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Nº

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Magistratura, teoría constitucional y retos

contemporáneos2-3 / La justicia contemporánea y su influencia italiana.

ALESSANDRO PIZZORUSSO

4-5 / Teoría constitucional, tensiones y retos de la función judicial.ENTREVISTA A GORKI GONZALES

6/ El gobierno judicial y la independencia

LUIS AGUIAR DE LUQUE

7/ El juez y los nuevos dilemas

ROBERTO ROMBOLI

8/ Política, democracia y constitucionalismo

MICHELE CARDUCCI

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ESPECIAL MAGISTRATURAMARTES 20 DE MARZO DE 2012

Desde la Antigüedad, el rol del juez ha sido identificado como el de un sujeto en posición de

terceridad entre dos contendientes con la tarea de resolver la litis en curso, o bien de aplicar medidas punitivas impuestas por las autoridades gubernativas a sus súbditos. Y aunque durante mucho tiempo, la posición del juez se enmarca de diversas formas en la organización de los poderes públicos, el carácter imparcial de la función del juez, apareció más específicamente, junto con su calificación de acuerdo con la cultura jurídica y al grado de independencia de quien fue llamado a administrarla, hasta que finalmente las experiencias termina-ron por confluir, en el momento de forma-ción del “Estado moderno”, primero con la concepción del “Poder Judicial” como una manifestación de la soberanía del monarca absoluto que en ese momento era el titular de todos los poderes del Estado y, más tar-de, una vez afirmado el principio de sepa-ración de poderes, incluyendo la autoridad de un orden caracterizado por contar con un régimen adecuado de independencia.

Sin embargo, mientras que en el área anglosajona esta configuración de la fun-ción judicial llevó a la formación de un sistema de jueces independientes, el con-flicto desarrollado en la última fase del Antiguo Régimen en Francia, entre los ór-ganos del Poder Judicial (entonces llama-dos parlamentos, aunque en realidad eran los tribunales de justicia), por un lado, y el monarca y sus ministros, por el otro, pro-dujo una reacción generalizada en contra de los jueces, y su eliminación después de la revolución de 1789, producto de la cual se asignaron las funciones judiciales a un cuerpo de funcionarios del Estado, con su-jeción a los órganos del poder político, que buscaba organizarse de acuerdo con los principios democráticos. En la tumultuosa serie de ordenamientos constitucionales que se sucedieron en esta área después del final de la época napoleónica, esta estructura se ha conservado en esencia, pero sin que la independencia del Poder Judicial fuese garantizada a través de me-didas adecuadas, aunque con un creciente reconocimiento en los demás países de la Europa continental

Fue en las constituciones que se pro-dujeron luego de la Segunda Guerra Mun-dial que el ordenamiento judicial vigente de estos países se inspiró en el principio del “autogobierno” de la magistratura, como especialmente se prescribe con base en el título IV de la Constitución italiana de 1947. Para ello, se produjo la transfe-

La justicia contemporánea y su influencia italiana

AlessandroPIZZORUSSO

Profesor Emérito de la Universidad de Pisa. Miembro titular de la Academia internacional de Derecho Comparado (París). Doctor Honoris Causa de la PUCP.

Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: mavalos@editoraperu.com.pe

Director (e): Jorge Sandoval Córdova | Editor (e): María Ávalos Cisneros | Jefe de diseño: Julio Rivadeneyra Usurín | jurídicaJurídica es una publicación de

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El presente número del suplemento legal del Diario Oficial El Peruano, JURÍDICA, está dedicado a reflexionar sobre el papel de la magistratura frente a los dilemas constitucionales del mundo contemporáneo, la formación legal y en general sobre los trazos de una teoría constitucional que empieza a reconfigurarse a lo largo del mundo occidental. El punto de referencia de este debate es el Curso de Alta Formación en Justicia Constitucional y Tutela Jurisdiccional de los Derechos, realizado recientemente en la Universidad de Pisa- Italia, que congregó por primera vez a importantes académicos de Europa y Latinoamérica.

"El rol del Poder Judicial fue concebido como una calificación necesaria de la organización constitucional del Estado."

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MARTES 20 DE MARZO DE 2012ESPECIAL MAGISTRATURA

rencia de las funciones administrativas, pero instrumentales al funcionamiento de los órganos jurisdiccionales, al órga-no denominado Consiglio Superiore della Magistratura, un colegiado compuesto por jueces y miembros electos por el Par-lamento, con competencia para la gestión de la carrera de los magistrados y de las funciones judiciales.

