guia_de_transparencia.pdf

3Gua prctica sobre la transparencia y el accesoa la informacin pblica


DANIEL AUGUSTO FIGALLO RIVADENEYRAMinistro de Justicia y Derechos Humanos

JORGE MANUEL PANDO VLCHEZViceministro de Justicia

HENRY JOS VILA HERRERAViceministro de Derechos Humanos y Acceso a la Justicia

IGNACIO HUGO VALLEJOS CAMPBELLSecretario General

TOMMY RICKER DEZA SANDOVALDirector General de Desarrollo y Ordenamiento Jurdico

ANA MARA VALENCIA CATUNTADirectora de Desarrollo Jurdico y Proyectos Normativos

Responsables de la elaboracin y revisin:

CSAR ANTONIO ZARZOSA GONZLEZAbogado de la Direccin General de Desarrollo y Ordenamiento Jurdico

AMPARO ISABEL SAUE TORRESAbogada de la Direccin General de Desarrollo y Ordenamiento Jurdico

JUAN JOS MARTNEZ ORTZConsultor

Primera Edicin: Diciembre de 2014Tiraje: 2,500 ejemplares

DISTRIBUICIN GRATUITA2014 - Ministro de Justicia y Derechos HumanosCalle Scipin Llona N 350, Miraflores, Lima 18Direccin General de Desarrollo y Ordenamiento Jurdico


NDICE

PRESENTACIN

CAPTULO I:Nociones Preliminares: Estado democrtico, principio de

transparencia y acceso a la informacin pblica

Nociones Preliminares: Estado democrtico, principio de transparencia y acceso a la informacin pblica

CAPTULO II:Cuestiones Generales

2.1. El derecho de acceso a la informacin pblica 2.1.1. Las dimensiones del derecho de acceso a la informacin 2.1.2. El contenido constitucional del derecho de acceso a la informacin 2.1.3. Las caractersticas y condiciones necesarias para el ejercicio del derecho de acceso a la informacin pblica 2.1.4. Naturaleza de la informacin pblica 2.1.5. Limitaciones en cuanto al contenido de la informacin2.2. El principio de publicidad

CAPTULO III:Instrumentos normativos sobre transparencia y acceso a la

informacin pblica

3.1. El derecho de acceso a la informacin pblica como un derecho humano: algunos instrumentos internacionales en la materia 3.2. La Constitucin Poltica del Per3.3. El Texto nico Ordenado de la Ley N 27806 Ley de Transparencia y Acceso a la informacin pblica 3.4. El Cdigo Procesal Constitucional3.5. Otras normas vinculadas al ejercicio del derecho de acceso a la informacin y la transparencia en la gestin estatal

CAPTULO IV:El derecho de acceso a la informacin pblica: su ejercicio en la va

administrativa y su mecanismo de tutela judicial

4.1. Solicitud de informacin ante la Administracin Pblica 4.2. Excepciones al ejercicio del derecho al acceso a la informacin pblica 4.2.1. El supuesto de informacin calificada como secreta 4.2.2. El supuesto de informacin reservada 4.2.3. El supuesto de informacin confidencial4.3. Procedimiento de acceso a la informacin pblica4.4. La garanta de tutela judicial del derecho: el proceso de habeas data 4.4.1. Objeto del habeas data 4.4.2. Procedencia del habeas data. 4.4.3. Medida cautelar en el proceso de habeas data

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4.5. Responsabilidad administrativa y rgimen de sanciones por incumplimiento de brindar informacin. 4.5.1. Responsabilidad administrativa disciplinaria 4.5.2. Responsabilidad penal

CAPTULO V:Mecanismos de implementacin de la transparencia y buenas

prcticas en la gestin pblica

5.1. Mecanismos de implementacin de la transparencia y el principio de publicidad5.2. Otras buenas prcticas de fomento de la transparencia en el Sector Pblico

ANEXO 1: SECCIN DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS PRCTICAS

BIBLIOGRAFA

REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES

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PRESENTACIN

De acuerdo a lo establecido por su Ley de Organizacin y Funciones, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos tiene como funcin rectora velar por que la labor de las entidades de la Administracin Pblica se enmarquen dentro del respeto de la Constitucin Poltica del Per y la legalidad. Para lograr dicho objetivo, la Direccin General de Desarrollo y Ordenamiento Jurdico del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos tiene la funcin especfica de realizar publicaciones que difundan los criterios jurdicos para la aplicacin e interpretacin de normas de alcance general, as como de la jurisprudencia y doctrina vinculada; ello con la finalidad de promover la aplicacin coherente y el perfeccionamiento del ordenamiento jurdico.

Las funciones y objetivos sealados anteriormente han orientado la estructura de la Gua sobre la transparencia y acceso a la informacin pblica. Es por ello que el presente documento ha sido elaborado tomando en cuenta la creciente y fuerte demanda de los ciudadanos, que, conscientes de sus derechos, vienen requiriendo a la Administracin Pblica distinta informacin de naturaleza pblica, como un aspecto inherente al proceso democrtico.

En tal sentido, la presente Gua se avoca a desarrollar las premisas conceptuales bsicas en la materia y las normas referidas al derecho de acceso a la informacin pblica, las cuales cuentan con el desarrollo que la jurisprudencia constitucional ha venido construyendo en la materia; as como una referencia a los mecanismos de transparencia implementados al interior de la Administracin Pblica. Todo ello, con la finalidad de propiciar y consolidar una cultura de transparencia y apertura al ciudadano, en el marco de las disposiciones constitucionales y legales incluidas en el ordenamiento jurdico vigente.

El estilo de la Gua combina la rigurosidad tcnica de su contenido con una metodologa que privilegia la comunicacin didctica de las ideas que se transmiten, de manera tal que resulte de utilidad a los funcionarios y servidores pblicos, abogados, estudiantes de derecho, as como a la ciudadana en general.

Por todo lo expresado, confiamos en que esta Gua coadyuvar a mejorar la calidad de las labores que realizan los funcionarios pblicos, y los operadores jurdicos en general, a fin de garantizar la eficacia de los derechos subjetivos e intereses legtimos de la ciudadana.

Diciembre de 2014

TOMMY DEZA SANDOVALDirector General de Desarrollo y Ordenamiento Jurdico

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Gua prctica sobre la transparencia y el accesoa la informacin pblica

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CAPTULO I

NOCIONES PRELIMINARES: ESTADO DEMOCRTICO, TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA

Las democracias contemporneas solo adquieren sentido y se afirman a travs de los grandes principios rectores que las inspiran, siendo el respeto a los derechos de sus ciudadanos y a la dignidad humana sus fines ltimos. Con justa razn, se seala que el Estado es un poder institucionalizado que sustenta la existencia de su poder en la voluntad social, y que sus autoridades estn obligadas a ceirse a los fines mencionados.As, desde que el Estado adquiere forma, la investidura de los gobernantes, as como su actividad y su sucesin, se hallan normados por el derecho1.

En similar sentido, Pizzorusso ha sealado que la legitimacin del poder estatal se funda en que este se ejerce sobre la base del consentimiento popular y que le corresponde al pueblo expresar las orientaciones fundamentales en cuyo marco se procurar la realizacin de los intereses pblicos2.

Es por ello que resulta importante entender al rgimen constitucional como un modelo en donde los valores y los principios que son plasmados en la Norma Fundamental, tales como el respeto a la dignidad humana o el principio democrtico, adquieren su plena y real vigencia. As, Prieto Sanchz seala que la consecuencia ms bsica de la constitucionalizacin del ordenamiento consiste en concebir a los derechos como normas supremas, efectivas y directamente vinculantes, que pueden y deben ser observadas en toda operacin de interpretacin y aplicacin del Derecho3.

El principio de transparencia se encuentra implcito en el Estado democrtico y social de Derecho y en la frmula republicana de gobierno a que aluden los Artculos 3, 43 y 45 de la Constitucin Poltica del Per. Ah donde el poder emana del pueblo, este debe ejercerse no solo en nombre del pueblo sino para el pueblo, conforme a lo dispuesto en el referido Artculo 45. La puesta en prctica de este principio coadyuva a combatir la corrupcin en el Estado y, al mismo tiempo, constituye una herramienta efectiva contra la impunidad del poder permitiendo que los ciudadanos accedan a conocer la forma en que ste se ejerce4.

1 Vase, FERRERO R., Ral. Ciencia Poltica. Teora del Estado. Lima: Editorial Grijley. 2003. p. 30

2 Vase, PIZZORUSSO, Alejandro. Lecciones de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1984. pp. 103 105.

3 Vase, PRIETO SANCHZ, Luis. El Constitucionalismo de los derechos. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 24. Nmero 71. 2004. p.50

4 Vase, Sentencia del Tribunal Constitucional del 30 de setiembre de 2010, recada en el Expediente

N 00566-2010-PHD/TC, fundamentos jurdicos 5 y 6. En la misma lnea podemos encontrar la Sentencia del Tribunal Constitucional del 25 de mayo de 2010, recada en el Expediente N 02814-2008-PHD/TC.

Cabe sealar que esta misma sentencia pone de relieve que el principio de transparencia resulta necesario tambin para hacer efectivo el principio de responsabilidad (rendicin de cuentas) de la Administracin Pblica (fundamento jurdico 6).

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Una de las manifestaciones del principio de transparencia es, sin duda, el derecho de acceso a la informacin pblica, como concrecin de las libertades informativas de las que goza toda persona. Igualmente, se puede mencionar que el principio de publicidad que rige sobre la Administracin Pblica se desprende del principio de transparencia6, en la medida que ste impulsa y orienta a las distintas actividades estatales.

