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VIII. Guia de Estudio

UNIDAD I

TEORA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES

La teora general de los derechos reales busca ofrecer un panorama integral de loselementos de estos derechos y de los principios que los gobiernan.

En la doctrina nacional, el estudio intensivo e integral de la doctrina general de losderechos reales es ms o menos reciente. Los autores clsicos (como Salvat, Lafaille)limitaban su extensin al simple anlisis de los artculos que integran el Ttulo IV, dellibro III del Cdigo Civil. Podemos decir que la obra del Dr. Julio Dassen, es la primeraque inicia el estudio de la materia con un ms o menos extenso anlisis de lo que sedenomina la Parte General de los Derechos Reales.

Desde el punto de vista de la enseanza, es conveniente realizar el estudio co-menzando por el aprendizaje intensivo de los elementos que forman la Parte Generalo la Teora General, pues de ese modo se puede comprender no slo el concepto dedicho derecho, sino, fundamentalmente, sus elementos y caractersticas comunes.Tampoco podemos dejar de tener presente que un exceso de generalizacin puedellevar a un efecto perjudicial, al perder de vista las peculiaridades propias de cadauno de los derechos reales regulados por la ley, cayendo en una conceptualizacinque conspire contra soluciones acertadas en la resolucin de casos concretos. Esindudable -entonces- que la unidad del anlisis de la Teora General de los DerechosReales es -sobre todo- desde el punto de vista pedaggico, pues permite el aprendi-zaje de una serie de principios, conceptos y pautas que facilitan la posterior compren-sin de normas particulares.

1. Distincin conceptual; Derecho Personales - Derecho Reales

Podemos agrupar las ideas acerca de la distincin conceptual entre derechos rea-les y personales en dos criterios: uno filosfico-jurdico y uno histrico.

El primero de estos criterios considera que derechos reales, de-rechos personales son dos categoras del pensamiento jurdicopor lo que no pueden faltar en ningn derecho y en cualquiera desus pocas.

El histrico, en cambio, entiende que esta distincin no existi en un comienzo delderecho sino que se trata de conceptos fundamentales de la ciencia jurdica queaparecen en las historias de los derechos positivos en un determinado momento,segn sus respectivas evoluciones.

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El origen de la distincin conceptual entre ambos derechos o categoras de dere-chos lo podemos encontrar en la Ley Poetelia Papiria (a. 300 A.C.) por la cual, secomenz a dirigir la ejecucin contra el patrimonio del deudor y no contra la personadel mismo, como era anteriormente.

Distincin a travs de las acciones: La practicidad de los romanos hizo que noclasificaran los derechos sino las acciones (con lo cual clasificaban indirectamenteaquellos, debido a que las acciones tienden a proteger derechos). As, la actio inrem tcitamente, protega los derechos reales y la actio in personam los derechospersonales(1). Por los glosadores y los postglosadores se llega a la conclusin de quelos derechos protegidos por las acciones in rem no podan ser otros que los ius in remy las acciones in personam los ius in personam.

Ubicacin de los derechos reales dentro de los derechos subjetivos:

Resulta de sumo inters ubicar el tema, objeto de nuestro estudio, dentro del con-texto general. Debe tenerse en cuenta que el derecho es uno, es una unidad: lasclasificaciones y divisiones son el fruto de la importancia espiritual del hombre paracaptar de inmediato toda la realidad material o inmaterial que lo circunda. El ser hu-mano slo puede aprehender la realidad por partes, y exactamente lo mismo ocurreen orden a la investigacin de esa realidad y a la elaboracin de los conceptos filos-ficos, cientficos y tcnicos. Las divisiones y clasificaciones son procedimientos lgi-cos, que sirven para suplir las limitaciones de la inteligencia, pero, en realidad, ascomo todo el universo se reduce a la idea de ser por las relaciones que existen entretodos los seres animados e inanimados, de la misma manera, todas las normas jur-dicas, an las ms dispares, en la realidad tienen algo en comn, pues de lo contrariono podramos calificarlas de jurdicas (segn lo expresa Alberto Molinario - DerechoPatrimonial y Derecho Real - pg. 98).

Con esta previa aclaracin ubicaremos a los derechos reales dentro de los dere-chos subjetivos y para ello corresponde, an a grandes rasgos, dar una nocin dederecho subjetivo, por supuesto, sin entrar al anlisis profundo de toda la problemti-ca que este controvertido instituto plantea:

- Para la concepcin clsica (Segn Savigny), el derecho subjetivo ha sido entendi-do como un poder o una facultad atribuida por el derecho objetivo a una voluntad;

- O como un inters jurdicamente protegido conforme a la nocin de Ihering.

Derecho subjetivo y derecho objetivo son dos conceptos diferentes: el derechoobjetivo es el ordenamiento jurdico, el conjunto de normas dispuestas por el Estado;esta nocin clsica dualista entre el derecho subjetivo y el derecho objetivo es critica-da. As Kelsen reduce el derecho subjetivo partiendo del principio de colocar en pri-

(1) Si tenemos en cuenta que las acciones in rem protegan no slo los derechos reales sino tambin losderivadosdelapersonalidadylosdefamilia,podemosconsideraracertadalaopinindelosqueentiendenqueesasaccionesnosloproteganlosderechosrealessinoenrealidad,losabsolutos,mientrasquelainpersonamtutelabanlosrelativos.

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mer plano la nocin de deber jurdico, entendindolo como: la norma jurdica considera-da desde el punto de vista de la conducta, que prescribe a un individuo determinado.

Es la norma jurdica individualizada. La conducta contraria a la norma determina lasancin. Entonces, dice Kelsen, hay derechos subjetivos cuando entre las condicio-nes de la sancin figura una manifestacin de voluntad: querella o accin judicial,emanada de un individuo lesionado en sus intereses por un acto ilcito. Esto significaque, ambos derechos son de la misma naturaleza. El subjetivo no es ms que unaspecto del objetivo y toma, ya sea la forma de un deber y de una responsabilidad,cuando el derecho objetivo dirige una sancin contra un individuo determinado; ya lade derecho subjetivo cuando el derecho objetivo se pone a disposicin de un indivi-duo determinado (ver Kelsen - Teora Pura del Derecho - pg. 120 y ss).

Siguiendo el anlisis ms a fondo an Duguit niega la existencia de los derechossubjetivos a los que caracteriza como el poder que corresponde a una voluntad deimponerse como tal, a una o varias voluntades cuando quieren una cosa que no estprohibida por la ley. Esta superioridad de la voluntad, a su juicio, importa afirmacinde orden metafsico cuya justificacin es imposible para la ciencia positiva. Tiene unanaturaleza antisocial, tendiendo siempre a consagrar la individualidad. En su opinin,en el estado positivo, la idea de derecho desaparece irrevocablemente. Cada cualtiene deberes para todos y con todos, pero nadie tiene derecho alguno propiamentedicho.

El derecho subjetivo se integra con tres elementos, a saber:

- el sujeto,- el objeto,- la causa.

Pero adems de esos elementos todo derecho tiene un contenido, es la naturale-za y la extensin de la prerrogativa que da nombre y tipicidad al derecho subjetivo.(2)

Ahora bien:

Todo derecho subjetivo implica una relacin entre sujetosregulada por el derecho objetivo.

El derecho de una persona importa el deber por parte de otra; esta relacin sedenomina relacin jurdica y se integra con cuatro elementos:

- el sujeto activo o titular del derecho,- el sujeto pasivo (que es la persona o personas sujetas al deber correlativo),- el objeto (o conducta a cumplir por el sujeto pasivo),- la causa (o sea, el hecho o acto jurdico que dio origen a la relacin).

(2) Gatti - Teora General de los Derechos Reales - pg. 14.

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En cuanto a la enumeracin de los derechos subjetivos podemos sealar que elhombre est vinculado con sus semejantes, ante todo por la relacin que surge de lageneracin, relacin de padres a hijos, de marido a mujer, la regulacin de esosvnculos constituye el llamado Derecho de Familia. En otro orden de cosas, el Dere-cho Privado ofrece al hombre dos medios principales para la satisfaccin de susnecesidades y deseos:

a) Vincularse con sus semejantes mediante relaciones creditorias, obteniendo asprestaciones de dar, de hacer o de no hacer, sujetos que se obligan a ellas;

b) Establecer relaciones directas con las cosas sin que aparezca un sujeto obligado.Quedan diferenciadas -pues- tres clases de relaciones, el derecho de familia, losderechos personales o creditorios y los derechos reales.

Tambin se encuentra dentro de los derechos subjetivos los derechos intelectualesque se refieren a la propiedad cientfica y artstica, a los derechos emergentes de laspatentes industriales, marcas y designaciones de fbrica, comercio y agricultura.

Se discrepa en cuanto a los derechos de la personalidad o individuales, esto es, elderecho a la integridad fsica, al honor, a la vida, a la intimidad, etc., en cuanto a sison derechos subjetivos o si son elementos constitutivos de la persona. (ver nota alart. 2312).

Clasificacin de los derechos subjetivos: De conformidad a los distintos crite-rios tenemos que:

1. Por su oponibilidad: se dividen en absolutos y relativos. Son absolutos aquellosque existen y son oponibles erga omnes, o sea que el poder o facultad de su titularimporta un deber de abstencin de todos los dems. Son relativos -por el contrario-aquellos que slo pueden oponerse a persona o personas determinadas.

2. Por su contenido: los derechos subjetivos pueden dividirse en patrimoniales yextrapatrimoniales, segn sean o no susceptibles de apreciacin pecuniaria.(3)

Otro tanto ocurre con el derecho de familia que debe distinguirse -desde este n-gulo- en puros y por lo tanto extrapatrimoniales, y aplicados, o sea que generan unapotestad de contenido patrimonial.

(3) Paraunaubicacindelosderechosdefamiliaeintelectualesdentrodeestaclasificacindebemossealarque ambos presentan dos aspectos. En los intelectuales tenemos, por un lado, un derecho personalsimopor el cual el autor aunque haya enajenado su derecho conserva igualmente ciertos derechos denominados,generalmente, derecho moral o paternidad intelectual que es inalienable y perpetuo, y que solo se da conrelacinalasobrascientficas,literarias,artsticasyalaspatentesdeinvencin,peronoseconciberespecto de los derechos de marcas y designaciones comerciales. Por otro lado, tenemos el aspectopatrimonial, esto es, la potestad exclusiva y temporal sobre una creacin del intelecto que importa suaprovechamiento econmico.

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DERECHOS SUBJETIVOS 1) Los individuales o de la personalidad.ABSOLUTOS 2) Los intelectuales.(oponibles ERGA OMNES) 3) Los reales.

Puros (extrapatrimoniales)DERECHOS SUBJETIVOS 1) Los de familia Aplicados (generan potestadRELATIVOS (oponibles de contenido patrimonial)a persona/s determinadas

2) Los personales o creditorios.