Una mayor conciencia del significado de la independencia de la Magistratura se afirmó en el ámbito de la civilidad anglo-sajona donde el rol del Poder Judicial fue concebido como una calificación necesa-ria de la organización constitucional del Estado. Ejemplo de ello es el artículo III de la Constitución Federal de Estados Unidos de 1787, que habla de “Poder Judicial” acogiendo el principio de la separación de los tres poderes, enunciado en la célebre obra de Montesquieu de 1748 (el cual se reclama también en el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre aprobada por la Asamblea Revolucionaria Francesa en 1789).

PRINCIPIOS DEL CONSTITUCIONALISMO

En el ordenamiento italiano, sin embar-go, la reivindicación de los principios del constitucionalismo, que también hacía parte de las reivindicaciones de los libe-rales, no llevó inmediatamente a la enun-ciación de un documento de este género. El Estatuto Albertino, proclamado en 1848 como Constitución del Reino de Cerdeña, fue redactado sobre el modelo de los tex-tos adoptados en Francia y Bélgica en los años precedentes, comenzando desde la Charte de Luis XVIII, pero las fuentes ins-piradas en el pensamiento liberal fueron parcialmente modificadas para no perju-dicar las razones de orden diplomático que consintieron la obtención del consen-so de las principales potencias europeas de la unificación nacional, realizada en 1861 y luego completada en 1866, en 1870 y en 1918.

En cuanto se refiere al ordenamiento judicial, en particular las tres leyes de este nombre aprobadas en 1865, en 1923 y en

1941, fueron redactadas sobre el modelo de la Ley Napoleónica de 1810, la cual hacía de la magistratura una parte de la burocracia, inspirada en muchos sentidos por los principios seguidos por los otros sectores de la administración pública con el apoyo de enunciados como el de la in-dependencia del juez no del todo idóneo para garantizar su efectividad.

La cuestión del ordenamiento judicial fue afrontada debido a las críticas que so-bre esta situación habían sido denunciadas principalmente por Piero Calamandrei, a partir de las cuales fueron redactados los artículos contenidos en el título IV de la parte II de la Constitución, entrada en vigor el 1° de enero de 1948, pero por un cierto período casi del todo ineficaz por efecto de la escasa sensibilidad constitucional de los políticos del tiempo que tenían que actuar-la, preocupados por los problemas de la reconstrucción del país, que había sufrido graves daños por la guerra, y por nuevos peligros que eran anunciados por la “gue-rra fría” emergente.

Gradualmente, sin embargo, una ma-yor atención fue dedicada a los problemas de las libertades constitucionales, gracias sobre todo a la obra de la Corte Constitu-cional, prevista en la Constitución y que comenzó a funcionar en 1956 pronun-ciando una sentencia en la cual declaró directamente eficaces los artículos de la Constitución que tutelaban una serie detallada de derechos y libertades que durante mucho tiempo fueron entendi-dos solo como “programáticos”. En los años sucesivos, centenares de decisiones de la Corte revaloraron los artículos de la Constitución, respecto a la cual se desa-rrollaron también importantes relecturas, de parte de la doctrina, la cual produjo evoluciones en la jurisprudencia y en las opiniones políticas durante los años y decenios que siguieron. No es posible, en pocas palabras, dar exacta noticia de esta evolución.

InfluenciaEstas discusiones tuvieron notable

influencia sobre la acción de la magistratura, a la cual las leyes italianas permitieron someter cuestiones de constitucionalidad de las leyes en vigor, así como aplicar directamente las disposiciones de la Constitución.

Por ello, rige la doctrina americana de la superioridad de las normas constitucionales en contraste con las leyes ordinarias, no solo para los fines de una eventual declaración de inconstitucionalidad, sino también para la interpretación constitucionalmente conforme de estas últimas.

Esta evolución ha permitido modernizar la jurisprudencia para combatir eficazmente algunos comportamientos y posturas claramente conservadoras de la política italiana.

“Una mayor conciencia del significado de la independencia de la

Magistratura se afirmó en el ámbito de la civilidad

anglosajona”.

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4-5 Suplemento de análisis legal MARTES 20 DE MARZO DE 2012

Teoría constitucional, ty retos de la función judici

¿Cómo se entiende la importan-cia de un curso internacional en derecho constitucional como el

de la Universidad de Pisa, para enten-der mejor la relación entre el papel del juez y la teoría constitucional en el mundo actual?

