gaceta de jurisprudencia de derecho público n°...

ZÚÑIGA – CAMPOS

ABOGADOS

www.zcabogados.cl

Gaceta de Jurisprudencia de Derecho Público

N° 23

Semana del 1 al 7 de octubre

ZÚÑIGA – CAMPOS

ABOGADOS

1

www.zcabogados.cl

GACETA DE JURISPRUDENCIA DE DERECHO PÚBLICO N° 23

Editores: Natalia Muñoz Chiu

Felipe Peroti Díaz

Abogados asociados

Caso Ramos contra Ministerio del Interior y Seguridad Pública

Tribunal Corte Suprema, tercera sala Rol N° 16.866-2018. (ver fallo)

Resumen Se incurre en desviación de poder al terminar contrata de funcionario

público, cuando el fundamento expuesto en el acto administrativo –

deficiente desempeño- no guarda relación con la calificación del

funcionario, deviniendo la decisión en carente de razonabilidad, ilegal y

arbitraria. (Ver hechos y fundamentos del caso.)

Fecha 1 de octubre de 2018

Caso Sepúlveda contra Secretaría de Salud Pública


Resumen Acto administrativo que invoca naturaleza de confianza exclusiva de cargo

para poner término a contrata, cuando dicha naturaleza no es tal, deviene

en acto arbitrario e infundado; además de ser ilegal por apartarse de las

disposiciones que establecen como obligación la debida fundamentación

del término de contrata1, y que debe ciertamente cumplirse cuando se ha

generado la confianza legítima de renovación en el funcionario. (Ver

hechos y fundamentos del caso.)

Fecha 1 octubre de 2018

Caso Velasco contra Universidad de Chile

Tribunal Corte Suprema, tercera sala Rol N° 6.560-2018 (ver fallo)

Resumen Sin perjuicio del beneficio que la normativa interna otorga a la

Universidad de Chile para exigir el pago de deudas arancelarias como

condicionante del proceso de titulación2, el ejercicio de dicho beneficio

debe ser oportuno, no caprichoso e injustificado, ya que, de ejercerse de

1 Artículo 11 de la Ley 19880. 2 Artículo 7 del Decreto Universitario Exento N° 00691 de 14 de marzo de 1991, que fija Normas

sobre Deuda de Aranceles.

https://suprema.pjud.cl/SITSUPPORWEB/DownloadFile.do?TIP_Documento=3&TIP_Archivo=3&COD_Opcion=1&COD_Corte=1&CRR_IdTramite=3323222&CRR_IdDocumento=2827670&Cod_Descarga=11



ZÚÑIGA – CAMPOS

ABOGADOS

2

www.zcabogados.cl

dicha manera, atenta contra la garantía establecida en el artículo 19 N° 2

de la CPR. (Ver hechos y fundamentos del caso.)


Caso Rivera contra Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda

Tribunal Corte Suprema, cuarta sala Rol N° 1.020-2018. (ver fallo)

Resumen Régimen aplicable a funcionarios municipales a honorarios es el Código

del Trabajo y no el art. 4° de la Ley N° 18.883, cuando existen señales

concretas de un vínculo laboral, en específico, el desempeño de servicios

prolongados en el tiempo sin solución de continuidad y la sujeción a

subordinación y dependencia. (Ver hechos y fundamentos del caso.)


Caso Saavedra y otros contra Fisco de Chile


Resumen Sentido y alcance del artículo 38° del D.L. N° 2.186 es claro, y va en perfecta

armonía con el artículo 19 N° 24 de la CPR, al entregar facultades a los

jueces de grado para determinar el monto de la indemnización por

expropiación atendiendo al daño efectivamente causado, debiendo

coincidir éste de manera exacta con el perjuicio sufrido a causa de la

expropiación. (Ver hechos y fundamentos del caso.)


Caso Sociedad Concesiones Recoleta S.A. contra I. Municipalidad de Recoleta

Tribunal Corte Suprema, tercera sala –

confirma fallo ICA Santiago-; voto

minoría ministro Sergio Muñoz

Rol ICA Santiago N° 26.952-2018.

(ver fallo); Rol CS N° 15.231-2018

(ver fallo)

Resumen Voto mayoría Corte Suprema, tercera sala – confirma fallo ICA Santiago-:

Municipio actúa de manera ilegal y atribuyéndose facultades de las que

carece al imponer una sanción no prevista en la normativa por realización

de actividad gravada con patente municipal sin contar con el pago de ésta,

resolviendo además cuestiones que le corresponden exclusivamente a los

tribunales de justicia.

Voto minoría ministro Sergio Muñoz: No reviste carácter de ilegalidad o

arbitrariedad el retiro de señalética para la prestación de servicios de

estacionamiento por parte de Municipalidad, justificada en el no pago de

patente municipal correspondiente, toda vez que dicho retiro no es más

que un efecto propio de la clausura ejercida por la autoridad competente



http://corte.poderjudicial.cl/SITCORTEPORWEB/DownloadFile.do?TIP_Documento=3&TIP_Archivo=3&COD_Opcion=1&COD_Corte=90&CRR_IdTramite=22636013&CRR_IdDocumento=20098391


ZÚÑIGA – CAMPOS

ABOGADOS

3

www.zcabogados.cl

y prevista por el ordenamiento jurídico.3 (Ver hechos y fundamentos del

caso.)


Caso Fernández contra Cancino


Resumen Constituye una afectación al derecho a la honra la publicación, en redes

sociales, de imágenes acompañadas de datos personales de determinada

personal, imputándole hechos de carácter criminal no establecidos por la

vía judicial pertinente. (Ver hechos y fundamentos del caso.)


Caso Olivares contra Armada de Chile


Resumen La inoportuna adopción de medidas de seguridad, tendientes a eliminar,

o al menos reducir, las condiciones de riesgo que envuelven el ejercicio de

determinada actividad dentro de la Armada de Chile, además de la

inexistencia de un protocolo adecuado de intervención para ese tipo de

hechos, deviene en la existencia de actuar defectuoso del servicio. (Ver



Caso Juárez contra Isapre Colmena Golden Cross S.A.


Resumen Habiendo sido declarada contraria a la CPR la disposición del artículo 199

del D.F.L. N° 1 de 2005, la facultad de la Isapre para adecuar el contrato de

salud previsional producto de la incorporación de una nueva carga legal,

multiplicando el precio base del plan por factores de riesgo, carece de

sustento normativo y resulta ilegal. (Ver hechos y fundamentos del fallo.)


Caso Mella y otros contra Fisco de Chile


Resumen Entrega errónea de información respecto a la ocurrencia de maremoto el

27 de febrero de 2010, asegurando las autoridades a cargo que no ocurriría

este fenómeno natural, constituyó la causa de fallecimiento de residente

de Talcahuano, quien acató la información y no evacuó oportunamente;

3 Art. 58 del D.L. N° 3.063, sobre Rentas Municipales





ZÚÑIGA – CAMPOS

ABOGADOS

4

www.zcabogados.cl

resultando forzoso concluir que los organismos de la Administración del

Estado actuaron deficientemente, incurriendo así en falta de servicio. (Ver



Caso Marambio contra Instituto de Seguridad Nacional

Tribunal Corte Suprema, tercera sala – confirma

fallo de ICA Santiago-; voto

prevención abogado integrante Pierry;

voto minoría ministro Sergio Muñoz.

Rol ICA Santiago N° 35.879-2018.

(ver fallo); Rol CS N° 16.887-2018.

(ver fallo)

Resumen Voto mayoría, Corte Suprema tercera sala – confirma fallo ICA Santiago-:

No se advierte ilegalidad o arbitrariedad en acto administrativo por el cual

se pone término a contrata de funcionaria, suficientemente motivado y

fundado en desempeño deficiente de la funcionaria en cuestión.

Voto prevención abogado integrante sr. Pierry: No es posible otorgar

protección a funcionaria a contrata ante su desvinculación, si su cargo no

ha sido provisto por concurso público, ya que no se puede otorgar

inamovilidad a su función sin violar en forma directa el artículo 38 de la

CPR.

Voto minoría ministro Sergio Muñoz: Importa desviación de poder y

terminación de contrata ilegal y arbitraria, la desvinculación de

funcionaria bajo el pretexto de desempeño deficiente que no se condice

con su última calificación anual, fundándose la decisión de terminación

de contrata en hechos diversos a los que se desprenden de la resolución

que pone término a la contrata. (Ver hechos y fundamentos del caso.)


Caso Oyarzún contra Fisco de Chile


Resumen Estándar de imputación del Ministerio Público es más restrictivo que el

de la responsabilidad por falta de servicio, respondiendo por una

“conducta injustificadamente errónea o arbitraria" ajustándose más bien

a un modelo de culpa o negligencia grave; no resultando, en ningún caso,

la decisión de no perseverar con la investigación en responsabilidad del

MP. (Ver hechos y fundamentos del caso.)


http://corte.poderjudicial.cl/SITCORTEPORWEB/DownloadFile.do?TIP_Documento=3&TIP_Archivo=3&COD_Opcion=1&COD_Corte=90&CRR_IdTramite=22847495&CRR_IdDocumento=20272983



ZÚÑIGA – CAMPOS

ABOGADOS

5

www.zcabogados.cl

Caso Olivares y otros contra miembros del Tribunal de Cuentas de Segunda

Instancia de la Contraloría General de la República


Resumen En relación con administración de fondos públicos y pagos indebidos, la

invocación de buena fe, justa causa de error y confianza legítima fundada

en la regularidad formal de los decretos que le fueron presentados para su

firma, devendría en renunciar al deber más esencial de la función

directiva, diluyendo su responsabilidad y diligencia en el obrar. (Ver



JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

Dictamen Dictamen N° 23.956

Órgano Contraloría General de la República

Resumen Contraloría se encuentra facultada para autorizar que determinados

recursos se manejen en una cuenta extrapresupuestaria, por existir

fundamentos para determinar que esos aumentos de haberes no afectan la

ejecución presupuestaria de la cartera. (Ver hechos y fundamentos del

caso.)

Fecha 26 de septiembre de 2018



Resumen Compete al SII interpretar administrativamente, en forma exclusiva, las

disposiciones sobre tributación fiscal interna, fijar normas, impartir

instrucciones y dictar órdenes para la aplicación y fiscalización de los

tributos cuyo control no esté encomendado por ley a una autoridad

diferente. (Ver hechos y fundamentos del dictamen.)




Resumen Multas por incumplimiento deben aplicarse en conformidad con lo

previsto en las respectivas bases administrativas. (Ver hechos y

fundamentos del dictamen.)



ZÚÑIGA – CAMPOS

ABOGADOS

6

www.zcabogados.cl



Resumen 1.- Dictamen N° 11.781, de 2018, no afecta a la autonomía de los grupos

intermedios, en este caso las asociaciones privadas de salud, ya que son

éstas las que libremente han concurrido a la celebración de convenios,

recibiendo recursos públicos para la ejecución de acciones de salud en

sustitución de los Servicios de Salud.

2.- Las instituciones privadas de salud que suscriben convenios al amparo

del Decreto con Fuerza de Ley N° 36, de 1980, ejercen funciones públicas

al ejecutar las acciones de salud pactadas en los respectivos convenios.

(Ver hechos y fundamentos del dictamen.)




Resumen Cargos de alta dirección pública del segundo nivel jerárquico pueden ser

subrogados por funcionarios a contrata con asignación de funciones

directivas. (Ver hechos y fundamentos del dictamen.)




Resumen Funcionarios de la Administración Pública que han tenido un desempeño

previo superior a un año, tendrán derecho a feriado legal siempre que no

hayan hecho uso de ese descanso en el respectivo año calendario, en

cualquier calidad jurídica. (Ver hechos y fundamentos del dictamen.)




Resumen Acción disciplinaria por infracción a la antigua normativa sobre

presentación de declaración de intereses y de patrimonio, contenida en la

Ley N° 18.575, prescribe de acuerdo a las disposiciones estatutarias del

servicio respectivo. (Ver hechos y fundamentos del dictamen)


ZÚÑIGA – CAMPOS

ABOGADOS

7

www.zcabogados.cl



Resumen Disminución de nivel remuneratorio a funcionaria amparada por fuero

sindical, constituye una vulneración a éste último, toda vez que se ve

disminuido su nivel remuneratorio sin que haya tenido lugar un proceso

de reestructuración en la unidad en que se desempeña y que haya

obligado a cambiarla de sus labores, debiendo la autoridad dejar sin efecto

la aludida rebaja. (Ver hechos y fundamentos del dictamen.)




