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CARRERA MÉDICO HOSPITALARIA

GASTOS PERSONAL MÉDICO

RÉGIMEN APLICABLE

2120-1812/08

Dictamen Nº 124.405 - 4

SECRETARÍA LETRADA IV

Por las presentes actuaciones se propicia la aprobación de la

compensación de gastos para el personal médico de la Dirección de Medicina

Ocupacional, que ha realizado reconocimientos médicos con sus vehículos

particulares durante el mes de enero de 2008.

I. La Dirección Provincial Legal y Técnica de la Subsecretaría

Legal, Técnica y de Asuntos Legislativos de esa Secretaría General solicita se

acredite, mediante la documentación pertinente, el gasto asumido por el citado

personal profesional.

Ante tal requerimiento, la Dirección Provincial de Personal

manifiesta que por las características especiales de la labor desarrollada y por

tratarse de agentes exceptuados de los términos del Decreto Nº 4187/89, a través

del Decreto Nº 2100/90, los mismos se encuentran eximidos del cumplimiento de

dicha requisitoria.

En función de ello, se requiere opinión de este Organismo

Asesor, respecto al encuadre legal de la cuestión motivo de estos actuados y en

particular en relación a la vigencia y aplicación de los Decretos Nº 2100/90 y

Nº 2918/04, en el marco de las previsiones del Decreto Nº 388/07.

II. Analizado el tema sometido a consideración, cabe señalar

en primer término que mediante Decreto Nº 4187/89 se derogó su similar

Nº 956/88 y toda otra reglamentación que autorizara el pago de suma fija o el

reintegro de gastos en concepto de movilidad a funcionarios o agentes para el

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cumplimiento de funciones oficiales aun cuando para ello se afecten

automóviles particulares y la liquidación se efectúe sobre la base del costo-

kilómetro.

Mediante Decreto Nº 2100/90 se exceptuó de los alcances de

aquella norma, entre otros, al personal médico de la Dirección de

Reconocimientos Médicos que efectúa reconocimientos domiciliarios, conforme

lo resuelva el titular de la jurisdicción respectiva, siendo de aplicación en tal

caso las mismas normas que autorizan la afectación de vehículos particulares al

servicio del Estado aludidos en el artículo 1º del Decreto Nº 4187/89.

Por otra parte, a través del Decreto Nº 2918/04 -norma que

modificó el régimen de abastecimiento de combustibles y lubricantes instituido

por Decreto Nº 4400/89- se facultó a las autoridades que expresamente se

consignan, a asignar una cuenta y su respectiva tarjeta magnética precargable

nominada, destinada al pago electrónico de adquisición de combustible, a

aquellos agentes alcanzados por las disposiciones del Decreto Nº 2100/90 -entre

otros-, en la medida que para el desempeño de sus funciones sea menester

disponer tal asignación.

Con posterioridad se dictó el Decreto Nº 388/07 (B.O.

30/03/07), estableciendo el “Régimen de Viáticos por Comisiones y Misiones de

Servicio y de Movilidad”, destinado al personal que presta servicios en la

Administración Pública de la Provincia de Buenos Aires.

En el Anexo Único (artículo 1º) del referido plexo normativo,

se determina que “Las compensaciones en concepto de viáticos y movilidad

para el Personal de la Administración Pública de la Provincia de Buenos Aires y

para las personas contratadas por locación de obras, en este caso siempre que

realicen comisiones de servicio en cumplimiento de las condiciones

contractuales, se otorgarán conforme al sentido y alcance expresado en este

Reglamento, el que será de aplicación supletoria para todos aquellos regímenes

de personal que prevean supuestos especiales respecto de lo que aquí se

regula”.

III. Conforme lo expuesto, esta Asesoría General de Gobierno

es de opinión que la cuestión de autos debe ser encauzada en el marco de las

previsiones del Decreto Nº 2100/90.

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En efecto, dicha norma se encuentra plenamente vigente, no

sólo porque el Decreto Nº 388/07 no contempla su derogación expresa, sino

además porque éste prescribe su aplicación supletoria a los regímenes de

personal que prevean supuestos especiales, tal como acontece con este

personal de la Dirección de Reconocimientos Médicos, al que son de aplicación

las normas que autorizan la afectación de vehículos particulares al servicio del

Estado (Decreto Nº 1290/81 modificado por Decreto Nº 1951/04).

IV. De lo expuesto se infiere que, si bien el régimen aplicable

resulta ser el del Decreto Nº 2100/90, no se encuentra acreditado en estos

actuados que haya existido acto administrativo por el cual el titular de la

jurisdicción hubiere justificado la necesidad y dispuesto la afectación de los

vehículos, con identificación de los mismos y sus titulares y acreditación de las

condiciones que deben reunir para ser afectados al uso oficial, tal como lo

requieren las normas de aplicación aludidas.

En consecuencia, a criterio de este Organismo Asesor, no

correspondería hacer lugar a la petición de autos, en cuanto se pretende hacer

una aplicación retroactiva de las normas, sin haber acreditado previamente la

necesidad de la afectación de los vehículos ni dictar el acto administrativo

pertinente que así lo dispusiera.

V. Sin perjuicio de lo expuesto, y encontrándose vigentes las

normas aludidas precedentemente, justificada la necesidad de implementar el

régimen, el titular de la dependencia pertinente podrá adoptar los recaudos y

previsiones para que los vehículos particulares que resulten necesarios puedan

afectarse al uso oficial, previo cumplimiento de los requisitos pertinentes

establecidos por las normas de aplicación y dictado del acto administrativo que

así lo resuelva, con la debida identificación de los vehículos, sus titulares y los

alcances de las tareas asignadas.

Por otra parte cabe señalar que, conforme la vigencia del

Decreto Nº 2918/04, no existen obstáculos jurídicos para que los funcionarios

mencionados en el artículo 3º de dicha norma hagan uso de la facultad

contemplada en este último con relación a los agentes alcanzados por el Decreto

Nº 2100/90, en la medida que para el desempeño de sus funciones sea menester

disponer la asignación pertinente.

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CÓDIGO DE TRÁNSITO

ACTAS DE INFRACCIÓN

EMERGENCIA VIAL

2209-205.483/07

Dictamen Nº 124.471 - 4

SECRETARÍA LETRADA I

Vuelven las presentes actuaciones relacionadas con el oficio

reiteratorio remitido a la Dirección del Registro Único de Infractores de Tránsito

del Registro de las Personas por el Juzgado de Faltas de la Municipalidad de

Avellaneda, mediante el cual da cuenta de la existencia de 2121 actas de

infracción allí radicadas y que fueran labradas durante el período que media

entre el 12 de febrero de 2007 y el 3 de marzo de 2007.

Manifiesta el Juzgado que al entrar en vigencia el Decreto de

Necesidad y Urgencia Nº 40/07, se procedió a interrumpir la entrega de

talonarios a las autoridades competentes.

Como consecuencia de ello, las reparticiones labraron

modelos de actas de comprobación como las que se agregan y que fueran

remitidas al organismo oficiante para su trámite.

Ante dicha circunstancia se formula consulta.

Liminarmente y a efectos de encuadrar en debida forma la

situación planteada, corresponde -a título aclaratorio- efectuar una serie de

precisiones normativas.

Mediante el dictado del Decreto Nº 40/07 (B.O. 30/01/07), el

Poder Ejecutivo Provincial declaró la emergencia de la circulación vial en las

rutas, caminos, autopistas y semiautopistas provinciales y nacionales.

Juntamente con dicha declaración y con motivo de ella se

aprobó el nuevo Código de Tránsito, derogando la Ley Nº 11.430 y sus

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modificatorias y toda otra norma que se oponga a lo allí previsto (artículos 1º y

4º).

En lo relativo al tema en análisis resulta de aplicación el

artículo 12 del nuevo Código (Anexo I del citado Decreto Nº 40/07) que dispone

que: “Los talonarios de las actas de infracción serán suministrados a las

distintas autoridades de comprobación por el Registro Único de Infractores de

Tránsito, de conformidad al procedimiento que la reglamentación determine ...”.

Por su parte, el artículo 112 del mismo cuerpo normativo

prescribe: “El procedimiento para las faltas de tránsito deberá garantizar el

respeto por el debido proceso y el ejercicio del derecho de defensa al presunto

infractor. ... A) CONSTATACIÓN DE LA FALTA: Cuando las autoridades de

comprobación constataren una infracción a la presente ley, labrarán de

inmediato un acta por cuadriplicado que contendrá los datos completos de la

infracción conforme el formulario entregado por el Registro Único de Infractores

de Tránsito, cuyo diseño será determinado por la Reglamentación, sin perjuicio

de lo cual deberá contener nombre del infractor, lugar donde se cometió la

infracción, fecha y hora, nombre del funcionario de comprobación, su firma y

disposición legal infringida.”

El Decreto Nº 135/07 (B.O. 22/02/07), que vino a sanear la falta

de reglamentación, en el artículo 2º dispuso “[...] las autoridades de

comprobación deberán utilizar las actas de infracción que establece el Decreto

Nº 2719/94 hasta tanto se instrumente la impresión centralizada conforme lo

dispone el artículo 12 del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 40/07”.

Aclarado ello como se señalara, en el caso puntual se

consulta sobre las actas que fueron labradas durante el período que va desde el

12 de diciembre de 2007 al 3 de marzo de 2007, esto es, entre la entrada en

vigencia de los Decretos Nº 40/07 y 135/07.

Sobre el particular, este Organismo Asesor advierte que la

falta de norma expresa que regule la confección de actas durante dicho lapso no

impide integrar el ordenamiento jurídico de modo de suplir el vacío legal.

Una armoniosa interpretación de lo ordenado por el artículo

112 del Nuevo Código de Tránsito y de las previsiones del artículo 145 del

Decreto Nº 2719/94 -que establecen los datos esenciales que deben contener las

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actas de infracción- permitiría determinar la legitimidad de lo obrado por las

autoridades de comprobación.

En tal sentido es de ver que la referida normativa exige como

contenido mínimo: Nombre del infractor, lugar donde se cometió la infracción,

fecha y hora, nombre del funcionario de comprobación, su firma y disposición

legal infringida.

Asimismo, obsérvese que el mismo artículo 112 establece la

necesaria aplicación de principios de procedimiento administrativo, tales como

el de respeto al “Debido Proceso” y el libre “Ejercicio del Derecho de Defensa”.

En consecuencia, este Organismo Asesor es de opinión que

si las actas de infracción han sido labradas siguiendo los lineamientos de las

citadas normas, debe considerarse a las mismas legítimas.

En los términos expuestos, esta Asesoría General de

Gobierno deja sentada su opinión sobre el tema sometido a consulta.

CONTRATACIONES

MODIFICACIÓN DEL TÉRMINO. IMPUGNACIÓN

2914-8652/06 Alcance 1/07

Dictamen Nº 83.929 - 2

SECRETARÍA LETRADA II

Vuelven las presentes actuaciones por las que, en esta

instancia, una firma interpone recurso de revocatoria contra la Resolución Nº

2818/08, que aprobara la contratación y adjudicara a la recurrente el “Servicio de

Limpieza general y su mantenimiento con destino a Delegaciones, Regiones,

Sede Central, Guardería y Archivo del IOMA”.

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La presentante señala que la Resolución que ataca no le fue

notificada en el momento de recibir la Orden de Compra Nº 49/08, el 16 de mayo

de 2008; que sobre ese documento dejó constancia de su disconformidad con el

plazo de contratación; que pidió vista de las actuaciones el día 28 de mayo de

2008 y que fue en esa oportunidad que tomó conocimiento del acto.

A fin de establecer la tempestividad del recurso deducido

habrá de tenerse en cuenta, a pesar de lo manifestado por la parte, que luce

copia autenticada de la cédula de notificación diligenciada el 21 de mayo de

2008. Por otro lado, el escrito recursivo carece de fecha de recepción, pues el

sello de cargo, que se limita a indicar el número de trámite, fue fechado por la

parte el 2 de junio de 2008 y los sellos de trámite al dorso de su última hoja

principian el 3 de febrero de 2008. Así, en cualquier caso, su presentación, con

explicitación de los fundamentos de la queja, debe considerarse formalmente

válida (artículos 69 y 89 del Decreto Ley Nº 7647/70).

La empresa adjudicataria se agravia en relación al plazo de la

contratación, objeción que -como se señalara- adelantó en oportunidad de

recibir la orden de compra Nº 49/08. Indica que el plazo de contratación es de

seis (6) meses desde el 1º de abril de 2008 con opción a prórroga y que la

reducción unilateral del plazo contractual a la mitad obedece exclusivamente a la

opinión del Señor Contador General de la Provincia, fundada en la existencia de

un trámite paralelo de Licitación Pública a los mismos fines. Funda en derecho

su posición enrostrando la falta de facultades de la Administración para variar,

inaudita parte, las condiciones del llamado, aun en caso de contratación directa

como el presente.

Analizadas las actuaciones se observa que el plazo de

contratación del llamado fue objeto de algunas contingencias. Así, autorizado

originalmente por seis (6) meses a partir del 1º de enero de 2008 con opción a

prórroga por otros seis (6), con posterioridad a la publicidad e invitaciones se

suspendió el llamado produciendo cambios en el Pliego de Bases y Condiciones

y nuevas invitaciones, luciendo constancia de aprobación por el Directorio de un

nuevo plazo de seis (6) meses a partir del 1º de marzo de 2008 con opción a

prórroga por cuatro (4) meses. A su vez y sin constancia de nuevas

resoluciones, la Dirección General de Administración menciona que el plazo de

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contratación correría a partir del 1º de abril de 2008 (directa consecuencia de

haber fijado el día 28 de febrero de 2008 para el acto de apertura de propuestas).