–El curso de Alta Formación en Justicia Constitucional y Tutela de Derechos Funda-mentales de la Universidad de Pisa ha sido una oportunidad para el debate constitu-cional comparado entre Europa y América Latina. Un espacio académico cuya dinámica ha tenido como eje los retos de la función judicial, para luego desmenuzar el elenco de temas y problemas que surgen en el proceso constitucional, en la conceptualización de los derechos y su interpretación, así como en la formulación de razones y argumentos para justificar las decisiones y fallos judiciales. Este curso estuvo organizado por el Departa-mento de Derecho Público de la Universidad de Pisa. Es aquí donde tiene su sede el Doc-torado en Giustizia Costituzionale e Diritti Fondamentali. Se puede decir que esta uni-versidad es uno de los principales centros de irradiación del debate y la reflexión en torno al Derecho Público y el Derecho Constitucio-nal en toda Italia. En esto tiene mucho que ver la existencia del denominado Gruppo di Pisa, la asociación que reúne a los más re-nombrados profesores e investigadores en derecho público y constitucional del país. La actividad de este grupo se proyecta a través de sus reuniones periódicas e incansables, su capacidad de convocatoria, así como su

enorme producción bibliográfica en torno a la actualidad de la agenda constitucional, que lo sitúan a la vanguardia del pensamien-to en este escenario a nivel de toda Europa. En síntesis, se abre un escenario fundamental para reflexionar sobre el papel de la magis-tratura frente a los dilemas constitucionales del mundo contemporáneo, los retos de las políticas de formación legal y en general sobre los trazos de una teoría constitucional que empieza a reconfigurarse a lo largo del mundo occidental.

Se podría decir entonces que ¿esta preocupación por el derecho constitucional se configura institucio-nalmente a partir de un movimiento académico, es decir, de profesores de derecho e investigadores en derecho constitucional?

–Así es, el curso se inserta en el itinerario marcado por el Gruppo di Pisa y tiene como soportes la docencia y la obra de juristas como Alessandro Pizzorusso y el profesor Roberto Romboli, a quienes se suman un nú-mero creciente de jóvenes académicos año tras año. Cabe recordar que en mérito a este reconocimiento y a su influencia relevante en los valores y el derecho, la PUCP le otorgó el doctorado Honoris Causa al profesor Pizzo-russo en 2006. Y desde la maestría en Política Jurisdiccional siempre hemos tenido el privi-legio de mantener una fluida relación acadé-mica con ambos juristas. El curso ha tenido una duración de tres semanas de intenso trabajo académico. Su programa ha combi-nado conferencias y debates de seminario,

desde mediados de enero hasta inicios de febrero. La última sesión estuvo prevista en torno a una mesa redonda que buscó definir los problemas y desafíos que, respecto de la tutela de derechos fundamentales, deberán enfrentar los jueces y, en particular, los jueces constitucionales.

Los asistentes, en su mayor parte jueces, letrados de tribunales, profesores y doctora-dos de América Latina y Europa, han tenido la oportunidad de intercambiar sus propias experiencias y contrastarlas con la reflexión sugerida por una nómina de profesores, prin-cipalmente italianos, pero también españoles y latinoamericanos.

Hay también una perspectiva metodológica, a propósito de este

El papel de la magistratura frente a los dilemas constitucionales del mundo contemporáneo y los trazos de una teoría constitucional que empieza a reconfigurarse a lo largo del mundo occidental son identificados y expuestos por el profesor Gorki Gonzales, quien en diálogo con Jurídica detalla además las principales conclusiones del Curso de Alta Formación en Justicia Constitucional y Tutela de Derechos Fundamentales de la Universidad de Pisa.

Curso, situada en la comparación constitucional, ¿cuán importante es la visión comparada para la forma-ción legal?

