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ANTE LARENOVACIÓNDEL "PACTODE TOLEDO"
PROBLEMASORGANIZATIVOS,
y DE GESTION DELA SEGURIDAD
SOCIALCA5TELLON
19 Y 20 de octubrede 2000
SIASA CONGRESOSPaseo de la habana, 134
28036 MadridTel.: 91 457 48 91Fax: 91 458 10 88
C. electrónico: siasa@retemail .es
LOS re tos de l fu turodel Si stema d e Seguri dad Social espa ño lincluyen, e ntre o trascuestiones de suma im
portancia , las dive rsas opciones orga nizativas y de gestió nqu e, en los a lbo res de l sig loXXI, se plantea n a cua lquierorganización co n vocación deeficac ia y de serv icio.
La Asociac ión Profesion al delCue rpo Superior de Técnicosde la Admini stración de la Seguridad Soci al no pu ede permanever ajena este cercanofuturo.
AVANCE DE PROGRAMA
PONENCIA I
ESPECIALIDAD FUNCIONAL Y AUTONOMíA GESTORA.Las se rvidumbres de la a uto nomía gestora.
PONENCIA 11
PLURALIDAD ORGÁNICA E INTEGRACiÓN DE FUNCIONES.Los límites de la eficiencia gesto ra.
PONENCIA 111
UNIDAD DE GESTiÓN y EXCEPCiÓN EN LA COLABORACiÓNPRIVADA.Su dirección y control por la Administración General del Estado no especializada.
PONENCIA IV
ORGANIZACiÓN TERRITORIAL DE LOS SERVICIOS SOCIALES y DE LASEGURIDAD SOCIAL.Su gestión en el Esta do autonómico.
PONENCIA V
ANTE LA RENOVACiÓN DEL "PACTO DE TOLEDO".Problemas orga nizativos y de ge stión de la Seg uridad Social.
CONFERENCIA DE CLAUSURA
EL ESTATUTO JURíDICO DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS DE LASEGURIDAD SOCIAL.Especialidades y tendencias de ordena ción futu ras.
Castellón de la Plana va a serescen ario de las Primeras Jornadas Téc nicas de Segur idadSocial. TASS Asociación Profesional del Cuerpo
SuperiordeTécnicos de laAdm inistraciónde la Seguridad Social
n el acto de presentaciónpública de "Foro de Segur idad Social", celebrado el día 25 de Abrilpasado en la sede del Instituto Nacional de Seguridad Social, todos losoradores coincidieron en
recomendar constancia para el propósito dehacer de la Revista una aportación singular-"personalizada" en los técnicos de la Admini stración gestora- al aná lisis de lascuestiones más trascendentes y más actua les de cuantas se enmarcan en el debateque, acerca de la política de protección social, mantiene abierto la sociedad españoladesde hace ya varios años. Se trataría , enconsecuencia, de oxigenar ese debate que,como ha denunciado la doctrina especializada (DE LA TORRE) , se viene desarro llando entre "múltiples cautelas y reservas"(es decir, ocultando mucha s vece s losasuntos de mayor calado político-técnico) ,y con graves limitaciones "de contenido einterlocutores". Según el prof. DE LA VILLA, miembro calificado del Consejo Editorial, la firmeza en ese propósito editorialde actualidad y solidez temáticas podríaconfirmar a "Foro" como el "empeño más
ambicioso, muy por encima de otras publicac iones semejantes", en el tratamientocientífico y técnico de las cuestiones de suespecialidad.
La Revista debía vincularse, no sólocon su impo rtancia , sino tambiéncon su respectiva actualidad ; sus
tres secciones -de análisis, de debate y deinformación- deberían acertar en la selección de aquellos asuntos que se manifiesten como más apremiantes para el debatesocial en cada momento.
Con fidelidad a tales compromisos,este segundo número de "Foro"acomete el estudio de las dos cues
tiones más comprometidas en estas fechas;a saber: la situación y condiciones de protección social de los inmigrantes, y las condiciones, extensión y modalidades de la jubilac ión antic ipada. La primera,repentinamente planteada por los últimos ygraves acontecimiento s producidos ennuestras fronteras. La segunda, de antiguapresencia en la literatura y los diálogos reformistas , reabierta y seleccionada por losinterlocutores del "Pacto de Toledo" y desu actualización. •
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OO'ªOO'ª DE SEGURIDAD SOC IAL
OCTUBRE 2000Edita:
ASOCIAC iÓN PROFESIONAL DELCUERPO SUPERIOR DE
TÉCNICOS DE LAADM INISTRACiÓN DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Apartado de Correos n° 404828080 MADR ID.
ANALlslsLAJUBILACIÓN ESPECIAL ALOS SESENTA y CUATRO
AÑOS UNA FIGURA CONFUNDIDA y DESCONOCIDAAránzazuRoldán Martinez
Director:BERNARDO GONZALO GONZÁLEZ
Director adjunto:MARIO GÓMEZ-ALLER IGLESIAS
Sección de Análisis:Juan José Sanjuán Martín
Sección de Debate:Carlos Manuel Abad Ruiz
Sección de Actualidad Jurídica:Alberto Sendin Blázquez
LAjUBILAClÓN UNQUEBRADERO DE CABEZAPERMANENTEJuanJosé Fernández Domínguez
EL RÉGIMEN JURíDICO DELPERSONAL DE LA SEGURIDADSOCIAL EN LA ENCRUCUADADE UN CNvlBIO ESTRUCTURALGENÉRICOAlberto Palomar
Sección de Información yGabinete Técnico:
José-Eduardo Pérez MadridDEBATE
4Administración:
Carlos Garau Leller
Colaboran:Concepción Hernández Carazo y
Rosario Cabezuelo Jiménez
CONSEJO EDITORIALBerna rdo Gonzalo González
(Presidente),Luis Enrique de la Villa Gil,
Aurel io Desdentado Bonete,José Vida Soria ,
Juan Pablo Nieto Mengotti,Albe rto Sendin Blázquez ,Juan José Sanjuán Marin,
Fernando de Benilo Anguila,María Llanos de Luna Tabarra,
Mario Górnez-Aller Iglesias(Secretario)
Imprime:Artegraf, índustrias Gráficas, S. A.
Depósito Legal:M.12.287-2000
Estapubtcación no se hace necesa-riamentesolidaria con las opinionesexpresadas en las colaboraciones fir-madas.
Prohibido reproducir loscontenidos deesta revista ano ser que se citen lasfuentes o se pida permiso expreso delos responsables de la publicación.
CÁRITAS y LA INMIGRACIÓNJosé Sánchez Faba
LA SITUACIÓN DE LO SEXTRANJEROS ANTE ELSISTEMA DE PROTECCIÓNSOCIAL ESPAÑOLCarlas García de Cortázary Nebreda
• DOCUMENTOS
• ACTUA liDAD LEGISLATIVAy JURISPRUDEN CI AL
• INTE RN ACI O N AL
• IN STITUCI O N A L
• AGENDA
[!]~I!I~ DE SEGURIDAD SOCIA L
,
LAJUBILACION ESPECIAL A LOS-
SESENTA y CUATRO ANOS:
UNA FIGURACONFUNDIDA yDESCONOCIDA
Aránzazu ROLDÁN MARTíNEZProfesorade Derecho del Trabajodel Centro Universitario ViJlanueva
SUMARIO: 1. PLANTEAMIENTO.- II.NORMATIVA REGULADORA DE LAJUBILACIÓN ESPECIAL A LOS 64 AÑOS:LA PROBLEMÁTICA VIGENCIA DEL RD 1194/1985.- II!.JUSTIFICACIÓN DE LA JUBILACiÓN ESPECIAL A LOS 64AÑOS: EL FOMENTO DEL EMPLEO: 3.1.IDEAS PREVIAS: JUBILACIÓN y pOLíTICA DE EMPLEO.- 3.2.LA CREACiÓN-REPARTO DE EMPLEO A TRAVÉS DE LA JUBILACiÓN ESPECIAL.- IV.DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES:4.1 .DISTINCIÓN DE OTRAS MEDIDAS DE JUBILACiÓN ANTICIPADA: A ANTICIPACiÓN DE LA EDAD MíNIMAORDINARIA DE JUBILACIÓN EN FUNCiÓN DE LA ACTIVIDAD DESARROLLADA- B.ANTICIPACIÓN DE LA EDADMíNIMA ORDINARIA DE JUBILACIÓN EX DISPOSICiÓN TRANSITORIA TERCERA 1.2' TRLGSS.-C.JUBILACIÓNPARCIAL A PARTIR DE LOS 60 AÑOS.- 4.2.DISTINCIÓN DE OTRAS FORMAS DE JUBILACiÓN UTILIZADASCOMO MEDIDAS DE CREACiÓN DE EMPLEO: LA JUBILACiÓN FORZOSA- V.RÉGIMEN JURíDICO DE LA JUBILACiÓN ESPECIAL: 5.1 .CONDICIONES QUE DEBEN CONCURRIR EN LA PERSONA DEL TRABAJADOR QUESOLICITA LA JUBILACiÓN: A. TRABAJADORES POR CUENTA AJENA.- B.EDAD DEL TRABAJADOR QUE SE JUBILA.- C.EL CARÁCTER A TIEMPO COMPLETO, A TIEMPO PARCIAL O AMBOS, DEL TRABAJADOR QUE SE JUBILA.- 5.2.EL TíTULO JURíDICO DEL DERECHO DEL TRABAJADOR A LA JUBILACIÓN ANTICIPADA: EL CORRELATIVO DEBER DEL EMPRESARIO DE SUSTITUIR ALJUBILADO, ASUMIDO EN CONVENIO O ACUERDO CON LOSTRABAJADORES.- 5.3 .EL HECHO CAUSANTE: EL CESE EFECTIVO EN EL TRABAJO y LA SIMULTANEA CONTRATACiÓN DE UN SUSTITUTO.- 5.4. MEDIDAS LABORALES: ATIPO DE CONTRATO QUE PUEDE CELEBRAR LAEMPRESA CON EL SUSTITUTO.- B.CONSECUENCIAS JURíDICAS DEL CESE ANTICIPADO DEL SUSTITUTO.- C.LACONDICION DE «NUEVO" TRABAJADOR «DESEMPLEADO» DEL SUSTITUTO.- 55.S0LlCITUD y DEVENGO DELA PENSIÓN.- 5.6. CÁLCULO DE LA PENSIÓN.- VI.EFECTOS SOBRE EL DERECHO A LA JUBILACIÓN ESPECIALDE LAS IRREGULARIDADES COMETIDAS POR EL EMPRESARIO.- VII.CONCLUSIONES
[!]~OO~ DE SEGURIDAD SOCIAL
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ANÁLISIS
l. Planteamiento
En España, tal como señala el art.161.1 .a) de la LeyGeneral de la Seguridad Social', la edad mínima de jubilación se sitúa en los sesenta y cinco años. El RD1194/1985, de 17 de julio' permite que los trabajadores que reúnan todos los requisitos para la jubilaciónexcepto el relativo a la edad, puedan anticiparla unaño, presentando la solicitud a los sesenta y cuatroaños. Lo extraordinario de la medida reside en que, lejos de aplicarse coeficientes reductores en el cálculode la pensión -regulados en la Disposición TransitoriaTercera.1.2 TRLGSS- se disfruta la jubilación con el100 por 100 de los derechos pasivos.
Esta posibilidad se enmarca dentro de una dete rminadapolítica de fomento del empleo, alumbrada por elAcuerdo Nacional sobre Empleo de 1981, que se propuso como objetivo fundamental facilitar la entrada enel mercado laboral de trabajadores desempleados, recurriendo, entre otras medidas, a la creación de vacantes -los puestos dejados por los jubilados-.
La vigencia del Reglamento, tras la derogación porla Disposición Derogator ia Unica del TRLGSS de laDisposición Adicional 7' del Estatut o de los Trabajado-
_ _6. res que servia de fundamento legal a aquél, ha sidopuesta en duda. Por esta razón, antes de adentrarnosen el estudio de la figura deberemos aclarar si persiste el derecho de los trabajadores a acogerse a la jubilación anticipada a los sesenta y cuatro años con el100 por 100 de sus derechos pasivos.
Esta jubi lación, calificada de «especial»', coexistecon otras fórmu las de jubilación que tienen lugar antes de los sesenta y cinco años y con las que sueleconfundirse pese a que cada una de ellas obedece auna finalidad dist inta y tiene un régimen jurídico propio. No obstante , en ocasiones presentan rasgos parecidos que pueden explicar esa confusión -astcuando se fomenta la jubilación de un mutualista laboral a los 60 años comprometiéndose la empresa asustituirlo por otro trabajador-oObservaremos, también, cómo puede producirse el tránsito de una figuraa otra -cuando el jubilado parcialmente a los sesentaaños se acoge a la jubilación anticipada a los sesentay cuatro, por ejemplo-.
La especialidad de la jubilación se justifica por la finalidad de fomento del empleo, de ahí que creamosimportante diferenciarla de otras jubilaciones cuya justificación también encuentra acomodo en aquel obie-
tivo. Estamos pensando en concreto, no sólo en la jubilación parcial sino también en la jubilación forzosa.
El RD 1194/1985 nació en un contexto económico ypolítico determinado que ha sido en gran parte superado. Debemos preguntarnos por la utilidad de unamedida como la analizada, en el marco de una políticade empleo que fomenta la contratación indefinida y lapermanenc ia en el trabajo más allá de los sesenta ycinco años.
La jubilación especia l está dotada de una ciertacomplejidad ya que no sólo impl ica al trabajador beneficiario y al sistema de Seguridad Social, sino tambiéna su empresario y a un tercer trabajador. Como todajubilación da lugar al nacimiento de una relación [uridica del jubi lado con la Seguridad Social pero, además, y en cuanto se justifica por la creación de empleo, simultáneamente provoca el nacimiento de unarelación laboral: la del trabajador sustituto. La jubilación es la razón de ser del contrato laboral cuya concertación, a su vez, es condición imprescindible paraque se conceda aquélla. Podria decirse que a los requisitos exigidos por el art.161.1 TRLGSS para acceder a la jubilación, se añade el de la contratación simultánea de un desempleado, obligación que asumeel empresario y cuya efectiva realización escapa normalmente al control del trabajador.
El hecho de que el empresario no cumpla con suobligación o lo hiciera de manera irregular, ha dado lugar a que el INSS deniegue a los trabajadores que losolicitan el derecho al 100 por 100 de la pensión, aplicando, por contra, coefic ientes reductores. Ante estasituación nos preguntamos si un trabajador que reúnelos requisitos del RD 1194/1985, puede verse perjudicado por la inactividad del empresar io o por su errónea actuación.
Planteados de esta manera los térm inos de nuestrareflexión, iniciamos el estudio de la jubilación especial, tratando de resolver previamente el problema dela dudosa vigencia del RD 1194/1985.
11. Normativa reguladora de laJubilación Especial a los 64 años:La problemática vigencia del RD1194/1985'
El origen de la jubilación especial debe buscarse enel Acuerdo Nacional sobre Empleo de 9 junio 1981,
'Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de ju nio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Soc ial (BOE del día 29) -en adelante TRLGSS-,
'BOE del día 20,'Esta es la denominación que emplea el RD 1194/1985 en el Capítulo Primero. En adelante la utilizaremos para distinguirlade otras jubilaciones anticipadas .
I!J~~~ DE SEGU RIDA D SO C IAL
El nuevo reglamento revisó las condiciones en quela sustitución debía realizarse, flexib ilizandoconsiderablemente los requisitos fijados en la norma de 1981.De este modo, se eliminó el requisito que limitaba lasposibilidades de contratación como susti tutos a lostrabajadores jóvenes demandantes del primer empleo ..!7~_y a perceptores de prestaciones de desempleo, para •abarcar a cualquier trabajador desempleado. Así-mismo, se suprimió la exigencia que establecia lanorma precedente de que el nuevo contrato fuera dela misma naturaleza que el que se extinguía, permi-tiendo su concertación bajo cualquier modalidadsiempre que su duración no fuera inferior al año. Elac-tual Reglamento excl uía, sin embargo, el cont ratoeventual -no encontramos otra razón que la de su du-
suscrito por el Gobierno, la Confederación Españolade Organizaciones Empresariales y las Centrales Sindicales mayoritarias', que preveía como medida de fomento del empleo -capítuto IV tres- el establecimientode un sistema que permitiera la jubilación, con el cienpor cien de los derechos pasivos de los trabajadores,al cumplir 64 años de edad, y la simultánea contratación por parte de las Empresas de trabajadores jóvenes o perceptores del Seguro de Desempleo, en número igual a las jubilaciones anticipadas que sepactaran con contratos de igual naturaleza que los quese sustituyera n.
En desarrollo de estas previsiones se dictó el RealDecreto-Ley 14/1981, de 20 agosto de 1981' , sobrejubilación especial a los 64 años, desarrollado por elReal Decreto 2705/1981, de 19 de octubre de 1981' .Ambas normas posibilitaban la anticipación de la edadde jubilación a los 64 años, cuando así se hubiera establecido en Convenio Colectivo o mediante pacto entre empresa y trabajadores, siempre que la empresasustituyera al trabajador por otro, que necesariamentedebía ser un joven demandante del primer empleo oun perceptor de prestaciones por desempleo, y que elcontrato de éste fuera de la misma naturaleza que eldel t rabajador sustituido. De esta manera, la aplicación de la jubilación especial eliminaba la posibilidadde que el empresario amortizara el puesto de trabajodel trabajador que se jubilaba, permitiendo así la contr atación de trabajado res desempleados. No obstante, la rigidez de los requisitos que estas normas establecían, en cuanto limitaban en gran medida lalibertad para escoger al trabajador sustituto y suprimían las posibi lidades de elección de la modalidadcontractual mediante la cual éste quedaría vinculado ala empresa, determinaron que no produjera efectos
LA JUBILACIÓNESPECIAL ESTÁ
DOTADA DE UNACIERTA COMPLEJIDAD,
YA QUE NO SOLOIMPLICA AL
TRABAJADORBENEFICIARIO Y AL
SISTEMA DE SEGURIDADSOCIAL SINO TAMBIÉN
AL EMPRESARIOYA UN TERCER
TRABAJADOR
relevantes sobre el empleo.
Por ello, buscando unamayor proyección práctica de esta forma de jubilación antici pada, y enatención a la solicitud demodif icación normativaplanteada por los interlocutores sociales en elAcuerdo Interconfederalpara 1983' , fue elaboradoel RD 1194/1985, de 17de julio'. Norma dictadaal amparo de la Disposición Adicional 7' del Estatuto de los Trabajadoresde 1980", introduci dapor La Ley 32/1984".
·S obre la jubilación especial a los 64 años, vid, MIÑARRO YANINI y RUANO ALBERTOS, Lajubilación especial y Iajubilación forzosa en los pron unciamientos recientes de los Tribunales Superiores de Justicia, «Tribuna Social», 1999,núm.l06, pp.33-43.wu,Acu erdo Nacional sobre empleo. Textos, comentarios y desarrollo legislativo, UGT, 198 1.
GBOE del día 29, nóm. 207.
7BOE del 20 noviembre, núm.278.
'Según se establece en el artículo duod écimo de l Acuerdo Interconfederal de 1983 las «Organizaciones firmantes han examinado los posibles efe ctos positivos sobre el empleo que es susceptible de generar el establecimiento de un sistema que permita lajubilación con el 100 por 100 de los derechos pasivos de los trabajadores al cumplir los sesenta y cuatro años y la simultánea contratación por parte de las empresas de desempleados registrado s en las Oficin as de Empleo, en número igual alde jubilaciones anticipadas que se pacten, por cualquiera de las modalidades de contrato vigentes en la actualidad, excepto lascontrataciones a tiemp o parcial, con un periodo mínimo de duración en todo caso superior al año y tendiendo al máximo respectivo ».
9EI nuevo Reglamento derogó tanto el Real Decreto-Ley 14/ 1981, de 20 ago sto de 1981 como el Real Decreto 2705 /1981 , de19 de octubre de 1981 (Dispo sición Derogatoria Unica).
"Ley 811980, de 10 de marzo (BOE del día 14)."Ley 32/1984 , de 2 de agosto (BOE del día 4). El con ten ido de la Disposició n adicio nal era el s iguie nte: «El Gobierno apropu esta del Minist erio de Trabajo y Seguridad Social, acomodará la legis lación vigente sobre pensión de jubilación en elsistema de Seguridad Social a efectos de la aplicación de lo previsto en el artículo 12.5 yen aquellos otros supu estos en losque la edad establecida con carácter general para tener derecho a dicha pensión haya de ser rebajada en desarrollo de medídas de fomento de empleo, siempre que las mismas conduzcan a la sustitución de unos trabajadores jubilados por otros en situación de desempleados».
OO~[iJ~ DE SEGURIDAD SOCiAl
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ración infer ior al año- y la contratación a tiempo parcial, pues su intención era fomentar sólo la creaciónde empleo a tiempo completo".
La vigencia del Reglamento resultó dudosa despuésde que la Disposición Derogatoria Unica del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de1994 derogara la Disposición Adicional 7' del Estatutode los Trabajadores". Pero también es cierto que elRD 1194/1985 no sido derogado expresamente y podría haber quedado convalidado por la Disposición Final Cuarta TRLGSS" por la que se autoriza al Gobiernoa acomodar la legislación vigente sobre pensión de jubilación a la nueva regulación de la jubilación parcialcontenida en el art.166 TRLGSS y al fomento del empleo". Lo cierto es que hasta la fecha no se ha procedido a efectuar la adaptación prevista.
Por su parte, el Pacto de Toledo tras proponer en suRecomendación Décima medidas que facilitaran laprolongación voluntaria de la vida activa de quienes libremente lo desearan, aconsejó reducir las posibilidades que, con carácter general, existían en favor de lajubilación anticipada. Su objetivo no era poner fin a todas las fórmula s de jubilación anticipada sino sólo a
las solicitadas a partir de los 60 años por los que tuvieran la condición de mutualistas el 1 de enero de1967. De ahí que la misma Recomendación aconsejara el mantenimiento de lilas sistemas de jubilaciónanticipada ligados a contratos de relevo y de sustitución ya previstos en la legislación viqente». Tales sistemas no resultaron afectados por la Ley 24/1997, de15 de julio de Consolidación y Racionalización del sistema de la Seguridad Social", que en cuestión deedad de jubilación se limitó a llevar a la práctica el encargo del Pacto de Toledo desincentivando las jubilaciones anticipadas de los mutualistas laborales y favoreciendo la permanencia en el trabajo más allá los 65años de edad.