Cabe tambin sealar que, el principio de transparencia y el derecho de acceso a la informacin pblica son concurrentes con el mencionado principio democrtico. Ello es as, porque la garanta de transparencia y de acceso a la informacin pblica dotan de real contenido a la forma de gobierno democrtico, permitiendo su plena realizacin a travs de la formacin de una opinin pblica libre, racional e informada7.

CAPTULO II

CUESTIONES GENERALES

2.1. El derecho de acceso a la informacin pblica

El derecho de acceso a la informacin pblica es un derecho fundamental, previsto en el Numeral 5 del Artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per. Su incorporacin a nivel constitucional se produjo con la Constitucin vigente; no obstante, cabe destacar que a diferencia de otros ordenamientos nacionales en donde este derecho posee reconocimiento legal, en nuestro pas posee reconocimiento constitucional8.

En relacin con el principio de transparencia, se puede afirmar que el derecho de acceso a la informacin pblica es una de sus manifestaciones y que permite su concrecin justamente a travs del ejercicio de este derecho9. En tal sentido, se puede entender al derecho de acceso a la informacin pblica, como una consecuencia necesaria del principio de transparencia, en la medida que una cultura de la transparencia, inherente al Estado democrtico y social de Derecho, proyecta la obligacin de la Administracin de entregar la informacin solicitada, sin que se tenga que motivar las razones de la solicitud de informacin10.

5 Vase, Sentencia del Tribunal Constitucional del 30 de setiembre de 2010, recada en el Expediente N 00566-2010-PHD/TC, fundamento jurdico 5.

6 Vase, Sentencia del Tribunal Constitucional del 25 de mayo de 2010, recada en el Expediente N 02814-2008-PHD/TC, fundamento jurdico 9.

7 Vase, Sentencia del Tribunal Constitucional del 29 de enero de 2003, recada en el Expediente N 1797-2002-HD/TC, fundamentos jurdicos 9 al 11.

8 Esta es una caracterstica importante del derecho de acceso a la informacin. En el Per es un derecho constitucional. En otros ordenamientos, se trata de un derecho de configuracin legal solamente (como en el caso de Espaa, por ejemplo).

9 Vase, Sentencia del Tribunal Constitucional del 5 de setiembre de 2010, recada en el Expediente N 00565-2010-PHD/TC, fundamento jurdico 5; Sentencia del Tribunal Constitucional del 30 de setiembre de 2010 recada en el Expediente N 00566-2010-PHD/TC, fundamento jurdico 5; entre otros.


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En ese sentido, se puede definir al derecho de acceso a la informacin pblica como la facultad que tiene todo ciudadano, de acceder a todo tipo de informacin en poder tanto de entidades pblicas como de personas privadas que ejerzan funciones pblicas o reciban fondos del Estado, con la consecuente obligacin estatal de instrumentar un sistema administrativo que facilite a cualquier persona la identificacin y el acceso a la informacin solicitada11.

La doctrina nacional ha puesto especial nfasis en el anlisis del derecho de acceso a la informacin pblica respecto, por ejemplo, al genrico derecho de peticin. As, se ha dicho que mediante el derecho contemplado en el Numeral 5 del Artculo 2, las personas tienen la posibilidad de solicitar y recibir informacin de cualquier entidad pblica, sin expresin de causa. Ntese que el derecho no es solo a solicitar para lo cual bastara el derecho de peticin establecido en el Numeral 20 del mismo artculo sino tambin a recibir informacin. La obligatoriedad de suministrarla corresponde exclusivamente a las entidades que ejercen funcin pblica. Esta disposicin hace alusin a las entidades que tienen como finalidad central el servicio a las personas, razn ms que suficiente para que se les imponga la obligacin de informar12.

2.1.1. Las dimensiones del derecho de acceso a la informacin

El Tribunal Constitucional ha precisado que el derecho de acceso a la informacin pblica posee tanto una dimensin individual como una dimensin colectiva13.

La dimensin individual de este derecho garantiza que todo ciudadano pueda acceder y recibir la informacin que elaboren, guarden o mantengan las diversas instancias, entidades o dependencias del Estado. Las nicas excepciones a este acceso estn dadas por aquellas situaciones que han sido previstas como constitucionalmente legtimas14.

El Tribunal Constitucional tambin ha sealado que la dimensin individual garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a dicha informacin, posibilitando que los individuos aisladamente considerados puedan trazar de manera libre, su proyecto de vida, pero tambin el pleno ejercicio y disfrute de sus derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, el derecho se presenta como un presupuesto o medio para el ejercicio de otras libertades fundamentales, como puede ser la libertad de investigacin, de opinin o de expresin15.

Por otra parte, respecto a su dimensin colectiva, el Tribunal Constitucional ha sealado que permite garantizar que todas las personas reciban informacin necesaria y oportuna, para que puedan formarse una opinin pblica. Desde este perspectiva, la

11 Vase, DIAZ CAFERATTA, Santiago. El derecho de acceso a la informacin pblica: Situacin actual y propuestas para una ley En: Lecciones y Ensayos N 86, 2009.

12 Vase, RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo 1. PUCP. Lima 1999. p. 219.

13 Vase, Sentencia del Tribunal Constitucional del 29 de enero de 2003, recada en el Expediente N 1792-2002-HD, fundamento jurdico 9; Sentencia del Tribunal Constitucional del 19 de octubre de 2010, recada en el Expediente N 01864-2010-PHD/TC, fundamento jurdico 5, entre otras.

14 Vase, Sentencia del Tribunal Constitucional del 19 de octubre de 2010, recada en el Expediente N 01864-2010-PHD/TC, fundamento jurdico 5.

15 Vase, Sentencia del Tribunal Constitucional del 29 de enero de 2003, recada en el Expediente N 1792-2002-HD, fundamento jurdico 10.

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informacin constituye un bien pblico, colectivo o grupal y es un medio para que se haga efectivo el control que debe recaer sobre los Administradores del Estado16.

En efecto, la dimensin colectiva garantiza el derecho de todas las personas de formarse una opinin pblica, libre e informada, presupuesto de una sociedad autnticamente democrtica, a travs de la informacin pblica solicitada. Desde este punto de vista la informacin sobre cmo se maneja la cosa pblica termina convirtindose en un autntico bien pblico o colectivo de la sociedad y que se utiliza como un medio de control institucional sobre los representantes de la sociedad17.

2.1.2. El contenido constitucional del derecho de acceso a la informacin

En virtud del derecho constitucional de acceso a la informacin pblica, toda persona puede solicitar sin expresin de causa18, la informacin pblica que requiera. El solicitante debe recibir dicha informacin dentro del plazo legal establecido y siempre asumiendo el costo que suponga dicho pedido.

El Tribunal Constitucional ha precisado que en virtud a este derecho, la informacin a ser entregada debe ser completa, actualizada, precisa, verdadera, oportuna y exacta. Esta obligacin prestacional debe ser cumplida o ejecutada con diligencia y prontitud (faz positiva del derecho).19 En consecuencia, y conforme ha sealado el Tribunal Constitucional, es parte del contenido protegido del derecho en cuestin el que la informacin proporcionada no sea falsa, incompleta, fraccionada, desactualizada, e inoportuna, pues se estara afectando igualmente el derecho (faz negativa del derecho)20.

De otro lado, cabe sealar que se encuentra fuera del mbito de proteccin de este derecho, aquella informacin que afecte la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional21.



18 Vase, Sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de enero de 2012, recada en el Expediente N 04788-2011-PHD/TC, fundamentos jurdicos 2 al 4.

19 En la Sentencia del Tribunal Constitucional del 30 de setiembre de 2010, recada en el Expediente N 00566-2010-PHD/TC, fundamento jurdico 5, el supremo intrprete de la Constitucin ha sostenido que no cualquier informacin crea transparencia en el ejercicio del poder pblico, sino aquella que sea oportuna y confiable para el ciudadano. En tal sentido, el Instituto del Banco Mundial, encargado de crear los famosos ndices de gobernabilidad, ha establecido cuatro componentes que configuran una informacin transparente: accesibilidad, relevancia, calidad y confiabilidad.

Vase tambin, Sentencia del Tribunal Constitucional del 29 de enero de 2003, recada en el Expediente N 1797-2002-HD, fundamento jurdico11 y ss.; Sentencia del Tribunal Constitucional del 31 de enero de 2012, recada en el Expediente N 04788-2011-PHD/TC, fundamentos jurdicos 2 al 4; entre otros.


21 Vase, Sentencia del Tribunal Constitucional del 12 de enero de 2012, recada en el Expediente N 04706-2011-PHD/TC, fundamento jurdico 2, donde se define el contenido del derecho constitucional de acceso a la informacin pblica.

Vase tambin, la Sentencia del Tribunal Constitucional del 26 de octubre de 2011, recada en el Expediente N 04425-2009-HD/TC, fundamentos jurdicos 3 y 4; Sentencia del Tribunal Constitucional del 15 de julio de 2003, recada en el Expediente N 1480-2003-HD/TC, fundamento jurdico 3.

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Igualmente, corresponde sealar respecto a las exclusiones del mbito de proteccin del derecho, que el Tribunal Constitucional ha precisado que no se encontraran contenidos en l, las solicitudes que impliquen la elaboracin de informes o de una nueva documentacin por parte de la entidad, pues el objeto del derecho es brindar acceso a la informacin que ya existe y se halla en poder del requerido, ms no de aquello que implique elaborar o generar una nueva informacin o declaracin22.