RealesPATRIMONIALES Personales o creditorios

Familia aplicadosIntelectuales en su aspecto econmico

PersonalsimosEXTRAPATRIMONIALES Familia pura

Intelectuales (limitados al derecho moral)

Otras clasificaciones de los derechos subjetivos:

Por su objeto inmediato: Se distinguen en base a este criterio en derechos realesy personales, no ya como subclasificacin de los derechos patrimoniales sino comocomprensiva de todos los derechos subjetivos, tanto patrimoniales comoextrapatrimoniales. Este criterio clasificatorio es el seguido por Freitas quien incluye alos derechos de familia en los personales, apartndose en ello de Savigny. Freitas enel Esboco distingue:

en las relaciones de familia.1.- Derechos personales

en las relaciones civiles.

2.- Derechos reales.

Esta clasificacin resulta importantsima por la influencia que ha tenido sobre nuestrocodificador, quien estructura toda su metodologa en la distincin entre los derechosreales y personales(4).

Respecto a esta unificacin entre los derechos personales y los de familia, Savignyla crtica adversamente, lo que fue tenido en cuenta por Vlez para apartarse de ella,

(4) LainfluenciadeSavignysloincideenquealosderechospersonalesenlasrelacionesdefamilialostrataenelLibroI,SeccinSegunda,encambiolosderechospersonalesenlasrelacionesciviles,constituyenelLibroIIdelCdigo).

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no obstante deja rastros, como se advierte de la lectura de la Seccin E del Libro I, enla distincin entre facultades y poderes.

* Por su esencia: Gatti considera que estas clasificaciones de los derechos subjeti-vos (por su contenido, por su oponibilidad, por su objeto inmediato), no sealan elaspecto esencial de la diferencia, lo que lo lleva a proponer una nueva clasificacinde los derechos subjetivos distinguindolos entre facultades y poderes.

* El poder jurdico: es un derecho subjetivo cuya esencia consiste en un seoro dela voluntad entre personas o cosas que se ejerce de propia voluntad y, por tanto, enforma autnoma e independiente de otra voluntad. Puede ejercitarse por accin uomisin, su rgimen legal es principalmente de orden pblico, siguiendo el princi-pio del NUMERUS CLAUSUS que tiene un carcter institucional. Pueden ser patri-moniales o extrapatrimoniales. Por su oponibilidad son siempre absolutas, estable-cindose la relacin jurdica con todos los integrantes de la comunidad. En cuantoal contenido del poder est constituido por un conjunto de facultades que para serrespetados debe hacerse pblico. Estos poderes pueden ser trasmisibles o no.

* En cuanto a las facultades jurdicas, son derechos subjetivos en su esencia, queconstituyen una pretensin, es decir, en la posibilidad por parte de su titular derequerir de otra persona determinada cierto comportamiento, para cuyo cumpli-miento normal se requiere la colaboracin de sta; colaboracin sin la cual no seobtiene el fin propuesto, no siendo -por ello- susceptibles de ejecucin de propiaautoridad. Slo son susceptibles de ejercicio positivo y su rgimen legal rige elprincipio de la autonoma de la voluntad teniendo un contenido institucional mni-mo. Son de naturaleza patrimonial y por su oponibilidad, relativos, establecindoseuna relacin jurdica con una persona determinada individualmente obligada, parala que existe una obligacin.

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ACTIVIDAD N 1

Cite 5 ejemplos de derechos reales, derechos perso-nales y derechos personalsimos.

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2. Concepto de Derecho Real

La cuestin en el Derecho Romano: El Derecho Romano no establece una divi-sin especial entre derechos reales y personales, distinguiendo nicamente entreacciones reales y personales. As, el Digesto seala: dos son las especies de accio-nes, la real que se dice reivindicacin y la personal que se llama condicin. Accinreal es aquella por la cual pedimos una cosa nuestra que es poseda por otra y siem-pre contra el que posee la cosa. Es accin personal aquella con la que litigamoscontra el que nos oblig a hacer o dar alguna cosa y siempre tiene lugar contra elmismo (ver parte final de la nota al Ttulo IV del Libro II del Cdigo Civil).

Las acciones tienden a proteger derechos. As, la actio in rem tcitamente prote-ga los derechos reales y la actio in personae los derechos personales, (si tenemosen cuenta que las acciones in rem protegan no slo los derechos reales sino tambinlos derivados de la personalidad y los de familia, podemos considerar acertada laopinin de los que entienden que esas acciones no slo protegan los derechos rea-les sino, en realidad, los absolutos mientras que las in personae tutelaban los relati-vos). Por los glosadores y los postglosadores se llega a la conclusin de que losderechos protegidos por las acciones in rem no podan ser otros que los ius in rem ylas acciones in personam los ius in personae.

Distintas concepciones de los derechos reales:

a) Concepcin clsica: Tambin llamada tradicional. Se engloban en ella los cua-tro autores mencionados al final de la nota al ttulo IV del Libro III que parten delconcepto tradicional del derecho real (ius in rem) como: facultad que compete alhombre sobre la cosa sin consideracin a determinada persona(5).

La concepcin clsica parte de la Nota al Ttulo IV habindose formulado comocrtica que habla de sujeto activo cuando en realidad no hay sujeto pasivo. El crite-rio que se sigue para calificar el derecho real es el aspecto econmico; para la califi-cacin del derecho personal, el aspecto jurdico.

Sintetizando, los autores que forman parte de esta teora o concepcin clsica, seexponen a continuacin:

- ORTOLAN: habla del derecho real como la posibilidad de sacar de una cosaun beneficio mayor o menor y el derecho personal es la facultad de obligar aalguien.

- DEMOLOMBE: (citado por Vlez) reconoce en el derecho real dos elemen-tos, el sujeto activo del derecho y la cosa: objeto.

- MACKELDEY: derecho real es el que nos pertenece sobre una cosa inme-diatamente sometida a nuestro poder legal.

(5) Facultad que nos compete sobre determinada persona para que nos de o haga algo son los ius ad rem.

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- MAYNZ: afirma que en el derecho real nuestro poder se aplica directamente ala cosa, no es necesario la intervencin de persona alguna.

Esta teora se llama tambin dualista por la contraposicin de los conceptos dederecho real y personal presentndolos como esencialmente distintos. Las definicio-nes de los citados autores hablan de un concepto del derecho real construido consi-derndolo como una relacin directa e inmediata entre su titular (sujeto de derecho) yla cosa (objeto del derecho), contrapuesta al derecho personal que entienden comouna relacin entre el titular del derecho (sujeto activo) y el deudor (sujeto pasivo)obligado a determinada prestacin a favor del primero.

b) Concepciones no clsicas: La idea dualista es rechazada por algunos autores.Podemos incluir dentro de esta posicin:

ClsicaPersonalista u obligacionalista

MonistaRealista

TEORAS No clsica DemogueInstitucionalistaGinossarDel sujeto pasivo determinadoModernas

Teora unitaria personalista: Habla de la obligacin pasivamente universal. Pri-mero Planiol y despus su discpulo Michas (que difundi la tesis de aqul), desarro-llaron ampliamente la idea del derecho real considerado como una obligacin pasi-va universal (tal el ttulo de la tesis publicada por Michas que tambin fue tema deposteriores tesis). Ahora bien, la idea de la obligacin pasivamente universal estabaampliamente difundida varias dcadas antes de estos expositores ya que el fondo dela cuestin campea en ideas iusfilosficas como las de Kant (1797). Segn este fil-sofo, a todo derecho corresponde un deber (distinguiendo este concepto genrico dedeber del especfico obligacin reservado para el aspecto pasivo del derechocreditorio). Respecto a la distincin antes hecha el mismo Planiol admiti que la obli-gacin en sentido estricto, reservado para el sujeto pasivo en los derechos creditorios,constituye una carga excepcional para el deudor, un elemento pasivo de su patrimo-nio, y la "obligacin en su concepto genrico no disminuye en nada las facultadesnaturales o legales de las otras personas, puesto que se les pide simplemente que nodaen al titular del derecho y todos los derechos que les son propios continan intac-tos". As podemos concluir junto con la actual doctrina, que la trascendencia del tra-bajo de Planiol en el mundo jurdico carece de justificacin.

Los dualistas clsicos critican esta teora afirmando que la obligacin pasiva uni-versal no es ms que el deber general de respeto del orden jurdico, existiendo noslo respecto a los derechos reales absolutos sino tambin respecto a los persona-les.

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En resumen:

- KANT: habla de que las relaciones de derecho se establecen entre personas.- PLANIOL: no crea la doctrina, le da difusin.- MICHAS: le da la denominacin.

Ambos hablan de: Sujeto activo: 1 personaSujeto pasivo: ilimitado en su nmero.

Teora unitaria realista: Habla de derecho real en cuanto relacin entre una per-sona y el patrimonio del deudor (para Molinario son afirmaciones ms literarias quejurdicas).

Crticas que se le hace:

- No parece adecuado que para desentraar la esencia de un derecho se lo contem-ple en el momento anormal del incumplimiento;

- Los derechos reales recaen solo sobre cosas determinadas y el patrimonio no loes (es una abstraccin compuesta de cosas y bienes, activo y pasivo).

Teora institucionalista: Esta teora se desarrolla primeramente en el derechopblico a travs de Hauriou. Pasa al derecho privado por obra de Renard y especial-mente al derecho real por Rigaud.

Segn esta concepcin los derechos no deben distinguirse ms que por su mayoro menor contenido institucional, as:

- Tiene contenido totalmente institucional: los derechos personalsimos y de familia;- El contenido es predominantemente institucional en los derechos reales;- El contenido institucional es menor en los creditorios.

DEMOGUE: Considera que slo puede hablarse de derechos de ejercicio mscmodo o menos cmodo, ms fuertes por su oponibilidad o menos fuertes. Rechazala distincin fundada en la naturaleza intrnseca de los derechos y se funda exclusiva-mente en las exigencias del inters comn.

GINOSSAR: Se ocupa nicamente de los derechos patrimoniales que, segn sucriterio podan ser corporales e incorporales y stos ltimos -a su vez-, relativos ointelectuales, siendo los relativos, reales, personales y mixtos. El concepto de propie-dad lo extiende a todos los derechos que integran el patrimonio, porque entiende queel patrimonio es el conjunto de bienes corporales e incorporales. Incluye dentro de losderechos relativos a los derechos reales sobre la cosa ajena porque en esta clase dederechos se adhiere a la teora que sostiene la existencia de un sujeto pasivo deter-minado (hay una relacin relativa con el deudor y otra absoluta con la comunidadtoda).

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Teora del sujeto pasivo determinado en los derechos reales: Hay autores queafirman que tambin en los derechos reales existe un sujeto pasivo determinado -como en los personales- con lo cual se borra la diferencia entre ambas categoras dederechos.

An cuando esta afirmacin se hace principalmente para los derechos reales so-bre la cosa ajena, algunos autores la extienden a todos los derechos reales, incluso aldominio(6).