Resumen Decretos con Fuerza de Ley N°s 3, de 2015, y 1 y 4, de 2016, del Ministerio

de Educación, se ajustan a lo establecido en el artículo vigésimo sexto

transitorio de la Ley N° 20.845 y al carácter universal e integral del nuevo

sistema de admisión. (Ver hechos y fundamentos del dictamen.)


ZÚÑIGA – CAMPOS

ABOGADOS

8

www.zcabogados.cl

JURISPRUDENCIA JUDICIAL

1.- Caso Ramos contra Ministerio del

Interior y Seguridad Pública. Recurso de

protección. Rol N° 16.866-2018. Corte

Suprema, tercera sala. 1 de octubre de

2018.

Hechos del caso: Don Guillermo Ramos

Sandoval interpone recurso de protección

reprochando como acto ilegal y arbitrario

la decisión del Subsecretario del

Ministerio del Interior y Seguridad

Pública, de poner término anticipado a su

contrata materializada en la Resolución

Exenta RA N°245/489/2018 de fecha 28 de

abril de 2018, por estimar que se advierten

deficientes competencias profesionales,

poca capacidad de gestión y organización

del departamento; no mantener contacto

con organizaciones sociales y retrasar las

funciones administrativas, en su calidad

de Encargado del Departamento Social de

la Gobernación de Petorca.

Fundamento: Considerando quinto: “Que

como se puede advertir, el recurrente se

desempeñó en el mismo cargo por más de dos

años y medio, siendo calificado

permanentemente en Lista 1 de Distinción,

hecho este último no cuestionado por la

recurrida. Por otra parte, en estos mismos

autos se han agregado antecedentes que

acreditan que el desempeño del actor no

merecía reparos hasta la fecha de su

desvinculación, como por ejemplo: a) Correo de

26 de octubre de 2017 de la Directora de

Gestión y Correspondencia de la Presidencia

de la República dirigido al Sr. Intendente de la

Quinta Región de la época, donde se señala en

la parte pertinente “Al respecto, es importante

destacar a las Gobernaciones de Petorca, Isla

de Pascua, Los Andes y San Antonio, quienes

tienen un 100% de respuestas a los

requerimientos formulados. Felicitaciones.”,

b) Correo de 9 de abril de 2018 del Jefe de

Gabinete de la Gobernación de Petorca a doña

Carmen Garrido Alfaro y a la Jefa de Personal,

donde instruye que el recurrido, en su calidad

de Encargado del Departamento Social

deberán asistir a jornada de capacitación sobre

presentación del Fondo Social y el Programa

ORASMI del Departamento de Acción Social

a desarrollarse en el mes de abril del año 2018;

c) Correo de 29 de marzo de 2018 del actor al

Jefe de Gabinete de la Gobernadora de Petorca,

solicitando se agende reunión entre la

autoridad con el equipo provincial de Fondo

Esperanza; y d) Correos de 20 de abril, 23 de

abril y 4 de mayo, todos del año en curso, en

que el actor informa número de proyectos

ingresados en los Fondos Provinciales y

Presidente de la República y número de

proyectos adjudicados entre los años 2014-

2017, en los que se aprecia un incremento en

el número de proyectos en los años en que

ha servido a la recurrida. En

consecuencia, no parece razonable afirmar –

como lo hace la resolución recurrida- que en

mérito de un informe efectuado

intempestivamente, la Administración

advierta que el recurrente no reúne las

competencias profesionales para el desempeño

de su cargo.

ZÚÑIGA – CAMPOS

ABOGADOS

9

www.zcabogados.cl

Considerando sexto: “Que se ha incurrido

entonces en desviación de poder, por cuanto se

desprende que el fundamento expuesto en la

decisión impugnada no guarda relación con la

calificación profesional del recurrente, con su

experiencia en el cargo y con los

reconocimientos recibidos durante su

desempeño, por lo que la referida decisión

deviene en carente de razonabilidad.”

Considerando noveno: “Que determinada

la ilegalidad y arbitrariedad de la Resolución

Exenta N°245/489/2018 de fecha 28 de abril de

2018, notificada al actor el día 7 de mayo, que

dispuso el término de la contrata del

reclamante, se debe entender que ésta ha

carecido de razonabilidad, contrariándose la

finalidad que el legislador previó al establecer

la facultad para poner término a la contrata en

razón de las necesidades del servicio, de modo

que el recurrente ha sido discriminado

arbitrariamente, vulnerándose su derecho a la

igualdad ante la ley contemplado en el artículo

19 N°2 de la Constitución Política de la

República y, en consecuencia, el arbitrio

cautelar intentado deberá ser acogido.”

2.- Caso Sepúlveda contra Secretaría de

Salud Pública. Recurso de protección.

Rol N° 15.122-2018. Corte Suprema,

tercera sala. 1 de octubre de 2018.

Hechos del caso: Recurrente funda su

recurso indicando como acto ilegal y

arbitrario Resolución Exenta

N°286/1273/2018 de fecha 5 de abril de

2018 mediante la cual se dispone el

termino anticipado de su contrata por no

ser necesarios sus servicios, indicando que

“por razones de redefinición de distribución de

funciones, las labores propias de las relaciones

laborales, tanto internas ( gremios y sindicatos

MINSAL) como externas ( gremios de

Servicios de Salud y Seremis), serán ejercidas,

a contar del mes de abril de 2018 por el

Departamento de Relaciones Laborales

dependiente de la División de Gestión y

Desarrollo de las Personas, de la Subsecretaria

de Redes Asistenciales, el cual cuenta con la

dotación suficiente para afrontar las tareas

encomendadas en esta materia.”

Fundamento: Considerando segundo:

“Que, sin embargo, si se examinan con detalle

los antecedentes aportados, se constata que la

reestructuración invocada por la recurrida no

figura traducida en hechos materiales, sino

sólo en actos administrativos formales, como la

resolución recurrida. Por otra parte, la

recurrida ha descrito aquellas funciones del

actor y las ha caracterizado como tareas que

exigen una cercanía especial entre la autoridad

y el funcionario. Esas funciones consistirían

en asesorar y apoyar la labor de la

subsecretaría, jefaturas de departamentos y

seremis en materias propias a la gestión de

recursos humanos y relaciones laborales;

analizar el sistema de control de gestión para

apoyar los procesos de toma de decisiones y

ejecución de las tareas; direccionar

estratégicamente tanto la solución alternativa

de conflictos laborales, colectivos e

individuales, como el desarrollo de las

instancias de diálogo al interior del servicio;

definir, sistematizar y divulgar los

procedimientos y recomendaciones del

departamento de relaciones laborales

vinculados con los derechos individuales y

colectivos; y desarrollar políticas, programas y

ZÚÑIGA – CAMPOS

ABOGADOS

10

www.zcabogados.cl

acciones destinadas a brindar a los actores

laborales, asistencia, capacitación e

información sobre materias propias de las

relaciones laborales. Contrariamente a lo que

sostiene la recurrida, no se advierte que dichas

tareas revistan un carácter estratégico o de

algún otro modo funcionalmente sensible,

porque más bien describen genéricamente los

objetivos de la actividad que debe realizarse al

interior del servicio en conexión con esas

temáticas, lo que no permite justificar el

término de la contrata en ese argumento. En la

misma dirección, no hay cuestión en orden a

que el cargo que mantenía el recurrente no es

de aquellos denominados de confianza, por lo

que invocar esa naturaleza para poner término

a un empleo que no revista tal naturaleza, es

en sí misma una fundamentación arbitraria.

Por tanto, si bien el acto administrativo

objetado figura formalmente fundado, en rigor

no lo está, porque es manifiesto que sus

fundamentos no se condicen con la realidad de

los antecedentes que el mismo acto invoca.”

Considerando cuarto: “Que, por

consiguiente, cuando se haya generado en el

funcionario la confianza legítima de que será

prorrogada o renovada su designación a

contrata que se extendió hasta el 31 de

diciembre, como acontece en la especie, en que

el recurrente está contratado desde 2014, el

acto administrativo que ponga término a esa

relación debe ciertamente dar cumplimiento a

lo dispuesto en el inciso segundo del artículo

11 de la Ley N°19.800, en orden a que “Los

hechos y fundamentos de derecho deberán

siempre expresarse en aquellos actos que

afectaren los derechos de los particulares, sea

que los limiten, restrinjan, priven de ellos,

perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así

como aquellos que resuelvan recursos

administrativos”; y al inciso cuarto de su

artículo 41, conforme al cual “Las resoluciones

contendrán la decisión, que será fundada.

Expresarán, además, los recursos que contra la

misma procedan, órgano administrativo o

judicial ante el que hubieran de presentarse y

plazo para interponerlos, sin perjuicio de que

los interesados puedan ejercitar cualquier otro

que estimen oportuno”.”

Considerando quinto: “Que lo razonado en

los fundamentos anteriores permite concluir

que la resolución que puso término a la

contrata del recurrente es ilegal, porque se

aparta de las disposiciones legales referidas, y

es también arbitraria, al estar desprovista de

fundamentos efectivos.”

3.- Caso Velasco contra Universidad de

Chile Recurso de protección. Rol N°

6.560-2018. Corte Suprema, tercera sala. 1

de octubre de 2018.

Hechos del caso: Doña Bárbara Velasco

deduce recurso de protección en contra de

la Universidad de Chile por haber ésta

impedido su proceso académico de

titulación y la entrega de documentación

justificativa de sus estudios, sustentada en

el detalle de la deuda que esgrime la

misma recurrida, condicionándolos ya sea

al pago de aranceles exigibles desde hace

casi 18 años o a la novación de la misma

obligación mediante la suscripción de

nuevos pagarés. Es menester agregar que

la recurrente, luego de más de 12 años

desde que egresó exitosamente de la

carrera de antropología, solicita la

reapertura de expediente, acogiéndose a

ZÚÑIGA – CAMPOS

ABOGADOS

11

www.zcabogados.cl

la Resolución N° 34 de Rectoría, que no

establece exigencia alguna de tipo

económico ni cobro de deudas pretéritas

como requisito para la reincorporación y

concreción de tramites de titulación.

Fundamento: Considerando cuarto: “Que

en estas circunstancias la deuda de aranceles a

que alude la recurrida en su respuesta de 8 de

noviembre de 2017 corresponde a los

devengados con motivo de los estudios

cursados entre los años 2000 y 2004, época en

que la recurrente terminó de cursar sus

estudios de Antropología. De ello se sigue que

la exigencia actual de pagar o, en su defecto, de

regularizar aquella deuda correspondiente a

aranceles devengados con motivo de estudios

cursados más de 12 años antes como condición

para poder realizar las actividades

conducentes a su titulación, constituye a estas

alturas un acto caprichoso e injustificado toda

vez que por su intermedio la recurrida ha

pretendido mantener, revivir o forzar de

manera unilateral un beneficio que la

normativa interna de la Universidad reconoce

a ésta para exigir oportunamente la

satisfacción de las obligaciones arancelarias de

los alumnos que pretenden titularse. En efecto,

el artículo 7 del Decreto Universitario Exento

N° 00691 de 14 de marzo de 1991, que fija

Normas sobre Deuda de Aranceles, dispone

que “La Vicerrectoría de Asuntos Económicos

y Gestión Institucional, en la oportunidad que

corresponda, deberá emitir un certificado que

señale que el estudiante se encuentra al día en

el cumplimiento de sus obligaciones

arancelarias, relacionadas con el derecho de

matrícula, aranceles anuales de la carrera y

otras deudas registradas por la Universidad a

su respecto. Esta certificación será requisito

indispensable para continuar con los trámites

conducentes a la obtención de los títulos y

grados que otorga la Universidad, debiendo

adjuntarse dicho certificado al expediente de

titulación o graduación correspondiente.” Si

bien es cierto que esta norma concede, a fin de

cuentas, un beneficio a la Universidad para

exigir el pago de las deudas arancelarias

pendientes por la vía de condicionar la

continuidad del proceso de titulación al hecho

de que el pago se regularice, no lo es menos que

en la especie ese beneficio resultaba

improcedente, considerando el extenso lapso de

más de doce años que alcanzaron a transcurrir

entre los años 2004 y 2017 sin que se hubieren

llevado a cabo por la acreedora acciones

tendientes a cobrar la deuda, máxime si se

considera que la norma transcrita impone que

el certificado de encontrarse al día en aquellas

obligaciones debe ser emitido no en cualquier

tiempo sino “en la oportunidad que

corresponda”, por la Vicerrectoría de Asuntos

Económicos y Gestión Institucional, exigencia

que en este caso habiendo transcurrido un

lapso tan prolongado no parece posible

cumplir. De esta manera, el uso extemporáneo

del referido beneficio deviene en antojadizo, sin

perjuicio del derecho para perseguir la

obligación arancelaria por los medios legales

ordinarios.”