–La propuesta académica que un certa-men de este género trae consigo puede ser, como creo que ha sido, muy amplia. Existe una dimensión metodológica que se expresa en la comparación jurídica, cuyas bases de comprensión se han reestructurado como parte del fenómeno de la globalización. La comparación que se enseñaba en nuestras universidades repetía una lectura más bien privatista del derecho. Estaba completamen-te influida, en su perspectiva interpretativa, por el paradigma del positivismo jurídico. El positivismo funcionaba como una platafor-

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ESPECIAL MAGISTRATURA

tensiones ial

Visión cosmopolita¿La comparación hace posible la reflexión y la crítica de las instituciones propias, instalándolas en el mundo global?–Así es y, en esa perspectiva, más bien cosmopolita, el sentido de la evolución de los derechos se verá robustecido, permitirá la comprensión del caso concreto como parte del universo y no como si fuera un tema que deba aislarse. Se trata de abrir el derecho a los principios y al mundo, evitando a toda costa los determinismos, internos o externos. Esta forma de encarar el derecho, incluso en los niveles iniciales de las facultades, debería ser tomada en serio y como requisito para la enseñanza del derecho. Un curso como el que ofrece la Universidad de Pisa permite valorar la importancia de la comparación jurídica en estos términos.

la política, la moral y el derecho le resultaba completamente extraño. La perspectiva com-parada es una condición en la formación le-gal. Pasarla por alto produce autismo jurídico, una visión peninsular y autocomplaciente, de escaso valor crítico. La ausencia de compa-ración distorsiona el sentido que adquiere la doctrina extranjera, ya que resulta incapaz de apreciar el valor del contexto cultural en cada caso. En esa línea se explica que, en muchas de nuestras facultades de derecho, se enseñe la doctrina extranjera a partir del dicho de los autores, como si ello tuviera un valor absolu-to. Es decir, el argumento de autoridad de los textos, sin referencia a las decisiones de los tribunales ni a la realidad de los casos o de procesos. Por eso, la ausencia de comparación

ma desde la cual se pretendía explicar las semejanzas y diferencias entre los sistemas y las familias jurídicas, que eran asumidos en forma estática. Esta lectura se mantenía distante del proceso representado por las de-cisiones de las cortes y tribunales internacio-nales, además, el proceso cultural que vincula

revela, incluso, una falta de preocupación por la vigencia de la teoría, como cuando se en-señan los autores extranjeros, usados como manuales de texto, sin poner atención en que éstos han sido revisados y superados en su propia realidad hace ya buen tiempo.

La comparación se enriquece como mé-todo cuando se construye, en el contraste vivo, dejando de lado la visión unidimensio-nal que la idea de las fuentes formales del derecho lleva consigo. Así confirmaremos –como ha dicho Pizzorusso– que existen más elementos de concurrencia, que diferencias entre los sistemas o tradiciones jurídicas, y que la incorporación del derecho que emerge de las cortes internacionales o de los princi-pios derivados de la moral crítica son parte de un acervo común al que no debemos negar-nos, sin correr el riesgo de limitar y adelgazar nuestro propio patrimonio constitucional.

¿Cómo se relaciona la compara-ción en el marco de los problemas de nuestros países? Y, en el marco de un certamen preocupado por la forma-ción de los jueces, ¿cómo se plantea este problema para la propia dinámi-ca constitucional?

–En mi presentación hice un balance del proceso de construcción del derecho a la consulta previa (Ley 29785) que, en tiempos recientes, tiene un acervo más latinoamericano que europeo, para luego formular algunas consideraciones críticas sobre los arribos más importantes de este itinerario en el caso peruano.

Sin embargo, para pensar este derecho es indispensable identificar sus perfiles en el espacio constitucional global si es que no se pretende reducir la Constitución a un simple texto, y, por el contrario, se busca leer el de-recho a la consulta previa en el contexto de las reivindicaciones históricas: como un crisol que representa las luchas que a lo largo de la historia y en distintos espacios han prefigu-rado los derechos de las minorías en su con-frontación con las hegemonías económicas y políticas. En ese mismo recorrido que aglu-tina movimientos sociales, pero también las respuestas que las cortes de justicia naciona-les e internacionales han producido, se ubica el caso peruano, con sus particularidades y claro oscuros, con los avances que el TC por momentos intenta producir, pero también con sus desaciertos.

El caso del derecho a la consulta previa, leído en la dinámica que el Convenio 169 de la OIT implica, en sí mismo, una reflexión constitucional sobre el sentido del derecho de propiedad. Si esta pregunta no aparece como

explícita en el actual debate, no se podrá ne-gar que está presente en la agenda que se moviliza para buscar soluciones a conflictos como el de Conga. A partir de este tipo de tensiones se irá modelando uno de los prin-cipales derroteros que los jueces constitu-cionales deberán enfrentar en el futuro. Sin desconocer la polémica sobre el punto, esta posición recuerda la conexión legítima de los jueces con un liberalismo en serio, que se construye sobre la base de los derechos y busca garantizar su ejercicio por encima de las contingencias de mayorías y minorías. Un liberalismo que no inicia ni termina en los dilemas del mercado ni en las tesis determi-nistas sobre el papel de la economía.