En suma, se puede afirmar que el contenido constitucional del derecho de acceso a la informacin supone garantizar que toda persona pueda solicitar sin expresin de causa aquella informacin que obre en las entidades pblicas, siempre que no se encuentre dentro de las excepciones preestablecidas y asumiendo el costo razonable de su reproduccin. Por su parte, a la Administracin Pblica le corresponde proporcionar dicha informacin necesariamente de forma completa, clara y actual.

2.1.3. Las caractersticas y condiciones necesarias para el ejercicio del derecho de acceso a la informacin pblica

Igualmente, es importante anotar cuales seran las condiciones requeridas para el ejercicio del derecho de acceso a la informacin pblica. En esa lnea, cabe destacar determinados aspectos, que tambin han sido recordados por la jurisprudencia constitucional:

a) No es necesaria la motivacin del pedido; como ya se ha sealado anteriormente, el ejercicio de este derecho, es decir, la solicitud de informacin, no requiere motivacin ni expresin de causa23.

Sobre ello se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, sealando que la ausencia de expresin de causa o justificacin es una caracterstica del derecho en cuestin y descarta la necesidad de justificar la peticin en la pretensin de ejercer otro derecho constitucional (v.gr. la libertad cientfica o la libertad de informacin) o en la existencia de un inters en la informacin solicitada. De esta manera, cualquier exigencia de esa naturaleza es simplemente inconstitucional y, en consecuencia, no resulta aceptable alegar en ninguna instancia la ausencia de inters para negar el acceso a la informacin solicitada24.


23 En la Sentencia del Tribunal Constitucional del 13 de diciembre de 2000, recada en el Expediente N 950-2000-HD/TC, el mximo colegiado seal que otra caracterstica del derecho de acceso a la informacin pblica es la ausencia de expresin de causa o justificacin de la razn por la que se solicita la informacin. Este carcter descarta la necesidad de justificar la peticin en la pretensin de ejercer otro derecho constitucional (v.gr. la libertad cientfica o la libertad de informacin) o en la existencia de un inters en la informacin solicitada, de modo tal que cualquier exigencia de esa naturaleza es simplemente inconstitucional.

Vase tambin, Sentencia del Tribunal Constitucional del 28 de setiembre de 2011, recada en el Expediente N 0430-2011-PHD/TC, fundamento jurdico 3; Sentencia del Tribunal Constitucional del 31 de enero de 2012, recada en el Expediente N 04788-2011-PHD/TC, fundamentos jurdicos 2 al 4; entre otros.

24 Vase, Sentencia del Tribunal Constitucional del 13 de diciembre de 2011, recada en el Expediente N 950-2000-PHD/TC, fundamento jurdico 5.

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Por tanto, no es vlido establecer requisitos en este sentido, por lo que cualquier prctica en contrario devendra en inconstitucional.

b) Claridad del pedido de informacin; si bien la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha recordado que no es exigible la motivacin, el sealamiento del inters o la causa por la cual se exige la informacin25, s es necesario que el pedido sea razonablemente claro y que se identifique la informacin que se requiere o que se seale los elementos que hagan determinable la misma.

c) Costo del pedido; cabe recordar que se ha establecido que el costo por reproduccin de la informacin y su razonabilidad forman parte del contenido constitucional del derecho de acceso a la informacin pblica. As por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha establecido que en los casos en los que los costos de reproduccin superen los precios de copia simple que se ofrecen en el mercado, estos vulneraran el derecho de acceso a la informacin pblica del solicitante.

Por ello, las entidades no pueden realizar cobros excesivos que involucren lucro o que excedan el costo del servicio26.

2.1.4. Naturaleza de la informacin pblica

Se entiende por informacin pblica a todo tipo de dato o informe que constituya parte del acervo con el que cuenta el Estado; que haya sido elaborado, creado o sistematizado por este; o, que, por alguna circunstancia habilitante se encuentre en sus manos o en las de entidades particulares que ejercen funciones pblicas. Dicha informacin denominada pblica debe ser accesible a la ciudadana, como consecuencia de los principios de transparencia y publicidad.

En ese sentido, si bien la informacin considerada pblica es la que existe en una entidad estatal o aquella que debiera existir27; lo realmente trascendente, a efectos de que pueda considerarse un dato o informacin como pblica, no resulta ser su fuente de financiacin si ha sido o no, generada con recursos pblicos, sino la posesin y el uso que le imponen los rganos pblicos en la adopcin de decisiones administrativas28.

25 Vase, Sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de enero de 2012, recada en el Expediente N 04788-2011-PHD/TC, fundamentos jurdicos 2 al 4.

26 En la Sentencia del Tribunal Constitucional, recada en el Expediente N 9125-2006-HD/TC, fundamento jurdico 4 y Sentencia del Tribunal Constitucional del 22 de marzo de 2007, recada en el Expediente N 4468-2006-PHD/TC, fundamento jurdico 5.

Vase tambin, Sentencia del 22 de marzo de 2007, recada en el Expediente N 4468-2006-PHD/TC, fundamento jurdico 5.

27 Vase, Sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de mayo del 2012, recada en el Expediente N 05173-2011-PHD/TC, fundamentos jurdicos 6 y 8; Sentencia del Tribunal Constitucional del 17 de octubre de 2005, recada en el Expediente N 0644-2004-HD/TC, fundamentos jurdicos 3 y 5; Sentencia del Tribunal Constitucional del 10 de noviembre de 2011, recada en el Expediente N 04042-2011-PHD/TC, fundamento jurdico 6; entre otros.

28 Vase, Sentencia del Tribunal Constitucional del 21 de julio del 2005, recada en el Expediente N 3619-2005-HD/TC, fundamento jurdico 11.

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Asimismo, como ya se adelant, la informacin pblica no solo est comprendida por la informacin que brinden las entidades pblicas, sino tambin por aquella otorgada por las personas jurdicas que gestionen servicios pblicos o ejerzan funciones administrativas del sector pblico, los cuales tienen la obligacin de informar sobre las caractersticas de los servicios pblicos que presta29.

Al respecto, conviene mencionar que el Tribunal Constitucional ha venido delineando a travs de su jurisprudencia una generosa interpretacin a favor del derecho30. As, por ejemplo, el Tribunal Constitucional, ha considerado factible la solicitud de determinada informacin a los Colegios Profesionales31, pues son asociaciones privadas con personalidad de Derecho Pblico, al igual que el caso de los notarios en la medida que cumpliran una funcin pblica32. En suma, la naturaleza de la informacin pblica no depender del rgano que la emita, sino de la naturaleza y caractersticas del servicio que brinda en la sociedad.

Ahora bien, tambin conviene resaltar que el formato de la informacin considerada pblica no se limita a aquella que conste en soporte documental tradicional (escrito), sino tambin, a cualquier informacin existente sobre cualquier otro soporte (video, audio, fotografa, microfichas, electromagntica), en la lnea de lo dispuesto en el Artculo 10 del Texto nico Ordenado de la Ley N 27806 - Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica33, aprobado mediante Decreto Supremo N 043-2003-PCM34.

2.1.5. Limitaciones en cuanto al contenido de la informacin

Conforme se ha mencionado, la Constitucin Poltica del Per tambin prev en el Numeral 5 del Artculo 2, que el derecho de acceso a la informacin pblica posee lmites tales como la intimidad personal, la seguridad nacional y aquellas otras establecidas por ley.


30 Vase SOSA SACIO, Juan Manuel. Qu exactamente se protege a travs del habeas data?. En el Portal de Suma Ciudadana. En: https://sumaciudadana.wordpress.com/2012/03/07/que-exactamente-se-protege-a-traves-del-habeas-data-1-alcances-de-la-proteccion-al-derecho-de-acceso-a-la-informacion-publica-en-la-jurisprudencia-del-tribunal-constitucional/.

31 Vase, Sentencia del Tribunal Constitucional del 27 de agosto de 2010, recada en el Expediente N 1266-2010-HD/TC.

32 Vase, Sentencia del Tribunal Constitucional del 5 de marzo de 2004, recada en el Expediente N 0301-2004-HD/TC.

33 TUO de la Ley 27806 Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, aprobado por Decreto Supremo N 043-2003-PCM.-

Artculo 10.- Informacin de acceso pblico Las entidades de la Administracin Pblica tienen la obligacin de proveer la informacin requerida si se

refiere a la contenida en documentos escritos, fotografas, grabaciones, soporte magntico o digital, o en cualquier otro formato, siempre que haya sido creada u obtenida por ella o que se encuentre en su posesin o bajo su control.

Asimismo, para los efectos de esta Ley, se considera como informacin pblica cualquier tipo de documentacin financiada por el presupuesto pblico que sirva de base a una decisin de naturaleza administrativa, as como las actas de reuniones oficiales.

34 Publicado el 24 de abril de 2003 en el diario oficial El Peruano.

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En efecto, resulta evidente que el derecho de acceso a la informacin pblica no es absoluto y puede tener lmites jurdicamente atendibles. Al respecto, la doctrina ha explicado que la conjugacin de estos intereses diversos se manifiesta en el establecimiento de lmites de confidencialidad al flujo informativo en el doble sentido apuntado: de los ciudadanos a los poderes pblicos, y de estos a los ciudadanos. Por lo que respecta a la informacin que la Administracin suministra, en ocasiones la confidencialidad radicar en la proteccin de intereses propios de la funcin que realiza o del inters pblico, pero en otros, el lmite de la confidencialidad tiene que ver con una extensin del derecho de los ciudadanos al respeto de su intimidad35.

