta, sin limitación alguna;
V. El adulterio habido entre las personas que pretendan contraer
matrimonio, cuando ese adulterio haya sido judicialmente comprobado;
VI. El atentado contra la vida de alguno de los casados para
contraer matrimonio con el que quede libre;
VII. La violencia física o moral para la celebración del matrimonio;
VIII. La impotencia incurable para la cópula;
IX. Padecer una enfermedad crónica e incurable, que sea, además,
contagiosa o hereditaria;
X. Padecer algunos de los estados de incapacidad a que se refiere
la fracción II del artículo 450;
XI. El matrimonio subsistente con persona distinta de aquella con
quien se pretenda contraer; y
XII. El parentesco civil extendido hasta los descendientes del
adoptado, en los términos señalados por el artículo 410-D […]”
d. REGÍMENES PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO
legales, responsabilidades civiles y penales. Cfr. De la Mata Pizaña, Garzón Jiménez, Op. cit., p. 110-111.
24
i. Capitulaciones Matrimoniales
El régimen patrimonial o económico del matrimonio es el sistema de
normas jurídicas a través del cual se regula la relación económica y/o de
administración y propiedad de los bienes adquiridos durante el
matrimonio, ya sea entre los cónyuges o de éstos frente a terceros.
Las capitulaciones matrimoniales son un acuerdo de voluntades de
los contrayentes o cónyuges, en virtud del cual se establece, se modifica
o se sustituye el régimen económico de su matrimonio.
De tal suerte, podemos afirmar que las capitulaciones
matrimoniales son definidas, en términos de ley, como pactos que los
otorgantes, contrayentes matrimoniales o cónyuges, celebran para
establecer y regular el régimen patrimonial de su matrimonio, y
reglamentar la administración de los bienes, lo cual será derecho y
obligación en ambos cónyuges, salvo pacto en contrario, de conformidad
a la ley.
“Artículo 179.- Las capitulaciones matrimoniales son pactos que los
otorgantes celebran para constituir el régimen patrimonial de su
matrimonio y reglamentar la administración de los bienes, la cual deberá
recaer en ambos cónyuges, salvo pacto en contrario.”
Las capitulaciones matrimoniales se establecen antes de la
celebración del matrimonio y durante el mismo. También podrán
modificarse durante el matrimonio, ante la autoridad competente, que
serán el Juez de lo familiar o, aunque no es autoridad, ante un notario
mediante escritura pública.
“Articulo 180.- Las capitulaciones matrimoniales se otorgarán antes
de la celebración del matrimonio y durante éste. Podrán otorgarse o
modificarse durante el matrimonio, ante el Juez de lo Familiar o ante
Notario, mediante escritura pública.”
25
ii. Separación de Bienes
Este régimen patrimonial del matrimonio deriva de la celebración de
capitulaciones matrimoniales permitiendo a los cónyuges conservar la
administración y propiedad plena de sus derechos, así como de sus
obligaciones.
“Artículo 212. En el régimen de separación de bienes los cónyuges
conservarán la propiedad y administración de los bienes que
respectivamente les pertenecen y, por consiguiente, todos los frutos y
accesiones de dichos bienes no serán comunes, sino del dominio
exclusivo del dueño de ellos.
Los bienes a los que se refiere el párrafo anterior, deberán ser
empleados preponderantemente para la satisfacción de los alimentos de
su cónyuge y de sus hijos, si los hubiere; en caso de que se les deje de
proporcionar injustificadamente, éstos podrán recurrir al Juez de lo
Familiar, a efecto de que les autorice la venta, gravamen o renta, para
satisfacer sus necesidades alimentarias.”
Por lo que respecta a la celebración de capitulaciones
matrimoniales en relación a este régimen patrimonial debe observarse lo
siguiente.
Las capitulaciones matrimoniales que establezcan la separación de
bienes podrán otorgase por escrito en documento privado, y siempre
contendrán un inventario de los bienes de que sea dueño cada esposo al
celebrarse el matrimonio, así como la declaración de las deudas que al
casarse tenga cada cónyuge.
“Artículo 211. Las capitulaciones que establezcan separación de
bienes, siempre contendrán un inventario de los bienes de que sea dueño
cada esposo al celebrarse el matrimonio, y nota especificada de las
deudas que al casarse tenga cada consorte.”
26
No será necesario hacer constar en escritura pública las
capitulaciones matrimoniales otorgadas antes del matrimonio; sin
embargo si se modifican o se otorgan las capitulaciones durante el
matrimonio, deberá cumplirse con las formalidades establecidas en la ley.
Tratándose de la disposición o venta de bienes, los cambios en las
capitulaciones matrimoniales deberán realizarse en escritura pública,
haciendo la respectiva anotación en el protocolo en que se otorgaron y en
la inscripción del Registro Público de la Propiedad; de otro modo, no
producirá efectos contra terceros.
“Artículo 210. No es necesario que consten en escritura pública las
capitulaciones en que se pacte la separación de bienes, antes de la
celebración del matrimonio. Si se pacta durante el matrimonio, se
observarán las formalidades exigidas para la transmisión de los bienes de
que se trate.”
iii. Sociedad Conyugal
Podemos definir a la sociedad conyugal como el régimen normativo
derivado de la celebración de capitulaciones matrimoniales que permite a
los consortes hacerse copartícipes de derechos y obligaciones.31
La sociedad conyugal como ese conjunto de normas jurídicas que
rigen la administración y coparticipación de los cónyuges respecto de los
derechos y obligaciones que afecten mediante ese régimen patrimonial
puede nacer en dos momentos: al celebrarse el matrimonio o durante el
mismo. En el primer caso es importante establecer que a pesar de
celebrarse con anterioridad al matrimonio la eficacia de dichas
capitulaciones matrimoniales quedará sujeta a que tenga verificativo el
matrimonio de manera válida, lo que confirma su carácter accesorio al
31
Rico Álvarez, Garza Bandala, Cohen Chicurel, Op. cit., p. 184.
27
matrimonio. En el segundo caso, la sociedad conyugal iniciará durante el
matrimonio cuando los consortes decidan modificar sus capitulaciones
matrimoniales y adoptar dicho régimen.
“Artículo 184.- La sociedad conyugal nace al celebrarse el
matrimonio o durante éste y podrán comprender, entre otros, los bienes
de que sean dueños los otorgantes al formarla.”
En cuanto al marco normativo aplicable a la sociedad conyugal
deberemos distinguir dos posibles situaciones. La primera de ellas será la
regulación convencional a través de las propias capitulaciones
matrimoniales, en las cuales se establecerán los derechos y obligaciones
materia de la sociedad conyugal, el porcentaje de participación, la
persona que administrará los bienes, así como las bases para su
liquidación. La segunda regulación atiende a un marco jurídico supletorio,
que trataremos más adelante, pero que el mismo será aplicable, cuando
las capitulaciones matrimoniales en las que se pacte dicho régimen sean
omisas respecto de algunas de las cuestiones enumeradas líneas arriba.
“Artículo 183.- La sociedad conyugal se regirá por las
capitulaciones matrimoniales que la constituyan, y en lo que no estuviere
expresamente estipulado, por las disposiciones generales de la sociedad
conyugal…”
Por lo que se refiere al marco convencional de la sociedad conyugal
que se establezca mediante capitulaciones matrimoniales, el código
sustantivo establece en su artículo 189 la necesidad de los cónyuges de
determinar los derechos y obligaciones que integrarán la sociedad
conyugal. Dicho numeral es del tenor literal siguiente:
“Artículo 189. Las capitulaciones matrimoniales en que se
establezca la sociedad conyugal, deben contener:
I. La lista detallada de los bienes inmuebles que cada consorte lleve
a la sociedad, con expresión de su valor y de los gravámenes que
reporten;
28
II. La lista especificada de los bienes muebles que cada consorte
introduzca a la sociedad;
III. Nota pormenorizada de las deudas que tenga cada esposo al
celebrar el matrimonio, con expresión de si la sociedad ha de responder
de ellas, o únicamente de las que se contraigan durante el matrimonio, ya
sea por ambos consortes o por cualquiera de ellos;
IV. La declaración expresa de si la sociedad conyugal ha de
comprender todos los bienes de cada consorte o sólo parte de ellos,
precisando en este último caso cuáles son los bienes que hayan de entrar
a la sociedad;
V. La declaración explícita de si la sociedad conyugal ha de
comprender los bienes todos de los consortes, o solamente sus
productos. En uno y en otro caso se determinará con toda claridad la
parte que en los bienes o en sus productos corresponda a cada cónyuge;
VI. La declaración de si el producto del trabajo de cada consorte
corresponde exclusivamente al que lo ejecutó, o si debe dar participación
de ese producto al otro consorte y en qué proporción;
VII. La declaración acerca de que si ambos cónyuges o sólo uno de
ellos administrará la sociedad, expresándose con claridad las facultades
que en su caso se concedan;
VIII. La declaración acerca de si los bienes futuros que adquieran
los cónyuges durante el matrimonio, pertenecen exclusivamente al
adquirente, o si deben repartirse entre ellos y en que (sic) proporción;
IX. La declaración expresa de que si la comunidad ha de
comprender o no los bienes adquiridos por herencia, legado, donación o
don de la fortuna; y
X. Las bases para liquidar la sociedad.”
En relación al porcentaje de participación de cada cónyuge respecto
de estos derechos y obligaciones, tradicionalmente se opta por que el
mismo sea equitativo, es decir, cincuenta por ciento para cada uno,
29
aunque nada impide que le porcentaje pueda variar, con excepción de
tres circunstancias previstas por el ordenamiento civil local.
La primera de ellas es lo que en doctrina se conoce como pacto
leonino, por el cual sólo uno de los partícipes recibe todas las ganancias,
o en su caso, se responsabiliza a uno sólo de los cónyuges de todas las
deudas que pudiesen llegar a existir, cualquiera de estas dos
circunstancias se encuentran prohibidas por el artículo 190 del Código
Civil para el Distrito Federal en los siguientes términos:
“Artículo 190. Es nula la capitulación en cuya virtud uno de los
consortes haya de percibir todas las utilidades; así como la que
establezca que alguno de ellos sea responsable por las pérdidas y
deudas comunes en una parte que exceda a la que proporcionalmente
corresponda a su capital o utilidades.”
La segunda excepción se refiere a la renuncia anticipada de
gananciales conforme a lo previsto en el artículo 193 del citado
ordenamiento:
“Artículo 193.- No puede renunciarse anticipadamente a los
gananciales que resulten de la sociedad conyugal; pero disuelto el
matrimonio, modificadas las capitulaciones o establecida la separación de
bienes, pueden los cónyuges renunciar a las ganancias que les
correspondan.”
La anterior prohibición encuentra su razón, en que los cónyuges
sólo puedan renunciar provechos existentes cuya cuantía conozcan en
atención a sus intereses.
La última excepción se refiere al pacto de recibir una cantidad fija al
término de la sociedad conyugal.
“Artículo 191.- Cuando se establezca que uno de los consortes
sólo debe recibir una cantidad fija, el otro consorte o sus herederos deben
pagar la suma convenida, haya o no utilidad en la sociedad.”
Por lo que respecta a la administración de los bienes que integran
la sociedad conyugal deberá establecerse si serán ambos cónyuges o
30
solo uno de ellos será el que administre dichos bienes, lo cual excluye la
posibilidad de que el cargo sea desempeñado por un tercero, de
conformidad por la fracción VII del citado artículo 189 transcrito líneas
arriba.
Finalmente por lo que respecta a las bases de la liquidación de la
sociedad conyugal, Rico Álvarez, Garza Bandala y Cohen Chicurel, refieren que
en este sentido sólo se les faculta a los cónyuges a regular la manera y los
tiempos en que deberán llevarse a cabo cada una de las etapas que comprende el
procedimiento de liquidación.32
iv. Régimen Supletorio
Anteriormente a la reforma del Código Civil en el año 2000, la falta de
capitulaciones matrimoniales o la imprecisión u omisión de algunas situaciones en
las mismas que contemplarán como régimen patrimonial la sociedad conyugal
encontraban “solución” en las disposiciones referentes al contrato de sociedad,
situación criticada por la doctrina. Al respecto se cita lo referido por Rico Álvarez,
Garza Bandala y Cohen Chicurel:
“La remisión a las disposiciones al contrato de sociedad fue desafortunada
por dos razones: la primera, porque la sociedad genera una persona moral distinta
de los socios, mientras que la sociedad conyugal carece de personalidad
jurídica…lo que por sí justificaba la existencia de marcos normativos distintos; y la
segunda, porque en las disposiciones del contrato de sociedad no podía
encontrarse respuesta a algunas de las interrogantes más elementales, como
cuáles eran los derechos y obligaciones que entraban a la sociedad conyugal o
cuál era el porcentaje de participación de los cónyuges.”33
32
Todo procedimiento de liquidación contempla cuatro etapas, a saber: a. presentación de un inventario que permita conocer los derechos y obligaciones que integran la masa patrimonial a extinguir; b. cobro de créditos pendientes; c. cumplimiento de obligaciones y; d. si existiere remanente se reparte entre los interesados. Ibid, p. 190-191. 33
Ibid, p. 194.