Frente a este escenario, los jueces consti-tucionales tendrían como desafío la tarea de legitimar desde una perspectiva renovada, la coexistencia de los contenidos derivados de la diversidad, en medio de un espacio cultural dinámico y conflictivo al mismo tiempo. Esta difícil posición que no se circunscribe a los jueces, plantea también un reto a la teoría y al litigio constitucional. Académicos deberán tomar consciencia de los valores que están en juego en este escenario constitucional, con la honestidad para dejar de lado los prejuicios que se derivan de paradigmas formalistas o utilitaristas y así, optimizar las condiciones que permitan el ejercicio de las libertades, la igualdad y el respeto a las diferencias.

“Se trata de abrir el derecho a los principios y al mundo, evitando a toda costa los determinismos, internos o externos.

6 Suplemento de análisis legal ESPECIAL MAGISTRATURAMARTES 20 DE MARZO DE 2012

Luis AGUIAR DE LUQUE

Catedrático de la Universidad Carlos III de Madrid

El gobierno judicial y la independencia

constitucional encomienda a esta institución y –por extensión– a la naturaleza misma del órgano de gobierno judicial. Tema cuyo pun-to central es la controvertida relación (quizá aún no resuelta por el derecho positivo) en-tre política y magistratura. La respuesta en la doctrina es que los actos del órgano de gobierno judicial tienen un carácter admi-nistrativo, debido a que su fin es reforzar la garantía de la independencia de la jurisdic-ción. No se podría sentir protegido un juez en su independencia si los criterios que rigen la aplicación de su estatuto jurídico especí-fico no estuviera intensamente regido por la legalidad y, a sensu contrario, fueran los criterios de oportunidad los que determina-ran un traslado, una sanción disciplinaria o la concesión de una baja temporal por razones personales como enfermedad, etcétera.

Pero también hay pocas dudas en el plano doctrinal acerca de la participación del órgano judicial en el indirizzo político del sistema estatal1. ◆

La creación de órganos ad hoc para desempeñar una función desco-nocida hace cien años con la de-

nominación de “gobierno judicial” es una práctica constitucional reciente. Su origen suele situarse en el constitucionalismo eu-ropeo de posguerra y, más precisamente, en las Constituciones francesa (1946) e italiana (1947), con la creación de sendos Conseil Superieur de la Magistrature y Consiglio Su-periore della Magistratura. Sin embargo, la implantación en Portugal del Conselho Supe-rior da Magistratura (1976) y sobre todo la creación por el constituyente español del 78 del Consejo General del Poder Judicial (Art. 122) (órganos ambos de similares caracte-rísticas y denominaciones a los gestados en la segunda mitad de los 40) ha supuesto el punto de partida para la extrapolación de esta institución a latitudes impensables cin-cuenta años antes (Bélgica, Bulgaria, Dina-marca, Holanda, Hungría, Polonia, Rumanía o Ucrania en Europa, o Argentina, Brasil, Co-lombia, Ecuador, México, Paraguay o Perú en Iberoamérica), hasta el punto de convertirse en el modo más habitual de ubicarse en el sistema de división de poderes la gestión y organización del Poder Judicial en los regí-menes constitucionales de nuestros días.

La incorporación de este tipo de órganos al régimen constitucional tuvo como objetivo sustraer del Poder Ejecutivo (léase ministro de Justicia) aquel conjunto de competencias de organización y gestión del estamento judicial, que pudieran eventualmente ser instrumentalizadas por los políticos para ob-tener el favor futuro de aquellos que podían juzgarles. Así, el hoy denominado “gobierno judicial” tuvo por finalidad reforzar las ga-rantías de la independencia de jueces y ma-

gistrados en el ejercicio de su función más exclusiva y genuina, la jurisdicción. Como es obvio en una institución tan reciente, las particularidades de su régimen jurídico son muchas y muy variadas y más aún, quizá, los interrogantes teóricos que dicha institución plantea.

Desde el derecho comparado, interesa el examen tanto de sus aspectos estricta-mente orgánicos (composición, cualidades de miembros, modos de designación, estatus jurídico, etcétera), como sus rasgos funciona-les (atribuciones, modos de ejercer sus fun-ciones, control de sus actos, etcétera).