En el primer caso, la Constitucin excluye la informacin que tiene carcter ntimo como derecho distinto de la informacin personal. Al respecto, se ha sealado que la Constitucin excluye el acceso a datos o informacin personal siempre que ello no suponga una invasin en el mbito ntimo36. Esto es as, dado que la Constitucin reconoce el derecho a la intimidad, no obstante, habr que tomar en cuenta que no basta con que la informacin sea de carcter personal para considerarla excluida del acceso ciudadano.

Otros casos de exclusin del acceso de la informacin son aquellos casos establecidos expresamente por norma con rango de Ley. Los casos ms conocidos de este tipo de exclusiones son los datos protegidos por el secreto bancario y por el secreto tributario. Igualmente, otros casos tpicos estn relacionados con la informacin que compromete la seguridad nacional.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha confirmado que el derecho de acceso a la informacin pblica no puede ejercerse respecto de informacin bajo el mbito del secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnolgico y burstil37. Tampoco se puede acceder a las investigaciones en trmite referidas al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administracin Pblica. Sobre esto ltimo, el Tribunal Constitucional ha sealado que los documentos vinculados a investigaciones y determinacin de responsabilidades solo constituyen una excepcin al derecho de acceso a la informacin pblica, en la medida en que se encuentren dentro del periodo de tiempo protegido por ley.

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha desarrollado las limitaciones constitucionales y legales al derecho de acceso a la informacin pblica, teniendo un papel central las

35 MORETON, Arancha. Los lmites del derecho de acceso a la informacin pblica. En: Revista Jurdica de Castilla y Len N 33. Mayo 2014, p. 9.

36 La intimidad es el mbito propio y reservado que cada sujeto posee y que por tanto no desea exponerse al pblico. Vase. LUCAS MURILLO, Pablo. Informtica y proteccin de datos personales. Estudio de la Ley Orgnica 5/1992, de regulacin del tratamiento automatizado de los datos de carcter personal En: Cuadernos y Debates N 43, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 33.

Vase tambin, Sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de abril de 2011, recada en el Expediente N 03808-2010-PHD/TC, fundamentos jurdicos 12 al 14; Sentencia del Tribunal Constitucional del 26 de octubre de 2011, recada en el Expediente N 04425-2009-HD/TC, fundamentos jurdicos 3 y 4; Sentencia del Tribunal Constitucional del 15 de julio de 2003, recada en el Expediente N 1480-2003-HD/TC, fundamento jurdico 3.

37 Vase, la Sentencia del Tribunal Constitucional del 31 de enero de 2011, recada en el Expediente N 02838-2009-PHD/TC, fundamento jurdico 10 y ss.

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excepciones previstas en el TUO de la Ley N 2780638. En ese sentido, los Artculos 15, 16 y 17 del TUO de la Ley N 27806 (secreta, reservada y confidencial) establecen de modo especfico determinadas excepciones al derecho de acceso a la informacin pblica, las cuales a criterio del Tribunal Constitucional debern ser evaluadas teniendo en cuenta la integralidad del documento donde est contenida dicho dato39.

2.2. El principio de publicidad

La doctrina ha destacado la relacin intrnseca que existe entre los principios de transparencia y el de publicidad, sealando que la publicidad en el Estado sirve, con carcter general, para alcanzar la transparencia que permite que los ciudadanos puedan visibilizar el funcionamiento de la Administracin y, en general, el ejercicio del poder pblico, cumpliendo as una misin evidente: la de permitir el control de dicha actividad y su sometimiento a la legalidad, limitando la arbitrariedad. La transparencia, por tanto, desplaza hacia el lado de los ciudadanos buena dosis del poder que lleva implcito la informacin hacindoles partcipes de ella, y propiciando un escrutinio ms intenso de la actividad pblica40.

En la medida que el TUO de la Ley N 27806 tiene como objetivo promover la transparencia de los actos del Estado y regular el derecho fundamental del acceso a la informacin, ha instituido el principio de publicidad en su Artculo 3 como criterio rector aplicable a todas las entidades comprendidas como parte de la Administracin Pblica conforme al Artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General41.

38 En la Sentencia del Tribunal Constitucional del 12 de enero de 2012, recada en el Expediente N 04706-2011-PHD/TC, fundamentos jurdicos 5 al 7, se alude a los supuestos de excepcin al ejercicio del derecho de acceso a la informacin pblica que estn contemplados en los Artculos 15, 16 y 17 del TUO de la Ley N 27806.

Vase tambin, Sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de mayo de 2012, recada en el expediente N 04710-2011-HC/TC, fundamento jurdico 4; Sentencia del Tribunal Constitucional del 28 de setiembre de 2011, recada en el Expediente N 00430-2011-PHD/TC, fundamento jurdico 4; Sentencia del Tribunal Constitucional del 10 de agosto de 2012, recada en el Expediente N 01388-2012-PHD/TC, fundamento jurdico 6.

39 Vase, Sentencia del Tribunal Constitucional del 28 de noviembre de 2013, recada en el Expediente N 00937-2013-PHD/TC, fundamento jurdico 12; Sentencia del Tribunal Constitucional del 26 de octubre de 2011, recada en el Expediente N 04425-2009-HD/TC, fundamentos jurdicos 3 y 4.

40 MORETON, Arancha. Op. Cit. Vase tambin, Sentencia del Tribunal Constitucional del 25 de mayo de 2010, recada en el Expediente

N 02814-2008-PHD/TC, fundamentos jurdicos 10 y 11; Sentencia del Tribunal Constitucional del 30 de setiembre de 2010, recada en el Expediente N 00566-2010-PHD/TC, fundamentos jurdicos 5 y 6.

41 Ley N 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General.- Artculo I.- La presente Ley ser de aplicacin para todas las entidades de la Administracin Pblica. Para los fines de la presente Ley, se entender por entidad o entidades de la Administracin Pblica: 1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Pblicos Descentralizados; 2. El Poder Legislativo; 3. El Poder Judicial; 4. Los Gobiernos Regionales; 5. Los Gobiernos Locales; 6. Los Organismos a los que la Constitucin Poltica del Per y las leyes confieren autonoma. 7. Las dems entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan

en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho pblico, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro rgimen; y

8. Las personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la normativa de la materia.

20


El citado artculo establece que todas las actividades y disposiciones de las entidades del Estado se encuentran sometidas al principio de publicidad. Los funcionarios responsables de brindar informacin debern prever una adecuada infraestructura, as como la organizacin, sistematizacin y publicacin de la informacin. En ese sentido, se ha establecido que toda informacin que posee el Estado se presume pblica42.

En consecuencia, es correcto afirmar por lo expuesto, que el Estado se rige por la regla de mxima publicidad43 respecto de la informacin que poseen las entidades estatales; lo que implica que la regla general es poder transparentar la informacin que obre en su poder; salvo determinadas excepciones a las cules nos referiremos en el acpite 4.2.

Si bien, el principio de publicidad se encuentra explcitamente previsto como tal en el TUO de la Ley N 27806; este principio tambin ha sido desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y resulta aplicable de manera directa para las entidades del Estado44.

As, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha sealado que el principio de publicidad de la actividad estatal debe promover las condiciones para que la sociedad pueda exigir sin mayores trmites, papeleos o demoras la informacin pblica requerida. Se pretende con ello erradicar cualquier vestigio de la cultura del secreto, bajo la cual la Administracin se estimaba propietaria de los documentos, archivos e informacin de naturaleza pblica. Desde esta equivocada perspectiva, las entidades estatales muchas veces sentan que podan decidir discrecionalmente si entregaban o no la informacin pblica solicitada45.


Artculo 3.- Principio de publicidad Todas las actividades y disposiciones de las entidades comprendidas en la presente Ley estn sometidas al

principio de publicidad.

Los funcionarios responsables de brindar la informacin correspondiente al rea de su competencia debern prever una adecuada infraestructura, as como la organizacin, sistematizacin y publicacin de la informacin a la que se refiere esta Ley

En consecuencia: 1. Toda informacin que posea el Estado se presume pblica, salvo las excepciones expresamente

previstas por el artculo 15 de la presente Ley. 2. El Estado adopta medidas bsicas que garanticen y promuevan la transparencia en la actuacin de las

entidades de la Administracin Pblica. 3. El Estado tiene la obligacin de entregar la informacin que demanden las personas en aplicacin del

principio de publicidad.

43 Vase, Sentencia del Tribunal Constitucional 28 de noviembre de 2013, recada en el Expediente N 00937-2013-PHD/TC, fundamento jurdico 12; Sentencia del Tribunal Constitucional del 25 de mayo de 2010, recada en el Expediente N 02814-2008-PHD/TC, fundamentos jurdicos 10 y 11; Sentencia del Tribunal Constitucional del 30 de setiembre de 2010, recada en el Expediente N 00566-2010-PHD/TC, fundamentos jurdicos 5 y 6.

44 Vase, Sentencia del Tribunal Constitucional del 28 de noviembre de 2013, recada en el Expediente N 00937-2013-PHD/TC, fundamento jurdico 12.

45 Vase,Sentencia del Tribunal Constitucional del 19 de octubre de 2010, recada en el Expediente N 04912-2008-PHD/TC, fundamento jurdico 4.

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CAPITULO III

INSTRUMENTOS NORMATIVOS SOBRE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA

3.1. El derecho de acceso a la informacin pblica como un derecho humano: algunos instrumentos internacionales en la materia

El Numeral 2 del Artculo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos reconoce el derecho de acceso a la informacin. Al respecto, dicha norma seala que toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin46.

En el mbito interamericano, el Numeral 1 del Artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos reconoce el derecho de acceso a la informacin como un derecho fundamental. As, dicha disposicin seala que toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin47.