Considerando quinto: “Que este proceder

arbitrario de la recurrida corresponde sea

declarado y se otorgue amparo a la actora, pues

de lo contrario la Universidad recurrida

obtendría un reconocimiento de la jurisdicción

a su comportamiento ilegítimo.”

Considerando sexto: “Que el acto en

referencia importa un comportamiento

discriminatorio contra la recurrente que

atenta contra el derecho que le garantiza el

número 2 del artículo 19 de la Constitución

Política de la República, pues la priva de

ZÚÑIGA – CAMPOS

ABOGADOS

12

www.zcabogados.cl

continuar su proceso de titulación hasta su

término natural a diferencia de otros alumnos

que en su misma situación académica han

podido finalizarlo debidamente, por lo que se

confirmará la sentencia en alzada que acogió el

recurso de protección, en los términos que se

dirán en lo resolutivo.”

4.- Rivera contra Municipalidad de Pedro

Aguirre Cerda. Recurso de unificación

de jurisprudencia. Rol N° 1.020-2018.

Corte Suprema, cuarta sala. 1 de octubre

de 2018.

Hechos del caso: Don Claudio Rivera

Elgueta, dedujo demanda en

procedimiento de aplicación general

solicitando la declaración de existencia de

relación laboral, despido indirecto,

nulidad del mismo y el cobro de

prestaciones laborales que indica, en

contra de la Municipalidad de Pedro

Aguirre Cerda, demanda rechazada por el

tribunal de primera instancia al estimarse

que no se acreditó la existencia de relación

laboral sino que una basada en los

contratos de honorarios suscritos al alero

del artículo 4° de la Ley N° 18.883. En

contra de dicha sentencia, el demandante

interpuso recurso de nulidad, rechazado

por la ICA de San Miguel, ante lo que

dedujo recurso de unificación de

jurisprudencia.

Fundamento: Considerando séptimo:

“Que, de acuerdo a lo prescrito en los artículos

1º y 4º de la Ley N° 18.883, las

Municipalidades, para cumplir las funciones

públicas que la ley les asigna, cuentan con una

dotación permanente y otra transitoria,

conformada por los funcionarios de planta y a

contrata, respectivamente, y, además, aquélla

compuesta por las personas que sirven labores

en calidad de contratados a honorarios. Los

trabajos que se efectúan conforme a esta última

calidad jurídica constituyen una modalidad de

prestación de servicios particulares, que no

confiere al que los desarrolla la calidad de

funcionario público, y los derechos que le

asisten son los que establece el respectivo

contrato. Debe entenderse que son labores

accidentales y no habituales de la

Municipalidad aquéllas que, no obstante ser

propias de dicho ente, son ocasionales, esto es,

circunstanciales, accidentales y distintas de

las que realiza el personal de planta o a

contrata; y por cometidos específicos las

labores puntuales, es decir, aquéllas que están

claramente determinadas en el tiempo y

perfectamente individualizadas, y que,

excepcionalmente, pueden consistir en

funciones propias y habituales del ente

municipal, pero, bajo ningún concepto, se

pueden desarrollar las labores permanentes

conforme dicha modalidad”

Considerando octavo: “Que, contrastado lo

manifestado con los hechos establecidos en el

fallo de instancia, referidos en el fundamento

cuarto que antecede, es claro que corresponden

a circunstancias que revelan con claridad la

existencia de un vínculo laboral entre las

partes, atendido el desarrollo práctico que en la

faz de la realidad concreta, tuvo dicha relación,

al constituir indicios que demuestran, en los

términos descritos en el artículos 7° del Código

del Trabajo, una relación sometida a su

regulación, que configuran una evidente

prestación de servicios personales, sujeta a

ZÚÑIGA – CAMPOS

ABOGADOS

13

www.zcabogados.cl

dependencia y subordinación y por la cual la

demandante recibía en cambio una

remuneración. Inferencia que obtiene mayor

fuerza si se considera que se trata del

desempeño de servicios que se prolongaron en

el tiempo sin solución de continuidad, lo que

impide considerar que su incorporación se

haya desplegado conforme las exigencias de la

modalidad contemplada en el artículo 4 de la

Ley N° 18.883, desde que el ejercicio de labores

que se extienden durante casi cuatro años y en

las condiciones señaladas, no pueden

considerarse como sujeta a las características

de especificidad que señala dicha norma, o

desarrollados en las condiciones de

temporalidad que indica, por lo que

corresponde aplicar el Código del Trabajo,

concluyendo que el vínculo existente entre las

partes, es de orden laboral.”

Considerando noveno: “Que, en

consecuencia, se infringe en la especie el

artículo 4° de la Ley N° 18.883, como,

asimismo, los preceptos contenidos en los

artículos 1 y 7 del Código del Trabajo, por lo

que procede acoger el recurso de nulidad que se

fundó en la causal de nulidad del artículo 477

del cuerpo legal citado.” (Volver.)

5.- Caso Saavedra y otros contra Fisco de

Chile. Recurso de casación en el fondo.



Hechos del caso: En juicio de reclamo del

monto de indemnización por

expropiación del lote de terreno N° 146

necesario para la obra pública “Camino

Ampliación Reposición Ruta 115- CH

Sector Talca-San Clemente, Tramo I Talca-

Variante San Clemente, kilómetro 0,00000

a km. 13,92941”, el Fisco de Chile

interpone recurso de casación en el fondo

en contra de la sentencia dictada por la

Corte de Apelaciones de Talca que

confirmó el fallo de primer grado que

acogió la reclamación y fijó en la suma de

$23.677 el valor del metro cuadrado del

terreno expropiado.

Fundamento: Considerando quinto: “Que

de la lectura del arbitrio fluye que los yerros

jurídicos denunciados van dirigidos a

sustentar, en lo fundamental, que la

indemnización de autos no ha sido

determinada correctamente, toda vez que la

suma fijada no se condice con el daño

patrimonial efectivamente causado, partiendo

de la idea central relacionada con la infracción

a las normas que regulan la apreciación de la

prueba pericial rendida en autos, esto es, la

sana crítica, puesto que es a partir de la

infracción del artículo 425 del Código de

Procedimiento Civil, que se invoca la

vulneración del 38 del Decreto Ley N° 2186.”

Considerando sexto: “Que para resolución

del recurso se debe tener presente que el

artículo 38 del Decreto Ley Nº 2.186 establece

que: “Cada vez que en esta ley se emplea la

palabra "indemnización", debe entenderse que

ella se refiere al concepto daño patrimonial

efectivamente causado con la expropiación, y

que sea una consecuencia directa e inmediata

de la misma”. Como lo ha establecido esta

Corte, la norma en comento le da un sentido

preciso al concepto de indemnización empleado

en el referido cuerpo normativo, el cual se

encuentra en perfecta armonía con lo

ZÚÑIGA – CAMPOS

ABOGADOS

14

www.zcabogados.cl

consagrado en el artículo 19 Nº 24 de la

Constitución Política de la República. El

mencionado artículo 38 delimita claramente

las facultades que tienen los jueces del grado al

establecer el monto a indemnizar, por cuanto

deben atender al daño efectivamente causado,

es decir, que debe coincidir de manera exacta

con el perjuicio sufrido por causa de la

expropiación.” (Volver.)

6.- Caso Sociedad Concesiones Recoleta

S.A. contra I. Municipalidad de Recoleta.

Recurso de protección. Rol ICA Santiago

N° 26.952-2018. Rol CS N° 15.231-2018.

Corte Suprema, tercera sala. 1 de octubre

de 2018.

Hechos del caso: Sociedad recurrente

reclama como acto ilegal o arbitrario la

dictación, por parte de la Municipalidad

de Recoleta, del Decreto Exento N°560,

que le fue notificado el día 16 de ese mes,

mediante el cual, sin facultad legal y sin

haber mediado un debido proceso, se

ordenó el retiro de la señalética instalada

en las calles concesionadas para la

explotación del contrato de parquímetros,

fundado en que la concesionaria carecería

de patente comercial y de autorización

para funcionar en la comuna, lo que,

según señala, no es efectivo. La

Municipalidad, luego de la notificación,

procedió, por sí, mediante personal de su

cargo, al retiro de la referida señalética, la

que quedó bajo su custodia.

Fundamento voto mayoría Corte

Suprema, tercera sala – confirma fallo

ICA Santiago-: Considerando tercero:

“Que, para la procedencia del recurso de

protección se requiere la concurrencia de los

siguientes requisitos de fondo: a) que se

compruebe la existencia de una acción u

omisión reprochada; b) que se establezca la

ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u

omisión; c) que de la misma se siga directo e

inmediato atentado (privación, perturbación o

amenaza) contra una o más de las garantías

constitucionales invocadas y protegibles por

esta vía; y d) que la Corte esté en situación

material y jurídica de brindar la protección.”

Considerando cuarto: “Que, con relación al

primer y segundo elemento, el acto ilegal y

arbitrario de la recurrida residiría en la

dictación del Decreto Exento N°560/2018, de

13 de marzo de 2018, que dispuso el retiro

inmediato de la señalética que tenía la

recurrente instalada en las vías de la comuna

de Recoleta, en virtud de un contrato de

concesión cuya existencia y vigencia se

encuentra en discusión en sede jurisdiccional,

como sanción por no contar con permiso ni

autorización municipal para desarrollar la

actividad de explotación de estacionamientos

de superficie, materia de la concesión.”

Considerando quinto: “Que, la realización

de una actividad gravada con patente

municipal sin contar con el pago de ésta, tiene

una sanción expresa, prevista en el

ordenamiento jurídico, por cuya virtud se

autoriza al Municipio a disponer la clausura o

cierre de los negocios del infractor, de acuerdo

con lo prescrito por el artículo 58, inciso 2° de

la Ley de Rentas Municipales. Del mismo

modo, si se entendiere que la infracción que se

imputa al contribuyente no se encuentre

sancionada expresa y especialmente en ese

ZÚÑIGA – CAMPOS

ABOGADOS

15

www.zcabogados.cl

texto normativo, el artículo 56 prevé una

sanción genérica consistente en el pago de una

multa de hasta el equivalente a tres unidades

tributarias mensuales. Finalmente, conforme

lo regula el artículo 57 del mismo texto, de

todas las infracciones contempladas en las

disposiciones que preceden, conocerán en la

forma ordinaria los juzgados de policía local o

los que los reemplacen. De los precitados

artículos, aparece que si la recurrente no

contaba con patente municipal por no haber

pagado la misma o en cualquiera otra hipótesis

de infracción en que hubiere podido incurrir,

la propia ley disponía la forma como debía

sancionársele y la posibilidad de reclamar,

eventualmente, de esa sanción, no

admitiéndose el uso de vías como las

denunciadas en el recurso consistentes en el

retiro de facto de todo tipo de señalética

existente en la vía públicas de la comuna

relacionadas con la actividad de

estacionamiento en superficie desarrollada por

la empresa Concesiones Recoleta S.A. por no

contar con permiso ni autorización municipal,

más todavía cuando, como lo sostiene la propia

recurrida, la existencia de obligaciones

incumplidas por la recurrente y que habrían

causado, por su gravedad, el término del

contrato de concesión, se encuentran todavía

en discusión en sede jurisdiccional. Así,

aparece evidente que el municipio actuó de

manera ilegal, atribuyéndose facultades de las

que carecía, puesto que no sólo ha procedido a

imponer y ejecutar con efecto inmediato una

sanción no prevista en la normativa, sino que,

además, lo ha hecho resolviendo una cuestión

que sólo puede ser declarada por los tribunales

de justicia a través del ejercicio de las acciones

correspondientes en las sedes jurisdiccionales

que la propia normativa señala.”