31
Es en se mismo sentido encontramos la opinión del Doctor Jorge
Alfredo Domínguez Martínez:
“Hasta antes de las reformas indicadas la única regulación legal
para los bienes de los cónyuges eran las capitulaciones matrimoniales,
con la sola remisión ya apuntada a la regulación del contrato de sociedad
como supletorio de cualquier omisión en las convenciones conyugales, lo
que además de engañoso bien poco solucionaba. Ahora, en cambio, en la
regulación concentrada de los efectos del matrimonio se incluye ese
régimen supletorio ante la imposibilidad, por las causas indicadas en la
propia ley, de convenciones capitulares.”34
Es por esta situación que en mayo de 2000 el legislador del Distrito
Federal introdujo un nuevo marco normativo supletorio para la sociedad
conyugal en aras de resolver los problemas que la remisión a las
disposiciones del contrato de sociedad no podía.
Al respecto se citan las disposiciones correspondientes a dicho
marco supletorio:
“Artículo 182 Bis.- Cuando habiendo contraído matrimonio bajo el
régimen de sociedad conyugal, falten las capitulaciones matrimoniales o
haya omisión o imprecisión en ellas, se aplicará, en lo conducente, lo
dispuesto por este Capítulo.”
“Artículo 182 Ter.- Mientras no se pruebe, en los términos
establecidos por este Código, que los bienes y utilidades obtenidos por
alguno de los cónyuges pertenecen sólo a uno de ellos, se presume que
forman parte de la sociedad conyugal.”
“Artículo 182 Quáter.- Salvo pacto en contrario, que conste en las
capitulaciones matrimoniales, los bienes y utilidades a que se refiere el
artículo anterior, corresponden por partes iguales a ambos cónyuges .”
“Artículo 182 Quintus.- En la sociedad conyugal son propios de
cada cónyuge, salvo pacto en contrario que conste en las capitulaciones
matrimoniales: 34
Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, La nueva sociedad conyugal en el Código Civil para el Distrito Federal, México, Porrúa, 2008, p. 30.
32
I. Los bienes y derechos que le pertenezcan al tiempo de celebrarse
el matrimonio, y los que posea antes de éste, aunque no fuera dueño de
ellos, si los adquiere por prescripción durante el matrimonio;
II. Los bienes que adquiera después de contraído el matrimonio, por
herencia, legado, donación o don de la fortuna;
III. Los bienes adquiridos por cualquier título propio que sea anterior
al matrimonio, aunque la adjudicación se haya hecho después de la
celebración de éste; siempre que todas las erogaciones que se generen
para hacerlo efectivo, corran a cargo del dueño de éste;
IV. Los bienes que se adquieran con el producto de la venta o
permuta de bienes propios;
V. Objetos de uso personal;
VI. Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión,
arte u oficio, salvo cuando éstos integren o pertenezcan a un
establecimiento o explotación de carácter común. No perderán el carácter
de privativos por el hecho de haber sido adquiridos con fondos comunes,
pero en este caso el otro cónyuge que los conserve, deberá pagar a otro
en la proporción que corresponda; y
VII. Los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes
de contraer matrimonio, tendrán el carácter de privativo cuando la
totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero propio del
mismo cónyuge. Se exceptúan la vivienda, enseres y menaje familiares .”
“Artículo 182 Sextus.- Los bienes de la sociedad conyugal serán
administrados por ambos cónyuges, salvo pacto en contrario en las
capitulaciones matrimoniales.”
e. NULIDAD DEL MATRIMONIO
33
Hemos referido en el apartado correspondiente los elementos de
existencia y de validez del matrimonio, en su análisis como un acto
jurídico, y más concretamente como lo hemos referido, como institución
jurídica, por lo que ahora analizaremos las causas por las cuales no
puede llevarse a cabo la celebración del matrimonio.
La voluntad debe estar exenta de vicios (error, dolo, violencia,
lesión). La ausencia de vicios en el consentimiento constituye un
elemento de validez para el matrimonio, disponiéndose al efecto en los
artículos del Código Civil, que son causas de nulidad tanto el error en la
persona con quien se contrae el matrimonio, cuanto el miedo y la
violencia, cuando se incurra en las circunstancias que se señalan en la
propia legislación civil.
“Artículo 235. Son causas de nulidad de un matrimonio:
I. El error acerca de la persona con quien se contrae, cuando
entendiendo un cónyuge celebrar matrimonio con persona determinada, lo
contrae con otra…”
“Artículo 245.- La violencia física y moral serán causa de nulidad
del matrimonio, en cualquiera de las circunstancias siguientes:
I. Que importen peligro de perder la vida, la honra, la libertad, la
salud o una parte considerable de los bienes;
II. Que haya sido causada al cónyuge, a la persona o personas que
la tenían bajo su patria potestad o tutela al celebrarse el matrimonio, a
sus demás ascendientes, a sus descendientes, hermanos o colaterales
hasta el cuarto grado; y
III.- Que haya subsistido al tiempo de celebrarse el matrimonio.
La acción que nace de estas causas de nulidad sólo puede
deducirse por el cónyuge agraviado, dentro de sesenta días contados
desde la fecha en que cesó la violencia.”
f. REGISTRO
34
Una vez que se han colmado los requisitos de existencia y de
validez para la celebración del matrimonio, el mismo quedará asentado en
el acta que con motivo de dicho acto levante el Oficial del Registro Civil
de conformidad con el siguiente numeral:
“Artículo 103. El acta de matrimonio contendrá la siguiente
información:
I. Los nombres, apellidos, edad, ocupación, domicilio, lugar de
nacimiento y nacionalidad de los contrayentes;
II. Derogada;
III. Los nombres, apellidos, ocupación, domicilio y nacionalidad de
los padres;
IV. En su caso, el consentimiento de quien ejerza la patria potestad,
la tutela o las autoridades que deban suplirlo;
V. Que no hubo impedimento para el matrimonio o que éste se
dispensó;
VI. La declaración de los pretendientes de ser su voluntad unirse en
matrimonio, y la de haber quedado unidos, que hará el Juez en nombre
de la Ley y de la sociedad;
VII. La manifestación de los cónyuges de que contraen matrimonio
bajo el régimen de sociedad conyugal o de separación de bienes;
VIII. Derogada.
IX. Que se cumplieron las formalidades exigidas por el artículo
anterior.
El acta será firmada por el Juez del Registro Civil, los contrayentes
y las demás personas que hubieren intervenido si supieren y pudieren
hacerlo.”
Es importante destacar que las actas hacen prueba plena del
estado civil de las personas, y que por tanto serán la prueba documental
idónea que acredite el estado civil de casado, además de contener los
presupuestos necesarios para la celebración del matrimonio y que el
35
mismo no se encuentra viciado, y que además hará prueba plena con
relación al régimen patrimonial del matrimonio.
“Articulo 35.- En el Distrito Federal estará a cargo de los Jueces
del Registro Civil autorizar los actos del estado civil y extender las actas
relativas a nacimiento, reconocimiento de hijos, adopción, matrimonio,
divorcio administrativo, y defunción de los mexicanos y extranjeros en el
Distrito Federal, al realizarse el hecho o acto de que se trate, así como
inscribir las ejecutorias que declaren la ausencia, la presunción de
muerte, el divorcio judicial, la tutela o que se ha perdido o limitado la
capacidad legal para administrar bienes y las sentencias que ordenen el
levantamiento de una nueva acta por la reasignación para la
concordancia sexo–genérica, previa la anotación correspondiente al acta
de nacimiento primigenia, siempre y cuando se cumplan las formalidades
exigidas por los ordenamientos jurídicos aplicables…”
“Artículo 39. El estado civil sólo se comprueba con las constancias
relativas del Registro Civil; ningún otro documento ni medio de prueba es
admisible para comprobarlo, salvo los casos expresamente exceptuados
por la Ley.
El Registro Civil podrá emitir constancias parciales que contengan
extractos de las actas registrales, los cuales harán prueba plena sobre la
información que contengan.”
“Artículo 50. Las actas del Registro Civil extendidas conforme a las
disposiciones que preceden, hacen prueba plena en todo lo que el Juez
del Registro Civil, en el desempeño de sus funciones, da testimonio de
haber pasado en su presencia, sin perjuicio de que el acta pueda ser
redargüida de falsa.
Las declaraciones de los comparecientes, hechas en cumplimiento
de lo mandado por la Ley, hacen fe hasta que se pruebe lo contrario. Lo
que sea extraño al acta no tiene valor alguno.”
Hasta aquí dejaremos el análisis de la figura jurídica del matrimonio,
pues como se ha establecido, nuestra intención no es desarrollar de
36
forma extensa dicha figura, pues ello requeriría una labor de investigación
compleja, no siendo este el objeto del presente trabajo, simple y
sencillamente hemos esbozado algunos aspectos que resultan de
trascendencia en tanto que la figura del divorcio que se analiza en el
siguiente capítulo, tiene como principal efecto la disolución del vínculo
matrimonial, y derivado de ello era necesario precisar las cuestiones
antes tratadas, al menos sucintamente.
37
CAPÍTULO III
EL DIVORCIO
1. GENERALIDADES
El matrimonio como fuente primordial de la familia y garantía de su subsistencia,
por su propia naturaleza debe ser permanente. No puede aceptarse en manera
alguna, por la función misma de la institución matrimonial, que al celebrar el
matrimonio la voluntad de los contrayentes sea otra, distinta a la de mantener la
subsistencia del vínculo conyugal durante toda su vida, mediante el firme propósito
de superar las contingencias que por azares de la vida, amenacen el
mantenimiento de ese vínculo. El contenido de esa voluntad en el momento de la
celebración del matrimonio, constituye una verdadera promesa de llevar a cabo
hasta el final de la vida, ese propósito.
No obstante lo anterior, no se puede desconocer la posibilidad de que este
vínculo constituido, pueda disolverse, pues la disolución puede ser con motivo del
consenso entre los cónyuges, por así haberlo acordado.
Antiguamente, en la mayoría de las civilizaciones en las que hubo una
legislación más o menos estructurada, como la griega o la romana, se reguló el
divorcio, por la singular importancia que en todos los tiempos ha tenido la
38
disolución del vínculo matrimonial, ya que significa un rompimiento en el seno
familiar. En aquellos tiempos, se dejaba al marido la exclusiva posibilidad de
romper el matrimonio a través del repudio a su mujer. Vale la pena recordar que la
mujer en muchas de las antiguas civilizaciones fue simplemente un objeto más de
la pertenencia exclusiva del hombre. Sin embargo, con el transcurso del tiempo las
condiciones económico-sociales de los pueblos, van cambiando y como
consecuencia surgen nuevas formas de convivencia social. Es así como en Roma,
a consecuencia de las grandes conquistas, en los tiempos del Imperio fluye hacia
la metrópoli una gran cantidad de riquezas que llevó al pueblo romano a la
adopción de nuevas costumbres. Es en este momento en que se adopta en Roma
la modalidad del divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges. De acuerdo
con Mazeaud, fue hasta los siglos XIII y XIV que la iglesia logró imponer la idea de
la indisolubilidad del matrimonio, inspirada en los preceptos de los evangelios.
Actualmente son muy pocas las legislaciones que no admiten el divorcio,
siendo por el contrario numerosas las que han encontrado en el divorcio un
remedio eficaz que la ley ofrece a todos los matrimonios, en los que la convivencia
y las finalidades de la institución matrimonial ya no son posibles ni convenientes.
Sin duda, la unión conyugal está generalmente regulada a manera de
procurar la mayor permanencia y estabilidad, de tal forma que los preceptos que la
rigen son de orden público, en su gran mayoría, con aplicación en el ámbito del
derecho privado, pero, por su naturaleza, no son susceptibles de elusión o
modificación por la voluntad individual.
Sin embargo, la permanencia y la estabilidad del matrimonio no dependen
de la voluntad del legislador, quien fija las normas generales de observancia
obligatoria por parte de los cónyuges, pero no puede ir más allá; circunstancias de
índole personal, familiar o social, son determinantes del buen o mal suceso de un
matrimonio que efectiva o aparentemente se celebró con ánimo de permanencia.
Puede suceder y en efecto sucede, que la armonía conyugal desaparezca y surja
entonces, un antagonismo entre los cónyuges, que al acentuarse, crea una
situación insoportable para uno o para ambos; o bien, que circunstancias
determinadas impidan la consecución de importantes fines del matrimonio.
39
Desde tiempos muy antiguos surgió el problema de determinar si el
matrimonio es indisoluble o no. Originalmente la solución fue sencilla; el
matrimonio podía disolverse, aún mediante el repudio de uno de los cónyuges.
Después y en virtud de la influencia de las ideas cristianas sustentadas en
principios de orden moral que fueron contrapuestos a la desorganización que
acusaba el núcleo familiar, el divorcio relativo, que no implicaba la disolución del
vínculo matrimonial. Posteriormente y en especial a raíz de las ideas dominantes
que influyeron en la revolución francesa, y por la clara tendencia de los
legisladores a ocuparse de la materia, vuelve a ser manifiesto el problema de la
disolubilidad o indisolubilidad del matrimonio, resolviéndose en cada país según
las ideas religiosas dominantes y las condiciones sociales imperantes, sin perjuicio
de que en muchos países, sobre todo en aquellos que admiten la indisolubilidad
del vínculo conyugal, el problema sigue latente y visible a través de discusiones
doctrinales y parlamentarias.
En términos generales, la discusión respecto a la conveniencia o
inconveniencia del divorcio, absoluto o vincular, gira en torno a las ideas religiosas
sobre el matrimonio y en torno a si la sociedad conyugal o institución social
resultante del mismo puede ser disuelta, considerándose su incidencia en
importantes aspectos morales que rigen el desarrollo de la sociedad.