Al respecto cabe señalar que la fórmula administrativa

habitual que menciona los plazos de contratación por su lapso de duración y

sus fechas de inicio y conclusión, resulta muchas veces superada por las

demoras del trámite, circunstancia que determina que resulte necesario saber si

el lapso rige sobre las fechas o si la fecha prevista para la conclusión es

preeminente respecto del plazo. En tanto los contenidos contractuales son

propios del pliego de bases y condiciones y demás documentación anexa, no

encontrándose permitido a los concursantes, como principio, introducir

modificaciones en sus propuestas, es evidente que es carga de la

Administración asegurar la claridad de las condiciones de contratación

(artículos 14, 15 y 16 del Reglamento de Contrataciones).

Esta certeza no fue adecuadamente mantenida respecto del

plazo de contratación a lo largo de las actuaciones y ciertamente fue objeto de

una modificación inconsulta a partir de la indicación, cuando la etapa del

procedimiento impedía tal cambio de condiciones.

En cualquier caso debe considerarse acreditado que fue

entendido por la Administración y por los participantes al momento de formular

sus ofertas que se trataba de una contratación por seis meses (ver Pliego de

Condiciones Particulares) y que esta no podía iniciarse antes del día 1º de abril

de 2008, como efectivamente ocurrió.

En cuanto a la prórroga a exclusiva elección del ente, su

primera formulación en seis (6) meses y luego en cuatro (4), está señalando

claramente que la contratación no debería superar en ningún caso el período

2008, de acuerdo con la previsión presupuestaria tomada al respecto. Este

aspecto tampoco podía escapar al conocimiento de los ofertantes, todos ellos

proveedores inscriptos en el respectivo Registro.

Tan es ello así, que la recurrente no refiere a un plazo

específico, limitando su queja a peticionar que se prevea la posibilidad de la

prórroga “correspondiente”. Y en tal sentido, corrida la fecha de inicio al 1º de

abril de 2008, la prórroga opcional debe considerarse reducida a los tres (3)

meses restantes para completar el período presupuestario. Ello sin perjuicio

que, por tratarse de una opción a entera disposición de la Administración, no

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existe la posibilidad de agravio al proveedor quien solo tiene sobre la misma una

mera expectativa.

Por estas razones y en atención a la prelación contenida en el

artículo 56 del Reglamento de Contrataciones, de aplicación para casos de

discrepancia entre los sucesivos documentos que forman parte de la

contratación administrativa, esta Asesoría General de Gobierno es de opinión

que corresponde hacer lugar al recurso interpuesto, modificando la Resolución

Nº 2819/08 y la Orden de Compra Nº 49/08 y dejando establecido que el plazo de

la contratación es de seis (6) meses a partir del día 1º de abril de 2008, con

opción a una única prórroga de tres (3) meses.

DOCENTES

CONSEJERO ESCOLAR. PUNTAJE

5801-3.061.840/08

Dictamen Nº 44.863 - 3

SECRETARÍA LETRADA IV

Por las presentes actuaciones un docente solicita la

asignación de puntaje por desempeño de funciones jerárquicas por el ejercicio

del cargo de Consejero General de esa Dirección General desempeñado entre el

1º de agosto de 1996 y el 28 de febrero de 2003.

Manifiesta el nombrado que el ejercicio de ese cargo es

tenido en cuenta para el otorgamiento de puntaje solo a los fines de la

antigüedad docente, no así como desempeño de funciones jerárquicas,

entendiendo que debería ser considerado como ejercicio activo de la docencia a

todos sus efectos.

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Se expide la Comisión de Asuntos Legales, señalando que el

cargo de Consejero General de Cultura y Educación resulta de mayor jerarquía

respecto de cualquiera de los cargos escalafonados en el Estatuto del Docente,

por tratarse de un cargo de conducción del sistema educativo creado por la

Constitución local, agregando que la Ley Nº 13.688 mantuvo el criterio de la

derogada Ley Nº 11612, que consideraba a todos los efectos a dicho cargo como

ejercicio de la docencia cuando lo desempeñara un docente.

Toma intervención la Dirección Provincial de Personal.

Llamada a expedirse, esta Asesoría General de Gobierno

estima que el reclamo incoado no puede prosperar.

Ello, en atención que la Ley Nº 10.579 y su Decreto

Reglamentario Nº 2485/92 no prevén como cargo jerárquico el de Consejero

General de Cultura y Educación, no otorgando puntaje al mismo para la

clasificación del personal docente titular (artículo 50).

Cabe destacar que el artículo 100 de la Ley Nº 13.688

prescribe que en el caso que dichos funcionarios fueren docentes, el

desempeño del cargo será computado como ejercicio activo de la docencia a

todos sus efectos, empero sin ponderar dicha función como jerárquica.

En virtud de lo expuesto, este Organismo Asesor estima que corresponde dictar

el pertinente acto administrativo que rechace la pretensión articulada.

HUELGA. DESCUENTOS EN LOS HABERES

5802-2914658/07

Dictamen Nº 44.839 - 3

SECRETARÍA LETRADA IV

Por las presentes actuaciones se consulta acerca de la

procedencia de descuentos practicados en los haberes del personal afiliado a

UTEM (Sindicato de Trabajadores de la Educación y Minoridad Estatales y

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Privados) cuya nómina obra agregada con registro de ausencia entre los días 12

y 27 de septiembre de 2007.

En forma preliminar cabe destacar que el Sindicato aludido

no ha acreditado tener Personería Gremial, aspecto de vital importancia a

efectos de evaluar la legalidad de la medida de fuerza dispuesta, por cuanto son

derechos exclusivos de la asociación sindical con personería gremial la defensa

y representación ante el Estado y los empleadores de los derechos individuales

y colectivos de los trabajadores (conforme artículo 31 Ley Nº 23.551).

Sin perjuicio de ello, doctrina y jurisprudencia son contestes

en sostener que la huelga suspende la relación de trabajo, quedando

temporalmente sin ejecución los dos deberes que la constituyen: el deber de

trabajar y el de pagar la remuneración. En este sentido, la no prestación efectiva

de servicios, releva a la Administración de pagar salarios.

En efecto, la relación de empleo público supone la

satisfacción de obligaciones laborales mínimas, resumida en la efectiva

prestación del servicio a cargo del agente y el consiguiente reconocimiento de la

contraprestación salarial por parte del Estado empleador, además del cúmulo de

deberes funcionales resultantes de las normas estatutarias vigentes.

Ha sido ampliamente reconocido que el ejercicio lícito del

derecho de huelga legitima el accionar sindical, en razón de lo cual la no

prestación de servicios a cargo de los trabajadores no supone el abandono o

cesación de la relación de empleo “per se”, sino que suspende determinados

efectos de la relación laboral, en concreto la obligación de prestar servicios y

pagar la remuneración pertinente.

Así lo ha venido reiterando la Corte Suprema de Justicia de la

Nación, en razón del carácter suspensivo que generalmente se reconoce a la

huelga, por lo que la falta de prestación de servicios no justifica el pago de la

remuneración (Fallos: 243:84; 254:65; 256:305; 312:318; 313:149).

En virtud de lo expuesto, este Organismo Asesor estima que

los descuentos realizados se ajustan a derecho; ello sin perjuicio de la decisión

que adopte esa cartera ministerial en el marco de sus atribuciones (artículo 23

de la Ley Nº 13.757).

No obstante lo expuesto, debe advertirse que, si como lo

afirma la presentante, en otros distritos se ha procedido a justificar las

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inasistencias, tal decisión, en tanto no encuadre en el artículo 115 inciso b) de la

Ley Nº 10.579 o en alguna otra disposición particularizada, debería alcanzar a

todos los trabajadores independientemente de su filiación sindical.

LICENCIA SOLICITADA EN OTRO DISTRITO. FALTA ADMINISTRATIVA

5814-1.607.185/06

Dictamen Nº 44.852 - 3

SECRETARÍA LETRADA IV

Por las presentes actuaciones la Dirección Tribunal de

Disciplina consulta si la presentación de talones de licencias médicas expedidos

en distritos que no correspondan al domicilio del agente constituye una falta

administrativa.

En el caso, un docente, que presta servicios como profesor

de Educación Física en una E.G.B. de Pilar, ha presentado los talones de licencia

con la certificación médica correspondiente, expedidos por la prestataria médica

perteneciente al distrito de José C. Paz.

Refiere además el citado organismo, que la Dirección Unidad

de Control de Licencias Médicas y Prevención de la Salud, al ser consultada a fin

de determinar si había alguna disposición legal que regulara la situación en

análisis, manifestó la existencia de un instructivo de orden interno que sin

poseer el carácter de Resolución, Disposición o similar fue girado a los

Consejos Escolares, con la directiva de solicitar licencias médicas ante las

prestatarias donde tienen el domicilio declarado.

Al respecto cabe señalar que la obtención de licencias

médicas, en caso de enfermedad o accidente en dependencias del distrito al que

pertenece el docente podría responder a una mejor organización en la

jurisdicción en orden a la temática referida. Consecuentemente, de haberse

instrumentado tal procedimiento por medio de instructivos que se hayan

27

notificado a los establecimientos educativos para conocimiento de los docentes,

el apartamiento por parte de estos podría generar un defecto de forma en el

certificado presentado en atención a la legitimación de quien lo emite, para lo

cual deberá ponderarse lo acordado con la prestataria.

Empero ello de modo alguno importaría “per se” la comisión

de una falta administrativa, pasible de sanción disciplinaria, en tanto no se

advierte afectación al servicio. Por el contrario dicho actuar guarda relación, en

las condiciones señaladas en el párrafo precedente, con el propio interés o

beneficio del docente (artículo 114 de la Ley Nº 10.579).

Por ello, esta Asesoría General de Gobierno estima que la

presentación de talones de licencias médicas expedidas en distritos que no

corresponden al domicilio del docente no configura falta administrativa.

EMPLEO PÚBLICO

PRACTICANTES RENTADOS. ANTIGÜEDAD

2416-8576/08

Dictamen Nº 128.620 - 7

SECRETARÍA LETRADA IV

Vienen las presentes actuaciones a efectos de determinar si

resulta procedente el reconocimiento de los servicios que los agentes

individualizados desempeñaron con anterioridad a su nombramiento, en calidad

de practicantes rentados en el ámbito de ese Instituto de la Vivienda.

La Delegación de Personal tomó intervención

individualizando a los solicitantes e indicando, en cada caso, el período durante

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el cual se desempeñaron como practicantes rentados y su actual situación de

revista.

Asimismo, informa que sobre el particular existen

antecedentes (expedientes Nº 2416-5505/06 y 2416-5837/01 entre otros), en los

cuales la Dirección Provincial de Personal resolvió en base al artículo 4º del

Decreto Nº 1850/90, rechazando dicho reclamo.

Analizado el vínculo que en su momento existiera con las

personas indicadas, esta Asesoría General de Gobierno estima que, atento la

modalidad de la prestación, los practicantes rentados se desempeñaron en

relación de subordinación, que si bien no encuadra estrictamente en una

relación de empleo público, lleva a concluir que ha existido una efectiva

dependencia de los mismos respecto de la Administración.

Dicho extremo hace que el supuesto en examen quede

comprendido dentro de los “servicios prestados” contemplados por los

artículos 25 inciso b) y 39 de la Ley Nº 10.430 (T.O. Decreto Nº 1869/96), lo que

permite, en el caso planteado, hacer lugar a lo peticionado.

Cabe destacar que así lo entendió la Suprema Corte de

Justicia de la Provincia de Buenos Aires, al considerar que resulta irrelevante

que las funciones desempeñadas por los agentes no constituyan una típica

relación de empleo público, resultando comprendida también la situación “…de

quienes presten servicios remunerados y en relación de dependencia en

cualquiera de los poderes del Estado provincial …” (fallo B 56.318, caratulado

“TRIACA, José Manuel c/ Provincia de Buenos Aires -Instituto de Previsión

Social- s/ Demanda Contencioso Administrativa”).

En virtud a los argumentos expuestos, a criterio de este

Organismo Asesor correspondería dictar el pertinente acto administrativo por el

cual se establezca que a los efectos de la bonificación por antigüedad y licencia

anual, se consideran como años de servicios prestados en el orden provincial

aquellos que desempeñaron como practicantes rentados los agentes

comprendidos en estos actuados.

Es de puntualizar que tal reconocimiento tendrá efectos a

partir de la fecha en que se formuló la petición.

Ello por cuanto el Estatuto vigente, si bien establece el

adicional por antigüedad para bonificar los años de servicio que cumpla el

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agente designado en la planta permanente, le permite igualmente traer años de

servicios prestados en la Administración Pública, en cualquiera de sus tres

ordenes jurisdiccionales, y por el tiempo transcurrido en situación de actividad.

Tal extremo, para que pueda ser reconocido, está sujeto a la petición del

interesado y la consecuente acreditación de la referida prestación.

Consecuentemente el derecho sólo se encuentra expedito una vez que ha sido

peticionado y reconocido.