Respecto al primero, más allá del carácter colegiado de dichos órganos, llama la aten-ción el número de integrantes con frecuencia demasiado elevado para la misión constitu-cional y atribuciones que se le encomiendan. Mientras que sobre sus atribuciones, parece obligado que este órgano ostente aquellas tareas de gestión del estatuto de jueces que más pueden constituir un riesgo para la in-dependencia judicial: dirección y control del sistema de acceso a la carrera judicial, pro-moción y traslados, potestad disciplinaria, gestión de vicisitudes administrativas de los miembros de la carrera (licencias, control del desempeño), etcétera.

Más allá de estos aspectos concretos, el estudio de esta institución desde un pla-no teórico-general y perspectiva comparada exige abordar –incluso con carácter previo– otros dos temas vertebradores que son los

“El hoy denominado ‘gobierno judicial’ tuvo por finalidad reforzar las garantías de la independencia de jueces en el ejercicio de su función, la jurisdicción.”

más relevantes para definir el gobierno judi-cial en cada concreto ordenamiento.

El primero, el tipo de relación que media entre el órgano de gobierno judicial y el Po-der Judicial en su conjunto, lo que determina la naturaleza del órgano en cuanto tal. En la doctrina parece consolidarse la idea de que el gobierno judicial debe ser ante todo “autónomo” respecto a los restantes pode-res del Estado (véase el fallo del TC Español 108/1986), sin perjuicio de que complemen-tariamente responda más a un principio de autogobierno o de heterogobierno atendien-do a la singularidades políticas o jurídicas de cada país.

En Italia, por ejemplo, la idea de auto-gobierno judicial está muy arraigada y es funcional para garantizar la independencia judicial. Pero difícilmente se podrá dudar de las garantías de la independencia de la ju-risdicción en Francia y allí, por el tradicional recelo hacia el Poder Judicial desde la etapa revolucionaria (magníficamente descrito por el profesor Pizzorusso), el gobierno judicial, desde que se implantara en 1946, ha estado inspirado en la idea de heterogobierno.

El segundo aspecto se refiere a la natu-raleza jurídico-política (o quizá mejor “jurí-dica” o “política”) de la misión que el texto

[1] V. Onida. en Magistratura, CSM e principi costitucionale a cura di B. Caravita. Ed Laterza. 1994.

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ESPECIAL MAGISTRATURA MARTES 20 DE MARZO DE 2012

Roberto ROMBOLI

Profesor en la Universidad de Pisa (Italia). Director del Departamento de Derecho Público y Responsable Científico del Curso de Alta formación en justicia constitucional y tutela jurisidiccional de los derechos.

L a posibilidad del matrimonio entre personas del mismo sexo en Euro-pa forma parte de un debate que

ha involucrado puntos de vista de la doc-trina y de los políticos, en diferente nivel y, recientemente, también a la jurisprudencia común y constitucional.

En todo caso, las soluciones para la tutela de la vida familiar de las parejas ho-mosexuales pueden ser agrupadas en cuatro hipótesis: a) Países que acogen una noción amplia de matrimonio y han aprobado una legislación que admite el matrimonio de las parejas del mismo sexo; b) Países que han aprobado y regulado una institución equi-valente, pero no idéntica al matrimonio, siguiendo una lógica de “paralelismo”. Se trata del partnerships, figura registrada en las normas civiles en materia de matrimonio, salvando algunas limitaciones expresamen-te previstas (en materia de adopción, o de inseminación artificial); c) Países que no han creado un nuevo estatus civil para las pare-jas homosexuales, pero han aprobado una normativa “ligera”, que se refiere a la situa-ción de parejas de hecho, de la cual pueden usufructuar “también”, pero no “solo”, las parejas homosexuales; y, d) Países que no tienen ninguna disciplina sobre parejas de hecho (sean hetero u homosexuales). Aquí, la regulación la realiza la autoridad judicial.

La Corte constitucional italiana, en una decisión de 2010 (Sent. N. 138), interpretan-do con cierta libertad la orden de reenvío se ha pronunciado sobre: a) la compatibilidad con la Constitución debido a la ausencia de una disciplina que regule y tutele a las parejas homosexuales, reconociendo a las mismas la posibilidad de realizar una vida familiar; b) la constitucionalidad de la ausente previsión o exclusión de las parejas homosexuales de la institución del matrimonio.