Desarrollando el contenido de este derecho, la Relatora Especial para la Libertad de Expresin de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA)48 ha precisado que ste recae sobre los siguientes tipos de informacin: i) informacin que est bajo la custodia, tenencia o administracin del Estado; ii) informacin que el Estado produzca o est obligado a producir; iii) informacin que est en poder de sujetos que ejerzan o administren funciones, servicios o fondos pblicos (limitada a dichas funciones, servicios o fondos pblicos); y, iv) informacin que el Estado recolecte y la que est obligado a recolectar en ejercicio de sus funciones.

En general, su configuracin a nivel de distintos instrumentos internacionales se entiende como parte de la expansin y desarrollo de la doctrina de los derechos humanos, que ha colocado en la agenda mundial la necesidad de reconocer y proteger derechos de este tipo. As, se ha dicho que el acceso a la informacin es un derecho reconocido a nivel internacional debido a la naturaleza representativa de los gobiernos democrticos y que es esencial para promover la transparencia de las instituciones pblicas y para fomentar la participacin ciudadana en la toma de decisiones. Ms an, si se toma en

46 El Artculo 19.2 del instrumento citado seala que: Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin (nfasis nuestro). A partir de esta disposicin se ha desarrollado la idea de acceso a la informacin.

47 Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos) Artculo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresin 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende

la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.

()

48 RELATORIA ESPECIAL PARA LA LIBERTAD DE EXPRESION CIDH. El Derecho de Acceso a la Informacin Pblica en las Amricas. Estndares Interamericanos y comparacin de marcos legales, 2012.

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cuenta que las Administraciones Pblicas se financian con fondos procedentes de los contribuyentes y su misin principal consiste en servir a los ciudadanos por lo que toda la informacin que generan y poseen pertenece a la ciudadana49.

3.2. La Constitucin Poltica del Per

Conforme ya se ha desarrollado extensamente, el derecho de acceso a la informacin pblica se encuentra previsto expresamente en el Numeral 5 del Artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per50. Ahora bien, en su configuracin constitucional este derecho goza de proteccin tanto ante las instancias administrativas, como a nivel del fuero judicial.

As, la Constitucin Poltica del Per prev un mecanismo de tutela a nivel de la jurisdiccin constitucional, en caso no se garantizara adecuadamente el derecho de acceso a la informacin. El Numeral 3 del Artculo 200 seala que el habeas data es el mecanismo que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refieren los Numeral 5 y 6 del Artculo 2 de la Constitucin51.

De otro lado, la Constitucin establece en el Numeral 20 de su Artculo 2, el derecho de peticin, como el derecho de formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que est obligada a dar al interesado una respuesta tambin por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad52.

A partir de esta regulacin constitucional, la legislacin se encargar de regular su diseo procedimental y procesal.

49 Observatorio AccesInfoEurope. El derecho de acceso a la informacin. Principios Bsicos. Disponible en:http://www.accessinfo.org/documents/Access_Docs/Advancing/Spain/El_Derecho_de_acceso_a_la_informacion._principios_basicos.pdf

50 Constitucin Poltica del Per.- Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: () 5. A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad

pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.

El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nacin, o de una comisin investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado.

51 Constitucin Poltica del Per.- Artculo 200.- Son garantas constitucionales: () 3. La Accin de Habeas Data, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad,

funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artculo 2, incisos 5 y 6 de la Constitucin.

()

52 Constitucin Poltica del Per.- Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: () 20. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que est

obligada a dar al interesado una respuesta tambin por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional slo pueden ejercer individualmente el

derecho de peticin. ()

23


3.3. El Texto nico Ordenado de la Ley N 27806 Ley de Transparencia y Acceso a la informacin pblica

Conforme se ha mencionado, el derecho de acceso a la informacin pblica y el principio de publicidad han sido regulados por el TUO de la Ley N 27806. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que este instrumento normativo debe permitir la concretizacin del principio de transparencia; pero ello a su vez requiere la transformacin de las administraciones hacia un modelo transparente de actuacin y gestin53.

En tal sentido, el TUO de la Ley N 27806 tiene como objeto promover la transparencia de los actos del Estado y regular el derecho fundamental de acceso a la informacin. Para esto ltimo, regula el procedimiento que debe seguir la solicitud administrativa, ante las entidades del Estado.

El cuerpo normativo del TUO de la Ley N 27806 se encuentra conformado y estructurado por el Ttulo sobre Disposiciones Generales, el Ttulo II referido a la publicacin de los portales de transparencia del Estado, el Ttulo III referido al procedimiento de acceso a la informacin pblica antes las entidades obligadas as como la regulacin de las excepciones a dicho ejercicio; entre otros aspectos.

Este es el instrumento normativo central para el ejercicio del derecho de acceso a la informacin pblica ante la Administracin Pblica, as como respecto de los lineamientos para el desarrollo de los mecanismos de transparencia en la Administracin Pblica. Estos aspectos sern desarrollados con mayor detalle en los acpites siguientes de esta Gua.

3.4. El Cdigo Procesal Constitucional El Cdigo Procesal Constitucional regula en su Ttulo IV el proceso de hbeas data previsto en la Constitucin Poltica del Per, el cual procede en defensa de los derechos constitucionales reconocidos por los Numerales 5 y 6 del Artculo 2 de la Constitucin. En lo que corresponde a la presente Gua nos referiremos a dicha normativa, pero en su estricta vinculacin con el derecho de acceso a la informacin pblica. En tal sentido, este mecanismo procesal constitucional se puede utilizar para acceder a la informacin que obre en poder de cualquier entidad pblica, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trmite, estudios, dictmenes, opiniones, datos estadsticos, informes tcnicos y cualquier otro documento que la administracin pblica tenga en su poder (Artculo 61 del Cdigo Procesal Constitucional)54.


54 Cdigo Procesal Constitucional.- Artculo 61.-Derechos protegidos El hbeas data procede en defensa de los derechos constitucionales reconocidos por los incisos 5) y 6) del

artculo 2 de la Constitucin. En consecuencia, toda persona puede acudir a dicho proceso para:

1) Acceder a informacin que obre en poder de cualquier entidad pblica, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trmite, estudios, dictmenes, opiniones, datos estadsticos, informes tcnicos y cualquier otro documento que la administracin pblica tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresin, ya sea grfica, sonora, visual, electromagntica o que obre en cualquier otro tipo de soporte material.

().

24


El citado Cdigo establece como requisito especial que se haya reclamado, por documento de fecha cierta, el respeto al derecho de acceso a la informacin pblica y, que la entidad estatal demandada se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez das tiles siguientes a la presentacin de la solicitud (Artculo 62). Seguidamente se seala que, de manera excepcional, se podr prescindir del requisito especial establecido, cuando su exigencia genere el inminente peligro de sufrir un dao irreparable. Esto ltimo deber ser acreditado por el demandante. La norma tambin seala que para la procedencia del proceso de habeas data no es necesario agotar la va administrativa que pudiera existir.

3.5. Otras normas vinculadas al ejercicio del derecho de acceso a la informacin y la transparencia en la gestin estatal

Con anterioridad a la dacin de la Ley N 27809, la importancia del derecho de acceso a la informacin y del principio de transparencia fue reconocida en la Ley N 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General bajo la denominacin de Principio de Participacin. De manera textual, el Numeral 1.12 del Artculo IV de su Ttulo Preliminar seala lo siguiente:

1.12. Principio de participacin.- Las entidades deben brindar las condiciones necesarias a todos los administrados para acceder a la informacin que administren, sin expresin de causa, salvo aquellas que afectan la intimidad personal, las vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por ley; y extender las posibilidades de participacin de los administrados y de sus representantes, en aquellas decisiones pblicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita la difusin, el servicio de acceso a la informacin y la presentacin de opinin.

(Subrayado agregado)

Como se puede apreciar, la disposicin contenida en la Ley N 27444 regula una pauta clara para el ejercicio de la funcin administrativa por parte de las entidades pblicas, prescribiendo que estas tienen el deber de brindar las condiciones necesarias a todos los administrados para el acceso a la informacin que administren. La norma no solo seala que existe la obligacin de brindar informacin pblica sino que adems, prescribe expresamente que las entidades pblicas deben favorecer la entrega de esta informacin, brindando las condiciones necesarias para ello.

En vinculacin con la disposicin prevista en la Ley N 27444, las normas emitidas posteriormente tambin reconocieron la necesidad de generar una cultura de acceso a la informacin y transparencia en la gestin pblica. Este es el caso de la Ley N 27658 - Ley Marco de Modernizacin de la Gestin del Estado55, en cuyo Artculo 11 se seal que otorgar informacin requerida en forma oportuna a los ciudadanos y someterse a

55 Publicada el 30 de enero del 2002 en el diario oficial El Peruano.

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la fiscalizacin ciudadana constituye una obligacin de los trabajadores y funcionarios del Estado56.

En la misma lnea, la Ley N 29158 Ley Orgnica del Poder Ejecutivo57 expresamente regula el Principio de participacin estableciendo que todas las personas tiene el derecho de vigilar y participar en la gestin del Poder Ejecutivo, para lo cual las entidades del Poder Ejecutivo actan de manera que las personas puedan acceder a la informacin58.

En ese sentido, es posible afirmar que las principales normas legales que regulan el ejercicio de la funcin administrativa establecen principios y reglas dirigidos a favorecer el acceso a la informacin que administran las entidades pblicas por parte de los ciudadanos y la transparencia en la gestin pblica, en lnea con lo sealado en la disposicin prevista en el Numeral 5 del Artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per.

