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RESOLUCIÓN Nc

VfSTO eí Expediente NQ 1.757/2007 caratulado "MASSUH S.A. sí

SEGUIMIENTO PRESENTACIÓN DOCUMENTACIÓN CONTABLE {CIERRE 06/2008)":

lo dictaminado a fs. 598/618 y fs. 619/63? por la Subgerencia de Sumarios, y la oosrerior

intervención por parte de la Gerencia Genera!; y

O- AMECEOEKÍES^EStM

Que, con motivo de ias labores de fiscalización efectuadas por pane de ia

Gerencia de Emisoras de esta COMISIÓN NACIONAL DE VALORES (en adelante. "C.N.V.")

respecto dei seguimiento de la presentación de los estados comabies por parte de MASSUH

S.A,, se advirtieron presumas infracciones normativas (ver fs. 62/64, fs, 9¡/94vta. y h 95/96)

vinculadas con:

a).- que MASSUH S.A. publicó por medio de la AUTOPISTA DE LA

INFORMACIÓN FINANCIERA (en adelante, "A.I.F.") de esta C.N-V, !os estados contables

anuales al 30/06/2008 -cuyo vencimiento había operado el 08/09/2008- ei día 15/: 0/2008.

registrándose una demora de TREINTA Y SIETE (37) días; y

b},~ que MASSUH S.A. no publicó en la AJ..F. los estados contables

trimestrales al 30/09/2008 y 3Í/12/2Q08, cuyos vencí mientes operaron sos días H/H/2008 v

11/02/2009. respectivamente.

Que e! análisis de la? cuestionas citadas precedentemente concíuyó con ei

dictado de la Resolución CN.V. N° Í6, i \ \ de fecha 29/04/2009 (coya copia certificada luce a

fs. 100/103vta.), por tacua! esta C.N.V. instruyó sumario:

{i}.- a MASSUH S.A. y a sus directores a la época de ios hechos exanVraaos,

Sres- Rolando José AHUALU, Daniel José MOl.¡LJA. Hecüor Daniel MASSUH, GuU'crmo

,- .fe (fTf?-//r7ft/ff7 f/ cyrs/frMXftj ss /-/•#

Aníbal PETROCCHI, María Eugenia MASSUH de PETROCCHL Adolfo Alfredo BORELU

Garios Alberto Ernesto GABR1ELU y María Victoria NATTERO, por ta posible infracción al

artículo 1° incisos b) y c) -actuales incisos a) y b), respectivamente- dei Capítulo XXÍÜ de las

NORMAS (N.T. 2001 y mod,); y ai artículo 8° inciso a) apartado IV) del Anexo aprobado por e¡

Decreto delegado Nc 677/200! ;

(íi).- a los miembros del Comité de Auditoria de MASSUH S-A. a ia época de

Sos hechos examinados. Sres, Daniel José MQUUA, Garios Alberto Ernesto GABR5ELLI y

María Victoria NATTERO, por ia posible infracción a! artículo í 5 inciso b) del Anexo aprobado

por el Decreto delegado N° 677/200 \ ; y

(iu),," a ios síndicos de MASSUH SA. a la época de los hechos examinados.

Sres. Cíntia Marcela ÍSOtA y Carlos Alberto RI22O (con desempeño hasta el 22/12/2008),

Clara Natalia MAURICIO VIDAL y Carlos Humberto RUD! (con desempeño a partir dei

22/12/2008 y "hasta la actualidad" -cfr. Res. de Inicio-) y Gabriela F'aony GUARNíERÍ (con

desempeño durante todo eí período examinado), por ia posible infracción al articulo 294 inciso

9°) de la Ley TS!Q 19.550; y a! artículo §° inciso a) apartado ¡V) del Anexo aprobado por el

Decreto delegado N° 677/200 S .

Que el articulo lü de! Capítulo XXHI de las "NORMAS {N.T. 200! y mod.).

establecía en su redacción vigente a! momento de los hechos objeto de investigación en autos

que: "¿as emisoras: a. 1) Que se encuentren en el régimen de oferta pública de sm valores

negociables y a.'¿) Que soliciten autorización para ingresar al régimen de oferta pública

deberán remitir la siguiente documentación a la Comisión: b) Con periodicidad anual: h. I)

Memoria del directorio sobre ía g&stión del ejercicio, cumpliendo los recaudos establecidas en

el Artículo 66 de la Ley N° 19.550, En el supuesto de emisoras qu& cuenten con autorización dv

oferta pública de sus acciones -que no califiquen como PyMES-, los órganos de administración

anualmente y para su difusión publica, incluirán en la memoria ds loa Estados Contables du

. ejercicio, como anexo separado, un informe sobre el Código de Gobierno Societttrio

¿Y iritUvidualísado como Anexo V del présenle Capitulo XKlll. El Directorio de cada sociedad

deberá: (i) informar si sigue y de qué modo las recomendaciones integrantes del Código di!

Gobierno Societario, ó (u) explicar las razones por toa cuales no adopta -lotal o parcralmante-

íales recomendaciones y/o si contempla incorporarlas en el futuro., h-2) Estados cantable?, d<¡

acuerdo a h previsto en ¡as Artículos 62 a 65 ds la Ley Na 19.350. b.3) Reseña informal iva con

la información requerida en el punió XXULJL6 del Anexo L b.4) Copia del acia ds directorio

medíanle la cual se apruebe la documentación mencionada en los apañados precederles, b.5)

Informe de la Comisión Fiseaiizadora o del Cornejo de Vigilancia, .yegua corresponda, de

acuerdo con lo prescrípto en los Articulas 294 y 281, respectivamente, de la Ley /V" 19.550. la

Comisión Fiscalizadora deberá ajusiar su actuación a las disposiciones de la Resolución

Técnica N" Í5 de la FEDERACIÓN ARGENTINA DE CONSEJOS PROFESIONALES DE

CIENCIAS ECONÓMICAS- h.6) Informe de contador público independiente sobre los

documentas mencionados en los apañados h,2) y b,3}> de acuerdo con lo establecido en ni

Artículo 13. (...) La documentación indicada deberá ser presentada en el plazo de SETENTA

(70) días corridos de cerrado el ejercicio, o dentro de los DOS (2) días de sv aprobación por el

Directorio, lo que ocurra primero, y por lo menos DIEZ (10} días antes de ¡a fecha para la cual

ha sido convocada la asamblea, que la considerará, c) Con periodicidad trimestrcii: i:,!} Estados

contables por períodos intermedios ajustados en su preparación a lo prescrípfo en al apartada

b.2). c,2) La documentación mencionada en los apartados b,3) a b,6) inclusive de este articula

(...) La documentación indicada deberá ser presentada dentro de los CUARENTA F DOS (42)

días corridos de cerrado cada trimestre del ejercicio comercial o dentro de los DOS (2) días de

su aprobación por el Directorio, lo que ocurra primero. La presentación de esladox contables a

información consolidada por períodos intermedios .verá optativa en el caso <h stmxoras cuyos

valores negociables coticen en la sección general de cotización de entidades autorreguladas.

Estas emisoras podrán presentar la reseña informativa por períodos intermedios sin necesidad

de informe de contador público independiente, semertdo en íal caso carácter de declaración

jurada, L& documentación a la que se refieren los apartados b) y c) se publicará en al árgano

de la entidad auto-regulada donde se coticen ¡os valores negociables emiíid-os con arreglo ci ¡o

. que dispongan sus reglamentos. En e! caso de la? emisoras que no coticen my valores

negociables en entidades aulorreguladaa se entura a lo dispuesto en los Artículos 14 y

siguientes de este Capítulo. En iodos los casos, la publicación de los estados contables

consolidados (cuando éstos existan) deberá preceder a los estados contables básicos de la

emisora. Ello sólo significa el cambio de ubicación de la información consolidada por lo que

las notas a los estados contables básicos. ?w deben alterarse disminuyendo su importancia. Lo

expresado en el párrafo anterior será dz aplicación para ¡a remisión de la información

contable por la Autopista de la Información Financiera. Las notas a los estados contables

consolidadas deben contener toda la información requerida enelpuntoXXIll.li.S, apartado c)

del Anexo i A efectos de evitar duplicaciones, es admisible que hagan referencia a las nuias de

los estados contables básicos en caso de contener información similar. La presentación de la

información a ¡a COMISIÓN NACIONAL DE VALORES podrá efectuarse siguiendo el mismo

orden en que se dará a publicidad,".,

Que el articulo 8° inciso a) apartado IV) del Anexo aprobado por ei Decreto

delegado Nc 677/2001 prevé que: "En el ejercicio de sus fondones las personas que a

continuación se Indican deberán observar una conducía leal y diligente. En especial: a) Los

directores, administradores y fiscalizado-res de las emisoras, estos últimos en las materias de .vi/

competencia, deberán: {,..) IV) Procuro? los medios adecuados para ejecutar las actividades de

la emisora y íener establecidos los controles infernos necesarios para garantizar una gestión

prudente y pi-evemr los incumplimientos de ¡os deberes que la normativa de la COMISIÓN

NACIONAL DE VALORES y de las sntiáades aulorreguíadas IKS impone. ".