El legislador, por su parte, no parece dudar de la vigencia de la norma, como lo demuestra el hecho deque las leyes que desde 1997 han regulado los incentivos en materia de Seguridad Social y de carácter fiscal para el fomento de la contratación indefinida y laestabilidad en el empleo, hayan aludido de forma expresa al «contrsto de sustitución por anticipación de laedad de jubilación)) incentívando su transformaciónen uno de naturaleza indefinida". Dicho contrato, sin
"En este sentido ha señalado la STSJ Asturias de 20 marzo 1998 (Ar,539)[Citada por MIÑARRO YANINI y RUANO ALBERTOS,La jubilacíón especial y la jubilacíón forzosa en los pronunciamientos recientes de los Tribunales Superiores de justicia, «TS», 1999, núrn.l06, pág.36] que hay libertad para escoger la modalidad contractual dentro de unos límites expresamente previstos que están en consonancia con el objetivo perseguido por el RD 1194/1985, de «fomentar el empleo, lograndola sustituciónde contratos temporales y a tiempo parcial por contratos indefinidosy a jornada completa, estableciendoexpresamente como requisito esencial, que ha de ser a tiempo completo, pudiendo concertarse al amparo de cualquiera de lasmodalidades de contratación vigentes, excepto lógicamente la contratación a tiempo parcial». La exclusión de la contratación a tiempo parcial implica para la Administración de la Seguridad Social que tambén se encuentre excluida la contratación como trabajador fijo de carácter discontinuo (Criterio de aplicación 97/11 , citado por SEMPERE NAVARRO y BARRIOS BAUDOR, Lajubilación en el Régimen General de la Seguridad Social, «Cuadernos Aranzadi Social», 2000, pág.22S,nota 502).13A favor de la desaparición del RD 1194/1985 se ha apuntado que ni la Ley 10/1994de 19 de mayo, sobre medidas urgentesde fomento de la ocupación (BOE de 23 mayo) ni el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores de 1995 [Real DecretoLegislativo 1/199S, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores(BOE de 29 de marzo) -en adelante TRET] incorporaron esta figura dentro de los contratos de fomento del empleo, que conlleva la anticipación de la edad de jubilación. Vid, BLASCO LAHOZ, LOPEZ GANDIA y MONPARLER CARRASCO,Curso de Seguridad Social, «Ttrant lo Blanch», Valencia, 1998, pág.399. Dicha interpretación seria cierta si efectivamente elcontrato de fomento del empleo fuera la única modalidad permitida para formalizar la relación con el sustituto del jubilado,pero como se verá más adelante el RD habla de «cualquiera de las modalidades contractuales vigentes».
u«El Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, acomodará la legislación vigente sobre pensión dejubilacíón en el sistema de Seguridad Social a efectos de la aplicación de lo previsto en el artículo 166 de la presente Ley yen aquellos otros supuestos en los que la edad establecida con carácter general para tener derecho a dicha pensión haya de ser rebajadaen desarrollo de medidas de fomento de empleo, siempre que las mismas conduzcan a la sustitución de unos trabajadores jubilados por otros en situación de desempleados»."Esta posible convalidación es apuntada por LOPEZ GANDIA, Negociación colectiva y modalidades de contratación laboral,«Tirant lo Blanch», Valencia, 1997, pág.lll. En el mismo, sentido la STSJ de Baleares de 10 marzo 1999 (Ar.1450) indicaque el RD 1194/1985 «es la normativa aplicable, al amparo de lo dispuesto en la Disposición final cuarta de la Ley de la Seguridad Social. Es decir, queda claro que corresponde al Gobierno acomodar la legislación vigente sobre pensión de jubilación en el sistema de Seguridad Social a efectos de lo previsto en el art.166 y en aquellos otros supuestos en que la edad establecida haya de ser rebajada en desarrollo de medidas de fomento de empleo. Ello no obstante, hasta la fecha, el Gobiernoha mantenido la vigencia del RD 1194/1985 antes citado».
"BOE del día 16 (en adelante LCRSS),"Real Decreto-Ley 9/1997, de 16 de mayo (BB.OO.E del!7 y del 24) art.2; Ley 64/1997, de 26 de diciemhre (BOE de 30 dediciembre) art.z: Ley S0/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (BOE del día 31)número 2 del apartado primero de la Disposición Adicional Cuadragésima Tercera conforme redacción dada por el art.prfmero del Real Decreto-Ley 5/1999, de 9 de abril (BOE del día 10).
[!]~~~ DE SEGURIDAD SOCIA L
embargo, es silenciado en el programa de fomentodel empleo para el año 2000". La razón, creemos, nodebe buscarse en la derogación del RD 1194/1985sino que es lógica consecuencia de una polít ica deempleo que ha dado un paso más en la creación detrabajo indef inido fomen tando que los contratos tengan tal naturaleza desde el inicio de la relación -atternativ a perm itida por la norma reglam ent aria-oTeniendo en cuenta que el RD 1194/1985 exige que elsustituto sea desempleado, el empresario podrá seguir beneficiándose de bonificaciones si contrata indefinidamente a personas pertenecientes a los colectivos proteg idos por el nuevo Programa de Fomentodel Empleo.
Recientemente, encontramos referencias no ya t á-
citas sino expresas al Real Decreto 1194/1985 en lanormat iva que regula la revalorización del sistema depensiones del sistema de la Seguridad Social para elaño 2000. El Real Decreto 2064/1999 , de 30 de diciem bre" señala en su Disposición Adicional TerceraA que en los supuestos de jubilación especial alos sesenta y cuatro años, prevista en el Real Decreto1194/1985, la edad de sesenta y cinco años, a efectosde dete rminación del derecho a los comp lementospor minimos, se entenderá cumplida a los sesenta ycuatro.
Tras lo expuesto , estamos en condiciones de afirmar que la jubilación especial a los 64 años continúasiendo posible al amparo del RD 1194/1985".
"La Ley 55/1999, de 29 diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (BOE del día 30, núm.312) incentiva sólo la transformación en indefinidos de los contratos formativos y del contrato de relevo (art.28.Tres.S).
"BOE del día 31.
lODefienden la vigenciadel Reglamento LOPEZGANDlA, Negociación colectiva y modalidades de contrataciónlaboral, «Ti-rant lo Blanch», Valencia, 1997, pág.lJ 1; LOPEZ CUMBRE, Anticipación de la edad de jubilación. El confuso tratamientode las jubilaciones antic ipadas, «Tribuna Social», 1998,núm.94, pág.25; MIÑARRO YANINIy RUANOALBERTOS, La jubilación espec ial y lajubilaci ónforzosa en los pronunciamientos recientes de los Tribunales Superiores de Justicia, «TS», 1999,núm.l06, pp.33.37; SEMPERE NAVARRO y BARRIOS BAUDOR, La jubilación el/ el R égimen Gel/eral de la Seguridad 9Social, «Cuadernos Aranzadi Social», 2000, pág.222, nota 494. En contra, Vid, BLASCO LAHOZ, LOPEZ GANDIA y _MONPARLER CARRASCO, Curso de Seguridad Social, «Ttrant lo Blanch», Valencia, 1998, pág.399. La negociación co-lectiva del año 2000 continúa regulando esta figura. Vid, art.4/ Convenio Colectivo de asistencia y educación infantil (BOE25-1-2000)j art.39 Convenio Colectivo de Estaciones de Servicio (BOE 2-2.2000)j art.15 Convenio Marco para Puertos del Es-tado y autoridades portuarias (A Coruña, Algeciras, Alicante, Almeria-Motri l, Avilés, Barcelona, Bahía de CMi~ Baleares,Cartagena, Castellón)(BOE 18-1-2000)j art.13 Convenio Colectivo de Rematantes, aserradores, envases y cajas div ersas de lapro vincia de Huesca (BOP 5-2-2000)j art.30 Convenio Colectivo para el Comercio de recambios, neumáticos, y accesorios deautomóviles de Madrid (BOCM 26-2-2000)j arl.34 Convenio Colectivo de Hostelería y Turism o de la pro vincia de Huesca (BOP23-2-2000)j art.35 Convenio Colectivo de Minoristas de la alimentación de Asturias (BOPA 22-/-2000)j art.IO Convenio Co-lectivo de Establecimi entos sanitarios de hospital, consulta, asistencia y análisis clínicos de Asturias (BOPA 2-1-2000)j art.51Convenio Colectivo para empresas de productos dietéticos y preparados alimenticio s de Cataluña (DOGC 25-1-2000)j art.3/Convenio Colectivo de Mayoristas de alimentación, mayoristas defrutas y productos ñorttcolas de Asturias (BOPA 25-1-2000)jart.21 Conv enio Colectivo de Transport e de viajeros por carretera de la provincia de Valencia (BOP 28-1-2000); art .29 Conve-nio Colectivo de Distribuidores mayoristas de alimentación de la provincia de Barcelona (DOGC 13-1-2000); art.30 ConvenioColectivo de Transporte de mercancías por carretera de la provincia de Guipú zcoa (BOP 18-1-2000)j art.40 Convenio Colectivode Transportes regulares y discrecionales de viajeros de la provincia de Jaén (BOP 19-1-2000)j artol3 Convenio Colectivo delComercio Textil de la provincia de Palencia (BOP 21-1-2000)j art.40 Convenio Colectivo de Transportes discrecionales de mer -cancías por carretera de la provincia de Ja én (BOP 7-1-2000); art.22 Convenio Colectivo del Comercio de la piel de la provin-cia de Palencia (BOP 12-1-2000); art.24 Convenio Colectivo de limpieza de edificio s y locales de la provincia de Huesca (BOP12-1-2000) j art.17 Convenio Colectivo de confiterías, pastelerías y repost erías de la provincia de Salaman ca (BOP /3-/-2000) .La lectura de los Convenios Colectivos del año 1999, revela que en un porcentaje muy alto regulan la jubilación especial.Nos remitimos, a los Convenios citados a lo largo de este trabajo, advirtiendo que precisamente por su ele vado número sólose aportan aquellos que conti enen cláusulas de especial interés;
A pesar de que el RD 119411985 derogó el Real Decreto-Ley 1411981, no pocos Convenios Colectivos al regul ar la jubilaciónespecial a los 64 años, continúan remiti éndose a la antigua normativa. Vid, art.20 Convenio Colectivo de transporte de mercancías por carretera de la pro vincia de U rida (DOGC 19-1-1999); art.36 Convenio Colectivo de Comercio de alim entación dela provincia de Alicante (Mayoristas) (BOP 15-1-1999); art.27 Convenio Colectivo de establecimientos sanitarios de hospitalización y asistencia de La Coru ña (DOG 25-1-1999); art.36 Convenio Colectivo del Comercio de alimentación de la provincia deAlicante (Mayoristas) (BOP 30-1-1999)j art.26 Convenio Colectivo de Comercio Textil de la provincia de Alicante (BOP 30-11999); art .18 Convenio Colectivo de Transporte de mercancías por carretera de la provincia de Badajoz (DOE 4-/-1999)jConv enio Colectivo de Trabajadores Agropecuarios de la provincia de Zamora (BOP 10-2-1999)j art. 73 Convenio Colectivopara Marroquinería, confección en piel o industrias afines de Baleares (BOCAIB 16-3-1999)j art.24 Conv enio Colectivo paraComercio de/rutas y hortalizas (Mayoristas de Cádízcapital) (BOP 4-3-1999); art.25.b) Convenio Colectivo de Industrias y de pendencias mercantiles de Confiterías y pastelerías de la provincia de Cádiz (BOP 26-2-1999); art.22 Convenio Colecti vo deTransporte de viajeros por carretera de la provincia de Cuenca (BOP 22-2-1999) j art.27 Convenio Colectivo para establecimientos sanitarios de hospitalización y asistencia de La Coruña (BOP 7-4-1999)j art.37 Convenio Colectivo para empresas deCaptación, elevación, conducción de agua de la provincia de Ciudad Real (BOP 19-4-/999); art.20 Conv enio Colectivo deEstibadores portuarios (Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba) de Barcelona (DOGe 6-4-1999); art.23 Convenio Colectivo de
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111. Justificación de la jubilaciónespecial a los 64 años: el fomentodel empleo.
3.1 . IDEAS PREVIAS: JUBILACION y POLlTICADE EMPLEO
El Real Decreto-Ley 14/1981 fue hijo de su tiempo,en el sentido de que nació en un contexto marcadopor una fuerte crisis económica y con el fin de contribuir a paliar las consecuencias que sobre el mercadode trabajo estaba provocando.
En el terreno estrictamente laboral, la crisis económica de los años setenta dio como fruto la generalización de la contratacíón tem poral en perjuicio de la indefinida. Recién consagrada en la Ley de RelacionesLaborales de 1976"y en el Estatuto de los Trabajadores de 1980" la prefe rencia por la cont ratación indef inida y el carácter excepcional de la contratación de duración determinada, una serie de disposiciones, enaras del fomento del empleo, desligaron la duraciónde los contratos de la natu raleza permanente o tem poral de la actividad a desarrollar" . El mismo ANE quehabía fomentado la jubilación ant icipada como medidade creación de empleo, serviría de apoyo para una polítíca que haría pivotar esa creación de empleo sobrela cont ratación tem poral coyuntu ral".
También la jubilación fue puesta al servicio de la creación de empleo". La conexión entre política de empleo y jubilación se produjo en el ámbito de medidasde reparto de trabajo tales como : el adelantamiento con carácter general- de la edad de jubilación, la f ijación de una edad máxima que actuaba como límite dela capacidad para trabajar -jubilación forzosa- o la jubilación anticipada en sus diversas variantes". Se trataba de llevar a la práctica el conocido lema de «trabajar menos para que todos trabajen»".
Como resultado de la generalización de estas prácticas, LOPEZ CUMBRE podía constatar en 1998 que laedad ordinaria de 65 años no había coincidido con laedad real de jubilación, cifrada en los 63,1 años en latotal idad del sistema y en los 62,2 años si la referencia se realízaba únicamente para el Régimen Generalde la Seguridad Social en el que un 70% de las pensiones de jubílación se habían estado causando conmenos de 65 años. En su mayor parte, estas jubilaciones anticipadas se habían producido a los 60 años deedad, el 40,7% del tota l, y con coeficiente reductorsobre la misma, en tanto sólo un 2,9% habían eludídola aplicación de dicho coeficiente". El elevado númerode jubilaciones anticipadas, en concreto las solicitadaspor los antíguos mutualistas", ha obedecido, entreotras razones, al interés empresarial por utílizar el anticipo de la edad de jubilación o de cese como formapara consensuar reducciones de plantilla". Como con-
la Industria de la Panadería de laprovincia de Zamora (BOP 28-4-1999); art.16 Convenio Colectivo para comercio de la piel dela pro vincia de Orense (DOG 30-7·1999); art.17 Convenio Colectivo de Fabricantes de Sidra de Asturias (BOPA 31-7-1999);art.21 Convenio Colectivo para pintores murales, decoradores y empapeladores de la provin cia de Valencia (BOP 8-10-1999);art.31 Convenio Colectivo de Mayoristas de alim entación, mayoristas defrutas y produ ctos horticolas de As turias (BOPA 25- / 2000)." Arl.14 de la Ley 16/1976 , de 8 de abril (BOE del día 21).
" Ar l.15.1 de la Ley 811980, de 8 de marzo (BOE de 14 marzo).
23Para un estudio de estas medidas vid, CASAS BAAMONDE y VALDÉS DAL-RÉ, Diversidad y Precariedad de la contratación laboral en España, «RL» 198811, pp.244-245."Asistimos a una consolidación del contrato temporal de fomento del empleo regulado en el RD 1989/1984, de 17 de octubre (BOEde 9 noviemb re),
25MARTIN PUEBLA y SASTRE IBARRECHE, insisten en la relativ a eficacia de la jubilación como instrumento de la política de empleo, afectada por las limitaciones inherent es a las medid as de reparto de trabajo, en general. Vid, MARTINPUEBLA y SASTRE IBARRECHE , Política de empleo y jubilación forzosa del trabajador, «Tecnos», 1991, pág.12.26Vid, MARTIN PUEBLA y SASTRE IBARRECHE , Política de empleo y jubilaci ónforz osa del trabajador, «Tecnos», 1991,pág.j I,
27Vid, MARTIN PUEBLA YSASTRE IBARRECHE, Política de empleo y jubilación f orzosa del trabajador, «Tecnes», 1991,p ág.Iü.
28LOPEZ CUMBRE, Anticipación de la edad de jubilación. El confuso tratamiento jurídico de las jubilaciones anticipadas,«Tribuna Social», 1998, núm .94, pág.16.23SEMPERE NAVARRO y BARRIOS BAUDOR, llaman la atención sobre el hecho de que esta sea la vía de jubilación empleada por la mayoría de los españoles. Vid, SEMPERE NAVARRO y BARRIOS BAUDOR. La jubilaci ón en el Régim enGeneral de la Seguridad Social, «Cuadernos Aranzadi Social», 2000, pág.61.30LOPEZ CUMBRE, A nticipación de la edad de jubilación. El confuso tratami ento jurídico de las jubilaciones anticipadas,«Tribuna Social», 1998, núm. 94, pág.17. La autora apunta además las siguientes ra zones: la dificultad de encontrar unnuevo empleo por parte del trabajador una vez que se ha perdid o el an terior de manera que la j ubilación anticipada -formalmente voluntaria, materialmente forzosa- se presenta como única solución; y el interés de la Administración de dísmínuir el número de desempleados que se traduce en el obligatorio pase del perceptor del subsidio de prejubilación a la j ubilación anticipada cuando el tr abajador cumpla la edad correspondiente.
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Teniendo en cuenta que la jubilación especial a lossesenta y cuatro años se justifica por su contribucióna la creación de empleo, y considerando el todavía elevado número de desempleados que esperan unaoportunidad para trabajar, medidas como las que analizamos siguen teniendo sentido. Es decir, no se oponen dos medidas de creación de emple o -jubilaciónespecial y prolongación de la edad de jubilación- sinoque conviven dos medidas que persiguen finalidadesdist intas -la primera de ellas, la creación de emp leo; lasegunda, reducir el desequilibrio que se produce entre cotizantes y pensionistas, provocado, entre otrasrazones, por la salida de trabajadores del mundo labo-
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aludidas, se trata tamb ién,al mismo tiempo, de detener o limitar en lo posible eldescenso de la proporciónentre cot izantes y beneficiarios" .
Uno de las principalesobjeciones que se han realizado a la nueva normativaque fomen ta la permanencia más allá de los 65 añosse localiza en el desincentivo a los desempleados odemandantes de primerempleo que observancómo una fórmu la de sa-lida que, en algunos casos,había servido para repart irel empleo se encuentraobstaculizada al promocio-
nar de esta manera la permanenci a en el puesto detrabajo".
LA FINALIDAD ULTIMAQUE PERSIGUEN ESTAS
NORMAS DEFOMENTO DEL
RETRASO DE LA EDADEFECTIVA DE
JUBILACiÓN ESREDUCIR EL VOLUMENDE PENSIONISTAS Y EL
CONSIGUIENTE COSTEDE LAS PENSIONES DE
JUBILACiÓNEn la línea de aliviar los gastos financieros del sis
tema y retrasar el momento de acceso a la jubilación,la Disposición Adic ional 26' TRLGSS -introducida ensu dia por el art.12 LCRSS- considera conven ienteofrecer ciertos estímulos a este comportamiento .Concretamente, aquélla contempla la posibilidad deque, previa consulta con las organizacioes sindicales yasociaciones emp resariales más representativas, elGobierno conceda desgravaciones o deducciones enlas cotizaciones sociales cuando el trabajador «optepor permanecer en activo, una vez alcanzada la edadde 65 años, con suspensión proporcional al percibo dela pensión1)31.
Simultáneamente, los convenios colectivos han recogido con frecuencia la obligatoriedad de la jubilacióna los sesenta y cinco años, lo que ha supuesto el ceseen el trabajo de personas que todavía se encontrabanen la plenitud de sus facultades, sin que, en todos loscasos se cumplie ra el mandato constitucional de noamortizar los puestos.
secuencia, la Seguridad Social se ha visto obligada aempezar a pagarantes de lo previsto -aunque con coefic ientes reductores- las pensiones de jubilación, sinque por otro lado se haya producido el necesario relevoentre cotizantes.
La finalidad última que persiguen estas normas defomento del retraso de la edad efectiva de jubilaciónes reducir el volumen de pens ion istas y el consiguiente coste de las pensiones de jubilación; debido alproceso de envejecimiento de la población y a la mejora de la situación sanitaria de la misma, tal volumeny el coste derivado se están elevando en la generalidad de los países en una proporción preocupantedesde el punto de vista económico. Con las normas
31SEMPERE NAVARRO y BARRIOS BAUDOR, La jubitacíón en el Régimen General de la Seguridad Social, «CuadernosAranzadi Social», 2000, pág.59. Indican los citados autores que con esta medida, se trataría fundamental,aunque no exclusivamente de hacer atractiva la permanencia en el trabajo a quien tenga la oportunidad de acceder ya a la pensión de jubi lación ordinaria con plenos efectos. Vid, pág.60.
32MARTIN VALVERDE, El r égimen jurídico de la pensión dejubilación t il la Ley de consolidación y racionalizaci óndel sistema de Seguridad Social, «Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales», ]997 , núm.4, pp.SO.Sl. Apuntan SEM PERE NAVARRO y BARRIOS BAUDOR que si de lo que realm ente se trata es de distribuir los costes financi eros que lacuantía y número de las pension es de jubilación generan para el sistema de protección social, mucho más adecuado pareceque las medid as favorecedoras de la prolongación voluntaria de la vida acti va se prediquen fundamentalmente respecto dequienes reúnen todos los requi sito s necesarios para acced er a la jubilación anticipada de forma voluntaria a través de laDisposición Transitoria Tercera ] .2- TRLG SS. Ejemplo de ello es la posibilidad de accede r a la jubilación parcial a partirde los 60 años. En todo caso no debiera olvidarse que , aquella modalidad de jubilación constitu ye un derecho adquirido concarácter transitorio por los trabajadores que cotizaron al Mutualismo Laboral suficientemente ya penalizada. Vid, SEMPERE NAVARRO Y BARRIOS BAUDOR , Lajubilación en el Régimen General de la Seguridad Social, «Cuadernos Aranzadi Social», 2000, pág.61.
J3De ahí que en la tramitación parlamentaria algunos grupos políti cos advirtieran sobr e una medida que iba a resultar "lesiva a la creación de empleo, pues crea un tapón justo en uno de los pocos focos por donde se puede prever con exactitudque se va a crear empleo, que es la sustitución por razón de lajubiJación forzosa" calificando esta vía, por tanto, como "inaceptable". Vid, LOPEZ CUMBRE, Anticipación de la edad de jubilación. El confuso tratamiento de las jubilaciones anticipadas, «Tribuna Soc ial», 1998, núm.94, pág.32. Insisten tambi én en los efectos negativos sobre la incorporación de los jóvenesal trabajo que puede provocar esta medida, SEMPERE NAVARR O y BARRIOS BAUDOR, La jubilación en el RégimenGeneral de la Seguridad Social, «Cuadernos Aranzadi Social», 2000, pág.61.
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ral sin realizarse su simultánea sust itució n por nuevoscotizantes-. En última instancia estamos ante una decisión personal del trabajador, quien puede tener interés en jubilarse anticipadamente y dejar su puesto aun nuevo trabajador -estamos pensando por ejemploen el cada vez más duro mundo de la Enseñanza Secundaria- o en prolongar su vida laboral más allá de lossesenta y cinco.