Teora eclctica: Esta teora llamada tambin armnica o integral nace pocotiempo despus de expandirse las ideas de Planiol y Michas, pero no como rplica aellas sino con una intencin conciliadora, concediendo a cada una de las concepcio-nes la parte de razn que tienen, y considerando que ambas han cometido el error detener en consideracin tan slo uno de los aspectos que integran el derecho real yque pueden concretarse en dos de sus caracteres primordiales: la inmediatez y laabsolutez.

As la doctrina clsica o tradicional se olvid del aspecto externo del derecho real,an sin negarlo o desconocerlo y dirigi su mirada exclusivamente sobre el aspectointerno de la relacin directa sobre la cosa. Segn algunos autores, entre ellos Gatti,ocurre que se constata que la relacin a la que se refiere en cuanto a los derechosreales, es una relacin econmica y la que se tiene en cuenta respecto a los dere-chos personales es una relacin jurdica olvidndose de la unidad del concepto.Nadie puede negar que las relaciones jurdicas slo se dan entre personas y en elderecho real la relacin de la persona con la cosa es una relacin de hecho (la mayo-ra de las veces por la posesin) que no dejar de ser tal, al tener proteccin delderecho. As podemos llamar contenido, modo de ejercicio o exteriorizacindel derecho real pero no es una relacin jurdica porque las relaciones jurdicas sedan slo entre personas y en el derecho real la relacin jurdica se da con los inte-grantes de la comunidad OBLIGADOS A RESPETAR EL PODER DE HECHO DELTITULAR DE ESE DERECHO.

Del mismo modo la teora unitaria personalista, al querer subsumir el derecho realen la obligacin, dirigi su mirada casi nicamente al aspecto externo del derechoreal: el interno, el de la relacin de hecho de la persona con la cosa, aspecto impres-cindible a considerar porque en l se encuentra el contenido econmico de un dere-cho que es de naturaleza patrimonial.

Es que en el derecho creditorio el contenido econmico se encuentra nsito en larelacin jurdica, mientras en el derecho real est fuera de ella, en la relacin dehecho (fctica) de la persona con la cosa; por ello la necesidad de los dos aspectosdel derecho real para la construccin de su concepto.

(6) PorejemploLegnquienhabladesujetodeterminadoeneltrasmitentedeldominio,obligadoporlaeviccincuando en tal caso no se trata de una obligacin vinculada al derecho real sino, al acto jurdico de latrasmisin.

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De otro modo no se dara un concepto concreto y especfico del derecho real sino unconcepto abstracto y genrico.

Dentro de esta concepcin encontramos a Aubry y Rau, Molinario y Allende.

Crticas: se le repara a la doctrina eclctica que la consideracin de dos aspectosdistintos en el derecho real podra generar una nueva controversia sobre cual de losdos aspectos debe prevalecer frente al otro. Tambin que el llamado aspecto inter-no no toca el aspecto jurdico, sino tan slo el econmico de la relacin del titularcon la cosa.

Segn Gatti, ni el criterio clasificatorio basado en la oponibilidad ni el que hacemrito del objeto inmediato nos hablan de la diferencia esencial de los derechos quepretenden clasificar y de la naturaleza de su contenido por lo que, reflexionando, hapensado en la necesidad o conveniencia -al menos- de elaborar una nueva clasifica-cin de los derechos subjetivos sobre la base de distinguirlos como facultades ocomo poderes.

Definiciones Analticas del Derecho Real

Guillermo L. Allende:

Es un derecho absoluto de contenido patrimonial, cuyas normas,sustancialmente de orden pblico, establecen entre una persona y unacosa, una relacin inmediata que previa publicidad, obliga a la sociedada abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo, naciendo parael caso de violacin una accin real que otorga a sus titulares las venta-jas inherentes al ius persequendi y al ius preferendi

Molinario:

El derecho real es el derecho patrimonial que otorga a su titular unapotestad exclusiva y directa, total o parcial sobre un bien actual y deter-minado, cuya existencia, plenitud y libertad, puede ser opuesta a cual-quiera que pretenda menoscabarla con el fin de obtener su restitucin ola desaparicin de los obstculos que la afectan, en virtud de la cualpuede utilizarse econmicamente el bien en provecho propio dentro delmbito sealado por la ley y que, en caso de concurrencia con otrosderechos reales, de igual o distinta naturaleza, que tengan como asientoel mismo objeto, el primero en el tiempo prevalece sobre el posterior.

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3. Comparacin analtica de los Derechos Reales

Diferencias:

- De las distintas teoras expuestas surge claramente que la distincin entre dere-chos reales y personales es aceptada dentro de la concepcin clsica y rechazadapor las restantes, participando nuestro Cdigo en forma categrica de la concepcinclsica. Las categoras creadas valen para la mayora de los casos, especialmentepara los extremos y fracasan a menudo, frente a numerosas situaciones que suelenformar verdaderas zonas intermedias. Hecha la aclaracin enunciaremos los criteriosdiferenciadores a cuyo fin seguiremos la obra de Gatti y Alterini: El Derecho Real,pg. 51 y ss.

1) Por su esencia

Mientras el derecho personal importa la facultad por parte de un sujeto de exigir alotro, el cumplimiento de una PRESTACIN, el derecho real en su esencia configuraun PODER JURDICO, esto es, un complejo de facultades.

2) Por su objeto

En los derechos personales el objeto es la conducta del deudor o sea, la PRESTA-CION (dar, hacer o no hacer); en cambio el objeto de los derechos reales slo son lascosas en el sentido del art. 2311 del Cdigo Civil.

3) Por sus elementos

En el derecho personal encontramos tres elementos a saber: el sujeto activo (acree-dor), el sujeto pasivo (deudor) y el objeto (prestacin). En el derecho real slo doselementos que son: el sujeto (titular del derecho real) y la cosa (que es el objeto).

4) Por su inmediatez

En el derecho personal el beneficio se obtiene a travs de la persona del deudor,en cambio, en los derechos reales se lo obtiene directamente de la cosa sin necesi-dad de intermediario alguno.

5) Por su rgimen legal

En los personales, el principio es el de la autonoma de la voluntad en cuanto a sucreacin y desenvolvimiento, con la sola limitacin del orden pblico, la moral y bue-nas costumbres. En los reales impera el principio del orden pblico.

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6) Por su nmero

Los personales son limitados en su nmero; los reales, en cambio, slo pueden sercreados por ley.

7) Por su forma de adquisicin

Los personales por alguna de las fuentes previstas por la ley, por el contrario, losreales requieren un modo suficiente que en principio es la tradicin (v.art. 577).

8) Por su oponibilidad

Los personales se oponen a ciertos sujetos obligados (son relativos en principio),los reales se oponen por lo general a los integrantes de la comunidad (son absolutosen principio).

9) Por la necesidad de su publicidad

Los derechos personales no requieren publicidad y s los derechos reales (Nota alart. 577 del Cdigo Civil).

10) Por la forma de su ejercicio

Mientras los derechos personales no se ejercen por la posesin, los derechos rea-les en su mayora se ejercen por la posesin.

11) Por los distintos efectos de la prescripcin

En los derechos personales la prescripcin es liberatoria, en los derechos reales,salvo los de garanta, la prescripcin es adquisitiva del derecho.

12) Por su permanenciaLos personales se agotan con su ejercicio, desaparecen con la obtencin del be-

neficio; los reales suponen para la obtencin del beneficio, una situacin de perma-nencia en el tiempo.

13) Por su duracinLos personales son siempre temporales; los reales, en cambio pueden ser tempo-

rales (el usufructo) o perpetuos (el dominio).

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14) Por su exclusividad

Los personales admiten la pluralidad de sujetos como acreedores o deudores. Enlos reales, tal concurrencia es imposible en el dominio se admite en los de garanta,por ejemplo.

15) Por la inherencia entre el sujeto y la cosa

No se da en los personales an tratndose de obligaciones de dar cosas, en cam-bio en los reales el derecho es inherente de las cosas.

16) Por la existencia de derecho de persecucin

En principio los derechos personales carecen de derecho de persecucin, por elcontrario el derecho real, en general, goza del derecho de persecucin.

17) Por la existencia del ius preferendi

En los personales si el crdito no goza de privilegio, en caso de concurso del deu-dor, cuando el patrimonio de ste es insuficiente para el cumplimiento de todas susobligaciones, se distribuye a prorrata ente todos los acreedores, sin que interese lasfechas de los distintos crditos. Por el contrario, en los derechos reales rige el principiode que aquel que primero se constituye es preferido al constituido con posterioridad.

18) Por los efectos en caso de muerte

En los derechos personales la muerte del acreedor o deudor produce de plenoderecho la divisin de los crditos o deudas entre los herederos en proporcin a suparte en la herencia (arts. 3485 y 3490). En los derechos reales que continan des-pus de la muerte del titular, los herederos quedan en comunidad hereditaria sobre elderecho real transmitido (ver art. 3188 Cdigo Civil).19) Por su extincin

An desapareciendo todos los bienes del deudor los derechos personales no seextinguen, por el contrario desapareciendo, la cosa que es el objeto del derecho realste se extingue. Adems la forma de extincin del derecho personal es la renuncia,en cambio, en el derecho real, es el abandono.

20) Por su contenido econmico-jurdico

Los personales importan un uso de los servicios del deudor; los reales, un aprove-chamiento de la riqueza (de la cosa).

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21) Por la variacin de la competencia:

Su estudio corresponde al Derecho Procesal.

22) Por la ley aplicable:

Cuando hay contienda sobre la aplicacin del rgimen legal de una pas, se aplicanlas normas del Derecho Internacional Privado.

Semejanzas entre los derechos reales y personales

La nica semejanza es que ambos pertenecen a la categora de los derechospatrimoniales.

Relaciones entre los derechos reales y personales

Resulta de inters sealar las relaciones que hay entre los contratos y los dere-chos reales. Molinario seala distintas relaciones o vinculaciones entre stos, vere-mos cada una de ellas:

a) El contrato como ttulo del Derecho Real.En los actos de adquisicin de derechos reales en forma derivada y entre vivos

debe mediar un acto jurdico que va a ser el TITULO de adquisicin. Por lo generaleste ttulo es un contrato.

b) El contrato como creador de un futuro derecho real y simultneamente regula-dor y ttulo del mismo.

Los derechos reales solo pueden ser creados por ley, y en consecuencia, el contra-to no podr cumplir la funcin de generarlo. Sin embargo, en materia de servidumbreel art. 3000 del Cdigo Civil, permite a los particulares crearlo por contrato. En talescasos el contrato ser entonces creador del futuro derecho real de servidumbre y entodo lo que no medien normas imperativas, las estipulaciones que se sealen en elcontrato podrn servir para regular el funcionamiento de la misma.

c) El contrato complementario de la regulacin legislativa del derecho real y si-multneamente ttulo del mismo.