El problema, sin embargo, y sin restar importancia a sus proyecciones
sociales en cuanto a la colectividad, tiene singular relevancia para la familia en sí,
para cada familia que confronta la posibilidad de su desintegración, sea por la vía
de la simple separación de los cónyuges o por la del divorcio absoluto. En uno u
otro caso y en el supuesto más generalizado de haber descendencia dentro del
matrimonio, son los hijos quienes, por lo regular de improviso, se ven obligados a
afrontar difíciles situaciones surgidas en el seno de su familia, sin estar
preparados o sin que se les haya preparado para comprenderlos en su real
magnitud, lo cual se traduce en graves daños morales resultantes de las
desavenencias entre sus padres, cuyo conocimiento les llega por senderos
indirectos o violentamente cuando aquellos ya no pueden ocultarles una realidad
insoslayable. En tal caso, difícilmente pueden los hijos substraerse al duro impacto
40
psicológico resultante de esa situación. Tampoco lo podrán hacer si sencillamente
los padres acuerdan separarse o divorciarse por causas de menos trascendencia,
y de hecho el hogar queda disuelto, ya que súbitamente ven desaparecer el
núcleo familiar que los sustentaba.
Ya quedó expuesto anteriormente que las disposiciones de la ley no pueden
resolver aquellos problemas que gravitan en la intimidad de cada familia, como no
sean en términos muy generales. Lo deseable, indudablemente, sería que los
cónyuges, al confrontar situaciones que inclinen hacia la suspensión o terminación
de la vida en común, actuarán con la mayor comprensión y ecuanimidad para
evitar o reducir en lo posible las implicaciones del problema.
2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
La figura jurídica del divorcio se le relaciona desde la edad antigua
con la conducta social del repudio, ya que existió mucha dureza de los
judíos al rechazar a su mujer en ciertas circunstancias, las mismas que
fueron cambiando de acuerdo al tiempo, época y diferentes
ordenamientos jurídicos.
Los defensores de la figura jurídica del divorcio, sostienen y
argumentan como tesis a favor, que fue el mismo Moisés quién llegó a
permitir el repudio, palabra que originalmente se le conoció como
repudium y que significaba la ruptura del matrimonio por decisión de uno
de los cónyuges, la misma que se lo hacía mediante una notificación
conocida en esa época como libelo de repudio, documento o escrito
mediante el cual se lo hacía conocer, además se menciona que al
momento que era entregado el repudio se le conocía como Dar libelote
repudio en el mismo se establecía la renuncia a la cosa o persona que se
mencionaba.
41
Respecto de la edad antigua, lo que más se destaca en esa época,
es el documento denominado “Libelo de repudio”, el mismo que servía al
marido para repudiar a su mujer, siendo así la primera forma del divorcio
o de disolver el matrimonio.
Dos de las principales causas para optar por la facultad del
“repudio” eran el adulterio y la esterilidad, situación que se repite entre los
judíos. Cabe señalar que tanto en el matrimonio como en el repudio no
existían formalidades, se unían o se separaban el uno del otro como si
fuera un bien suyo, pero precisamente estos excesos dieron nacimiento al
libelo de repudio, que se fundamentaba en un documento escrito
mediante el cual el marido podía repudiar a su mujer sin mayor formalidad
como una facultad exclusiva del hombre. Posteriormente se establecieron
ciertas formalidades que fueron controladas por los escribas, llegando al
caso de conceder la facultad del repudio también a la mujer en caso de
adulterio.
La edad antigua podemos mencionar que comprende, a la época de
los primeros habitantes y de los pueblos más antiguos como Egipto,
Mesopotamia, Fenicia, los Hebreos, los Persas, Grecia y Roma hasta su
decadencia como imperio, pero en cuanto al tema planteado del divorcio,
lo que más se destaca en la edad antigua es el ya citado documento
llamado “libelo del repudio” mediante el cual se servía antiguamente el
marido para repudiar a su mujer, convirtiéndose de esta manera en la
primera forma de divorcio o de disolver el matrimonio.
En Roma el repudio dependía de la modalidad adoptada para el
matrimonio así: En los matrimonios por coemptio o usucapión, el marido
vendía a su mujer a un tercero y era liberada mediante manumisión. Y en
los matrimonios libres o sine manus, se utilizaba procedimientos
consensuales o contenciosos con causales.
En Roma existía la igualdad conyugal, destacándose por ello la
facultad tanto del hombre como de la mujer, para poder repudiar al
cónyuge valiéndose del libelo, se asimiló en cierta forma a la
42
consideración actual del divorcio, tanto consensual como contencioso,
pero para éste último tenía que haber causas debidamente justificadas,
por lo que en cierta forma los divorcios fueron rarísimos en los primeros
siglos de Roma, pero se fueron multiplicando en los últimos tiempos de la
República y en los días del Imperio.
En la edad media en forma general, existió el divorcio por mutuo
consentimiento pero con el repudio que le correspondía al marido,
enfatizando especialmente entre las causas más comunes los casos de
esterilidad de la mujer o de adulterio por parte del hombre. Pero
independiente de lo anterior se dieron también casos de repudio sin que
exista de por medio causa justificada, trayendo como consecuencia la
necesidad de compensaciones pecuniarias.
Durante la edad media, cuando ejercieron su dominio los
emperadores cristianos, entre ellos Constantino, se produce una
tendencia a frenar el divorcio, ya que se consideraba al matrimonio como
indisoluble, en el sentido de que “lo que Dios ha unido no puede separarlo
el hombre”.
En la edad moderna el divorcio se mantiene en los países
cristianos, sobre todo de Europa central y meridional, especialmente
cuando se da la reforma protestante desde comienzos del siglo XVI,
mostrándose al divorcio como una institución jurídica válida.
El derecho canónico considera como absolutamente indisoluble el
matrimonio rato y consumado como se ha visto anteriormente, o sea, el
matrimonio válidamente contraído entre bautizados, ya que lo considera
sacramento, y por lo tanto, es indisoluble.
Los movimientos liberales propugnaron varias reformas, las mismas
que se plasmaron en la Revolución Francesa, donde se determinaba al
matrimonio como un contrato civil, como algo contractual.
Consecutivamente a ello entra en vigencia la Ley del Divorcio el 20
de septiembre del año 1792, introduciendo en la legislación el divorcio;
además, Francia fue uno de los países en que se permitió el divorcio
43
consensual, ratificado posteriormente por el Código de Napoleón.
Después de innumerables reformas jurídicas y aceptaciones de los
diferentes países, a partir del siglo XX pocos estados no admiten el
divorcio como institución jurídica válida.
En el caso de México la figura del divorcio no apareció sino hasta la
Ley del divorcio vincular del 29 de diciembre de 1914, cuando se
estableció que el divorcio disolvía el vínculo matrimonial, en los términos
siguientes: “…El matrimonio podría disolverse en cuanto al vínculo sea
por mutuo y libre consentimiento de los cónyuges cuando el matrimonio
tenga más de tres años de celebrado y en cualquier tiempo por causas
que hagan imposible o indebida la realización de los fines del matrimonio,
o por faltas graves de alguno de los cónyuges que hagan irreparable la
desavenencia conyugal. Disuelto el matrimonio, los cónyuges pueden
contraer nueva unión legítima”
La Ley sobre Relaciones Familiares de 1917 admitió el divorcio
vincular y previó trece causales que lo ocasionaban, entre las que se
encontraba el mutuo consentimiento. El divorcio que no se fundaba en el
mutuo consentimiento sólo podía ser demandado por el cónyuge que no
había dado lugar al mismo.
El Código Civil de 1928 previó dos vías para tramitar el divorcio: la
judicial y la administrativa. El divorcio administrativo sólo podía solicitarse
por mutuo consentimiento y permitía una disolución más rápida del
vínculo conyugal. Esta vía de tramitación perdura hasta nuestros días y
será analizada más adelante por guardar una estrecha relación con el
tema central del presente estudio.
Con la reforma de 2000 el legislador clasificó el divorcio en
voluntario y necesario. El primero se podía solicitar de común acuerdo por
la pareja, mientras que el segundo se sustanciaba necesariamente por
alguna de las causales previstas en la ley. El divorcio voluntario podía
ser judicial o administrativo, mientras que el necesario, requería
indefectiblemente de la intervención del órgano jurisdiccional.
44
Con la reforma de octubre de 2008 la Asamblea Legislativa del
Distrito Federal incorporó al Código Civil local el divorcio sin expresión de
causa, eliminando así las causales en las que se sustentaba el divorcio
necesario, disponiendo entonces que éste procedería cuando cualquiera
de los cónyuges demandara la disolución del vínculo matrimonial por el
solo hecho de no querer continuar casado.
2. CONCEPTO Y NATURALEZA
Etimológicamente la palabra divorcio proviene del vocablo latino
divertere que significa “irse cada uno por su lado”. Podemos establecer
entonces que el divorcio es la disolución del vínculo matrimonial
válidamente contraído durante la vida de los consortes.
Para Rico Álvarez, Garza Bandala y Cohen Chicurel el divorcio es la
disolución del vínculo matrimonial válidamente contraído durante la vida de los
consortes.35
Para Martínez Morales el divorcio puede ser definido como el acto de
autoridad que disuelve un matrimonio y deja a los cónyuges en aptitud de contraer
otro.36
Para Garzón Jiménez y De La Mata, el divorcio de forma general puede
conceptuarse como la disolución de la convivencia marital en vida de los cónyuges
decretada por autoridad competente, por causas posteriores a la celebración del
matrimonio, establecidas expresamente por la ley.37
Por lo que se refiere al Código Civil para el Distrito Federal, dicho
ordenamiento no establece una definición propiamente dicha, pero sí
hace referencia al principal efecto del divorcio: la disolución del vínculo
matrimonial en los siguientes preceptos:
35
Rico Álvarez, Garza Bandala, Cohen Chicurel, Op. cit., p. 277. 36
Martínez Morales, Op. cit., p. 325. 37
De la Mata Pizaña, Garzón Jiménez, Op. cit., p. 161.
45
“Artículo 266. El divorcio disuelve el vínculo del matrimonio y deja a
los cónyuges en aptitud de contraer otro…”
“Artículo 289.- En virtud del divorcio, los cónyuges recobrarán su
entera capacidad para contraer matrimonio.”
En definitiva, el divorcio es la institución jurídica que permite,
conforme a derecho, la terminación o disolución del vínculo matrimonial,
lo que trae consigo efectos en el estado civil de las personas, en la
situación de los hijos habidos dentro del matrimonio y en el régimen
jurídico sobre los bienes adquiridos dentro de la relación matrimonial.
El divorcio es una institución jurídica que a medida que avanza la
sociedad ha adquirido una gran trascendencia, por cuanto es la mejor
forma de dar por terminada la relación conyugal, ya que en la misma se
discute la causal de separación, la situación de los hijos -alimentos,
tenencia y régimen de visitas-, exista o no un acuerdo.
El concepto que hemos referido anteriormente alude al término
genérico de divorcio como aquella figura que disuelve el vínculo
matrimonial, sin embargo consido importante para efectos de este trabajo
referir una definición del divorcio por mutuo consentimiento o divorcio por
petición conjunta de los cónyuges.
En cuanto a la naturaleza jurídica del divorcio hemos optado por la
postura de considerarlo como un acto jurídico siguiendo la teoría
francesa, pues si bien es cierto, las disposiciones legales establecen una
serie de presupuestos necesarios para que surta sus efectos jurídicos,
también es evidente que muchas de las consecuencias que derivan de la
disolución del vínculo matrimonial proviene del acuerdo de las partes,
situación que se hace más palpable en el divorcio administrativo, o en el
divorcio por mutuo consentimiento.
3. ESPECIES DE DIVORCIO
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a. DIVORCIO NO VINCULAR
Acorde con la doctrina el divorcio no vincular consiste en la
posibilidad que tiene cualquiera de los cónyuges de concluir la
cohabitación con el otro, mediante autorización judicial por causa grave,
sin romper el vínculo matrimonial. Este tipo de divorcio se encuentra
regulado en el artículo 277 del ordenamiento civil local.
“Artículo 277. La persona que no quiera pedir el divorcio podrá, sin
embargo, solicitar que se suspenda su obligación de cohabitar con su
cónyuge, cuando éste se encuentre en alguno de los siguientes casos:
I.- Padezca cualquier enfermedad incurable que sea, además,
contagiosa o hereditaria;
II.- Padezca impotencia sexual irreversible, siempre y cuando no
tenga su origen en la edad avanzada; o
III.- Padezca trastorno mental incurable, previa declaración de
interdicción que se haga respecto del cónyuge enfermo;
En estos casos, el juez, con conocimiento de causa, podrá decretar
esa suspensión; quedando subsistentes las demás obligaciones creadas
por el matrimonio.”
Entre los efectos que presenta esta clase de divorcio podemos
enunciar los siguientes: en primer lugar es la separación material de los
cónyuges, lo que termina con el deber de cohabitación. El segundo es
que se suspende el domicilio conyugal, lo que con la antigua regulación,
impedía alegar abandono de hogar como causal de divorcio necesario.
Finalmente es la conservación del vínculo matrimonial por lo que se
refiere a las demás obligaciones que surgen con el matrimonio. Es por
ello que la doctrina ha conocido a este tipo de divorcio como “separación
de cuerpos”.
47
b. DIVORCIO VINCULAR VOLUNTARIO
También conocido como divorcio por mutuo consentimiento es
aquel en donde se decide por acuerdo entre los cónyuges, es decir, la
esencia de este divorcio es la manifestación expresa, voluntaria y de
consuno, por parte de los cónyuges, para disolver su vínculo matrimonial,
así lo manifiestan ante la autoridad (sea judicial o administrativa), pues el
Código Civil no habla de demanda en estricto sentido, sino expresamente
de “Solicitud”.