3.2. LA CREACiÓN-REPARTO DE EM PLEO ATRAVES DE LA JUBI LACiÓN ESPECIAL
La jubilación anticipada se permite como medida defomento del empleo. El empresar io se ve íncentivadoa crear empleo porque se le permite que con un añode anticipación sustituya a un trabajador f ijo cuyos salarios, estando cercana la edad de jubilación son elevados, por un trabajador nuevo al que lógicamente seabonará un salario menor . Por otro lado, al autorizarseel recurso a cualq uier modalidad contractual, se leestá permitiendo atender la actividad permanente dela empresa -que realizaba el sustituido- no con un contrato indefinido como correspondería , sino medianteun cont rato que al menos debe tene r una duración deun año. Desde esta perspect iva, puede decirse que laextinción de los contratos por jubilación, aun sust ituyéndose por nuevas contrataciones «rinde culto a laternpora lidad»> y contri buye a la precarización de losnuevos empleos".
En este sentído, estamos ante una medida de creación-reparto de empleo", aunque efímera pues su
propuesta más ambiciosa no es la sust itución de empleo estable por otro de igual naturaleza sino la posposición de la amort ización de esa plaza por untiem po". Lege ferenda, sería conveniente que se volviera al esp íritu del Real Decreto-Ley 1981, imponiendo que el cont rato a realizar con el sustituto tengala misma naturaleza -indefinida o tempora l- que la delsustitu ido. En primer lugar, no sólo el contexto económico difie re del existente en 1984, sino que la polít icade creación de empleo ha dado un giro radical mostrando ahora una clara opción por la contratación indefinida", en menoscabo de la tem poral que es vista consospecha . En seg undo lugar. el coste que suponepara la Seguridad Social la salida de un cot izante, sólose ve compensado si se asegura su sustitución poruno nuevo que va a permanecer de manera prolongada en el sistema . No puede alegarse, como en sumomento se hizo, la rigidez que supone exigír el carácte r indefin ido del contrato. pues el empresario disfrutaría de las bonificaciones que en su caso puedanestablecer las leyes, si el trabajador desempleado pertenece a los colectivos protegidos .
Por último, el Reglamento no se propo ne directamente el rejuvenecimiento de planti llas, desde el momento en que no se exige que el sustituto sea un "jo ven" desempl eado. Tampoco aparece como f indirecto aliviar a la Seguridad Social de la carga que supone n las prestaciones o subsidios de Desempleo,toda vez que sólo se pide que el nuevo trabajador sea«desempleado" .
34Vid, VALDES DAL-RE, autor citado por ORTIZ LALLANA, La extinción del contrato de trabajo por imposibilidad y despidos colectivos, en, Comentarios a las Leyes Laborales. El Estatuto de los Trabajadores, «Edersa», Tomo IX. VoI.2°, 1989,pág.85.35Vid, ORTIZ LALLANA, La extinción del contrato de trabajo por imposibilidad y despidos colectivos, en, Comentarios a lasLeyes Laborales. El Estatuto de los Trabajadores, «Edersa», Tomo IX. VoI.2°, 1989, pág.85." Reñe xíén que realiza LOPEZ CUMBRE en relació n con la jubilación anticipada en general. Vid, LOPEZ CUMBRE, Contrato de relevo y distribución del tiempo de trabajo. La jubilación al servicio del reparto del empleo, «Tribuna Social», 1998,núm.85, pp.50-51. SANCHEZ-URAN AZAÑ A, tambi én sitúa al contrato por anticipación de la edad de jubilación dentrodel género o tipo «fórmulas de reparto de empleo ». Vid, SANCHE Z-URAN AZAÑA, Jubilación parcial y contrato de relevo:balance y perspectivas de una institución revitalizada, «Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales», 1999, núm.18,pág.195. MIÑARRO YANINI y RUANO ALBERTOS , insisten también en que lo que prima en estos contratos es ante todola finalidad de fomento del empleo. Vid, MIÑA RRO YANINI y RUANO ALBERTOS, Lajubilación especial y lajubilaciónforzosa en los pronunciamientos recientes de los Tribunales Superiores de Justicia, «Tribuna Social», 1999, núm.lOó, pp.35 y37.37LOPEZ CUMBRE, Contrato de relevo y distribución del tiempo de trabaj o. La jubilací ón al servicio del reparto del empleo,«Tribuna Social», 1998, núm.85, pág.51. Como indicaba el Acuerdo Nacional sobre empleo, este tipo de medidas sobre laedad de jubilación pretend e cubrir dos objetivos: l. Favorecer la redistribución del trabajo existente. 2. Facilitar el retirovoluntario, sin perjuicios económicos para el trabajador.
36La Disposición derogatoria única de la Ley 10/1994 , de 19 de mayo de Medidas Urgentes de Fomento de la Ocupación(BOE del día 23) procedió a derogar expresamente el RD 1989/1984. En la actualidad esta figura se admite sólo para los trabajadores minusválidos [art.28. Nueve de La Ley 55/1999 , de 29 diciembre de Medidas fiscales, administrativas y del ordensocial (BOE del día 30)].39Vid, sobre jubil aciones anticipadas LOPEZ CUMBRE, Anticipación de la edad de jubilación. El conf uso tratamiento de lasjubilaciones anticipadas, «Tribuna Social», 1998, núm.94, pp.16 y ss." Arts. 9 RD 298/1973, de 8 de febrero (BOE del día 27) y 210M 3 de abril de 1973 (BOE del día 24).
" Art.21 RO 3255/1983, de 21 de díciembre (BOE 4 enero) y RD 236611984, de 26 de diciembre (BOE 15 enero).
I!J~~~ DE SEGU RIDAD SOCIAL
Tanto en un supuesto como en otro, los efectos quederivan de la aplicación de los respect ivos coeficientes reductores se mantendrán en el tiempo, incluso,
No obstante , cuando la solicitud anticipada de lapensión de jubilación derive del cese en el trabajocomo consecuencia de la extinción del contrato detrabajo por causa no imputable a la libre voluntad deltrabajador, el porcentaje reductor aplicable será de un7% siempre que en el momento del hecho causanteaquél acredite 40 o más años de cotización.
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más requisitos exigidos alrespecto. quienes el 1 deenero de 1967 o -en cualquier otra fecha con anterioridad - hubieran ostentado la condición demutua listas por cuentaajena en el ant iguo sistem adel Mutualismo Laboral podrán causar derecho a lapensión de jubilación a partir de los 60 años. Asi lopermite hoy la DisposiciónTransito ria Tercera.1.2'TRLGSS". y, antes. la todavia vigente disposiciónTransitoria Primera.9 OV".
Con carácter generalpuede decirse que la cuantia de la pensión de jubilación solicitada por esta via
se obtiene aplicando a la cuantia de la pensión inicialmente calculada de conformidad con las reglas generales una reducción de un 8% por cada año o fracciónde año que. en el momento del hecho causante, lefalte al trabajador para cumpli r los 65 años reales -ofictic ios- de edad. El porcentaje aplicable a la base reguladora según los años de cotización acreditados porel interesado experimentará la disminución resultantede aplicarle la siguiente escala de coeficientes reductores": a los 60 años:0,60; a los 61 años:0,68; a los 62años:0,76; a los 63 años:0,84; a los 64 años:0,92.
TAL Y COMO SE ESTÁPLANTEANDO PUEDE
DECIRSE QUE LAEXTINCIÓN DE LOS
CONTRATOS PORJUBILACiÓN, AÚN
SUSTITUYÉNDOSE PORNUEVAS
CONTRATACIONES ,"RINDECULTO A LATEMPORALIDAD" YCONTRIBUYE A LA
PRECARIZACIÓN DELOS NUEVOS EMPLEOS
4.1. DISTINCiÓ N DE OTRAS MEDIDAS DE JUBI LACiÓN ANTICIPADA"
IV. Distinción de figuras afines
Con carácter general y siempre que reúnan los de-
A. Ant icipación de la edad mín íma ord ina ria dejubilación en función de la act iv idad desarroll ada
El art.161.2 TRLGSS permite que la edad mínima dejubilación se rebaje " en aquellos grupos o actividadesprofesionales, cuyos trabajos sean de naturaleza excepcionalmente penosa, tóxica, peligrosa o insalubrey acusen elevados índices de morbilidad o mortalidad,siempre que los trabajadores afectados acrediten enla respectiva profesión o trabajo el mínimo de activi dad que se estebtezce». De hecho así ha sucedidocon determinadas actividades y/o categorías profesionales comprendidas en los siguientes colectivos : Empleados de la mínería integrados" o no" en el Régimen Especial de la M ineria del Carbón; Personal devuelo de trabajos aéreos"; Trabajadores ferroviarios"y Trabajadores del Mar".
A diferencia de la figura objeto de nuestro estudio,esta medida no pretende la creación de empleo sinoque encuentra su fundamento en la conveniencia dedejar de trabajar por el mayor desgaste físico sufr idopor el empleado en determinados trabajos a lo largode su vida profesional. Por ello el adelanto respectode los 65 años no conlleva penalizaciones sino que seadoptan medidas para calcular la pensión como si realmente se hubiera alcanzado dicha edad, mot ivo porel cual suele hablarse en estos casos de «edades ficticias» de jubilación" . La nueva edad bonificada se obtiene aplicando coeficientes reductores sobre la edadde jubilación.
En cuanto no es una medida de fomento de empleo, lógicamente no se se condiciona a la contratación de un nuevo trabajador.
B. Anticip ación de la edad m ínima ordinaria deju bil ación ex Disposi ción Transit ori a Tercera 1.2'TRLGSS
"Art.2 RD 155911986, de 28 de j unio (BOE 31 j ulio).
UArt.3 Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre (BOE 30 dici embre) por el que se integra entre otros el Rég imen Especial de los Trabajadores Ferroviarios en el Rég imen Ge neral.
"Art.1 Decreto 2309/ 1970, de 23 de ju lio (BOE 24 agosto) -modificado por RD 86311990, de 6 de julio- y OM 31 de enero de1974.~SEMPERE NAVARRO y BARRIOS BAUDOR, La jubilaci ón en el Régimen General de la Seguridad Social, «CuadernosAranzadi Social», 2000, pp.52 -53 .
" Modíñcada por el art.7.Uno LCRSS.
" Orden del Ministerio de Trabajo de 18 de ene ro de 1967 por la que se establece n normas para la apli cación y desarrollode la prestación de vejez en el Régimen Ge neral de la Seguridad Socia l (BDE 26-1-1967).
" DísposícíénTransttorfa Primera 9 OVo
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aun cuando el interesado alcance la edad de 65 años".
Esta fórmula de jubilación anticipada difiere de la especial a los sesenta y cuatro años no sólo en la edad ya que puede ser solicitada desde los sesenta años-,sino en la cuantíede la pensión a percibir que en el primer caso se aminorará por la aplicación de coeficientes reductores, mientras que en el segundo se calculará conforme a las reglas generales como si eltrabajador tuviera sesenta y cinco años.
En cuanto a la justificación de ambas, en un principio la concesión de jubilaciones anticipadas a los mutualistas laborales obedece al respeto a las expectati vas de derechos nacidos al amparo de leyesanteriores -concretamente, la de poder jubilarse unavez alcanzada la citada edad (art.57 OM 10 de septiembre de 1954)-, sin que se busque la creación deempleo. No obstante, algunos convenios colectivoshan fomentado este tipo de jubilaciones anticipadas acambio de la contratación de nuevos trabajadores, loque puede provocar confusión con la jubilación especial. En tanto tengan lugar antes de los sesenta y cua-
tro años no será de aplicación el RO 1194/1 985 Y portanto se aplicarán los coef icientes reductores, de ahíque se prevean compensaciones para los trabajadores. Si se solicita a partir de los sesenta y cuatro años,sólo podrá acogerse al RO 1194/1985 si la sustit uciónse realiza en las condiciones del Reglamento".
Debe llamarse la atención sobre el hecho de que aprinci pios del siglo XXI no habrá tra bajado res quecumplan con los requis itos de transitoriedad que lanorma establece, de manera tal que los trabajadoresde más edad habrán de perm anec er durante mástiempo en el empleo", quedando como única posibilidad de jubilación anticipada, la especial a los sesentay cuatro años y la jubilación parcial que examinamos acontinuación .
C. Jubil ación parcia l a part ir de los 60 años
Confor me al art.166 TRLGSS « 1. Los trabajadoresque reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de jubilación con excepción de laedad, que habrá de ser inferior a cinco años, como
14 .9SEMPERE NAVARRO y BARRIOS BAUDOR, La jubilacíón en el Régim en General de la Seguridad Social, «CuadernosAranzadi Socia l», 2000, pág.237.
soEIart.Zl Convenio Colectivo para la Industria Siderometaltirgica de Madrid (BOCM 10-3-1999) tras regular en el apartadob) la jubilación espe cial a los sesen ta y cuatro años, indica en el apartado e) que «Cuando el empresa rio y el trabaj ador otrabajadora así lo acuerden, podr á éste, jubilarse anti cipadamente bajo las condiciones de una de las dos alternativas quefiguran a continuación: 1. Se solicitará la jubilación anticipada de los trabajadores o trabajadoras mayores de sesenta y tresaños, quedando obligados los empresarios que adopten esta medida a sustituir al trabaj ador o trab ajadora jubilado por untrabajador o trabajadora con contrato temporal, preferentemente joven de primer empleo, que mantendrá su contrato durante el tiempo que le restará al sus tituto para cumplir los sese nta y cinco años»; el art.l/ Convenio Colectivo de limpiezapública, riegos, recogida de basuras, limpi eza y conse rvac ión de alcantarillado de la provincia de León (BOP 22-2-2000) trasprever la figura de la jubi lación especial a los sese nta y cuatro años, recoge el compromiso de las partes de fomentar la jubilación anticipada -desde los 60 a los 63 años inclusive- «a través de la Seg uridad Socia l y sus propios medios». A tal fin recoge una serie de compensaciones para los trabajadores que lo soliciten en función de su antigüedad en la emp resa. La empresa se compromete a no amort izar el puesto de trabajo dejado vacante por quien se jub ile. «La sustitución de dicho puestose efectuará segú n marca la Ley reguladora en esta materi a». ¿A qué ley se refie re? No puede tratar se , desde luego del RD] 194/1985; tamb ién regu la en párrafos separados la jubilación anticip ada a partir de los sesenta y tres años hasta lo sesentay cinco y la jubilación especial a los sesenta y cuatro el art.30 Conven io Colectivo para la Construcción de la provincia de Gerona (DOGC 15-4- / 999): el trabajador puede j ubilarse anticipadamente a partir de los sesenta y tres años hasta los sesentay cinco -por lo tanto también a los sese nta y cuatro- perci biendo una indemnización que varía según la edad y la antigüedad en la em presa . La indemnización consis te en unos meses de salario. En estos supuestos, la empresa se compromete a«dar empleo a otro trabajador por el tiempo estricto que faltara al jub ilable por cumplir los 65 años. La contratación deltrabajador sustituido se tendrá que realizar da acuerdo con alguna de las modalidades de contra tación temporal o eventualprevistas, en cada mom ento, por la legislación vigente, y a la vez, con las siguientes condiciones: a) Que no exista en la empresa personal fijo en plantilla disponible, en expectativa de des tino o realizando funciones diferentes a las de su categoríalaboral, para cubrir la vacante producida. El acuerdo de la empresa y el trabajador jubilable se tend rá que comunicar inmediatam ente, en su caso, a los representantes en la sede de la empresa o en el centro de trabajo correspondiente. b) La contratación del trabajador sustituido se hará por el puesto y categoría profesional más adecuada a las necesidades de la empresa, teniendo en cuenta las expectativas de promoción de los dem ás trabajadores de la mencionada empresa. 4. En el casode que la indemnización pactada ente empresa y trabajador jubilado fuera superior a la anteriormente establecida, la duración del contr ato temporal o eve ntual del trabajador sustituido podrá reducirse en tantos meses como mensualidades demás se abonen en concepto de indemnizaciones». Como puede observarse la jubilación a partir de los sesenta y tres años ,no siempre va a suponer la contratación de un nuevo trabajador, y en el supuesto de que efecti vamente lo sea , puede alcanzar el contrato una duración inferior al año; la misma cláusula se recoge en el art.37 Convenio Colectivo de la Construcciónde la provincia de Huelga (BOP /7-9-/ 999); art.60 Convenio para la Construcció n de la provincia de Orense (DO G 21-9-1999).El ar t.3/ Convenio Colectivo de Transporte de viajeros por carretera de la provincia de Valladolid (BO P 31-3-1999) permite lajubilación anticipa da a partir de los sesen ta años, compr ometiéndose la empresa a cubrir las bajas producidas. No habla dela ju bilación especia l a los sese nta y cuatro años. El art.20 Convenio Colecti vo de Captación y distribución de Agua para riegos de la provincia de Granada (BOP 27-4-1999) regula la jubilación voluntaria anticipada desde los sesenta a los sesenta y
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tiempo que falte al t rabajador sust ituido paraalcanzar la edad de jubilación del sustituido.
De nuevo nos encontramos ante una jubi lación empleada comomedida para la creaciónde empleo. Sin em bargo nos encontramosaqui con una f inalidadsecundaria a la que esajena la jubilación especial: facilitar el tránsitogradual desde la act ividad plena a la inact ividad absoluta, razón porla cual no implica elcese absoluto del traba-jador, quien sólo se ju-
bila parcialmente manteniendo su relación laboral conuna jornada más reducida. Lógico corolario de lo ante-rior es que el contrato de relevo se pueda realizar at iempo parcia l. Al igual que en la figura objeto de 15nuestro estudio, no se aplican coefic ientes reductoresen el cálculo de la pensión.
4.2. DISTINCiÓN DE OTRAS FORMAS DE JUBI LACION UTILIZADAS COMO MEDIDAS DE CREACiÓN DE EMPLEO: LA JUBILACiÓN FORZOSA
PARA QUE EL TRATAMIENTO DESIGUAL QUE
LA JUBILACiÓN FORZOSASUPONE RESULTE JUSTIFICADO NO BASTA CON
QUE SIRVA A LA CONSECUCiÓN DE UN FIN
CONSTITUCIONALMENTELíCITO, ES PRECISO,
ADEMÁS, QUE CON ÉLNO SE LESIONE UN BIEN
QUE SE HALLA CONSTITUCIONALMENTE GARANTI
ZADO: EL DERECHO ALTRABAJO
• La ejecución de este contrato de trabajo a tiem poparcial, y su retribuc ión será compatibles con la pensión que la Seguridad Social reconozca al trabajadorhasta que cumpla la edad establecida con carácter general en el Sistema de la Seguridad Social para causarderecho a la pensión de jubilación.
• Dicho contrato se extingui rá al alcanzar el t rabajador la referida edad.
máximo, a la exigida, podrán acceder a la Jubilaciónparcial, en las condiciones previstas en el apartado 6del articulo 12 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. 2. El disfrute de la pensión de jubilación parcialserá compatible con un puesto de trabajo a tiempoparcial, hasta el cumplimiento de la edad establecidacon carácter general para causar derecho a la pensiónde jubilación". Las condiciones previstas en elar\. 12.6 TRET son las siguientes :
• El trabajador que se jubila deberá concertar consu empr esario un cont rato a t iempo parcial, que implicará una reducción de su jornada de trabajo y de su salario de entre un mínimo del 30 por 100 Y un máximodel 77 por 100.
• Para poder celebrar este contrato, simu ltáneamente la empresa concertará un contrato de trabajocon otro trabajador en situación de desempleo, quedando obligada a mantener cubierta como mínima, lajornada de trabajo sustitui da hasta la fecha de jubi lación prevista del sustituido. La duración de dicho contrato, que se denominará de relevo será igual a la del
cuatro años ambos inclusive, recibiendo por una sola vez el trabajador una cantidad equivalente según la edad a "x" mesesde salario. Establece el precepto que «Para cubrir el puesto de trabajo por jubilación anticipada se hará corriendo la escalay cont ratando otro trabajador para cubri r el puesto vacante en la categoría que se fije en el contrato». Nada se indica de lajubilación especial a los sesenta y cuatro años. Si la jubilaci6n se realiza antes de los sese nta y cuatro, aunque efectivamentese sustituya al trabajador por uno nuevo, la pensión se calculará aplicando coeficientes reductores. Si el trabajador tiene sesenta y cuatro años , sólo tendrá derecho al 100 por ciento de sus derechos pasivos, si la sustitución se reali za en las condiciones fijadas por el RD 1194/1985, para lo que se requerirá el mutuo acuerdo entre trabajador y la empresa; el ConvenioColectivo de la Industria y el comercio vinícolas de la provincia de Alava (BOTHA 17-9· 1999) prevé dos formas de jubilaciónanticipada a los sesenta y cuatro años. La primera se recoge en el art.29 apartado que regula los premios de jubilación quese concederán a aquellos trabajadores que cesen voluntariamente por jubilación dentro de los períodos que se indican y lleven un mínimo de catorce años en la empresa. Tales jubilacione s no obligan a sustituir al trabajador que las solicita. Es enel art.30 donde se regula la jubilación especial a los sese nta y cuatro años, indicándose que en el caso de que se hiciera usode este derecho en virtud de acuerdo entre las parte s, no le será de aplicación al trabajador afectado lo previsto en el art.29del Convenio; el art.9 Convenio Colectivo de Autoescuelas de Vizcaya (BOP 22-9-1999) a continuación de la jubilación especial a los sesenta y cuatro años, regula como medid a de creación de empleo el cese anticipado de los trabajadores a partirde los sesenta. Teniendo en cuenta que dichos trabajadores no tienen derecho al 100 por ciento de sus derechos pasivos, searticulan dos procedimientos tendentes a paliar los perjuicios derivados de la jubilación: a) los trabajadores mutualistas podrán jubilarse anticipadamente cobrando el complemento necesari o para cobr ar el 100 por ciento de la pens ión correspondiente. b) se prevé la posibilidad de suscribir un Convenio especial con la Seguridad Social para mantener las cotizacioneshasta los sesenta y cinco años y jubilarse así con el 100 por ciento. En ambo s casos, la empresa simultáneamente deberá con tratar a jornada completa e indefinida a otro trabajador en situación de desempleo. ¿Qué diferencia existe con la jubilaciónespecial a los sesenta y cuatro años? aunque el compromiso de sustitución coincida con el ñj ed o en el RD 1194/1985, la diferencia estriba en la cuantía de la pens ión a la que tiene derecho el jubilablc. En la jubilación especial, en virtud de lanorma se le reconocen el cien por ciento de sus derechos pasivo s, en la jubilación a partir de los sesenta se le aplicarán loscoeficientes reductores.
5'LOPEZ CUMBRE, Anticipación de la edad de jubilación. El confuso tratamiento de las j ubilaciones anticipadas, «TS»,1998, núm.94, p ég.17.