RETRIBUCIÓN ESPECIAL POR CESE

2970-5585/07

Dictamen Nº 83.872 - 2

SECRETARÍA LETRADA IV

Por las presentes actuaciones tramita la aceptación de

renuncia para acogerse a los beneficios jubilatorios y pago de la bonificación

especial sin cargo de reintegro prevista en el artículo 1º de la Ley Nº 13.355, a

favor de una agente.

El texto normativo aludido establece una retribución sin

cargo de reintegro equivalente a seis (6) sueldos básicos más antigüedad, sin

ningún tipo de descuentos, la que será otorgada a partir del cese del agente

cuando éste no tenga carácter de sanción disciplinaria (artículo 1º); asimismo

prevé que “Será acreedor al beneficio dispuesto por el artículo precedente,

únicamente el personal de la planta permanente que al momento del cese cuente

con treinta (30) años de servicios en la Administración Pública Provincial, o la

cantidad de años que de acuerdo a la legislación especial, sean necesarios a los

efectos jubilatorios” (artículo 2º).

De los antecedentes de autos surge que, a la fecha de su

cese, la interesada acreditó haber prestado servicios durante 25 años y 13 días

en un régimen considerado insalubre (conforme artículo 1º del Decreto Nº

30

430/81), cumplimentando de esa forma con el requisito impuesto por el artículo

2º del referido plexo legal.

El Departamento Liquidación de Haberes detalla el monto que

correspondería liquidarle a la agente, en tanto se practica el pertinente

compromiso provisorio del gasto.

Llamada a dictaminar, esta Asesoría General de Gobierno

estima, con ajuste a lo normado por el artículo 33 de la Ley Nº 10.471, en la

redacción dada por Ley Nº 10.528, que prevé que los derechos, obligaciones y

atribuciones del personal escalafonado serán los establecidos para el personal

de la Administración Pública Provincial por las leyes y reglamentaciones

vigentes, en tanto no se haya previsto una norma especial en la ley y su

reglamentación, y en la medida que se acredite en autos el cese de la agente en

cuestión, que nada obsta para abonar la bonificación especial sin cargo de

reintegro dispuesto en el artículo 1º de la Ley Nº 13.355, dictando al efecto el

pertinente acto administrativo que así lo disponga.

HIPERMERCADOS

HABILITACIÓN

4078-29.978/99

Dictamen Nº 124.337 - 4

SECRETARÍA LETRADA I

I.- Por las presentes actuaciones la Dirección Provincial de

Comercio, compartiendo el informe producido por la Dirección de Política

Comercial, solicita dictamen de este Organismo Asesor para determinar si una

firma debe efectuar los trámites previstos en la Ley Nº 12.573, o si corresponde

31

dar por cumplidos los recaudos legales en la materia con los llevados a cabo en

estos actuados, bajo la derogada Ley Nº 12.088.

II.- Surge de lo actuado que con fecha 22 de agosto de 2007 la

firma interesada, a través de apoderado, formula presentación tendiente a

acreditar que la misma es continuadora de la otra empresa y solicitando se

extienda certificado de uso “...toda vez que mi mandante oportunamente solicitó

el permiso de obra en virtud de la derogada Ley 12.088.”

Fundamenta dicha petición en lo normado por el artículo 29

de la Ley Nº 12.573 manifestando que en virtud del mismo “...debe considerarse

por cumplidos y vigentes los trámites efectuados bajo la norma 12.088.”

III.- Al respecto, el artículo 29 de la Ley Nº 12.573 establece:

“La presente Ley entrará en vigencia a partir de su publicación. El Poder

Ejecutivo practicará su reglamentación en un término de treinta (30) días. Los

trámites iniciados con anterioridad a la sanción de la presente Ley se regirán por

las normas de ésta, a excepción de los que cuenten con la documentación

completa para continuar su trámite a nivel provincial (de acuerdo a la planilla A

de la Dirección Provincial de Comercio Interior) que continuarán para su

tramitación regidos por las normas de la Ley Nº 12.088”.

En tal sentido, es dable señalar que conforme surge del

expediente y de lo informado, si bien el inicio de los trámites por parte de la

firma incorporada por fusión es anterior a la entrada en vigencia de la nueva ley,

a dicha fecha la misma no había completado la documentación exigida por la

norma transcripta.

IV.- En razón de lo expuesto, compartiendo la conclusión del

informe que antecede, a cuya íntegra lectura se remite por razones de brevedad,

esta Asesoría General de Gobierno es de opinión que la firma interesada deberá

cumplimentar los trámites previstos en la Ley Nº 12.573.

32

HIPÓDROMOS

PERSONAL. ANTIGÜEDAD. CÓMPUTO

2151-3772/08

Dictamen Nº 65.449 - 5

SECRETARÍA LETRADA IV

Vuelven las presentes actuaciones por las que el Secretario

General del Sindicato de Empleados Mensuales del Hipódromo La Plata y la

Agremiación Bonaerense Empleados de Reunión del Hipódromo de La Plata e

Interior, respectivamente, con patrocinio letrado, reclaman el reconocimiento de

la bonificación por antigüedad de los agentes cuya nómina acompañan.

La Ley Nº 13.477 dispuso que el personal del Hipódromo que

al 31 de diciembre de 2005 revistaba como contratado por locación de servicios,

será considerado a efectos de garantizar su estabilidad, como personal de

Planta Permanente, sin modificar sus derechos y obligaciones contractuales.

Asimismo estableció el modo de calcular la remuneración de los mismos y el

reconocimiento de la bonificación por antigüedad, sin que la misma tenga

carácter retroactivo (artículos 1º y 2º).

En esa dirección previó que a efectos del cómputo de la

bonificación por antigüedad, se reconocerán los años trabajados desde el mes

de marzo del año 1997 inclusive, en adelante, siempre y cuando el agente se

hubiere encontrado en actividad desde esa fecha.

Obra informe de la Gerencia de Personal y Mantenimiento de

la Administración General de ese circo hípico sobre la situación de los agentes

peticionantes, dejando constancia que no se registran antecedentes de una de

ellas.

Se expide la Dirección Provincial de Personal no objetando la

liquidación de la bonificación reclamada, con excepción de los agentes que allí

33

menciona, por haber cesado los mismos con anterioridad al 31 de diciembre de

2005.

Llamada a dictaminar, esta Asesoría General de Gobierno

estima que el pago de la bonificación por antigüedad debe ajustarse a los

lineamientos contenidos en la citada Ley Nº 13.477, a partir del día de su

publicación en el Boletín Oficial (21/06/06), y hasta tanto entren en vigencia los

convenios colectivos de trabajo aplicables a la actividad, tal como lo disponen

sus artículos 4º y 5º.

En consecuencia, a efectos de computar los años de

antigüedad no corresponde merituar los servicios prestados en otra jurisdicción

como se reclama, dado el carácter excepcional de la norma, la que precisamente

además de incorporar a dicho personal a la planta permanente, estableció

también en forma temporal o transitoria las condiciones remunerativas,

obligaciones y derechos del mismo (conf. artículos 1º y 2º), hasta la entrada en

vigencia de los convenios colectivos de trabajo aplicables a la actividad, que

deberán ser elaborados y consensuados en el marco del Decreto Nº 3.087/04 y

serán los que en definitiva consagren los derechos y la igualdad de tratamiento

de los trabajadores que prestan servicios en el Hipódromo de La Plata.

Por ello, este Organismo Asesor opina que corresponde

dictar el pertinente acto administrativo que rechace la pretensión deducida.

34

INMUEBLES

ADQUISICIÓN POR PRESCRIPCIÓN. PLANO DE MENSURA

2436-1307/05

Dictamen Nº 128.615 - 7

SECRETARÍA LETRADA III

Por las presentes actuaciones se gestiona la aprobación del

plano de mensura de los inmuebles fiscales ubicados en los partidos de Castelli

y Tordillo, identificados catastralmente como Circunscripción IX, parcela 46 a y

Circunscripción V, parcela 3 a, respectivamente, que pretende adquirir por

prescripción una firma.

En atención al emplazamiento de los inmuebles incluidos en

el proyecto de plano presentado, las actuaciones se encaminaron en procura de

determinar la cota o poligonal de la línea de ribera, en los términos de la Ley Nº

12.257.

A tal efecto esa Autoridad del Agua solicitó la intervención

del entonces Ministerio de Asuntos Agrarios -Dirección Provincial de Áreas

Protegidas-, solicitando la designación de un profesional biólogo para prestar

colaboración y apoyo en tal cometido, habida cuenta las condiciones naturales

del inmueble.

La dependencia Ministerial requerida informa que los

inmuebles objeto de la mensura integran la Reserva Natural Integral Rincón de

Ajó, declarada por Ley Nº 12.016, en el marco de su similar Nº 10.907, describe

los objetivos de la misma y las restricciones propias de su categoría (“Reserva

Integral”), en la que los Guardaparques efectúan recorridas rutinarias de control

y vigilancia.

35

Remite, asimismo, al informe producido por el Guardaparque

Encargado, según el cual no se observan ocupaciones ilegítimas en la zona de la

Reserva, describiendo, además, la fauna existente en el lugar.

Fiscalía de Estado comunica que la Cámara de Apelaciones

en lo Contencioso Administrativo de La Plata, en el amparo por mora incoado

por la interesada, dictó sentencia definitiva condenando a esa Autoridad a

“…instar el procedimiento administrativo pendiente, en lo concerniente a decidir

en lo relativo a la demarcación de la línea de ribera dentro del plazo de veinte

(20) días hábiles…”.

En atención a los antecedentes reseñados, se solicita opinión

en relación al trámite y/o temperamento a adoptar.

Al respecto este Organismo Asesor ha sostenido que “…las

mensuras, cuya finalidad es obtener el dominio por prescripción, son aprobadas

sólo en su faz geométrica y al solo efecto que el presunto poseedor promueva el

pertinente juicio de usucapión, y su validez es la emanante de su condición de

pieza técnica representativa de una operación topográfica, suscripta por

profesional habilitado”, agregando que “…La visación del plano de mensura…

no importa reconocimiento alguno del ejercicio de actos posesorios del

requirente sobre el inmueble, y constituye el cumplimiento de las misiones y

funciones que la ley le acuerda en la materia al Organismo Técnico

competente…” (conforme criterio de Asesoría General de Gobierno en

expediente Nº 2335-29.385/01).

No obstante, en el caso, en forma previa al visado del plano

de mensura para prescribir, la Autoridad Administrativa debe determinar la línea

de ribera en relación a los inmuebles involucrados, tarea que implica disponer

de importantes medios en atención a la complejidad de su demarcación atento el

emplazamiento de los bienes.

Tal circunstancia, en principio, no es determinante para

denegar el trámite incoado por el particular. Sin embargo, tratándose de

inmuebles que han sido declarados por Ley “Reserva Natural Integral”, la

fijación de la línea de ribera, no modificaría la condición jurídica de los bienes y

la consecuente imposibilidad legal de ser adquiridos por particulares a través

del instituto de la prescripción adquisitiva.

36

Ello, toda vez que se trata de inmuebles que han sido

sustraídos de la libre intervención humana a fin de asegurar la existencia a

perpetuidad de uno o más elementos naturales o la naturaleza en su conjunto,

declarando de interés público su protección y conservación, y estableciendo

prohibiciones que, por razones de interés general, ya sea de orden científico,

económico, estético o educativo, están dirigidas a asegurar la finalidad

protectora de la ley (artículos 1º, 2º, 10 inciso 2 apartado b, 20 y concordantes de

la Ley Nº 10.907).

En consecuencia y habida cuenta que la manda judicial

contenida en la sentencia, impone a esa Autoridad Administrativa instar el

procedimiento tendiente a decidir lo relativo a la demarcación de la línea de

ribera, esta Asesoría General de Gobierno es de opinión que en la instancia

corresponde dictar el acto administrativo mediante el cual, por las razones antes

expuestas, se deniegue la visación del plano de mensura para prescribir

requerida por la firma.

Sin perjuicio de lo expuesto, advirtiéndose que por

expediente Nº 2436-1306/05 también se solicitó la visación de plano de mensura

para prescribir de inmuebles comprendidos en la misma Reserva Natural

Integral, en el que este Organismo Asesor se expidió en los términos del

dictamen que en copia se agrega, oportunamente se deberán girar las

actuaciones al Ministerio de Asuntos Agrarios y Producción a los mismos fines

que los indicados en dicha intervención.

ESCRITURACIÓN

4035-14.152/01

Dictamen Nº 124.399 - 4

SECRETARÍA LETRADA III

Vienen a dictamen las presentes actuaciones relacionadas

con la petición de un particular, por la que solicita la escritura a su favor del

37

inmueble identificado catastralmente como Circunscripción VI, Sección G,

Manzana 173, Parcela 11 del Partido de Esteban Echeverría.

Dicho inmueble fue adquirido por la Provincia de Buenos

Aires, en el marco de la Ley Nacional Nº 23.073, mediante Escritura de

Fideicomiso suscripta en el año 1988 y en la cual se consignó como

fideicomisario a otra persona, a quien le fuera otorgada la posesión mediante el

boleto de compraventa suscripto el 1 de septiembre de 1980.

La peticionante resultó concubina del Fideicomisario durante

15 años, hasta la fecha de fallecimiento de éste ocurrido el 8 de julio de 1995.

Sobre el particular, se destaca que la referida Ley Nº 23.073

persiguió un fin de interés social por el cual, bajo las condiciones que al efecto

fija, determinado grupo de personas tuviera acceso a una vivienda digna

(artículo 1º y concordantes).