Para Garzón Jiménez y De La Mata el divorcio vincular voluntario o por
mutuo consentimiento es aquel en el que se disuelve el vínculo matrimonial,
en vida de los esposos, por orden decretada por la autoridad competente,
ante la solicitud de mutuo acuerdo de los cónyuges.38
i. Administrativo
Garzón Jiménez y De La Mata Pizaña definen el divorcio
administrativo por mutuo acuerdo como “el procedimiento para la
disolución del vínculo matrimonial pedido por los cónyuges, que se tramita
ante el juez del registro civil del domicilio conyugal, cuando se cumplan
con los requisitos establecidos en la ley.”39
El divorcio administrativo está previsto en el Código Civil para el
Distrito Federal en el artículo 272, que es del tenor literal siguiente:
“Artículo 272.- Procede el divorcio administrativo cuando habiendo
transcurrido un año o más de la celebración del matrimonio, ambos
cónyuges convengan en divorciarse, sean mayores de edad, hayan 38
Ibid, p. 170. 39
Ibid, p. 171.
48
liquidado la sociedad conyugal de bienes, si están casados bajo ese
régimen patrimonial, la cónyuge no esté embarazada, no tengan hijos en
común o teniéndolos sean mayores de edad, y éstos no requieran
alimentos o alguno de los cónyuges. El Juez del Registro Civil, previa
identificación de los cónyuges, y ratificando en el mismo acto la solicitud
de divorcio, levantará un acta en que los declarará divorciados y hará la
anotación correspondiente en la del matrimonio anterior.
Si se comprueba que los cónyuges no cumplen con los supuestos
exigidos, el divorcio así obtenido no producirá efectos,
independientemente de las sanciones previstas en las leyes.”
Dicho numeral establece los requisitos de procedencia para la
tramitación de este tipo de divorcio, a saber:
I. Que haya transcurrido un año o más desde la celebración del
matrimonio.
II. Que ambos cónyuges estén de acuerdo en disolver el vínculo
matrimonial.
III. Que ambos sean mayores de edad.
IV. Que hayan liquidado la sociedad conyugal si fuere el caso.
V. Que la mujer no esté en cinta.
VI. Que no tengan hijos en común o teniéndolos sean mayores de edad
y no requieran alimentos.
VII. Que ninguno de los cónyuges requiera alimentos.
Para acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo
272 del ordenamiento civil local, el artículo 77 del Reglamento del
Registro Civil del Distrito Federal señala lo siguiente:
“Artículo 77.- Para autorizar el Acta de Divorcio Administrativo, se
requiere:
I. Solicitud debidamente requisitada;
II. Copia certificada del acta de matrimonio de reciente expedición;
III. Declaración por escrito, bajo protesta de decir verdad, de no haber
procreado hijos durante el matrimonio, o teniéndolo, sean mayores de
49
edad y no sean acreedores alimentarios, comprobando de manera
fehaciente dicha circunstancia;
IV. Manifestación expresa y bajo protesta de decir verdad, que la
divorciante no está embarazada, o Constancia Médica que acredite que
ha sido sometida a intervención quirúrgica que la imposibilite
definitivamente para procrear hijos;
V. Comprobante del domicilio declarado por los divorciantes;
VI. Si el matrimonio se contrajo bajo el régimen de sociedad conyugal
y durante el matrimonio se adquirieron bienes, derechos, cargas u
obligaciones, se debe presentar convenio de liquidación de la sociedad
conyugal, efectuado ante autoridad jurisdiccional competente o Notario
Público. En el caso, de que los solicitantes no hayan obtenido bienes,
derechos, cargas u obligaciones susceptibles de liquidación lo
manifestarán bajo protesta de decir verdad, bastará con su manifestación
firmada y ratificada ante el Juez; y
VII. En su caso, documento público mediante el cual se acredite la
personalidad del o los mandatarios.”
Resulta evidente que por los requisitos de procedencia de esta especie
de divorcio, el único efecto que tendrá será la disolución del vínculo
matrimonial, y que dicho efecto solo recaerá en los excónyuges,
recobrando su aptitud para contraer nuevas nupcias.
ii. Judicial
Con la reforma en materia de divorcio de 2008, se derogó este
procedimiento de divorcio, el cual se actualizaba, cuando no se cumplía
con alguno de los requisitos para la procedencia del divorcio
administrativo, es decir, si los cónyuges eran menores de edad, si
existían hijos en común y éstos eran menores o mayores de edad y
50
requerían alimentos, o si el matrimonio se había celebrado bajo el
régimen de sociedad conyugal y ésta no se hubiese liquidado. De igual
forma debía de haber transcurrido el plazo de un año desde la
celebración del matrimonio.
Dicho divorcio encontraba su fundamento legal en el derogado
artículo 273 del Código Civil para el Distrito Federal:
“Artículo 273.- Los cónyuges que se encuentren en el caso del
último párrafo del Artículo anterior, están obligados a presentar al
Juzgado un convenio en que se fijen los siguientes puntos:
I. Designación de persona a quien sean confiados los hijos del
matrimonio, tanto durante el procedimiento como después de ejecutoriado
el divorcio;
II. El modo de subvenir a las necesidades de los hijos, tanto durante
el procedimiento como después de ejecutoriado el divorcio;
III. La casa que servirá de habitación a cada uno de los cónyuges
durante el procedimiento;
IV. En los términos del Artículo 288, la cantidad que a título de
alimentos un cónyuge debe pagar al otro durante el procedimiento y
después de ejecutoriado el divorcio, así como la forma de hacer el pago y
la garantía que debe otorgarse para asegurarlo;
V. La manera de administrar los bienes de la sociedad conyugal
durante el procedimiento, y la de liquidar dicha sociedad después de
ejecutoriado el divorcio, así como la designación de liquidadores. A ese
efecto se acompañará un inventario y avalúo de todos los bienes muebles
o inmuebles de la sociedad.”
“Artículo 274.- El divorcio por mutuo consentimiento no puede
pedirse sino pasado un año de la celebración del matrimonio.”
c. DIVORCIO NECESARIO
51
El divorcio necesario se definía como aquel que disolvía el vínculo
matrimonial por sentencia jurisdiccional emanada a petición de un solo
consorte y fundada en una causa grave.40
Los elementos de esta definición son: 1) la acción de divorcio
necesario es unilateral de uno de los cónyuges y; 2) debía fundarse en
una causa grave, misma que por regla general había motivado la
contraparte.
Derivado de la reforma de 2008 en la materia se derogaron las
causales de divorcio, para dar paso al llamado divorcio “exprés”. Las
causales se encontraban reguladas en el artículo 267 de la siguiente
forma:
“Artículo 267.- Son causales de divorcio:
I. El adulterio debidamente probado de uno de los cónyuges;
II. El hecho de que la mujer dé a luz, durante el matrimonio, un hijo
concebido antes de celebrarse este contrato, y que judicialmente sea
declarado ilegítimo;
III. La propuesta del marido para prostituir a su mujer, no sólo
cuando el mismo marido la haya hecho directamente, sino cuando se
pruebe que ha recibido dinero o cualquiera remuneración con el objeto
expreso de permitir que otro tenga relaciones carnales con su mujer;
IV. La incitación a la violencia hecha por un cónyuge al otro para
cometer algún delito, aunque no sea de incontinencia carnal;
V. Los actos inmorales ejecutados por el marido o por la mujer con
el fin de corromper a los hijos, así como la tolerancia en su corrupción;
VI. Padecer sífilis, tuberculosis, o cualquiera otra enfermedad
crónica o incurable que sea, además, contagiosa o hereditaria, y la
impotencia incurable que sobrevenga después de celebrado el
matrimonio;
VII. Padecer enajenación mental incurable, previa declaración de
interdicción que se haga respecto del cónyuge demente;
40
Ibid, p. 176-177.
52
VIII. La separación de la casa conyugal por más de seis meses sin
causa justificada;
IX. La separación del hogar conyugal originada por una causa que
sea bastante para pedir el divorcio, si se prolonga por más de un año sin
que el cónyuge que se separó entable la demanda de divorcio;
X. La declaración de ausencia legalmente hecha, o la de presunción
de muerte, en los casos de excepción en que no se necesita para que se
haga ésta que proceda la declaración de ausencia;
XI. La sevicia, las amenazas o las injurias graves de un cónyuge
para el otro;
XII. La negativa injustificada de los cónyuges a cumplir con las
obligaciones señaladas en el Artículo 164, sin que sea necesario agotar
previamente los procedimientos tendientes a su cumplimiento, así como
el incumplimiento, sin justa causa, por alguno de los cónyuges, de la
sentencia ejecutoriada en el caso del Artículo 168;
XIII. La acusación calumniosa hecha por un cónyuge contra el otro,
por delito que merezca pena mayor de dos años de prisión;
XIV. Haber cometido uno de los cónyuges un delito que no sea
político, pero que sea infamante, por el cual tenga que sufrir una pena de
prisión mayor de dos años;
XV. Los hábitos de juego o de embriaguez o el uso indebido y
persistente de drogas enervantes, cuando amenazan causar la ruina de la
familia, o constituyen un continuo motivo de desavenencia conyugal;
XVI. Cometer un cónyuge contra la persona o los bienes del otro,
un acto que sería punible si se tratara de persona extraña, siempre que
tal acto tenga señalada en la ley una pena que pase de un año de prisión;
XVII. El mutuo consentimiento.
XVIII. La separación de los cónyuges por más de 2 años,
independientemente del motivo que haya originado la separación, la cual
podrá ser invocada por cualesquiera de ellos.
53
XIX.- Las conductas de violencia familiar cometidas por uno de los
cónyuges contra el otro o hacia los hijos de ambos o de alguno de ellos.
Para los efectos de este artículo se entiende por violencia familiar lo
dispuesto por el artículo 323 ter de este Código.
XX.- El incumplimiento injustificado de las determinaciones de las
autoridades administrativas o judiciales que se hayan ordenado,
tendientes a corregir los actos de violencia familiar hacia el otro cónyuge
o los hijos, por el cónyuge obligado a ello.”
c. DIVORCIO INCAUSADO
Como ya se ha mencionado líneas arriba esta nueva figura fue
introducida al ordenamiento civil con la reforma del 3 de octubre de 2008,
como un medio que facilitaría la disolución del vínculo matrimonial, sin
necesidad de acreditar ninguna causal, puesto que si bien se busca la
protección de la institución familiar, tampoco es deseable que perdure de
manera disfuncional y perjudicial para sus miembros, o por lo menos con
esas miras fue aprobada.
La característica sustancial de este nuevo tipo de divorcio, consiste
en que se derogan las tradicionales causales de divorcio y el divorcio
voluntario tipo judicial, y tiene como principal efecto el de divorciar a los
cónyuges, que es el motivo del juicio, y quedar en aptitud de contraer un
nuevo matrimonio. Pero sobre todo puede ser promovido por ambos
cónyuges o unilateralmente y con la sola manifestación de voluntad de no
querer continuar con el matrimonio, sin que para ello se señale causa
alguna; siempre que haya transcurrido cuando menos un año desde la
celebración del matrimonio.
El cónyuge que promueva el juicio unilateralmente debe anexar a su
solicitud una propuesta de convenio que regule las consecuencias
54
inherentes a la disolución del vínculo matrimonial donde se fije la
situación jurídica de los hijos (guarda y custodia, derecho de convivencia
con el otro cónyuge, el modo de subsanar alimentos) de los cónyuges (el
uso del domicilio y menaje) y de los bienes (administración y liquidación
de la sociedad conyugal y en el caso de separación de bienes la
compensación a que haya lugar).
La solicitud de divorcio y convenio propuesto se le debe de notificar
al otro cónyuge, y en una audiencia de conciliación se puede agotar el
procedimiento obteniendo el resolutivo de divorcio sin más trámite. Es
indispensable que se notifique al otro cónyuge, de lo contrario no
procede, tampoco en caso de fraudes con bienes de la sociedad
conyugal.
En la contestación de la demanda, el cónyuge demandado puede
manifestar su conformidad con el convenio presentado, o bien presentar
una propuesta propia de convenio. Se señala una audiencia previa y de
conciliación a los diez días de contestada la demanda o reconvención,
dando vista a la parte que corresponda de las excepciones que fueran
interpuestas en su contra por el término de tres días.
Si los dos cónyuges quedan de acuerdo respecto del convenio, el
juez lo aprueba de plano, decretando el divorcio mediante sentencia; en
cambio, si existe conflicto entre las partes respecto al convenio, el juez
decreta el divorcio y deja a los cónyuges expedito el derecho para que la
situación jurídica de los hijos y bienes pueda resolverse en etapas
inmediatas pero posteriores por la vía incidental, para salvaguardar los
derechos de los menores y los bienes que integran la sociedad conyugal.
Este divorcio encuentra su fundamento en las siguientes
disposiciones del ordenamiento civil citado:
“Artículo 266. El divorcio disuelve el vínculo del matrimonio y deja a
los cónyuges en aptitud de contraer otro. Podrá solicitarse por uno o
ambos cónyuges cuando cualquiera de ellos lo reclame ante la autoridad
judicial manifestando su voluntad de no querer continuar con el
55
matrimonio, sin que se requiera señalar la causa por la cual se solicita,
siempre que haya transcurrido cuando menos un año desde la
celebración del mismo.
Solo se decretará cuando se cumplan los requisitos exigidos por el
siguiente artículo.”