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Analizada la distinción con la jubilación parcial sóloresta realizar la misma operación con relación a la jubilación fo rzosa. La Disposición Adicional Décima delTRET permite que dentro de los límites y condicionespor ella f ijados, la jubilación fo rzosa pueda ser utili zadacomo instrumento para realizar una política de empleo: «Le capacidad para trabajar, así como la extin ción de los contratos de trabajo, tendrá el límite máximo de edad que fije el Gobierno en función de lasdisponibilidades de la Seguridad Social y del mercadode trabajo, sin perjuicio de que puedan completarselos períodos de carencia para la jubilación. En la negociación colectiva podrán pactarse libremente edadesde jubilación sin perjuicio de lo dispuesto en materiade Seguridad Social a estos efectos»".
El Tribunal Constitucional en Sentencia 22/1981"afirmó la constitucionalida d de una polít ica de empleoque utilizaracomo instrumento la jubilación obligatoriade los trabajadores al alcanzar una determinada edadsiempre que se garant izase que con dicha limitaciónse proporcionaba una oportun ídad de trabajo a la población en paro, (( por lo que no podría suponer, en ningún caso, una amor ti zación de puestos de trabajo».Ahora bien, para que el tratamiento desigual que la jubilación forzosa supone resulte justificado no bastacon que sirva a la consecución de un fin constitucio-
nalmente lícito, es preciso, además, que con ello nose lesione desproprocionada mente un bien que se halla const ituc ionalmente garant izado: el derecho al trabajo. El sacrif icio personal y económico que suponetal limitación para el t rabajador obligado a jubi larse,debe ser objeto de compensación en la medida de loposible. Este es el sentido que había de atribuirse a lacompensación prevista en la antigua Disposición Adicional Quinta del Estatuto de los Trabajadores al asegurar que el límite máximo de edad sólo seríaefectivosi el trabajador había completado los períodos de carencia para la jubilación".
La STC 22/1981 era clara al decir que la jubilaciónforzosa no podía ir acompañada de la amortizac ión delos puestos de trabajo", sin embargo, el Tribunal Supremo pronto relajó su interpretacíón y negó que necesariamente hubiera de contrata rse a otra personaen el lugar del jubilado".
Si el convenio colec t ivo no exigiera la simultáneacontratación de un desempleado la diferencia con lajubilación anticipada a los sesenta y cuatro años seríaclara". En caso cont rario, nos encontraríamos antedos situaciones puestas al servicio de la "creación"de empleo. Si la edad de jubilación forzosa es de sesenta y cinco años o superior, aun cuando se exija la
S2La STC 58/1985 , de 30 de abril (BOE S de junio) afirmó la idoneidad del Convenio para establecer edades forzo sas dejubitación.
53STC 2211981, de 2 de julio (BOE del día 20). Dicha sentencia se pronunció sobre la constitucionalid ad del prime r apartadode la Disposición Adicional S8del anterior Estatuto de los Trabajadores que establecía como edad máxima para trabajarlos 69 años.
"Desde el punto de vista de la jubilación forzosa era patente el especial relieve que a tal efecto cobraba la mejora de los sistemas de segur idad socia l (FJ 9° de la STC 2211981).
!iSLa jurisprudencia de los tribunales ordinarios aplicó con rigor esta exigencia, declarando la nulidad de las cláusulas deconve nios por la ambigüedad con que la garantía de la no amo rtización del puesto -obügacíón de cubri r la baja- estaba completada. Vid, MARTIN PUE BLA y SASTRE IBARRECHE, Política de emp leo y jubilaciónfonosa del trabajador, «Tecnos»,1991, pág,23.
56STS 27 diciembre 1993 (Ar.l0011): se establece la jubilación forzosa a los 65 años sin asumir el empresario la obligaciónde sustituir por un desempleado . Considera el Tribunal que «el mantenimiento a ultranza de un determinado número depuestos de trabajo, en término s absolutos no es config urador del orden público laboral como lo acredita el art.51 del Estatuto, por lo que no resulta obligado que el conv enio colecti vo necesariamente haya de incluir cláusul a explícita que obliguea cubrir puestos de trabajo de los jubilados por otros desempleados, a la vez que la S.5811985 que parte de la 2211981 supone una explicitación actualizada de la misma que tiene en cuenta los 'cambios y vicisitudes de Is legalidad infraconstitucional y del entorno económico y social en que se desenvuelve', resultando significa tivo que cuando se refieren a los límit esde la negociación colectiva no haga referencia alguna a la posibl e amortización de puestos de trabajo , por lo que en síntesis concluye , a la vista de las dos sentencias del Tribunal Constitucional ya citadas y de las veinti séis de 11 octubre 1985 dictadas en recurso de am paro, que puede afirmarse que es constitucional el pactar una edad de jubilación forzosa en el senode la negociación colectiva siempre que se garantice el derecho del trabajador a la pertinente prestación de jubilación delSistema de la Seguridad Socíale.57Algunos Convenios Colectivos arbitran dos edades de jubilación: una forzosa a los sesen ta y cinco años si la plaza se va aamortizar y otra voluntaria a los sesenta y cuatro si está previsto que no se amortice. Vid, art .19 Convenio Colectivo Interprovincial de Ens eñan za y Formación no reglada (BOE 12-1-1999): «El cese obligatorio en el trabajo por jubilación se producirá al cumplir el trabajador los sesenta y cinco años de edad. Se establece el sistema de jubilación especial a los sesentay cuatro años en aquellos casos en los que el puesto de trabaj o ocupado por el trabajador que se jubile no esté catalogadopor el centro de trabajo a extinguir o amortizar. Esta jub ilación especia l se tramitará conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 1194/1985 , de 17 de j ulio, o disposición legal que lo regule o desarroll e en el futuro»; el art.26 Convenio Colectivo delTransporte de mercancías por carretera de la provin cia de Barcelona (DOGC 14-1-1999) prevé unajubilaci6n forzo sa a los 65años a la vez que recomienda a todas las empresas y trabaja dores afectados por el Convenio la utili zación de la jubilación
[!]~~~ DE SEGU RIDAD SO CIA L
CUANDO SE ANALIZALA JUBILACIÓN ESPECIAL NO DEBE PERDERSE DE VISTA QUENO NOS ENCONTRAMOS ANTE UNA INSTITUCiÓN EXCLUSIVA DELA SEGURIDAD SOCIAL,SINO QUE ENCUANTO SOLO SE JUSTIFICA POR SU FINALIDAD DE FOMENTO DELEMPLEO DEBEN ADOPTARSE MEDIDAS ESTRICTAMENTE LABORALES
contratac ión simultánea de un trabajador desempleado", no tendr ia sentido aplicar el RD 1194/1985,pues por el hecho de cumplir aquella edad ya tendríaderecho al total de su pensión de jubilación. Si la edadse situara en los sesenta y cuatro años, segurament esólo podr ia forzarse a solicita r aquélla previo acogimiento al RD 1194/1985, pues de lo contrario la pensión se calcularía con coeficientes reductores, incurnpliéndose, creemos, el mandato const it ucional queobliga a compensar el perjuicio sufrido por el t rabajador que se ve obligado a jubilarse forzosamente. Compensación que se traduce en su derecho a percibir el100 por 100 de sus derechos pasivos.
V. Régimen Jurídico de la jubilación especial
Cuando se analiza la jubilación especial no debe perderse de vista que no nos encontramos ante una inst itución exclusiva de Seguridad Social -regulada sólopor normas de este t ipo- sino que en cuanto sólo sejust if ica por su finalidad de fom ento del emp leo debenadoptarse unas medidas estrictamente laborales cuyaregulación se realiza en normas de este t ipo. En estesentido el RD 1194/1985, es a lavez una norma de Seguridad Social y de Derecho Laboral.
5.1. Condiciones qu e deben concurr ir en la persona del trabajador que solicita la jubilación
A. Trabajadores por cuenta ajena
El art.1.1 RD 1194/1985 dispone que los benef iciarios de tal medida son los (( trabajadores por cuentaeiene». El concepto de trabajador por cuenta ajena seconstruye partiendo de los arts .1.1, 1.2, 1.3, 11, 12,13 Y 15 TRET. Dichos trabajadores de acuerdo con elart.97 TRLGSS están incluidos en el Régimen Generalde la Seguridad Social junto con los «ssimiledos» aellos. Cuando el RD 1194/1985 ut iliza la expresión tra-
bajador por cuenta ajena¿lo hace en sentido laboral? o bien ¿lo hace en sentido amplio incluyendo atodos aquellos que pertenecen al Régimen General, es decir t rabajadorespor cuenta ajena y asimilados? El problema se haplanteado en la práctica enrelación con los funcionarios loca les que por RD480/1993, de 2 de abril seintegraron en el RégimenGeneral. Dichos funciona rios se han acogido a jubilaciones anti cipadas a los64 años al amparo del RD1194/1985, procediendo elAyuntamiento a contratarsimultáneamente a un
contratado laboral. En favor de tal medida podria ale-garse que se estaba atendiendo la f inalidad de crea-ción de empleo. Se cumpliría además el requisito deque el sustituido fuera trabajador por cuenta ajena porcuanto estaría asimilado a éste a efectos de Seguri- 17dad Social. Con independencia de la irregularidad quesupone sust ituir perso nal func ionarial por laboral, locierto es que no debe olvidarse que el RD 1194/1985,es una norma de carácter laboral que ext iende su ám-bito de aplicación, no a todos los trabajadores comprendidos en el campo de aplicación del Sistema de laSeguridad Social, sino sólo a aquellos comprendidosen el ámbito del Estatuto de los Trabajadores" .
B. Edad del trabajador que se jubila
Pueden solicitar la jubilación a partir de los 64 años,los trabajadores que reúnan los requisitos excepto elde la edad que para tener derecho a la pensión de jubilación se establecen en las disposiciones regulado-
especial a los 64 años; vid, en el mismo sentido, arl.l3 Convenio Colectivo de Locales de ex hibici ón cinematográfica de la provincia de Burgos (BOP 18·/·1999); arl.20 Conve nio Colecti vo de transporte de mercancías por carretera de la provincia de Lérida (DOGC 19-1-1999); arl.2 7 Convenio Cotectivo de establecimientos sanitarios de hospitalizaci ón y asistencia de La Coruna(DOG 25-/ ·1999); art.28 Convenio colectivo de Siderome/alurgia (Industria) de Santander (BOP 4-1-1999); art .3.5 ConvenioColectivo de lnsdustrias del corcho de San Vicente de Alcántara, Badajoz (DOE 22·2 ·2000); art.19 Convenio Colectivo deTransporte de viajeros por carretera de la provincia de Lu ga (BOP 11· 2-2000).
"En las SSTS de 12 julio 1985 (Ar.3757) y 26 septiembre 1985 (Ar.4377) se recogen dos supuestos de Convenios Colectivosque impon en la jubilación forzosa a los 65 años a cambio de contratar simultánea mente a desempl eados. Vid, art.21 Con ven ío Colectivo para la Industria Siderometalúrgica de la provinc ia de Sevilla (BOP 17-2-1999);art.35 Conve nio Colectivo lnterprovin cial para Comercio de óptica al detalle de Cataluña (DOGC 28-9-1999).
59STSJ Asturias de 11 junio 1999 (Ar.1985): no debe olvid arse que la integr ación de estos funcion arios en el Régimen General se produjo con el fin de causar las mismas prestaciones que las existentes en dicho Régimen reconociéndoles los derechosactivos y pasivos de la Seguriad Social, no con la finalidad de aplicar una normativa laboral a los funcionarios públicos. Enel mismo sentido se pronunció la STSJ Baleares de 10 marzo 1999 (Ar.1450) señalando que se trata de una jubilación especial que por su propia excepcionalidad debe sólo efctuarse en los términos en que ha sido esta blecida y por ello no aplicableen principi o a los funcionarios, aunqu e se hallen encuadrados en el Régim en General de la Segu ridad Social.
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ESPECIALMENTE PROBLEMÁTICA SE PRESENTA LA JUBILACiÓNESPECIAL DE UN TRABAJADOR QUE YA SE ENCUENTRA JUBILADOPARCIALMENTE. NOHAY QUE OLVIDAR QUELA DURACiÓN DELCONTRATO DE RELEVOREALIZADO PARA SUSTITUIR AL JUBILADO PARCIALMENTE, DEBE MANTENERSE HASTA QUEESTE CUMPLA LOS 65ANOS, CON INDEPENDENCIA DE QUE YA SEHAYA JUBILADO DEFORMA PLENA
ras del Régimen de la Seguridad Social de que se trate.Parece ser que puede sersolicitada en cualquier momento entre los 64 y los 65años, y no obligatoriamenteen el momento en que secump len los 64. En estesentido, el art.2.1. dice quepodrán solicitarla «a partir»de la edad a que se refiereel artículo anterior . A su vezel segundo apartado de dicho precepto señala que lasolicitud podrá presentarsecon una antelación de seismeses «a la fecha en que eltrabajador tenga previsto sucese en el trabajan es decir,no seis meses antes delcumplimiento de los 64años, sino al momento parael que el trabajador hayadecidido su cese, que puedeser posterior a aquél".
18 Los 64 años pueden ser reales o ficticios por aplicación de coeficientes reductores de la edad". Expresamente el ar1.1.2. indica que «En los supuestos en queesté prevista la aplicación de coeficientes reductoresa la edad minima de sesenta y cinco años, dichos coeficientes se aplicarán a la edad de sesenta y cuatroaños, siempre que tenga lugar la correspondiente jubilación de los trabajadores jubilados n".
C. El carácte r a tiempo completo , a tiempo parcial o ambos, del trabajador que se j ubila
El Real Decreto no parece dar importancia al carácter a tiempo completo o a tiempo parcial del contratodel jubilado. Lo único que exige es que el sustituto sevincule a la empresa por un contrato a tiempo completo.
Especialmente problemática se presenta la jubilación especial de un trabajador que ya se encuentrajubilado parcialmente -posibilidad admitida por la Administración de la Seguridad Social-". No hay que olvidar que la duración del contrato de relevo realizadopara sustituir al jubilado parcialmente, debe mantenerse hasta que éste cumpla los sesenta y cincoaños, con independencia de que ya se haya jubiladode forma plena". A partir de los sesenta y cuatroaños ¿de qué forma operaría la sustitución de esetrabajador? Este problema se abordará con más detención al estudiar la condición de desempleado delsustituto.
5.2. El título jurídico del derec ho del trabajador ala jubi lac ión ant icipada: el corre lativo deber delempresario de sustituir al j ub il ado asumido enConvenio o acuerdo con los trabajadores
En un principio, la jubilación anticipada es un derecho que puede solicitar el trabajador. El ar1.2 .1 RD esclaro al decir que el trabajador «podrá solicitar la jubilaciónn. Pero para que exista tal derecho es precisoque el trabajador pertenezcaa una empresa «que estéobligada a sustituirlos por otros trabajadores, por asiestablecerlo un Convenio Colectivo o en virtud de un
"Pténsese en trabajos como la Enseñanza, donde la solicitud de la pensión en medio del curso escolar puede ocasionar perjuicios, no tanto a la empresa como a los alumnos. Vid, ari.59 Con venio Colectivo lnterprovincial para Enseñanza Privada(Centros sin ningún nivel concertado o subvencionado) (ROE 25*8-1999): tras regular la jubilación especial indica que «Lajubilación podrá tener efecto al final del curso escolar, si hubiera acue rdo entre el empr esario y el trabajador. También poracuerdo entre ellos , se podrán tramitar los sistemas de jubilación anticipada previstos en la legislación vigente ». Vid, art .53Convenio para Forjados y hormigones (Industria) de la provincia de Zaragoza (BOP 29-3-1999) que reconoce el derecho deltrabajador a jubilarse anticipadamente si lo solicita hasta los sesenta y cuatro años y dos meses , cumplida esta edad la ju bilación se producirá de mutuo acuerdo entre empresa y trabajador.
61Vid, SEMPERE NAVARRO y BARRI OS BAUDOR, La jubilací ón en el Régimen General de la Seguridad Social, «Cuadernos Aranzadi Social», 2000, pág.223.
" Expresamente lo permiten los arts.22 RD 3255/1983, de 21 diciembre (BOE 4 de enero 1984) y 3 RD 2366/1984 (ROE 15enero 1985)." Criterio de aplicación 118/5. Citado por SEMPERE NAVARRO y BARRIOS BAUDOR, Lajubi/acióu eu el Régimeu General de la Seguridad Social, «Cuadernos Aranzadi Social», 2000 , pág.221, nota 492. En el mismo sentido se pronuncia YOLANDA SANCHEZ-URAN AZAÑA, Jubilación parcial y contrato de relevo: balanc e y perspectivas de una institución revitalizada, «Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales», 1999, núm.18, pp.217 M 218. El art.8 del Real Decreto144/1999, de 29 de enero considera jubilación parcial «la iniciada después del cumplimiento de los sesenta aíios y, como máximo, hasta el cumplimiento de los sesenta y cinco años ». Es decir, los 65 años son un máximo, pudiendo jubilarse anticipadamente si es mutu alista laboral Osi se acoge a la jubilación especi al. Sobre un supuesto de jubilado parcialme nte que solicita la jubilación especial a los sesenta y cuatro años, vid, STSJ Cantabria de 11 noviemb re 1999 (Ar.4447).
64Establece el art.g.b) RD 1991/1984 que «El contrato tendrá una duración igual al tiempo que falt e al trabajador sustituidopara alcanzar la edad establecido con carácter general en el régimen correspondiente de la Seguridad social para causar derecho a la pensión dejubilación ordinaria » es decir los 65 años. Hasta este momento, pues, debe mantenerse el contrato de relevo. Vid, YOLANDA SANCHEZ-URAN AZAÑA, Jubilación parcial y contrato de relevo: balance y perspectivas de una institució n revitalizada, «Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales», 1999, núm .18, pp.217-218.
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acuerdo con los propios trabajadores afectados" . Esdecir, el trabajador no puede apoyar su derecho a lajubilación directamente en la norma reglamentaria,sino en el acuerdo al que ést a remite y que lógicamente debe haberse realizado. La norma lo que hacees fijar el contenido que deba tener el acuerdo y losefe ctos de la jubilación solicitada en forma .
Es importante insistir en que para que exista tal derecho, debe exist ir una correlativa obligación del empresario de sustituir al trabajador, que ha sido asumidabien en un acuerdo con los representantes de los trabajadores firmantes del Convenio Colectivo, bien mediante un acuerdo de empresa con los representantes
de los trabajadores, bien mediante acuerdo individualcon un trabajador concreto", siendo la primera de estas vias es la más ut ilizada". Es necesario, además,que en dichos acuerdos se obligue no sólo a sustituiral trabajador que se jubila, sino a hacerlo en las condiciones que señala el Reglament06687.
El contenido de las cláusulas de los Convenios Colectivos puede ser diverso. En unas ocasiones, el Convenio configura la jubilación especial como un derecho del trabajador y una obligación del empresario" ;en otras ocasiones, esa obligación nace sólo si en elmomento de solicitarse, la empresa da su acuerdo a lajubilación" ; no faltan convenios que admiten la posib i-
65EIart.19 Convenio Colectivo de Transporte de viajeros por carretera de la provincia de Lugo (BOP J1-2-2000) prevé el derecho a la jubilación especial siempre que exista acuerdo previo +<0 para cada caso concreto entre empresa y trabajadores»; asu vez, el art.22 Convenio Colectivo de Comercio e importadores de artículos fotográficos de la pro vincia de Barcelona (DOGe14-4-1999) establece que «Se podrán pactar individualmente entre empr esa y trabajado r la jubilación especial de éste a los64 años de edad, en la fonna y condiciones establecidas en las disposiciones legales vigentes».66MIÑARRO y ANINI y RUANO ALBERTOS, La jubilaci ón especial y la jubilación forzosa en los pronunciamientos recientes de los Tribunales Superiores de Justicia, «TS», 1999, núm.l06, pág.35.
67La STSJ Cataluña de 17 junio 1992 (Ar.3384) recha za la aplicación del RD 1194/1985 en un supuesto donde la empresa seobligaba a compleme ntar los coeficientes reductores hasta que los trabajadores cumplieran 65 años y el paralelo deber decontratar en los seis meses siguientes al cese a un desempleado. Al comunicarse al trabajador la cuantía de la pensión (92%de la base reguladora) reclam a solicitando que por aplicación del RD 119411985, se le reconozca el derecho al 100% de la 10base. Estima la sentenci a que no puede mantenerse la relación entre el Conve nio y el RD 1194/1985 «ya que no se hace lamás mínima alusión al mismo con lo sencill o que resultaría si se quiere hacer constar su aplicabili dad y además el compro-miso de la empresa de cubrir la vacante del jubilado no se formula en los términ os del Real Decreto al establecerse un plazode seis meses y no se condiciona el compro miso de la jubilación, hasta el punto que incluso se regulan ambas circunstanciasen apartado s diferentes sin establecerse conces ión alguna entre sí , por lo que en realidad dicho pacto tan sólo puede interpretarse como una libre decisión de trabajadores y empresa en el marco de la negociación colectiva que ampara el art.37. 1de la Costitución y cuya finalidad no es otra que garantizar la percepción por parte del trabajador del 100 por cien de lapensión de jubilación hasta el cumplimiento de la edad ordinaria para acceder a la misma y paralelamente, la de establecerel compromiso de la empresa de emplea r un nuevo trabajador para sustituir al jubilado , sin que ello se vincule al RD1194/1985 Ysin que en ningún momento la empresa asuma la obligación de garantizar al ju bilado que podrá acceder a losbeneficios previstos en dicha norma, ya que si esta fuese la intención de las partes ningún problema hubiese existido parahacerlo consta r expresamente o cuanto menos para establecer de manera indiscutible la vinculació n entre la jubilación y lasustitución en los términos previstos en la norma sobre anticipación de la edad de jubilación como medida de fomen to delempleo».