Que ei aríícuío ¡5 inciso b) de! Anexo aprobado por el Decreto delegado N"

677/200! señala que; "En las sociedades que hagan oferta pública de sus accionen, deberá

comtUuirse un comité de auditoría, que funcionará en forma colegiada con TRES (3) o más

miembros del directorio, y cuya mayoría deberá necesariamente investir la condición ¡Je

independíenle, conforme a los criterios que determine la COMISIÓN NACIONAL DE

VALORES. Estos criterios determinarán que para ser calificado de Independiente, d director

deberá serlo tanto respecta de ¡a sociedad como de los accionistas de contra! y no deberá

desempeñar Junciones ejecutivas en ¡a sociedad. Atribuciones del comité de auditoría. Será

l facultad y deber del comité de auditoria: (...) b) Supervisar e! funcionamiento de los sistemas-/t> de control interno y éel sistema admim&írativo-cúníable, asi como ¡a fiabilidad da este último v

de toda la información financiera o de oíros hechos significativos que sea presentada a la

COMISIÓN NACIONAL DE VALORES y a ¡as sníídades aulorreguladcts un cumplimiento ¿¡el

régimen informativo aplicable.",

Que ei artículo 294 inciso 9°) de la Ley N° 19.550 establece que: "Son

atribuciones y deberes del síndico, sin perjuicio de tos demás que esta ley determina y los que ¡e

confiera el estatuto: (...) 9f'j Vigilar qus los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley.

estatuto, reglamente y decisiones asamblearias. ",

HI).- .aiSTAI^BClÓllD^SjjMARJO

Que la Resolución C.N.V. N° 16.1 U fue notificada a los sumariados {cfr, fs.

106/107 y fs. 108/109).

Que todos ios sumariados presentaron sus descargos en plazo legal (cfr. art i0.

Dísp. del 03/07/2009-fs. 374/378- y art, P, Dísp. dei 07/05/2010 -fe. 451/453-).

Que, tal como surge de fs, 456, ninguno de los sumariados compareció con

fecha 14/09/2010 a la audiencia preliminar, pese a encontrarse debidamente notificados a tal

efecto (cfr. fs. 455).

Que ej artículo 1° de !a Disposición del 29/09/2010 (fe. 462/465) ordenó ia

apertura a prueba de las presentes actuaciones por ei piazo de TREINTA (30) días.

Que la Disposición citada se notificó debidamente a iodos tos sumariados (cfr.

fs. 466),

Que ei artículo Io de la Disposición de! 30/11/2010 (fs. 470/471) declaró

cerrado e! período probatorio y como vista a los sumariados para ia presentación del

MEMORIAL, sn los íérmmos de! artículo 2a inciso k) de! Capítulo XXIX de las NORMAS

(N.T.2001 ymoíl}.

Que la Disposición citada se notificó debidamente a todos los sumariados (cfr.

fs. 472).

Que a fs. 474/594 todos los sumariados -debidamente representados conforme

personería acreditada en autos- presentaren en plazo iegal el MEMORIAL; lo que corresponde

/rf?

tenerse presente.

Que, asimismo, se destaca que todos los sumariados con e! escrito de

MEMORIAL acompañaron ¡nueva documentación,, la cual por apelación a Sa búsqueda de la

"verdad material" -finalidad y principio rector del procedimiento administrativo- y en plena

garantía de! derecho de defensa de los sumariados, se ha tenido presente.

Que el sumariado Rolando José AHUALU planteó a fs, 152vta7!53 su falta

de legitimación pasiva respecto de la Resolución C.N.V.N* S6.H 1.

Que, en este sentido, el nombrado señaió:

"En efecto, el suscrito no se encobraba sn ejercicio efectivo del cargo da

director de MASSVH S.A. durante los períodos en los cuales se habrían corneado las

infracciones sobre las que versa el presente sumario (desde el 08.09.08 hasta la fecha), lo cual

determina la absoluta y manifiesta amencia de responsabilidad de! suscrito. " (sic; fs. 1 52vta.)-

"En efecto, el 7 de febrero de 2008, en la Reunión de Directorio N" 1153. se

me concedió una Ucencia por un plazo de aproximadamente 30 días. " (fs. í 52vta.}.

"El día 14 ¿k maya de 2008- medíanle Rsumón de Directorio N" Ü59, se me

extiende dicha licencia po'r un plazo adicional de 60 días. " (fs. 1 52vía.i

"El 2.5 de julio ds 2008, en la Reunión de Directorio N" 1165, se me extiende

dicha licencio por otro período de 30 días. " (fs. ! 52vta.)-

"El 26 de agosto da 2008, al no reintegrarse el mwr//íí, se aplica esiaíuio

social (íirt, 8°) y se mamísw la representación legal del vicepresidente eti ejercicio de la

presidencia, "' (sic; fs. 1 52vta,}.

"En definitiva, el suscrito nunca reasutnió el cargo de director desde que

comenzara su licencia 7 de febrero de 2&Q8. " ($¡c; fs, í 52vta.),

"Cabe destacar que tanio las sucesivas licencias como ¡a renuncia jinul

faeron comunicadas a la Bolsa de Comercio de Buenos Airea y a la CNV en forma inmediata.".

<£'

(fe. i 52vta.).

"El hecho que en función de las sucesivas licencias y la renuncia final ei

suscrito no haya ejercida el cargo de director de Mcsssuh durante el período en el cual niviero»

lugar los hechos u omisiones alegados en el sumario que se responde, demuestra su abxolviv

ajenidad con los mismos y la consiguiente improcedencia de imponérseme cualquier Upo de

sanción fundada eti tales hechos. " (sic; ís. \ 52vm,)-

Que; en primer lugar, debe dgíermmarse coa! es la, época de sos hechos

examinados mediante el dictado de la Resolución CN.V.N0 16,U i.

Que, erí este sentido, e! período objeto de investigación mediante ei presente

procedimiento sumarial comprende desde el 08/09/2008 (fecha en Ía que operó eí primer

vencimiento de ía publicación en ia A.l.F. del estado contable de MASSUH S.Á. ai 30/06/2008)

hasta el 24/04/2009 (fecha del dictado de ia Resolución C.N.V. N° 16.111, a cuya época

persistía e! incumplimiento de la publicación en Ía ÁJ.F. de los estados contables trimestrales al

30/09/2008 y 31/12/2008, cuyos vencimientos operaron ios; días 11/11/2008 y 11/02/2009,

respectivamente).

Que conforme surge de las constancias obrantes en la A.I.F- de esta Casa

(1D:4~87149~D -de '"''libre acceso"-}, entre los miembros titulares de! órgano de administración

de MASSUH S.A. para el período antes descripto, se encontraba el sumariado AHIJALL!, el

cua! fuera designado para ejercer dicho cargo por e! término de DOS {2) años mediante

Asamblea del 31/10/2007; situación que no ha sido desvirtuada por ios sumariados en sus

descargos.

Que, asimismo, consta Ía publicación -como ""Hechos Relevantes"- en la

A.l.F. de! Organismo, de los siguientes documentos electrónicos (se detallan conforme ÍD

respectivo, en iodos los casos de "libre acceso"), medíante ios cuales la sociedad sumariada

informó a través de su entonces APODERADO "Dr. Alheño R. Monten)":

}).- 4-9G2Q5-D (fecha del documento: 08/02/200S; fecha de recepción:

OS/02/2008; descripción; "Lie Presidente"}:. "Nos dirigimos a Uds. afín d& informar que el &-.

Presidente, Lie. Piolando J, AhualU, ka ¿ornado licencia a partir del día de la fecha y por el

término aproximado de 30 días, habiendo asumido en su lugar el Vicepresidente de la

"

sociedad Sf. Daniel ,/, Moulia. Asimismo, eí Sr. Moulia (director no independíenle)

reemplazará al Sr. Ahualli como miembro d%l Comité de Auditoria, mientras dure, la licsnciu

indicada. LQ señalado surge del Acta de DirectQrio que se adjuriia."; lo que se corresponde con

los términos de !a copia de! acta obrante a fs. 574;

2).- 4-97946-D (fecha de! documento: 16/05/2008; fecha de recepción:

\ 6/05/2008; descripción: "info extensión Ucencia presrd."}: "Nos dirigimos a Uds. a fin dn

informar que d Sr. Presidente, Lie. Rolando J. Ahttaüi, lia solicitado -por razones de ímlok

personal-y le ha sido concedido, por el Directorio, en reunión del 14 del corriente, la extensión

de su licencia por el término de 60 días- Por consiguiente el Vicepresidente de la sociedad. Sr,

Daniel J. Moulia mantiene la representación de la sociedad y lo sigue reemplazando mino

miembro del Comité de Auditoría."; lo que se corresponde con Sos términos de la copia del acia

obrante a fs. 575; y

3).- 4-ÍQ1048-D (fecha deí documento: 25/07/2008; fecha de recepción:

25/07/2008; descripción: "extensión licencia Sí". Presidente"): "Nos dirigimos a Uds, afín de

informar que el Sr. Presidente, Lie, Rolando J. Ahualli, ha solicitado -por razones ífe índole

personal- y fe ha sido comedida por el Directorio, sn reunión del día 4s la fecha, ¡a exíensiátt

d% su Ucencia por el término de 30 díaa. Por consiguiente el Vicepresidente de la sociedad, Sr.

Daniel J, Moflía, mantiene la representación de la sociedad y io sigue reemplazando como

miembro del Comité de Auditoría. "; lo que se corresponde coo los términos de la copia del acta

obrante a fs. 576.