En el caso, si bien la peticionante no suscribió el boleto de

compraventa por el cual se accedió a la posesión del bien, ni figura en la

Escritura Pública de Fideicomiso, de las constancias, surge que ocupaba la

vivienda al momento de acogerse a los beneficios de la norma citada,

suscribiendo la documentación respectiva, al tiempo que el 29 de mayo de 2000

asumió el compromiso de cancelación del saldo adeudado, informándose la

efectivización del mismo.

En consecuencia, la peticionante ha acreditado el

cumplimiento a los recaudos exigidos por el régimen legal invocado, de acuerdo

a lo previsto en la Escritura Pública de constitución de Fideicomiso.

En mérito a lo expuesto, esta Asesoría General de Gobierno

es de opinión que puede dictarse el acto administrativo por el cual se autorice a

Escribanía General de Gobierno a escriturar el bien a favor de la peticionante

(artículo 1º, inciso 2) del Decreto Nº 5000/89).

En el referido acto, deberá consignarse la vigencia de la

cláusula de la aludida escritura, según la cual “El dominio es fiduciario, se

transmite a título de FIDEICOMISO SINGULAR en razón de estar subordinado a

condición resolutoria y será transmitido por la fiduciaria a aquellos

fideicomisarios ya citados, o a quienes sus derechos representen, o tengan

interés legítimo, que acrediten por intermedio del organismo de aplicación

competente su acogimiento a la Ley Nº 23.073 y haber dado cumplimiento a los

38

recaudos administrativos y fiscales a su cargo.”

IOMA

REINTEGRO DE APORTES

2914-23.168/08

Dictamen Nº 83.827 - 2

SECRETARÍA LETRADA III

Por las presentes actuaciones un particular solicita el

reintegro del descuento que se le efectuara para esa Obra Social en oportunidad

de percibir los beneficios pensionarios acordados en virtud del fallecimiento de

su conviviente.

De las planillas obrantes surge que el monto reclamado

asciende a la suma de pesos dos mil cuatrocientos veinticinco con treinta y

nueve centavos ($2.245,39), que se corresponden a los aportes retenidos al

interesado durante el período del trámite de pensión que transcurre entre julio

de 2005 y el 1º de noviembre de 2007, fecha en la que se procede a dar de alta al

pago del beneficio pensionario y en consecuencia, puede acceder a la afiliación

directa al régimen de esta Obra Social.

Sobre el particular, cabe aclarar en principio, que el

peticionante es afiliado al IOMA con carácter obligatorio por ser beneficiario de

una pensión del I.P.S., siendo este el único antecedente afiliatorio del mismo

como así también, que el pago de la pensión tuvo lugar el 1º de enero de 2007

con retroactividad al mes de julio 2005.

En este contexto, advertimos que al momento del deceso de

su concubina el 25 de julio de 2005, el peticionante no tenía antecedentes como

39

afiliado titular en los términos del artículo 16 apartado II del Decreto Nº 7881/84,

reglamentario de la Ley Nº 6982.

Asimismo, obsérvese que el interesado tampoco pudo ser

afiliado indirecto a cargo de la causante (25/07/2005), ello así, por cuanto la

modificación del artículo 19 del Decreto Nº 7881/84 que prevé la afiliación de la

persona que hubiese convivido en aparente matrimonio en los términos y

períodos previstos en dicha normativa, se concretó con posterioridad al deceso

de la misma, (Decreto Nº 2485/05 del mes de octubre del 2005, publicado en el

Boletín Oficial del 9 de noviembre de 2005).

Por otra parte, se destaca que el artículo 16 Apartado II del

Decreto Nº 7881/84 reglamentario de la Ley Nº 6982, establece expresamente

que: “Durante el período de tramitación de pensiones o jubilaciones ante el

Instituto de Previsión Social o Caja de Retiros, Jubilaciones o Pensiones de la

Policía de la Provincia de Buenos Aires, y por el término de seis (6) meses,

renovable por otro período igual en caso de causales fehacientemente

justificadas y certificado por dichos organismos, sus titulares continuarán en su

carácter de afiliados...”.

Adviértase entonces que la norma parcialmente transcripta

contempla la continuidad afiliatoria de quienes ya se encontraban incorporados

al sistema asistencial a fin de preservarlos durante el transcurso del trámite. Va

de suyo que dicho precepto normativo no resulta aplicable al caso en análisis.

Por lo expuesto, esta Asesoría General de Gobierno estima

que correspondería hacer lugar a la devolución de los aporte reclamados por el

interesado, ello a fin de evitar un enriquecimiento sin causa a favor del IOMA

(doctrina emergente la nota al artículo 499 del Código Civil).

JUBILACIONES

40

CIERRE DE CÓMPUTOS

2350-1.571.111/03

Dictamen Nº 33.683 - 6

SECRETARÍA LETRADA IV

Vuelven estas actuaciones con motivo del requerimiento

formulado por Fiscalía de Estado.

En tal sentido, se solicita que este Organismo Asesor se

expida acerca de la viabilidad de otorgar jubilación a una agente, teniendo en

cuenta al respecto la irrevocabilidad del cierre de cómputos que establece la ley

(artículo 72 del Decreto Ley Nº 9650/80 -Texto Ordenado Decreto Nº 600/94-), la

opción que formulara la interesada para que el cómputo se cierre al día 12 de

septiembre de 2003 -momento en el que no se hallaba en condiciones de

acceder al beneficio por no poder asumir ese Organismo Previsional el rol

jubilador-, y la posterior modificación de la fecha de cierre de cómputos que

resulta de su presentación.

El artículo 72 del Decreto Ley Nº 9650/80 (T.O. Decreto Nº

600/94) contempla la irrevocabilidad de la opción por el cierre de cómputos

cuando se reunieren los requisitos para obtener el beneficio. En opinión de este

Organismo Asesor, corresponde interpretar dicha norma de consuno con el

artículo 71 del citado cuerpo normativo, por lo que dicha irrevocabilidad de la

opción deviene plenamente aplicable sólo en caso que el afiliado reuniere los

requisitos para obtener jubilación en el ámbito del Instituto de Previsión Social.

Cabe tener presente al respecto el criterio sentado por la

Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en cuanto a que “en

la labor de interpretación de normas previsionales se requiere un máximo de

prudencia en casos en que su inteligencia puede llevar a la pérdida de un

derecho por parte de aquellos a quienes las leyes han querido proteger”

(conforme causa B-55.034).

41

De acuerdo con lo expuesto, este Organismo Asesor no tiene

objeción que formular en relación a la solicitud.

Consecuentemente y ponderando lo actuado, podrá ese

Instituto de Previsión Social acordar el beneficio de jubilación impetrado.

DOCENTES. DECRETO Nº 1301/05. MODIFICACIÓN DEL HABER

2100-34.145/08

Dictamen Nº 124.580 - 4

SECRETARÍA LETRADA IV

Por las presentes actuaciones, beneficiarios del Instituto de

Previsión Social, a través de apoderados, formulan reclamo en relación a la

aplicación del Decreto Nº 1301/05, aduciendo que el mismo afecta sus derechos

a una jubilación justa.

Mediante el citado decreto se procedió a la adecuación

jerárquica del funcionario responsable de las Secretarías de Inspección, en

reconocimiento a las tareas que vienen desempeñando los Secretarios de

Inspección en el actual ejercicio de sus funciones.

En cuanto al aspecto adjetivo, corresponde, en razón de los

agravios planteados, considerar al escrito presentado como recurso deducido

contra el Decreto Nº 1301/05.

De las constancias obrantes en autos surge que el mismo no

ha sido interpuesto en tiempo hábil, conforme prescribe el artículo 95 del

Decreto Ley Nº 7647/70. Por otra parte, no podría considerarse el reclamo como

denuncia de ilegitimidad en los términos del artículo 74 del texto normativo

aludido, dado que el acto de carácter general impugnado resulta ajustado a

derecho, en tanto no contiene vicio formal o sustancial alguno, habiéndose

dictado por el órgano competente, con sustento en el ordenamiento jurídico

42

vigente. Asimismo concurre alguno de los supuestos normados por el artículo

118 del Decreto Ley citado para habilitar la revisión de la decisión.

En otro orden, y atento el planteo de inconstitucionalidad

formulado por los reclamantes, se señala que no deviene procedente su

tratamiento en sede administrativa.

Sin perjuicio de ello, adviértase que se agravian los

presentantes por entender que el acto atacado altera indebidamente el orden

jerárquico de la carrera docente consagrado por el artículo 11 de la Ley Nº

10.579, viola la prohibición contenida en el artículo 12 de igual plexo normativo

que dispone la inalterabilidad del ordenamiento y de su denominación básica a

través de la reglamentación, como afirman ha acontecido en el caso del acto

administrativo bajo examen, conllevando ello una consecuente vulneración de

tal derecho pues se ha operado una postergación o retrogradación al poner en

igualdad a los Secretarios de Inspección con los Inspectores Jefes, sin respetar

la concreta y real incidencia jerárquica y funcional de estos últimos sobre

aquellos. En esa línea argumental tildan de ilegítimo al acto por incurrir en un

claro exceso reglamentario en violación a lo normado por el artículo 31 de la

Constitución Provincial, alegando que ha mediado una falsa causa al crearse el

nuevo cargo de “Inspector Jefe Técnico Administrativo Distrital”, para concluir

que ha incurrido en desviación de poder el señor Gobernador. Finalmente

aducen la contradicción manifiesta que emerge entre el acto en crisis y el

dictado por el Poder Ejecutivo cuatro meses antes del Decreto Nº 256/05,

aseverando que, en su condición de jubilados, se ha afectado su derecho

subjetivo a gozar de una jubilación justa, toda vez que el achatamiento de la

escala del cuerpo docente impide que por aplicación y vigencia del principio de

movilidad de las prestaciones, sus haberes jubilatorios se incrementen en forma

justa y equitativa.

Conforme se desprende del “Considerando” del acto puesto

en tela de juicio, el cargo de Inspector Distrital e Inspectores Jefes Regionales

de Educación en actividad no se advierten degradados, en atención a que la

jerarquización del funcionario responsable de las Secretarías de Inspección

deriva del rol acordado a los mismos a partir de la Ley Nº 11.612, que conllevara

en los hechos la asignación de tareas y responsabilidades de mayor jerarquía en

orden a la administración distrital.

43

Adúnase a ello que la movilidad de las prestaciones (artículo

50 del Decreto Ley Nº 9650/80 -Texto Ordenado por Decreto Nº 600/94-), implica

la necesaria adecuación del haber de los pasivos a las variaciones de los

sueldos en actividad, de modo que si bien resulta inalterable el derecho al goce

del beneficio legítimamente concedido, ello no impide la aplicación de normas

posteriores que modifiquen el monto de las prestaciones, pues la garantía

constitucional alcanza al derecho jubilatorio, no así a la inalterabilidad del

quantum de las mismas que, como se ha dicho, debe seguir la suerte de las

variaciones salariales de los activos (conforme Corte Suprema de Justicia de la

Nación “Chocobar c/Caja Nacional de Previsión del Estado y Servicios Públicos”

D.T. - marzo de 1997).

En virtud de lo expuesto, esta Asesoría General de Gobierno

estima que corresponde dictar el pertinente acto administrativo por el cual se

rechace el recurso interpuesto en razón de su extemporaneidad, puntualizando

que tampoco resulta atendible como denuncia de ilegitimidad.

JUEGOS DE AZAR

BINGOS

INFRACCIÓN. RECURSO

2319-46.701/08

Dictamen Nº 65.540 - 4

SECRETARÍA LETRADA I

Por las presentes actuaciones una firma interpone recurso de

revocatoria -a través de apoderado- contra la Resolución Nº 860/08 del señor

44

Interventor del Instituto Provincial de Lotería y Casinos que aplicó a la Sala de

Bingo sanción de multa por pesos sesenta y ocho mil ciento setenta y uno

($ 68.171,00) conforme al artículo 6º inciso 2-b) del Decreto Nº 2195/06,

Reglamentario de la Ley Nº 13.063, “…por las cuestiones de hecho y de

derecho…” expuestas en los “Considerando” de la misma.

Asimismo, solicita el reintegro del importe que abonó por tal

concepto, acompañando la constancia de pago respectiva.

La pieza recursiva debe considerarse interpuesta en tiempo

oportuno (ver fecha de notificación del 4 de julio de 2008, según constancia de

recepción, acta de toma de vista y sello fechador inserto en el escrito del 22 de

julio de 2008, en el cual no consta asentada la hora de presentación -conforme

artículos 69 y 89 del Decreto Ley Nº 7647/70 de Procedimiento Administrativo de

la Provincia de Buenos Aires), y al hallarse debidamente fundada, corresponde

su tratamiento.

En cuanto al aspecto sustancial, el recurrente argumenta que

el acto administrativo atacado le causa severos agravios al imponer una sanción

excesiva por eventuales faltas inexistentes.

Además aduce que se ha omitido considerar que la

consignación del “clear ram” en el Libro de Rúbricas y su asentamiento en el

Sistema de Trámites Web constituyen etapas sucesivas de un mismo proceso,

que no se realizan de forma simultánea, y para las que no existe plazo previsto

en la norma vigente. Manifiesta que la inspección realizada tuvo lugar el día 27

de mayo de 2008, tres días hábiles después del asentamiento del “clear ram” en

el Libro de Rúbrica, encontrándose pendiente al momento de la inspección la

carga en el sistema de Trámite Web.