68Vid, arl.23 Convenio Colectivo para Comercio del metal de lo provincia de Palencia (BOP 26-2-/999): «Los trabaja doresafectados por este Convenio podrá n acogerse a la jubilación anticipada a los sesenta y cuatro años de edad, con derecho al100 por ciento de los derechos pasivos. En este supuesto el empresario estará obligado a suscribir un nuevo contrato con lasperso nas que figur en como desempl eadas en las Oficinas de Empleo en núm ero igual al de las jubilaciones anticipadas quese pacten», art.25.b) Convenio Colectivo de Industrias y dependencias mercantiles de Confi terías y pastelerías de la provinciade Cádiz (BOP 26-2-1999): -+<. ...las empresas se comprometen a sustituir a aquel trabajador que, al cumplir los sesenta y cuatro años de edad, solicite la pensión de jubilación...»; muy taja nte es el art.37 Convenio Colectivo de limpieza de edific ios ylocales (limpieza de Instituciones Sanitarias) (BOP 25-2-1999): «Para los trabajadores es optativo acogerse a alguna de lascircunstanci as aquí expuestas para la jubilación anticipada, y obligación para la empresa de cumplir el requisito de la contratación del nuevo trabajador en la forma establecida legalm ente»; la misma obligación asume la empresa en el ari.27Convenio Colectivo de Comercio y MallUjacturas de Vidrio Plano de Las Palm as (BOP 16-4-1999); art.33 Convenio Colectivode limpieza de edific ios y locales de Melilla (BOME 3 / -3-/999); art.25 Convenio Colectivo de Comercio de ganadería de la provincia de Palencia (BOP 5-4-1999); art.42 Convenio Colectivo de Comercio de materiales de construcción de la provincia deJa én (BOP 16-9-1999); art. 34 Con venio Colecti vo de Confecció n de guantes de piel de Madrid (BOCM 18-9-1999); art.39 Convenio Colectivo de Ayuda a domicilio de Madrid (BOCM 25-9-1999); art. 35 Con venio Colectivo de Minoristas de la alimentación de Asturias (BOPA 22-1-2000); art.5/ Convenio Colectivo para empresas de productos dietéticos y preparados alimenticiosde Catalu ña (DOGC 25-1-2000); art.21 Convenio Colectivo de Transporte de viajeros por carretera de la provin cia de Valencia(BOP 28-1-2000); art.30 Convenio Colecti vo de Transporte de mercancías por carretera de la provincia de Guiptízcoa (BO P 18/ -2000); art.40 Convenio Colectivo de Transportes regulares y discrecionales de viajeros de la provincia de Jaén (BO P 19-12000); art.40 Convenio Colectivo de Transportes discrecionales de mercancías por carretera de la provincia de Jaén (BOP 7-12000).
69Establece el art.36 Convenio Colectivo de Comercio de alim enta ción de la provincia de Alicante (Mayoristas) (BOP 15-/ 1999): «Será necesario previamente a la iniciación de cualquier trámite de jubilaci6n, el acuerdo entre el trabajador y laempresa para aoogerse a lo estipulado»; en el mismo sentido, vid, art.Zl Convenio Colectivo para la Industria Sidero meta-
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lidad de que el empresario se niegue a concederla".En algunos Convenios sectoriales se permite que lasempresas a las que la sust itución por jubilación especial pueda producir desequilibrio en sus plantillas, sedescuelguen de la aplicación de dichas cláusulas".
Si la empresa asumió la obligación de contratar a unsust ituto en el caso de que un trabajador solicitara lajubilación, llegado el momento basta con que el trabajador solicite su aplicación, por cuanto que no está supeditada a ningún acto posterior por parte de la empresa, ya que, «no se trata de un derecho cuyaeficacia quede supeditada a la aceptación por parte
del destinatario de la voluntad de jubilarse anticipadamente"". Consecuencia de ello es que no quepa renunciar a la jubilación especial una vez se haya solicitado, puesto que «a partir de ese ejercicio el derechoqueda agotado, de modo que no puede poster iormente manifestar la voluntad de renunciar al mismopues ya no existe en su esfera juridica el derecho a jubilarse anticipadamente, pues su contenido y esenciaquedan consumadas al solicitar la jubi lación ant icipada u".
En un principio, aun admitida la posibilidad de jubilación anticipada, tampoco se puede obligar al trabaja-
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lúrgica de Madrid (BOCM /0 ·3-1999); arl.19 Convenio Colectivo para Mosaicos y piedra artificial de la provincia de Zaragoza(BOP 28-4-1999); requiere también acuerd o escrito entre empresario y trabajador el art.73 Convenio Colectivo para Marroquinería, confección en piel o indu strias afines de Baleares (BOCAIB 16-3-1999); art.Is Convenio Colectivo para Comercio Textil de la provincia de Huelga (BOP 23-2-1999). Resulta curioso el Convenio para Forjados y hormigone s (Industria) dela provi ncia de Zaragoza (BOP 29-3-1999) cuyo 3rt.53 reconoce el derecho del trabajador a jubilarse anticipadamente si losolicita hasta los sesenta y cuatro años y dos meses, cumplida esta edad la jubilación se producirá de mutuo acuerdo entreempresa y trabajador; condiciona n la j ubilación al posterior acuerdo entre empresario y trabajador el art.36 Convenio Colectivo Interprovincial para Confec ción de ante , napa y doble fa z de Cataluña (DOGC 18-3-1999); el art.21 Convenio Colectivodel Comercio del Metal de La Rioja (BOLR 10-4-1999); art.29 Convenio Colectivo de Distribuidores mayoristas de alimentación de la provincia de Barcelona (DOGC 13-1-2000); art.20 Convenio Colectivo del Comercio del mueble de la provincia dePalencia (BOP 17-1-2000); art.23 Convenio Colectivo para Siderometalurgia e instalaciones eléctricas de Santa Cruz de Tenerife (BOP 17·9·1999); art.35 Convenio Colectivo lnterprovíncial para Comercio de óptica al detalle de Cataluña (DOGC 28-9/ 999);art. 22 Convenio Colectivo para empresas vinícolas, alcoholeras, licorera s y sidreras de la provincia de Ciudad Real(BOP 6-10·1999); el Convenio Colectivo de la Industria y el comercio vinícolas de la provincia de Alava (BOrHA /7-9-1999)prevé dos formas de j ub ilación anticipada a los sesenta y cuatro año s. La primera se regula en el ar t.29 apartado que regulalos premios de jubilación que se concederán a aquellos trabajadores que cesen voluntariamente por jubilación dentro de losperíodos que se indican y lleven un mínimo de catorce años en la empresa. Tales jubilaciones no obligan a sustituir al trabajador que las solicita. Es en el ar t.30 donde se regula la jubilación especial a los sesenta y cuatro años, indicándose que enel caso de qu e se hiciera uso de este derecho en vir tud de acuerdo entre las pa r tes, no le será de aplicación al trabajador afeetado lo previsto en el art. 29 del Convenio. Es decir, debe exist ir acuerdo entre empresario y trabajador para que éste seacoja a la jubilación especia l, asumiendo aquél el compromiso de sustituir lo por un nuevo tra baj ador. El empresario es libr e de asumi r este compromiso o no. En el caso de que no lo hiciera, la posibilidad que restaría al trabajador sería la de solicitar la jubilación anticipada con sesenta y cuatro años -aplicándose los coeficientes reductores- y cobrar la compensaciónqu e le cor responde.
lOArt.28 Convenio colectivo de Siderometalurgia (Industria) de Santander (BOP 4·1 -/999): «Será necesario, previamente a lainiciación de cualquier trám ite de jubilación, el acu erdo entre el trabajador y la empresa para acogers e a lo antes estipulado [en el Convenio]. Los empresarios se obligan, en el caso de petición del trabajador para ejercer el derecho y negativade la empresa para aceptarlo, a comunicar esta situación en un plazo de quince días a la comisión de interpretación del Convenio»; la misma cláusula cont iene el art.20 Convenio Colectivo del Comercio del Metal de la provincia de Castellón (BOP 1/2-/999); art.30 Convenio Colectivo de Comercio de recambios, neumáticos y accesorios de automóviles de Madrid (BOCM 262-2000); también la misma cláusula en art.19 Convenio Colectivo para Mosaicos y piedra artificial de la provincia de Zaragoza(BOP 28-4-/999) que añade que «Si transcurrido este plazo no se efectúa dicha comunicación, la Comisión paritaria le reque r irá por escrito al empresario disponiendo éste de siete días hábiles, desde el acuse de recibo, para contesta r . El incumplimiento de este requis ito (comunicación a la Comisión paritaria) permitirá la jubilación del trabajador de conformidadcon lo esta blecido en el primer párrafo de este artículo); El art.23 Convenio Colectivo de Agencias distribuidoras de Gases Licuados del petróleo de la provi ncia de Zaragoza (BOP 3-3-1999) establece que las empresas se compro meten a sustituir a lostrabajadores qu e soliciten la j ubilación con sesenta y cuatro años «siempre que efectúen la petición con sesenta días de antelación »; en el mismo sentido, vid, art.34 Convenio Colectivo de Hostelería y Turismo de la provincia de Huesca (BOP 23·22000) que exige una antelación de noventa días; también noventa días exige el art.24 Conv enio Colectivo de Limpieza de edificios y locales de la provincia de Hues ca (BOP 12-1-2000); en algunos casos se puede negar la empresa a concederla adeterminadas categorías de trabajadores, vid, arl.27 Conv enio Colectivo de Comercio y Manufacturas de Vidrio Plano de LasPalmas (BOP 16-4-/999): «La obligación anterior [de sustituir a los trabajadores que se jubilan a los sesenta y cuatro años]no se extiende a aquellos trabaj adores que ocupen puestos de trabajo considerados claves o de difícil situación . No obstantelo dispuesto en el pá rrafo anterior, y con el ánimo de que esta medida pued a extenderse a todo el personal , se recomienda aaquellos trabajadores que, por el puesto de trabajo que reali zan , pudieran verse afectados por dich a excepción, pongan enconocimi ento del empresario, con el mayor plazo posible de antelación, su intención de prejubilarse, para así contribuir afacilitar su sustitución y, a la vez el desempeño eficaz del puesto por el posible sustituto. Los representantes legales de lostrabajadores podrán ejercer su labor mediadora en estos asu ntos, tendiendo en todo momento a fomentar la igualdad deoportunidades». También puede negarse a conceder la si la plaza del jubilable está cat alogada por la empresa para extlnguir o amortizar. Vid, art.41 Convenio Colectivo de Centros de asistencia y educación infantil (BOE 25-1·2000).
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Indica el art .2.3 que «Entodo caso, el nacimientodel derecho a la pensión dejubilación requerirá el ceseefectivo en el trabajo y la simultánea contratación delnuevo trebeieaor»,
La contratación del sustituto debe ser simultánea alcese efect ivo en el trabajo,lo que quiere decir que notienen derecho a acceder ala jubilación especial aquellos trabajadores que hubieren cesado con anterioridad en el trabajo. Ello eslógico si se tiene en cuentaque la medida que estudiamos tiene por objeto sust i-tuir una relación laboral que
se ext ingue por otra nueva. En definit iva «to que importa a la simultaneidad exigida no es tanto el ceseefectivo en la actividad del trabajador que va a ser jubilado, sino que el puesto que ocupaba no sea amortizado»" . Por esta razón, en tanto el trabajador quevaya a solicitar la jubilación est uviera vinculado a la
ALGUNAS SENTENCIASHAN ESTIMADO QUE ELHECHO DE QUE EL JUBILADO COBRASE LA JUBILACiÓN AL CIEN PORCIEN NO ERA SUFICIENTECOMPENSACiÓN POR ELSACRIFICIO DE SU DERECHO INDIVIDUAL PERDIENDO EL PUESTO DETRABAJO PARA QUE OTROLO OCUPASE y HAN RECONOCIDO AL TRABAJADOR EL DERECHO A NOJUBILARSE
dor a solicitarla, a no ser que se haya pactado en Convenio Colectivo la jubilación forzosa a los 64 años deacuerdo con la Disposición Adicional Décima TRET" .La validez de estas cláusulas es indiscutible siempreque se cum plan las exigencias determ inadas por elTribunal Const itucional para la jubilación forzosa porconvenio colectivo ISTC 22/1981 de 2 de junio, BOEdel 20 de julio)".
5.3. El hecho causante: el cese efectivo en el trabajo y la simultánea contratac ión de un sustituto
El problema reside en que el Tribunal Constitucionalpermit ió la jubilación forzosa a cambio de una «compensación al jubilado». Alguna sentencia estimó queel hecho de que el jubilado cobrase la jubilación al 100por 100 no era suficiente compensación por el sacrificio de su derecho individual perdiendo el puesto detrabajo para que otro lo ocupara y reconoció al trabajador el derecho a no jubilarse". Tales pronunciamientosno aclaran sin embargo en qué debe traducirse esa"compensación ". Por el contrario la interpretación atacada es la que parece desprenderse de la lectura delas Sentencias del Tribunal Const itucional antes comentadas, y de hecho asi lo ha entendido el TribunalSupremo" .
71Vid, arl.23 Convenio Colecti vo de Comercio de automóviles y motocicletas, recambios etc. y de maquinaria industrial, agrícola, de ofic ina y doméstica de la Provincia de Las Palmas (BOP 20-1-/999): ..Las empresas, a las que la sustitución por jubilación espcial en los términos del párrafo anterior produj era desequilibrio en sus plantillas podrán desvincul arse de lacláusula anterior, en virtud de acuerdo tomado por la Comisión Paritaria de este Convenio, a la luz de las pruebas que, sobre la situación del empleo en la empresa deberá acomp añar a quien solicite el desenganche, produciendo efectos inmediatos».
" STSJ Astur ias de 13 junio 1997 (Ar.1938).
" STSJ Asturias de 13 junio 1997 (Ar,1938),
74Vid, art.17 Convenio Colectivo para Comercio de la provincia de Valladolid (BOP 13-3-1999): «Los trabajadores que alcancen la edad de sesenta y cuatro años, se jubilarán con carácter forzoso, aplicándose a los mismos la normativa prevista enel Decreto 1194/1985, de 17 de julio. Dicha jubilación forzosa se establece con el carácter de medida para fomentar el empico y por ello , la empresa se obliga a contratar un nuevo trabajador en sustitución del jubilado forzo so, por un período minimo de un año y medio (dieciocho meses); prevé también la jubilación forzosa a los sese nta y cuatro años ·0010 a esta edadel arl.28 Convenio Colectivo de Agencias distribuidoras del gas butano de la provincia de Málaga (BOP 12·2·1999); el art.9Convenio Colectivo de Autoesc uelas de Vizcaya (BOP 22-9-1999) indica que «Todo aquel personal afectad o por el presenteConvenio que alcanzando los sesenta y cinco años de edad, tuviera asegurada una pensión de jubilación con el lOO porciento de la base reguladora podrá ser jubilado por la empresa siempre y cuando efec túe a la vez un nuevo contrato con lasmismas características de fijeza que tuviera la persona a j ubilar».
75GARCIA PIQUERAS, Modalidades de contrataci ón, en, La Ref orma laboral, «Comares», Granada, 1996, pág.251. También admit en el contrato de sustitución por jubilación anticipada forzosa las SSTS de 10 octubre 1985 (Ar.4706) 26 noviembre t985 (Ar.5865) 9 julio 1985 (Ar.3712) 11 julio 1985 (Ar.3741) 25 febrero 1994 (Ar,2481) 2 marzo 1994 (Ar.2OO) y30 junio 1994 (Ar.5510). Vid también doctrina de suplicación expresada en STSJ Cata luña de 4 septiembre 1996 (Ar,3631)."STSJ Andalucía/Málaga de 1 julio 1992 (Ar.3568).
nSTS 27 diciembre 1993 (Ar.IOOII): jubilación forzosa a los 65 años «no vulnera derecho fundamental alguno el esta blecímiento por Convenio colectivo de jubilación forzosa en la medida que no se establezca sin compensación por el afectado,que pasa a percibir la pensión de jubilación». En el mismo sentido, ST SJ Andalucía/S evilla de 16 junio 1999 (AL1999/1795): jubilación forzosa a los 67 años; STSJ Andalucía/M álaga de 27 marzo 1991 (Ar,2276): el nacimiendo del derecho a la jubilación es la única compensación prevista por el cumplimiento de una obligación que, de otro modo sería dudosamente legítima desde el punto de vista constitucional.
"STSJ Madrid de 17 abril 1997 (Ar.I246).
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La causa del cese debe ser la jubilación del trabajador. Precisamente por haberse extinguido la relación
Siguiendo la regla gene-ral, se considera que el cese en el trabajo se produceel día siguiente respecto del último trabajado". A losefectos del pago de la pensión se considera ceseefect ivo del trabajador en situación asimilada al alta el
22 día en que formuló la petición".-
ANÁI.ISlS- .
empresa, aun cuando sucontrato estuviera suspendido, se consideraráque está cesando efect ivamente en el trabajo. Esdecir, la jubilación especialsólo puede ser solicitadapor quien se encuentre enalta -incapacidad tempora lpor ejemplo- o situac iónasimilada al alta -prórrogade los efectos de la incapacidad temporal desdeque se agota ésta hastatanto recaiga resoluciónsobre la invalidez permanente, por ejemplo" - peronunca desde una situación de bajaen el sistema .
SE CONSIDERA QUE ELCESE EN EL TRABAJOSE PRODUCE EL DíA SiGUIENTE RESPECTODEL ÚLTIMO TRABAJADO. A LOS EFECTOSDE PAGO DE LAPENSiÓN SE CONSIDERA CESE EFECTIVODEL TRABAJADOR EN SITUACIÓN ASIMILADAAL ALTA DEL DíA ENQUE FORMULÓ LA PETICiÓN
laboral antes de cumpl ir los 64 años, entiende la Administración de la Seguridad Social que, en la resolución de expedientes de regulación de empleo, la Autoridad Laboral no debería amparar comp romisos dejubilaciones plenas a dicha edad con cont rato sustitutorio, cuando los mismos lleven consigo, como faseintermedia, la permanencia anterior en las situacionesde desemp leo o de ayudas previas a la jubilación previstas en las normas de reconversión industrial o enlas normas de apoyo al empleo que se establecenpara empresas no sujetas a reconversión".
En cuanto al requ isito de que la contratac ión delsustituto sea simultánea aí cese, la Adminis tración dela Seguridad Social es estricta al rechazar que las contrataciones tengan lugar unos días después del cese.Argumenta que, al estar permitido en este supuestoque la solicitud de la pensión se realice con una antelación de seis meses, la emp resas dispone n de untiem po más que suficiente para proceder a la sustitución". Sin embargo, los Tribunales están suavizandoel rigor de esta interpretación teniendo presente antetodo la f inalidad de fomento de empleo que persiguela norma. De esta form a se ha restado importancia alhecho de que el cese y la contratación no se produjeran de manera coetánea pero sí en momentos próximos". Cuestión dist inta, como se verá más adelante,es que por el desfase temporal existente puedan y deban exigirse ciertas responsabilidades al empresario.
"Disposición Adicional Quinta de la Orden de 18 de enero de 1996, de 2 1 de julio, por la que se desarrolla, en materia deincapacidades laborales del sistema de la Seguridad social, la Ley 42/1994, de 30 de diciemb re, de medidas fiscales, administrativas y de orden social (BOE de 19 de agosto): «La obligación de cotizar, de acuerdo con lo previsto en el apartado 4del artícl o 106 de la Ley General de la Seg uridad social, continuará en la situación de incapacidad temporal. Sin embargo,dicha obligación no subsistirá durante la prórroga de los efectos de la situación de incapacidad temporal a que se refiere elapartado 3 del artículo 131 bis de la citada Ley» . El art.13I.bis. apartado 3 a su vez prevé la prórroga de los efectos de la incapacidad tem poral. La STSJ Madr id 17 a bril 1997 (Ar.1246) admite expresamente la jubilación anticipada de quien la solicita desde la prórroga de los efectos de Incapacidad Temporal.
"STS de 22 diciembre 1990, 12 feb rero 1991 y Res. 16 febrero 1991. Cita das por BLASCO LAHO Z, IOPEZ GANDIA yMONPARLER CARRASCO, Curso de Seguridad Social, «Tirant lo Blanch», Valencia, 1998, pág.400 .
" STS de 28 octubre 1994 (Ar .8257). Sente ncia citada por la STSJ Ma dr id de 17 abr il 1997 (Ar.1246): habiendo solicitadola pensión con efectos de 30 de jun io de 1995, y habiendo sido contratado el sustituto el día 29 de junio con inicio de la prestación de servicios el día 1 de julio, se ha de entender que la contratació n ha sido simul tánea al cese efectivo.
82Res.STSS 4 de noviembre de 1985 (Catálogo de Resoluciones Administrativas, Acción Protectora, INSS, Madr id, 1997,pp.2 11-212).
"Criter io de aplicación 92/11 citado SEM PERE NAVARRO y BARRIOS BAUDOR, Lajubilación en el Régimen Generalde la Seguridad Social, «Cuadernos Aranza di Social», 2000 , por pág.227, nota 512.
84En línea con esta segunda interpretación la STSJMurcia de 24 febrero 1998 (Ar.529), partiendo del carácter de medid a defom ento de empleo de la jubil ación especial, ha rechazado una interpretación excesivamente estricta que implique una simultaneidad absolu ta, al señalar respecto de un supuesto en el que mediaban cinco días entre ambo s actos, que «no hay razón alguna para introducir aquí un criterio hermenéutico de extraordinario rigor, hasta el punto de que si no hay unacoincidencia tempora l exactísima entre cese del jubilado y contratación del sustituto desaparece el beneficio», máxim e siexisten circunstancias que justifican la demora en la contratación del sustituto. Estima la sentencia que en este caso la únicaconsec uencia es que la empresa cargu e con la diferencia que hay entre una pensión calculada aplicando a la base regulador a el coeficiente del 100% (normal en jubilacion es a los 65 años) y el coeficiente del 80% [sic] (especial que se aplica a unjubilado anticipadame nte a los 64 años con apoyo en la Orden de 18 de enero de 1967, disp.transitoria r9 dond e se esta blecía una escala de deducciones por jubilación con edades que oscilan entre 60 y 65 años).
"Criter io de aplicación 92111 citado por SEMPERE NAVARRO y BARRIOS BAUDOR , Lajubilación en el Régimen General de la Seguridad Social, «Cuadernos Aranzadi Socia l», 2000, pág.228, nota 515.
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Sí que parece admitirse que la contra tación del sustituto sea anterior al cese en el trabajo . Con una antelación máxima igualo la que legal o convencionalmente se prevea para el período de prueba, tal comolo entiende la Administración de la Seguridad Social sibien considera que ese t iempo previo a la fecha delhecho causante no se tomaría en cuenta para el cóm puto del año que va a durar el contrato"
5.4. Medidas laborales
A. Tipo de contrato que puede celebrar la empresa con el sustituto
El Reglamento opta por no crear una modalidad autónoma de contratación", obligando a acudir a las yaexistentes. En tanto se respete una duración mínimade un año, es tan válido el recurso a la contratación indef inida como a la temporal" -excepción hecha delcontrato eventual y a tiempo parcial"-. No se proporciona, sin embargo, cuál es el criterio que debe presidir la elección".
B. Consecuencias jurídicas del cese anticipadodel sustituto
El art A RD 1194/1985 prevé que " Si durante la vi-
gencia del contrato se produjera el cese del trabajador. el empresario deberá sustituirlo. en el plazo máximo de quince días, por otro trabajador desempleadopor el tiempo que reste para alcanzar la duración mínima deí contrato, salvo supuestos de fuerzamayor».Parece que está pensando tanto en cese voluntariodel trabajador (dimisión , mutuo disenso) como de despido por parte del empresario o ext inción en períodode prueba".
Si el empresario incumpliera esta obligación " deberá abonar a la Entidad Gestora correspondiente elimporte de la prestación de jubifación devengadodesde el momento del cese del trabajador contra tado" . La responsabilidad del emp resario se mantienehasta que se cumpla el año de duración mínima exigido, incluso aun cuando el t rabajador sustituido y yajubilado cumpla con anterioridad los 65 años deedad" .