Que la ultima de las Ucencias concedidas a! nombrado finalizó e! 25/08/2008.

no registrándose pedidos de licencia posteriores a dicha fecha por parte de AHUALLI. por lo

cual, dicho sumariado desde e! 26/08/2008 reasumid el carácter de director titular de MASSUH

S.A., independientemente de si concurrió o no desde el 26/08/2008 a reuniones de Directorio de

MASSUH S.A.,

Que sí AHUALLI hubiera querido continuar bajo ei uso de licencia debió

habérselo solicitado a la sociedad de la misma manera -teoría de los propíos actos- sn que So

—Cffüa

hizo en ios casos anteriores, lo osa! no sucedió en autos.

Que si el nombrado hubiera querido tfejar de formar parte de! órgano de

administración de MASSUH S.A. e» carácter de director titular, debió haber renunciado (cfr.

art. 275, Ley N" 19.550) de manera fehaciente y en tiempo oportuno, io que no se verificó en

autos, ya que ia caria documento remhída con fecha 06/03/2009 por eí sumariado AHUALLI a

MASSUH S.A., y que ésta recibiera e! 09/03/2009 -según copias simples obrante a fs. 382/583-

"tomando asi debida nota" (cfr. fs, 155via.) de sis "renuncia definitiva" {cfr. fs, I52vía. y fs.

Í55vta.) ai cargo de director de dicha sociedad, fue enviada UN (O mes después de operado ei

último de ¡os incumplimientos verificados en amos, eS que sucediera el 1 i/02/2000, fecha en ¡a

que operó el vencimiento de la publicación en la A.I.F. del estado contable trimestral al

3 l / i 2/200S, época a ía cual el sumariado AHUALLI era director de MASSUH S.A,,

Que si el sumariado AHUALL! hubiera querido deslindar responsabilidades

respecto de (as decisiones que adoptó el Directorio de MASSUH S.A, en el período objeto de

investigación en las presentes actuaciones, debió haberío efectuado de conformidad con !as

previsiones contenidas esi ei araeulo 274 de !e Ley Ni0 19.550, lo cual tampoco acaeció en autos.

Quef asimismo, tampoco dimana dei estatuto societario de MASSUH S.A,

(10: 4-32335-D) So afirmado a fs, 152vía. por eí sumariado nombrado cuando señaló que: "El

26 de agosto de 2008, al no reintegrarse el suscrito, se aplica estatuto social (art. B") y se

mafJiiefíe la representación legal de! vicepresidente en ejercicio de ¡a presidendQ." (fs.

152vta.); debiendo distinguirse el caso de ausencia de! presidente de ía sociedad, donde dicho

carácter io asume ei vicepresidente -lo Que sí contempla ei estatuto de MASSUH S.A. en su

artículo 8°- y otra y muy distinta, que un director que ya no se encontraba en oso de licencia, por

el sólo hecho de no haber asistido a alguna reunión de directorio quede automáticamente exento

de responsabilidad,

Que, se reitera, eri ningún pasaje de! estatuto de MASSUH S.A. se índica que

en caso de vencimiento de una ucencia -y no habiéndose extendido ía misma-, ai rto reintegrarse

eS otrora licenciado, automáíicam&nte se mantiene la representación iegai de ia sociedad en el

vicepresidente, y que por dicha soia circunstancia si otrora licenciado, y ahora nuevamente

director titular (que puede concurrir c no a reuniones de Directorio), quede exentó de

responsabilidad por ios hechos sucedidos durante su -sjercicio,

Que, por todo lo indicado precedentemente, corresponde desestimar eí planteo

de falta de legitimación pasiva esgrimida porei sumariado AHUÁLU a fs. i52vía,/Í53.

V},- ACLAMACIONES _ CONCEPTUALES . PRELIMINARES- _r

APLICACIÓN Y ViGENCiA DEL DERECHO ADMSN1STRAIÍY0.SANCLQNADQR

Que, ai respecto, es preciso señalar que ía Resolución C.N.V. N° S6.Í i L se

trató de un acto administrativo válido por reunir ios requisitos esenciales de competencia, causa.

objeto, procedimiento, motivación y finalidad (conforme i-vtícuío 7° de la Ley Nacional de

Procedimientos Administrativos N° !9.549): ya que ha sido dictado por autoridad competente.

sustentado en los hechos y antecedentes que ie sirvieron de causa, tales como los dictámenes en

los que fue fundado; con objeto cierto; ames de su emisión se cumplieron los procedimientos

esenciales y sustanciales en cuanto a los actos de trámite y preparatorios que ie preceden; ha

sido motivado por haberse expresado en forma concreía ías razones que Inducen a emitirlo, para

cumplir con la finalidad que resuíta de ias normas que otorgan fas facultades pertinentes del

órgano emisor.

Quef en este sentido, e! requisito establecido en el artículo 7= inciso e) de ¡a

Ley N° 19,549 -que impone que ei acto debe ser motivado- fue cumplido, ya que la Resolución

m examine fue dktads por este Organismo en e! marco de sus atribuciones y habiendo

satisfecho la exigencia en cuanto &\ dictamen proveniente de los servicios permanentes de

asesoramiento jurídico que sugirieron ese curso de acción.

Que Ía Resolución C.N.V, "N0 Í6 .H1 precisó e! hecho constitutivo de ios

cargos y las normas posiblemente transgredidas; es decir, determinó ía "tipicidad normativa de

vigencia", entendida esta úkima a través deí pensamiento y las teorías positivas del Derecho.

como la subsunción de una conducta en una descripción legal,

Que, abonando lo anterior, y en homenaje a los más modernos criterios

publicistas del Derecho Moderno, ios sumariados ejercieron? su derecho de defensa en relación

con los cargos imputados, mediante \& interposición del descargo correspondí ente, el

ofrecimiento de prueba, la oportunidad de concurrir a ^a audiencia preliminar (sí bien los

sumariados optaron por no concurrir a la audiencia) y la presentación del memorial.

Que, como indican ios actuados, lo:.> sumariados pudieron extenderse

enteramente sobre todas y cada una de !as cuestiones objeto de debate, quedando demostrado

por su actuar ei ejercicio pleno de la defensión.

Que, en este contexto, es central en la competencia de esta C.KLV, su función

de control de quienes "intervengan directa o indirectamente en la oferta y negociación pública

de títulos valores, cualquiera sea la forma o medio utilizado" (Capítulo I de la Exposición de

Motivos de la Ley "N° i 7.8 H}. ya que le corresponde "fiscalizar el cumplimiento de las normas

legales, estaiuiarimy reglamentarias'' -artículo 6* mciso f) de la Ley N° t?.8Í \~.

Que, asi, este Organismo tiene jurisdicción administrativa y aplica ei Derecho

Administrativo sancionados en e! cual se contemplan infracciones administrativas,

Que, al respecto, la Jurisprudencia im expresado que: "(...) al Derecho

Administrativo tiene principios ignorados por el Derecho Penal, como la preponderancia dvl

elemento objetivo sobre el intencional (...) " (CNConí. Adra., Sala H, "Banco Alas Cooperativo

Ltdo, (en liquidación) y otros tí Banco Central de: la República Argentina ~ Resolución N"

154/94", 19/02/1998).

Que según NIETO, en e! Derecho Administrativo sancionados la regía es la de

!os "ilícitos de riesgo ", es decir, que no se trata de evitar ía Sesión, sino más bien de prevenir la

posibilidad de que se produzca -riesgo abstracto- (cfr, NIETO, Alejandro, "Derecho

Administrativo Sartcionad&r", 4a edición totalmente reformada, Editorial Tecnos, Madrid. 2008.

pág. 182),

Que de esta manera, eS riesgo abstracto es eí riesgo potencia! producido por

una acción u omisión independientemente de que se Balice, o no, en el momento de ia

comisión, desalentando el legislador la producción de riesgo potencial (cfr. NIETO, ob. cit. pág.

183).

Que, por eüo, lo que las normas sasicíonadoras fundamentalmente pretenden

es, que el dailo no se produzca y para evitar ese dafto hay que evitar previamente ei riesgo, que

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es el verdadero objetivo.

Que una sociedad de riesgo exige ia presen -Ja de un Estado gestor dei riesgo

y, eventualrnente, de un Derecho reductor del mismo {cfr. NIETO, ob. eU., pág. ! 83).

Que esta C.N.V. ha sido conteste al señalar (cfr. Resoluciones CKV. N

13.608 del 02/1 1/2000; N° 13,851 de! 20/06/2001), que una vez constatado el incumplimiento.

no resulta necesario demostrar que eiio ocasionó un perjuicio a terceros para poder aplicar

sanción en el sumario; habiendo establecido al respecto ia Cámara Comercias de esta Ciudad

que: "...con tal criterio puede dejarse de lado toda norma que garantice las operaciones da

bolsa, pues no habría sanción sí no se pmeba ¡usgo un -perjuicio..," (cfr. Dictámenes N°

53.504, in re "Pérez ¡tuf raspe, Eduardo - Mercado de Yalar-'-s ''"; y en la causa N° 54.848 "Solo.

JoséJ.'\ del 26/03/1984 y 26/03/1985, respectivamente; éste ¿líimo faHo concordante ds ¡a Sala

E de la CNCom. de esta Ciudad, de! 08/10/1985).