En apoyo de sus dichos agrega que se han violado garantías

que hacen al derecho de defensa y debido proceso durante el trámite

sustanciado, cita normativa y doctrina aplicable al caso y solicita la nulidad de la

resolución dictada.

Considera que la sanción aplicada resulta ilegítima ya que el

acto administrativo viola el principio de legalidad al haber sido dictado sin base

normativa y por ende falto de tipicidad. Asimismo acota que no se ha respetado

el principio de proporcionalidad entre la pena prevista en la norma y la conducta

45

infringida; ofrece prueba; solicita que se agregue la documentación acompañada

y se revoque la Resolución Nº 860/08 con el alcance pedido.

La Dirección Jurídico Legal se expidió sobre los agravios

esgrimidos por la interesada concluyendo en la inviabilidad del recurso incoado.

Del acta de inspección labrada el 27 de mayo de 2008, llevada

a cabo en la sala de juego, surge que se procedió a cotejar la ubicación de las

máquinas en la sala con el “lay out” entregado por el interesado y se observaron

las máquinas encendidas, en funcionamiento y fuera de servicio.

La Dirección de Sistemas-Programa Hiperión- informa que en

el libro rubricado se asentó un “clear ram” en el UID 08922, el día 22 de mayo de

2008, que no fue asentado en el Sistema de Trámite Web y el Departamento

Bingos manifiesta que no existía autorización para realizar los movimientos-

desconexiones por traslado y altas de terminales descriptas.

Del análisis de lo actuado no se advierte que el recurrente

aporte hechos y/o pruebas capaces de modificar la situación fáctica señalada y

en particular que haya justificado la omisión del asentamiento pertinente en el

Sistema de Trámite Web y lo relativo a la falta de autorización para movimientos-

desconexiones por traslados y altas terminales.

La citada Ley Nº 13.063 -que autoriza el funcionamiento de

Máquinas Electrónicas de Juegos de Azar, en cualquiera de sus variantes,

exclusivamente en las Salas de Bingo actualmente habilitadas y en

funcionamiento- establece en el artículo 8º que ”…Las infracciones a la presente

ley podrán ser sancionadas con la inmediata caducidad de la autorización de la

Sala y el decomiso de los efectos utilizados en dicha infracción; o una multa de

cien mil pesos ($100.000) para el caso en que no ostente antecedentes

contravencionales…”.

Asimismo, el Decreto Reglamentario Nº 2195/06 y

modificatorios, determina en el artículo 1º que “ El Instituto Provincial de Lotería

y Casinos será el Órgano de Aplicación de la Ley Nº 13.063 y tendrá a su cargo el

contralor y fiscalización, en todas sus etapas, del juego autorizado”. Además el

artículo 6º prevé que “Las sanciones con que serán reprimidas las infracciones a

la Ley Nº 13.063, al presente Decreto y/o a las Resoluciones emanadas de la

Autoridad de Aplicación, que cometan tanto las Entidades de Bien Público como

sus Terceros Contratantes serán… 2. Multa: cuyo monto se establecerá entre

46

diez (10) y mil (1000) módulos. Cada módulo o unidad equivaldrá a un sueldo

básico del agente de la administración pública, con categoría 4 del agrupamiento

administrativo; y no podrá superar el importe establecido en el artículo 8º de la

Ley Nº 13.063…”; enumerando a continuación las causas para aplicar sanción,

entre las que se encuentra “a) La realización de modificaciones sin autorización

del Órgano de Aplicación, salvo que la misma implicare la caducidad de la

autorización y/o rescisión del contrato”.

Habida cuenta los antecedentes reseñados, y lo preceptuado

por la normativa precedentemente identificada, resulta evidente que el acto

impugnado se encuentra suficientemente motivado y ajustado a derecho

(conforme artículo 108 del Decreto Ley Nº 7647/70).

En virtud de lo expuesto, esta Asesoría General de Gobierno

estima que corresponde rechazar el recurso de revocatoria interpuesto contra la

Resolución Nº 860/08, mediante el dictado del correspondiente acto

administrativo, el que deberá ser notificado al interesado.

LICITACIÓN PRIVADA

PRINCIPIOS. IGUALDAD. ALCANCE

PRINCIPIO DE PREFERENCIA. ARTÍCULO 25 BIS DEL REGLAMENTO DE

CONTRATACIONES

2410-2-20/08

Dictamen Nº 128.871 - 7

SECRETARÍA LETRADA II

Vuelven estas actuaciones relacionadas con el resultado

obtenido en la Licitación Privada llevada a cabo el 4 de agosto del corriente año

47

bajo el régimen establecido en la Ley de Contabilidad y su Reglamento de

Contrataciones, con el objeto de contratar la “Prestación del servicio periódico

de limpieza integral y su mantenimiento complementario en distintas

dependencias, con un presupuesto oficial estimado para cuatro (4) meses de

$161.400.

Respecto del cumplimiento de los recaudos formales que

impone el presente trámite, este Organismo Asesor se pronunció en anterior

dictamen, destacándose en esta ocasión que se encuentran satisfechos los

requerimientos legales y reglamentarios que hacen a la validez del

procedimiento.

También, en dicha intervención se hizo mención a las

observaciones formuladas por dos firmas contra el despacho de la Comisión de

Preadjudicación en cuanto preadjudicó la prestación a una tercera, cuya

cotización de $183.600 resulta segunda en orden creciente de cotización.

Siguiendo el orden de exposición, se enunciaron los agravios

vertidos por las oferentes desplazadas y se mencionaron los fundamentos

esgrimidos por la Comisión, donde ratifica la preselección propuesta.

Respecto del contenido y alcance de las impugnaciones

planteadas, no abunda reiterar en esta instancia que una de las oferentes fundó

su queja haciendo valer su condición de PyME, debidamente inscripta en el

registro pertinente y con radicación en la Provincia de Buenos Aires. Sostuvo

que se encuentra alcanzada por el principio de preferencia en razón del sujeto

consagrado por los artículos 25 bis, 28 y concordantes del Decreto Ley Nº

7764/71 y su cotización beneficiada con hasta el 5% de diferencia en más

respecto de la de menor precio. Ello así, afirma que en virtud de dicho privilegio

su propuesta resulta la más conveniente al interés fiscal.

Por su parte, la otra oferente impugnante -quien cotizó el

menor precio- cuestionó haber sido desplazada de la justa por una oferta más

onerosa y que su exclusión se resolvió sin invocar las razones de oportunidad o

conveniencia tenidas en cuenta para así concluir.

Los argumentos de ambas quejas fueron rechazados por el

cuerpo actuante en el mencionado despacho, alegando en el primer caso, que la

firma preseleccionada también está alcanzada por el principio general de

preferencias plasmado en la legislación citada y, respecto del segundo planteo

48

impugnatorio, sostuvo que la empresa disconforme incumplió la totalidad de los

requisitos indicados en el artículo 9º del Pliego de Condiciones y

Especificaciones Técnicas Básicas, defecto que la propia documentación

licitatoria califica, sin excepción, como causal de rechazo de la oferta.

En atención a la calificación preferencial en razón del sujeto

consagrada a favor de la firma preadjudicataria y no surgiendo dicho extremo

del confronte de la documentación que integra la oferta preseleccionada, esta

Asesoría General de Gobierno solicitó en la intervención que se viene

comentando y con carácter previo a emitir dictamen definitivo sobre el tema

planteado, la justificación de ese privilegio en el marco de las disposiciones

contenidas en el legajo licitatorio (Punto 8.8. del Pliego Tipo de Condiciones

Particulares para el servicio de que se trata).

Sobre ese tópico se expidió el citado cuerpo, oportunidad

donde manifestó que si bien la preadjudicataria no presentó constancia de

inscripción como Micro, Pequeña o Mediana Empresa, a su criterio correspondía

calificarla como una Microempresa, toda vez que el análisis legal y contable

efectuado sobre esa empresa habilitaba esa conceptualización. Agregó, a mayor

abundamiento, la insuficiencia de la constancia de inscripción en el Registro

Provincial de Microempresas y Desarrollo Productivo Local agregada en la oferta

de la impugnante, por haber sido presentada en copia simple, formato que

descalifica invocando lo establecido en el Punto 8 del Pliego Tipo de

Condiciones Particulares. Por tales razones, insiste en la conveniencia de

proceder de la forma aconsejada.

Llamada a expedirse, esta Asesoría General de Gobierno

advierte liminarmente que las impugnaciones articuladas resultan formalmente

procedentes al haber sido interpuestas en término y encontrarse debidamente

fundadas (conforme artículo 51 del Reglamento de Contrataciones).

Examinada en lo sustancial la presentación de la segunda de

las quejosas, se repara que asiste razón a la misma en cuanto manifiesta que la

Comisión de Preadjudicación resolvió excluirla de la compulsa sin enunciar las

causas que fundamentaron la desestimación de su propuesta. En efecto, la

simple lectura del dictamen permite concluir sin hesitación alguna que la falta de

motivación de la decisión adoptada tacha a la misma de arbitraria,

comprometiendo el derecho de defensa de la impugnante.

49

Ahora bien, no menos cierto es que su indefensión quedó

saneada en el caso mediante el ejercicio de la vía recursiva intentada, por lo que

no corresponde en esta instancia hacer valer la nulidad por la nulidad misma.

Aclarado lo anterior, se adelanta que la queja articulada no

puede prosperar. En efecto, del análisis de la oferta allegada por la impugnante

surge que la misma no cumplió con la totalidad de los requisitos establecidos

por el artículo 9º del Pliego de Condiciones y Especificaciones Técnicas

Básicas, inobservancia que el legajo licitatorio califica como causal de rechazo

de la oferta. Respecto de ese particular, la decisión plasmada por la Comisión de

Preadjudicación en el dictamen resulta ajustada a derecho.

Sin embargo, corresponde apartarse del criterio seguido por

aquella en orden a la preadjudicación propuesta y la causa invocada para

desestimar la calidad de PyME y beneficiaria del principio de prioridad en razón

del sujeto de la primera de las empresas impugnantes, cuya condición como tal

está suficientemente acreditada en este expediente como para imponer a su

favor la preferencia consagrada por la normativa que rige la materia.

Dicha afirmación encuentra apoyo en principios básicos del

régimen licitatorio, de los cuales la Administración comitente no puede

válidamente apartarse sin menoscabar la legalidad vigente.

Obsérvese que el artículo 14 del Reglamento de

Contrataciones -Decreto Nº 3300/72 y modificatorios-, propicia como regla

general que los procedimientos de contratación en el ámbito de la

Administración Pública se rijan sobre la base de un Pliego Único de Bases y

Condiciones Generales y por los Pliegos Tipo de Bases y Condiciones

Particulares y de Especificaciones Técnicas Básicas por tipo de demanda,

cuando ésta fuere reiterativa.

Sobre esa base, por Decreto Nº 1676/05, modificado por su

igual Nº 89/07, se aprobó el “Pliego Único de Bases y Condiciones Generales

para la Contratación de Bienes y Servicios” y por Decreto Nº 1931/07 se hizo lo

propio con el “Pliego Tipo de Condiciones Particulares para la Contratación del

Servicio Periódico de Limpieza Integral y su Mantenimiento Complementario en

Edificios Gubernamentales de la Provincia de Buenos Aires”.

50

El fin perseguido con la aprobación de dichos Pliegos Tipo

fue el de fijar reglas claras y precisas, haciendo universal y conocido el marco

contractual en su totalidad.

Tales normas, dictadas de conformidad con el orden legal y

reglamentario vigentes y que imponen procedimientos reglados para la

Administración contratante, representan, conjuntamente con las

Especificaciones Técnicas Básicas, la ley del contrato.

En ese marco, el principio de prioridad y preferencia en razón

del sujeto está reconocido en el Pliego Único de Bases y Condiciones Generales

para la Contratación de Bienes y Servicios en el Punto 14.1, cuando enuncia que

“…en el caso de que concurran micro, pequeñas y medianas empresas así como

consorcios y otras formas de colaboración integradas por las mismas,

beneficiarias del principio de prioridad del artículo 25 bis de la Ley de

Contabilidad, se aplicará la preferencia dispuesta por el artículo 1º del Decreto

Nº 1009/05, modificatorio del Decreto Nº 1648/02”.

Complementa el concepto la regulación contenida en el Punto

14.2 del mismo legajo que establece que “Para los oferentes que acrediten

domicilio fiscal y el asiento principal de sus actividades o establecimiento

productivo en la Provincia de Buenos Aires regirá el principio de prioridad

dispuesto por el artículo 31 de la Ley de Contabilidad y las preferencias

establecidas en el artículo 3º del Decreto Nº 1009/05, modificatorio del Decreto

Nº 1648/02. Este beneficio será acumulativo respecto de los consignados en el

(…) Punto 14.1. -Micro, Pequeñas y Medianas Empresas-…”.

Por su parte, el Pliego Tipo de Condiciones Particulares

detalla en el Punto 8.8 la documentación que el interesado debe presentar junto

con la oferta cuando resulte de aplicación el Punto 14.1 de las Condiciones

Generales. La misma se reduce, sin mención de excepción alguna, a la

constancia de inscripción en el Registro Provincial de Microempresas.