En la primera (sub a), la Corte ha recon-ducido la unión homosexual, entre las uniones

sociales conforme al Art. 2 de la Constituición, “entendida como convivencia estable entre dos personas del mismo sexo, que ostenta el derecho fundamental de vivir libremente una condición de pareja, obteniendo –en los tiempos, modos y en los límites establecidos por la ley– el reconocimento jurídico con los conexos derechos y deberes”.

En el caso examinado, parecía impen-sable el reconocimiento de los derechos y deberes de las parejas homosexuales, tales como la posiblidad de vivir libremente una vida de pareja ni el objeto de la cuestión per-mitía declarar la inconstitucionalidad de las disposiciones impugnadas, en vista de que no preveían este reconocimiento.

El juez y los nuevos dilemas

“La posibilidad del matrimonio entre personas del mismo sexo en Europa forma parte de un debate que ha involucrado puntos de vista de la doctrina y de los políticos y también a la jurisprudencia.”

La cuestión tenía como objeto una dis-ciplina no prevista: el matrimonio entre pare-jas del mismo sexo. No se trata, por tanto, del reconocimento a la vida familiar, no prevista ni reconocida como tal. Se denuncia enton-ces la ausencia de una disciplina para tutelar el derecho fundamental a la vida familiar re-conocido por la misma Corte. Por ello, frente a la “cuestión” tal como fue presentada, optó por requerir al legislador para que fije una disciplina general y orgánica, indicando los principios a los cuales el mismo deberá atenerse y a los cuales podrá referirse el juez y la propia Corte Constitucional.

Sobre la segunda cuestión (sub b), rela-tiva a la legitimidad constitucional de la ex-

clusión o falta de regulación del matrimonio de las parejas homosexuales, la Corte ha de-cidido el mérito, declarándola infundada.

Al interpretar las nociones de familia y matrimonio, la Corte sostiene que las mis-mas no pueden asumirse “cristalizadas” con referencia al momento de la aprobación de la Constitución, pues en cuanto dotadas “de la ductilidad propia de los principios consti-tucionales, deben ser interpretadas teniendo en cuenta no solo las transformaciones del ordenamiento, sino también la evolución de la sociedad y la moral”, salvo que se conside-re la existencia de un núcleo de la norma (y de las nociones) que no puede ser afectado, lo que ocurriría si se intentara incluir en esta fenómenos y problemáticas no considera-dos, de algún modo, en el momento que la Constitución fue promulgada.

Es fácil identificar una contradicción entre las dos afirmaciones, la segunda ins-pirada en un criterio originalista de interpre-tación de las normas constitucionales que parecía rechazado por la primera, expresiva más bien de un criterio finalístico-evolutivo.

En forma casi paralela a este fallo, las cortes portuguesa y francesa se han expre-sado sobre la legitimidad constitucional del mismo asunto. El Tribunal portugués, el 9 de julio de 2009, n. 359/2009, excluyó el reco-nocimento del matrimonio homosexual, en base a los principios de dignidad e igualdad y al derecho a formar y preservar una fami-lia. Luego, el Parlamento portugués aprobó el matrimonio civil entre personas del mismo sexo, pero el presidente de la República, in-vocando el anterior fallo del TC impugnó, en vía preventiva, la decisión parlamentaria por considerar que ella contrasta con los princi-pios constitucionales antes mencionados.

El Conseil constitutionnel francés, con sentencia Nº 2010-92, se ha pronunciado sobre la ausencia de consentimiento para el matrimonio homosexual. Así, declaró infun-dada la cuestión, indicando que el derecho a una vida familiar no implica necesariamente el derecho al matrimonio homosexual, ni que un tratamiento diverso sobre parejas hetero-sexuales implica una violación del principio de igualdad. Sin embargo, el Juez constitu-cional portugués ha declarado infundada dicha Cuestión (sent. 121/2010) quedando vigente la norma que aprueba el matrimonio entre personas del mismo sexo. ◆

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ESPECIAL MAGISTRATURAMARTES 20 DE MARZO DE 20128

Michele CARDUCCI

Catedrático de Derecho Constitucional Comparado. Universidad del Salento (Italia)

Política, democracia y constitucionalismo

Civilización constitucional

S e trata de valorar el conocimiento diacrónico de la relación entre polí-tica, democracia y decisionismo en la

tradición jurídica occidental, común en Europa y en América. El objetivo es reconstruir las líneas generales de semántica histórica sobre la distinción entre “derecho político” y “dere-cho cultural” como base de las formaciones legales y constitucionales, y de los conceptos utilizados en las relaciones entre política y derecho, devenidos hoy en patrimonio de un lenguaje constitucional global.