Que esta C.N.V. ha establecido en forma terminante que: "/a sola aptitud de

generar perjuicio de cualquier naturaleza qu« éste fuera, por el incumplimiento de la

norma/iva de la CNV, configura la infracción." (cfr. Resolución C.N.V. N° 14.652 dei

09/10/2003).

VI).-QyÉHAJ3!UígQgáR5^^

Que las cuestiones a determinar mediante el presente procedimiento sumarial

se centran en los siguientes aspectos:

a).- si MASSUH S.A. publicó e! 13/10/2008 en A.S.F. de esta C.N.V. los

estados contables anuales ai 30/06/2008, cuyo vencimiento dei piazo a ta! efecto había operado

eí 08/09/2008 (conforme lo preveía el artículo !u Inciso b) --actual inciso a)- del Capítulo XXM1

de las NORMAS (N.T, 200! y mod.), registrándose una demora en eí cumplimiento de dicha

Obligación de TREINTA Y SIETE (37) días; y

b).~ si MASSÜH S.A., a la fecha de! dictado de ia Resolución C-N.V, Na

Í6.1Í1 no había publicado en Sa A.'í.F, los estados contabies trimestrales al 30/09/2008 y

31/12/2008, cuyos vencimientos de ¡os plazos para el cumplimiento de dichas obligaciones

habían operado los días 11/U/20QS y 11/02/2009 (en ambos casos conforme lo disponía el

articulo 1Q inciso c) -actual inciso b)-deí Csspítuio XXHí de i as NORMAS (N.T. 2001 y mod.).

Que, respecto de ambas cuestiones, íes sumariados eo sus descargos

unánimemefüte hars reconocido e! acaecimiento fácüco de dichos hechos, sin embargo han

pretendido justificar las demoras indicadas saprc, argumentando como- idea rectora que lo que

sucedido se debió "o razones de fuerza mayor'" (fs. )53v-a,) y & la "existencia de comales

objetivas impeditivas de hecho de la confección de ¡os balances" {fs. 154), pues "obedeció a

una falla absoluta de los medios necesarios para desabollar las famas admimxtraslvas

necesarias a ídifin " (fs. 1 55),

Que "fes hechos admitidos quedan juera así contradictorio y. como

consecuencia natural, fuera de la prueba" (COUTURE, Ec-uardo 3,, '"Fundamentos de Derecho

Procesal Ovil ", Editorial Depalma, págs. 223/224, Buenos '\ires, 1977).

Que los sumariados -en forma común- han manifestado que:

"En efecto, en la renmófi ds directorio celebrado el 14 de octubre de 2008 se

expresaron las demoras en la presentación del balance genera! oí 30 de jumo de 2008. En \d

sentido, el director Adolfo A, Borelli explicó que las razonas de la demora se relacionaban con

una sobrecarga de ¡áreas que debió afrontar la administración de la compañía. '" {fs. í 54),

"Agregó en tal sentido qiíe, como se vino expresando e,n la Memoria, y en las

reseñas de los EECC presentados en los dos últimos ejercicios, la empresa encaró un proyecto

de reforma industrial profundo y complejo, que tuvo un lento proceso de puesta un marcha que

afectó ifidusiñalments, comeráalmente y financieramemí? el funcionamiento de la empresa, "

(fs. 154).

"A. efectos de resolver las quebrantos económicos y la consecuente nacesidad

financiera se resolvió la emisión de una Obligación Negociable, según Asamblea celebrada el

22 de febrero ppdo., la cual, con el propósito de acorta* los tiempos de mgr&so de fox fondas

necesarias, por Asamblea del 30 de junio del cía. ano fus dejada sm efecto y reemplazada por

un préstamo fmtmcwro de: caracieñsíícas similures, COK sustanciales vertíalas para la

empresa. " (sic; fs. 1 54).

"Esta modificación motivó un nuevo proceso de desarrollo con hs

Jt represenlanley, del grupo inversor que anatímr&n la facíibilidad de la operación y lu

desactivación de los trabajos desai rollados para la preséntete' ón de la Obligación Negociable.

(fs. Í 54),

"La mesíabüídad qus présenlo el país esto-- últimos meses con d desarrollo

del confliclo agropecuario y la crisis del msrcado financiero r^íernaclonal iniciada en d sedar

¿le financiación de créditos hipotecarios de EEUU, seguran ente sumaron efectos para qm lu

negociación fuera compleja y ¡os requerimientos relacion¿-dos al crédito fueran intensivos,

insumiendo horas de trabajo del sector administrativo que distrajo recursos de las tareas tk

preparación de los estados contables. " (fs, 1 54).

"Asimismo, el trabajar con el sector secwdario del sistema bancaño arsadv

una complicación adicional por el tipo de operatoria específica del mismo, que también

representó un mayor volumen de trabajo para su registrador-. " (fs. 1 54).

"Todo lo señalado motivó, en última imiencla,. una demora, con relación til

cronagrama previamente establecido, en la znírega de la documentación sometida a revisión tk

la auditoría externa. " (fs. ! 54vta.); y

"La suma de estos factores motivó qm la empresa debiera pedir una prórroga

para ¡a presentación de la documentación correspondiente di balance general. " (fs. 1 54vía,}-

Que, en forma preliminar., debe recordarse -que la prórroga (fs. 48/49) señalada

en eí párrafo precedente nc fue concedida por ssía O:.V, (ver fs, 49vta.), y que dicha

denegatoria fue debidamerste notificada a ia peticionante, conforme surge de fs. 50/5 1 .

Que, ?,i respecto, ia Cámara Comercial cíe la Capital Federa! tiene decidido

que: "(...) no es atendible ~-%n relación a la demora e^ la presentación del balance- el

argumento de haber solicitado -una prórroga a tal fin. No concedida aquélla, admitir la

objeción imparlaría consagrar el principio de que, a través del arbitrio de pedir postergación

en loa términos, éstos nunca serían perentorios: los plazos se convertirían en meramenis

enunciativos y de cumplimiento faculíaiivo para los obligados (...}" (dictamen de! Fiscal de

Cámara en "Comisión Nacional de, ¡/alares e/Editorial Losada s/incumpUtniento remisión de

Que, en cuanto a los mouvos esgrimidos por Sos sumariados para pretender

¡ justificar ta no presentación de ios estados contables ín examine dentro del plazo legal dichas

circunstancias no son moíivo suficiente para ia justificación CU la tardanza, debiendo la sociedad

conocer que al momento de ingresar al régimen legal de ia oferta pública debe cumplir con íodas

ias obligaciones que éste le imponga, y prever que este -;spo de cambios pueden llegar a

producirse, todo ío cual no acaeció en autos.

Que lo sucedido en ías presentes actuaciones vio se trató de una mera

infracción a up "deber formal' (cfr. fs. Í53vta. y fs. 58C) como erróneamente señalan ios

sumariados en forma común en sus descargos, sino que, como bien enseria HALPERSN respecto

de la sígnificatividad de ios balances: "(...) d hálame, q-M tiem importancia en cualquier

empresa, cobra espacial significado sn la sociedad anónima para los socios y loa terceros, por

su triple función de hacer conocer el estado palrlmomaí de :a sociedad, asegurar ¡a

del capital, con la realización as amortizaciones y formad w de reservas, efe.; dar a

los negocios sociales y su consecuencia, la distribución íe utilidades o ¡a distribución de

pérdidas" (HALPERÍN, Isaac, "Sociedades Anónimas", I--'3 edición, Editorial Depalma, pág.

468yss,,S9?S).

Que, en ese sentido, y conforme sosfcvo la Sala 8 de la Cámara Federal de

Apelaciones de Mendoza, en sentencia del 01/09/2000, catada sn el Expediente caratulado

"BOLSA DE COMERCIO DE SAK JUAMs/Verificaeión 2s,0<%95'\ ia falta de presentación de

estados contables no es un incumplimiento meramente fbrn.aí, ya que: "{,..} dados los intereses

en juego y las modalidades propias del ámbito que se regula, es lógico la exigencia de- múltiples

recaudos, establecidos a veces por la misma l&y, y oirás e?; las reglamentaciones de la CNV. y

que tienden ai control, eficacia, seguridad, y transparencia de los mercadas. Ello hace qw d

incumplimiento de. los mismos se configuren como infracciones (artícelo 10 de la Ley N"

17,811), más allá de ¡as efectivas consecuencias que puedan aparejar; ya que el mtema

necesita de su cumplimiento formal. En airas palabras, la existencia de infracciones de exís Upo

se encuentra justificada por ¡a importancia ds tos internas enjuego, circunstancia ésta t¡im

hace necesario extremar el cumplimiento de los recaudos que posibilitan tanto su corréelo",i' funcionamiento, como su debido control"; comprendiendo dichos recaudos -entre otros- la

15

presentación adecuada y temporánea de los estados contable s.

Que esta Casa ha dicho que: '' ...la doctrina <•> la jurisprudencia twtemieron que

la fuerza mayor y el caso fortuito son equiparables, wendt,- éste definido en el articulo 514 ¿Id

CC como aquél que no 'ha podido preverse o gue pre ¡-sio, no ha podido evitar.*;" {cír.

Resolución C.'N.V. N° '4,255, autos caratulados '"Có-doba Bursátil S.A. s/ Fiáíie&no

Financiero").