Por último, el artículo 47 del Reglamento de Contrataciones

dispone que “La preadjudicación recaerá siempre en la propuesta de menor

precio, salvo que proceda la aplicación del principio de prioridad de contratación

dispuesto en los artículos 25 bis, 28 y concordantes del Decreto Ley

Nº 7764/71…”

51

En resumen, cabe concluir del régimen reglado transcripto

cuyo contenido de orden público está fuera de discusión, que para hacer valer el

principio de prioridad y preferencia en razón del sujeto, los oferentes que reúnan

la forma de Micro, Pequeña y Medianas Empresas deben indefectiblemente

presentar junto con su propuesta la constancia de inscripción en el Registro

Provincial de Microempresas. Atento lo señalado, la calificación de la

preadjudicataria como PyME efectuada por la Comisión de Preadjudicación

resulta improcedente y exorbitante de su competencia específica.

Amén de lo expuesto, tolerar el temperamento adoptado

vulneraría la posición de aquellos oferentes que presentaron sus propuestas

ajustándose sustancialmente a las exigencias contenidas en el Pliego o bien se

abstuvieron de participar por no contar con las habilitaciones pertinentes.

Efectivamente, la igualdad exige que, desde un principio del

procedimiento de licitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta la

formalización de éste, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la

misma situación, con acceso a las mismas facilidades y haciendo sus ofertas

sobre bases idénticas.

Asimismo, corresponde destacar que la regla de tratamiento

igualitario por parte de la Administración debe ponerse de manifiesto a lo largo

de todo el proceso licitatorio, desde el llamado a concurrencia hasta la

adjudicación. Dicho trato igualitario se traduce en ciertos derechos

administrativos entre los cuales se cuentan el respeto de las normas generales

que rigen el proceso de selección y la no modificación de las condiciones

establecidas en los correspondientes pliegos.

En tal sentido, se manifiesta Miguel S. Marienhoff en su

Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III A, parágrafo 641-c, cuando sostiene

“…la licitación debe respetar el principio de que todo los licitadores u oferentes

se hallen en pie de “igualdad”. Tal exigencia constituye una noción racional que

fluye de la propia esencia y razón de ser de la licitación, siendo ínsito a ella.”

“Para lograr su finalidad la licitación debe reunir ese carácter

de “igualdad”, pues ésta excluye o dificulta la posibilidad de una colusión o

connivencia entre algún licitador u oferente y la Administración Pública, que

desvirtúen el funcionamiento ético sobre el cual descansa la licitación y que,

junto con los requisitos de “concurrencia” y “publicidad”, permiten lograr que el

52

contrato se realice con quien ofrezca mejores perspectivas para el interés

público”.

Efectuadas las aclaraciones que anteceden, corresponde

-como última cuestión- dilucidar si la presentación en copia simple de la

constancia de inscripción en el Registro de PyMEs de la impugnante satisface

las exigencias de forma establecidas en la ley del contrato.

Repárese que el Punto 19 Defectos de forma - Desestimación

de Ofertas del Pliego Único de Bases y Condiciones Generales prevé que “Serán

desestimadas aquellas ofertas que (...) 19.8. Se encuentren alcanzadas por otras

causales de inadmisibilidad expresa y fundadamente previstas en las

Condiciones Particulares”.

Dicho legajo, en el Punto 8. Ofertas - Documentación a

integrar - señala que “Toda documentación deberá ser presentada en original o

copia autenticada por Escribano Público (…)”

“Aquella documentación que exija este Pliego de Bases y

Condiciones y no constituya un documento público, revestirá carácter de

Declaración Jurada y la omisión de su presentación causal de inadmisibilidad de

la oferta”.

A continuación, el Punto 9. Defectos de Forma

-Desestimación de Ofertas- enuncia los defectos insubsanables que relaciona

con los Puntos 8.2., 8.3., 8.5, 8.16 y 8.17 de las Condiciones Particulares. Por otra

parte, si la oferta tuviera defectos relacionados con los restantes requisitos

indicados en el citado Punto 8 de las Condiciones Particulares, el oferente podrá

ser intimado por el Comitente a subsanarlos dentro del plazo de cinco (5) días

hábiles, vencido el cual la propuesta será desestimada sin más trámite.

La interpretación de dicha norma, por contener disposiciones

limitativas de los derechos de los oferentes debe ser restrictiva. Va de suyo

entonces que fuera de los supuestos y defectos de forma taxativamente

enumerados en las Condiciones Generales (Punto 19) y en las Particulares antes

referidos, que el propio legajo fulmina con la desestimación de la propuesta,

cualquier otra deficiencia detectada podrá ser pasible de subsanación siguiendo

el procedimiento indicado en el último párrafo del Punto 9. antes referido.

En consecuencia, se desprende de lo actuado que la

impugnante no se encuentra alcanzada por los supuestos de inadmisibilidad del

53

Punto 19 de las Condiciones Generales, tampoco omitió presentar la

documentación que certifica su inscripción como Microempresa (Punto 8., tercer

párrafo de las Condiciones Particulares), ni su oferta manifiesta los defectos de

forma relacionados con los supuestos enumerados en el Punto 9., primer

párrafo, de las Condiciones Particulares. Por las razones enunciadas, la

Comisión no puede invalidar el documento acompañado en fotocopia, debiendo

intimar a la oferente cuestionada a su presentación en original o autenticado por

funcionario competente.

Por los fundamentos expuestos, esta Asesoría General de

Gobierno estima que corresponde hacer lugar a la observación articulada por la

firma impugnante y rechazar, por inadmisible, la propuesta allegada por la

empresa disconforme en segundo lugar, así como su impugnación.

A tales efectos deberán retornar las actuaciones al seno de la

Comisión de Preadjudicación a fin de que se produzca nuevo dictamen con

ajuste al criterio expuesto.

Por último, deberá tenerse presente lo indicado por este

Organismo Asesor, en el marco de lo dispuesto por el Decreto Nº 502/04.

MEDIO AMBIENTE

INFRACCIÓN A LA LEY Nº 11.720

2145-6134/06

Dictamen Nº 124.354 - 4

SECRETARÍA LETRADA I

Trata este expediente de la investigación realizada respecto

de una empresa -cuyo rubro corresponde a Matadero de Animales Vacunos, con

54

establecimiento ubicado en la localidad y Partido de General Las Heras- según

procedimiento estatuido por la Resolución Nº 659/03 del ex Ministerio de

Asuntos Agrarios y Producción.

Surge de lo actuado que realizadas las actas de inspección, el

31 de mayo de 2006, el relevamiento llevado a cabo arrojó como resultado la

imputación de las siguientes infracciones:

1. al artículo 25, inciso c) de la Ley Nº 11.720, por no

acreditar transporte ni destino final de los residuos especiales, y

2. a la Resolución Nº 1125/03, que le otorgó el

Certificado de Aptitud Ambiental, al no haber respetado los condicionamientos

contenidos en ella.

Al realizarse la diligencia de inspección, se impuso a la firma

del plazo de cinco días que contaba para formular descargos, ofrecer pruebas y

constituir domicilio.

Dentro de las dos primeras horas hábiles del 8 de junio de

2006, en tiempo y forma, se presentó la defensa correspondiente, oportunidad

en la que el empresario niega conocer los condicionamientos impuestos al

otorgársele el Certificado de Aptitud Ambiental, comprometiéndose a regularizar

la situación comprobada.

El Departamento Fiscalización, señala que la firma de

referencia se hallaba debidamente notificada de las exigencias del Anexo I de la

Resolución Nº 1125/03 por lo que procede continuar con el trámite impuesto.

Por su parte, se da cuenta de la inexistencia de antecedentes

en cabeza de la firma.

La Instrucción actuante, expresa sus dudas en torno a que el

empresario haya recibido el texto completo de la Resolución aludida,

propiciando en razón de no obrar en autos constancia fehaciente de la recepción

del Anexo I aludido, que se libere al imputado del segundo de los cargos

atribuidos y estimando procedente la aplicación de una multa por la primera de

las faltas mencionadas.

En la actuación que antecede la Dirección Provincial de

Gestión Jurídica requiere la opinión de este Organismo Asesor sobre el

procedimiento llevado a cabo y el temperamento a adoptar.

55

Sobre el particular, debe considerarse que se hallan

cumplidas las etapas que menciona la Resolución Nº 659/03 del ex Ministerio de

Asuntos Agrarios y Producción, no existiendo dudas sobre la comisión de la

falta que se menciona en la primera imputación. Ello así, por no haber sido

negada por el particular, ni surgir de la actuación elemento alguno que permita

adoptar un criterio distinto del propiciado.

Diverso es el supuesto relativo al incumplimiento de las

condiciones que se incluyeron en la expedición del Certificado de Aptitud

Ambiental, debiendo considerarse al respecto que la duda planteada debe liberar

al imputado, con apoyo en un principio proveniente del Derecho Penal y atento

la naturaleza del presente trámite. Puede advertirse sencillamente que la

Resolución Nº 1125/03 aparece agregada al expediente en forma desglosada,

circunstancia que corporiza aún más la incertidumbre generada.

Como consecuencia de lo expuesto, en opinión de esta

Asesoría General de Gobierno sólo procede la aplicación de una multa por

incumplimiento del artículo 25, inciso c) de la Ley Nº 11.720. El monto a

determinar en concepto de la sanción referida deberá estar relacionado con la

magnitud de la falta cometida y la inexistencia de antecedentes registrada.

Al dictar el acto que se propicia, deberán tenerse presentes

las pautas y parámetros establecidos en el Decreto Nº 300/06 y su modificatorio

Nº 2200/06, aprobatorio de la “Guía para la Gestión de la Comunicación Escrita

para la Administración Pública en la Provincia de Buenos Aires”.

Sin perjuicio de lo expuesto, deberá intimarse a la firma a

regularizar la situación planteada a través del cumplimiento de la normativa

ambiental de aplicación.

56

INFRACCIÓN. NULIDAD

2145-11.830/02

Dictamen Nº 124.685 - 4

SECRETARÍA LETRADA I

Por estos actuados, mediante Resolución Nº 885/06, dictada

en el ámbito de la ex Secretaría de Política Ambiental, se sancionó a una

empresa -cuyo rubro corresponde a Elaboración de Membranas y Productos

Asfálticos, con establecimiento ubicado en el Partido de Almirante Brown- con

pena de multa, por infracción al artículo 10 del Decreto Nº 3395/96,

Reglamentario de la Ley Nº 5965.

En dictamen anterior se analizó la procedencia del recurso de

apelación presentado por la empresa, produciendo opinión favorable, aunque -

frente a la comprobación que no se había acreditado en forma correcta la

personería invocada- se aconsejó intimar al particular a justificar la legitimación

esgrimida en el reclamo.

Corresponde advertir que en la aludida pieza recursiva se ha

planteado también la nulidad de lo actuado con sustento en que la aludida

Resolución Nº 885/06, en sus “Considerandos” señala “...la no presentación de

descargo alguno…”, estimando que se ha conculcado su derecho de defensa,

toda vez que afirma haber presentado el descargo correspondiente con fecha 26

de abril de 2004, acompañando copia certificada del mismo a fin de acreditar sus

dichos.

En virtud de ello, a efectos de aventar eventuales nulidades y

sobre la base del debido proceso, estima este Organismo Asesor que deberá

requerirse a la repartición interviniente se expida en forma precisa sobre la

circunstancia apuntada precedentemente, a fin de determinar si el escrito de

defensa a que alude la recurrente ha sido recepcionado por el Organismo en

tiempo y forma, toda vez que tal circunstancia -en la medida que los

fundamentos del acto atacado aseveran que la empresa no ha presentado

57

descargo alguno- obligaría a la reformulación de dicha Resolución, en orden a

sanear el procedimiento.

Ello por cuanto esta Asesoría General de Gobierno tiene

dicho que “...la valoración de dicho escrito constituye un requisito de la validez

de la aplicación de una pena y no debe entenderse como la satisfacción de un

recaudo en el solo interés de la ley. Esta afirmación halla fundamento en el

perjuicio que le ocasiona al encartado la omisión de la consideración de sus

argumentos, principio sobre el cual no resulta necesario abundar por la tradición

histórica y constitucional que lo ha definido. Como conclusión, en opinión de

este Organismo Asesor, antes de expedirse sobre el tratamiento del recurso

deducido, deberán volver las actuaciones a la Secretaría de Política Ambiental, a

fin que dicte una nueva resolución que contenga en sus fundamentos la

evaluación del descargo presentado por la firma y cuya copia se glosa a fs. 22...”

(conforme dictamen vertido en expediente Nº 2145-15767/03, alcance 5º, entre

otros).

Sin perjuicio de lo anterior, atento la situación registrada en

torno a la acreditación de la personería, se sugiere cursar nueva intimación al

domicilio que se consigna en el último párrafo del escrito acompañado.

OBRA PÚBLICA

INSPECTOR DE OBRA. RESPONSABILIDAD

5847-3.440.494/08

Dictamen Nº 44.826 - 3

SECRETARIA LETRADA II

Por las presentes actuaciones un Inspector de Obra solicita

se determine si existe o no responsabilidad de la inspección de obra al certificar

58

trabajos que habilitan el pago de las contrataciones de monotributistas y

responsables inscriptos por igual, teniendo en cuenta para ello las

consideraciones vertidas.

Sin perjuicio de puntualizar lo hipotética que resulta la

consulta dado que se formula sobre la base de suponer que el monotributista

contratante realiza contrataciones anuales que superan su capacidad de

contratación, es dable señalar que la tarea desempeñada por el Inspector de

Obra debe ceñirse a lo normado por la Ley Nº 6021 y su Decreto Reglamentario,

correspondiendo tener presente, en su caso, las disposiciones contenidas en el

pliego licitatorio de la contratación respectiva.