“Artículo 267. El cónyuge que unilateralmente desee promover el
juicio de divorcio deberá acompañar a su solicitud la propuesta de
convenio para regular las consecuencias inherentes a la disolución del
vínculo matrimonial, debiendo contener los siguientes requisitos:
I. La designación de la persona que tendrá la guarda y custodia de
los hijos menores o incapaces;
II.- Las modalidades bajo las cuales el progenitor, que no tenga la
guarda y custodia, ejercerá el derecho de visitas, respetando los horarios
de comidas, descanso y estudio de los hijos;
III.- El modo de atender las necesidades de los hijos y, en su caso,
del cónyuge a quien deba darse alimentos, especificando la forma, lugar y
fecha de pago de la obligación alimentaria, así como la garantía para
asegurar su debido cumplimiento;
IV.- Designación del cónyuge al que corresponderá el uso del
domicilio conyugal, en su caso, y del menaje;
V.- La manera de administrar los bienes de la sociedad conyugal
durante el procedimiento y hasta que se liquide, así como la forma de
liquidarla, exhibiendo para ese efecto, en su caso, las capitulaciones
matrimoniales, el inventario, avalúo y el proyecto de partición;
VI. En el caso de que los cónyuges hayan celebrado el matrimonio
bajo el régimen de separación de bienes deberá señalarse la
compensación, que no podrá ser superior al 50% del valor de los bienes
que hubieren adquirido, a que tendrá derecho el cónyuge que, durante el
matrimonio, se haya dedicado preponderantemente al desempeño del
trabajo del hogar y, en su caso, al cuidado de los hijos. El Juez de lo
56
Familiar resolverá atendiendo a las circunstancias especiales de cada
caso.”
“Artículo 287.- En caso de que los cónyuges lleguen a un acuerdo
respecto del convenio señalado en el artículo 267 y éste no contravenga
ninguna disposición legal, el Juez lo aprobará de plano, decretando el
divorcio mediante sentencia; de no ser así, el juez decretará el divorcio
mediante sentencia, dejando expedito el derecho de los cónyuges para
que lo hagan valer en la vía incidental, exclusivamente por lo que
concierne al convenio.”
5. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DIVORCIO
a. PATRIMONIALES
Dentro de los efectos patrimoniales podemos destacar
principalmente tres. El primero de ellos hace referencia a los matrimonios
celebrados bajo el régimen de separación de bienes, pues de
conformidad con la fracción VI del artículo 267, se deberá establecer una
compensación que no podrá exceder del 50% del valor de los bienes que
hubiesen adquirido durante el matrimonio a favor del cónyuge que se
haya dedicado preponderantemente al cuidado del hogar y de los hijos,
situación que el Juez de lo Familiar deberá de valorar conforme a las
circunstancias especiales del caso.
La segunda consecuencia que también tiene relación con el
régimen patrimonial del matrimonio se relacionará con el procedimiento
de disolución y liquidación de la sociedad conyugal, para lo cual deberá
atenderse al marco normativo que la rija (convencional o supletorio), para
57
que con posterioridad a su disolución se apliquen los bienes de
conformidad con lo pactado o lo establecido por la ley.
“Artículo 267. El cónyuge que unilateralmente desee promover el
juicio de divorcio deberá acompañar a su solicitud la propuesta de
convenio para regular las consecuencias inherentes a la disolución del
vínculo matrimonial, debiendo contener los siguientes requisitos:
[…]
V.- La manera de administrar los bienes de la sociedad conyugal
durante el procedimiento y hasta que se liquide, así como la forma de
liquidarla, exhibiendo para ese efecto, en su caso, las capitulaciones
matrimoniales, el inventario, avalúo y el proyecto de partición;
VI. En el caso de que los cónyuges hayan celebrado el matrimonio
bajo el régimen de separación de bienes deberá señalarse la
compensación, que no podrá ser superior al 50% del valor de los bienes
que hubieren adquirido, a que tendrá derecho el cónyuge que, durante el
matrimonio, se haya dedicado preponderantemente al desempeño del
trabajo del hogar y, en su caso, al cuidado de los hijos. El Juez de lo
Familiar resolverá atendiendo a las circunstancias especiales de cada
caso.”
Finalmente el Juez de lo familiar deberá establecer las cuestiones
con relación a la obligación alimentaria, la cual puede tener una doble
vertiente: en relación con el o la excónyuge, y la segunda con relación a
los hijos que tuvieran en común.
b. EXTRAPATRIMONIALES
El efecto esencial del divorcio es disolver, durante la vida de los
consortes, el matrimonio válidamente contraído, dejándolos en aptitud de
contraer nuevas nupcias.
58
Aunado a este efecto se encuentran los derivados de la patria
potestad de los hijos que hubiesen tenido en común, por ejemplo, el
régimen de guarda y custodia y el de visitas.
c. REGISTRO
En cuanto a las anotaciones correspondientes en las actas del
Registro Civil debemos distinguir de qué tipo de divorcio se trata, para el
caso del divorcio administrativo debe observarse lo siguiente:
“Artículo 115. El acta de divorcio administrativo se levantará en los
términos prescritos por el artículo 272 de este ordenamiento, previa
solicitud por escrito que presenten los cónyuges y en ella se expresará el
nombre y apellidos, edad, ocupación y domicilio de los solicitantes, la
fecha y lugar de la Oficina en que celebraron su matrimonio y el número
de partida del acta correspondiente.”
“Artículo 116.- Extendida el acta de divorcio administrativo, se
mandará anotar en la de matrimonio de los divorciados.
Si el divorcio administrativo se hiciere en oficina distinta de aquella
en que se levantó el acta de matrimonio de los divorciados, el Juez del
Registro Civil que autorice el acta de divorcio administrativo, remitirá
copia de ésta al encargado de la oficina que haya registrado el
matrimonio, para que haga la anotación en el acta respectiva.”
En cuanto al divorcio incausado el artículo 114 del multicitado
Código Civil local señala al respecto:
“Articulo 114.- La sentencia ejecutoria que decrete un divorcio, se
remitirá en copia certificada al Juez del Registro Civil para que realice la
anotación en el acta de matrimonio correspondiente.”
59
CAPÍTULO IV
EL NOTARIO Y LA FUNCIÓN NOTARIAL
1. GENERALIDADES
En las civilizaciones modernas no puede negarse la importantísima
función que desempeña el Notario, pues su actividad se relaciona de
manera directa con las garantías de certeza y seguridad jurídica.
2. CONCEPTO Y NATURALEZA
Con relación a la naturaleza jurídica del notario y de la función que
desempeña han existido diversas teorías, desde las que afirman que es
un funcionario público, las que lo consideran como un profesionista liberal
y las eclécticas que conciben al Notario como un profesionista liberal que
desempeña una función pública. Al respecto la Ley del Notariado para el
Distrito Federal en su artículo 42 lo conceptualiza como el “profesional del
60
Derecho investido de fe pública por el Estado, y que tiene a su cargo
recibir, interpretar, redactar y dar forma legal a la voluntad de las
personas que ante él acuden, y conferir autenticidad y certeza jurídicas a
los actos y hechos pasados ante su fe, mediante la consignación de los
mismos en instrumentos públicos de su autoría.”
En relación a esta cuestión consideramos importante traer a
colación la opinión de Bernardo Pérez Fernández Del Castillo:
“Por mi parte me limito a concluir que: el notario no es un
funcionario o servidor público, por no estar enquistado dentro de la
organización jerárquica de la administración pública, no recibir sueldo, no
existir contrato de trabajo o relación jurídica de dirección y dependencia;
el Estado no responde por los actos de éste, su ingreso no es por
nombramiento gracioso, sino por examen de oposición, y su cargo
normalmente es vitalicio.”41
En este mismo sentido la Suprema Corte de Justicia de la Nación
se ha pronunciado con relación a la naturaleza jurídica del notario en la
siguiente tesis de jurisprudencia:
” [J]; 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXII, Julio de 2005;
Pág. 795
NOTARIOS. NO SON SERVIDORES PÚBLICOS.
Conforme al artículo 108 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos se reputan como servidores públicos, entre otros, los
representantes de elección popular y quienes desempeñen un empleo,
cargo o comisión en la administración pública. Ahora bien, toda vez que el
notario actúa por medio de una patente otorgada por el Estado, no puede
ser considerado servidor público, en atención a que su cargo no es de
elección popular ni se halla dentro de la administración pública estatal o
municipal, además de que el notario no depende del gobierno o de una
entidad paraestatal, ya que si bien actúa por delegación del Estado, no
41
Pérez Fernández del Castillo, Bernardo, Derecho notarial, México, Porrúa, 2010, p. 166.
61
está dentro de su organización administrativa ni burocrática.”
Para Jorge Ríos Hellig, el notario como ese profesional del derecho
investido de fe pública por el Estado, se encuentra dentro de la
administración pública, en el rubro de la descentralización por
colaboración.
“La función notarial es una descentralización por colaboración, ya
que resolver los problemas jurídicos, principalmente los relacionados con
la materia fedante, requiere de sujetos con preparación técnica
especializada; estas personas en algunos casos no forman parte directa
de la administración pública,…pero sí son vigilados y regidos por el
Estado.”42
Una vez que hemos acotado la naturaleza jurídica del notario,
debemos analizar un elemento de suma importancia para el desempeño
de su función autenticadora, es decir, la FE PÚBLICA. Al respecto
Bernardo Pérez Fernández Del Castillo establece lo siguiente:
“La fe pública del notario no es más que una especie de la fe
pública estatal, así se habla de fe pública notarial. La fe pública notarial
es una facultad del Estado otorgada por la ley. La fe del notario es pública
porque proviene del Estado y porque tiene consecuencias que repercuten
en la sociedad.
La fe pública del notario significa la capacidad para que aquello que
certifica sea creíble.”43
Hasta ahora hemos dejado claro el concepto de notario y la
naturaleza jurídica de dicha institución, por lo que ahora analizaremos
qué debe entenderse por función notarial, y para ello nos remitimos a las
siguientes disposiciones de la Ley del Notariado para el Distrito Federal:
“Artículo 26.- La función autenticadora es la facultad otorgada por
la Ley al Notario para que se reconozca como cierto lo que éste asiente
en las actas o escrituras públicas que redacte, salvo prueba en contrario. 42
Ríos Hellig, Jorge, La práctica del Derecho Notarial, México, Mc Graw Hill, 2007, p. 50. 43
Ibid, p. 174.
62
La función autenticadora deberá ejercerla de manera personal y en
todas sus actuaciones de asesoría, instrumentación y juicio, conducirse
conforme a la prudencia jurídica e imparcialmente.
La función notarial es el conjunto de actividades que el notario
realiza conforme a las disposiciones de esta Ley, para garantizar el buen
desempeño y la seguridad jurídica en el ejercicio de dicha función
autenticadora. Posee una naturaleza compleja: es pública en cuanto
proviene de los poderes del Estado y de la Ley, que obran en
reconocimiento público de la actividad profesional de notario y de la
documentación notarial al servicio de la sociedad. De otra parte, es
autónoma y libre, para el notario que la ejerce, actuando con fe pública .”
“Artículo 27.- Siendo la función notarial de orden e interés públicos,
corresponde a la Ley y a las instituciones que contempla procurar las
condiciones que garanticen la profesionalidad, la independencia, la
imparcialidad y autonomía del Notario en el ejercicio de la fe pública de
que está investido, a fin de que esta última pueda manifestarse
libremente, en beneficio de la certeza y seguridad jurídicas que demanda
la sociedad y sin más limitaciones ni formalidades que las previstas por la
Ley.”
Estos mismos numerales nos permiten analizar de manera somera
los principios que rigen la función fedataria y que dan fundamento a la
actuación del notario.
I.- Principio de Autoría. La base de este principio es que el
documento público es el autorizado por el notario, en otras palabras, es
de su autoría, redactado y narrado por él. El hecho de que sea el notario
el autor del documento, implica para él una serie de responsabilidades y
obligaciones, lo que contribuye, entre otras cosas, a que extreme sus
precauciones, las cuales redundan luego en la seguridad jurídica del
documento, que es el fin y justificación de su intervención.
Desde luego, para redactar el documento, el notario tiene que
escuchar a las partes que intervienen en un acto o contrato, interpretarlas
63
y asesorarlas para dar forma a la voluntad por ellas expresada, pues debe
adecuarla a los ordenamientos legales, explicando el valor, alcance y
consecuencias de dicha voluntad.
Es importante destacar que convergen en el documento redactado
por el notario: a) las declaraciones hechas por él, que en síntesis,
constituyen la narración de los hechos que pasan ante su fe y por tanto,
prueban plenamente, y b) las declaraciones que ante la fe del notario
hacen los comparecientes y que no prueban plenamente, porque sólo son
el dicho de los comparecientes ante la fe del notario, mas no le constan a
éste.
Los particulares son responsables de sus declaraciones, pues lo
que el notario asiente respecto del dicho de los comparecientes, puede
probar en contra de éstos, ya que lo relatado por el notario respecto de
sus declaraciones, sí hará prueba plena.
II.- Principio del carácter instrumental. Este principio es muy
importante, ya que al documento autorizado por el notario, se le atribuye
el carácter de instrumento formal.
III.- Principio de imparcialidad. Implica que el notario no debe
inclinarse a favorecer a una sola parte de los contratantes, sino que es su
obligación procurar la equidad entre ellas, por lo que debe ilustrar a
cuantos intervienen en un acto o celebran un contrato, de tal suerte que
estén convencidos de que el apoyo se ha prestado a todos, tanto en
aclarar las dudas que surgen de las estipulaciones contenidas en el
documento, como en explicar las consecuencias y los alcances de éste.