Que entre los caracteres constitutivos íie caso forUiho o \& íuers rnsvor

encontramos: a}.~ el hecho imprevisibie, cuando supera is aptitud mima\ de previsión que es

dabie exigirle ai deudor, en función da sus condiciones personases y "¡a naturaleza de ia

obligación, pero deja de serio cuando excede ei curso normal de ios acontecimientos o

situaciones; b},- el hecho inevUahk, cuando ei deudor sin culpa de su parte y ertcíavado en ¡a

circunstancia que íe sea propia, ha sido impotente pa^s impedir el hecho que obsta al

cumplimiento; c),~ ei hecho ajeno al deudor; d) e^ hecho actual; e},~ ei obstáculo insuperable

para e! cumpiimienio de la obligación, este obstáculo dí be ser absoluto y configurarse una

verdadera imposibilidad (cfr. LLAMBÍAS. Jorge J., "Código Civil Anotado. Daarinü-

~A, Ed. Abdedo-PeíTGí, 1989: pág- !25 y 8ELLUSC10, Augusto C. y

A-, "Código Civil y lsy¿& Cümplvmenlarfas. Comsniado. awiudo y

concordado", T. 2, Ed. Astrea, 1993, pág, 664).

Que la simpie leaura de lo señalado en el párrafo precedente, permití; afirmar

que los argurneníos desarroitado-s por los sumariados en Íes descargos, rto reúnen los atqussitos

consliiuyenl.es del supuesto de "fuerza maye/?".

Qye. al respecto, la jurisprudencia corichiyc que; "Es rs^umía ewncia¡ -Jal casa

fortuito que e! hecho ds qus. se í'mfó hayo sido imprev>sibl?. en relación a la aptitud normal ds

previsión que es dable exigir al hombre " (C-Civ., Sala B, E,0 34-328, LL 14! -663).

QL¡C, e¡ incumpiímienío tíei de&er cíe confeccionar y presentar adecuada y

temporáneamente ios estados contables cíe un» sociedad que inien/iene en 3a oferta pública -tai

como e¡ caso de MASSUH S.A. a la facha objeto de invodgación en autos™, autoriza: "'-.,.) d

ejercicio de las aíríbucionsa qut la ley ücusrda al em$ e^atal de supervisó», que .W" y deben

O/ ser puestas enjuego, con miras alfm u:'ímc>rtíial del t-ishmfi, que iis el amparo de i wvsr.xir, a

•',*('.'//_.Ct'fSr- tM^m/Hf/f C/fff'itfr. ffitfi't'Ftl¡fr*frt/iirtfhi!¡iícli'¿>*'/rit¿itii<ni< !•<•>

Q.

- '

quien deben darse seguridades que le alienten a. dedicar ms ,, horros a la adquisición de ñi

valores y así contribuir al desarrollo {...}" (CNCom., Sala ñ, U/12/! 970, "Establecimientos

Textiles San Andrés S.A. s/ Bolsa de Comercio de Buenos Aire-s "}.

Que, por elk>, la necesidad de apikar con severo celo las normas dictadas en

cumplimiento de esa función de contralor.

Que, asimismo; ía importancia <¿&\ ornprmiento de la presentación de ios

estados contables radica en "ía transparencia"., que e-- im factor indispensable en el

funcionamiento de Sos mercados de valores, con e! fin ¿s suministrar i n formación veraz.

suficiente y oportuna (en. e! caso, contable) a los usuarios (y en la especie, a! marcado de

capitales); este principio de información ss basa en !a prenv-sa de que la confiarla del público

inversor es el principal factor a tenerse en cuenta para 5ogs ar1 on eficiente mercado de valores

(Revista Transparencia 'N0 í, pág. 49, 1980 y "N" 6, pág, 21); por eiio este C.N.V, debe veiar por

su estricto cumplimiento.

Que este Organismo ejerce su poder de policía sobre ias emisoras desde su

ingreso hasta su retiro de'i régimen de la oferta pública.

Que el artículo 10 inciso c) de! Capitulo Ví de las NORMAS (N,T, '¿00 i y

rnod.), establece que !as sociedades en el régimem de ofe'ta publica deben poseer "(...} una

organización adm'misíraüva qm les permita alendar los beberes ds- información propios de!

régimen ds oferta pública, Este último 'requisito debe cumpi.rse duraras íoda su permanencia en

dicho régimen (.„) "; lo que no sycedíó en a.utos por iss c 4estiorses expiicitadas en eí presente

apartado.

Que el artículo 4° dei Capítulo VI de m NORMAS (NT. 2001 y mod.)

establece que ei ingreso si régimen de Ía oferta pública ím¡.1iea el conocimiento y aceptación de

la totalidad de las normas aplicables, las cuates resultarán exigibies desde ese momento.

Que, asimismo, ía remisión tardía de k:-3 estados contables desnaturaliza ei

régimen de oferta pública, e! cual no prevé excepciones pa^. so cumplimiento,

Que cuando MASSUH SA. ingresó a! régimen de oferta pública aceptó en

1 forma voluntaria someterse a dicho régimen, el cual tiene yna carga irtfbnnativa especial con

exigencias particularmente más intensas que las requeridas a! resto de las sociedades que no lo

ffyo

integran, y por consiguiente asumió la responsabilidad que k corresponde para su permanencia

enéi,

Que en la Exposición de Motivos de la Uy N11 17, 8 U se indicó qye ei

régimen fue elaborado en vista a la protección de': pübücr inversor, como así también a la

creación de condiciones de seguridad y confianza que impu sen la difusión de la propiedad de

valores negociables, por lo que et sistema requiere de! sun'pHmietu.o forma! de los requisitos

establecidos-

Que enseña Elias P, GUSTA Y^NG- ^Tratado de la jurisdicción

administrativa y su revisión judicial", Public. Academia Nacional de Derecho y Ciencias

Sociales de Buenos Aires, pág, 349 y ss.) refiriéndose a las obligaciones asumidas por una

sociedad cuando ingresa al régimen de oferta púht'-ea, que; "Estas exigencias sotí

particularmente más internas en relación a las sociedades *¿m intervienen en ¡a oferta pública

de títulos valores. Al respecto, la intervención estatal se orienta a la protección del público

inversor (especialmente a los que forman el medio común le los habitantes) y que por carecer

de la información necesaria pueden padecer en m*xyo" grado la actividad da empresas

improvisadas o carentes de la solidez exigida para m seguro y productivo desuno dd ahorro

público ".

Que, en este sentido, debe advertirse que cuando se obstaculiza ei ejercicio del

poder de policía del Estado a! incumplir el deber de mfbrr acíén, se crea una situación de grave

riesgo para ei público que eiigió invertir ms ahorros en va! ares negociables,

Que este. C.N.V. debe recibir ers forma temporánea los datos que son

necesarios para et ejercicio de su poder de policía <?.r, la forma y condiciones que establece la

reglamentación, lo cual no puede quedar librado a I"-, díscrecsonaUdad de las sociedades

controladas.

Que, por eíío, e! nivel de transparencia de «n mercado depende de la

f inmediatez con la que se distribuye ia información -••mire los inversores (LUEGMAYER.

Sebastián, "Aspectos legales y Regutaíarios del Merendó de Capitales en la Argentina".

Rev.D.Com., T. 2.QQ7-A, pág. !C4); Ío que se fio verificó en &,-ítos,

Que, como piedra angular de conocimiente., cabe hacer mención ai apotegma

jurídico en virtud del cual las 0biigacier.es legajes nace?- pe -a ser cumplidas, de manera cabal,

íntegra y oportuna.

Que el ámbito de! mercado de capHles se encuentra profusamente

aprehendido por Sas notas tipificantes de "confianm"*, 'jorque, el decir de LUHMANN

(LUHMA'NN, "Nsklas, "Confianza"... EdUona! Atóhropos, Barcelona. 19%), la confianza reduce

ía compiejidad; y la información, en estos lares, es la mercancía de más vaior (M. FUERTES

LÓPEZ, "la Comisión Nacional del Mercado de Valora ", Ediíorta! Lex Nova, VaííadoÜd,

Que aquellos principios no se reduzcan f¿ ieira muerta, ni se torne Uusorta la

pretensión del Estado,

Que MASSUH S.A, debió haber confeccionado y presentado sus estados

contables ante esta Casa dentro del plazo legal previs'í;, destacándose en dichc supuesto

(eventualmenie) ia situación que se encontraba atravesando lo cual no acaeció en autos.

Que, por todos los motivos expuestos, encontrándose reconocido (v probado)

que:

a).- MASSUH S.A. publicó e! 15/lQ/2¡/0$ en ia AJ.F. de esta C.N.V.. tos

estados contables ármales al 30/06/2008, cuyo vencimir.mo del plazo a tal efecto operó el

08/09/2008, registrándose una demora en e! cumpsimíentc de dicha obligación de TREINTA Y

SIETE (37) días; y

b).- MASSUH S.A., a la fecha ds'í dictaio de la Resolución C..M.V. NJ 16.1 U

no había publicado en la AJ.F- los estados contables íri:Mstraie$ ai 30/09/2008 y 3 i/s2/2008.

cuyos venctmieriíos de ios plazos para e) cumpismieriío -.le dichas obligaciones habían operado

ios días i Í/Í1/2008 y \ 1/02/2009, no habiéndose constipado causai suficiente de juaíficaeión

del retardo señalado por los sumariados en sus descargcs. corresponde tener por acreditada ia

infracción al articulo !° incisos b) y c) -actuales incisas a) y b> dei Capítulo XXHi de las

NORMAS (N.T. 2001 y moíl}.