En esa tesitura, cabe al Registro de Licitadores del Ministerio

de Infraestructura y/o al Registro de Proveedores de la Contaduría General de la

Provincia, según el supuesto de que se trate, ejercer el contralor y expedir

habilitación a las empresas que contraten con la Administración, resultando

pertinente aconsejar -en la instancia y a fin de aventar cualquier tipo de duda

sobre el particular- que las contrataciones futuras se realicen con empresas

inscriptas en dichos registros.

Por lo demás, se advierte que resulta competencia del

Organismo Recaudador de la Provincia fiscalizar el efectivo cumplimiento de las

obligaciones tributarias de los particulares.

Todo ello con prescindencia de la obligación de denunciar

cualquier irregularidad que llegare a conocimiento de la Inspección (conforme

artículo 287 del Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos

Aires).

59

ÓRDENES DE SERVICIO. NATURALEZA JURÍDICA

2403-210/05

Dictamen Nº 128.560 - 7

SECRETARÍA LETRADA II

Por las presentes actuaciones se requiere opinión jurídica

con relación al reconocimiento pretendido por una empresa ejecutora de una

obra.

La firma solicitó -mediante Nota de Pedido Nº 51 de fecha 7 de

enero de 2008- el reconocimiento de los perjuicios económicos sufridos a raíz de

hechos de vandalismo que produjeron la destrucción de aisladores de vidrio

colocados en la línea 33kv en la zona suburbana y rural, encuadrando dicho

reclamo en lo normado por el artículo 38 de la Ley Nº 6021. Argumentó que, aun

cuando el Pliego explica que toda rotura de materiales es responsabilidad de la

contratista, resulta innegable que este tipo de rotura es atribuible a la

responsabilidad de la Repartición licitante al no tener en consideración los

antecedentes habidos e insistir en la instalación de este material de los

aisladores. Se agrega la denuncia penal realizada por los hechos descriptos

anteriormente.

Cabe aclarar que un reclamo de igual tenor figuraba en la

Nota de Pedido Nº 26 de fecha anterior (19 de febrero de 2007), el cual fue

denegado mediante Orden de Servicio Nº 8, por considerar que los hechos no

encuadraban en las previsiones del texto legal citado. Allí se indicó, no obstante,

que la empresa cesara en el reemplazo de los aisladores rotos, que realizara las

denuncias en las comisarías correspondientes y que la Inspección iniciaría

tratativas con la distribuidora eléctrica a fin de encontrar una solución conjunta

al problema suscitado. En tal sentido mediante Orden de Servicio Nº 11 del 16 de

abril de 2007, se sugirió a la empresa que reemplace los aisladores de vidrio por

aisladores de porcelana marrón a rótula, aptos para alto impacto.

El Consejo de Obras Públicas -en forma coincidente con la

Dirección de Proyectos y Obras Electromecánicas- consideró que la ley enumera

60

taxativamente los supuestos y circunstancias por los que la contratista puede

llegar a ser compensado, situación que no alcanza a los hechos denunciados,

no obstante solicitar un detalle de los daños y gastos de reposición y un informe

pormenorizado de la Inspección de Obra.

La firma -mediante Nota de Pedido Nº 27- denuncia la rotura

de aisladores de vidrio en el sector denominado Sección Quinta en una cantidad

aproximada de 57, obrando la respectiva denuncia penal. Asimismo, mediante

Nota de Pedido Nº 56, de fecha 25 de febrero de 2008, en la cual se denuncia la

destrucción de aisladores de porcelana colocados nuevos en lugar de los

destruidos de vidrio, obrando la correspondiente denuncia penal.

Mediante Orden de Servicio Nº 19, y en respuesta a la Nota de

Pedido Nº 51, se solicita a la empresa lo requerido oportunamente por el Consejo

de Obras Públicas, lo que se cumplimenta.

La Inspección de Obra se expide, entendiendo que a pesar de

no encuadrar los hechos en el artículo 38 de la Ley Nº 6021 el reclamo de la

Contratista es razonable por ser hechos vandálicos realizados por terceros, que

exceden las posibilidades de control durante las 24 horas del día y en los 41 Km.

de extensión de la L.M.T., por lo que correspondería un resarcimiento

económico.

Ello motivó nueva intervención del Consejo de Obras

Públicas, en que señala que la Inspección de Obra ha realizado una gestión a

través de la empresa distribuidora de energía -beneficiaria de la obra- con la

intención de lograr la aprobación de un material sustituto, agregando que en

respuesta la misma sugirió usar aisladores de porcelana marrón a rótula -MN12-

aptos para alto impacto, en reemplazo de los aisladores de vidrio -MN12-. Dicha

situación fue notificada por Orden de Servicio Nº 11 de fecha 16 de abril de 2007,

haciendo notar el órgano de mención que dicho documento -en virtud de

comprometer partidas presupuestarias- debe ser rubricado por el Director de la

repartición, conforme lo expresado en el artículo 32 apartado 15 de la Ley de

Obras Públicas y su Reglamentación. Finalmente, estima el Consejo que

solamente correspondería evaluar si la empresa obtendrá una diferencia

económica por el cambio de material -de vidrio a porcelana- y no por una nueva

instalación de aisladores, ya que en dicho caso sería de aplicación lo previsto en

el artículo 7º de la Ley Nº 6021, aclarando que la contratista es responsable del

61

mantenimiento de la obra que ejecuta hasta la Recepción Provisoria Total.

Por Nota de Pedido Nº 64 de fecha 5 de mayo del corriente

año, la firma denuncia la rotura por vandalismo de 129 aisladores de porcelana

que fueron colocados en la zona urbana y suburbana en reemplazo de los de

vidrio y 87 aisladores de vidrio en la zona rural.

La Inspección de Obra procede a indicar en primer lugar,

respecto al balance de plazos solicitado por el Consejo citado, que por

Resolución Ministerial Nº 34/08 se procedió a la neutralización del plazo

contractual. En segundo lugar y siguiendo los lineamientos dados por el

Consejo detalla la suma de $ 9.150,40 como monto a reconocer a la empresa. Sin

embargo, también considera pertinente dar la razón a la empresa por los costos

originados por las roturas de aisladores ocurridas en el lapso de neutralización

del plazo de obra y que han sido denunciados por Nota de Pedido Nº 64.

A raíz de ello la Dirección de Proyectos y Obras

Electromecánicas estima que corresponde requerir opinión a los organismos de

asesoramiento y control a efectos de conocer si puede accederse a lo solicitado.

Analizada la cuestión traída, resulta pertinente puntualizar

que el inicio de la tramitación se vincula con el reclamo formulado por la

empresa contratista a efectos de solicitar una indemnización en el marco del

artículo 38 de la Ley Nº 6021, invocando la destrucción de materiales certificados

en la obra ejecutada por ella, lo cual fuera rechazado en el transcurso del año

2007 mediante Orden de Servicio Nº 08, mientras que por la Orden de Servicio

Nº 11 se le ordenó reemplazar los aisladores de vidrio de la zona urbana de

Médanos por los aisladores de porcelana.

Al respecto, ambas órdenes de servicio se encuentran firmes,

ya que de la lectura de los antecedentes no surge impugnación alguna de

conformidad al artículo 1º del Decreto Reglamentario Nº 5488/59 y por ende

corresponde resolver el requerimiento resarcitorio con encuadre en el artículo

38 de la Ley Nº 6021, en forma negativa. No debe olvidarse que se está ante un

acto administrativo, habiendo establecido la jurisprudencia que “La Orden de

Servicio constituye una resolución emanada de la Dirección o Inspección de la

obra por la cual se instruye, controla y dispone la ejecución del contrato,

importa el medio natural para cursar una intimación de cumplimiento del plazo

aprobado por el plan de trabajos” (S.C.J.B.A., B. 49.379, 01/08/95, JUBA).

62

En efecto, la orden de servicio es el instrumento adecuado

para que la Administración ejerza las prerrogativas de control y dirección en la

ejecución del contrato, plasmándose en ellas las decisiones que adopta al

respecto. Ello se ve corroborado por lo dispuesto en el inciso 1) del artículo 32 y

concordantes de la reglamentación, que prescribe “Las órdenes o instrucciones

que la Dirección debe transmitir al contratista o a su representante técnico, se

darán por intermedio de la Inspección de la obra, debiendo extenderse en el libro

de “ÓRDENES DE SERVICIO” en el que deberán notificarse. En caso de

negativa, la inspección de la obra le entregará una copia de la orden, firmando

en el original un testigo que dará fe de que la copia se entregó. El contratista

quedará notificado del contenido de la misma comenzando a correr desde ese

momento, el plazo para su cumplimiento.”

En función de lo dicho, el reclamo de la contratista en base a

una situación de hecho ya analizada y resuelta por la administración -rotura de

aisladores-, que no ha variado ni se ha modificado, toda vez que no se han

aportado nuevos elementos de análisis, no puede tener andamiento,

correspondiendo el rechazo sin más de la solicitud fundada en el artículo 38 de

la Ley Nº 6021, por no encuadrar la misma en dicha norma, circunstancia ésta

que fuera comunicada a la contratista oportunamente en tiempo y forma.

Sin perjuicio de lo expuesto y en lo atinente al reemplazo de

los aisladores aconsejado por la distribuidora, atento que revertió en una mejor

ejecución de la obra contratada y su posterior utilización, y dado que resultó en

beneficio de ambas partes, procede reconocer la diferencia de valor de

$ 9.150,40 entre los aisladores de vidrio previstos y los de porcelana, lo que

deberá instrumentarse a través de un Acta Acuerdo, ad referendum del acto

administrativo aprobatorio, en que constará la renuncia expresa de la contratista

a cualquier reclamo que tenga relación con tal objeto.

63

REGISTRO DE LAS PERSONAS

NOMBRE. POSIBILIDAD DE ADICIONAR EL APELLIDO COMPUESTO

2209-197.694/07

Dictamen Nº 125.007 - 4

SECRETARÍA LETRADA I

I.- Por las presentes actuaciones los progenitores solicitan

autorización para inscribir en la partida de nacimiento de su hija, el apellido

compuesto del padre, conforme las atribuciones que les confiere la Ley Nacional

Nº 18.248.

Se acompaña partida de nacimiento del padre, en

cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 118 del Decreto Nº 1360/72, de la

cual se desprende el apellido compuesto de su progenitor, quien lo reconoció

con posterioridad a su inscripción en el Registro Civil de la Provincia de Santa

Fe.

Sobre el particular toma debida intervención la Subdirección

de Registración.

II.- Llamada a dictaminar, esta Asesoría General de Gobierno

estima que la cuestión central a dilucidar es determinar si la legislación aplicable

ha receptado las diferencias entre lo que la doctrina ha dado en llamar “doble

apellido” y “apellido compuesto”.

Tal como fuera citado por este Organismo de Consulta en

expediente Nº 2209-94.605/05, Adolfo Pliner en su obra “El nombre de las

Personas”, al definir el apellido compuesto manifiesta que el mismo se verifica

“[…] cuando este elemento del nombre está constituido por dos o más vocablos

indisolublemente unidos, cuyo portador no puede separar sin modificar su

nombre” (Editorial Astrea, 1989, página 173).

64

Dicho autor asimismo sostiene que “[…] se llama doble

apellido al formado por la adjunción del apellido materno -a veces optativo- al

paterno, formando una denominación completa que corresponde a su doble

filiación…”

Ahora bien, el artículo 4º de la Ley Nº 18.248 prescribe: “Los

hijos matrimoniales llevarán el primer apellido del padre. A pedido de los

progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de

la madre. Si el interesado deseara llevar el apellido compuesto del padre o el

materno, podrá solicitarlo ante el Registro del estado civil desde los dieciocho

años. Una vez adicionado, el apellido no podrá suprimirse”.

La norma transcripta no distingue entre apellido compuesto y

doble apellido, tal como sí lo hace la doctrina nacional al considerar que la

norma prealudida “confunde ambos conceptos al disponer que a pedido de los

progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de

la madre. Es indudable que de acuerdo a lo que venimos diciendo si se trata de

apellido compuesto, no es que “puede” sino que “debe” inscribírselo, pues de lo

contrario se realizaría una alteración del apellido fuera de las vías legales. En

cambio, es verdad que “puede” agregarse el apellido materno, formándose así

un doble apellido” (conf. op. cit.)

En dicho marco, es de ver que el legislador al redactar el

aludido artículo 4º de la Ley Nº 18.248 ha dado mayor importancia a la potestad

que poseen los padres del menor o la de éste cuando alcanza la edad de 18 años

para elegir la composición de su apellido, que a la composición misma.

En efecto, de no ser así, nunca podría haberse establecido tal

derecho en forma potestativa, toda vez que el apellido compuesto paterno no

permitiría otra solución, al decir de la doctrina, que transmitirse íntegramente.

Lo expuesto lleva a la conclusión que la ley no distingue

entre apellido compuesto y apellido doble.

III.- Sentado ello, cabe analizar el alcance del artículo 118 del

Decreto Nº 1360/72 en cuanto prevé que “Para ejercer el derecho de usar el

apellido compuesto del padre, deberá probarse el mismo mediante la

presentación de la partida de nacimiento del padre”.

65

En tal sentido, a juicio de este Organismo Asesor, de la

partida de nacimiento del peticionante de autos -progenitor del menor-, surge

que su apellido es compuesto.