IV.- Principio de legalidad. La actuación del notario está limitada
por diversos ordenamientos legales, desde la reglamentación en que se
basa su existencia y funcionamiento, hasta las leyes y reglamentos que
tienen relación con cada uno de los actos o contratos en los que
interviene. Estos ordenamientos, si bien limitan el alcance de su
actuación, también le dan fundamento, por lo que la actuación del notario
64
asegura que el acto o contrato en que intervenga, se sujete a las
prescripciones legales correspondientes.
V.- Principio de rogación. Presupone que el notario ejerce su
función fedataria siempre a petición de parte.
VI.- Principio de mediación. La presencia del notario es
imprescindible para que se tenga por cumplido este principio, pues se
requerirá de sus sentidos para que pueda darse la fe pública: la v ista, el
oído, el olfato, el tacto e inclusive el gusto, pues lo que el notario perciba
por sus sentidos y relate, es lo único amparado por la fe pública.
Los hechos no percibidos por sus sentidos, relatados o
manifestados al notario, sólo tendrán la fe pública en función del relato o
la manifestación que de los mismos sea asentado por el notario; de allí
que el notario sólo pueda hacer constar lo que vea, escuche y perciba
personalmente.
VII.- Principio de protocolo. Una de las grandes ventajas que
tiene la actividad del notario, consiste en la guarda de los instrumentos
que autoriza, con los cuales se forma el protocolo. Estos documentos son
reproducidos mediante la expedición del testimonio, toda vez que el
testimonio es el documento que contiene la transcripción fiel y exacta del
instrumento asentado en el protocolo, de las firmas, del sello estampado y
de las notas que obren en el mismo.
Haciendo de estos principios el sustento de su actividad y con la
conjunción de todos ellos, el notario es el autor del documento público
auténtico que hará prueba plena, por ello la actividad del notario
representa para el Estado la garantía de que en los actos, hechos o
negocios en los que intervenga, dé fe y autorice, será respetado el orden
jurídico, en tanto que para la sociedad representa la credibilidad,
confiabilidad y seguridad jurídica.
Esta actividad desarrollada por el notario que se traduce en certeza
y en una verdadera seguridad jurídica, es preventiva y cautelar,
característica y razón de ser de su ejercicio desde tiempos inmemoriales,
65
valor agregado de éste, motivo de paz social, traducida en la práctica, en
la reducción del riesgo de enfrentar un litigio, cuando el hecho, acto o
negocio jurídico fue encomendado a la fe autenticadora de un notario.
3. INTERVENCIÓN EN ASUNTOS JUDICIALES
El ejercicio de la jurisdicción implica dos grandes momentos. Por
una parte, el juzgar, es decir, el dirimir el conflicto planteado y tomar una
decisión, y por otra, el ejecutar, el hacer cumplir la decisión adoptada en
ejercicio de la jurisdicción. La identificación de estos dos grandes
momentos, cuando se habla de “jurisdicción” es precisamente el principal
argumento que se utiliza para cuestionar la naturaleza de la jurisdicción
voluntaria como una verdadera jurisdicción, pues se dice que los órganos
competentes ejercen jurisdicción cuando en realidad no juzgan, no
dirimen conflictos y tampoco existen controversias, pues precisamente en
la jurisdicción voluntaria no existen partes que tengan intereses en
conflicto; más bien, se trata de procesos en los cuales las partes acuden
ante el juez o el notario para solemnizar determinados actos, por ejemplo,
la designación de un tutor o curador o la posesión efectiva de los bienes.
El Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal la
conceptualiza en su artículo 893 como aquella que “comprende todos los
actos en que por disposición de la ley o por solicitud de los interesados se
requiere la intervención del juez sin que esté promovida ni se promueva
cuestión alguna entre partes determinadas.”
Acorde a la regulación de nuestro ordenamiento procesal podremos
establecer que la Jurisdicción Voluntaria se caracteriza por la ausencia de
litis, es decir, por la no existencia de discusión de partes, e incluso
podríamos aseverar, que la nota distintiva es que no existen partes en su
sentido más estricto dentro de la ciencia procesal, por lo que la actuación
66
de los órganos del Estado, se concreta a una función certificante de la
autenticidad del acto.
Por todas las razones mencionadas, muchos estudiosos del tema
que han escrito del mismo consideran que la Jurisdicción Voluntaria no es
una verdadera jurisdicción, ya que simplemente da fuerza, autenticidad o
eficacia a un acto mediante la observancia del derecho.
Para algunos estudiosos del tema, no parece adecuado que el juez
distraiga su atención de la función que le es propia, por atender asuntos
de mero trámite, de simple constatación o de verificación y que no tienen
que ver con la impartición de justicia. Ellos afirman que el tiempo
empleado por el juez en ese tipo de asuntos, sería más provechoso si lo
destinara a la solución de la gran cantidad de juicios en los que sí existe
contraposición de intereses, ya que el Poder Judicial se vería más
desahogado y sería menos gravoso para el Estado y para los propios
particulares.
Se pretende, pues, que la institución notarial sea la más apropiada
para aliviar en gran medida este problema, ya que los principios que se
analizaron con anterioridad como la esencia de la función notarial, la
necesaria formación jurídica del notario, la infraestructura de sus oficinas
y la ausencia de intereses en contraposición, hacen estos asuntos más
propios de su competencia notarial.
Desarrollar esta actividad no desnaturaliza de manera alguna la
función del notario, sino por el contrario, sólo amplía la esfera de las
funciones públicas que ya desempeña. Su concurrencia con el trabajo
desempeñado por el juez, en ciertos casos, como son los de mero trámite
y que no implican la impartición de justicia, no le atribuye por ello
funciones judiciales, porque, como ya lo dijimos, la función jurisdiccional
no es, de ninguna manera, competencia del quehacer notarial; pero la
Jurisdicción Voluntaria no es realmente una función jurisdiccional, sino de
índole administrativa.
67
No obstante las profundas diferencias que existen entre la
actividad jurisdiccional desarrollada por el juez y la función fedataria del
notario público, no hay impedimento para que en asuntos que hoy
forman parte de la llamada Jurisdicción Voluntaria, sea concurrente la
competencia de ambos profesionales del derecho, sin que se invadan
áreas que son competencia exclusiva del Poder Judicial, tomando en
cuenta el hecho de que el notario carece de fuerza coercitiva y por tanto,
su intervención estará sujeta a que no existan controversias y a actuar
cuando sea solicitada por todos los interesados, es decir, que no exista
conflicto entre ellos.
Hasta ahora hemos dejado establecido el marco teórico y
conceptual de las relaciones jurídicas familiares y de las diversas fuentes
que les dan origen. Asimismo hemos analizado las instituciones jurídicas
del matrimonio como una fuente creadora de relaciones jurídicas
familiares, y por otro lado al divorcio, como una ineficacia estructural de la
primera, y cuyo principal efecto es la disolución del vínculo matrimonial.
Nos hemos referido también a la actuación del notario y a la
relación que guarda la función que éste desempeña con la función
jurisdiccional. Ahora que tenemos una panorámica completa, o por lo
menos general, analizaremos en el último capítulo del presente estudio la
propuesta de reforma al Código Civil y a la Ley del Notariado para el
Distrito Federal, que contemple la ampliación de facultades al notario,
para que pueda sustanciarse el divorcio por mutuo consentimiento en la
vía notarial.
68
CAPÍTULO V
TRAMITACIÓN DEL DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO
EN LA VÍA NOTARIAL
1. IMPLICACIONES Y PROPUESTA
En nuestro país, se le atribuye a los jueces la competencia, exclusiva y no
compartida, en materia de divorcio ¿Está realmente justificado cuando el
divorcio se produce de mutuo acuerdo entre los cónyuges? Considero que
no. La tradicional atribución de competencias a los jueces sólo ha sido
debida a razones históricas. Cuando el divorcio es consensuado, los
jueces ni juzgan ni mandan ejecutar lo juzgado, no hay proceso. Se trata,
más bien de una función pública que actúa sobre relaciones o intereses
jurídico-privados y que forma parte de un posible sistema cautelar o de
justicia preventiva.
Por lo anterior, propongo la atribución de competencia al notario
para constatar el divorcio por mutuo acuerdo entre los cónyuges.
Concurren en lo notarios, en mi opinión, las condiciones necesarias para
69
poder asumir tal competencia, son profesionales del derecho según se
apuntó inclusive en términos de la Ley del Notariado para el Distrito
Federal, están investidos de respeto social y fuerte credibilidad, son
imparciales también por disposición legal, gozan de independencia
funcional, están habituados a mediar. Como redactor de instrumentos,
autenticador de hechos y de actos y controlador de legalidad, la
consecuencia es un documento con valor probatorio, ejecutivo, registral y
legitimador, del que el notario es responsable. Facilita la atribución de
éstas competencias, además, su implantación social, su estructura
territorial y el principio de libre elección de notario. La atribución de
competencias a los notarios tampoco constituiría una experiencia nueva.
Hay países en los que el divorcio “amistoso” ha sido ya
desjudicializado, con notable éxito. En efecto, en Europa hay ya países
que reconocen competencia al notario para declarar el divorcio, es decir,
se admite que el divorcio por acuerdo de los cónyuges puede tramitarse
alternativamente por vía administrativa o ante notario.
La propuesta vertida en las presentes líneas, principalmente es
para el caso del Distrito Federal (pues en éste trabajo, me he basado en
disposiciones locales de dicha entidad), por lo que el notario conocería
sólo de aquellos casos en los que el lugar de celebración del matrimonio
haya sido precisamente el Distrito Federal. La petición de divorcio se
presentará por los dos cónyuges, personalmente, pues considero que por
la trascendencia y relevancia, este proceso no podría hacerse a través de
representante, pues el notario tendrá la obligación de invocar y procurar
la reflexión de los comparecientes con el afán de conservar el núcleo
familiar, y esto sólo puede lograrse con la comparecencia personal para
así, comprobar que su consentimiento es libre, a salvo el derecho de los
prestatarios del servicio para que en caso de desacuerdo, concurran en
cualquier momento a la vía judicial.
70
El fedatario expedirá un testimonio o reproducción de su
instrumento público, el cual mandará a inscribir al Registro Civil para que
se tome nota de la disolución del vínculo matrimonial.
En definitiva, los notarios están capacitados y legitimados para
asumir competencia en el divorcio por mutuo consentimiento, siempre que
se cumplan o actualicen los requisitos que se mencionarán en el siguiente
apartado. Para ello, deberá reformarse las disposiciones relativas del
Código Civil y de la Ley del Notariado, ambas para el Distrito Federal.
2. REQUISITOS DE PROCEDENCIA
Después de la investigación realizada hasta ahora, considero que la
ampliación de la esfera de competencias del notario, no resulta
incompatible con algunos asuntos de Jurisdicción Voluntaria, entre ellos
el divorcio por mutuo consentimiento, en el que puede afirmarse que no
existe controversia alguna entre los solicitantes o requirentes de la
actuación del notario, situación que ha sido necesaria para la intervención
de dicho fedatario en asuntos que originalmente corresponden al órgano
jurisdiccional.
Se proponen como requisitos de procedencia para la tramitación del
divorcio por mutuo consentimiento en la vía notarial, de forma similar a los
establecidos para la procedencia del divorcio administrativo, los
siguientes, pero con algunas particularidades:
I.- Matrimonio válido. El primer requisito de procedencia del
divorcio ante notario, es que el matrimonio que se pretende disolver sea
válido, para lo cual, se deberá exhibir al fedatario, el acta
correspondiente, pues recordemos que la fe pública, es documental.
Desde mi punto de vista, sólo podría tramitarse el divorcio ante notario
público del Distrito Federal, respecto de aquellos matrimonios que se
71
hayan celebrado precisamente en el Distrito Federal, pues los
matrimonios celebrados en cualquier otra parte (entidades federativas de
la República Mexicana o el extranjero), deberán disolverse en el mismo
lugar de celebración, con la finalidad de no incurrir en un fraude a la ley
por tratar de someterse a una legislación que les sea más conveniente o
favorable a los contrayentes de que se trate.
II.- Se proceda de mutuo consentimiento. Pareciera redundante,
pero es importante aclarar, derivado de los argumentos expuestos en el
capítulo anterior, que si bien es cierto se pretende ampliar la esfera de
competencia del notario, reduciendo la carga de trabajo de los tribunales,
no debe perderse de vista que las atribuciones del notario no contemplan
la de solución de controversias, pues dicha función es exclusiva de los
jueces, y que además resultaría una clara incompatibilidad con el ejercicio
de la función notarial. En este punto es pertinente plantear la siguiente
interrogante, ¿qué sucede si durante la tramitación notarial del divorcio
surge algún conflicto entre los solicitantes? En mi particular opinión
considero que no importa en qué etapa del procedimiento suceda, si
llegase a existir conflicto entre las partes, dicho asunto deberá concluirse
ante la autoridad jurisdiccional y ésta se encargará de dirimir dicha
controversia, pues como hemos apuntado, la intervención del notario
debe darse en asuntos en los que no exista conflicto, es decir, se proceda
de común acuerdo.