Que, con relación a la responsabilidad de -os directores de MA.SSUH S.A,..

deben efectuarse Sas siguientes consideraciones.

Que debe destacarse que esta €,KY, ss plenamente competente para

determinar, en función de ia actividad de control que ejerce y de ios intereses comprometidos, si

los administradores de sociedades que hayan estado er¡ si rígimen de oferta púbiica han sido

diligentes, con sujeción a ¡o dispuesto por los artículos 59 y "74 de Sa Ley K° 19.550 (no siendo

esta una facultad privativa de ios accionistas de ¡a emisora).

Que el empleo de conceptos jurídicos itídeí-írminadc-s a los electos da formular

un cargo, corno se atribuye al actuar diligente del "bmn Hombre de. negocios", no es en sí

mismo incompatible con e! principio de tspiddad de tas i-ifrgAciones.

Que- asimismo, en e! sistema de resporíabilsdad diseñado por \& L«y N°

19.550, ella es solidaria e. ilimitada respecto de ios ¿.rectores y síndicos en cuanto ai

cumplimiento de la ley en sentido material, vocablo que refere a todo §1 ordenamiento jurídico -

incluyendo las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) de esta C.N//,~ aplicable a MASSUH S.A. (cfr.

Expte. C.N.V. N" 797/1995, "Bolsa de Comercio de SanJran S.A. swerificación del 28-8-95":

Resolución C.N.V.N" 13,190 de! 30/12/1999).

Que al ser MASSUH S.A. una sociedad e.nómma, es de aplicación ai presente

caso el artícuio 59 de la Ley Nu 19.550, qus dispone: "Los .'idminlsiradorss y los repressniantes

de la sociedad deben obrar can lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los

que faltaren a sus obligaciones SOR responsables, ílimliaiia y solidariamente, por los daños y

perjuicios que resultaren de su acción u omisión",

Que ese artículo 59 señala ef principio tegai aplicable a todos Sos

^ administradores sociales, ai determinar dos cartabones ek conducta básicos: el deber de obrar

'' con iealíad v ei deber de obrar con b diligencia de un hiKrs hombre de negocios -los cuales se

a (fe<¿r

señalan en los Considerandos de la Resolución C.MV, Ns 16. U K

Que el deber de obrar con iealtad ss m contrapartida de !a confianza

depositada por ios socios en U designación, y se vincula con -;i plexo de facultades de ias cuales

ha sido investido e! administrador para el cumplimiento del objeto social: facuSiads-i que.

obviamente, han de ser ejercidas en el interés social (ccnfonrte BAiGUN, "David y BERGEL,

Salvador D., "El Fraude en laÁdmimstración Societario", ;'dsíorial Depairaa, 1991); y ai decir

de PU1G BRIJTAU "se trata de una situación que impO'ne d dsbar de atender a lo ajeno con

preferencia a lo propio" (conforme Resolución ̂ 15.256 :¡a! 01/12/2005), todo ío cual no ha

sido observado por MASSÜH S.A. en ei asunto bajo examer.

Que el deber de Seaiíad debe traducirse en una conducta que no esté en contra

de ios intereses de la sociedad, que tenga en miras la satis-acción de! interés común, "{,..) no

satisfaciendo ¡os intereses de la mayoría, sino las comum* a todos los socios,"; ''{,..) De no

cumplirse con esía obligación, los administradores ¿e .om?ertirian en itisírumentos de la

opresión de !os socios minoritarios por los mayoritúríos, hipótesis particularmente peligrosa

debido a qw los administradores serán normalmente ak gidos por quienes represa-iteri a la

mayoría de capital" (CABANELLAS DE LAS CUEVA1.-., Guillermo, ''Derecho Sochíario -

Parte General -• Los órganos societarios ", Editorial Heliassa. pág.22-8, 1993).

Que no se trata de exigirles a ios entonce? directores de la emisora sumariados

una conducta extraordinaria, heroica o sacrificada; símpie-¡\ente el administrador debe priorizar

la defensa y atención de los intereses que le han sido conflr-.dos a su administración, y de manera

profesional.

Que, en ío tocante a la diligencia de un "'busn hombre de negocios", importa

la exigencia de que, en el ejercicio de sus funciones, e' administrador observe los recaudos

básicos que posibiliten ei adecuado funcionamiento del er í;e, íanío en la gestión operativa como

en Sa organización mterna; y para elfo se torna ímprsscmcible que el administrador -conforme a

Sa naturaleza y relevancia tíe Sa empresa- se conduzca cor-, la capacidad, contracción al trabajo y

conocimientos técnicos que contribuyan al mejor iogro de', objeto social.

Que, es evidente que no resulta !o ñusno, a los fines de determinar y calibrar

la responsabilidad de Sos directores, admmístirar una modesta, sociedad cerrada de familia, que

/de

Iftf/pjfft/tá- ^

un banco o una gran empresa fabril, donde ss dabie exigir capacidad técnica adecuada y mayor

contracción a! trabajo (efr. arg. Resolución C.N.V. N° 13.256 íei 01/12/2005).

Que, en definitiva, la diligencia de un bue<s hombre de negocios establecida

por e! articulo 59 ds ia Ley N° 19.550 fija un estándar ds ct'íiducta con ei que e! legislador ha

pretendido idoneidad y eficiencia en e! desempeño de bis r-melones de los administradores y

representantes ds la sociedad; y e! patrón de apreciador- de conducía que brinda este artículo

impone la previsión de acontecimientos que no resultan absolutamente desacostumbrados en el

ámbito de Sa actividad de la que se trata según la espe lencia común (CNCom., Sala D.

09/11/1995, "EstanciaProcreo Vacunos'S.A, c. Lem¡€ano,,yoí?os'"i,

Que según VERG1N, la noción del "bv.en '«ombrg áe negocios" establece una

auténtica responsabilidad profesional, ya que implica capacidad técnica, experiencia y

conocimientos (VERÓN, Alberto, "Sociedades Comercial ;s, Ley Na 19,550 y modificatorias

Comentada, Anotada y Concordada'', Tomo !, Editorial Así^a, !993),

Que coincideníemente se ha dicho rcspeei'j del concepto de "bwn nombre de

negocios ", que ello "implica experiencia, y por tañía rzqu --/re conocimiento de las actividades

configurativas del objeto social 4s la sociedad aúmin¡'-''irada...'" (BOR6TTO, Mauricio.

"'Responsabilidad Civil y Concurml de los Administradí r& de las Sociedades Anónimas".

Editorial tesis Nexis, pág. 23, y docí. allí citada, 2006).

Que ello debe apreciarse según las ckcm-staneias de personas, tiempo y lugar

(artículo 5!2 del Código Civil), y la actuación presumibl- de un comerciante experto ante las

mismas; en este sentido se ha dicho qise "Cuanto mcQ/or s --a el deber de obrar con prudencia y

pleno conocimiento de las cosas, mayor será la oblígac m que resalle ds las consecuencias

posibles de los hechos" (articulo 902 del Código Civil).

Que, en el ámbito diferenciado del régimen de la oferta pübüca, ei artículo 8°

inciso a) apartado IV) del Anexo aprobado por el Decrcio delegado N55 677/2001 recoge ios

preceptos desarrollados, a! establecer que: "En el ejerjj'ici'j> áe sus funciones las permmas que u

continuación se indican deberán observar una conduele leal y diligente. En especial; a) Los

, directores, administradores y fiscalizadores de las emíso* zs, estos últimos en las maísrius dt> m¡i

i competencia, deberán: (...) ¡Y) Procurar los medios adec nados para ejecutar las actividades de

la emisora y tener establecidos las controles internos fiece&-sríQ$ para garantizar una ge si ion

prudente y prevenir ¡os meimptiwieníos de los deberes qt-.e la normativa de la COMISIÓN

NACIONAL DE VALORES y de las entidades auíorregulada.:, Iss impone "..

Que ía jurisprudencia ha dicho que: "(..} h responsabilidad del directorio de

una sociedad anónima nace de la sola circunstancia ck mí( %rar el órgano de gobierno de una

manera ave cualesawem sean las fundones que efectivamente ampie un director, m conducíal -I • ' A i ' n

debe ser juzgada en función d¿> la actividad obrada po* e. árgcma, Ello, aunque d imputado

alegue que su función fue meramente nominal o no haya ( Aliado efectivamente en los hechos

que se reputan disvaüosos, pues es Junción de cualquier Int-fgraníe del árgana de conducción la

de controlar la calidad de la gestión empreñaría. Su mcw.ip'timtento da lugar a -una suerte de

culpa m vigilando, pues e¡ distingo erare la condición de admiímíradores y m ejsrcicio

efectiva, antes de dispensarlos de responsabilidad, ¡a agrava, porque comporta haberse

desinteresado ds la conducción que hs estaba encomendera, desatendiendo las consecuencias

de procederes que debieron haber vigilado.5' (cfr, G'Cí.-n, Sala E; Expte. N° 84.227/1995,

"BANCO MEDEFIN S.A. s/'retardo en la presentación de infamación c&mctble". ED de!