Considerando sexto: “Que, de lo hasta ahora

reflexionado, puede advertirse la ilegalidad y

arbitrariedad de la decisión de la autoridad

administrativa, en orden a disponer mediante

el decreto Exento 560/2018, de 13 de marzo de

2018, el retiro inmediato de toda la señalética

en la forma como se ha expuesto

precedentemente, y disponer su ejecución

también inmediata, corresponde ahora

determinar si concurre el tercer elemento de

procedencia de la acción constitucional

señalado en el considerando 4° de esta

sentencia, esto es, que del acto u omisión

arbitrario e ilegal se siga directo e inmediato

atentado contra una o más de las garantías


esta vía.”

Considerando octavo: “Que, esta Corte

estima que con el actuar ilegal y arbitrario de

la recurrida se evidencia que ha resultado

afectada, en primer lugar, la garantía del

derecho de propiedad en sus diversas especies

sobre toda clase de bienes corporales o

incorporales, tratada en el numeral 24 del

artículo 19 de la Constitución Política del

Estado, desde el momento en que, conforme lo

dispone su inciso tercero, nadie puede, en caso

alguno, ser privado de su propiedad, del bien

sobre que recae o de alguno de los atributos o

facultades esenciales del dominio, sino en

virtud de ley general o especial que autorice la

expropiación por causa de utilidad pública o de

interés nacional, calificada por el legislador, lo

que no acontece en la especie. En efecto, el

retiro de la señalética instalada en ejecución

ZÚÑIGA – CAMPOS

ABOGADOS

16

www.zcabogados.cl

del punto 3.2 de las Bases técnicas, y de la

cláusula 27ª b) del contrato de concesión que

vincula a las partes, estableció la obligación de

la recurrente de incorporar, a su costo, la

señalización que exige la Ley 18.290, sus

modificaciones y reglamentos, exigiéndole

incorporar al menos un letrero por cuadra, el

cual debe indicar los horarios de

funcionamiento, el valor del estacionamiento,

etc., disponiéndose, además, la responsabilidad

exclusiva de ésta de mantener en estado de

correcto funcionamiento la señalización. El

hecho arbitrario e ilegal que se ha constatado y

su expresión fáctica en el retiro de la señalética

instalada en el contexto de las obligaciones que

emanaban del contrato de concesión constituye

una doble violación a la garantía en estudio

desde que, por un lado, se produce una

apropiación por la recurrida, mediante la

fuerza, de esos bienes corporales muebles que

le pertenecen en propiedad a la recurrente; y,

por otro lado, se priva de efectos jurídicos al

acto administrativo y a la convención

subsiguiente que creó derechos subjetivos que

se incorporaron al patrimonio individual del

recurrente.”

Considerando noveno: “Que, además, se ha

conculcado con el actuar ilegal y arbitrario de

la recurrida la garantía de igualdad ante la ley

que protege al recurrente, prevista en el

artículo 19 N°2 de la Constitución Política del

Estado, puesto que se ha aplicado de una

manera diversa la legislación de rentas

municipales y el ordenamiento legal vigente a

la recurrente, según se ha referido

anteriormente. Del mismo modo, se le ha

afectado la garantía constitucional

contemplada en el artículo 19 Nº3 inciso 5º del

mismo texto constitucional, puesto que el

decreto alcaldicio y la ejecución subsecuente de

éste, lo convierten prácticamente en un

juzgamiento con efectos inmediatos que

contraría el derecho fundamental a no ser

juzgado por comisiones especiales sino por el

tribunal que señale la ley y que se halle

establecido con anterioridad por ésta. En todo

caso, el error de referencia contenido en el

recurso con relación al inciso 4° del numeral

3° del artículo 19, no puede ser motivo para

rechazar la protección que se solicita de esta

Corte, como lo pretende la recurrida, cuando

se evidencia de los fundamentos del recurso

que es la garantía a no ser juzgado por una

comisión especial la que es objeto de la acción.”

Fundamento voto minoría ministro

Sergio Muñoz: Considerando tercero:

“Por consiguiente, se concluye que, en la

especie, se ha verificado la hipótesis prevista en

el artículo 58 del Decreto Ley 3.063, sobre

Rentas Municipales, que prevé como efecto

para el desarrollo de una actividad sin patente

la clausura del establecimiento, medida que,

según su artículo 58, compete adoptar el

alcalde de la comuna, como ha sucedido en la

especie.”

Considerando cuarto: “De esta manera, en

atención al giro que desarrolla la recurrente, el

retiro de la señalética referida a la prestación

del servicio de estacionamiento de superficie no

es más que el efecto propio de esa clausura, la

que, estando adoptada en un caso para el cual

está previsto por el ordenamiento jurídico, y

por la autoridad competente para ello, no

reviste caracteres de ilegalidad o arbitrariedad

ZÚÑIGA – CAMPOS

ABOGADOS

17

www.zcabogados.cl

que justifiquen la adopción de medidas

cautelares por esta vía.” (Volver.)

7.- Caso Fernández contra Cancino.

Recurso de protección. Rol N° 15.522-

2018. Corte Suprema, tercera sala. 1 de

octubre de 2018.

Hechos del caso: Recurrente funda su

recurso en acto ilegal y arbitrario del

recurrido, quien efectuó una publicación

en la cuenta que mantiene en la red social

Facebook, consistente en un texto con

imágenes y datos de la actora, por medio

de la cual la presentaba y advertía de la

necesidad de cuidarse de ella pues le

había robado dos millones de pesos, con

motivo de una compraventa de un bien

inmueble celebrada entre las partes.

Fundamento: Considerando segundo:

“Que la publicación en cuestión ciertamente

resulta perturbadora del derecho a la honra que

le asegura a la recurrente el número 4 del

artículo 19 de la Constitución Política de la

República, pues denuesta su reputación a

través de la imputación de un hecho de

caracteres criminales que no ha sido

establecido por la vía judicial pertinente.

Además, se presenta como una forma

unilateral de resolver una diferencia suscitada

en relación con el contrato recaído en el bien

raíz, pues el recurrido aparece profiriendo tales

expresiones en lugar de accionar por la vía

correspondiente para obtener la declaración del

delito que le atribuye a la recurrente o el

resarcimiento de los efectos patrimoniales que

la conducta de aquélla pudiere haberle

generado.”

Considerando tercero: “Que, por otra parte,

la libertad de emitir opinión e informar que, a

su vez, consagra el número 12 del señalado

artículo, y que ha sido el sustento del fallo

apelado, debe ser equilibrada en esta sede

cautelar y conservativa con los demás derechos

que la misma Constitución consagra, como el

aludido en el fundamento precedente, sin

perjuicio de las determinaciones

jurisdiccionales definitivas que puedan

adoptarse en torno a los hechos en cuestión

mediante los procedimientos que

corresponda.”

Considerando quinto: “Que en razón de lo

dicho se concluye que el recurrido ha actuado

de manera arbitraria y que ha vulnerado el

derecho a la honra que la disposición antes

citada asegura a la recurrente, por lo cual

procede acoger el recurso y disponer medidas

protectoras coherentes con lo razonado.”

(Volver.)

8.- Caso Olivares contra Armada de

Chile. Recurso de casación en el fondo.



Hechos del caso: Don Victor Olivares

interpone demanda alegando la falta de

servicio de la Armada de Chile, en los

hechos ocurridos el día 24 de mayo de

2010, cuando, luego de que para el 131°

aniversario del Combate Naval de

Iquique celebrada en la Guarnición de

Infantería de Marina N° 1 de Orden y

Seguridad en Valparaíso se atascara una

vainilla de munición en un cañón de

saludo, se ordenó al demandante retirarla

en su calidad de experto como artillero

ZÚÑIGA – CAMPOS

ABOGADOS

18

www.zcabogados.cl

mecánico, quien luego de variados

intentos fallidos y con ayuda del cabo 1°

Sergio Arriaza Ventura, sufrió lesiones

físicas graves como resultado de la

explosión de la munición atascada.

Fundamento séptimo: “Que en

consecuencia de la relación fáctica que aquí se

asienta, se encuentra establecida la falta de

servicio en que incurrió la Armada de Chile, la

cual se produce como resultado de una

prevención deficiente o no ajustado a

protocolos vigentes respecto de un hecho

posible. Esta misma Corte ha señalado que la

falta de servicio se encuentra constituida por

mandato legal en fuente generadora de

responsabilidad cuando - como sucede en la

especie- los agentes estatales no actúan,

debiendo hacerlo o cuando su accionar es

tardío o defectuoso, provocando en uno u otro

caso, un daño para lo cual exige el presupuesto

de un vínculo de causalidad entre la falta de

servicio- generada por vía de acción u omisión-

y el resultado lesivo, determinante para la

producción del daño antijurídico y la

obligación correlativa de resarcimiento que

surge cuando concurre ante este evento el

requisito relación causal.”

Considerando octavo: “Que como corolario

de lo anterior, para se genere esta

responsabilidad legal de la Armada de Chile es

fundamental que exista una relación de

causalidad lo cual exige la concurrencia de un

vínculo necesario y directo entre el hecho y el

daño producido, esto es, que se presente un

nexo causal que se manifieste en la producción

concreta y eficaz de un resultado concreto, de

modo que, de no haber existido dicho elemento,

el resultado no se habría provocado.”

Considerando décimo: “Que en la especie

tal como se reflexionó en el considerando sexto,

sí ha existido un actuar defectuoso del servicio,

pues no se adoptaron oportunamente las

medidas de seguridad tendientes a eliminar o,

al menos, reducir las condiciones de riesgo que

envuelve el acto de destrabar el atasco de una

munición, agravado por la inexistencia de un

protocolo adecuado de intervención para

abordar este tipo de sucesos, sin que el

comisionar la ejecución de dicha labor a un

funcionario con capacitación en la materia, sea

suficiente para entender que se obró con la

diligencia debida, siendo entonces innegable

que la omisión imputada ha sido causa del

resultado dañoso.” (Volver.)

9.- Caso Juárez contra Isapre Colmena

Golden Cross S.A. Recurso de

protección. Rol N° 58.873-2016. Corte


2018.

Hechos del caso: Doña María del Pilar

Juárez Hübner dedujo recurso de

protección en contra de Isapre Colmena

Golden Cross S.A., en atención a que esta

última hizo aplicación del factor

denominado “grupo familiar” (factor de

riesgo determinado por edad y sexo) al

incorporar al hijo recién nacido de la

actora a su plan de salud, decisión que, a

su juicio, carece de sustento normativo y

que, además, implica un aumento en el

valor del referido plan.

Fundamento: Considerando tercero: “Que

conforme a lo planteado por las partes, el

ZÚÑIGA – CAMPOS

ABOGADOS

19

www.zcabogados.cl

pronunciamiento de este tribunal consiste en

determinar si el aumento en el valor del plan

de salud por la incorporación de una nueva

carga legal, previa aplicación por parte de la

Isapre del denominado “Factor de Grupo

Familiar”, constituye, o no, un acto ilegal o

arbitrario.”

Considerando séptimo: “Que habiendo

quedado en acuerdo la presente causa el 22 de

septiembre de 2016, la actora dedujo

requerimiento de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad de los artículos 170 letras

m) y n) y 199 del Decreto con Fuerza de Ley

N° 1 de 2005, de Salud, que contiene el texto

refundido, coordinado y sistematizado del

Decreto Ley N° 2.763, de 1979 y de las Leyes

N° 18.933 y N° 18.469, el día 26 de septiembre

del mismo año. Por sentencia de cuatro de

septiembre recién pasado el Tribunal

Constitucional decidió acoger la señalada

acción sólo en lo que respecta al artículo 199

del citado Decreto con Fuerza de Ley N° 1, el

que declaró inaplicable en los presentes autos.”

Considerando noveno: “Que de esta

manera, entonces, es evidente que, en las

condiciones descritas, la recurrida al fijar el

precio a cobrar por la incorporación de una

nueva carga en el plan de salud de la actora

multiplicando, como lo dispone la letra m) del

artículo 170 del Decreto con Fuerza de Ley N°

1 de 2005, el precio base del mismo por los

factores de riesgo previstos en el artículo 199,

carece de sustento normativo, puesto que esta

última disposición ha sido declarada

inaplicable en el caso en examen, de lo que se

sigue que su decisión de obrar en tal sentido no

se encuentra amparada por la legalidad

vigente.”