Dentro del mbito permitido por la ley, las partes pueden estipular ciertas clusulasque influyen sobre la regulacin del derecho real. As en materia de hipoteca, el deu-

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dor conserva sin restriccin alguna la facultad de realizar actos de administracinsobre el bien gravado. No obstante, si en las clusulas de la hipoteca las partes lodesean, podr estipularse la prohibicin de locar el bien. En tal hiptesis el contratocomplementar la regulacin que la ley seala para el derecho real de hipoteca yser al mismo tiempo el ttulo de sta.

d) El contrato como causa eficiente del derecho real.En los sistemas como el francs en que se admite que el derecho real surja del

contrato sin que sea requisito necesario el modo. El contrato es al mismo tiempo ttuloy modo, es decir, es ttulo y causa eficiente del derecho real. Ello sucede por ejemplocon el derecho real de hipoteca antes de su inscripcin en el Registro de la Propie-dad, que si bien no es oponible a terceros es perfectamente vlido y oponible entrelas partes, el escribano interviniente y testigos desde el momento de la celebracindel acto. (art. 3135).

e) El contrato como supuesto imprescindible para el otorgamiento de otro contratoque sirva de ttulo al derecho real.

Este supuesto se da solamente en el derecho real de propiedad horizontal dondesegn la ley de la materia (13.512) slo es posible enajenar las unidades funcionalesluego de inscripto el Reglamento en el Registro el reglamento. El reglamento que esel contrato no es el ttulo del derecho real sino que es el requisito previo para quepueda celebrarse el acto jurdico contrato de adquisicin del dominio de las respecti-vas unidades.

f) El contrato regla las relaciones personales que puedan surgir entre los cotitularesde un derecho real a raz del funcionamiento de ste.

Es el caso tpico del condominio donde la ley regula u organiza un cuasicontratopara su funcionamiento, cuyas disposiciones pueden ser dejadas de lado o modifica-das siempre que no est en juego el orden pblico por normas de un contrato alefecto celebrado entre los cotitulares.

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ACTIVIDAD N 2

Elija por lo menos dos diferencias y dos relacionesentre los derechos reales y personales y explquelasa travs de ejemplos.

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4. Casos dudosos entre Derechos Reales y Personales

Al estudiar los derechos reales nos enfrentamos a una serie de figuras jurdicascuya naturaleza jurdica ha sido controvertida doctrinariamente.

POSESIN: Existen diversas teoras en orden a su naturaleza jurdica. As se diceque la posesin es:

- un derecho real;- un derecho personal;- derecho real y personal a la vez;- un inters legtimo;- el ejercicio de un derecho;- un hecho,- y otras.

Sin perjuicio de profundizar el tema en la parte del programa que corresponde a laposesin, diremos que para Savigny la misma es un hecho que produce consecuen-cias jurdicas (la proteccin posesoria y la usucapin).

Para Ihering es un derecho, especficamente un derecho real. La opinin de Molitorla transcribe Vlez en la nota al ttulo II del Libro Tercero, la posesin no es underecho puramente real...).

An cuando Vlez habla en las notas que la posesin es un derecho, del texto delos artculos surge que la entiende como un hecho. Una moderna teora que nosparece correcta nos habla de la posesin como contenido de los derechos reales.

LOCACIN: El Cdigo Civil trata la locacin dentro del Libro Segundo (SeccinTercera) referido a las Obligaciones que nacen de los contratos en el Ttulo VI. Enel captulo IV, el que se ocupa de las Obligaciones del locador el art. 1.515, comolas normas que lo complementan, demuestran que no les asiste razn a aquellos queentienden a la locacin como un derecho de entidad tan fuerte y particular sobre lacosa, que se asemeja ms a un derecho real que a uno personal. Pero de dichasnormas vemos que la obligacin del locador de mantener al locatario en el uso y gocepacfico de la cosa, se ve correlacionada con un derecho del locatario a que el loca-dor le procure aqul uso y goce y lo mantenga en el mismo; con lo cual la locacinqueda configurada como derecho personal de uso y goce y no como derecho real (susimilar en los derechos reales es el usufructo aunque tienen un rgimen legal distinto).

En consecuencia, an cuando la existencia del art. 1.498 CC dio mucho que ha-blar, dada la entidad de la garanta conferida al locatario cuando estipula enajenadala finca arrendada, por cualquier acto jurdico que sea, la locacin subsiste por eltiempo convenido; no slo porque est reglamentado como contrato personal sinopor las caractersticas apuntadas precedentemente, cabe concluir que estamos anteun derecho personal.

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HIPOTECA: Tratndose de un derecho real que no se ejerce por la posesin dio lugara que se negase una relacin directa entre el titular del derecho y la cosa (inmueble)sobre la cual. Ahora bien, an cuando el derecho real de hipoteca no se ejerza por laposesin, no implica que se pueda negar la existencia de una relacin directa e inme-diata entre el titular del derecho, y la cosa sobre la cual recae con las facultades depersecucin y de preferencia. Por otra parte, las facultades conservatorias, restitutoriasy ejecutorias de la garanta pueden ser ejercidas por el acreedor hipotecario, cuales-quiera sean las mutaciones que sufra la titularidad dominial del inmueble gravado, yasean de la misma naturaleza (otras hipotecas) o de distinta naturaleza (otros derechosreales) que se constituyan posteriormente sobre el inmueble hipotecado.

Respecto a todos los derechos reales de garanta se argumenta el carcter deaccesorio que tienen, respecto de los derechos personales que garantizan y el princi-pio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal; pero a esto, cabe sealar quela accesoriedad del derecho real de garanta y lo principal del derecho personal, slohace que ste determine la existencia del accesorio pero no puede influir en su natu-raleza jurdica.

En cuanto a la anticresis, el codificador en la nota al art. 3239 alude a cierta doctri-na que habla de que la anticresis no es un derecho real porque no reposa en la cosamisma sino en los frutos, rebatiendo Vlez esta opinin al sealar que parten de unantecedente equivocado de que los frutos son accesorios del terreno cuando en rea-lidad los frutos y el terreno forman una sola cosa.

PRIVILEGIOS: La distincin clara que determina la clarificacin en punto a estecaso dudoso es simple: en nuestro derecho los privilegios no son inherentes a lascosas a que se refieren, en consecuencia, los privilegios no son derechos reales sinocalidades de las cosas a que se refieren, o cualidades del crdito.

DERECHO DE RETENCIN: Algunos derechos reales de garanta otorgan a sustitulares la facultad de retener la cosa sobre la que recaen, son ellos la prenda y laanticresis. El derecho de retencin, segn el Cdigo (art. 3939 y nota y arg. del 2412)es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar laposesin de ella hasta el pago de lo que le es debido por razn de esa mismacosa, por su propietario si es un inmueble y an por un tercero si se trata de cosamueble. Con el mismo argumento para el caso de los privilegios afirmamos que elcarcter del derecho de retencin es personal (an cuando en realidad se trata deuna excepcin procesal, pero en orden a la distincin que apuntamos cabe englobarlocomo personal), atento la falta de inherencia del derecho a la cosa; ello an lo queparece decir en contrario la nota al art. 3939 CC, ya que la accin que consagra el art.3944 a favor del retentor es una accin posesoria y no real (ver nota al art. 1547 CC).

DERECHOS INTELECTUALES: Se llaman as al conjunto de facultades que la leyreconoce sobre las creaciones del espritu a sus autores. Al hablarse de la propiedadintelectual y su garanta de inviolabilidad (art. 17 Constitucin Nacional) la calificacina estos derechos como propiedad es utilizando el trmino propiedad en su acep-cin amplia. Que a veces se hable del dominio como sinnimo de propiedad ha lleva-

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do a pensar que la propiedad intelectual estaba configurada como un derecho real;pero ello no es as puesto que no hay derecho real sin un objeto cosa que le sirvade asiento o soporte. Es as que, ya sea que se entienda a los derechos de propie-dad intelectual o derechos intelectuales como una tercera categora de los dere-chos patrimoniales, al lado de los personales y los reales, o bien como un tercergnero frente a los patrimoniales y extrapatrimoniales, por su carcter mixto, lo ciertoes que constituyen una categora independiente de derechos.

5. Las Obligaciones Reales

Antes de adentrarnos al estudio de las obligaciones reales es conveniente hacerreferencia a algunos supuestos que se han dado en llamar situaciones interme-dias, sin que las confundamos con los casos dudosos a los que ya nos hemosreferido. As, las tres figuras jurdicas, que al sentir de la doctrina podemos ubicar enuna zona intermedia entre los derechos reales y los derechos personales son:

a) los ius ad rem,b) los derechos reales in faciendo yc) las obligaciones propter rem.

a) Ius ad rem: No es una figura contrapuesta al ius in rem, es decir, no debeentendrsela como derecho personal en oposicin a derecho real. Segn Rigaud, enel derecho consuetudinario francs era una expresin utilizada para hacer alusin alusufructo por oposicin a propiedad. Subsiste la controversia acerca de si su entron-que est en el Derecho Romano (podra ser en la accin pauliana o en los fideicomi-sos), en el Derecho Cannico o en el Derecho Feudal.

Son expresin y concepto claramente formulados en el derecho cannico(7).

La idea del ius ad rem pas del derecho cannico al derecho feudal (como conse-cuencia de la influencia del derecho romano en el derecho germnico) donde seempleaba la expresin para indicar la situacin jurdica a que daba lugar la investidu-ra simblica o formal, ya que el ius in re slo se obtena con la posesin efectiva. Deall pas al derecho civil por conexin con la teora del ttulo y como manera de prote-ger a quien slo poda invocar a su favor un ttulo suficiente, pero a cuyo respecto nose haba cumplido todava el modo suficiente concedindosele un derecho preferentesobre posteriores adquirentes con ttulo y modo, salvo que fueran adquirentes a ttulo

(7) Cuando un obispo estaba impedido de ejecutar el cargo se le nombraba un coadjutor con derecho a sucederlequien en ese momento slo tena el ius ad rem al obispado y el beneficio que a l iba unido, -es decir, elconjunto de rentas para asegurar su subsistencia que muerto el obispo se converta en ius in rem-; elcoadjutornopodaserprivadodesuderechoalcargoybeneficioconsiguientesufuturoiusinreeracosasegura para l con ms fuerza que la de un simple crdito o derecho personal, lo que llev a considerar lasituacin jurdica como INTERMEDIA entre el derecho personal y el real.

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oneroso de buena fe. Esta teora fue abandonada posteriormente en algunos pasesdonde se adopt el slo consensu, y en otros porque no se poda dar prioridad a underecho personal sobre un real, al no haberse cumplido el requisito del modo suficiente.

Cierta doctrina, primero en Alemania y luego en Espaa, han visto una especie derenacimiento de los ius ad rem sobre la base de la eficacia real que alcanzaranalgunos derechos al tener acceso al Registro (aparece la figura jurdica intermediaentre los derechos personales y los reales). Por ej.: los contratos de leasing que seinscriben en los Registros.