C. La condición de " nuevo" trabajador " desempleado" del sustituto
El primit ivo RD 2705/1981 exigía que el contrato debía celebrarse con un trabajador que fuera t itular delderecho a cualquiera de las prestaciones económicas
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86CAMPS RUIZ, La contratació n laboral temp oral, «Tirant lo Blanch», Valencia, 1998, pág.21. En este punto se diferenciabala medida arbitrada por el RD 1194/1985, de las previstas en el RO 199111984, que creó una modalidad de contrato temporal, el contrato de relevo , con el fin de sust ituir la jorn ada dejad a libre por el trabajador jubilado anticipadamente de formaparci al.
I1Respec to del con trato indefinido, y teniendo en cuenta que es tos contratos se celebran con desempleados sería pos ible acogerse a la mod alid ad de contrato para el fom ento de la contratació n ind efinida regulado en la Disposici ón Adicio nal primera de la Ley 63/ 1997, de 26 de diciembre, de Medidas Urgentes para la Mej ora de l Me rcado de Tra bajo y el Fomento dela Contratación Ind efinida (BO E del día JO). Algunos Convenios, co ntinúan exigiendo que el contra to del sustituto sea de lamism a naturaleza que el del sustituido. Vid, arl.21 Convenio Colectivo para la Industria Siderometalúrgica de la provincia deSevilla (BOP 17-2-1999). No faJtan Convenios que prevén una dur ación supe rior al año, vid, arl.17 Convenio Colecti vo paraComercio de la provincia de Vallado lid (BOP 13-3-1999): «Los trabajadores que alcance n la eda d de sesenta y cuatro años ,se jubilarán con carácter forz oso, aplicá ndose a los mism os la norm ativa prevista en el Dec reto 119411985 , de 17 de julio.Dicha jubilación forzosa se esta blece co n el carácter de medid a para fomentar el emp leo y por ello, la empresa se obliga aco ntratar un nuevo trabajador en sustitució n del jubilado forzoso, por un per íodo min imo de un año y medio (diec iocho meses).
-rras la entrada en vigor del RD 254611994, de 29 de dici embre, por el que se desarrolla el art.15 del Estatuto de los Tra bajadores en materia de contrata ció n (BOE de 26 de enero) la lista de excepcio nes debe ampliarse, incluyénd ose al contratode interinidad por vaca nte en empresas privad as cuya du ración máxim a es de tres meses.
"La Juri sprudencia ha aceptado el recu rso tan to al contrato para obra o servicio determinado [STSJ de Castilla-La Mancha de 7 junio 1996 (Ar.2496l] como al conta to de interinidad (STSJ de AndalucíalSev illa de 20 julio 1993]. La STS [UD] de14 octubre 1997 (Ar.6994) no apreci ó contradicción entre ambas sentencias : «en la sentencia de contraste la modaJidad contractua l elegida había sido precisamente la de interinidad , por lo que mal pod ía pronunciarse la Sala de lo Social que ladictó sobre si era o no oportuna o legalm ente adecuada la utili zaci ón del cont rato para obra o se rvicio determinado ». Se haadmitido también el contrato de interinidad por vacante celeb rado al amparo del RD 2205/ 1980 [SSTSJ de Baleares de 20abril 1998 (Ar.1472) Madrid de 26 febrero 1999 (AL 1999/1101 ) Madrid de 4 junio 1998 (AL 199811 710) Madrid de 19 noviembre 1998 (Ar.4179)].
90lndica el arl .30 Convenio Colectiv o del Comercio de acti vidades diversas de la provincia de Valencia (BOP / 8·/-/999): «Sien el transcurso del interinaje el contrato del trabajador sustituido fuese extinguido por el empresario dur ant e el períodode prueba o como consecuencia de despido improcedente o nulo , éste deberá realizar una nueva contratación, cuya duración será hasta que el trabajador jubilado anticipadamente cumpla los sesnta y cinco años. Esta obligación de contratarinterinamente subsistirá para el empresari o, aunque se produzcan sucesivas extinciones de las anteriormente mencionadas,hasta cumplirse la citada edad del trabajador originariamente sustituido».
"Críterlo de apli cación 98111 citado por SEMPERE NAVARRO y BARRIOS BAUDOR, La jubilacíón en el Régimen Genera/ de la Seguridad Social, «Cuadernos Aranzadi Soc ial», 2000 , pág.225, nota 505 .
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Pese a reconocer que deben evitarse interpretacio-
Un rápido examen de estos preceptos conducirla areclamar que el nuevo trabajador no hubiera estado li-
24 gado anteriormente con la misma empresa. En segundo lugar, que fuera un trabajador desemp leado,que demostrara su condición de tal mediante la inscripción en la Oficina de Empleo.
LA DOCTRINA DE SUPLICACiÓN NO HA APRECIADO FRAUDE EN LACONTRATACiÓN COMOSUSTITUTO DE QUIENCAUSA BAJA VOLUNTARIA EN SU EMPRESA YSEGUIDAMENTE SE INSCRIBE COMO DESEMPLEADO EN EL INEM YPOCOS DíAS DESPUÉS ESCONTRATADO COMOSUSTITUTO EN OTRA EMPRESA
por desempleo o joven demandante de primer empleo. El RD 1194/1985, amplió el ámbito subjetivo delcontrato permitiendo su celebración siempre que secelebrara con trabajadoresinscritos como desempleados en la correspondienteOf icina de Empleo cualquiera que fuera su edad, ycon independencia de queestuvieran cobrando o no laprestac ión o subsidio dedesempleo (art.3.1)" .
Por otro lado, ya se viocóm o el art.2 .3 a su vez,exige parael nacimiento delderecho a la pensión de ju-bilación, el cese efectivo enel trabajo y la simultánea contratación del «nuevo» trabajador.
nes restrict ivas al respecto, desde la Administración dela Seguridad Social no parece admitirse que el sustitutode l t rabajador pueda perte necer recientemente a lamisma empresa en la que vuelve a estar ocupado. A finde evitar una utilización fraudulenta de esta medida, ordena que en estos casos se recabe dictamen de la Inspección de Trabajo acerca de la realidad o mera apariencia de la ext inción del contrato y de las causasobjetivas determinantes de su extinción, llegando a admitir que, en tanto no se acredite tal extremo en el expediente , el mismo no sea resuelto e, incluso, que, sidel info rme del inspector se deduce efecti vamenteque el que pretende ser sustituto no estaba desempleado, la solicitud de jubilación especial sea desest imada".
Otro parece ser, sin embargo, el criterio seguido porlos Tribunales. La doctrina de suplicación se ha preguntado por el sentido que haya que dar al término«nuevo». El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ensu Sentencia de 7 de febrero de 1997" aplica un criterio f lexible «en linea con la f inalidad de (no amortizacióndel puesto de trabaiol». al admitir la adecuación de lacontratación cuando con ante rioridad ha existido vinculo laboral temporal entre el sust ituto y la empresa,máxime cuando algunos convenios colect ivos otorganpreferencia en la sustitu ción a quienes hubieran sidotrabajadores de la empresa con contrato por t iempo determinado, como sucedía en el supuesto contempladoen la misma. Incluso cump liría la condición de sustitutoel declarado inválido permanente total que ha pertenecido a la misma empresa y que con tal fin se inscribe
92Algunos Conve nios Colectivos sin embargo, continúan exigiendo que el nuevo trabaj ador sea titular de cualquiera de laspres taciones por desempleo o joven desempl eado. Vid, art.28 Convenio Colectivo de Bebidas Ref rescantes de la provincia deTarragona (DOGC 13-1-1999); art.36 Convenio Colectivo de Comercio de alimentaci6n de la provincia de Alicante (Mayoristas) (BOP 15-1-1999); art.36 Convenio Colectivo Comercio de materiales de construcción de la pro vincia de Jaén (BOP 5·21999); arl.18 Convenio Colectivo de Transporte de mercancías por carretera de la pro vincia de Badajoz (DOE 4-1-1999); art.21Convenio Colectivo para la Industria Sidero metalúrgica de la provincia de Sevilla (BOP 17-2-1999); art.52.2 Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Baleares (BOCAIB 25-2-1999); art.21 Convenio Colectivo de Transporte de viaje rospor carretera de la provincia de Valencia (BOP 28-1-2000); art.39 Convenio Colectivo de Estaciones de Servicio (BOE 22.2000); art.40; Convenio Colectivo de Transportes regulares y discrecionales de viajeros de la provincia de Jaén (BOP 19-12000); art.40 Convenio Colectivo de Transportes discrecionales de mercancías por carretera de la provincia de Jaén (BOP 7· 12000); arl.42 Conve nio Colectivo de Comercio de materiales de construcción de la provin cia de Jaén (BOP 16-9-1999); el art.7Convenio Colectivo de Age ncias distribuidoras de Butano de la provincia de Lugo (BOG 21-1· 1999) prevé la sustitución portrabaj adores perceptores de la prestación de desempleo; el arl.51 Convenio Colectivo para empresas de productos dietéticosy preparados alim enticios de Cataluña (DOGC 25-1-2000) prevé la sustitución por otro trabajador que sea demandante deempleo o joven demandante de empleo.
93SEMPERE NAVARRO y BARRIOS BAUDOR, La j ubilación eu el Régim en General de la Seguridad Social, «CuadernosAranzadi Socíal- , 2000 , pág.226.
"Ar.388." STSJ Madrid de lO noviembre 1998(Ar.4153). Por su parte, la STSJ Cataluña de 2 septiembre 1999 (Ar.3165) señala quesi la norma hubies e querido que el trabajador contratado para la sustitución no debía tener vinculación laboral alguna anterior con la emp resa, así lo habría dispu esto , pero el precepto no realiza distinción alguna, limitándose a exigir únicamenteque el contratado conste como desempleado e inscrito en la co rrespondiente Oficina de Empleo.
9lISTS de 1 febrero 1996 (Ar.836) -dictada en Sala General-. Dicha sentencia determinó el alcance del requisito de situaciónde desempleo contenido en el art.l. del dero gado RD 1989/1984, teniendo como telón de fondo la polémica sobre la prevalenci a de la realidad mate rial (condición de desempleado) o formal (inscripción en las Oficinas de Empleo). Entiende la sentencia que «la inscripción en la Oficina de Empleo es un requi sito adicional de control dirigido a acreditar la condición de
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como demandante de empleo".
También han flexibilizado los Tribunales el requisitode la inscripción en la Oficina de Empleo Aplicando ladoctrina sentada por el Tribunal Supremo en relacióncon el contrato del fomento del emp leo", se afirmaque estar desempleado «supone de una parte podertrabajar y de otra querer trabajar; este querer trabajarpuede exter iorizarse con la inscripción como demandante de empleo, pero no es el único dato que ponede manifiesto la situación de desempleo»" . En def init iva, lo esencial es que se cumpla el fin esencial quees el acceso al empleo de alguien que se encontrabadesempleado".
Siguiendo en esta linea flexible, se encontraría también en situación de desempleo quien estaba ligado ala m isma u otra empre sa sólo por un cont rato at iempo parcial" .
Partiendo de las consideraciones que acaban de realizarse ¿podemos dar un paso más y af irmar quetambién concurre la condición de desempleado en el
trabajador temporal que sin solución de continuidadconcierta con la misma empresa un contrato para sust ituir a jubilado ancipadamente? Si se considera la función del segundo contrato desde una perspect iva dinámica se adviert e que, pese a la falta de unasituación puente de paro entre los dos contratos, elsegundo cumple efec tiv amente su fu nción de fomento del emp leo, pues sin él el trabajador hubieracesado el dia anter ior, quedando en paro. La tes is contraria no previene ninguna distorsión en la aplicaciónde la fórmula contractual ni garantiza la dist ribucióndel empleo: se limita a obligar a las partes a un comportam iento forma lista con objetivos meramente preventivos: basta dem orar un dia la contratación paraconseguir el mismo fin, añadiendo, sin embargo, costes de tramitación y de inseguridad" ' .
¿Existe la condición de desemp leado en quien voluntariamente se ha puesto en tal situación? En contrase ha alegado que el trabajador no se encuentra en"s ituación legal de desemp leo" pues ha causado bajavoluntaria en el trabajo . Pero del te nor del RD1194/1984 se desprende que es ésta- trabajador de-
desemp leado. En el ordenamiento social no es desempl eado cualquie r persona inactiva, sino sólo aque l inactivo que tienevoluntad de trabajo o busca empleo, lo que se acred ita forma lmente con la inscripción como dema ndante de empleo en laoficina correspondiente». Por ello, entendiendo que debe prevalecer el criterio mater ial sobre el formal de interpretación,dice que la exigencia de inscripción no debe aplicarse con rigor formalista cuando no es cuestionable la persistencia de lavoluntad de trabajo, lo que es evidente en quien acepta un trabajo al día siguiente de termina r la vigencia de un contratolaboral. Se concluye que «aun en la hipótes is de que se aceptase que la inscripción comp leta como demandante de empleono se había producido en el momento de la contratació n, tal irregularidad carecería de trascendencia cuando está acredítada la voluntad del actor». Vid, MER CADER UGUINA, La contratación temporal en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, «Tlrant lo Btanch», Valencia , 1999, pág.58; en el mismo sentido, SSTS de 23 febrero 1996 (<<Revista del Centro deEstudios Financieros» núm.159, pág.57) y 15 de enero 1997 (Ar.34) . Vid, comentarios a la STS de 1 febrero 1996 realizadospor SEMPERE NAVARRO y CAVAS MARTINEZ , Jurisprudencia Social. Unificación de Doctrina, «Aranzadi», 1997,pág.177; OTXOA CRES PO y DE LA FUENTE LAVlN, La situación de desempleo del trabajador a contratar ell la modalidad de / omento de empleo, «AS», 199611V, pág.2887-2898. Recientemente esta doctrina ha sido de nuevo aplicada por laSTSJ Cataluña 4 octubre 1999 (Ar.4198): contrato de fomento del empleo,
" STSJ Cataluña de 18 sept iembre 1998 (Ar.4448).
"STSJ Cataluña de 18 septiembre 1998 (Ar.4448).
99STSJ Andalucía/SeviUa de 3 julio 1998 (Ar.3382). Debe tenerse en cuenta que conforme a la nueva regulació n de los contratos a tiempo parcial, se articula un derecho preferente a ocupar las vacantes que se produzca n en un puesto del mismogrupo profesional o categoría equivalente a tiempo completo. Vid, Art.12.4.e) TRET.
1OODoctrina sentada con relació n al contrato de fomento del empleo por la anter iormente citada STS de 1 febrero 1996 yaplicada al contrato de sustitución por anticipación de la edad de jub ilación por las SSTSJ Cataluña de 4 septiembre 1996(Ar.3631) y Cantabria de 1 octubre 1998 (Ar.4256). El art.26 Convenio Colectivo del Transporte de mercancíaspor carreterade la provincia de Barcelona (DOCe 14-1-1999) estab lece que «Cuando un trabajador con contrato de trabajo indefinido sejubile a los sesenta y cuatro años, las empresas pasarán a la situación de fijo indefinido a un trabajador sometido a la relación cont ractual temporal que tenga la misma categoría laboral y una antigüedad en la empresa de más de seis meses ».
La STS de 23 febrero 1996 -ta mbién en relación con contrato de fomento del empl eo- indica que no obsta a la aplicación dela doctrin a de la STS de 1 febrero 1996 el hecho de que la suscripción del segundo contrato se haga en la misma fecha de laconclusión del primero, bien que con efec tos del día siguiente, puesto que, como se dice para supuesto semejante en la STSde 25 octubre 1989, habiendo de interpretarse las normas ju rídicas conjuntamente y atendiendo a su fin último, y dado queesta legislación busca la colocación del desempleado «no ha existido vulneración de la referida legislación, y sí solame nteuna form alización anticipada del nuevo contrato con voluntad de contratar a quien, terminado el contrato eventual, pasaría a la condición de desempleado», lo que sin duda es aplicable al presente caso en que, como queda indicado, la suscr ipción del contrato se produ ce precisamente en la fecha inmediata anterior a la iniciación de su vigencia. SEMPERE NAVARRO y CAVAS MARTINEZ, consideran que no deja de constituir un sofisma presentar como dese mpleado a quie n nuncaha dejado de trabajar para salvar la licitud del contrato con él celebrado. Vid, el comentario a esta sentenci a realizado enSEMPERE NAVARRO y CAVAS MA RTINEZ,Jurisprudencia Social. Unifíc aci ón de Doctrina, «Aranzadi., 1997, pág.177.
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sempleado inscrito como demandante de empleo- yno la otra -trabajador en situación legal de desempleo,la condición exig ida para que pueda concertarse elcontrato de sustituci ón'" . En línea con la finalidad deno amortización del puesto de trabajo, la condición desustituir al trabajador jubi lado ant icipadamente porotro desempleado, ha de entenderse perfectamentecumplida desde el momento en que el puesto de trabajo en cuestión (el del jubilado) ha sido ocupado concarácter indefin ido por quien, hasta entonces, sólo tenía, en todo caso, una vinculac ión temporal para con laempleadora, por más que, para lograr ese objetivo superior o de mayor calidad en la ocupación -estimuladotambién en el art.5 del propio RD 1194/1985- el nuevotrabajador fijo hubiera renunciado «voluntariamente»a la co ntratación preca ria aún en vigor du rante unt iempo rnás'" . La misma inte rpretación debe realizarse si se renuncia a un cont rato temporal por otrotambién temporal pero de durac ión superior"'. Apl icando este crite rio, la doctrina de suplicación no haapreciado fraude en la contratación como sustituto dequien causa baja voluntaria en una empresa, seguidamente se inscribe como desemp leado en la Of icinade Empleo y pocos dias después es contratado comosust ituto por ot ra empresa''', o inc luso por la
26 misma"'. Part iendo del concepto amp lio de desem- pleado empleado por la STS 1 febrero de 1996 se ad
mite incluso cuando no se ha efectuado la inscripciónen la Oficina de emp leo"'.
Especialmente problemát ica se presenta la cues-
t ión, cuando el t rabajador que solicita la jubilación a lossesenta y cuatro años está jubilado parcialmente . Ensu momento adelantamos, que en estos casos, elcont rato del trabajador relevista no se extingue sinoque se mantiene hasta que el sustituido cum ple lossesenta y cinco años'''. ¿Es necesario que el empresario vuelva a contratar a otro trabajador desempleadoo es suficiente con que amplíe la jornada que venia realizando el relevista transformando su contrato en otroa tiempo completo? Por analogía podr ía aplicarse lasoluc ión prevista para el caso de cese en la empresadel jubilado por despido improcedente, en cuyo casoel art .9 RD 1991/1984 obliga a contratar a otro trabajador desempleado a t iempo parcial o a ampliar la jornada del relevista . La primera posibilidad debe rechazarse por cuanto supone la realización de contrato at iempo parcial. Siempre cabría al emp resario la realización de un cont rato a tiempo completo con otro trabajador desempleado, pero ento nces se produciría unexceso en la plant illa, pues la vacante dejada por el jubilado habría generado dos contrataciones -la del relevista que se realizó en su momento y que se mant iene y la del nuevo trabajador susti t uto-o Laampliación de la jornada del relevista parecería la solución lógica si no fuera por el hecho de que el trabajador relevista no es un desempleado, sino que está enactivo. Así lo ha entendido la STSJ Cantabria de 11 noviembre 1999"' . Creemos sin embargo, que en estepart icular supuesto debe abandonarse una interpretación rigor ista, realizando otra que sea acorde con el
l01ST8J Cataluña de 2 septiembre 1999 (Ar.3615): aunque recaída en relaci ón con el contrato de relevo es tambi én de apli cación para el contrato de sustitució n por anticipación de la edad de jubilación.
' ' 'STSJ Ma drid de 7 febrero 1997 (Ar.388). El art.9 Convenio Colectivo de Autoeseuelas de Vizcaya (BOP 22-9-1999) regulala jubilación anticipada a partir de los sesenta años como medida de creación de empleo, comprometiéndose la empresa asustituir al jubilado por un trabajador desempleado a jornada completa e indefinida. Expresamente prevé que i<8i la emepresa optare por hacer fija a una persona Que ya estuv iere en la misma con un contrato temporal, se deberá contratar a otranueva person a por un tiempo equivalente com o mínimo al que falte para la finali zación del cont rato temporal de aqu élla».Aunque no se refiere a la jubilación espec ial, la so lución que arbitra podría ser aplicable a ésta.
lO3STSJ Cantabria de 1 octubre 1998 (Ar.4256): el sustituto esta ba ligado a la empresa por un contrato de 4S días. Un mesant es extingue el co ntrato, y se inscribe com o desempleado en la Oficina de Empleo de forma que pued e concertar un segun do contrato al amparo del RD 119411985 , por una duración de un año.
"'STSJ de Andalucía ¡Sevilla de 3 de julio de 1998 (Ar.3382).
'''SSTSJ Cataluña de 4 septiembre 1996 (Ar.3631) Ma dr id de 7 febrero de 1997 (Ar.388) Andalucía/Sevilla de 18 de marzo1998 (Ar.1963) Cataluña de 21 septiembre 1998 (Ar.4525) Cata luña de lO dicíembre 1998 (Ar.4699). En todos los casos elcontrato ce lebrado al amparo del RD 119411985 fue indefinido. La de Cataluña de 4 septiembre 1996 presta importancia allapso temporal que media entre la fecha de jubilación del sustituido y la fecha en que debió extinguirse el contrato -en elcaso Quince días- considerando Que podría estimarse fraudulenta la actuación del empresario si el tiempo que res ta para lafinalización del contrato para el fomento del empleo hubi ere sido mayor.
'''STSJ Ca taluña de 18 septiembre 1998 (Ar .4448).
107SANCHEZ-URA N AZAÑA, critica el obli gator io mantenimiento del contrato de relevo más allá de la jubilación anticipada del rele vado porque ¿qué sentido tiene mantener el contrato de relevo a partir del momento en que el jubilado parcialdecida accede r a una jubilación completa vía "anticipación"?; ¿no hubiese sido más razonable conjugar la norma laboral yla de Seguridad Social y si esta segunda entiende que es causa de extinción de la jubilación parcial el reconocimiento de unajubilación anticipada debería admitirse, también, que en ese momento se extingue el contrato de relevn ?», Vid, SAN CHEZURAN AZAÑA, Iubilacíón parcial y contrato de relevo: balance y perspectivas de una institución revitalizada, «Revista delMinisterio de Trabajo y Asuntos Sociales», 1999, núm.18, pp. 219·220.108Ar .4447.
[!]~[i]~ D E SEG U RI D A D SO C i Al
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5.5. So licitud y Deveng o de la pensi ón
El RD 1194/1985 establece que «La solicitud podrá presentarse con unaantelación de seis meses ala fecha en que el trabajador tenga previsto su ceseen el trabajo, debiendoacompañar a la misma certificación de la Empresaacreditativa del compromiso de sustitucion».