Considerando décimo primero: “Que, en

consecuencia, la pretendida alza del costo del

valor del plan de salud por la incorporación de

un hijo recién nacido como nueva carga legal

es una facultad que ha quedado sin base legal,

de lo que se sigue que la pretensión de la Isapre

recurrida de incrementar el valor de la

cotización mensual del plan de salud suscrito

por la recurrente resulta ilegal y vulnera la

garantía que la Constitución Política de la

República asegura a la actora en el número 24

de su artículo 19, en tanto la afiliada se verá

obligada a desembolsar injustificadamente una

suma superior a la que mensualmente entera

por su plan de salud; asimismo, conculca la

garantía prevista en el inciso final del N° 9 del

citado artículo 19, en tanto el aumento de

costos que supondría el referido mayor precio

pondría en entredicho el derecho de la actora a

optar por el sistema de salud que prefiera,

motivos por los que el recurso de protección

será acogido en los términos que se indican en

lo resolutivo del fallo.” (Volver.)

10.- Caso Mella y otros contra Fisco de

Chile. Recursos de casación en la forma y

en el fondo. Rol N° 42.539-2017. Corte


2018.

Hechos del caso: Luis Rodrigo Mella

Guzmán, por sí y en representación de su

hijo menor de edad, P.E.M.H.; Víctor

Javier Hormazábal Espinoza; Daniel

Eduardo Hormazábal Espinoza;

Bernardina de las Mercedes Espinoza

Torres y Francisco Hormazábal Espinoza

ZÚÑIGA – CAMPOS

ABOGADOS

20

www.zcabogados.cl

interpusieron demanda de indemnización

de perjuicios en contra del Fisco de Chile,

fundados en que el 27 de febrero de 2010

a eso de las 6:05 de la mañana, más de dos

horas y treinta minutos después de

ocurrido el terremoto, y en circunstancias

que los agentes estatales ya habían

descartado todo peligro de tsunami e

insistían en la mantención o regreso de la

población a sus hogares, el mar arrasó la

población Santa Clara de la comuna de

Talcahuano, con una fuerza de tal

magnitud que arrancó en su camino casas

desde sus bases, automóviles, postes de

concreto, produciendo la muerte de 8

personas (4 mujeres, 3 varones y 1 niño),

quienes, de no haber mediado la falta de

servicio que denuncian, habrían salvado

con vida, encontrándose dentro de los

fallecidos Bernardita Ximena Hormazábal

Espinoza, cónyuge, madre, hija y hermana

de los demandantes.

Fundamento: Considerando décimo

tercero: “Que en el caso sub judice los jueces

de la instancia expresaron las razones que los

llevaron a estimar que se encontraba

suficientemente acreditado el vínculo causal

que une la falta de servicio reprochada al

demandado y el daño padecido por los actores,

para lo cual realizaron un proceso intelectual

en virtud del cual establecieron la efectiva

ocurrencia del mismo. (…)Conforme a los

hechos descritos precedentemente tuvieron por

demostrado, en los términos previstos en los

artículos 1712 del Código Civil y 426 del

Código de Procedimiento Civil (cuya

transgresión no ha sido denunciada), que la

muerte de Bernardita Hormazábal Espinoza y

el daño que acusan haber experimentados los

demandantes se debió a que éstos escucharon

de alguna autoridad información acerca de la

inexistencia de riesgo de tsunami, y que ello

determinó que no abandonaran su domicilio y

se pusieran a resguardo en zonas elevadas,

manteniéndose, por el contrario, en una zona

de riesgo, sufriendo en consecuencia los daños

cuyo resarcimiento se demanda, convicción a

la que arriban a partir de lo declarado por los

testigos que indican. Añaden que esta actitud

de acatamiento de la población fue también

observada por las vecinas de la población Santa

Clara, Hernández Escárate y Reyes Mena,

quienes al declarar explican que, si bien en un

primer momento se trasladaron a los cerros,

volvieron a sus casas por idéntica información

entregada por Carabineros, en el sentido de

que no había peligro de tsunami. A partir de

tales antecedentes los jueces del mérito

concluyeron que, en las condiciones descritas,

aparece como probable que, si las autoridades

hubieren alertado del tsunami que podía

acontecer y hubieren propiciado que las

personas situadas en sectores próximos a la

costa dejaran sus casas para resguardarse en

lugares elevados, los demandantes y la

fallecida, presentes en su domicilio de Manuel

Bayón N° 427, habrían hecho caso de tal

llamado, abandonando sus viviendas.”

Considerando décimo noveno: “Que,

además, es necesario consignar que tampoco se

aprecia la ocurrencia del vicio denunciado en

el primer capítulo del recurso en examen,

referido a la vulneración de los artículos 4 y 42

de la Ley N° 18.575 y de los artículos 44, 1437,

1547, 2284, 2314 y 2329 del Código Civil, y

que se ha hecho consistir en una equivocada

calificación jurídica de la falta de servicio. En

ZÚÑIGA – CAMPOS

ABOGADOS

21

www.zcabogados.cl

efecto, para descartar el arbitrio en esta parte

basta señalar que, a diferencia de lo aseverado

por la defensa fiscal, ningún error se advierte

en la calificación de los hechos acaecidos. Por

el contrario, y, como quedó acreditado en la

especie, las autoridades encargadas de la

protección de la población no sólo no

ordenaron una evacuación de la población,

sino que, por la inversa, entregaron

información errónea en cuyo mérito llamaron

a las personas a mantener la calma y a

permanecer en sus casas, pese a la existencia

de un cúmulo de antecedentes que aconsejaban

hacer lo contrario, tales como la alerta de

tsunami dada por un organismo especializado

como la PTWC a las 3:48 horas, que fuera

reiterada a las 4:49, indicando que el tsunami

ya se había producido en las costas cercanas al

epicentro y que también podía constituir una

amenaza para costas más lejanas; la alerta

emitida por el SHOA que se mantuvo vigente

entre las 4:07 y las 4:49 a.m.; las olas que

entonces se habían producido en varias zonas

del país, incluso ya en Talcahuano alrededor de

las 3:55 horas. Así las cosas, y tal como

razonan los jueces del mérito, no parece

prudente ni razonable que, ignorando tales

elementos de juicio, se haya decidido descartar

tales alertas y conminado a la población a

permanecer en sus casas; más aun,

precisamente la prudencia, el buen criterio y el

cuidado de los habitantes del país aconsejaba

difundir la alerta apenas se recibió, para que se

procediera a una evacuación de las personas

situadas en los sectores costeros de las zonas

afectadas por el terremoto y, en especial, no

realizar un llamado a una inexistente

sensación de calma o de ausencia de riesgo.

Resulta evidente, entonces, que al obrar del

modo en que efectivamente lo hicieron, la

institucionalidad encargada de hacer frente a

esta clase de calamidades no operó de la forma

que era esperable, de modo que resulta forzoso

concluir que los organismos de la

Administración del Estado actuaron

deficientemente, con una evidente falta de

diligencia funcional, incurriendo así en la falta

de servicio que les imputan los actores. De esta

manera no se aprecia de qué modo los

falladores habrían incurrido en el error de

calificación acusado en la especie.” (Volver.)

11.- Caso Marambio contra Instituto de

Seguridad Nacional. Recurso de

protección. Rol ICA Santiago N° 35.879-

2018, Rol CS N° 16.887-2018. 3 de octubre

de 2018.

Hechos del caso: Doña Ericka Marambio

deduce recurso de protección en contra

del Instituto de Seguridad Laboral,

alegando como acto ilegal o arbitrario la

dictación de la Resolución Exenta N°653,

de 27 de abril del 2018, que pone término

a su contrata por no ser necesarios sus

servicios, por deficiente desempeño y no

cumplimiento de sus funciones,

señalando que ésta se basó en un informe

de su jefatura del cual sólo tuvo

conocimiento al momento de dictarse la

resolución señalada, informe que pasa a

ser una evaluación o calificación, que la

ley 18.834 regula a través de sus artículos

32 y siguientes, y que contempla una serie

de procesos y etapas en donde el

funcionario tiene derecho a poder realizar

sus respectivos descargos, Señala, sin

ZÚÑIGA – CAMPOS

ABOGADOS

22

www.zcabogados.cl

embargo, que en su caso la autoridad

acredita y valida un instrumento en

donde el afectado no tiene derecho a

conocerlo y no puede realizar descargo

alguno.

Fundamento voto mayoría Corte

Suprema, tercera sala –confirma fallo

ICA Santiago-: Considerando quinto:

“Que, en este contexto, para decidir el presente

recurso, esta Corte analizará, primero, si el

proceder de la recurrida al dictar la Resolución

Exenta Nº653, de 27 de abril de 2018, acto

administrativo emitido a fin de desvincular a

la ocurrente del Instituto de Seguridad

Laboral, decidiendo poner término anticipado

a su contratación, ha estado desprovisto de

fundamentos para así ser calificado de ilegal o

arbitrario. De la lectura del mencionado acto

administrativo, a partir de la consideración 7ª

y siguientes, se advierte que la Resolución

Exenta en cuestión contiene latamente los

razonamientos y la expresión de los hechos y

fundamentos de derecho en que se sustenta la

decisión de desvincular a la recurrente del

servicio, las que se resumen en una deficiente

evaluación de la servidora, ya sea la

calificación regular y periódica u otra

evaluación particular sobre hechos o períodos

no comprendidos en la calificación, al

esgrimirse por la consideración 7ª “que el

desempeño de la funcionario en cuestión ha

presentado deficiencias que resultan

incompatibles con la calidad de las funciones

que debe cumplir el Departamento de Gestión

de Personas, las que no han sido superadas

durante el tiempo que ha prestado servicios a

contrata en este Instituto”, sobre la base de la

evaluación particular que se le solicita a la Jefa

del Departamento de Gestión de Personas, en

el cumplimiento de su obligación especial de

jefatura, de 23 de abril de 2018, cuyas

conclusiones se reproduce in extenso en la

Resolución señalada y, que en síntesis, se

resumen a lo que se señala en la consideración

9ª de la misma, según la cual “… el informe

reproducido en el considerando anterior, pone

de manifiesto que la expectativa que se tuvo en

vista al disponer la contrata de la persona de

que se trata para desempeñarse en el

Departamento mencionado y en las funciones

referidas, no se ha cumplido, evidenciándose

que el alcance y la calidad de los servicios de la

funcionaria aludida no responde a la

dimensión de calidad y oportunidad de los

procesos propios del Departamento de Gestión

de Personas y que su dedicación a sus tareas

no completa durante su jornada de trabajo,

evaluación que se hace en el marco de la

obligación de analizar permanentemente el

quehacer del Servicio y de sus empleados y de

disponer las medidas y adoptar las decisiones

funcionales a las tareas y objetivos de aquél,

por lo que los servicios de la funcionario en que

incide la presente resolución, no son necesarios

para el Instituto.”

Considerando séptimo: “Que, así las cosas,

y conforme a todo lo que viene de ser razonado

y expuesto, no se advierte la existencia de un

acto ilegal o arbitrario de la recurrida en la

dictación de la Resolución Exenta Nº653, de

27 de abril de 2018, acto administrativo

motivado y fundado, por el cual se puso

término anticipadamente a la contrata de la

recurrente ni, por consiguiente, ha podido

producirse vulneración de las garantías

constitucionales que ésta reclama como

ZÚÑIGA – CAMPOS

ABOGADOS

23

www.zcabogados.cl

afectadas, pues es la existencia de un acto de

este tipo el que, necesariamente, permite

analizar si de él se ha seguido directo e

inmediato atentado (privación, perturbación o

amenaza) contra una o más de las garantías


esta vía, todo cual hace que no resulte

procedente adoptar medida alguna para

proteger a la recurrente, todo ello sin perjuicio

de otros derechos que pueda hacer valer en las

sedes jurisdiccionales o administrativas

pertinentes.”

Fundamento voto prevención abogado

integrante sr. Pierry: “A. La Constitución

asegura en su artículo 38 la igualdad de

oportunidades para el ingreso a la carrera

funcionaria. La única forma en que tan precisa

y categórica disposición pueda cumplirse es

mediante el ingreso a la Administración del

Estado a través de un concurso público. Así,

por lo demás, lo dispone la ley de Bases de la

Administración del Estado y el estatuto

administrativo, cumpliendo el mandato

constitucional.”

“C. Los cargos dentro de la Administración del

Estado son, entonces, de planta, que deben ser

provistos por concursos de acuerdo con la

Constitución Política y aquellos otros que no

tienen inamovilidad, por ser de confianza

exclusiva, y aquellos que se ejercen por plazos

definidos. Los cargos a contrata lo son por

plazo definido, un año. No son cargos de

planta y, por ello, no son provistos por

concurso y, por lo tanto, no gozan de

inamovilidad.”