III.- Plazo. A diferencia, inclusive del divorcio administrativo en el
que debe transcurrir cuando menos un año contado a partir de la
celebración del matrimonio, considero que en el caso del divorcio ante
notario, no sería necesario que se cumpla el mencionado plazo, es decir,
pueden solicitar la disolución del vínculo matrimonial en cualquier
momento, pues el presupuesto básico de procedencia es el mencionado
en el numeral anterior, es decir, el mutuo consentimiento entre los
cónyuges, de tal manera que si sus circunstancias de vida los han llevado
a decidir ya no permanecer en unión, este debe ser el interés tutelado. Lo
72
anterior, dejando a salvo la obligación que tendría el notario para
interpelar a los contrayentes a reconsiderar su decisión, para tratar de
llegar a un avenimiento, procurando con ello la conservación del núcleo
principal de la sociedad: la familia. Este requisito, sin lugar a dudas está
basado en la voluntad de los comparecientes, como todo el proceso
propuesto, pues no encuentro ningún motivo o razón para que los
cónyuges continúen unidos en matrimonio si su decisión ha sido pensada,
máxime, que como lo comenté líneas arriba, existiría obligación del
notario de interpelar a los otorgantes para que reconsideren su decisión, y
si ellos se mantienen firme a su consideración inicial, el “proceso” deberá
continuar en cualquier momento.
IV.- Los solicitantes sean mayores de edad. Queda claro de
acuerdo a nuestra legislación civil local vigente, que la regla general es
que las personas que pretendan contraer matrimonio sean mayores de
edad. Sin embargo, el mismo cuerpo legislativo establece excepciones
para que los menores de edad, puedan contraerlo, cumpliendo con los
requisitos que se prevén. En este sentido, debemos considerar que los
solicitantes del servicio del notario para que intervenga en este proceso
de divorcio, deben ser mayores de edad. Sin embargo, con relación a
este punto surge también un cuestionamiento, ¿cabría la posibilidad de
que los solicitantes fueran menores de edad? En una primera
aproximación, dejemos claro que los menores que han contraído
matrimonio, adquieren el carácter de emancipados, lo cual se traduce en
que gozan de capacidad de ejercicio como si fueran mayores de edad,
con las limitaciones que establece la ley, siendo una de ellas, para
enajenar bienes inmuebles, para lo cual necesitan autorización judicial.
No obstante lo anterior y tomando en cuenta la relevancia que tiene la
decisión de disolver un vínculo matrimonial, considero que en todo caso,
los prestatarios del servicio del notario para este asunto, deben ser
mayores de edad, y que si nos encontramos en el supuesto de que los
cónyuges contrajeron matrimonio siendo menores de edad, y aún siendo
73
menores de edad deciden divorciarse, éstos deberán acudir ante el Juez
competente para solicitar dicha disolución, pues el matrimonio no sólo
tiene consecuencias patrimoniales, sino también personales como quedó
apuntado en capítulos anteriores, por lo que no obstante no sea necesaria
la transmisión de ningún derecho de propiedad con motivo del divorcio, no
podrá, repito, tramitarse por los cónyuges menores, el divorcio ante
notario, pues para la celebración inclusive, fue necesaria autorización
previa. Lo anterior, también apoyado por el hecho de que nuestro Código
Civil establece que la mayoría de edad se adquiere a partir de los 18
años, situación que encuentra su razón, en el desarrollo y madurez
mental, necesarios evidentemente para el caso que nos ocupa.
V.- Régimen patrimonial. Para el caso de separación de bienes no
encontramos ningún inconveniente, y consideramos que no amerita
alguna consideración especial.
En el caso del divorcio administrativo se establece como requisito que si
el matrimonio se contrajo bajo el régimen de sociedad conyugal, ésta
deberá haber sido liquidada. Sin embargo, de conformidad con la fracción
VI del artículo 77 del Reglamento del Registro Civil del Distrito Federal,
debemos distinguir dos situaciones. La primera, si durante el matrimonio
se adquirieron bienes, derechos, cargas u obligaciones, pero no sólo eso,
sino que deberá atenerse a lo estipulado en las capitulaciones
matrimoniales para determinar que bienes pertenecen a cada cónyuge y
cuáles a la sociedad conyugal, y en ausencia o defecto de las
capitulaciones matrimoniales se estará a lo dispuesto por el régimen
supletorio regulado por el Código civil para el Distrito Federal.
“Artículo 77.- Para autorizar el Acta de Divorcio Administrativo, se
requiere:
[…]
VI. Si el matrimonio se contrajo bajo el régimen de sociedad
conyugal y durante el matrimonio se adquirieron bienes, derechos, cargas
u obligaciones, se debe presentar convenio de liquidación de la
74
sociedad conyugal, efectuado ante autoridad jurisdiccional
competente o Notario Público. En el caso, de que los solicitantes no
hayan obtenido bienes, derechos, cargas u obligaciones susceptibles de
liquidación lo manifestarán bajo protesta de decir verdad, bastará con su
manifestación firmada y ratificada ante el Juez…”
En segundo lugar si no se hubiesen adquirido bienes, derechos,
cargas u obligaciones, los solicitantes deberán manifestarse en ese
sentido, apercibidos por el notario que sus declaraciones se entienden
hechas bajo protesta de decir verdad en términos del artículo 102 fracción
XII de la Ley del Notariado para el Distrito Federal.
“Artículo 102.- El Notario redactará las escrituras en español, sin
perjuicio de que pueda asentar palabras en otro idioma, que sean
generalmente usadas como términos de ciencia o arte determinados, y
observará las reglas siguientes:
[…]
XII.- Redactará ordenadamente las declaraciones de los
comparecientes, las que en todo caso se considerarán hechas bajo
protesta de decir verdad. El Notario les enterará de las penas en que
incurren quienes declaren con falsedad…”
Suponiendo que efectivamente se adquirieron bienes durante el
matrimonio, y el régimen patrimonial bajo el cual se celebró fuese el de
sociedad conyugal, no encontramos ningún impedimento para que se
pueda sustanciar el divorcio por la vía notarial, pues incluso el propio
artículo 77 antes citado, refiere a que dicho convenio en donde se fijen las
bases para la disolución y liquidación de la sociedad conyugal puede ser
celebrado ante notario. Al respecto y como una consideración práctica,
considero que esto deberá instrumentarse en dos escrituras, es decir, por
separado, ya que la transmisión de bienes derivada de la disolución y
liquidación de la sociedad conyugal, es susceptible de inscripción en el
Registro Público de la Propiedad. En el primer instrumento se hará
constar el requerimiento y la disolución del vínculo matrimonial por mutuo
75
consentimiento, y en el segundo la transmisión de propiedad por
disolución y liquidación de sociedad conyugal que se requiera en su caso.
VI.- La cónyuge no esté embarazada y no tengan hijos
incapaces en común y no exista controversia respecto a la
obligación de prestar alimentos. Resulta evidente este requisito, pues
atendiendo a que la materia familiar es de orden público e interés social, y
a que nuestra legislación tutela el interés superior del menor44, considero
que para que proceda la disolución del vínculo matrimonial en la vía
notarial, no deben existir hijos incapaces en común, de lo contrario, sería
necesario concurrir ante el Juez competente. Ahora bien, si llegase a
existir alguna controversia por lo que se refiere al cumplimiento de la
obligación alimentaria, también saldría de la esfera de la jurisdicción
voluntaria para ingresar a la contenciosa. Pero, que pasaría si ambos
solicitantes están de acuerdo en cómo se pagarán los alimentos y no
existe conflicto alguno entre ellos, ¿podría tramitarse el divorcio ante el
notario? Consideramos que en este caso, teniendo siempre en cuenta los
requisitos mencionados previamente, sería posible continuar con el
proceso de divorcio notarial, pues finalmente la convención en este
sentido, estaría libre de cualquier conflicto o controversia, presupuesto
básico de procedencia según lo apuntado anteriormente.
VII.- Presentar la solicitud. En el caso del divorcio administrativo
el artículo 115 de la legislación civil local señala:
“Artículo 115. El acta de divorcio administrativo se levantará en los
términos prescritos por el artículo 272 de este ordenamiento, previa
solicitud por escrito que presenten los cónyuges y en ella se
44
“Artículo 416 Ter.- Para los efectos del presente Código se entenderá como interés superior del menor la prioridad que ha de otorgarse a los derechos de las niñas y los niños respecto de los derechos de cualquier otra persona, con el fin de garantizar, entre otros, los siguientes aspectos: I.- El acceso a la salud física y mental, alimentación y educación que fomente su desarrollo personal; II.- El establecimiento de un ambiente de respeto, aceptación y afecto, libre de cualquier tipo de violencia familiar; III.- El desarrollo de la estructura de personalidad, con una adecuada autoestima, libre de sobreprotección y excesos punitivos; IV.- Al fomento de la responsabilidad personal y social, así como a la toma de decisiones del menor de acuerdo a su edad y madurez psicoemocional; y V.- Los demás derechos que a favor de las niñas y los niños reconozcan otras leyes y tratados aplicables.”
76
expresará el nombre y apellidos, edad, ocupación y domicilio de los
solicitantes, la fecha y lugar de la Oficina en que celebraron su
matrimonio y el número de partida del acta correspondiente.”
Para el caso del divorcio notarial se entenderá, desde mi punto de
vista, que no es necesario que medie una solicitud previa por escrito,
simple y sencillamente bastaría con la solicitud de los servicios del notario
(atendiendo al principio de rogación) situación que quedaría implícita en
la redacción del o los instrumentos públicos necesarios. Por lo que se
refiere a los otros datos que se señalan para la solicitud del divorcio
administrativo, éstos quedarían vertidos en la o las escrituras respectivas
en su apartado de los generales de los comparecientes, situación ya
prevista en la Ley del Notariado para el Distrito Federal vigente.
3. INSTRUMENTACIÓN
De la investigación realizada, la primera conclusión y quizás la de
mayor importancia que hemos podido llegar, luego del análisis de los
capítulos precedentes, dejando a salvo el juicio de cada uno y sin haber
agotado el campo de investigación en el tema estudiado, es que la
jurisdicción voluntaria constituye una de las importantes actividades del
Estado, a través de los notarios a quienes se les ha encomendado esta
noble labor en las materias en las que actualmente tienen “competencia”,
ya que el notario es garantía de legalidad tanto para los particulares como
para el Estado.
En consecuencia, rigurosos estudios han puesto de manifiesto la
aportación del servicio notarial al funcionamiento de la justicia. En efecto,
al analizar sobre las evidencias prácticas, la relación entre intervención
notarial y la litigiosidad civil, se ha demostrado que existe progresividad
inversa. A más intervención notarial, menos litigiosidad.
77
El notario solemniza y autoriza las relaciones no conflictivas de las
cuales se desprenden consecuencias jurídicas que se encuentran
separadas de las actuaciones judiciales, aprovechando de esta manera la
eficacia y seguridad que concede el instrumento público notarial, además
descongestiona el inmenso cúmulo de tareas y labores que desempeñan
los tribunales de justicia.
Aún cuando se han establecido importantes reformas, considero
que las funciones del notario todavía son limitadas, ya que podrían
ampliarse mucho más sus facultades, fundamentalmente en cuanto a
algunos trámites administrativos en los que están de por medio acuerdos
libres y voluntarios de las partes. En tal virtud, considero que se deberían
ampliar sus facultades para que el notario público del Distrito Federal
puede asesorar y disolver vínculos matrimoniales, pero sin restringir de
ninguna manera la competencia administrativa de los jueces y del
Registro Civil, esto es, que no debería ser privativa sino facultativa.
Frente a la posibilidad de ampliar las facultades de los notarios del
Distrito Federal para conocer de divorcios por mutuo consentimiento,
corresponderá cumplir con los requisitos a que me he referido y que
previo a dicho trámite se presenten los documentos necesarios para
poder garantizar como en cualquier acto e instrumento de su autoría, la
legalidad y certeza jurídica.
Finalmente y después de lo expuesto en los capítulos anteriores, en
este apartado propongo la instrumentación del divorcio por mutuo
consentimiento ante notario del Distrito Federal.
Primero que nada, los consortes acudirán ante el notario para
solicitar la prestación de sus servicios, quien los asesorará respecto a las
consecuencias jurídicas y personales que implica el divorcio.
El notario deberá solicitar a los comparecientes: acta de nacimiento,
identificación oficial vigente, acta de matrimonio, capitulaciones
matrimoniales y una relación de los bienes adquiridos durante el
matrimonio.
78
Desde mi punto de vista, el notario deberá instrumentar en dos
escrituras este proceso: la primera de ellas deberá contener los actos
previos al divorcio, concluyendo con la declaración misma de que el
vínculo matrimonial ha quedado disuelto y en la segunda y de acuerdo al
régimen patrimonial del matrimonio y al convenio de disolución del mismo,
deberá instrumentarse la transmisión de derechos que en su caso se
acuerde.
En el primer instrumento considero se debe hacer constar lo
siguiente:
A.- DECLARACIONES
Apartado en el que se manifestará:
I.- Que el matrimonio que pretenden disolver está vigente a la fecha
de solicitud de los servicios del notario.
II.- Que concurren ante el notario por mutuo consentimiento, es
decir, que no existe conflicto entre los sujetos.
III.- La razón que motiva su decisión de disolver el matrimonio.
IV.- Que no han procreado hijo alguno, o los que procrearon son
capaces y en su caso, que la mujer no se encuentra en estado de
gravidez, siempre que el matrimonio haya sido contraído entre hombre y
mujer.
V.- Que han sido compelidos y motivados por el notario para
continuar unidos en matrimonio y no obstante ello, es su voluntad
continuar con el proceso de divorcio.
VI.- Que no han adquirido bienes durante su matrimonio, o en su
caso, los que han adquirieron.