La solicitud con seis meses de antelación a la fechaen que te nga previsto elcese, no es una obligacióndel trabajador sino una po
sibilidad que se le concede y que amplía el plazo detres meses estab lecido con carácter general"' . Parece ser que también podria solicitarlo dent ro de lostres meses siguientes al hecho causante'" . En el momento de la solicit ud si ésta es ante rior al cese hayque entregar cert ificación de la empresa acreditat iva«del compromiso de sustitució n». Debiera existi r uncompromiso formal, exento de ambigüedad, de que elcont rato celebrado tendrá una duración mínima de unaño"'. Una vez realizado el contrato un ejemplar debidamen te dil igenciado «será entregado al trabajadorque se jub ile para que lo presente en la Entidad Gestora a la que corresponda el reconocimiento del derecho a la pensión de jub ilaciónJ>"' .
DESDE EL PUNTO DEVISTA DELTRABAJADOR QUE SEJUBILA, LAPECULIARIDAD DE ESTAFORMA DEJUBILACIÓN RESIDE ENQUE EL CÁLCULO DELA PENSiÓN SEREALIZA COMO SIHUBIERA CUMPLIDOLOS SESENTA yCINCO AÑOS
espíritu y la f inalidad de las normas que posibilitan lajubilación ant icipada. Ydecimos de "las normas" y nosólo del RD 1194/1985, Y ello porque podría considerarse que la jubilación anticipada a los sesenta y cuatro años viene a culminar una jubilación que se inicióparcialmente. Ambas medidas se justifican por la creación de empleo, entend ida no como creació n depuestos de trabajo nuevos, sino como conservaciónde los existentes . En este caso concreto, sólo existeun puesto de trabajo, aquél que en un primer momento abandona parcialmente el sust itu ido, para yadesligarse de él de forma definitiva cuando solicita lajubilación con sesent a y cuatro años. En ese procesode progresiva jubilación, un trabajador desempleadoha accedido a un puesto de trabajo, primero con jornada a t iempo parcial, y finalmente, gracias a la jubilación especial, con jornada a tiempo completo . Con laampliación de la jornada del relevista se estaría cumpliendo la finalidad de crear emp leo a t iempo completo. Debemos insisti r que la final idad del RD1194/1985 no es el aumento del número de trabajado res de la empresa sino la «no amort ización delpuesto de trabajo»' oo .
Por último debe precisarse que concu rre la condición de desempleado en quien trabajando por cuentapropia y estando dado de alta en el Régimen de Autónomos, está inscrito como desem pleado en la Of icinade Empleo. El RD 1194/1985 no prohibe en los contratos que se celebren para sust ituir a los trabajadoresque se jubilen, la pluriactividad, máxime si el sust itutocausa baja en el régimen especial unos días antes decomenzar a trabajar'".
'''STSJ Mad rid de 7 febre ro 1997 (Ar.388).
110STSJ Madrid de 9 junio 1997 (Ar.2124): No hay obstáculos para inscribirse como demandante de empleo en el INEMcuand o simultáneamente se está afiliado al Régimen especial de Trabajadores Autónomos, por ser compatibles ambos regímenes, ya que lo prohibido por la Ley General de la Seguridad Social, en su articulo octavo, es la inclusión por el mismo trabajo, con cará cter obligatorio, en otros regímenes de previsión distintos de los que integran el sistema de Seguridad Social, yse puede trabajar, pongamos por caso, como dependiente por cuenta ajena, y como carpintero por cuenta propia, fuera del horario señalado en el primer caso, por estar permitida y basta regulada la pluriactividad (véase art. 161.S de la TRL GSS). Loque no se puede, es tener derecbo a las prestaciones por desempl eo, cuando se ejerce una actividad económica por cuanta propia, pues las prestaciones por subsidio O desempleo, son incompatibles con el trabajo por cuenta ajena -salve las peculiaridades del contrato a tiempo parcial. o cuenta propia. Desde la Administración de la Seguridad Social se adm ite como válida a estos efectos la situación de alta en el Régimen Especial Agrario si la misma no se acompaña de trabajo alguno, ya sea por cuentapropia o ajena, al corresponder a la situación de inacti vidad en las labores agrarias. Vid, SEMPERE NAVARRO y BARRI OSBAUDOR, La jubilaci ón en el Régimen General de la Seguridad Social, «Cuadernos Aranzadi Social», 2000, pág.227.
111Sin embargo, el art.15 Convenio Marco para Puertos del Estado y autoridades portuarias (A Coruña, Algeciras, Alicante, Almeria-Motril, Avilés, Barcelona, Bahía de Cádiz. Baleares, Cartagena, Caste1l6n) (BOE 18-1-2000) esta blece que «Los trabajadores que deseen acogerse a la jubilación deberán solicitarlo a través del ente público correspondiente con tres meses deantelación, co mo mínimo , a la fecha de cumplimiento de la edad de sesenta y cuatro años».
11lDe hecho en la mayo ría de las sentencias estudiadas el trabajador presentó la solicitud con posterioridad al cese.
"'Cr iter io de aplicación 95-96115 citado por SEMPERE NAVARRO y BARRIO S BAUDO R, La j ubilaci én en el R égim enGeneral de la Seguridad Social, «Cuadernos Aranzadi Socia l», 2000 , pág.22S, nota 503 .
114SEMPERE NAVARRO y BARRIOS BAUDOR, señalan que dicbo ejemplar deberá prese ntarse en el momento mismo deefectuar la solicitud, no existiendo incon veniente alguno para que ello sea así habida cuenta que en estos casos resultaría deaplicación lo dispuesto en el art.14.2 OVoVid, SEMPERE NAVARRO y BARRIOS BAUDOR, La jubiloci ón CII el R égimenGeneral de la Seguridad Social, «Cuadernos Aranza di Social», 2000 , pág.224.
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AN!A\&ISlI5 .:
A falta de reglas específicas sobre devengo de lapensión , se enten derán aplicables las previstas concarácter general en el ar1. 14 OVo
5.6. Cálcu lo de la pensión
Desde el punto de vista del trabajador que se jubila,la peculiaridad de esta forma de jubilación reside, precisamente, en el cálculo de la pensión, que se realizacomo si tuviera cumpl idos los sesenta y cinco años. Elporcentaje aplicable a la base reguladora se determinará en función de los periodos de cotización acreditados por el interesado hasta la fecha del hecho causante, no pudiéndose consi derar como cotizado elt iempo que medie desde entonces hasta el cumplimiento de los 65 años'". De hecho, expresamente resultan de aplicación a estos supuestos los complementos por minimos de la pens ión como si setuv ieran cumpl idos los 65 años (Disposición AdicionalTercera 4 RD 2064/1999, de 30 de diciembre)" '.
VI. Efectos sobre el derecho a lajubilación de las irregularidadescometidas por el empresario
El derecho a que el trabajador se jubile a los sesentay cuatro años con el 100 por 100 de la pensión que lecorresponda no se hace depender sólo de su voluntady de su cese efectivo en la empresa, sino del cumpl imiento por parte del empresario de su obligación decontratar simultáneamente a otro trabajador desempleado. Ei ar1.2.3. RD 1194/1985 es tajante cuandodice que (( En todo caso, el nacimiento del derecho a lapensión de jubilación requerirá el cese efectivo en el
trabajo y la simultánea contratación del nuevo trebeiedot», Resulta evidente que el incu mpli miento porparte del empresario podria hacer ilusorio el derechodel trabajador a jubilarse. Las sentencias muestran casos en que aquél retrasa la respuesta a la solicitud formulada por el traba jador para jubi larse antici padamente, viéndose éste finalmente obligado a hacerlocon posterioridad a la fecha que tenia prevista . Enotras ocasiones, aunque el trabajado r cesa con laaquiescencia del empresario, no es sustitu ido por otrotrabajador o lo es de manera irregular. Ya ALMA NSAPASTOR'" defendió la idea de que debia independizarse la satis facción del derecho del trabajado r delcumplimiento o incumplimiento de la obligación empresarial, cuya sustanciación debe analizarse por lasotras vías de la responsabilidad del empresario"'-
Esta ha sido la linea seguida por los Tribunales cuyadoctrina por un lado, ha suavizado la interpretación delo que deba entenderse por irregularidades teniendoen cuenta que lo importante en defin itiva es la creación de empleo, y por ot ro lado, conside ra que deexistir irregularidades, éstas no pueden afectar al derecho a la jubilación, siendo responsabilidad de la ernpresa'" .
Si el derecho a la jubilación no puede resultar perjudicado, ello significa que en tanto el trabajado r seaajeno a las irregularidades cometidas por el empresario t iene un derecho subjet ivo a que se le reconozcapor ellNSS la pensión de jubilación calculada como situviera sesenta y cinco años'". Lo que no cabe afi rmar, desde luego, es el derecho del trabajador a regresar a su puesto de trabajo. Debe tenerse en cuentaque el Reglamento no condiciona el cese del trabaja-
11SVid, SEMPERE NAVA RRO y BARRIOS BAUDOR, La jubilación en el Régimen General de la Seguridad Social, «Cuadernos Aranzadi Social», 2000, pág.222.
116Vid, SEMPERE NAVA RRO y BARRIOS BAUDOR, La jubilaci ón en el Régimen General de la Seguridad Social, «Cuadernos Aranzadi Social», 2000, pág.223.
111ALMANSA PASTOR, Derecho de la Seguridad Social, «Tecnos», 1991, pág.477.
118En el mismo sentido, ORTIZ LALLANA, La extinción del contrato de trabajo por imposibilidad y despidos colectivos, en,Comentarios a las Leyes Laborales. El Estatuto de los Trabajadores, «Edersa», Tomo IX, VoI.2°, 1989, pág.86.
119STSJ Cataluña de 21 septiembre 1998 (Ar.4525): si la actuación de la empresa no fue correcta «en ningún caso podría tener como consecuencia la merma de derecho del trabajador que se jubil a pues la responsabilidad correspondería exclusivamente a la empresa».
"'STSJ Castilla-La Mancha de 29 octubre 1998 (Ar.4340): el trabajador está contratado por la Administración. El INSS ledeniega la prestación porque la contratación del desemp leado no se efectuó de modo simultán eo: «no cuestionado el derecho de la actora a poder jubilarse a los 64 años, por facultarle para instar la jubilación, sin aplicación de coeficientes reductores, el art.2.uno del RD 119411985 con la consiguient e obligación de la empresa a sustituir por otro trabajador, y noconstando, incluso y por otra parte que dicho demandante (cuya obligación se reduce, en este orden de cosas y según elart.3.dos, de la misma norma, a entregar dicho contrato en la Entidad Gestora a la que corresponda el reconocimiento delderecho , lo que ha efectuado) tuviera conocimiento de la situación de la persona que le sustituiría , sabe que, como se expresóen el contrato que se le entregó para su presentación en el INSS, se encontraba inscrito en la Oficina de Empleo, es claro elderecho de éste a dicha pensión especia l de jubilación y a que por el INSS se le abone como si la hubiese solicitado con 65años, pues en todo caso, ha de tenerse en cuenta, como viene razonándose por la Sala, que tal beneficio lo es en materia deseguridad social y fue establecido como una medida de fomento de empleo, con lo cual las irregularidades o incluso ilegalidad que, respecto a la contrataci ón del trabajador sustituto pudieran apreciarse no pueden afectar al trabajador que insta
[!J~OO~ DE SEGU RIDAD SOC IA L
29-
guiente sistematización en mate ria de jubilación"':
La aplicación de los preceptos anteriormente citados debe hacerse con las debidas cautelas por las razones siguientes:
• Si el trabajador no está dado de alta, la responsabilidad del pago de la prestación corresponde al empresario infractor, que debe capitalizar el correspondiente importe en la TesoreríaGeneral de la SeguridadSocial para que la Entidad Gestroa realice los oportunos pagos larI.95 .1 .4").
• Si el trabajador está dado de alta, pero el empresario ha incumplido su deber de cotizar, sin perjuiciode la obligación anterior"', la Entidad Gestora anticipael pago de las prestaciones resarciéndose del empresario 195.2).
La STSJ Cantabria de 11 noviembre 1999'" equipara los incumpl imientos concurrentes en la jubilaciónespecial al incumplimiento por falta de cotización, entanto confirma que la Entidad Gestora asumirá el pagoanticipado de la prestación correspondiente al empresario'" .
• en primer lugar, conforme a los arts.95.1 y 96.3,la empresa responde de la totalidad de la pensión de
EL DERECHO A QUE ELTRABAJAD9R SE JUBILE ALOS 64 ANOS CON ELCIEN POR CIEN DE LAPENSiÓN NO SE HACEDEPENDER SOLO DE SUVOLUNTAD y DE SUCESE EFECTIVO EN LAEMPRESA, SINO DELCUMPLIMIENTO PORPARTE DEL EMPRESARIODE SU OBLIGACiÓN DECONTRATAR SIMULTÁNEMENTE A OTRO TRABAJADOR DESEMPLEADO
dar a la obtención de la jubilación. La ext inción hatenido lugar por mutuoacuerdo de las partes, loque implica que el trabajador no t iene derecho a"reconstruir" su contrato,por asi decirlo"' .
Para determinar el t ipode responsabilidad que recae sobre el empresariolos Tribunales Superioresde Justicia, aunque no regulen directamente estacuestión, vienen aplicandolos arts .95.1 y 96.3 de laLey de Seguridad Socialde 1966 -vigente en estamateria, a falta de desarrollo reglamentario del ac-tual art.126.3 de TRLGSS-, que contemplan la responsabilidad directa del empresario por actuaciónfraudulenta en materia de Seguridad Social por faltade alta, de afiliación, de cot ización o por infracot ización"'. Se trata de una regulación oscura e incompleta, no obstante lo cual puede intentarse la si-
la jubilación , cuando no es partícipe ni tiene conocimiento de una o de otras, debiendo por ello el INSS, en el supuesto deque mediaran, abonar el total importe de la pensión, sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pudiera atribuirsea quienes hubiesen actuado de modo fraudulento, si así hubiese sido»; en el mismo sentido, STSJ Madrid de 24 mayo 1999(Ar.1964).
"'STSJ Cantabr ia de 10 enero 1997 (Ar.34).
122STSJ Madrid de 26 diciembre 1991 (Ar.7076): condena al INSS a abonar el 92% de la Base Regul adora y a la empresa(Ministerio de Defensa) al abono de las diferenci as entre la pensión reconocida por el lNSS (92 %) Y la que se le reconoceahora d el 100%. ya que si el trabajador solicitó la pensión de jubilación al cumplir los 64 años, acogiéndose a lo establecidoen el RD 1194/1985, el incumplimiento por la empr esa de lo establecido en dicha norma , al sustituir al trabajador por otroque no reunía las condiciones requeridas en dicha disposición, no puede afectar a aqu él por razones obvias y máximecuando la entidad que efectúa la sustitución es la propia Administración del Estado, circunstancia que presupone respectode quien, como el demandante, presta sus servicios para la misma, una actuación ajus tada a derecho para obtener la prestación de jubilación equiparando la edad de 64 años a la de 65, en orden a la no aplicación del coefici ente reductor, y ello a«los efec tos de exigir del INSS el anticipo por las diferencias que por incumplimiento , se hubiera responsabilizado de supago a la empleadora , con total independ encia de que la empresa sea una persona individual o jurídica y esta a su vez empresa privada o pública, dado, de una parte, la concurrencia en el trabajador de todos los requisitos que a él le son exigiblesy, por otro lado, el principio de automaticidad que, con expresa cita del art. 96 de la LGSS , viene reiteradamente aplicandola jurisprud encia del Tribunal Supremo» Conforme al antiguo art.94.1.4 TA de la LGSS 1966 obliga a la empresa a constituir en la TGSS, el capital cos te de renta necesario para que se proceda contra él al pago de dichas diferencias. De estaforma se evita el enriquecimiento injusto; STSJ Cantabria de 11 noviembre 1999 (Ar.4447 ): el trabajador que manifi estesu deseo de jubilarse anticipadamente a la empresa y que obtien e del empresa rio una respuestas afirmativa, a la que debeacom pañar la efectiva contratación de un tercero, adqui ere un auténtico derecho subjetivo frente a la Entidad Gestora yfrente al empresario.
1Z3MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, «Tecnos», Madrid, 1999, pp.648-650.
124MARTINEZ LUCAS, mantiene la obligaci ón del empresario de constituir en la TGSS el capital necesario para que seproceda contra él al abono de la prestación en su cuantía total. Vid, MARTINEZ LUCAS, La responsabilidad en orden a lasprestaciones de Seguridad Social, «La Ley-Actualidad», 1996, pág.157 . MONTOYA MELGAR, sin embargo, silencia estaobligación. Vid, MONTOYA MEL GAR, Derecho del Trabajo, «Tecnos», Madrid, 1999, pág.650.12SAr.4447 .
12&¡"ambién la STSJ AndalucíaIMálaga de 27 marzo 1991 (Ar.2276) consideró correcto que la Entidad Ges tora anticipara elabono de la prestación de jubilación. Por su parte, la STSJ Madrid de 26 diciembre 1991 (Ar.7076) sin perjuicio del pago
[!J~OO~ D E SEGURIDA D SOCIAL
• en segundo lugar, en los supuestos de falta dealta, afiliación y cotizac ión la responsabílidad directade la empresa se mantiene durante toda la vida deljubílado. Esta solución es justa si se tiene en cuentaque estamos ante unas obligaciones cuyo incumplimiento dificulta si no obstac uliza el nacimiento de la
A lO lARGO DE ESTEARTíCULO HAQUEDADO PATENTElA COMPLEJIDAD DELA JUBILACiÓNESPECIAL A lOSSESENTA YCUATROANOS, YA QUE ENESTA FIGURAINTERVIENENMEDIDAS DE LASEGURIDAD SOCIAL YDEL DERECHOLABORAL
. ..
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jubilación -salvo el su-puesto de insuficiencia decotización-o En el supues to que analizamos,debe te nerse en cuentaque, al menos por ahora,la mayoría de los trabajadores jubilados serán mutualistas, por lo que la Entida d Gestora serárespo nsable directa del92% de la prestación, cantidad que de todas formasle correspondería pagarpor ser en definitiva untrabajador que se jubilacon sesenta y cuatroaños, mientras que la empresa sería responsabledirecto del 8% restante'".Sólo cuando el trabajadorno sea mutualista -lo queconstituirá el panoramageneral en los primerosaños del síglo XXI-, la empresa asumirá la responsabi
30 lídad directa de toda la prestación.-
prestaci ón a cargo del sistema. En el supuesto queanalizamos, sin embargo, el incumpli miento de laobligación de contratar a un sustituto, sólo impideque la jub ilación tenga lugar con un año de anticipación a la mínima fijada por la ley. De ahí que creamos, que la responsabilidad directa del empresariodeba mantenerse tan sólo hasta cuando no se cumplan las exigencias que, según la Ley, hacen nacerplenamen te la ob ligación por parte de la Ent idadGestora, es decir, hasta que el trabajador cumple lossesenta y cinco años, momento en que la EntidadGestora deberá asumir el pago directo como únicaresponsable .
Si el contrato llegó a celebrarse pero con unos diasde retraso respecto del cese del trabajador en la empresa, ésta sólo es responsable directa de la diferencia por esos días. Y no puede serlo por más tiempo,además, si adoptamos como norte la indicación quenos procura el propio RD 1194/1985, art.4", en el quese describe un com portam iento mucho más grave,desde la perspectiva del fomento del empleo que subyace en la norma. Si el trabajador contratado para sustituir al jubilado cesara y el empresario no cont ratara aotro en su lugar "deberá abonar a la Entidad Gestoracorrespondiente el importe de la prestación de jubilación devengado desde el momento del cese del trabajador contrsteaow",
Si el trabajador impugna la resolución denegatoriade la pensión, y en el interín se reincorpora al trabajo con el consentimiento del empresario-, una vez que lasentencia reconozca su derecho al 100 por 100 de la
anticipado, conforme al antiguo art.94.1.4 TA de la LGSS 1966 obliga a la empresa a constituir en la TGSS, el capital costede renta necesario para que se proceda contr a él al pago de dich as diferencias.
l2lVid, sentencias citadas en nota 122.
" 'STSJ Murcia de 24 febrero 1998 (Ar.529),
'''STSJ Cauta br ia de 1 octubre 1998 (Ar.1256).13°SSTSJ Cantabria de 24 febrero 1998 (Ar.3607) y Cantahria de 6 noviembre 1998 (Ar.435S). Vid, en contra de indemnizarestos daños STSJ Extremadura de 2 marzo 1999 (Ar.1390): el trabajador solicita el 1·9·1997 que le fuera reconocido su derecho a ju bilarse a los 64 años de edad el ] 0-2-98. Esta fue autorizada por Resolución de 9-]0-1998 incluyéndose en la mismael cobro de indemni zación prevista en el convenio de 750000 ptas. [El retraso obedece al complejo sistema de selección delsustituto que se sigue en la Administración Pública]. El trabaja dor reclama indemnización por los daños cau sados por elretraso en la decis ión empresarial sobre la concesión de la jubilación. El Tribunal la niega porque no existen daños económico s pro bados por la tardanza «quedando acreditada su inexistencia por la circunstancia de que el actor cuantifique losdaños en el salario que percibió durante el períod o en que la recurrida retrasó su decisión».
131Algunos Convenios Colectivos prevén una serie de indemnizaciones por jubilación en concepto de compensación por ju bilaciones anticipadas. Vid, art.28 Convenio Colectivo de Bebidas Refrescantes de la provincia de Tarragona (DOGC 13-1 1999); art.2 6 Convenio Colectivo del Transporte de mercancías por carretera de la provincia de Barcelona (DOG C 14-1-1 999);art.20 Convenio Colectivo de transporte de mercancías por carretera de la provincia de Lérida (DOGC 19-1-1999); art.22 Convenio Colectivo de Transporte de viajeros por carretera de la provincia de Cuenca (BOP 22-2-1999); arl.31 Convenio Colectivode Tranporte de viajero s por carretera de la provincia de Valladolid (BOP 31-3-1999); art.30 Convenio Colectivo de Comerciode recambios, neumáticos y accesorios de automóviles de Madrid (BOCM 26-2-2000); art.9 Convenio Colectivo de Autoescuelas de Vizcaya (BOP 22-9-1999); el art.20 Convenio Colectivo de Estibadores portuarios (Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba) de Barcelona (DOGC 6-4-1999) prevé que los trab ajadores que se jubilan anticipadamente a los sese nta y cuatro añosperciban una retribución económica de ocho mensualidades. En ocasiones, los convenios prevén estas compensaciones concarácter general para todos los pensioni stas, ya se jubilen con 65 años o con anterioridad a esa edad. Vid, art.23 ConvenioColectivo del Comercio de automóviles y motocicletas, recambios etc. y de maquinaria industrial, agrícola, de oficina y domes-
[!]¡g~¡g DE SEGURIDAD SOCIAL
pensión, se deduce el periodo en que el trabajador fuereincorporado a la empresa"'.