“D. No obstante lo anterior, la realidad ha

superado a la ley, y los cargos a contrata, que

debieran ser la excepción frente a los

funcionarios de planta y que debieran ser

transitorios, se han transformado en la regla

general en la Administración del Estado,

superando incluso a los cargos de planta y,

además en muchos casos, permaneciendo por

años y años en tal calidad. Lo anterior ha

obligado a la Contraloría General de la

República y a los tribunales de justicia a dar

cierta protección a los cargos a contrata,

aplicando principios como, por ejemplo, el de

la confianza legítima, o exigiendo motivación

para la no renovación, distinguiendo según los

años de desempeño en esta calidad. Pero el

problema constitucional permanece, ya que si

se otorga inamovilidad al funcionario a

contrata, nombrado sin concurso público y en

forma discrecional por la autoridad, se está

violando en forma flagrante el texto

constitucional.”

“E. Es debido a lo que se viene señalando, que

diversas instituciones han establecido un

procedimiento de concurso público para

proveer los cargos a contrata. Este punto es de

suma importancia, ya que el concurso público

se ha establecido sin requerirlo la ley, pero se

ha hecho debido a la situación general ya

planteada, como una forma de dar seriedad y

justificación al ingreso a este tipo de cargos”

“F. Resulta entonces que si el funcionario a

contrata ha accedido a su cargo mediante

concurso público, se abre la posibilidad para

que pueda otorgársele protección, pues su

ingreso no ha sido producto de una decisión

discrecional de la autoridad, que no otorga

igualdad de oportunidades a todos los

ciudadanos que cumplen con los requisitos,

ZÚÑIGA – CAMPOS

ABOGADOS

24

www.zcabogados.cl

sino que por medio de un concurso, que sí

cumple con la disposición de la Constitución

Política.”

“H. Si no se ha acreditado, entonces, que el

cargo a contrata de la recurrente Nidia

Herrera Chinchilla ha sido provisto por

concurso, no se puede otorgar protección

frente a su desvinculación.”

Fundamento voto minoría ministro

Sergio Muñoz: “1° Que, la resolución

cuestionada esgrime para justificar la decisión

de poner término a la prestación de servicios a

contrata de la recurrente la existencia de una

evaluación funcionaria, contenida en un

informe de desempeño que indica que la

recurrente ha presentado deficiencias que

resultan incompatibles con la calidad de sus

funciones que debe cumplir en la Unidad de

Prevención de Riesgos y Salud Ocupacional

del Departamento de Gestión de Personas del

Instituto de Seguridad Laboral, que llevaría a

concluir que los servicios de la persona de que

se trata se manifestado como innecesarios para

el Instituto.”

“3° Que en autos consta que la última

calificación anual de la recurrente, de fecha 14

de septiembre de 2017, fue en Lista 1 de

distinción, calificación efectuada en el período

previsto en el estatuto administrativo. Por otra

parte, no se probó tampoco que la decisión de

la autoridad recurrida fuere motivada por la

instrucción de un sumario administrativo

desfavorable para la actora.”

“4° La nueva determinación administrativa

importa, en esta parte, una desviación de

poder, puesto que con el pretexto de una

evaluación deficiente, la autoridad al informar

esgrime que lo indicado en el acto

administrativo se relaciona con el desempeño

de la actora de acuerdo a un informe emanado

de su jefe directo que se traduce, en síntesis, en

que la calidad de los servicios de la funcionaria

no responderían a la dimensión de calidad y

oportunidad de los procesos propios del

Departamento de Gestión de Personas, lo que

no se condice con lo esperable en un estándar a

lo menos medio. Tal como lo acusa la

recurrente, este fundamento es inadecuado,

puesto que las calificaciones de la actora,

efectuadas en el período previsto en el estatuto

administrativo, son suficientes para

mantenerla en sus funciones. Así, la decisión

impugnada se funda en hechos diversos a los

que se desprenden de la resolución que pone

término a la contrata, puesto que si bien

aparentemente se fundamenta en un fin de

interés general o particular del Servicio -

desvincular a un funcionario cuyos servicios

habían sido requeridos sólo de manera

transitoria y, por tanto, ya no estaba

justificado mantener su contratación- lo cierto

es que las circunstancias expuestas en el

mismo acto administrativo develan que el fin

que tuvo a la vista la autoridad es otro, pues

fue el descontento con el desempeño de la

actora la circunstancia verdadera que motivó

su desvinculación, siendo del caso señalar que

si bien puede ser efectivo que el cometido de

aquel no fuera adecuado, lo cierto es que el

ordenamiento jurídico administrativo

contempla otras herramientas para llevar a

cabo las desvinculaciones en aquellos casos, las

que de modo alguno se relacionan con la causal

ZÚÑIGA – CAMPOS

ABOGADOS

25

www.zcabogados.cl

objetiva de que los servicios no sean

necesarios.”

“6° Que determinada la ilegalidad y

arbitrariedad del acto que puso término a la

contrata de la reclamante, éste ha contrariado

además el propósito que el legislador previó al

establecer los empleos a contrata y definir sus

características de transitoriedad,

vulnerándose el derecho de igualdad ante la ley

contemplado en el artículo 19 N° 2 de la

Constitución Política de la República.”

(Volver.)

12.- Caso Oyarzún contra Fisco de Chile.

Recurso de casación en el fondo. Rol N°

44.383-2017. Corte Suprema, tercera sala.

3 de octubre de 2018.

Hechos del caso: Se demanda

responsabilidad del Estado por conductas

injustificadamente erróneas o arbitrarias

del Ministerio Público y las actuaciones

ilegales de Carabineros de Chile,

responsabilidad que alega el demandante

se configura puesto que se siguió un

procedimiento penal en su contra sin

tener antecedentes que justificaran dicha

decisión, toda vez que su participación en

el accidente de tránsito que motiva estos

hechos, se limita a la condición de víctima,

porque el vehículo que conducía fue

colisionado por un tercero que lo hacía en

estado de ebriedad, siendo luego

agredido por el hijo de éste, de manera

que no era viable su detención por los

funcionarios de Carabineros de Chile, ni

aun bajo el pretexto de tratarse de la

comisión de un delito de lesiones leves en

situación de flagrancia. Lo anterior se

tornó evidente durante el control de la

detención, en tanto no fue posible para el

ente persecutor proceder a la

formalización de la investigación

Fundamento: Considerando sexto: “Que

ha quedado asentado entonces que en lo que

dice relación con la calificación de

“injustificadamente errónea” requerida para

acoger la demanda, no basta con que el

proceder del ente persecutor sea meramente

equivocado, inexacto o desacertado, sino que

también debe estar carente absolutamente de

justificación, lo que, a su vez, supone que la

conducta arbitraria del Ministerio Público sea

antojadiza o que esté dirigida por la

irracionalidad.”

Considerando séptimo: “Que, asentado lo

anterior, del examen de los antecedentes

fácticos reseñados en el fundamento tercero de

esta sentencia es posible concluir que el

comportamiento imputado al Ministerio

Público dista de poder ser conceptuado como

injustificadamente erróneo o arbitrario, pues,

tal como lo establecen los jueces del grado, su

actuación no fue fruto de un error manifiesto

carente de todo sustento racional, sino que se

fundó en antecedentes con los que contó el ente

persecutor. En efecto, en el caso concreto

existió una contienda que, con independencia

de su origen, irrogó lesiones de carácter leve en

ambos partícipes, siendo contenidos desde

luego por funcionarios policiales dada la

situación de flagrancia en la que fueron

sorprendidos, quienes de inmediato

informaron del suceso a fin de continuar el

procedimiento acorde con las instrucciones

impartidas por el órgano persecutor, ente que

ZÚÑIGA – CAMPOS

ABOGADOS

26

www.zcabogados.cl

ordenó que los detenidos fueran conducidos

ante la judicatura dentro del plazo máximo de

veinticuatro horas desde la detención. Luego,

practicada la audiencia de rigor, la autoridad

judicial declaró la legalidad de la detención,

seguida de la orden de libertad de ambos

imputados, tras ser comunicada la decisión de

no perseverar en la investigación. Como se

observa, no se vislumbra ningún actuar

arbitrario del Ministerio Público. Así, la sola

circunstancia de no continuar con la

investigación, no determina la responsabilidad

del Ministerio Público, toda vez que el

estándar de conducta exigible debe

contrastarse con los antecedentes con que

contó la referida institución. En consecuencia,

no se puede pretender que el ente persecutor

adoptara una decisión distinta si los

antecedentes demostraban la comisión de un

delito de lesiones leves sorprendido en

situación de flagrancia, cuestión que no se

torna incompatible con la decisión de no

perseverar comunicada al día siguiente, toda

vez que precisamente la ausencia de

antecedentes suficientes es lo que condiciona

que no sea posible continuar adelante con la

investigación.”

Considerando octavo: “Que de lo expuesto

se concluye que el proceder del Ministerio

Público, que es objeto de censura por parte del

recurrente, no ha podido quedar comprendido

dentro de los términos descritos por el artículo

5° de la Ley N° 19.640, por lo que los

sentenciadores no han incurrido en los errores

de derecho que se le asignan." (Volver.)

13.- Caso Olivares y otros contra

miembros del Tribunal de Cuentas de

Segunda Instancia de la Contraloría

General de la República. Recurso de

queja. Rol N° 7.427-2018. Corte Suprema,


Hechos del caso: Se deduce recurso de

queja en contra de los miembros del

Tribunal de Cuentas de Segunda Instancia

de la Contraloría General de la República,

María Soledad Frindt Rada, Miguel Ángel

Fernández González y Jaime Jara

Schnettler, por haber dictado, con falta y

abuso grave la sentencia de fecha dieciséis

de abril del año dos mil dieciocho, en la

que se confirma la sentencia pronunciada

por el Juzgado de Cuentas de Primera

Instancia de la Contraloría General de la

República que rechazó las alegaciones

vertidas por sus representados. Lo

anterior, en contexto de, realizado el

examen cuentas efectuado al

Departamento de Administración de

Educación Municipal de San Ignacio, se

formuló reparo contra los recurrentes por

la suma equivalente a 4.289,75 Unidades

Tributarias Mensuales, en cuanto

autorizaron y pagaron remuneraciones

más allá del plazo a que da derecho el

artículo 149 de la Ley N° 18.883 a nueve

profesionales y, asimismo, pagaron

remuneraciones de conformidad a la

norma antes señalada a dos asistentes de

educación, sin que la misma les fuere

aplicable.

Fundamento: Considerando décimo:

“Que, finalmente, el cuarto capítulo del

presente recurso, relativo a la buena fe o justa

causa de error de los cuentadantes, fue objeto

ZÚÑIGA – CAMPOS

ABOGADOS

27

www.zcabogados.cl

de pronunciamiento en la sentencia

impugnada, estableciéndose que, incluso

concurriendo, no obstan a la configuración de

la negligencia civil. En este punto cabe

destacar que las jefaturas de los distintos

servicios públicos deben ejercer el control

jerárquico que su cargo les impone. Lo anterior

fue debidamente consignado en el fallo de

primer grado, en que se hizo cita expresa a las

disposiciones del artículo 5°, inciso primero de

la Ley N° 18.575, en relación con lo prescrito

en los artículos 2°, 29 letras b) y c), 56 y 63

letra e) de la Ley N° 18.695; artículo 61, letra

a) de la Ley N° 18.883; y artículos 7°, 19 y 21

de la Ley N° 19.070. Por ende, invocar por

parte de los recurrentes la buena fe, justa causa

de error y confianza legítima fundado en la

regularidad formal de los decretos que les

fueron presentados para su firma o

verificación, importa renunciar al deber más

propio de la función directiva, diluyendo su

responsabilidad y diligencia en el obrar.

Obsérvese que en este caso existieron pagos

que se cursaron a ex docentes durante 18

meses, sin que existiere justificación legal para

ello, pese a que habían dejado de pertenecer a

la dotación docente municipal de San Ignacio.

Lo mismo ocurrió con ex asistentes de

educación, a los que se les cursaron pagos que

no les eran aplicables. Pues bien, dichas

circunstancias no podían ser menos que

conocidas por los recurrentes, por

consiguiente, incluso si su buena fe fuese

efectiva, su negligencia- que no depende de la

intención positiva del sujeto- de todos modos,

se verifica.” (Volver.)