En efecto, si bien el interesado fue inscripto originariamente

con el apellido de su madre, lo cierto es que con posterioridad fue reconocido

por su padre, acto jurídico este que ha sido plasmado en la nota marginal

obrante en el aludido instrumento público.

La misma circunstancia -existencia del reconocimiento del

progenitor- puede corroborarse en la partida de matrimonio de los padres del

peticionante, cuya copia certificada ha sido agregada.

En ese orden, y precisamente en razón de los efectos

jurídicos que acarrea el reconocimiento de la filiación, el menor reconocido debe

llevar el apellido de su padre -en el caso que se trata, apellido compuesto-.

En forma muy precisa, el artículo 5º de la Ley Nº 18.248

dispone: “El hijo extramatrimonial reconocido por uno sólo de sus progenitores

adquiere su apellido. Si es reconocido por ambos, sea simultánea o

sucesivamente, adquiere el apellido del padre...”.

IV.- Por las consideraciones vertidas precedentemente, esta

Asesoría General de Gobierno es de opinión que puede hacerse lugar a la

solicitud incoada por los progenitores, en el sentido de inscribir a su hija menor

de edad con el apellido compuesto de su padre.

En la forma que antecede, este Organismo Asesor deja

expuesta su opinión sobre la cuestión sometida a consideración.

66

SERVICIO PENITENCIARIO

ASCENSOS

21.211-523.948/07

Dictamen Nº 124.434 - 4

SECRETARÍA LETRADA IV

Vuelven a dictamen las presentes actuaciones relacionadas

con la Resolución Nº 1000/07 por medio de la cual se dispuso, en el marco de las

atribuciones conferidas por el artículo 8 de la Ley Nº 13.677, prorrogada por

Decreto Nº 1299/07, el ascenso al grado de Alcaide (E.P.) de un agente, a partir

del día 5 de octubre de 2007.

La Dirección de Personal y Asuntos Penitenciarios de ese

Ministerio solicita nueva intervención de este Organismo Asesor, toda vez que el

ascenso fue dispuesto en base a lo estipulado por el artículo 10 de la Ley de

Emergencia Nº 13.677 y sus prórrogas.

Sobre el particular se estima que si bien por el artículo 10 de

la ley citada se dispuso la suspensión, en lo pertinente, de toda norma que se

oponga a la misma, ello no conllevó la derogación lisa y llana del Decreto

Reglamentario Nº 342/81, pues la ley aludida no prevé otro procedimiento para

regular los ascensos.

En virtud de lo expuesto, esta Asesoría General de Gobierno

reitera lo manifestado (conforme criterio expediente Nº 21.211-502.044/2007),

estimando que podrá el señor Ministro dictar el pertinente acto administrativo

que revoque el ascenso dispuesto en el artículo 1º de la Resolución Nº 1000/07,

por aplicación a “contrario sensu” de la doctrina del artículo 114 del Decreto Ley

Nº 7647/70.

67

SERVICIOS PÚBLICOS

PROVISIÓN DE AGUA POTABLE

DEUDA ANTERIOR A LA TRANSMISIÓN DEL INMUEBLE

2430-2987/08

Dictamen Nº 128.743 - 7

SECRETARÍA LETRADA I

I.- Por las presentes actuaciones una abogada, adquirente

mediante pública subasta en autos radicados ante el Juzgado de Primera

Instancia en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mercedes, de un

inmueble, hace saber que la ex Concesionaria del servicio público de provisión

de agua potable y desagües cloacales de la Zona II, Aguas del Gran Buenos

Aires Sociedad Anónima (AGBA S.A.), pretende cobrarle lo adeudado por el

servicio sanitario prestado en el deslindado inmueble, con anterioridad a la toma

de posesión del mismo.

Menciona que la ex Concesionaria incumplió una orden

judicial de liberación de deuda, trabó un embargo sobre la propiedad antes

mencionada, el que fue levantado por ella y que, pese a todo ello, en la

actualidad lo adeudado con anterioridad a la toma de posesión del inmueble

continúa en los registros de la empresa ahora a cargo del servicio, Aguas

Bonaerenses Sociedad Anónima (ABSA), y a nombre de ella.

Concluye peticionando “...se declare personal la supuesta

deuda de aguas que pesa sobre el inmueble de referencia -ejecutándose al

deudor que corresponde, anterior titular dominial del bien- y se obligue a la

empresa ABSA a cumplir con la manda judicial que en más de una oportunidad

ha recibido; es decir, que limpie la partida inmobiliaria en sus registros y

especialmente en relación a mi nombre personal...”.

68

Como prueba de sus dichos, agrega copia simple del oficio

de inscripción de la subasta judicial en el Registro de la Propiedad, de oficios

dirigidos a AGBA y a ABSA, del oficio de levantamiento de embargo e informe de

estado de deuda.

II.- Se expide la Gerencia de Control Legal y Económico del

OCABA, quien luego de realizar un exhaustivo análisis de las manifestaciones

de la abogada, hace lugar a su reclamo por los motivos y fundamentos que allí

esgrime.

III.- Luego de sucesivos requerimientos para que ABSA

informe los motivos por los cuales no dio cumplimiento a la manda judicial, la

Empresa se presenta, manifestando que “Al respecto, la gerencia comercial

informó que conforme surge de los registros en el sistema de gestión recibidos

por ABSA al inicio de la Concesión, el anterior Concesionario procesó

oportunamente el oficio recibido, liberando al adquirente por la deuda anterior al

04/07/2003. No obstante, la deuda anterior al 04/07/2003 no fue eliminada por

Aguas del Gran Buenos Aires S.A. (AGBA) y continúa en la cuenta corriente de

la partida inmobiliaria 074-0000468 asociada al anterior propietario”.

Menciona también que “...en relación a la deuda de los

usuarios con el anterior prestador debemos citar que conforme la Resolución

OCABA Nº 38/06 sólo se faculta a ABSA a percibir las facturas de AGBA S.A., no

así a realizar ninguna modificación en los comprobantes facturas por AGBA

S.A.”. Y, ante la imposibilidad de accionar sobre la deuda de los usuarios con el

anterior Concesionario, concluye solicitando que ese OCABA se expida sobre

dicha cuestión.

IV.- En cuanto al fondo del tema en discusión, cabe decir que

el conflicto planteado entre la interesada y la ex - concesionaria AGBA S.A.,

queda circunscripto al ámbito del derecho privado, ya que por Decreto

Nº 1666/06 se rescindió el Contrato de Concesión de Provisión de Agua potable y

Servicios Cloacales en la zona de concesión provincial Nº 2, suscripto con dicho

Concesionario y por su culpa, en virtud de las causales previstas en el artículo

14.1.3 de dicho contrato (conforme criterio sostenido por este Organismo

Asesor en expediente Nº 2430-2887/07).

Dicha circunstancia se deberá notificar en forma fehaciente a

la peticionante y a la firma AGBA S.A. (en el domicilio constituido en el contrato

69

de concesión), a los efectos que estimen corresponder y sin perjuicio, claro

está, del eventual derecho de cualquiera de las partes de acudir a los Tribunales

competentes en resguardo de sus derechos.

Entrando ahora a analizar la situación con la empresa ABSA,

este Organismo Asesor entiende que la actual Concesionaria debe dar inmediato

cumplimiento a lo ordenado en el oficio que recibiera el 14 de marzo de 2008,

librado en los autos mencionados, y en el que se le hace saber “...que los

impuestos y tasas devengados con anterioridad a la fecha de toma de posesión,

ocurrida el día 4 del mes de julio del año 2003, no pueden ser exigidos a los

compradores en subasta y asimismo se ha ordenado el desbloqueo de la

pertinente partida con relación al inmueble..., cuya nomenclatura catastral es...

Circunscripción I, Sección A, Manzana 65, Parcela 9 “a”, Partida Inmobiliaria

Nº 074-000468-9,... de conformidad con lo pedido, amplíase la parte resolutiva

del auto de fs. 455/456, pto. 3), en el sentido que la liberación ordenada

comprende también el servicio de Aguas del Gran Buenos Aires S.A.”.

Por lo expuesto, esta Asesoría General de Gobierno estima

que Aguas Bonaerenses Sociedad Anónima, deberá dar cumplimiento sin más

trámite a lo ordenado en la manda judicial más arriba transcripta.

TRIBUTOS

EXENCIÓN. EMPRESA DISTRIBUIDORA DE GAS

2403-2476/07

Dictamen Nº 128.642 - 7

SECRETARÍA LETRADA I

I.- Vuelven las presentes actuaciones relacionadas con la

exención prevista en el artículo 5º inciso c) de la Ley Nº 8474 y Decreto

70

Reglamentario Nº 2969/02, solicitada por una empresa distribuidora de gas para

distintas localidades.

Con posterioridad a la intervención de este Organismo

Asesor, se presenta la empresa adjuntando planilla en que detalla la fecha de

habilitación de las obras de referencia y la cantidad de cuotas.

El Departamento Costos, Precios y Tarifas de la Dirección

Provincial de Energía eleva las actuaciones en consulta con relación a la

aplicación temporal de la exención prevista en la normativa citada, es decir “...si

al momento de publicación del Decreto debería haberse suspendido el

otorgamiento de exenciones a los nuevos usuarios (en tanto ya llevaba la

localidad más de ocho años habilitada al servicio), o bien, y sin perjuicio de los

efectos cumplidos, la fecha de publicación de la norma debe considerarse como

punto de partida para el límite impuesto por el citado Decreto, debiendo

otorgarse autorización a la empresa para que continúe eximiendo a los nuevos

usuarios hasta el 02/05/2011”.

II.- Llamada a expedirse, esta Asesoría General de Gobierno

estima pertinente precisar que resultan de aplicación al caso el inciso c) del

artículo 5º de la Ley Nº 8474 -que fuera incorporado por el artículo 4º de la Ley

Nº 10.939 (B.O. 23/08/90)- y el Decreto Reglamentario Nº 2969/02 (B.O. 05/02/02).

El aludido artículo 5º, inciso c) de la Ley Nº 8474 establece:

“Estarán exentos del gravamen creado por la presente ley y por lo tanto no se

incluirá en la facturación respectiva: ... c) Los usuarios del Servicio de Gas que

estén contribuyendo a costear las redes urbanas durante el período de

financiamiento acordado para este aporte.”

Por su parte, el punto 4) del Anexo del referido Decreto

Nº 2969/02 dispone que una vez aprobada la solicitud de exención por la

Dirección Provincial de Energía, el prestador estará habilitado para no aplicar la

alícuota pertinente en las facturaciones en las que se liquiden cuotas de

amortización de la obra, durante el período previsto en el artículo 1º inciso g) -

una interpretación funcional indica que se trata del inciso n)- y no más allá de

los ocho (8) años posteriores a la habilitación de la obra.

Por lo cual, teniendo en cuenta que las leyes rigen hacia el

futuro salvo que la misma norma disponga lo contrario, el término de duración

de 8 años de la exención debe contarse desde la habilitación de la obra.

71

En otro orden, conforme el artículo 4º del Decreto

Reglamentario mencionado, los agentes de percepción del gravamen creado por

la Ley Nº 8474 “regularizarán” la situación de las exenciones que se encuentren

aplicando al momento de su sanción, dentro de los 90 días de su publicación en

el Boletín Oficial, extremo que -en el caso- ha sido cumplimentado en forma

extemporánea por la Distribuidora.

Todo ello, se relaciona con la regla de la interpretación

restrictiva de las normas tributarias, según lo expresara la Corte Suprema de la

Provincia de Buenos Aires en sendos antecedentes “...tiene dicho este Tribunal

que las exenciones impositivas deben ser aplicadas para alcanzar los fines

tenidos en mira al sancionarlas, siempre que no se exceda el marco de la

razonabilidad y la cautela, ni se fuerce el significado preciso de las normas

(conforme causa B 48.568, "Petroquímica Sudamericana", sentencia del 24 de

abril de 1987)”.

Del mismo modo, “...Si el enunciado reglamentario describe

con claridad el universo de supuestos que son exentos del pago del tributo, a

sus palabras ha de estarse. Al respecto, esta Suprema Corte considera

elemental regla de hermenéutica que cuando el texto de la norma es claro y

expreso no cabe prescindir de sus términos, correspondiendo aplicarla

estrictamente y en el sentido que resulta propio de su contenido (B 51.125,

"Yovine", sentencia del 7 de febrero de 1989; B 54.534, "Siemens", sentencia del

16 de abril de 1991; B 53.991, "De La Canal", sentencia del 31de mayo del 2000;

B 53.587, "Salmena", sentencia del 17 de octubre del 2001 y B 92.180, “Massuh

SA”, sentencia del 5 de abril del 2004).”

III.- Por las consideraciones vertidas precedentemente, y

atento la claridad de la normativa de aplicación, a juicio de este Organismo

Asesor la exención prevista en el artículo 5º, inciso c) de la Ley Nº 8474

beneficiará a los usuarios del servicio de gas que hayan contribuido o estén

contribuyendo a costear las redes urbanas, únicamente por el término de ocho

años desde la fecha de habilitación de la obra respectiva.

En ese entendimiento, y en lo que refiere estrictamente a las

obras involucradas en estas actuaciones, dichas circunstancias deberán ser

verificadas en forma fehaciente por la Repartición competente, en virtud del

72

carácter eminentemente técnico que reviste la cuestión y que por ende, escapa a

la órbita de contralor de este Organismo Asesor.