CAPITULO IV

EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA: SU EJERCICIO EN LA VA ADMINISTRATIVA Y SU MECANISMO DE TUTELA JUDICIAL

4.1. Solicitud de informacin ante la Administracin Pblica

Conforme se seala en el Artculo 7 del TUO de la Ley N 27806, cualquier persona tiene la posibilidad de solicitar y recibir informacin pblica. La formulacin de esta solicitud no requiere de la expresin de causa o fundamento alguno por parte de su solicitante, y una vez que es presentada genera la obligacin de brindar informacin en cada una de las entidades que conforman la Administracin Pblica59.

56 Ley N 27685 Ley Marco de Modernizacin de la Gestin del Estado.- Artculo 11.- Obligaciones de los servidores y funcionarios del Estado Son obligaciones de los trabajadores y funcionarios del Estado, sin perjuicio de las establecidas en otras

normas, las siguientes: - Privilegiar, en el cumplimiento de sus funciones, la satisfaccin de las necesidades del ciudadano. - Brindar al ciudadano un servicio imparcial, oportuno, confiable, predecible y de bajo costo. - Otorgar la informacin requerida en forma oportuna a los ciudadanos. - Someterse a la fiscalizacin permanente de los ciudadanos tanto en lo referido a su gestin pblica

como con respecto de sus bienes o actividades privadas..

57 Publicada el 20 de diciembre de 2007 en el diario oficial El Peruano.

58 Ley N 29158 Ley Orgnica del Poder Ejecutivo.- Artculo IV.- Principio de participacin y transparencia Las personas tienen derecho a vigilar y participar en la gestin del Poder Ejecutivo, conforme a los

procedimientos establecidos por la ley. Para ello, las entidades del Poder Ejecutivo actan de manera que las personas tengan acceso a informacin, conforme a ley.

59 Ley N 27444.- Ley del Procedimiento Administrativo General.- TTULO PRELIMINAR Artculo I.- mbito de aplicacin de la ley La presente Ley ser de aplicacin para todas las entidades de la Administracin Pblica. Para los fines de la presente Ley, se entender por entidad o entidades de la Administracin Pblica: 1. El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Pblicos Descentralizados; 2. El Poder Legislativo; 3. El Poder Judicial; 4. Los Gobiernos Regionales; 5. Los Gobiernos Locales; 6. Los Organismos a los que la Constitucin Poltica del Per y las leyes confieren autonoma. 7. Las dems entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan

en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho pblico, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro rgimen; y

8. Las personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado, conforme a la normativa de la materia.

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Si bien las entidades pblicas tienen la obligacin de brindar la informacin pblica que se les solicita, la persona que la requiera debe abonar el importe correspondiente a los costos de reproduccin que ello implica. Solo est permitido requerir el pago del costo de la reproduccin del soporte en el que se encuentre la informacin, por lo que cualquier monto adicional ser entendido como una restriccin al ejercicio del derecho de acceso a la informacin pblica de las personas, generndose la aplicacin de las sanciones que correspondan. Conforme a las reglas de simplificacin administrativa previstas en la Ley N 27444, el monto del costo de reproduccin del soporte fsico en el que se contiene la informacin debe encontrarse previsto en el Texto nico de Procedimientos Administrativos TUPA de cada entidad pblica.

Es importante tomar en cuenta que cuando la norma hace alusin a la informacin de acceso pblico se refiere a toda aquella que se encuentra en posesin, bajo el control, o que ha sido creada u obtenida por una entidad estatal60. En esa medida, la forma o soporte (impresiones en papel, grabaciones, soporte electromagntico o digital) en la que la informacin est contenida, almacenada o archivada resulta irrelevante para determinar su naturaleza pblica.

No obstante, no toda informacin que se encuentre en manos de una entidad pblica puede ser otorgada a quien la solicite. Existen supuestos en los que, en atencin a intereses y bienes constitucionalmente relevantes, es necesario excluir alguna informacin del acceso pblico. Estas excepciones se refieren a la intimidad personal, la seguridad nacional y otros supuestos expresamente previstos por ley; y, deben ser limitadas y taxativas tomando en cuenta que en lo relativo a informacin pblica la regla debe ser siempre la de mxima publicidad61.

Bajo el mismo razonamiento, la doctrina considera que las limitaciones objetivas al derecho de acceso a la informacin pblica deben justificarse en circunstancias excepcionales, toda vez que la transparencia debe ser la regla general en la gestin estatal. Ello, debido a que la transparencia administrativa debe ser la regla a reivindicar para el logro efectivo de una democracia administrativa cabal62.

En tal sentido, si bien como regla general todo rgano del Estado se encuentra obligado a proveer la informacin que se le solicite, existen supuestos en los que excepcionalmente se puede negar su acceso. Esto sucedera en el caso de aquella informacin que es calificada como secreta, reservada y confidencial, de acuerdo a lo previsto en los

60 Vase, Sentencia del Tribunal Constitucional del 31 de enero de 2012, recada en el Expediente N 04788-2011-PHD/TC, fundamentos jurdicos 2 al 4.


62 Vase, JINESTA, Ernesto. Transparencia administrativa y derecho de acceso a la informacin administrativa. En: Ivstitia Ao 17. N 201 - 202 setiembre - octubre 2003.

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Artculos 15, 16 y 17 del TUO de la Ley N 27806, respectivamente63. A criterio del Tribunal Constitucional, determinar el carcter de secreto, reservado o confidencial de la informacin implica realizar una evaluacin de la integralidad del documento donde se encuentra contenida64 toda vez que las limitaciones al derecho de acceso a la informacin pblica deben ser interpretadas de manera restrictiva.

4.2. Excepciones al ejercicio del derecho al acceso a la informacin pblica

4.2.1. Elsupuestodeinformacincalificadacomosecreta

Est exceptuada del derecho de acceso aquella informacin clasificada como secreta por razones de seguridad nacional cuya revelacin originara riesgo para la integridad territorial y/o subsistencia del sistema democrtico, teniendo como base fundamental garantizar la seguridad de las personas. En ese sentido, toda informacin pblica que de alguna manera pueda poner en riesgo la seguridad nacional debe ser resguardada no pudiendo ser otorgada a ninguna persona.

Ahora bien, no cualquier informacin est exceptuada del derecho de acceso a la informacin por ser considerada secreta, el propio TUO de la Ley N 27806 establece los casos especficos que se encuentran bajo el mbito de esta excepcin65. As, por

63 Vase, Sentencia del Tribunal Constitucional del 12 de enero de 2012, recada en el Expediente N 04706-2011-PHD/TC, fundamentos jurdicos 5 al 7; Sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de mayo de 2012, recada en el expediente N 04710-2011-HC/TC, fundamento jurdico 4; Sentencia del Tribunal Constitucional del 28 de setiembre de 2011, recada en el expediente N 00430-2011-PHD/TC, fundamento jurdico 4; entre otros.

64 Vase, Sentencia del Tribunal Constitucional del 28 de noviembre de 2013, recada en el Expediente N 00937-2013-PHD/TC, fundamento jurdico 12; Sentencia del Tribunal Constitucional del 26 de octubre de 2011, recada en el Expediente N 04425-2009-HD/TC, fundamentos jurdicos 3 y 4; Sentencia del Tribunal Constitucional del 26 de octubre de 2011, recada en el Expediente N 04425-2009-HD/TC, fundamentos jurdicos 3 y 4; entre otros.


Artculo 15.- Excepciones al ejercicio del derecho El derecho de acceso a la informacin pblica no podr ser ejercido respecto a la informacin expresamente

clasificada como secreta, que se sustente en razones de seguridad nacional, en concordancia con el artculo 163 de la Constitucin Poltica del Per, que adems tenga como base fundamental garantizar la seguridad de las personas y cuya revelacin originara riesgo para la integridad territorial y/o subsistencia del sistema democrtico, as como respecto a las actividades de inteligencia y contrainteligencia del CNI dentro del marco que establece el Estado de Derecho en funcin de las situaciones expresamente contempladas en esta Ley. En consecuencia la excepcin comprende nicamente los siguientes supuestos:

1. Informacin clasificada en el mbito militar, tanto en el frente interno como externo: a) Planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados, logsticos, de reserva y

movilizacin y de operaciones especiales as como oficios y comunicaciones internas que hagan referencia expresa a los mismos.

b) Las operaciones y planes de inteligencia y contrainteligencia militar. c) Desarrollos tcnicos y/o cientficos propios de la defensa nacional. d) rdenes de operaciones, logsticas y conexas, relacionadas con planes de defensa militar contra

posibles agresiones de otros Estados o de fuerzas irregulares militarizadas internas y/o externas, as como de operaciones en apoyo a la Polica Nacional del Per, planes de movilizacin y operaciones especiales relativas a ellas.

e) Planes de defensa de bases e instalaciones militares. f) El material blico, sus componentes, accesorios, operatividad y/o ubicacin cuyas caractersticas

pondran en riesgo los planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados o de fuerzas irregulares militarizadas internas y/o externas, as como de operacin en apoyo a la Polica Nacional del Per, planes de movilizacin y operaciones especiales relativas a ellas.

g) Informacin del Personal Militar que desarrolla actividades de Seguridad Nacional y que pueda poner en riesgo la vida e integridad de las personas involucradas.

2. Informacin clasificada en el mbito de inteligencia tanto en el frente externo como interno: a) Los planes estratgicos y de inteligencia, as como la informacin que ponga en riesgo sus fuentes. b) Los informes que de hacerse pblicos, perjudicaran la informacin de inteligencia. c) Aquellos informes oficiales de inteligencia que, de hacerse pblicos, incidiran negativamente en las

excepciones contempladas en el inciso a) del artculo 15 de la presente Ley. d) Informacin relacionada con el alistamiento del personal y material. e) Las actividades y planes estratgicos de inteligencia y contrainteligencia, de los organismos

conformantes del Sistema de Inteligencia Nacional (SINA), as como la informacin que ponga en riesgo sus fuentes.