B.- PROTOCOLIZACIÓN DE INVENTARIO DE BIENES
ADQUIRIDOS DURANTE EL MATRIMONIO (EN SU CASO)
79
Desde luego, esta sección sólo será incluida cuando durante el
matrimonio se hayan adquirido bienes. Para esto, los comparecientes
deberán exhibir al notario el inventario correspondiente en unión del
avalúo de los bienes inmuebles con la finalidad de contar con valores
objetivos para el caso de disolución del régimen patrimonial, a salvo
siempre, el acuerdo que al respecto tengan los otorgantes y de los
respectivos títulos de propiedad.
C.- DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL
(EN CASO DE QUE ÉSTE HAYA SIDO EL RÉGIMEN PATRIMONIAL A
QUE SE ENCONTRABA SUJETO EL MATRIMONIO)
Este apartado, se incluirá cuando el matrimonio se haya sujetado al
régimen patrimonial de sociedad conyugal y en el que constará el acuerdo
de iniciar la disolución de dicha sociedad conyugal y llevar a cabo la
liquidación de la misma.
D.- DECLARACIÓN DE DIVORCIO
En este capítulo se declarará la disolución del vínculo matrimonial y
se hará constar el acuerdo respecto a la obligación de alimentos,
manifestando los términos en los que cumplirá.
El instrumento iniciará con el antecedente único, en el cual se
relacionará la fecha y lugar de celebración del matrimonio de acuerdo con
el acta exhibida al notario, pues debemos recordar que la propuesta a que
hago referencia, única y exclusivamente es para disolver matrimonios
celebrados en el Distrito Federal. Con ello, también se acreditará que el
matrimonio es válido.
4. REGISTRO
80
La inscripción es la etapa fundamental de ciertos actos y contratos
para su perfeccionamiento, teniendo como finalidad que surtan sus
efectos jurídicos y tengan seguridad jurídica tanto los sujetos que los
otorgan, como los terceros. Así, la inscripción es la anotación o
constancia que se deja en un registro público de hechos y actos jurídicos.
La ley impone la necesidad de dejar constancia escrita de ciertas
declaraciones de voluntad, en especial aquellas que pueden acarrear
consecuencias jurídicas y económicas, por lo que deben perfeccionarse
con la correspondiente inscripción.
Cabe señalar que existen diversos principios del Derecho registral
como son el de legalidad, el de buena fe, el de publicidad, etcétera. Esto
revela la importancia que se asigna a la publicidad como elemento
complementario de los actos entre vivos y de las disposiciones de última
voluntad, con ello se consigue efectivizar cuanto negocio jurídico sea
objeto de acto o contrato y simultáneamente, se logra evitar errores,
vicios o fraudes perjudiciales a los derechos e intereses de las partes
contratantes y de terceros interesados y aún del propio Estado, que en su
carácter de poder público es el encargado de custodiar y garantizar su
seguridad y exactitud.
Las principales inscripciones son las del Registro Civil y las del
Registro de la Propiedad y de Comercio.
En consecuencia, podremos decir que existe la inscripción de
hechos y actos del estado civil que se inscriben en el Registro Civil como
son el nacimiento, el reconocimiento de hijos, el matrimonio, el divorcio, la
defunción y en general, los hechos y actos que constituyen, modifican o
extinguen un estado civil. Por otra parte, encontramos la inscripción de
hechos y actos mediante los cuales se declara, reconoce, adquiere,
transmite, modifica, limita, grava o extingue derechos reales, y finalmente
los relativos a las personas morales sin distinguir su naturaleza.
La inscripción en el Registro Civil es fundamental para el
perfeccionamiento de ciertos actos o contratos como en el caso del
81
divorcio en general, hoy en día únicamente judicial, ya que la sentencia
surte efectos jurídicos una vez inscrita en el Registro Civil, con ello los
sujetos tienen la posibilidad de contraer nuevo matrimonio.
En la actualidad el Registro Civil es una institución de mucha
importancia, ya que a través de la inscripción se perfeccionan los actos y
se brinda una titularidad cierta y notoria en cuanto al estado civil de las
personas, su existencia legal con la inscripción del nacimiento, entre
otras, a fin de precautelar los mismos con relación al solicitante y frente a
terceros.
En el Registro Público de la Propiedad se inscriben los testimonios
de las escrituras públicas, las resoluciones o providencias judiciales y los
documentos privados ratificados que de alguna forma constituyen
derechos reales sobre los inmuebles o modifican esos derechos, los
gravan o declaran extinguidos.
Desde el punto de vista teórico, decimos que el Derecho Registral
es una especialidad jurídica que se encuentra vinculada con el principio
de publicidad como mencioné en líneas anteriores. Emana de una
institución denominada Registro Público, dado que dicho Registro nos
otorga certidumbre, confianza, seguridad y verdad en relación con los
actos que surgen de los sujetos legitimados para ello.
Los mecanismos eficaces de seguridad que otorga el Registro
Público de la Propiedad, permite que los usuarios del sistema tengan
confianza y credibilidad, ya que el derecho de propiedad sobre un bien
merece todos los mecanismos necesarios para que exista seguridad en la
inscripción de todo acto o contrato.
Ahora bien, la parte final del proceso de divorcio por mutuo
consentimiento en la vía notarial que se propone, sería precisamente la
inscripción del o los instrumentos que para el caso redacte el notario. El
testimonio que del primer instrumento a que me he referido, expida el
notario, deberá ser inscrito en el Registro Civil, para asentar de esta
manera la disolución del matrimonio teniendo como consecuencia el
82
cambio en el estado civil de los otorgantes, dejándolos con la posibilidad
de contraer nuevas nupcias. En caso de que se otorgue el segundo
instrumento, en el que se haga constar la transmisión de algún derecho
susceptible de inscripción en el Registro Público de la Propiedad, el
testimonio que al efecto expida el notario, deberá inscribirse en dicho
Registro, para con ello garantizar el tracto sucesivo y la titularidad que
debe existir en todo registro de propiedad, logrando con ello que la
situación legal que guarda el o los inmuebles respectivos, sea oponible
frente a terceros.
83
CONCLUSIONES
PRIMERA.- La familia es el núcleo del cual depende todo ser humano para su
posterior interrelación en la vida social, de la que derivan derechos y obligaciones.
La familia es un hecho real, un hecho social, independientemente de las normas
jurídicas que la regulan. Debemos tener claro el alcance de la institución familiar,
pues los efectos jurídicos del divorcio, afectan de forma directa a dicha institución,
considerada como el núcleo de la sociedad. Es importante tener claro un concepto
del Derecho Familiar, pues la materia que es objeto del presente trabajo,
pertenece a él, por lo que debemos conocer la naturaleza de las normas jurídicas
que lo integran, sus características y condiciones.
SEGUNDA.- El concepto matrimonio deriva de la voz matrimonium que significa
carga de la madre, esto como una primera aproximación. Han existido diversas
concepciones del matrimonio que reflejan la evolución de la sociedad y del propio
ser humano, pues en algunos casos se destaca un aspecto más que otro. La
definición de matrimonio no sólo implica el aspecto jurídico, sino que también está
configurada por distintos aspectos (sociales, económicos o incluso divinos),
propios de su naturaleza social. Podemos definir al matrimonio como la institución
jurídica que implica la constitución de la familia por medio del vínculo jurídico
establecido entre dos personas que crea entre ellas una comunidad de vida total y
84
permanente con derechos y obligaciones recíprocos determinados por la voluntad
de las partes y por la ley.
TERCERA.- El matrimonio ha sido sujeto de varias posturas doctrinales que
buscan definir su naturaleza. Por la relevancia e implicaciones, no podemos decir
que es un simple contrato, un acto jurídico stricto sensu, un acto jurídico mixto,
pues sus implicaciones no se agotan en estos conceptos, el matrimonio es una
verdadera institución jurídica.
CUARTA.- El matrimonio como fuente principal de la familia, por su naturaleza
debe ser permanente. Sin embargo, no podemos desconocer la posibilidad de que
el vínculo constituido por el matrimonio, pueda disolverse, pues existen intereses
superiores que el derecho debe aceptar y tutelar, como es la voluntad de los
consortes, pues finalmente si ya no existe la firme convicción de mantenerse
unidos para la vida común y estando completamente de acuerdo en asumir las
consecuencias, no sólo legales, sino personales que conlleva la separación, debe
permitirse el divorcio. Ahora bien, hasta ahora y de acuerdo con nuestra ley
vigente, el divorcio sólo puede tramitarse ante autoridad judicial, exista o no
acuerdo en ello.
QUINTA.- Uno de los aspectos más relevantes del divorcio, es el patrimonial. Con
motivo de esta disolución debemos distinguir el régimen a que se sujetó el
matrimonio, así podremos deducir las consecuencias legales. Si el matrimonio se
celebró bajo el régimen de separación de bienes, al disolverse dicho matrimonio,
cada consorte será titular de los derechos que haya adquirido, a menos que uno
de ellos durante el matrimonio se haya dedicado preponderantemente al cuidado
del hogar y de los hijos, caso en el cual podrá solicitar compensación que no
podrá exceder del 50%. Si el matrimonio se celebró bajo el régimen de sociedad
conyugal, debe acordarse de que manera se disolverá dicha sociedad
distinguiendo varios supuestos que parten desde la fecha de celebración del
matrimonio, hasta el título y tiempo en el que se adquieren los derechos.
SEXTA.- No podrá negarse la función que desempeña el notario en las
civilizaciones modernas, pues su actividad se relaciona de manera directa con las
garantías de certeza y seguridad jurídicas.
85
SÉPTIMA.- La ley del Notariado para el Distrito Federal conceptualiza al notario
como el profesional del Derecho investido de fe pública por el Estado, y que tiene
a su cargo recibir, interpretar, redactar y dar forma legal a la voluntad de las
personas que ante él acuden, y conferir autenticidad y certeza jurídicas a los actos
y hechos pasados ante su fe, mediante la consignación de los mismos en
instrumentos públicos de su autoría.
OCTAVA.- La función notarial se rige por varios principios a saber: de autoría, del
carácter instrumental, de imparcialidad, de legalidad, de rogación, de mediación y
de protocolo.
NOVENA.- La intervención del notario en asuntos judiciales no desnaturaliza de
manera alguna la función de dicho fedatario, sino por el contrario, sólo amplía la
esfera de las funciones públicas que ya desempeña. Su concurrencia con el
trabajo desempeñado por el juez, en ciertos casos, como son los que no implican
la impartición de justicia, no le atribuye por ello funciones judiciales, porque la
función jurisdiccional no es, de ninguna manera, competencia del quehacer
notarial, pero la jurisdicción voluntaria no es realmente una función jurisdiccional,
sino de índole administrativa.
DÉCIMA.- Los notarios están capacitados y legitimados para asumir
competencia en el divorcio por mutuo consentimiento, siempre que se
cumplan o actualicen los requisitos para ello.
DÉCIMA PRIMERA.- Podrán tramitarse ante el notario del Distrito
Federal, los divorcios que disuelvan los matrimonios celebrados
precisamente en el Distrito Federal para lo cual, los cónyuges solicitarán
al notario la prestación de sus servicios, quienes acudirán personalmente,
pues por la trascendencia, este proceso no podría hacerse a través de
representante, ya que el notario tendrá la obligación de invocar y procurar
la reflexión de los comparecientes con el afán de conservar el núcleo
familiar, y esto sólo puede lograrse con la comparecencia personal para
así, comprobar que su consentimiento es libre, a salvo el derecho de los
prestatarios del servicio para que en caso de desacuerdo, concurran en
cualquier momento a la vía judicial.
86
DÉCIMA SEGUNDA.- Se propone que el notario instrumente este acto en
dos escrituras. El primer instrumento deberá incluir un apartado de
declaraciones en las cuales los consortes manifestarán que su
matrimonio se encuentra vigente, que no existe controversia entre ellos
expresando la causa o motivo que los lleva a solicitar la prestación del
servicio del notario para disolver ante él su vínculo matrimonial no
obstante que hayan sido interpelados por el mismo notario para
permanecer en unión, que no han procreado hijos o que los que
procrearon son plenamente capaces o en su caso, que la mujer no se
encuentra en estado de gravidez y finalmente los bienes que han
adquirido durante su matrimonio. El segundo apartado de este mismo
instrumento será precisamente la protocolización del inventario de los
bienes que en su caso, hayan adquirido durante el matrimonio,
presentando para ello, el avalúo respectivo. Si el régimen patrimonial a
que sujetaron su matrimonio fue el de sociedad conyugal, en esta misma
escritura se hará constar el convenio que ponga fin o liquide dicha
sociedad conyugal, para que de esta manera, se transmitan los derechos
de acuerdo a la convención de los consortes. La última sección del
instrumento, deberá estar constituida por la esencia de la escritura, es
decir, por el divorcio, en donde se plasme la voluntad de disolver el
vínculo matrimonial incluyendo el acuerdo respecto a la obligación de
alimentos, según sea el caso. En el segundo instrumento se hará constar
la transmisión de derechos que resulte del acuerdo respecto a los bienes
que se hayan adquirido durante el matrimonio. El testimonio que de la
primera escritura expida el notario, deberá inscribirse en el Registro Civil,
para que de esta manera quede constancia de la modificación en el
estado civil de los sujetos, quedando con ello, en posibilidad de que
contraigan nuevas nupcias. El testimonio que del segundo instrumento
emita el notario, se mandará inscribir al Registro Público de la Propiedad
respectivo, para que el convenio que se formaliza en dicho instrumento,
87
sea oponible frente a terceros, logrando con ello, cumplir con el tracto
sucesivo que debe existir en toda inscripción de propiedad.
88
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