II.- JURISPRUDENCIA

ADMINISTRATIVA

1.- Contraloría General de la República,

tratamiento extrapresupuestario de

fondos y ejecución del proyecto,

dictamen N° 23.956, de 26 de septiembre

de 2018.

Hechos del caso: El Director General

Administrativo del Ministerio de

Relaciones Exteriores solicita a

Contraloría General se autorice a esa

cartera de Estado a recibir y manejar, bajo

el sistema “Administración de Fondos”,

los caudales que la Red de Archivos

Diplomáticos Iberoamericanos (RADI), le

entregue para el desarrollo del proyecto

“Catalogación Fondo Organismos

Internacionales (1983-1990), Archivo

Histórico Ministerio de RR.EE. de Chile”.

Fundamento: “Al respecto, de acuerdo con el

artículo 4° del decreto ley N° 1.263, de 1975,

Orgánico de Administración Financiera del

Estado, y con lo concluido, entre otros, en el

dictamen N° 95.364, de 2015, de este origen,

todas las entradas y gastos del Estado deben

reflejarse en el presupuesto del sector público,

salvo que una disposición legal establezca lo

contrario o por instrucciones de esta

Contraloría General, cuando existan

fundamentos para determinar que esos

aumentos o disminuciones de haberes no

afectan por su naturaleza la ejecución

presupuestaria al momento de su ocurrencia.

Acorde con dicho pronunciamiento, la citada

circunstancia acaecerá cuando se trate, por

ejemplo, de caudales que no tengan la calidad

de ingresos propios del respectivo servicio.

Pues bien, tal como se informó en el dictamen

N° 43.421, de 2014, la RADI es un programa

ZÚÑIGA – CAMPOS

ABOGADOS

28

www.zcabogados.cl

internacional del que forman parte los archivos

de las Cancillerías Iberoamericanas -entre los

que se cuenta el Archivo General Histórico, a

cargo del Ministerio de Relaciones Exteriores-

, que se financia con aportes de sus miembros

y que tiene por objeto promover la cooperación

en materia de organización, administración,

conservación y utilización de los sistemas de

registro y repertorio de aquellas, para cuyo

efecto efectúa convocatorias destinadas a

traspasarles recursos destinados a solventar

iniciativas que contribuyan al desarrollo de la

señalada finalidad. Asimismo, de los

antecedentes tenidos a la vista aparece que el

Archivo General Histórico postuló este

proyecto a la RADI y que esta aprobó una

ayuda económica de US$ 10.000 para

clasificar, ordenar, sistematizar y conservar la

documentación de 313 volúmenes del referido

fondo para ponerlos a disposición del público a

través de la página web de la Cancillería y de

la RADI. De esta manera, atendido que estos

caudales constituyen mayores ingresos no

previstos en el presupuesto de la mencionada

cartera de Estado para el presente año, y que

según la ficha descriptiva del proyecto se

desprende que las actividades a realizar por la

entidad requirente persiguen concretar los

objetivos de la RADI en Chile, es que este

Organismo de Control concede su

autorización para que los recursos de la especie

se manejen en una cuenta

extrapresupuestaria.” (Volver.)


determinación de vigencia de normas

sobre tributación fiscal interna,


de 2018.

Hechos del caso: Se dirige a Contraloría

General el Prosecretario accidental de la

Cámara de Diputados, remitiendo el

requerimiento del Diputado señor Mario

Venegas Cárdenas, quien solicita que esta

Contraloría General dictamine respecto a

las facultades del Servicio de Impuestos

Internos -SII- para interpretar que la

franquicia establecida en el artículo 234 de

la ley N° 16.840 se encuentra actualmente

vigente.

Fundamento: “adjunta a la presentación, el

SII expone que en su concepto la mencionada

franquicia se encuentra vigente. En este

sentido, se debe advertir que de acuerdo a lo

dispuesto por los artículos 1° y 6°, letra A), N°

1, del Código Tributario, y 1° y 7°, letra b), del

decreto con fuerza de ley N° 7, de 1980, del

Ministerio de Hacienda, que contiene la ley

orgánica del Servicio de Impuestos Internos,

compete al SII interpretar

administrativamente, en forma exclusiva, las

disposiciones sobre tributación fiscal interna,

fijar normas, impartir instrucciones y dictar

órdenes para la aplicación y fiscalización de los

tributos cuyo control no esté encomendado por

ley a una autoridad diferente (aplica criterio

contenido, entre otros, en el dictamen N°

25.439, de 2013, de este origen). Pues bien, es

del caso señalar que el precepto en estudio es

de carácter tributario ya que dice relación con

la aplicación de exenciones del impuesto a la

renta para sus beneficiarios. Por consiguiente,

atendido tal carácter, la facultad de determinar

la vigencia de dicha norma se encuentra dentro

del ámbito de atribuciones del Servicio de

Impuestos Internos.” (Volver.)

ZÚÑIGA – CAMPOS

ABOGADOS

29

www.zcabogados.cl


Carabineros de Chile, multas por

incumplimiento y bases administrativas,


de 2018.


General la Dirección de Salud de

Carabineros de Chile, solicitando un

pronunciamiento acerca de la forma en

que deben aplicarse las multas por los

incumplimientos de la empresa

proveedora Upgrade Chile S.A. en el

marco de la contratación efectuada para la

adquisición e implementación del

“Sistema de Gestión Hospitalaria para la

Dirección de Salud de Carabineros de

Chile”, ID N° 4642-168-LP13. Expone que

en el servicio existirían dos posiciones al

respecto, una que sostiene que las multas

deberían imponerse en caso de entrega

tardía de los cambios de alcance que

menciona y otra que afirma que ello

únicamente procedería por retrasos

ocurridos con posterioridad a la fecha de

término del contrato.

Fundamento: “Por su parte, el N° 1.4.12 de

las aludidas bases administrativas, que regula

la aplicación de multas por incumplimientos,

dispone, en lo pertinente, que si el proveedor

incurriere en retraso y no entregare el

producto en su totalidad, dentro de los plazos

estipulados en el contrato, la entidad licitante

deberá aplicar una multa equivalente al 0,15%

del valor total del contrato, por cada día

corrido de atraso, hasta que la entrega tenga

lugar y se complete el máximo del 15% del

precio del contrato. Seguidamente, las

cláusulas quinta y décimo novena del acuerdo

de voluntades de la especie, -reproduciendo lo

establecido en los ya citados N°s 1.1.1 y 1.4.12

de las bases administrativas y técnicas- se

refieren en forma detallada al producto a

adquirir, concebido como un proyecto o

sistema integrado, y, asimismo, a la multa a

aplicar en el evento de que el proveedor

incumpla el plazo dispuesto para la entrega.

Como puede advertirse, las bases de licitación

en examen regularon expresamente la

aplicación de las multas, estableciendo que

estas proceden si el proveedor excede el plazo

contractual dispuesto para la entrega del

proyecto. A lo anterior, cabe añadir que ese

pliego de condiciones no contempla la

posibilidad de imponer multas en el caso de

retraso en la entrega de los cambios de alcances

que se mencionan en la presentación en

estudio. En este contexto, es menester incluir

que la repartición pública recurrente, debe, en

conformidad con el principio de estricta

sujeción a las bases, ajustarse a estas para los

efectos de aplicar las multas por los retrasos en

que pudiere incurrir el proveedor.”(Volver.)


protocolo salud y objeción de conciencia,


de 2018.

Hechos del caso: Se han dirigido a esta

Contraloría General los diputados señores

Leopoldo Pérez Lahsen, Diego Schalper

Sepúlveda, Andrés Longton Herrera, y

doña Camila Flores Oporto, solicitando

un pronunciamiento que precise el

sentido y alcance del dictamen N° 11.781,

de 2018, el cual concluyó que no se ajustó

ZÚÑIGA – CAMPOS

ABOGADOS

30

www.zcabogados.cl

a derecho la resolución exenta N° 432, de

2018, del Ministerio de Salud, que aprobó

el protocolo para la manifestación de

objeción de conciencia según lo dispuesto

en el artículo 119 ter del Código Sanitario.

Fundamento 1: “Sobre este punto, los

recurrentes argumentan que el dictamen N°

11.781, de 2018, afecta dicho principio de

rango constitucional, en virtud del cual los

sujetos jurídicos o asociaciones privadas

pueden legítimamente plantear su objeción de

conciencia en el ámbito en estudio. Al respecto,

cabe reiterar que tal como lo señalan los

diputados recurrentes, la autonomía de los

grupos intermedios se encuentra garantizada

en el artículo 3° de la ley N° 18.575. Sin

embargo, el referido pronunciamiento de este

Organismo de Control no ha vulnerado tal

garantía, pues en la situación de que se trata

son las propias entidades privadas de salud que

han suscrito convenios al amparo del citado

decreto con fuerza de ley N° 36, de 1980,

quienes libremente han concurrido con su

voluntad a la correspondiente celebración de

los mismos, recibiendo recursos públicos por la

ejecución de esas acciones de salud en

sustitución de los Servicios de Salud, y

sujetándose a las prescripciones de ese cuerpo

normativo.”

Fundamento 2: “Por otra parte, los

recurrentes requieren que se aclare el sentido y

alcance de la expresión “función pública”,

utilizada en el dictamen en cuestión, toda vez

que según estiman, ésta sólo puede ser

desarrollada por órganos de la Administración

del Estado. Al respecto, cabe indicar que el

artículo 5° de la ley N° 18.575 establece que

“Las autoridades y funcionarios deberán velar

por la eficiente e idónea administración de los

medios públicos y por el debido cumplimiento

de la función pública”. La jurisprudencia

administrativa contenida en el dictamen N°

26.326, de 1996, entre otros, ha señalado, en

conformidad con lo planteado por los

diputados recurrentes, que la función pública

es indelegable, salvo autorización expresa de la

ley. Pues bien, en el referido dictamen N°

11.781, de 2018, se señaló que las instituciones

privadas de salud que suscriben convenios al

amparo del decreto con fuerza de ley N° 36, de

1980, ejercen funciones públicas al ejecutar las

acciones de salud pactadas en los respectivos

convenios. Dicha afirmación resulta del todo

procedente desde el momento en que ha sido el

propio legislador el que expresamente ha

dispuesto que una entidad que suscribe los

convenios de que se trata con un determinado

servicio de salud, “sustituye a éste en la

ejecución de una o más acciones de fomento,

protección y recuperación de la salud”, es

decir, por mandato legal tales acciones, que no

son más que el cumplimiento de una función

pública del Estado, deben ser realizadas, en su

caso, por entidades privadas.” (Volver.)


alta dirección pública y subrogación por

personal a contrata con funciones

directivas, dictamen N° 24.231, de 28 de

septiembre de 2018.


General el Superintendente de Educación

y el Secretario General de la Junta

Nacional de Auxilio Escolar y Becas,

solicitando se aclare el sentido del

dictamen N° 7.961, de 2018, y se resuelva

ZÚÑIGA – CAMPOS

ABOGADOS

31

www.zcabogados.cl

acerca de la posibilidad de que los altos

directivos públicos -ADP-, del segundo

nivel jerárquico puedan ser subrogados

por servidores a contrata con asignación

de funciones directivas, tanto en caso de

no existir funcionarios de planta

habilitados para ello, como cuando

concurren, pero son de inferior jerarquía

que los primeros.

Fundamento: “Diversa es la situación de la

subrogación de los cargos que integran el

segundo nivel del Sistema de Alta Dirección

Pública, en que debe considerarse la regla

contenida en el actual artículo quincuagésimo

noveno de la ley N° 19.882, conforme a la cual,

y tratándose de esa clase de empleos que se

encuentren vacantes, rigen las normas de la

subrogación establecidas en el Estatuto

Administrativo, las que, como se adelantó,

ordenan que la plaza sea ejercida por el

funcionario de la misma unidad que siga en el

orden jerárquico y reúna los requisitos para su

desempeño, sin perjuicio de la posibilidad de

alterar dicho orden conforme al artículo 81 de

dicho texto estatutario. En este último punto

se debe hacer presente que las hipótesis en que

la ley N° 18.834 permite modificar el orden de

subrogación tienen su fundamento en la

naturaleza del empleo que se subroga, la

primera, y en la imposibilidad de dar

aplicación a la regla general del artículo 80, la

segunda. En efecto, en el caso de que no existan

en la unidad personas que reúnan los

requisitos para desempeñar las labores

correspondientes, es absolutamente necesario

que la autoridad facultada para efectuar el

nombramiento pueda designar a otro servidor,

ajeno a esa unidad, para servir la plaza que no

está siendo ejercida, a fin de dar continuidad a

esa unidad, para servir la plaza que no está

siendo ejercida, a fin de dar continuidad al

servicio. Asimismo, resulta coherente que se

permita alterar el orden de subrogación de una

plaza de exclusiva confianza considerando que

respecto de ellas la autoridad facultada para

designar a su titular cuenta con potestades

discrecionales para tal fin, por lo que es lógico

permitirle que determine con mayor libertad

quien deba subrogar ese cargo.”