Podemos decir que no se justifica una tercera categora intermedia que rompera ladicotoma entre derechos reales y derechos personales para designar al derechopersonal, cuyo correlato consiste en la obligacin de entregar cosas ciertas para trans-ferir el dominio o constituir sobre ellas derechos reales, expresin que virtualmenteest contenida en el art. 2468 CC al hablar del derecho a la posesin.

b) Derechos reales in faciendo: Tanto en el derecho romano como en cualquierade estirpe romanista pretender la existencia de tales derechos significara incurrir enla triple contradiccin, metodolgica, conceptual y terminolgica (porque derecho reales el poder jurdico de una persona con relacin a la totalidad indeterminada de lasdems personas, no respecto a una persona determinada; y, derecho personal, es lafacultad jurdica de una persona determinada que puede exigir de otra persona deter-minada un comportamiento determinado, un hecho: accin u omisin). Si es derechoreal no puede ser in faciendo porque el "in faciendo" es el contenido tpico de losderechos personales; es absurdo pretender construir un derecho real con el conteni-do tpico de un derecho personal, a menos que dando vuelta los elementos de larelacin jurdica admitiramos que el sujeto (sujeto pasivo) pueda ser convertido enobjeto, es decir, la persona en cosa. Ya en el Derecho Romano se deca las servi-dumbres no pueden consistir en un hacer. Esa mxima romana que subsiste ennuestro derecho podemos trasladarla a todos los derechos reales, ningn derechoreal puede consistir nunca en un hacer, que alguien haga algo en beneficio del titularde ese derecho.

El derecho germnico se mantuvo firme a travs de la divisin de las acciones,pasamos al feudalismo que caracteriz la mayor parte de la Edad Media donde elsistema poltico influy sobre el rgimen de los derechos reales.

En nuestro derecho la posibilidad de los derechos reales in faciendo est descarta-da por el art. 497 CC segunda parte, en la cual el trmino obligacin est tomadoen sentido tcnico, por lo que:

Ninguna prestacin a cargo de persona determinada aunqueconsista en un non faciendo, ms an, si es un faciendo, puedeser tenida como contenido de un derecho real.

Es imposible en nuestro derecho civil admitir una situacin in-

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termedia entre el derecho real y el personal en cuya virtud el titularde una relacin jurdica real (o de una relacin posesoria) estuvieseobligado a un faciendo en beneficio de otro, que constituya el con-tenido de un derecho real en cabeza de este.

Para las servidumbres en general ver el art. 3010 CC.

c) Obligaciones propter rem: Por causa o con motivo de la cosa, implican obli-gaciones originadas en la posesin de la misma.

Se las denomina: in rem, in rem scriptae, intra rem, ob rem, inherentes a la pose-sin, puramente reales, semi reales, en razn de la cosa, respecto de la cosa,ambulatorias, de sujeto indeterminado, cargas reales, gravmenes reales; estas de-nominaciones se repiten para designar el lado activo de la obligacin.

a. Cargas o gravmenes reales: aspecto pasivo de los derechos reales sobre lacosa ajena con relacin, no slo a la cosa gravada sino al dominio sobre ella y por lotanto, a su titular, que en virtud de ese gravamen resulta disminuido en su contenidonormal. El dueo de una cosa no entra a formar parte del sujeto pasivo universal msque con el gravamen de ella y no antes (usufructo, uso, habitacin, servidumbres).

b. Obligaciones in rem scriptae: Se daran en situaciones donde se producirauna cesin ope legis del contrato (por ejemplo: enajenacin del inmueble locado;venta de un fondo de comercio).

c. Obligaciones de sujeto indeterminado: La doctrina a veces ha caracterizadolas obligaciones reales por la indeterminacin del sujeto pasivo; no es suficiente por-que la indeterminacin del sujeto pasivo vendr a determinarse en virtud de la aludi-da relacin posesoria, siendo necesario adems, que en deudor se convierta cual-quier persona que sucesivamente venga a encontrarse en dicha situacin posesoriafctica, teniendo el obligado la posibilidad de liberarse abandonando, renunciando ala cualidad que lo convirti en sujeto pasivo de la obligacin (as no son propter rem elart. 1113 CC ni tampoco arts. 1124 y 1131).

d. Obligaciones inherentes a la posesin: no se las puede identificar a pesar deexistir una relacin de especie a gnero

Toda obligacin propter rem es inherente a la posesin perono toda obligacin inherente a la posesin es una obligacin real.

El mbito de estas comprende al de las obligaciones reales quejuegan como restricciones y lmites legales a los derechos reales y -por consiguiente- a las relaciones posesorias, cumpliendo as la fun-cin de determinar con fines normales a los derechos reales, y com-prende tambin a las cargas reales que cumplen la funcin de deter-minar con fines excepcionales a los derechos reales.

Obligaciones Reales

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A la titularidad de los derechos reales va unida una serie de dere-chos personales (derechos y obligaciones) que nacen, se trasmi-ten y extinguen con el nacimiento, y extincin de aquella titulari-dad, denominndose a estos derechos personales, en el ladopasivo, obligaciones reales.

Se la ha llamado categora mixta integrada por elementos de derechos personalesy derechos reales. El elemento personal est dado por el CONTENIDO, contenidoobligacional. El elemento real lo da el vnculo jurdico que no es entre personasdeterminadas sino INDETERMINADAMENTE, entre aquellas personas que viniesena revestir el carcter de titulares de un derecho real o poseedores de una cosa, rela-cin que puede darse por el lado activo (acreedor), pasivo (deudor) o por ambos, yque nace, se desplaza y se extingue con el desplazamiento o extincin de aquellastitularidades (real o posesoria).

Para desestimarla como categora intermedia basta con tener en cuenta que LANATURALEZA JURDICA DE UN DERECHO HABR DE DETERMINARSE POR SUCONTENIDO, siendo este OBLIGACIONAL se trata de obligaciones que ostentanCARACTERSTICAS ESPECIALES EN LO REFERENTE principalmente, A SU NA-CIMIENTO, DESPLAZAMIENTO Y EXTINCIN.

El ministerio de la ley desempea un factor decisivo en el nacimiento y vicisitudesde la obligacin.

Extensin de la responsabilidad del deudor propter rem: En principio respondecon su patrimonio, sin perjuicio de liberarse por el abandono.

Contenido: positivo (hacer o dar) y negativo (no hacer, tolerar).

Su existencia en nuestro derecho es innegable, el art. 497 delimita el carcter deque los derechos personales son los que tienen por contenido una obligacin perso-nal y en su 2 parte nos dice que derecho real, es aqul al que no corresponde comocontenido ninguna obligacin personal. Cuando en la nota crtica a Touiller Zacharie,Aubry y Rau, lo hace lo mismo que Marcad y Freitas en cuanto aquellos autores, conevidente error llamaban obligacin real a lo que nada tena de obligatio en sentidotcnico, pues no era ms que la necesidad comn a todos de respetar el derechoreal.

Encontramos obligaciones reales principalmente en las normas que establecenrestricciones y lmites al dominio (aplicables tambin a derechos reales de menorcontenido que el dominio) en las que imponen obligaciones a sus titulares y cuandoen el ttulo de la posesin legisla sobre las obligaciones inherentes a la posesin.

Todo lo relativo a las obligaciones reales es teora en pleno curso de elaboracin.Dando una definicin diremos que son:

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Obligaciones legales establecidas por normas que principalmen-te son de orden pblico, cuyo sentido es el de establecer restriccio-nes y lmites legales a cada uno de los derechos reales y cuya fun-cin consiste en determinar negativamente el contenido normal decada uno de los derechos reales.

Tanto las obligaciones reales como los gravmenes reales cumplen la funcin dedeterminar negativamente los confines de los derechos reales, las primeras los con-fines normales y las segundas los confines excepcionales.

Reconoce Vlez Sarsfield su existencia en los arts. 1854, 2416, 2420, 3266, 3755(ste para Forniels es in rem scriptae).

Busso las defini como obligaciones que incumben al propietario de una cosa encuanto tal y, en consecuencia, basta la cesacin de su calidad de propietario o posee-dor para quedar liberado del dbito...

Alsina Atienza; a su vez, las define como obligaciones que descansan sobre de-terminada situacin de seoro sobre una cosa y nacen, se desplazan o extinguencon esa relacin de seoro.

Caracteres

a) Afectan al titular de una determinada relacin de seoro;

b) Abandono: facultad del titular de la relacin de seoro para liberarse, mientrasno abandona responde con todo su patrimonio.

An cuando el art. 497 parece rechazarlas, estn los arts. 3266 que habla de obli-gaciones respecto a la cosa y el 3268 que se refiere a las obligaciones que pasandel autor al sucesor (siendo de stos artculos la fuente Zacharie mientras que inspi-raron el 497 Freitas en sus arts. 867 y 868 y Marcad y Ortoln). Se dice en la actua-lidad que el 497 es una declaracin puramente doctrinaria puesto que hay:

- traspaso de obligaciones con independencia del acuerdo de voluntades,- liberacin del trasmitente,- facultad de liberarse por abandono de la cosa.

La doctrina en este punto est dividida, Machado, Lafaille, Salvat, Rezznico danpreeminencia al art. 497.

Colmo y Busso tambin, pero admiten excepciones como el art. 1.498 y el caso delfondo de comercio.

Touiller y Zacharie dicen que son ejemplos de fuerza expansiva de los derechosreales.

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Aubry y Rau agregan arts. 2746, 2752 y 2726.

Michon agrega:

a) Art. 2685.b) Art. 3023.c) Arts. 2881, 2883, 2891, 2894, 2846.

Bonnecase agrega: Art. 2628 y art. 2629.

Alsina Atienza las admite excluyendo las de Touiller y Zacharie y agrega: arts. 3225,3228, 1455, 2533, 2417.

Cazeaux agrega el art. 17 de la Ley de Propiedad Horizontal.

En Apndice de este Mdulo N 1 se resumen tres artculos publicados por el Dr.Dalmiro Alsina Atienza, que por lo importante de su contenido resulta de mucha utili-dad en el estudio de este tema; as tambin unas citas jurisprudenciales que noshablan de las obligaciones reales.

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ACTIVIDAD N 3

a) Cite ejemplos de obligaciones propter rem. (por lomenos 5).

b) Ud. piensa que la obligacin de abonar las expensascomunes en el Rgimen de Propiedad Horizontal, esuna obligacin real?

c) Y, la obligacin de reparar los daos por construc-cin de un inmueble, se transmite a los futurosadquirentes de dominio? (ver L.L 1.977 - B - 424).