La semántica y los conceptos provienen de la mundanización (Verweltlichung) de categorías jurídicas medievales [si se piensa en la secuencia histórica de concentus (conci-nere), convenientia, consensus (consentiens), matriz de la equación Estado justo-vida-ar-monía, y del “acuerdo ordenado” (consenso) de pensamiento y acción sobre aquella ecua-ción], verificadas en Europa entre los siglos XVI y XVII, como base de la demarcación occidental entre Civil Law y Common Law. Una tradición totalmente diversa a las demás existentes en el mundo: la ctonia (indígena); la talmúdica, la hindú, la confuciana, la islá-mica.

Esta tradición “mundanizada” es la úni-ca que seculariza las categorías teológicas, presentes en las formaciones del naciente derecho constitucional. Pero es también la única que presenta rasgos comunes con las otras y por ello tiene la posibilidad de resultar compatible y adaptable a las otras.

Así, en principio, el Civil Law y el Com-mon Law se presentan, como todas las otras tradiciones jurídicas (con excepción de la ctonia) “expandibles” en el tiempo y espacio, entonces exportables e imitables; y, luego, excepto la tradición “talmúdica”, tanto el Civil Law como el Common Law son “com-binables” con otras tradiciones, porque son

de la armonía se convertirá en la búsqueda del derecho secularizado occidental en torno a las “formaciones” intelectuales que producen “orden”: una activa (deci-dir) y dos pasivas (aplicar o interpretar). Las tres forma-ciones legales del derecho occidental: legis-latio; iuris-dictio; interpretatio.

Son estos los matices semánticos de la oposi-ción moderna, típicamente occidental, entre juicio y decisión, decisionismo y jurisdicción, entre derecho “político” (de la decisión) y derecho “cultural” (de la interpretación).

La “mundanización” –según Böckenförde– trans-forma el espacio de la jerar-quía, pues: a) no siendo más una jerarquía eclesiástica, vive de presupuestos “mo-rales” terrenos, cambiantes y mutables. No depende de

una verdad indiscutible; b) separa la esfera de lo privado de las relaciones inter-estatales: la dimensión individual que incumbe al po-der mundano (no al Papa), de la dimensión internacional, en que parecen vivir solo los Estados en sus relaciones de soberanía; c) admite la escritura secular de las “Cartas”, de los “Pactos” y en general de las “Cons-tituciones” como fórmulas fundantes de la convivencia civil.

Negar estas consideraciones históricas equivale a asumir que los problemas sobre “valores”, “decisiones”, “interpretaciones”, “juicios” son una contingencia o escisión reciente entre “derecho político” y “derecho cultural”. Es decir, la ignorancia denunciada por Kant: «una doctrina del derecho pura-mente empírica es (como la cabeza de ma-dera de la fábula de Fedro) una cabeza que puede ser bella, pero que lamentablemente no tiene cerebro». ◆

“terrenos”, adaptables en el tiempo y en el espacio.

Estas dos caracterís-ticas han favorecido, en la historia de la civilización, la afirmación de los “valores constitucionales” occiden-tales. Hegel lo explicará: «La historia del mundo va de Oriente a Occidente: Europa está en efecto absoluta-mente en el fin de la historia del mundo, y Asia está en el principio...»

Pero la “seculariza-ción” de las tradiciones jurídicas occidentales del Civil Law y del Common Law mantiene una especifi-cidad, solo en parte común a la tradición islámica y a la talmúdica: haber logrado una figuración “monoteís-ta”, orientada a construir categorías y prácticas de “unificación del mundo”. Esta “figuración” produce las definiciones de las rela-ciones materiales y sociales de Europa y, la semántica constitucional del orden político como “armonía”.

Constitución, derecho constitucional, jus-ticia, valores, decisiones, democracia, orden político, identifican las fórmulas lingüísticas de aquellas “figuraciones”, que fundan las propias raíces en la semántica medieval de la

armonía de las cosas y de las palabras: Ordo rerum e Ordo idearum en la unidad cristiana.

Los siglos XVI y XVII signan las rupturas internas del cristianismo y de la armonía de Ordo rerum y Ordo idearum con la Verwert-lichung. A la unidad material del Ordo rerum se contraponen la fragmentación y multipli-cación de ordines idearum. Así, la búsqueda