05/Í2/199Ó),

Que, por las precisiones doetrmañas y jurisprudenciales formuladas, y

habiéndose aereíitlado el incumplimiento <3e las previsiones normativas contenidas en la

Resolución C.N.V. Nc 16.111, conforme dimana ú& ia& cuestiones acredUadas y

porrnenorízadamenle explicitadas ers el apartado ¥!)-,- de : •< presente, cabe concluir la existencia

de responsabilidad por parte de los directores titularas -;s MASSUH S.A. a ia época de ios

hechos examinados, respecta de ios cargos objeto de¡ presente sumario, en los términos de las

previsiones de los artículos 59 y 274 de ía Ley Nc I1),551 -citados en los Considerandos de la

Resolución C.N.V, N° 16.H 1-; y del articulo $? inciso a"; apartado IV) de! Anexo aprobado por

el Decreto delegado N° 677/2.001,

Vil),- b) RESPONSA8IUDAD DE LCS SÍNDICOS DE MASSUH 5.A-.

Que ei articulo 294 inciso 9a") de -a Ley K° 19.550 prevé que: "Son

r¡> atribuciones y deberes asi sindico, sin perjuicio de ¡os di-más que esla ley determina y ha que le

re /

confiera el estatuía: (.„) 9") ^igüar que los órganos sacíale.' dsn debido cumplsmiiíntv a ¡a /t-y,

estatuto, reglamento y decisiones asambleañas. ".

Que la normativa citada seríala atribuciones j deberes dd sindico -y no

facultades, por lo que no depende de él su ejercicio,, si 10 que está obligado a ejercería-.

vigilando que los órganos sociales den debido eumpürmerío a la iev, estatuto, regiamente y

decisiones alambicarías, siendo la razón de ser de dicho eoív.roi de legalidad, prevenir abusos en

detrimento de la sociedad o de ios intereses sociales,

Que, asimismo, y conforme fuera señalar:; mpra, en el ámbito diferenciado

del régimen de la oferta pública, el articulo 8° de! Anexo aprobado por e! Decreto delegado N°

677/2001 establece respecto de ios síndicos, que en d t-m-dcío de sus funciones y en las

materias de su competencia -cfr. art 294 irte, 9a), U¡y Nft 19,550-, deberán observar una

conducía leal y diligente, procurando ios medios adecuada para ejecutar las actividades de la

emisora, teniendo establecidos los controles internos necesarios para garantizar una gestión

prudente, y previniendo los incumplimientos de los deberé í que la normativa de esta C.MV, yde las entidades autos-reguladas les impone,

Que ia falte -deliberada o no- os! lebído ejercicio de las múltiples

obligaciones que la ley le impone a la sindicatura ia hace "ncurrir en gravísima faita, conforme

lo ha resuelto reiterada jurisprudencia (díctamerí K° 66.206 dei 27/04/1992, m re "Comisión

Nacional de Valores - Cía, Argentina de! Sud S.A, ̂ ven^cación contable"? Sala C, CNCom.,

07/10/1992; Resolución C.N.V. N° 13,275, Expte, N° 1,006/1999 "Papelera Twitmán -v/

retardo en presentación de información contable '").

Que So? síndicos soeiai.es no ejercen ia ó recesen de ia sociedad, empero, elios

son los encargados por la ley tíe una fiscalización ce. Asíante, rigurosa y eficieme de las

disposiciones dei Directorio, por lo que sus funciones a 'os efectos de Sa norma! marcha de ia

sociedad es más importante individualmente que las de cada uno de ios directores; la faiía

deliberada o no del debido ejercicio de ías múitíples obli -.aciones que ía ley les impone -entre

otras, las de control, asistencia, convocación a asambieat- (cfr, arts. 294/2%, L.S.C.)- los hace

,

incurrir en gravísima falta.

Que sus obligaciones le imponen exigir q;..e ios negocio? sociales se ajusten

estrictamente &, Sa normativa vigente; asi se ha establecida que; '"(.,-) resulta atribuida a lu

sindicatura no sólo un control en el sentido estricto al que ah>dt> d recurrente, niño también una

vigilancia que va mucho más allá de ¡as meras verificador, '-s contables y ¡¿na responsabilidad

condigna" (cfr. CNCont Adnru Sala 3a; ia re: "Pérez Áhyrez'\ 04/07/1986); por lo que no

puede Ümimrse a salvaguardar el patrimonio social, siró crie debe constituirse en garantía de

una correcta gestión y ia tutela del interés público (cfr, S:á!a '*, "Banca Credimop Coop. Lido.",

10/05/1984).

Que mientras e! Código de Comercio Mírela sólo permitía a! síndico convocar

la asamblea para darle cuenta de Sas infracciones del C lectorio, la Ley 'Nc 19.550 le ha

impuesto adoptar medidas para destruir ¡as decisiones conti irías a la iey, 'regiamente, estatuto o

decisiones asamblearias, d& los órganos sociales de adminis<radón y gobierno,

Que, en este sentido, cabe recordar q-je <.-l artículo 274 de ia Ley NG i9.550

prescribe: "Los directores responden ilimitada y volk yriürfíeníe hacia ¡a sociedad. Ion

accionistas y ¡os terceros, por el mal desempeño de su car^j (,„} así como por ia violación de la

ley (...)", miantras que eí articulo 296 establece '"Los siftáizos son ilimuaéa y solidariamente

responsables por el incumplimiento de las obligaciones g;te les impone la ley, el esíaínloy el

reglamento,".

Que si una sociedad ineumpte iss dispos; .'Jones de esta C,N.V,, a las cuaies se

sujetó en forma volurítaria, contraviene el ordenamiento i-.g&l y ese acto debe ser señalado por

los síndicos al tomar conocimiento de eíio,

Que ios síndicos de MASSUH S.A, no adoptaron ninguna medida tendiente a

la corrección de lo expliciísdo y probado en el apartado V').- de la presente.

Que, sí bien ios síndicos no están a cargo de !B ejecución de los actos de

administración de una sociedad, no obstante lo cual "son reapomahíes aún per hechos

cometidos por fas órganos ejecutivos de ¡a entidad, pues ;os alfas intereses de arden público y

privado por los que deben vdar fas imponen no sólo <-n eslrícto cortirol de los aciox de la

c|- snííJací, sino también el agotamiento de las instancias necesarias para corregir la Gí

& (?^4'#r//f"t7J ¿y f

en su cavo, efectuar la dsmwcias pertinentes'' (Cám. Nac. (>¡nt Adm. Fed,,, S$la 2. 1809/2007.

"Gioda, Pedro D. yot. cf Banco Central de la República Árgcwna").

Que, fx>r las precisiones doctrinarias y surisprudeíicía'ss íormuíadss, y

habiéndose acreditado e! ineumpUmiemo de las previsiones normativa? contenidas en la

Resolución C.'N.V, "N° 16.111, conforme dimana de las CUSSIÍOT es acretiti&dfts y

poonenorizadamente expíicííadas en el apartado Vi).- de -a $ asente, cabe concluir ía existencia

de responsabilidad por parte de ios síndicos ululares de MASSUH S,A, a la ¿poca de tos hechos

examinados, respecto de ios cargos objeto del presente sumario, en -os témiinos de las

previsiones del articulo 294 inciso 9°) de la Ley 'N° 19.550: y del artículo Sc inciso a) apartado

ÍV) del Anexo aprobado por el Decreto delegado N° 677/200 - ,

VH).- c)

Que la figura del Comité de Auditoría en -si ámbito diferenciado dei régimen

de !a oferta pública fue introducida mediante el Decreto deh-gadoN0 677/200!, cuya especifica

regulación se vincula con "la calidad de la informador/ puntea que los emisores deben dar al

mercado, lo cual constituye tifio de los pilares fundare* -tales del hueri junciona-misMio del

mercado de capitales".

Que. en este comexto, es de suma feas1-: emenda advertir ouc para ser miembro

de! Comité de Auditoría se requiere inexorablemente e! -ser director titular cié la emisora de que

se trate.

Que, sn este serstido, y con la fma'ida; de garantizar la indepsnd¿ncia y

transparencia de las funciones que le son encomendsaas al Comité de Auditoría, es que se

requiere que la mayoría de sus miembros reúnan la cor -alción de "independiente?"'* y para

revestir la calidad de " independiente '\ el director mísnrure dei Comité os Auditoría deberá

serio tanto respecto de !a socitódaíi como de los accionista de cotiíro!, y no deberá desempeftar

funciones ejecutivas en la sociedad.

Que, en este escenario, una de las facuítf des/deberes a cargo de tos miembros

dei Comité de Auditoría, consiste en la supervisión def functonas'nienío de los sistemas de

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control interno y del sistema adniinisíraí'ivo-contable (cfr. art. 15 irte, b). Anexo de! Dsc. N°

677/2001),

Que, por ias cuestiones acreditadas y pos menorá-adamente expüciíadas en ei

apartado V!).- de la presente, dimana que los miembros sumariados del Comité dé Auditoría de

MASSUH SA. no actuaron con la profesión al idad oí con i;- debida diligencia que dicha función

impone y requiere; por So que. habiéndose aered'itaíie e* incumplí miento de ias previsiones

normativas contenidas en "m Resolución CN.V, N" HJ11, cabe concluir ía existencia

responsabilidad por parte de ios miembros de! Comité tí; Auditoria de MASSUH S.A. a la

época de los hechos examinados, respecto de los cargos objeto de! presente sumario, en los

términos de las previsiones de! artículo 15 inciso b) cal Anexo aprooaáo por sí Decreto

delegado N° 677/2001.