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DIAGRAMA DE CONTENIDO - UNIDAD II

ENUMERACINDE LOS

DERECHOSREALES

Rgimen Legalde los

derechos reales

No enumeradospor el Cdigo

Propiedad horizontal(Ley 13.512)

Modalidadesespeciales

PutativosImperfectosAnulablesEn comunidad

Modalidadesreferidas

a los derechosen generalModalidades

y figurasafines

Clasificacinde los

derechos reales

Creacinde los

derechos reales

DominioUsufructo

HabitacinHipoteca

Anticresis

CondominioUsoServidumbres activasPrenda

Enumeradospor el

Cdigo

En el Derecho ComercialDerecho Martimo

En el DerechoAeronutico

En el Derecho de losRecursos Naturales

En el Derecho ProcesalEn el Derecho Pblico

En el DerechoInternacional Pblico

Con relacin al sujetoCon relacin al objetoCon relacin a la causaCon relacin al contenidoCon relacin a la funcin

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UNIDAD II

1. ENUMERACIN DE LOS DERECHOS REALES

En esta parte del programa tan slo daremos un concepto elemental de cada dere-cho real debido a que cada uno de ellos ser objeto de desarrollo completo en lasunidades que forman la Parte Especial de esta materia.

El art. 2503 enumera los derechos reales que el Cdigo admite (lo que no implicaque en otros derechos, existan otros derechos reales o que, como veremos, hayanexistido otros en nuestro pas, lo que siempre debemos tener presente es que soncreados por ley, es decir, tan slo los que la ley establece como derechos reales sontales). La enumeracin del art. 2503 contiene los siguientes derechos reales:

a) dominiob) condominioc) usufructod) usoe) habitacinf) servidumbres activasg) hipotecah) prendai) anticresisj) la propiedad horizontal fue introducida por Ley 13512.

a) Dominio: Definido por el art. 2506 es el

derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometidaa la voluntad y a la accin de una persona.

Recordemos que el contenido es todo lo que legalmente puedo hacer y el ejer-cicio es cmo el desarrollo de esas facultades. El contenido est dado por la sumade las facultades que una persona tiene. El dominio es el derecho real que mayorcontenido tiene, es un plexo de facultades respecto a la cosa, como consecuencia delo cual puede hacer respecto a la misma, todo aquello que quiera menos lo que estprohibido por la ley.

En consecuencia, el dominio es el derecho en virtud del cual, su titular puede usar,gozar y disponer de la cosa. Puede todo menos lo que la ley le prohibe (restriccionesy lmites al dominio), llegamos a la conclusin que es absoluto (que no es lo mismoque decir que no tiene lmites, porque s los tiene ya lo veremos).

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b) Condominio:

Es el derecho real por el cual dos o ms personas son titulares deuna cosa por una parte indivisa.

Aparece ac la nocin de parte indivisa, si en el dominio hablbamos de unapersona, ahora estamos ante dos personas o ms, y una cosa.

En la relacin interna el derecho de un condmino est limitado por el derecho delotro, la intensidad del lmite es la parte indivisa; frente a terceros cada condmino escomo si fuere titular del todo.

c) Usufructo:

Es el derecho real en virtud del cual una persona puede usar, gozary percibir los frutos de una cosa de otro, sin alterar la sustancia.

Si dividimos las facultades que tiene el titular del dominio vemos que son el iusutendi (derecho a usar la cosa), el ius fruendi (derecho a percibir los frutos) y el iusabutendi (que no es el derecho a abusar de la cosa sino a consumirla, que puede serfsica o jurdicamente a travs de la disposicin). En el usufructo el uso y goce lo tieneel usufructuario en una relacin directa e inmediata con la cosa, y el propietario conservael ius abutendi; grficamente se dice que conserva la nuda propiedad la propiedaddesnuda, por ello se lo llama nudo propietario frente al usufructuario. Como consecuenciade lo dicho vemos que es el derecho real que en orden decreciente le sigue, en cuanto alcontenido, al derecho real de dominio. Puede usar y gozar pero no disponer.

El usufructo es esencialmente temporal e intransmisible.

d) Uso:

Es el derecho real en el que existe la facultad de usar de una cosaajena, de percibir sus frutos pero limitado a las necesidades delusuario y de su familia.

(Las necesidades dependen del grupo familiar porque son derechos reales de con-tenido alimenticio).

Respecto al usufructo no hay una diferencia de esencia sino de grado e intensidadde las facultades del usuario frente a las del usufructuario.

e) Habitacin:

Es un derecho real de uso con la peculiaridad de que la cosa objeto del derechoreal es una habitacin, un inmueble susceptible de habitacin y la facultad consisteen que el usuario habite el inmueble, l y su familia.

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No es un derecho real distinto del uso sino que es un uso con un objeto especfico.

f) Servidumbre:

En este derecho real hay dos fundos, uno que se llama dominantey es el que recibe el beneficio y uno llamado sirviente que es elque otorga el beneficio.

En virtud del derecho real de servidumbre el inmueble sirviente otorga una utilidadal dominante (o ste recibe una utilidad del sirviente). Si no hay utilidad no hay servi-dumbre. Es el derecho real de menor contenido ya que solo da derecho a una deter-minada, concreta, especfica, utilidad del inmueble ajeno. Estas son las servidumbresactivas.

Cuando el Cdigo habla de servidumbres activas y pasivas, activa es mirada des-de el punto de vista de quien tiene el beneficio; pasiva desde el punto de vista dequien tiene la carga Quin tiene el derecho real?, el que sufre la carga? No, el querecibe el beneficio; por eso Vlez habla de servidumbres activas.

g) Hipoteca:

Es el derecho real que recae sobre una cosa inmueble desti-nado a garantizar el cumplimiento de una obligacin cual-quiera (cualquier tipo de obligacin).

La especial caracterstica de este derecho es que la cosa contina en poder delconstituyente de la hipoteca que podr o no ser el deudor (porque puede darse elcaso de un tercero que garantice la obligacin del deudor). El acreedor no tiene laposesin de la cosa hipotecada pero tiene el IUS PREFERENDI en tanto y cuanto lacosa est afectada a garantizar el cumplimiento de la obligacin y tiene el IUSPERSECUENDI.

h) Prenda:

La prenda tiene de similitud con la hipoteca que ambos son dere-chos reales de garanta, accesorios, pero son dismiles en cuantoal objeto puesto que la prenda recae sobre una cosa mueble.

Estamos hablando de la prenda con desplazamiento, la cosa objeto del derechoreal de prenda queda en poder del acreedor prendario, la relacin real con la cosa latiene ste.

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i) Anticresis:

Es un derecho real de garanta, sobre la cosa ajena; se asemeja a lahipoteca en cuanto al objeto pues slo puede ser una cosa inmue-ble y a la prenda en cuanto la cosa pasa a poder del acreedoranticresista, hay desplazamiento.

Tiene que haber una obligacin principal garantizada con anticresis, tiene que ha-ber intereses, entonces el acreedor anticresista usa la cosa y compensa los interesesque le debe con el uso de la cosa (como usa la cosa no le pagan intereses, y si el usotiene un valor mayor que los intereses debidos, se imputar la diferencia a capital).

j) Propiedad horizontal:

Es un derecho real autnomo, pero lo cierto es que en la conceptuali-zacin debemos sealar que se congregan un derecho exclusivo, do-minio, sobre la cosa exclusiva unidad funcional (departamento) yun condominio sobre las cosas comunes.

Ahora bien, ya veremos que el dueo de una unidad funcional no es lo mismo queun dueo de una propiedad vertical. Adems, el condominio de las cosas comunesno es lo mismo que el condominio comn. Los problemas que se presenten se resol-vern por la normativa especfica de la Ley de Propiedad Horizontal, 13.512.

Estos son los derechos reales enumerados por el Cdigo y siempre que hay unaenumeracin se presenta la disyuntiva acerca de si la misma es taxativa o simple-mente enunciativa.

Carcter de la enumeracin del art. 2.503 CC:

La situacin parece complicarse cuando leemos el art. 2614 que dice: Los pro-pietarios de bienes races no pueden constituir sobre ellos derechos enfituticos,ni de superficie, ni imponerles censos, ni rentas que se extiendan por mayortrmino que el de 5 aos, cualquiera que sea el fin de la imposicin; ni hacer enellos vinculacin alguna.

La primer duda que este artculo nos presenta es: Cules son los derechos realesque no pueden constituirse por ms de 5 aos?

El precepto en cuestin contiene una enunciacin de derechos reales sobreinmuebles prohibidos o bien limitados en su duracin. Es que cualquier legislacincomo la nuestra, que contiene una enumeracin, bien podra entenderse que los queno estn enumerados no estn permitidos, pero la existencia de la mencionada nor-ma es la que hace dudar al respecto.

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El art. 2.614 se encuentra en el ttulo de las restricciones al dominio y si slo contu-viera la enunciacin de derechos reales limitados en cuanto a su duracin, se justifica-ra porque implicara adicionar otro derecho real a la lista del 2503, y que con esaadicin quedara definitivamente cerrada pudindose abrir dicha lista slo para incor-porar nuevos derechos reales si el legislador as lo consideraba necesario, promul-gando la ley respectiva (como el caso de la propiedad horizontal). Pero no es justifica-ble si el cdigo, utilizando una tcnica tan defectuosa, expresara en su totalidad cua-les son los derechos reales permitidos y menos an que mencione la posibilidad dederechos reales que resultan hurfanos de toda regulacin.

Lo dicho precedentemente es en cuanto a los derechos reales limitados en suduracin; porque respecto a los prohibidos, an cuando innecesaria la enumeracinaparece como lgico que Vlez haya deseado hacerla por tratarse de derechos rea-les vigentes a la poca de creacin del Cdigo Civil.

As se ha dicho que segn la redaccin de la norma todos los derechos enuncia-dos estn permitidos prohibindose por un trmino mayor de cinco aos, respecto atodos los derechos enunciados antes de la frase entrecomillada, esto es: a los dere-chos de superficie, enfituticos, censos y rentas (opinin de Machado). O bien que lapermisin por cinco aos alcanza a los censos y rentas (Segovia) o tan slo a lasrentas (Llerena).

La primera de las posturas expresadas, (la que entiende que la permisin hastacinco aos se da respecto a todos los derechos incluidos antes del punto y coma:derechos enfituticos, de superficie, censos y rentas); no tiene sentido si observamosque la enfiteusis y la superficie son derechos esencialmente perpetuos, tal comosurge de la nota al propio art. 2.503 donde tambin se expresa, que no se enumeranlos derechos de enfiteusis y superficie porque en este cdigo no pueden tener lugar.

A la segunda posicin, la que entiende que estn permitidos slo los censos, se leargumenta que el trmino rentas es genrico y comprende las rentas reales y laspersonales, cuando son reales se los llama censos; en consecuencia, estandocomprendidos los censos en las rentas (rentas reales) la permisin de stos ltimosnecesariamente abarca a las primeras.

La tercera posicin de las nombradas es la que tiene mayor adhesin, dudndosesobre su correcta interpretacin por la deficiente puntuacin que contiene la redac-cin del artculo en cuestin. El sentido de la norma habra quedado claro sustituyen-do la coma que est despus de la palabra superficie, por un punto y coma.