“En efecto, si los funcionarios a contrata

pueden desarrollar -por mandato legal- tareas

propias de los cargos de más alta jerarquía, no

se advierte inconveniente para que subroguen

un empleo ADP del segundo nivel jerárquico.”

(Volver.)


uso de feriado legal en caso de cambio de

calidad jurídica, dictamen N° 24.233, de

28 de septiembre de 2018.


General la Subsecretaría de Vivienda y

Urbanismo, solicitando la aclaración del

criterio contenido en el dictamen N°

82.713, de 2016, de este origen, en relación

al feriado que le correspondería a un

servidor a contrata que, en la misma

anualidad, gozó de aquel en virtud de un

contrato a honorarios en la

Administración del Estado, el cual estima

sería contrario a lo dispuesto en el

dictamen N° 1.968, de 2002, de la misma

procedencia.

Fundamento: “Luego, es necesario hacer

presente que según el criterio expresado por

este Órgano de Control en sus dictámenes Nos

140, de 1998; 7.838, de 2000 y 40.873, de

2001, entre otros, y en virtud de lo que

previenen los artículos 103 y 107 de la citada

ZÚÑIGA – CAMPOS

ABOGADOS

32

www.zcabogados.cl

ley N° 18.834, cuando se produce la

reincorporación de un ex funcionario que ha

tenido un desempeño anterior en la

Administración del Estado superior a un año,

éste tiene derecho a solicitar su feriado en el

mismo año calendario en que se reincorpora,

salvo que ya haya hecho uso de él en dicho

lapso. En tal contexto, si una persona gozó de

su feriado durante un determinado año

calendario En tal contexto, si una persona

gozó de su feriado durante un determinado año

calendario en virtud de su convenio a

honorarios con un organismo de la

Administración, no pueden luego, al ser

designado a contrata en el mismo o en otra

entidad de la integre, usar ese descanso -o solo

podrá usar lo que le reste, según sea el caso- en

idéntico año calendario, ya que, conforme a la

jurisprudencia antes referida, la legislación

que regula la materia no admite disfrutar dos

veces de la misma prerrogativa, aunque se

hubiere desempeñado para distintos

empleadores o en diversas calidades jurídicas.”

(Volver.)


prescripción acción disciplinaria de

antigua normativa respecto de

declaración de intereses y patrimonio,


de 2018.


General el alcalde de la Municipalidad de

San Joaquín, para solicitar un

pronunciamiento acerca del plazo de

prescripción de la sanción prevista en el

derogado artículo 65 de la Ley N° 18.575,

por la no presentación oportuna de las

declaraciones de intereses y de

patrimonio.

Fundamento: Ahora bien, sobre la materia y

contrariamente a lo que sostiene la autoridad

recurrente, el dictamen N° 18.606, de 2017, de

este origen, precisó que quienes no cumplieron

su obligación de efectuar las declaraciones de

intereses o de patrimonio que regulaba la ley

N° 18.575 -lo que acontece en la especie-,

deben ser castigados de acuerdo al

procedimiento y régimen sancionatorio que en

aquella se contemplaba, cuya preceptiva, para

estos efectos, debe entenderse subsistente. En

tal orden de consideraciones, resulta

conveniente recordar que el inciso primero del

ahora derogado artículo 65 disponía que la no

presentación oportuna de la declaración de

intereses o de patrimonio será sancionada con

multa de diez a treinta unidades tributarias

mensuales, aplicables a la autoridad o

funcionario infractor, en tanto que su inciso

cuarto señalaba que el incumplimiento de la

obligación de actualizar la declaración se

sancionará con multa de cinco a quince

unidades tributarias mensuales. Luego, es

dable anotar que el inciso segundo del antiguo

artículo 61 de la ley N° 18.575 estipulaba que

la infracción de las conductas exigibles

prescritas en el Título III de dicho cuerpo

normativo, en el cual se encontraba inserto el

aludido artículo 65, hará incurrir en

responsabilidad administrativa y traerá

consigo las sanciones que determine la ley,

agregando que “La responsabilidad

administrativa se hará efectiva con sujeción a

las normas estatutarias que rijan al órgano u

organismo en que se produjo la infracción.”

“Por lo tanto, corresponde que a los

funcionarios municipales se les aplique lo

dispuesto por la ley N° 18.883, cuyo artículo

154 -contenido en el Título VII de dicha

ZÚÑIGA – CAMPOS

ABOGADOS

33

www.zcabogados.cl

preceptiva, sobre extinción de la

responsabilidad administrativa-, establece que

la acción disciplinaria de la municipalidad

contra el funcionario prescribirá en cuatro

años contados desde el día en que éste hubiere

incurrido en la acción u omisión que le da

origen.” (Volver.)


Gendarmería, fuero sindical y rebaja

ilegal de grado, dictamen N° 24.262, de 28

de septiembre de 2018.


General la entonces Directora Nacional de

Gendarmería de Chile, para solicitar la

aclaración del dictamen N° 11.945, de

2018, en orden a determinar desde qué

fecha deberán regularizarse las

diferencias de remuneraciones que

corresponde pagar a la funcionaria

Tatiana Morales Jaramillo, toda vez que

estima que el citado pronunciamiento no

es claro en esta materia.

Fundamento: “Sobre el particular, cabe

recordar que el dictamen N° 11.945, de 2018,

determinó que la rebaja de grado que afectó a

la funcionaria y dirigente gremial, Tatiana

Morales Jaramillo, vulneró el fuero sindical

que la ampara, toda vez que ella vio

disminuido su nivel remuneratorio sin que

haya tenido lugar un proceso de

reestructuración en la unidad en que se

desempeña y que haya obligado a cambiarla de

sus labores debiendo la autoridad dejar sin

efecto la aludida rebaja y asignarle el grado 10

que poseía a la época de adquirir el fuero que la

protege, pagando las correspondientes

diferencias de remuneraciones. Al respecto,

corresponde mencionar que como bien señala

la entidad ocurrente, de acuerdo a lo previsto

en los artículos 11 de la ley N° 18.575 y 64,

letra a), de la ley N°

18.834, corresponde a las autoridades y

jefaturas ejercer un control jerárquico

permanente del funcionamiento de los órganos

y de la actuación del personal de su

dependencia, extendiéndose dicho control

tanto a la eficiencia y eficacia en el

cumplimiento de los fines establecidos, como a

la legalidad y oportunidad de las actuaciones.

Es precisamente esto último a lo que

Gendarmería de Chile no dio cumplimiento en

el caso de doña Tatiana Morales Jaramillo,

toda vez que, en contravención al fuero

sindical que la protege por expresa disposición

legal, y sin concurrir los presupuestos exigidos

por una nutrida e invariable jurisprudencia de

esta Contraloría General, esa institución

procedió a rebajarle su remuneración a la

afectada -inicialmente en cuatro grados-,

desconociendo la señalada protección jurídica

que en su condición de dirigente gremial le

garantiza el artículo 25 de la ley N° 19.296,

actuación ilegal que, en suma, es constitutiva

de una práctica antisindical. Así, cabe hacer

presente que el servicio recurrente yerra en su

planteamiento, toda vez que el monto a pagar

por ese organismo no varía por el tiempo que

le haya tomado a este Ente Fiscalizador acoger

el reclamo de la especie, en tanto la rebaja de

grados que afecto a la señora Morales Jaramillo

nunca debió producirse, pues obedeció a una

decisión ilegal por parte de la autoridad, que

atentó contra la protección legal de la actividad

sindical.” (Volver.)


cursos de ingreso y proceso de

postulación a establecimientos

ZÚÑIGA – CAMPOS

ABOGADOS

34

www.zcabogados.cl

educacionales, dictamen N° 24.263, de 28

de septiembre 2018.


General don Hernán Herrera Russell, en

representación de la Corporación de

Colegios Particulares de Chile A.G.

(CONACEP A.G.) consultando acerca de

la legalidad de los Decretos con Fuerza de

Ley Nos 3, de 2015, y 1 y 4, de 2016, del

Ministerio de Educación -en adelante

MINEDUC-, que establecen la vigencia

del proceso de admisión e indican la

región para el año de postulación

respectivo, en cumplimiento a lo

dispuesto en la Ley N° 20.845, por cuanto,

a su parecer, se estaría extendiendo la

interpretación de los conceptos de nivel o

curso, a otros grados no contemplados por

el artículo vigésimo sexto transitorio de

ese texto normativo.

Fundamento: “Como cuestión previa, se debe

hacer presente que la ley N° 20.845 introdujo

modificaciones a diversos cuerpos normativos,

entre ellos el decreto con fuerza de ley N° 2, de

1998, del MINEDUC -sobre Subvención del

Estado a Establecimientos Educacionales-,

agregando los artículos 7° bis al 7° septies, que

fijan el nuevo proceso de postulación y

admisión de escolares, al que deben sujetarse

los centros de educación que señala.”

“Asimismo, resulta necesario mencionar que

el artículo vigésimo sexto transitorio de la

anotada normativa faculta al Presidente de la

República para que mediante uno o más

decretos con fuerza de ley determine la fecha en

que entrarán en vigencia las disposiciones que

expone, de conformidad a la gradualidad

territorial que dicha norma fija. “

“En cumplimiento de dicha disposición se

dictaron los decretos con fuerza de ley Nos 3,

de 2015 y 1 y 4, de 2016, que establecen la

vigencia del proceso de admisión e indican las

regiones para el primer, segundo y tercer año

de postulación, respectivamente, según las

normas de gradualidad territorial, los cuales

fueron tomados de razón por este Organismo

de Control. En aquellos actos se dispuso en el

artículo 2°, que “dicho proceso se

implementará exclusivamente para el primer

curso del menor nivel de enseñanza que tenga

reconocido oficialmente cada uno de los

establecimientos educacionales de dicha

región”. Además, se precisa en el artículo 3° de

los decretos con fuerza de ley Nos 1 y 4, de

2016, que debe entenderse como primer curso

del nivel de enseñanza de todos los

establecimientos educacionales de las regiones

pertinentes, “el primer y segundo nivel de

transición de Educación Parvularia; el primer

y séptimo año del nivel de Educación Básica; y

el primer año del nivel de Educación Media, o

sus equivalentes que para estos cursos

determine la ley”. En tal contexto, esta

Entidad de Control, al efectuar el examen de

juridicidad de los referidos decretos con fuerza

de ley, no estimó que fueran contrarios a la

señalada normativa legal, sino que, a la

inversa, consideró que ellos eran concordantes

con los derechos de educación inclusiva,

accesibilidad universal, equidad y no

discriminación arbitraria, así como con el

derecho preferente de los padres a elegir el

establecimiento educacional para sus hijos, y

con el carácter integral del sistema de

postulación antes reseñado.

En efecto, de una interpretación armónica de

las precitadas disposiciones legales se

desprende que el régimen transitorio de

ZÚÑIGA – CAMPOS

ABOGADOS

35

www.zcabogados.cl

implementación del nuevo sistema pretendió

partir con todos aquellos cursos que, de

conformidad con la normativa que regula los

diversos niveles de educación formal, pueden

constituir el inicio de la educación en cada uno

de dichos niveles, lo que, de conformidad con

lo dispuesto en los artículos 4°, 18, 25, 26 y 8°

transitorio del decreto con fuerza de ley N° 2,

de 2009, del MINEDUC, entre otros, puede

corresponder al primer o segundo nivel de

transición de educación parvularia, primero

básico, primero medio, y lo que hoy es séptimo

básico y en el futuro corresponderá al primer

curso del nivel medio. Por ello, y por ser

congruente con los principios y derechos

anotados, y con el referido carácter integral del

sistema, se estimó procedente considerar, para

los efectos de determinar los cursos que

ingresan al nuevo régimen de postulación, a la

generalidad de los establecimientos

educacionales, como un todo, y no a cada uno

de ellos de manera singular, como lo pretende

el recurrente.” (Volver.)

gaceta de jurisprudencia de derecho público n°...

Documents