Que srs raxósi de iodos los motivos de -.echo y de derecho precedentemente

expuestos, corresponde tener por configurados todos les cargos que motivaron la instrucción del

presente sumario.

Que del análisis de la íntbnracióst pufclcada por e! Organismo en ía A.Í.F.

bajo el acceso "Resoluciones Disciplinarías /Res. Ccnd ¡vían de Sumarías", y lo infamado a

fs. 597 pos; la Subgerencia Legal, dimana que b<; sumariados no -egistran antecedentes

disciplinarios firmes en los términos previstos en ei úHírr- :>• párrafo del articulo 10 de U Ley N°

17,8 U (texto según artículo 39 del Anexo aprobado por -4 Decreto delegado N° 677/2001). en

cuanto a la circunstancia de haber sido, en Sos SHIS (6) afios anteriores, sanciañado por

aplicación de Ley W \ 7.8 I I .

Que,, asimismo, para tener en cuenta CfJe medíante Resolución C.N.V. >J°

16.416 de fecha 27/09/2010 ~-euya copia obra a v$, 595,596-, recaída en los autos caratulados

-MASSUH S.A. $/ CANCELACIÓN O-P- (QU}£BL4)" -Expíe, C.N.V. 900/"20ÍO-. el

DIRECTORIO esta Casa resolvió; "Cancelar ¡a Guiorh^áón de ofería pública vporíunamente

conferida a MASSUH S.A." (cfr. art. !a, Res. cít.) y <-ue: "La COMISIÓN NACIONAL DE

VALORES se reserva expresamente e! ejercicio de, poder disciplinario por eventuales

conducías infractoras que pudieran haberse verificado COK anterioridad a la segregación de la

sociedad del régimen de la oferta público/' (cfr, art. 2°, Res, .;ií.}.

Que,, en esta inteligencia, para recordar ia vigencia de ios artículos 10 y 12 del

Capítulo X de las NORMAS (NT. 200! y mod.) -intitulad > '"RETIRO DEL RÉGIMEN DE LA

OFERTA PÚBLICA"--, los cuales establecen con c;ari:ad meridiana que: "La emisora

continuará cumpliendo las obligaciones impuestas por /.? L -y N° / 7.81 ¡ y ¡'Or tas Norma-; hasta

que se haga efectiva la cancelación" (art. JO, cít.)- y •%*& "'^a Cotrisión conservará la

competencia para asendsr en las infracciones al sistema ¡e la Ley N° !"?.8¡¡ cometidas con

anterioridad a la éfectivización de la cancelación. " (arí, \ 2, cít),.

Que en ejercicio de las atribuciones confuidas por los íolsculos 10 y 12 de Ea

Ley Nc 17.811 (texto según artícuio "39 del Anexo aprobado por e! Decreto delegado Nn

677/2001), corresponde aplicar: (i).» a MÁSSUH S-A, y a Sí.s directores a h época de ¡os hechos

examinados, Sres.. Rolando José AHUALLI, Daniel José MOULIA, Hécnr Daniel MÁSSUH.

Guillermo Aníbal PETROCCH1, María Eugenia MASSU: i de PETROCCHI, Adolfo Alfredo

BORELU, Carlos Alberto Ernesto QABR1ELLI y María Victoria ft ATIERO, por infracción

constatada al artículo 1° incisos b) y c) -actuales incisos a: y b), respecíi'v amenté- del Capítulo

XX!» de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.); y ai artículo T inciso a) apartado IV) del Anexo

aprobado por eí Decreto delegado N° 677/200 ! ; 0?).~ a los r miembros del Comité de Auditoría de

MÁSSUH S-A. a ía época de los hechos examinade;s '; -res. DameS José MOUUA. Garios

Alberto Ernesto GABRIELL1 >' María Victoria NATTEHQ, por la infracción constatada al

artículo 15 inciso b) dei Anexo aprobado por el Decreto llegado W 677/2001; y (in).- a los

síndicos de MÁSSUH S.A. a !a época de los hechos examinados, Sres, Cíntia Marcela 1SOLA y

Carlos Alberto RIZZO, Clara Natalia MAURICIO VIDA! . Carlos Humberto RUD1 y Gabriela

Fanny GUARN1ER!, por ia infracción constatada ai artícuI-> 294 inciso 91'} de ía Ley N'5 19.550:

y ai articulo 8° inciso a) apartado ÍV) del Anexo aprobado par ei Decreto delegado Nc 677/2001;

la sanción de MULTA -prevista en e¡ anscuío 1 0 inciso b) ic Sa Ley N" í 7.8 \ ! (texto sustituido

por eí artículo 39 dei Anexo aprobado por e! Decreto deí^gado N° 677/200!}-, ia que se hará

efectiva en fonna solidaríg en ía persona de los directores, miembros dei Comité de Auditoria y

2?.

O'ff/Stfjá'/'Sft

síndicos de MASSUH S.A. mencionados ais el presente oárvifo,

Que ¡a presenie Resolución se dicta en eje 'ciclo de ías ambuciones conferidas

por los artículos i O y 1 2 de la Ley Na 1 7,8 i i (cfr. art. 39, Anexo de! Dec, N" 677/200 i ).

Por

ARTÍCULO IV Rechazar ei planteo de falta de iegi.imación pasiva interpuesto por ei

sumariado Roiando José AHUALLi, por los motivos enpiMsíos en el Cotisíderando IV}-- de ia

presente.

ARTÍCULO 2°.- Aplicar a MASSUH S.A. y a sus directores a la cpoca de ios hechos

examinados, Sres. Rolando José AHUALL!, Daniel José ''-1OUUA, Héaer Daniel MASSUH.

Guillermo Aníbal PETROCCH!, María Eugenia MASSUH de PETROCCHl, Adoítc Alfredo

BORELLÍ, Carlos Alberto Ernesto GABRÍELL! y María victoria NATTERG. por infracción

constatada al articulo !c incisos b) y e) -actuales incisos a y b), respecíbamerite- del Capitulo

XXIÍ1 de las NORMAS (N.7. 200! }; mocL); v al articulo §n inciso a) apartado IV) de! Anexo

aprobado por ei Decreto delegado 'N° 677/2001; a ios m^mbros del Comité de Auditoria de

MASSUH S.A. a la época de ios hechos examinados, :;res. Dame! Je-sé MOUUA. Carlos

Alberto Ernesto GASRiELLí y María Victoria NATTE.-íO. por la inf-accíón constatada ai

artículo 15 inciso h) de! Anexo aprobado por ei Decreto de ̂ gado 'Ns> 677/ ÍOO i; y a los síndicos

de MASSUH S.A. a ia época de los hechos examinados,, a'es. Cintra Ma?eda ISOLA y Carlos

Aiberto R1ZZO, Clara Natalia MAURICIO VIDAL, Caries Humberto RUDI y Gabriela Fanny

GUARNÍER!, por la infracción constatada a! articule 294 inciso 9°) de ís Ley N° 19.550; y al

artículo 8° inciso a) apartado ÍV) de! Anexo aprobado por 'd Decreto delegado N" 677/2001; la

sanción de MULTA -prevista en et artículo iO inciso 0} c? la Ley 'N° 17.811 (texto sustituido

por ei artículo 39 del Anexo aprobado por el Decreto delegado 'N" 677/200 S)-, Sa que se fija en

/ la suma de PESOS QUINIENTOS MIL ($500,000), y se i .ara efectiva en forma solidaria en la

''- persona de los directores, miembros de¡ Comité de Awftoría y síndicos de MASSUH S.A.

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'VW// — (~f'/jífi i/rt '"'f nr/í//fr- '„' fm-fr. ;• Cjiífnrl i/ i friixi'','!!'/ t/c 'fj

O"

mencionados en el presente aríícsjlo.

ARTICULO 3°.- E! pago de la muiía deberá realizarse en ¡a Subgerencía de Administración de

esta COMISIÓN NACIONAL DE VALORES (sita, en ca? •; 25 de Mayo Nc ) 75, Piso i f de esta

Ciudad, de lunes a viernes, en e! horario de 10 a 15 lis.), dentro ífc ios DIEZ (10) días

posteriores a ía fecha en que esta Resolución quede firme ,cfr, art 10 bis. Ley N° 17.81 i; texto

s/ Anexo Dio. delegado "N" 677/01). En caso de que a! mgo ss efectK'ice fuera de! término

estipulado,, !a mora se producirá de pleno derecho devengándoos los intereses que

correspondan,

ARTÍCULO 4°.- Notificar a todos los sumariados con copU íeuíemkada df; -ssía Resolución,

ARTÍCULO 5°.- Regístrese y notifiques© con copia autenticada de \& presente Resohición a la

BOLSA DE COMERCIO DE BUENOS AIRES, a ios eftctos de su publicación en su Boletín

Diario e incorpórese en e! sitio web de! Organismo er; wwi •^ciiv.gob.ai.

O.DIRECTOR

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