Legn ha desarrollado una postura por la que entiende que slo estn permitidaslas rentas, pero stas slo pueden ser personales porque la enumeracin del art.2503 es taxativa.

Dassen ha perfeccionado la segunda de las posturas hablando de la terminologaque utiliza la norma y explica que, la misma a continuacin de la frase ni imponerlescensos ni rentas que se extiendan a mayor trmino que el de cinco aos agrega

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(8) Precisamente los fundamentos que hicieron a la poca de sancin del Cdigo descartar la posibilidad deexistenciadeesederechoreal,noolvidemosquetodalalneainterpretativadelcdigotiendeanodesdoblarla propiedad o el dominio y no llamar a error respecto a quien es el propietario, ms an cuando el nicomedio de publicidad de la poca era la posesin.

cualquiera sea el fin de la imposicin, por lo que podemos afirmar que la permisinhasta los cinco aos juega para los derechos a los que la norma se refiere utilizandoel verbo imponer (censos y rentas) y no para los que utiliza el verbo constituir, esdecir, a la enfiteusis y la superficie.

Siguiendo esta postura, la redaccin del artculo al cambiar una coma por un puntoy coma aparece ms clara, veamos:

Los propietarios de bienes races no pueden constituir sobre ellosderechos enfituticos ni de superficie; ni imponerles censos, ni rentasque se extiendan a mayor trmino que el de cinco aos, cualquiera seael fin de la imposicin; ni hacer en ellos vinculacin alguna.

Ahora bien, subsiste el problema acerca de que, admitidos los censos o rentasreales, cul es la tipicidad y reglamentacin de tal derecho real? Si tenemos presen-te que tratndose de una creacin legal de los derechos reales, dicha creacin noslo se refiere a la enumeracin sino que debe reglamentarse el derecho en s puestoque tal laguna no puede ser llenada analgicamente porque siendo normativa, deorden pblico, la tarea interpretativa est limitada por la configuracin legal. Se hadicho al respecto que, siendo que los censos eran rentas perpetuas, pensar en cen-sos de menos de cinco aos era tan contradictorio como suponer que la enfiteusis ola superficie poda darse por ese trmino; en consecuencia, no se tiene nocin deningn censo luego de la creacin del Cdigo Civil.

El Proyecto de Unificacin del Cdigo Civil y el Comercial, incluye dentro de losderechos reales al derecho real de superficie y lo reglamenta en un artculo bastanteextenso. Se dice que las necesidades econmicas actuales imponen la creacin deeste derecho como un modo de aprovechar mejor la tierra, siendo factible que alguiensea propietario del suelo y lo que est por arriba de l, y otro, propietario del subsuelo(8).

No hay duda respecto a las vinculaciones que estn prohibidas y se refieren, engeneral, al mayorazgo.

Recordando lo que era la enfiteusis: un derecho real de caractersticas muy espe-ciales por su larga duracin en virtud de lo cual, el dominio se desmembra, y tenemosal propietario y al enfiteuta quien va a tener el derecho de usar y gozar de la cosa ypercibir sus frutos, con ms poder que el usufructuario, pagando una suma de dineroque se llama canon enfitutico (normalmente se lo pagaba por perodos anuales ode mayor tiempo). Cuando transfera la enfiteusis tena la obligacin de notificar alpropietario porque ste tena derecho a comprar la enfiteusis; del mismo modo, cuan-do el propietario quera vender la propiedad deba notificar al enfiteuta para que hagavaler su derecho de comprar, es lo que se llamaba el derecho de tanteo, si esto no sehaca se poda parar (el enfiteuta) la transferencia ejerciendo el retracto.

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(9) Podemos sealar que sera buena la inclusin de este derecho dentro de los derechos reales permitidosporque solucionara algunos puntos, an cuando no sabemos si estamos preparados para la utilizacin deun derecho que es comn en las sociedades modernas, pensemos que sera una muy buena solucin paracasos como la construccin de viviendas por el FO.NA.VI., que se hace a precios econmicos para facilitarel acceso de gente de menos recursos a la vivienda propia y stos, luego la venden a precios muchos msaltos,obteniendolucrocuandoesanofuelafinalidadpretendidaporlaley;entonces,quhacer?.Establecerunaprohibicindevender,noesfactibleennuestroderecho,allapareceestederechocomounasolucin:selespodraentregarensuperficiepor99aosporejemploypierdenelderechosilatransfierenvolviendolapropiedadntegraalEstado.

La superficie fue concebida en el derecho romano como la posibilidad de que hayaun dueo del suelo y otro de lo construido sobre l, haba un desdoblamiento deldominio (en el derecho moderno la superficie existe an antes de construir o de queest construido, se dan dos posibilidades, un derecho a edificar y luego una propie-dad de lo construido).(9)

Son dos derechos que no se los puede concebir por corto tiempo, su caractersticaprincipal es la larga duracin; adems, mal podramos pensar que Vlez los enunciy no los tipific, o sea, no los regul.

Entonces, queda como nico derecho real permitido en esta norma analizada, elcenso (que es lo mismo que decir la renta real) hasta cinco aos (precisamente es loque hace decir a algunos autores que al no estar tipificado no existe o no est permi-tido). Si establezco la renta como contrato, como renta personal, puedo hacer el con-trato por 5, 10, 20 aos o lo que desee, es factible e incluso lo puedo garantizar conhipoteca.

Derechos reales no enumerados en el Cdigo

Aqu se debe hacer una distincin. Uno es el problema que es de orden histricoms que jurdico, y est referido a qu pasa con un derecho real que haba sidocreado con anterioridad a la sancin del Cdigo Civil y que ste lo suprime?sigue vigente o no? Por ejemplo un derecho de enfiteusis creado en el 1.850 por150 aos, subsiste? al suprimirlo Vlez ya no existe? En principio parecera queno, porque el derecho de enfiteusis era un derecho patrimonial, un derecho que entradentro del concepto amplio de propiedad y yo no puedo ser privado de mi propiedadsi no es en virtud de una sentencia fundada en ley, y previamente indemnizado (esteproblema se dio con un derecho real que eran las capellanas). En principio debemoscontestar que:

Todo derecho real que exista antes de la vigencia del Cdigo Civil y fuesuprimido o prohibido por este, para que se efectivice la supresin efectivaen la vida diaria requiere la previa indemnizacin (ya sea a travs de una leyo contemplando los casos especficos).

Distinto es el caso de quien pretende crear una derecho real que no est autoriza-do por el Cdigo Civil o alguna ley en l contenida; si las partes acordaran ello (como

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(10)Leertambinlaltimapartedelanotaalart.2503;algunoshancriticadoestasolucindiciendoqueserainjustaqueseramejorhaberloasimiladoalderechorealquemsseleparezcaynopasarloalacategorade derecho personal.

contrato por ejemplo) ste no vale como derecho real, sino que ser considerado comoderecho personal si como tal puede valer. Es lo que seala el art. 2502 cuando estable-ce: Todo contrato o disposicin de ltima voluntad, que constituyese otros derechosreales o modificase los que por ste cdigo se reconocen, valdr slo como constitu-cin de derechos personales si como tal pudiese valer (10).

Nmina de derechos reales, figuras jurdicas que dentro o fuera del CdigoCivil exhiben a los derechos reales con modalidades especiales o nos presentainstitutos configurados a la manera de los derechos reales:

Derechos Reales Permitidos

1.- Dominio2.- Condominio3.- Usufructo4.- Uso5.- Habitacin6.- Servidumbres activas7.- Hipoteca8.- Prenda9.- Anticresis10.- Propiedad Horizontal11.- Censos que no excedan de 5 aos (permiti-

dos pero sin reglamentacin legal).

Derechos Reales Prohibidos Modalidades de los derechos reales

1.- Enfiteusis2.- Superficie 1.- Hipoteca bancaria3.- Censos que excedan de 5 aos 2.- Preanotacin hipotecaria4.- Vinculaciones 3.- Hipoteca con emisin de paga-5.- Derechos reales in faciendo rs hipotecarios6.- Derecho real de retracto7.- Derecho real de tanteo o preferencia8.- Cualquiera no enumerado en los per- mitidos

En el Derecho Comercial4.- Prenda con desplazamiento5.- Prenda sin desplazamiento6.- Warrant7.- Garantas de los debentures

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En el Derecho Martimo En el Derecho Aeronutico8.- Copropiedad naval 11.- Hipoteca aeronutica9.- Hipoteca naval10.- Prenda Naval

En el Derecho de los En el Derecho ProcesalRecursos Naturales

12.- Dominio minero 16.- Embargos e inhibiciones13.- Servidumbre minera14.- Usufructo minero15.- Servidumbre rural

En el Derecho Pblico17.- Dominio eminente del Estado18.- Dominio privado del Estado19.- Dominio pblico del Estado20.- Servidumbres administrativas21.- Ocupacin temporaria del Estado22.- Requisicin de la propiedad por parte del Estado:

a) Requisicin del dominiob) Requisicin del uso

23.- Derecho del concesionario sobre las cosas del dominio p-blico del Estado

24.- Derecho del permisionario sobre cosas del dominio pblicodel Estado.

En el Derecho Internacional Pblico

25.- Dominio Internacional

2. MODALIDADES Y FIGURAS AFINES DE LOS DERECHOS REALES

Hemos dado una nocin elemental de cada uno de los derechos reales permitidospor el cdigo, ahora bien, dentro de cada uno de estos derechos se presentan algu-nas modalidades o variedades.

a) DOMINIO

Lo habamos caracterizado como la mayor suma de facultades que una personapuede tener sobre una cosa, el propietario puede todo, menos lo que la ley le prohibe.

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Dentro de este derecho real encontramos dos clases:

- el pleno o perfecto, y- el menos pleno o imperfecto.

El dominio es pleno cuando la cosa no est gravada con ningn derecho real nitampoco est sujeto a plazo o condicin resolutoria. Como consecuencia, ser imper-fecto o menos pleno cuando est gravado por un derecho real o sometido a plazo ocondicin resolutoria, (art. 2507).

Dentro del dominio imperfecto encontramos dos categoras:

a.1) Dominio desmembrado: que es el dominio gravado con algn derecho real.Se llama desmembrado porque ciertas facultades que forman el contenido del de-recho de dominio pasan al titular de otro derecho real; se desmembran las facultadesque van a constituir el contenido de otro derecho real (por ejemplo en el usufructo eltitular del dominio pierde las facultades de uso y goce que pasan al titular del derechoreal de usufructo, constituyendo el contenido de ese derecho, ese dominio ser des-membrado).

a.2) Dominio revocable: aqul sujeto a condicin o plazo resolutorio; en cuyocaso, cumplido el plazo o la condicin resolutoria, el dominio se revoca y vuelve altitular anterior, al vendedor. Puede ocurrir que cumplido el plazo o condicin resolutoriase resuelva pero pase, no a quien trasmiti, sino a un tercero en ese caso hay domi-nio fiduciario (Art. 2661).