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ejemplo, sera considerada informacin secreta aquella que se encuentre vinculada a planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados; operaciones y planes de inteligencia y contrainteligencia militar; actividades y planes estratgicos de inteligencia y contrainteligencia de los organismos conformantes del Sistema de Inteligencia Nacional (SINA), entre otros supuestos66.

4.2.2. El supuesto de informacin reservada

El derecho de acceso a la informacin pblica tampoco puede ser ejercido respecto de la informacin clasificada como reservada67, es decir, la relativa a la seguridad nacional en el mbito del orden interno que tiene por finalidad prevenir y reprimir la criminalidad en el pas. De manera similar a como sucede en el caso de la informacin secreta, no basta alegar razones de seguridad nacional o de lucha contra la criminalidad para incluir esta informacin en el mbito de restriccin, sino que resulta indispensable que esta encaje en algunos de los casos previstos por la norma68.

f) Informacin del personal civil o militar que desarrolla actividades de Seguridad Nacional y que pueda poner en riesgo la vida e integridad de las personas involucradas.

g) La informacin de inteligencia que contemple alguno de los supuestos contenidos en el artculo 15 numeral 1.

En los supuestos contenidos en este artculo los responsables de la clasificacin son los titulares del sector o pliego respectivo, o los funcionarios designados por ste.

Con posterioridad a los cinco aos de la clasificacin a la que se refiere el prrafo anterior, cualquier persona puede solicitar la informacin clasificada como secreta, la cual ser entregada si el titular del sector o pliego respectivo considera que su divulgacin no pone en riesgo la seguridad de las personas, la integridad territorial y/o subsistencia del sistema democrtico. En caso contrario deber fundamentar expresamente y por escrito las razones para que se postergue la clasificacin y el perodo que considera que debe continuar clasificado. Se aplican las mismas reglas si se requiere una nueva prrroga por un nuevo perodo. El documento que fundamenta que la informacin contina como clasificada se pone en conocimiento del Consejo de Ministros, el cual puede desclasificarlo. Dicho documento tambin es puesto en conocimiento de la comisin ordinaria a la que se refiere el artculo 36 de la Ley N 27479 dentro de los diez (10) das posteriores a su pronunciamiento. Lo sealado en este prrafo no impide que el Congreso de la Repblica acceda a la informacin clasificada en cualquier momento de acuerdo a lo sealado en el artculo 18 de la presente Ley.

La Ley del Sistema de Inteligencia Nacional - SINA y de la Direccin Nacional de Inteligencia - DINI seala el plazo de vigencia de la clasificacin secreta, respecto de la informacin que produce el sistema; y el trmite para desclasificar, renovar y/o modificar la misma. La clasificacin es objeto de revisin cada cinco aos por el Consejo de Seguridad Nacional.

66 En la Sentencia del Tribunal Constitucional del 31 de agosto de 2009, recada en el Expediente N 01805-2007-HD/TC, fundamento jurdico 13, el Tribunal Constitucional hace referencia al alcance de la informacin secreta.

67 En la Sentencia del Tribunal Constitucional del 31 de agosto de 2009, recada en el Expediente N 01805-2007-HD/TC, fundamento jurdico 14, se sealan algunas caractersticas de la informacin reservada.


Artculo 16.- Excepciones al ejercicio del derecho El derecho de acceso a la informacin pblica no podr ser ejercido respecto de la informacin clasificada

como reservada. En consecuencia la excepcin comprende nicamente los siguientes supuestos:

1. La informacin que por razones de seguridad nacional en el mbito del orden interno cuya revelacin originara un riesgo a la integridad territorial y/o la subsistencia del sistema democrtico. En consecuencia se considera reservada la informacin que tiene por finalidad prevenir y reprimir la criminalidad en el pas y cuya revelacin puede entorpecerla y comprende nicamente:

a) Los planes de operaciones policiales y de inteligencia, as como aquellos destinados a combatir el terrorismo, trfico ilcito de drogas y organizaciones criminales, as como los oficios, partes y comunicaciones que se refieran expresamente a ellos.

b) Las informaciones que impidan el curso de las investigaciones en su etapa policial dentro de los lmites de la ley, incluyendo los sistemas de recompensa, colaboracin eficaz y proteccin de testigos, as como la interceptacin de comunicaciones amparadas por la ley.

c) Los planes de seguridad y defensa de instalaciones policiales, establecimientos penitenciarios, locales pblicos y los de proteccin de dignatarios, as como los oficios, partes y comunicaciones que se refieran expresamente a ellos.

d) El movimiento del personal que pudiera poner en riesgo la vida e integridad de las personas involucradas o afectar la seguridad ciudadana.

e) El armamento y material logstico comprometido en operaciones especiales y planes de seguridad y defensa del orden interno.

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4.2.3. Elsupuestodeinformacinconfidencial

El derecho de acceso a la informacin pblica tampoco puede ser ejercido respecto de la informacin clasificada como confidencial69. Califican como casos de informacin confidencial los relacionados al proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una decisin de una entidad estatal70 hasta el momento en el que despus de tomada la decisin, la entidad opte por referirse en forma expresa a dichos consejos, recomendaciones u opiniones71.

De la misma manera, conforme al Artculo 17, se encuentran excluidos del acceso pblico la informacin calificada como confidencial en los siguientes supuestos especficos:

Informacin protegida por el secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnolgico y burstil72.

Informacin preparada u obtenida por asesores jurdicos o abogados de las entidades cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la tramitacin o defensa en un proceso administrativo o judicial (hasta el momento de la conclusin del proceso).

Informacin protegida por el secreto profesional que debe guardar el abogado respecto de su asesorado (hasta el momento de la conclusin del proceso).

f) La informacin contenida en los Reportes de actividades con las sustancias qumicas txicas y sus precursores listados en la Convencin sobre la Prohibicin del Desarrollo, la Produccin, el Almacenamiento y el Empleo de Armas Qumicas y sobre su Destruccin; la informacin contenida en los Reportes sobre las instalaciones de produccin de las sustancias qumicas orgnicas definidas; la informacin relacionada con las inspecciones nacionales e inspecciones realizadas por la Secretara Tcnica de la Organizacin para la Prohibicin de las Armas Qumicas; la informacin concerniente a los procesos productivos en donde intervienen sustancias qumicas txicas y sus precursores de las Listas 1, 2 y 3 de dicha Convencin; y la informacin concerniente al empleo de las sustancias qumicas txicas y sus precursores de las Listas 1 y 2 de dicha Convencin.

69 En la Sentencia del Tribunal Constitucional del 31 de agosto de 2009, recada en el Expediente N 01805-2007-HD/TC, fundamento jurdico 15, el intrprete constitucional delinea algunas caractersticas de la informacin confidencial.

Vase tambin, Sentencia del Tribunal Constitucional del 26 de octubre de 2011, recada en el Expediente N 04425-2009-HD/TC, fundamentos jurdicos 3 y 4; Sentencia del Tribunal Constitucional del 23 de abril de 2007, recada en el Expediente N 02193-2006-HD/TC, fundamentos jurdicos 3 y 4.

70 Vase, Sentencia del Tribunal Constitucional del 25 de marzo de 2011, recada en el Expediente N 04241-2010-PHD/TC, fundamento jurdico 6.


72 En la Sentencia del Tribunal Constitucional del 31 de enero de 2011, recada en el Expediente N 02838-2009-PHD/TC, fundamento jurdico 10, se seala que el derecho de acceso a la informacin pblica no puede ejercerse respecto de informacin bajo el mbito del secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnolgico y burstil.

Vase tambin, Sentencia del Tribunal Constitucional del 17 de diciembre de 2009, recada en el Expediente N 00108-2007-PHD/TC, fundamentos jurdicos 2 y 3.

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Informacin vinculada a investigaciones en trmite referidas al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administracin Pblica (hasta el momento en queda consentida o cuando transcurren seis meses desde el inicio del procedimiento sancionador)73.

Informacin referida a los datos personales cuya publicidad constituya una invasin de la intimidad personal y familiar. La informacin referida a la salud personal, se considera comprendida dentro de la intimidad personal74. No resulta aplicable en los casos a la informacin requerida por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones respecto a los bienes e ingresos de los funcionarios pblicos o, para el cumplimiento de las funciones de la Unidad de Inteligencia Financiera del Per.

Aquellas materias cuyo acceso est expresamente exceptuado por la Constitucin o por una Ley aprobada por el Congreso de la Repblica.

73 En la Sentencia del Tribunal Constitucional del 16 de noviembre de 2007, recada en el Expediente N 00712-2007-PHD/TC, fundamento jurdico 5. En esta sentencia se seal que documentos vinculados a investigaciones y determinacin de responsabilidades no constituyen una excepcin a la publicidad y al derecho de acceso a la informacin pblica.

Vase tambin, Sentencia del Tribunal Constitucional del 25 de setiembre de 2007, recada en el Expediente N 0142-2006-PHD/TC, fundamento jurdico 4.

74 En la Sentencia del Tribunal Constitucional del 21 de enero de 2004, recada en el Expediente N 1219-2003-HD, fundamento jurdico 7. En esta sentencia se seal que el derecho de acceso a la informacin pblica no es absoluto y que a pesar de su condicin de libertad preferida, no debe afectar otros derechos como la intimidad.