Grficamente:

Dominio pleno No gravadoo perfecto No sometido a condicin

No sometido a plazo

GravadoSometido a condicin o plazo

DOMINIO a) Desmembrado: se desmembranDominio menos facultades del dominio que van apleno o constituir el contenido de otro de-imperfecto recho real.(art.2507-2661 b) Revocable: sometido a condicin-2662-2663) o plazo resolutorio.

Cumplido vuelve al vendedorc) Fiduciario: sometido a condicin o plazo resolutorio. Cumplido pasa a un tercero

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b) CONDOMINIO

Recordemos que supona la existencia de dos o ms personas y una cosa muebleo inmueble. Aparece la nocin de parte indivisa.

Puede ser de dos clases:

a) Condominio comn: aqul en el cual cualquiera de los condminos en cual-quier momento puede pedir la divisin, poniendo fin al condominio mediante la accinde divisin del mismo. Es el condominio sin indivisin forzosa. Es la regla, el con-dmino no necesita ni siquiera mencionar que existe razn para pedir la divisin,porque ello no es necesario; exista o no la puede pedir. En realidad, Vlez lo regulcomo una situacin transitoria puesto que siempre est la posibilidad del reclamo dedivisin en cualquier momento.

b) Excepciones al condominio sin indivisin forzosa precisamente los casos decondominio con indivisin forzosa. Esta indivisin puede tener un origen conven-cional o legal.

b.1) Indivisin convencional: Las partes as lo convienen, el plazo que establecela ley es por cinco aos. Se puede convenir la indivisin por cinco aos, ven-cidos stos, renovarlo por cinco aos ms y as sucesivamente.

b.2) Indivisin legal: No se basa en la voluntad de las partes sino en las especia-les caractersticas que reviste la cosa sobre la que recae el condominio. Loscasos son tres:

* condominio de muros, cercos y pozos, paredes medianeras;* condominio de accesorios indispensables para el uso de dos o ms propiedades;* condominio por confusin de lmites

En el primero de estos supuestos se trata de paredes que dividen dos propiedadesy pertenecen a dos propietarios respecto a la cual, ambos vecinos son condminos,evidentemente que no puede pedirse la divisin del condominio. La indivisin es for-zosa porque la ley as lo establece.

En el segundo caso, son accesorios indispensables para el uso de dos o mspropiedades, puede ser el caso de un pasillo que da acceso a la va pblica o dos oms heredades, las propiedades sern privativas pero el pasillo es comn de todas yno se puede pedir la divisin. Es el caso tambin de una represa en el campo que daagua a varios fundos, esa represa es un condominio que no puede dividirse por resul-tar indispensable para el uso de esas propiedades.

El ltimo de los casos es el del condominio por confusin de lmites y se da cuandoexisten dos propiedades colindantes cuyos lmites estn confundidos, no controverti-dos. Ninguno de los propietarios sabe donde est el lmite que separa las heredades.El Cdigo establece que hasta tanto los lmites se demarquen, mediante juicio de

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deslinde y mensura, la zona afectada por la confusin ser un condominio entre laspropiedades de las dos fincas linderas con indivisin forzosa, hasta tanto se cumplacon el deslinde y mensura que determinar la finalizacin del condominio. Tiene quehaber confusin, no controversia porque en este ltimo supuesto la zona no est encondominio sino en litigio y ello no se resuelve con el deslinde sino con la accin dereivindicacin.

Grficamente:

1) Comn o sin indivisin forzosa (regla)

Causal Convencional(5 aos renovables)

2) Con indivisinCONDOMINIO forzosa Causales legales:

(excepcin) a) pared medianera (arts. 2613- b) condominio sobre accesorios indis- 2710-2716- pensables para el uso de dos o ms 2746) propiedades.

c) por confusin de lmites (no controversia)d) Medianera

c) USUFRUCTO

Como vimos es un derecho real sobre la cosa ajena donde facultades que sonpropias del derecho real de dominio (usar y gozar) pasan al titular del usufructo (usu-fructuario). El lmite radica en no alterar la sustancia. La esencia de este derecho esque recae sobre cosas no consumibles ni fungibles porque a su conclusin debedevolverse la misma cosa, sin alteracin de su sustancia.

Hay dos especies:

c.1) Usufructo perfecto: las cosas usufructuadas pueden usarse sin cambiar la sus-tancia de las mismas, an cuando puedan deteriorarse por el transcurso del tiempoo por el uso.

c.2) Cuasiusufructo: cuando las cosas seran intiles al usufructuario si no las con-sumiese o cambiase su sustancia (por ejemplo: el dinero, granos de trigo, etc.).El cuasiusufructo se asemeja al mutuo o prstamo de consumo.

No es una modalidad del usufructo.

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Usufructo de crditos

El usufructo, en realidad, no recae sobre el crdito (que no es una cosa) sino sobreel instrumento que lo representa (cosa por carcter representativo) pero en el futuro,las cosas que vengan a poder del usufructuario en virtud del los instrumentos, podrnconstituir el asiento de un verdadero usufructo o de un cuasi usufructo (segn sunaturaleza).

Usufructo universal

Es el usufructo que tendra como objeto una universalidad de hecho o de derecho,segn que sea un patrimonio o parte alcuota de l, constituido por cosas y bienes, deun activo y de un pasivo, o bien, de un conjunto de cosas que econmicamente cons-tituya una unidad.

d) USO

Vimos que era un usufructo restringido a las necesidades del usuario y su familia.El art. 2958 se refiere a lo que se llama caso anmalo de uso donde -en realidad- nohay derecho real sino derecho personal, puesto que el usuario no tiene una relacindirecta con la cosa. Es el supuesto en el que se acuerda que el propietario entregarperidicamente una cantidad de frutos necesarios para l y su familia.

e) HABITACIN

El art. 3573 bis se presenta como una modalidad del derecho de habitacin alconstituir el derecho real de habitacin del cnyuge suprstite.

f) HIPOTECA

Sabemos que es un derecho real, accesorio de un crdito, constituido sobre uninmueble que contina en poder del deudor o del constituyente. Sus modalidadesson:

Hipoteca cambiaria: Aparecen pagars hipotecarios conjuntamente con la hipo-teca. El crdito garantizado con la hipoteca se trasmite con los pagars y la hipotecase cancela cuando el constituyente de la hipoteca lleva al Registro los pagars. Esnecesario que se haga mencin de los pagars en la escritura de constitucin y quese los inscriba en la Direccin de Inmuebles (todos los pagars llevan la leyenda de lainscripcin con la firma del registrador).

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Preanotacin hipotecaria: Como el trmite para la confeccin y registro de la escri-tura pblica de constitucin de hipoteca puede ser lento, demorar y hay veces que senecesita urgentemente el dinero por cuyo prstamo se constituye la garanta hipoteca-ria, se van dando adelantos a cuenta para que la empresa pueda moverse hasta tantose formalice la hipoteca y reciba la totalidad. Realizan preanotacin hipotecaria sola-mente los Bancos Oficiales (no la pueden otorgar los bancos privados ni los particula-res). Es preanotacin porque no hay escritura pblica como en el caso de la hipoteca,sino una nota del gerente del Banco que se inscribe en el Registro de Propiedad (instru-mento privado). Siendo que garantiza un anticipo de un crdito hay 45 das para llevarla escritura respectiva de la hipoteca, en cuyo caso, sta garantizar el anticipo y latotalidad del crdito. Si vencen los 45 das y no est constituida la hipoteca, en casoque no se renueve la preanotacin, se pierde la oponibilidad frente a terceros. Si eldeudor no quiere firmar la escritura de la hipoteca, a partir de los anticipos sobre losque se constituy la preanotacin hipotecaria van a tener una garanta respecto alBanco, igual a la de la hipoteca.

Anotacin hipotecaria: Es una modalidad que nicamente la tena el Banco Hipo-tecario Nacional. Sera la solucin para un problema concreto como es la construc-cin en los barrios. La empresa tena que comprar el terreno grande, tena un crditodel banco que iba garantizado con hipoteca. Terminada la construccin la empresavenda a los adjudicatarios y entonces, la hipoteca que era global, (de todo el barrio)se divida en tantas hipotecas como casas haba, de la parte proporcional de la deu-da que la empresa tena con el banco. La hipoteca, adems, se haca por instrumentoprivado o sea que se evitaba el costo de la escritura pblica de la hipoteca global y elcosto de la divisin de la hipoteca.

g) PRENDA

Su objeto son los muebles y se opera el desplazamiento. Como el desplazamientotrajo problemas desde la poca de los romanos se llega a la prenda con registroque presenta la caracterstica que la cosa prendada contina en poder del constitu-yente de la prenda, por ello se habla de hipoteca mobiliaria al tener todas las carac-tersticas de la hipoteca por no operarse el desplazamiento. Pero la prenda con regis-tro est legislada en el Cdigo de Comercio.

Prenda tcita: Estipula el art. 3.218 si existiese por parte del deudor que ha dadoa prenda, otra deuda al mismo acreedor, contratada con posterioridad, que viniese aser exigible antes del pago de la primera, el acreedor no est obligado a devolver laprenda antes de ser pagado de una y otra deuda, aunque no hubiese estipulacin deafectar la cosa al pago de la segunda.

Ahora bien, en realidad lo que se da es un derecho de retencin ms dbil que elregulado en la Seccin II del Libro IV, porque el art. 3220 bis dice: El derecho delacreedor sobre la prenda por la segunda est limitado al derecho de retencin, pero

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(11)Por ello para Gatti estamos ante un cuasi derecho real y no una modalidad de la prenda, sino que es underecho personal.

no tiene por ella los privilegios del acreedor pignoraticio, al cual se le constituya expre-samente la cosa en prenda (11).

Prenda anticrtica: Tiene por objeto un mueble y la particularidad de que elacreedor puede usar la cosa, pudiendo cubrir los intereses con ese uso y tambin elcapital, cancelados stos, o cuando no se deben intereses (art. 3231).

Para resumir, veamos el siguiente cuadro sinptico:

* recae sobre cosas no consumiblesPerfecto ni fungibles.

* prohibicin de alterar su sustancia

USUFRUCTO sobre cosas consumi-Cuasiusufructo bles y fungibles

Imperfecto Se asemeja al mutuo.No es una modalidad sino un derechopersonal.Recae sobre cosas consumibles yfungibles.

1) Hipoteca cambiaria: con pagars hipotecarios. Deben mencionarse en la escritura pblica e inscribirse en el Registro. Se cancela adjuntando los pagars el constituyente al Registro.

2) Preanotacin hipotecaria: Anticipos a cuenta de futuro prstamo con ga- ranta hipotecaria. Unicamente los Bancos Oficiales.

HIPOTE