Vase tambin, Sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de abril de 2011, recada en el Expediente N 03808-2010-PHD/TC, fundamentos jurdicos 12 al 14; Sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de noviembre de 2011, recada en el Expediente N 02040-2010-HD/TC, fundamentos jurdicos 4 al 6; Sentencia del Tribunal Constitucional del 26 de octubre de 2011, recada en el Expediente N 04425-2009-HD/TC, fundamentos jurdicos 3 y 4; Sentencia del Tribunal Constitucional del 15 de julio de 2003, recada en el Expediente N 1480-2003-HD/TC, fundamento jurdico 3.

Planes de defensa militar. Las operaciones y planes de

inteligencia y contrainteligencia. Desarrollos tcnicos y/o cientficos

propios de la defensa nacional. Planes de defensa de bases e

instalaciones militares. Las actividades y planes estratgicos

de inteligencia y contrainteligencia. Informacin del personal civil o

militar que desarrolla actividades de Seguridad Nacional y que pueda poner en riesgo la vida e integridad de las personas involucradas.

AUTORIDAD COMPETENTE

PARA DECLARAR ESTA CONDICINTitular del sector o pliego respectivo, o los funcionarios designados por este.

INFORMACIN SECRETA

(mbito militar y de inteligencia)

SUPUESTOS CONCRETOS

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Los planes de operaciones policiales y de inteligencia, as como aquellos destinados a combatir el terrorismo, trfico ilcito de drogas y organizaciones criminales.

El armamento y material logstico comprometido en operaciones especiales y en planes de seguridad y defensa del orden interno.

Elementos de las negociaciones internacionales que de revelarse perjudicaran los procesos negociadores o alterarn los acuerdos adoptados.

Informacin que contenga consejos, recomendaciones u opiniones producidas como parte del proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una decisin de gobierno, salvo que dicha informacin sea pblica

Informacin protegida por el secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnolgico y burstil que estn regulados.

Informacin vinculada a investigaciones en trmite referidas al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administracin Pblica hasta que sea consentida la resolucin final o despus de seis meses contados desde el inicio del procedimiento sancionador.

La informacin referida a los datos personales cuya publicidad de constituya una invasin de la intimidad personal y familiar.

Titular del sector correspondiente o los funcionarios de-signados por este.

Una vez que des-aparezca la causa que motiv la cla-sificacin, la infor-macin reservada es de acceso pbli-co.

INFORMACIN RESERVADA

INFORMACIN CONFIDENCIAL

4.3. Procedimiento de acceso a la informacin pblica

Conforme al Artculo 11 del TUO de la Ley N 27806, el procedimiento de acceso a la informacin pblica inicia con la presentacin de la solicitud, la cual debe estar dirigida al funcionario designado por la entidad; o en su defecto, a aquel que tiene en su poder la informacin requerida por el ciudadano.

En este sentido, el trmite de este procedimiento involucra: a) el titular del derecho que podra ser cualquier ciudadano deseoso de obtener alguna informacin; y, b) el sujeto obligado que es toda entidad de la Administracin Pblica que recibe una solicitud de acceso a informacin. Sobre este ltimo aspecto, el Tribunal Constitucional ha precisado que no solo se considera sujeto obligado a las instancias y organismos del Estado, sino que tambin se incluye a aquellas personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios pblicos o ejerzan funcin administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin75.

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Luego de la presentacin de la solicitud, la entidad cuenta con 7 das hbiles para responderla entregando la informacin solicitada. En el caso de ello resulte particularmente complicado, este plazo puede ser prorrogado por 5 das hbiles adicionales debindose informar de dicha situacin al solicitante antes del vencimiento del plazo inicial. De no cumplirse con dicha formalidad, el solicitante podr considerar denegada su solicitud y activar las medidas que correspondan a tal situacin.

Un supuesto distinto se presenta cuando la entidad pblica no posee la informacin solicitada por el ciudadano. En este caso, corresponde que la entidad comunique por escrito la denegatoria de la solicitud en razn de que no tiene en su poder la informacin solicitada. Ello, tomando en cuenta que, conforme a la normativa, la presentacin de la solicitud de acceso a informacin pblica no genera en la Administracin Pblica la obligacin de crear o producir informacin con la que no cuenta o no tiene obligacin de contar al momento en que se formula el pedido por parte del ciudadano.

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha precisado que la Constitucin garantiza el acceso a la informacin que se encuentre en poder de la entidad, no existiendo el derecho de que esta procese o genere nueva informacin. As por ejemplo, ha sealado que conforme al TUO de la Ley N 27806, la solicitud de informacin no implica la obligacin de las entidades de la Administracin Pblica de crear o producir informacin con la que no cuente o no tenga obligacin de contar al momento de efectuarse el pedido. En este caso, la entidad de la Administracin Pblica deber comunicar por escrito que la denegatoria de la solicitud se debe a la inexistencia de datos en su poder respecto de la informacin solicitada. Bajo el mismo razonamiento, tampoco se permite que los solicitantes exijan a las entidades que efecten evaluaciones o anlisis de la informacin que posean76.

Si bien las entidades pblicas no tienen la obligacin de generar informacin con la que no cuentan al momento en que se les solicita, en el caso de que dicha informacin se encuentre en su poder se encuentran compelidas a responder brindando la informacin requerida de manera oportuna y completa. Tomando en cuenta que no se trata solo del cumplimiento de una formalidad, la propia norma seala que en los casos en los que el requerimiento de la informacin no hubiera sido satisfecho plenamente o si la respuesta hubiera sido ambigua, se considerar que existi negativa tcita en brindarla.

La denegatoria en el acceso a la informacin solicitada solo tiene justificacin si se encuentra debidamente fundamentada en las excepciones de los Artculos 15, 16 y 17, siendo necesario expresar la razn por la que se aplica la excepcin, as como el

75 Si bien se excluye a entidades privadas, tambin podran incluirse a entidades,que aunque no pertenecen al Sector Pblico, desempean funciones pblicas. Una parte importante de la doctrina nacional ha sealado esto. Por ejemplo: LUQUE RAZURI, Martn. Acceso a la informacin pblica documental y regulacin de la informacin secreta. Lima: Ara Editores, 2002, pp. 140 - 153; HUERTA GUERRERO, Luis. La libertad de expresin y el acceso. Lima: Comisin Andina de Juristas, pp. 177 178.

As tenemos que el Tribunal Constitucional ha considerado como sujetos obligados por el inciso 5) del artculo 2 de la Constitucin a funcionarios y/o entidades que, an sin contar con la calidad de entidades pblicas, ejercitan funciones de dicha naturaleza. El Tribunal ha determinado la condicin de sujeto pasivo del acceso a la informacin, a partir del anlisis de la funcin desempeada por la entidad involucrada. En ese sentido, ha considerado como sujetos pasivos de este derecho a los notarios. Esto, en el entendido que su funcin notarial tiene carcter pblico. Esto ha sido sealado en el expediente N 0301-2004-HD/TC, reiterado en el Expediente N 4566-2004-HD/TC.

En la Sentencia del Tribunal Constitucional del 21 de julio de 2005, recada en el Expediente N 3619-2005-HD/TC, el Tribunal Constitucional seal que la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador, una entidad de derecho privado, que administradora de un rgimen especial de seguridad social estaba obligada a suministrar informacin. En la Sentencia del Tribunal Constitucional del 29 de marzo de 2004, recada en el Expediente N 1851-2002-HD/TC, se estableci que los Colegios Profesionales tambin eran entidades obligadas a la provisin de informacin.

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plazo por el que se extender la restriccin al acceso a dicha informacin. En los casos de denegatoria o de falta de respuesta oportuna por parte de las entidades pblicas, el solicitante tiene la opcin de considerar denegada su solicitud a efectos de dar por agotada la va administrativa y, si as lo considera conveniente, activar la va judicial para acceder a la informacin que necesita.

Si habiendo sido denegada la solicitud, esta hubiere sido cursada a un rgano sometido a superior jerarqua, corresponde la interposicin del recurso de apelacin para lograr el agotamiento de la va administrativa. En el caso de que la apelacin se resuelva en sentido negativo, o la entidad correspondiente no se pronuncie en el plazo de 10 das hbiles de presentado el recurso, el solicitante podr dar por agotada la va administrativa y, de considerarlo conveniente, iniciar las acciones judiciales a travs del proceso contencioso administrativo o el proceso constitucional de habeas data.

GRFICO 1PROCEDIMIENTO DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA

4.4. La garanta de tutela judicial del derecho: el proceso de habeas data

Como ya se adelant, la Constitucin Poltica del Per y el Cdigo Procesal Constitucional regulan el proceso de habeas data como mecanismo constitucional que, entre otros aspectos, procede para garantizar la afectacin del derecho de acceso a la informacin pblica contemplado en el Numeral 5 del Artculo 2 de la Constitucin77.

Vase tambin, Sentencia del Tribunal Constitucional del 7 de setiembre de 2009, recada en el Expediente N 04912-2008-PHD/TC, fundamento jurdico 6.

76 Vase, Sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de mayo del 2012, recada en el Expediente N 05173-2011-PHD/TC, fundamentos jurdicos 4 y 12.

77 Cdigo Procesal Constitucional.- Artculo 61.- Derechos protegidos El hbeas data procede en defensa de los derechos constitucionales reconocidos por los incisos 5) y 6) del

artculo 2 de la Constitucin. En consecuencia, toda persona puede acudir a dicho proceso para: 1) Acceder a informacin que obre en poder de cualquier entidad pblica, ya se trate de la que generen,

produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trmite, estudios, dictmenes, opiniones, datos estadsticos, informes tcnicos y cualquier otro documento

guia_de_transparencia.pdf

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