Si por negligencia de la empresa el t rabajador nopudo solici tar la jubilació n anticipada -porque se re
trasó en responder o no respondió simplemente
tiene derecho a que le sean indemnizados los daños yperjuicios ocasionados por haber trabajado durante untiempo determi nado a cambio de una cantidad en concepto de salario, que hubie ra podido percibir comopensión sin efectuar trabajo alguno"'. Si el ConvenioColectivo previera alguna indemn ización por jubilaciónanticipada"', el trabajador también t iene derecho a re
clarnarla'".
Hasta este momento nos hemos referido a jubilaciones voluntarias, razón por la cual hemos hablado
del "derecho" del trabajador a obtener la jubilación anticipada pese a los incumplimientos del empresario,pero ¿qué ocurre si la jubilación anticipada viene impuesta por la negociación colectiva? En este caso elTribunal Supremo ha considerado que si no se dan loscondicionantes del RD 1194/1985, se trata de un des
pido improcedente"'.
VII. Conclusiones
A lo largo de esta exposición, ha quedado patentela complejidad de la jubilación especial a los sesentay cuatro años. Figura, en la que intervienen medidasde Seguridad Social y de Derecho Laboral. El princ ipal problema radica en que para el nacimiento del derecho a la pensión se exige que el empresario simultáneamente al cese del trab ajador contrate en sulugar a un trabajador nuevo desempleado. Se tratade una condición cuyo cumplimiento queda en manos del empresario, cuya inactividad podría hacer ilusorio el derecho a la pensión. Los Tribunales, buscando ante todo el cumplimiento de la f inalidad defomento del empleo han flexibil izado la interpretación de los términos "nuevo" y "desempleado"empleados en el RD 1194/1985. Asimismo, han suavizado la propia idea de "irregularidades" cometidasen la contra tación. Pero, aun cuando se aprecie suexistencia, se ha considerado que no pueden afectaral derecho del trabajador a una pensión calculada al100 por 100. La prestación debe ser reconocida ental cuantia por ell NSS, lo que no supone en modo alguno que éste deba asum ir la responsabilidad directa que corresponde al empresario . •
31-tica de Las Palmas (BOP 20-1-1999);arl .36 Convenio Colectivo lnterprovincial para Conf ección de ante, napa y doble faz deCataluña (DOG C 18-3-1999). No faltan ocasiones en que los jubilados a los sesenta y cuatro años son excluidos de las indemnizaciones previstas para los jubilados antes de los sesenta y cinco. Vid, arl.24 Convenio Colectivo del Comercio Textil deLa Rioja (BOLR 16-1-1999) que excluye expresamente a los trabajadoresjuhilados a los 64 años al amparo del RD 1194/1985;arl.26 Convenio Colectivo de establecimientos sanitarias de hospitalización y asistencia de La Coruña (nOG 25-1-1999); art.28Convenio colectivo de Síderometalurgia (Industria) de Santander (BOP 4-1-1999); art .33 Convenio Colectivo de la Hosteleríade la provincia de Palencia (BOP 25-1-1999); art.25 Convenio Colectivo de materiales de construcción y Comercio del metal deLa Coruña (BOP 25-1-1999),. art.18 Convenio Colectivo de Transporte de mercancías por carretera de la provincia de Badajoz(DOE 4-1 -1999),. art.26 Convenio Colectivo de transporte de mercancías por carretera de la provincia de Valladolid (BOP 8-21999),. art.30 Convenio Colectivo de la Industria y el comercio vinícolas de la provin cia de Alava (BOTHA 17-9-1999); art.21Convenio Colectivo para pintores murales, decoradores y empapeladores de la provincia de Valencia (BOP 8-10-1999) .
"'SSTSJ Cantabria de 24 febrero 1998 (Ar.3607) y Cantabria de 6 noviembre 1998 (Ar.4355).132STS de 17 febrero 1992 (Ar.1996). La STSJ AndalucíaIMálaga de 27 marzo 1991 (Ar.2276 ) sin embargo, aplicó la mismasolución que hemos visto para la jubilación anticipada voluntaria.
32-
,
LAJUBILACION:UN QUEBRADERO DE
CABEZA PERMANENTE
Juan José FERNÁNDEZ DOMíNGUEZCatedrático de Derechodel Trabajo yde laSeguridad Social. Universidad de León
1.
La primera gran contradicción en la regulación de lapensión por antonomasia, la de jubilación ' (protagonismo notablemente acentuado a raiz de ciertas manifestaciones de acercamiento o asimilación de la pensión de incapac idad permanente hacia la m isma'),debe quedar situada en su propia contingencia base-quizá más que una contingencia , en el sentido propio de actualización indeseada de un riesgo potencial ,es la confirmación natural de una previsión defuturo'-, a partir del momento en el cual los requerimientos económicos aconsejan retrasar la edad de jubilación por encima de los sesenta y cinco años, entanto las demandas de un empleo escaso animan aadelantarla a partir de los sesenta'. Las últimas leyesde reforma no contienen un pronunciamiento expresoy contundente en torno a la cuestión básica, la edadde jubilación', evitan un debate vivido presidido por laconstante tensión entre dos perspectivas distintas: deun lado, aquella que propugna el mantenimiento delos trabajadores de edad avanzada dentro del mercado de trabajo', como expresión directa de una política de mejora del modo de vida de la tercera edad
promovida por el Estado', con independencia del interés de la patronal o de los sindicatos -como alternativa hay quien propugna su participación en actividades de colaboración social o la posibilidad de accesoparcial a la pensión para evitar que el benefic iario debahacer frente a un cambio tota l y drástico en su modode vidas--: de otro, la que aboga su expulsión del mercado de trabajo, sin perjuicio de la protección correspondiente'.
Al margen de poder cuest ionar como parámetro inamovible una edad normal de jubilación en 65 años, sobre todo teniendo en cuenta que en el momento histórico de su fijación los indices de longevidad erannotablemente inferiores a los actuales, a resultas delas recientes reformas emprendidas por el legisladoren todo lo relativo a la prestación de jubilación es posible percibi r cómo, si bien se mantiene aquel referente, existe una voluntad de ampliar el espectro deedades, a partir de los 60 y más allá de los 65 años".
Tal vez hubiera sido este el momento oportuno paraabogar decid idamente por una flexibi lízación en la mater ia" , señalando la posibilidad de establecer un sistema en el cual exista una opción clara por el retiro
[!]~~~ DE SEGURIDAD SOCIAL
después de cumplida la edad actualmente prevista, oincluso antes , aplicando mecanismos correctores del
efecto desincentivador del trabajo (o el efecto incent i
vador de la alternativa al mismo, el ocio) propio de laprejubilaci ón. En la determinación del mom ento para
acceder a la jubilación es preciso huir de presunciones
de incapacidad a una determinada edad" y tomarcomo fundamento, en cambio, un minimo de años co
t izados capaz de permit ir al sujeto adelantar o retrasar
el momento, en función de sus circunstancias personales" .
11.
En efecto las estadist icas muestran la existencia deun número relat ivamente importante de casos en loscuales cabe detectar altas de pensionistas antes delos 65 años, provocando no tanto una reducción de laedad real de ret iro", cuanto un uso f lexible de lanorma, que lleva aparejadas disfunciones, desequilibrios y desigualdades" . Sería conveniente , por tanto ,y como ya apuntaba el " Pacto de Toledo" abrirse auna perspect iva dinámica estableciendo incentivos si asi interesa- para adelantar la edad en determina-
1 RIVERO LAM AS, 1.: "Jubilac ión labora l" , en AA. VV.: Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, T. XIII, Barce lona , 196 8,pág s. 797 y SS. ; GONZALEZ ORTE GA, S.: "Jubilación del trabajador" , en AA.VV .: Enciclopedia Ju rídica Básica, Mad rid,1995, págs. 3799 y ss. ó RIVAS VALLEJO, P.: "La jubilación", Cuade rnos de Juri sprudencia Laboral y Seguridad Soci al,núm . 1, 1999, págs. 37 y ss.
2 Si bien son manifestaci ones débiles , de acercamiento, en tanto no han encontrado reflejo norm ativo, conforme sugiera el "Pactode Toledo " en cuanto hacía a la necesidad de introdu cir algunas reglas del cálculo de la cuantía de la pensión de incapacidad permanente semejantes a las de la pensión de jubilación , como , por ejemplo, garantizar una cuantía mínima segú n grados e incrementarla en función del tiempo coti zado; dicho de otra forma , conj ugar e l grado de incapacidad con el período cotizado en tanto factores para la determinación de la cuantía de las prestaciones. ALA RCON CARACUEL, M.R. y GONZALEZ ORTEGA , S.: "Losprincipios de organización de las pensiones públicas" , en AA.VV.: Pensiones sociales. Problemas y alternativas. IX Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social , Madrid, 1999, pág. 160.
3 ALARCON CARACUEL, M.R.: "La reform a del sistema de pensiones en España" , TL, núm . 48, 1998, pág. 9.
4DE LA VILLA GlL, L.E. : '<Las pensiones soc iales : problemas y alternativas", en AA.VV.: Pensiones sociales..., cir., pág. 10.Análisis co mparados en GOROON, M.S.: Social Security Policies in industrial Countries , Cambridge, 1988, págs. 85 y ss.
5 Por todos, en su crudeza temporal y de diferencias por razón de sexo. GE RIG, D.S.: "La edad de pensión en los regímenes depensiones de vejez", RIT, núm . 4, 1995 , págs. 300 y ss.; HERNAND EZ, S.: "Erá lavorariva, era pensionabil e e princip io di parirátra i sess ¡", JIDir. Lav., núm. 6, 1996, págs. 523 y ss .; PESS I, R.: "11 requisito previd enziale dell ' etá pensionabile nella transizionedal regime retribut ivo al regime ccntributivo", JIDir. La v., núms. 1 y 2, 1997, págs. 17 y ss. ó ESTEVE SEGARRA, Ma.A.: "La fij ación de edades de jubilación distintas por razón de sexo en el Derecho Com unitario" , DL, núm. 55, 1998, págs. 65 y ss.Es cierto que otras contingencias también tienen en cuenta la edad (po r ejemplo, para extinguir la pensión de orfandad, para alcanzar una incapacidad permanente total "cualificada" o para acceder a determinadas prestaciones asistenciales de desempl eo), peroen ninguna de ellas alcanza e l valor constitutivo de la contingencia que tiene el caso de la jubilación. ALARCON CARA CUEL,M.R. y GONZALEZ ORTEGA, S.: "Los principios de organizació n...", cit., pág. 176.
I ASOC IACION INTERNACIONAL DE LA SEGURJDAD SOC IAL: Consecuencias demográfi cas, económicas y fi nancierasdel aplazamient o de la edad de jubilación. X/l Info rme , Ginebra , 1992, espec ialmente págs. 1-22.
1 KESSLER, F.: "Q uelles prestations pour les personnes ágées dépendantes?, Panorama des propo sitions de réforme" , DS, 1995,pág. 85 ó "Les réformes de la prc tecrion soc iale et les personnes ágées", en AA.VV. (ALFANDARI, E. y MONEGER, F., Dir.).:La protection sociale en cause, París, 1997. págs. 781 y ss.
' GOE RLICH PESET, J.Ma. : "Las pensiones de jubilación. Determinaci ón de su cuantía" , en AA.VV.: Manual Práctico Labo
rol. Madrid , 1999 , pág. 687.
9AGU lLERA IZQUIE RDO, R. YCARRILLO MARQUEZ, D.: "Edad de jubilación voluntaria y principio de no discrimin ación(Comentario a la sentencia del Tribunal Consti tucional 16/1995 , de 24 de enero)" . REDT, núm . 78, 199 1, págs. 495 y ss .
"CAMOS VICTORIA, 1. y FUSTE MIQUELA, J.M.: "El tratami ento de la edad de jubilación en la Ley 24/ 1997, de Co nsolidación y Racionalización del Sistema de Seg uridad Soc ial", RL, núm . 9, 1999. págs. 48-49.
11 Siguiendo el eje mplo del sistema italiano, que ha optado por la flexibilidad de la edad pensionable (57-65 años) co n sistemasde cálcu lo en función de la expectat iva de vida. GUIDO BALANDI, G.: "La reforma del sistema de pensiones italiano de 1997",Cuadernos de Relaciones Laborales, núm . 12, 1998, págs. 79 y ss.
"SASTRE mARRECHE, R.: "La jubil ación forzosa por edad" , REDT, núm . 43 , 1990, págs. 459 y ss.
1'aOERLICH PESET, J.Ma.: "Las pensiones de jubilación. Determinación de su cuantía", cü., pág. 687.
14 A part ir de la aprobación del Real Decreto-Ley 5/199 8, de 29 de mayo (convalidado por la Ley 47/ 1998), ha quedad o ratifi cadala práctica admini strati va consistente en reconocer el derecho a causar anticipadamente la pensión de j ubilación cuando el interesado acreditara cot izaciones en dos o más Regímenes de la Seguridad Soc ial, pese a que en ninguno de ellos se hiciera lo propioco n mayor número de cotizac iones. Dicha conva lidac ión ha quedado condicionada, sin embargo, al hecho de que el sujeto acre ditedel total de cotizaciones efectuadas al menos una cuarta parte en alguno de los Regímenes en los cuales quede reconoci do el beneficio de la jubilación anticipada. En suma, va a ser posible algo negado reiterada y sistemáticamente por la jurisprude ncia: que trabajadores encuadrados en Regímenes Especiales de la Seguridad Social puedan alcanzar la jubilación anticipada en virtud de nor-
[!]~OO~ DE SEGURI DAD SOCIA L
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SERíA CONVENIENTEABRIRSE A UNA PERSPECTIVA DINÁMICA, ESTABLECIENDO INCENTIVOS PARA ADELANTARLA EDAD DE JUBILACIÓNEN DETERMINADOSMOMENTOS O, ALCONTRARIO, ALARGARLA MÁs ALLÁ DELOS 65 ANOS, PUES SUAMPLIACiÓN NO ESTÁRENIDA CON UNA RAZONABLE pOLíTICA DELIBERTAD O DE "JUBILAClÓN A LA CARTA"
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ANÁ\l:.IS'S,
dos momentos" o, al contrario, para alargar la edad dejubilación más allá de los 65 años", pues su ampliación no está en absoluto reñida con una razonable politica de libertad -o de "jubilación a la carta""- quetenga en cuenta el coste añadido de la pensión paracargarlo (salvo justificadas excepcionesl en la cuentadel pensionista, reduciendo su importe conforme a regias actuariales precisas" (de hecho en la actualidadexiste un coef iciente reductor del 7% a partir de los40 años de coti zación, en una voluntad de equidadclara por parte del legislador, cuando pretende que lostrabajadores de edad obligados a jubilarse anticipadamente por causas ajenas a su voluntad no reciban elmismo trato que si accedieran voluntariamente a la jubilación"l. No obstante lo cual, la garantia de pensiones minimas viene a desfigurar definit ivamente la fórmula de prejubilación comentada, convirt iendo encuestión próxima a la indiferencia en muchos casas en todos aquellos en los cuales su resultante no alcanza el mínimo- la edad de retiro: sea cual fuere laedad elegida entre los 60 y los 65, la cuantía de la pensión será la misma, la mínima legal para menores de65 años" .
En definit iva, la nueva disposición introduce el aseguramiento de una pens ión de mayo r cuantía para
quienes permanecen en activo en relación con aquellosque abandonan el mercadode trabajo a una edad mástemprana y establece un régimen más favora ble desde los part iculares intereses empresariales-, bienindirectamente, facilita ndoel recurso a la reducción deplantillas, bien directamente, posibilitando el mantenimiento de l empleo depersonas de edad a travésde desgravaciones y deducciones en caso de acreditarlas exigencias derivadas dela exti nción y periodo cualificado de carencia. En cualquier caso con llevará ungasto real sobre las cuentasde la Segur idad Social, situación claramente incohe
rente con el criterio de ahorro en gasto de pensionespatrocinado, como principio general, por la propía Ley24/1997".
mas de Derecho transitorio, de claro carác ter excepcional. PUMAR BELT RAN, N. YREV ILLA ESTEVE, E.: "La nueva normativa de acceso a la j ubilació n antic ipada para determinados co lect ivos de regí menes espec iales en virtud de reglas de cómputo recíp roco de cotizac iones", REDT. núm. 95, 1999, págs. 37 1 y SS. , en espec ial, pág. 389.
15 RODRIGUEZ-p rÑERO y BRAVO-FERRER, M.: " La flexibili zación de la edad de j ubilación en el sistema español de pensiones", en AA. VV.: Europa en el movimiento demográfico .Los sistemas de pensiones y la evolución demográfica, Madrid, 1993,pág. 255.
16 MARTLN PUEBLA, E. "La jubilación anticipada como instrumento de política de empleo y su recepc ión por la negociación colect iva" , DL, núm. 29, 1989, págs. 42-80 ó PANIZO ROBLES, 1.A .: " El final de una polémica: las nuevas reglas sobre la anticipación de la edad de jubilac ión (a propósito del Real Decreto-ley 5/ 1998, de 29 de mayo)" , RMTAS, núm. 14, 1999, págs. 55 y ss.
17 RULA ND, F.: "La flexibilización del límite de edad en la legislación alemana sobre seg uro" , en AA. VV.: Europa en el movimiento demográfi co.... cit., pág. 2 17 ó RODRIGUEZ-P IÑERO y BRAVO-FERRE R, M.: "La flex ibilació n de la edad de j ubilación en el sistema españo l de pensiones", cit., pág. 261.No obstante, en tanto el retraso de la ju bilación incide negativamente en el empleo dificultando el tránsito generac ional, y el sistema españo l de Seg uridad Soc ial debe soportar elevados índices de dese mpleo, no parece aconsejable aco meter en el futuro másinmediato medidas rea les fomentándolo. CAMOS VICTORIA, 1.Y FUSTE MIQUEL A, 1.M .: "E l tratamiento de la edad de jubilación...", cit. , pág. 49.
"GONZALO GO NZALEZ, B.: "Las pensiones de la Seg uridad Soc ial y el déficit público", PEE, núm. 23, 1985, pág. 149.
19La penalizac ión actua l del 8% es "ac tuar ialmente" inj usta: en los casos en los cuales la penalización viene siendo aplicada elvalor presente descontado de las prestaciones a rec ibir es menor que si el individuo se jubilara a la edad lega!. Tal es así porqu e,aun percibi endo una pensión durante más años, ésta es inferior a la derivada de un estricto ajuste actuar ial. HERCE SAN MIGUEL ,l .A . YPEREZ DIAZ, V.: La ref orma del sistema público de pens iones en España , Barcelona, 1995, pág. 4 1.
211 De todos modos, el beneficio introducido - un 1% cada año- y la exige ncia de 40 años cotizados no parece vaya a ser, nicuantitativa ni cualitativamente , de gran interés para el beneficiario (RODRIGUEZ BEA, E. YESTEBAN LEGARRETA, R.: "D iversas líneas de actuac ión legislativa en las recient es refo rmas de nuestro sistema de la Seguridad Soc ial" , en AA.V V.: Pensionessociales. Problemas y alterna tivas. IX Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (11), Madr id, 1999, pág.5 1), aun cuando ha de ocasionar, sin lugar a dudas, un incremento del gasto, por relativo que sea, en el presupuesto de la Seg uridadSocial. Tal dato, una vez más, parece contradictor io con el obje tivo preferente de conseg uir el equilibrio financiero del sistema, quela LCR y los pactos precedentes dicen querer lograr. SALVADOR PEREZ, F.: "La racionalizac ión de la pensión contributiva deju bilación" , Cuadernos de Relaciones Laborales, núm. 12, 1998, pág. 76.
"GONZALO GON ZALEZ, B.: "Las pensiones de la Seguridad Social y el défic it púb lico" , cit., pág. 150.
22 MER CADER UGUINA, l. R. : " La reform a de la acc ión protectora en la Ley 24/ 1997, de 15 de j ulio , de Co nso lidac ión y Racionalizac ión del Sistema de Seguridad Soc ial" , RL, núm . 23 . 1997, pág. 74.
[!]~[!]~ DE SEGURIDAD SOC IAL
111.
En el contexto dado, el conjunto de las normas aprobadas en 1997/1998 muestra la ausencia de una voluntad politica clara de fomentar la permanencia de lostrabajadores mayores de 65 años en sus puestos detrabajo; más bien cabe observar en tales normas la inclinación opuesta: la de continuar utilizando la jubilación anticipada como un instrumento al servicio de lapolitica de empleo, activo o pasivo". Tal es el resultante de un escalón intermedio entre la Ley 24/1997 yel " Pacto de Toledo, el Acuerdo de octubre de 1996,cuando introduce un nuevo interés (empleo) que severia seriamente perjudicado de apoyar la permanencia de los trabajadores mayores -pues al dificultar la renovación de las plantillas, por aumentar elcoste, se dificultaría el reparto del empleo"- , en consecuencia, su admisión afectará decisivamente a laspropuestas del"Pacto de Toledo" sobre la edad de jubilación y dotará de razones a quienes critican la Ley24/1997 , acusándola de carecer de " un diseño globa!'?' y de resultar "paradójica"" o "i ncoherente "".
IV.
Otro punto de vista ineludible en el análisis de los problemas de la pensión de jubilación es el vinculado a sufinanciación", pues esta prestación comparte todos losproblemas del conjunto del sistema; más aún, es unperfecto exponente de ellos, resumidos en la constatación de cómo los gastos son cada vez mayores y nopueden ser soportados con los ingresos disponibles".
Los numerosos estudios existentes al respecto hacen hincapié en el permanente aumento del coste delas pensiones de jubilación, vinculado a dos fenómenos diferentes: de un lado, una tendencia al aumentodel número de pensionistas como consecuencia ,fundamentalmente, del aument o pulat ino de la esperanza de vida (la evolución al alza del número de laspensio nes de jubilación - en cifras próximas al 50por ciento en los últimos quince años- seguirá, según las previsiones, pautas de crecimiento geométr ico durante las primeras décadas del sigo XXI acausa de la evolución demográfica de las décadasanteriores -boom demográfico propio de una épocade "desarroll ismo"-); de otro , el incre mento delcoste med io por pension ista, pues no se trata sólode que la mayor esperanza de vida conlleve mayores per iodos de disfrute de la pensión; pues además- la maduración del sistema de SeguridadSocial permite a los beneficiarios completar mejorescarreras de seguro y, por tanto, mayores prestac iones. La realidad anter ior provoca un efecto añadido:los nuevos pensionistas, por lo general, suponen uncoste superior al de los antiguos; por tanto, el ahorroderivado de las def uncio nes no aparece com pensado por unas altas más onerosas".
Parece evidente, por consiguiente, que el envejecimiento demográfico requiere medidas a partir de lascuales asegurar la estabilidad futura de los sistemasde reparto cuando el incremento de las pensiones dejubilación sobrepase el nivel de equilibrio de edad enla población de un Estado" . Estas ofrecen varias alternativas, bien un incremento de las tasas de cotización,bien un recorte de las prestaciones, para lo cual, las
35-
23 GOERLICH PESET, 1.M·.: "Las pensiones de jubilación. Determinación de su cuantía", cit., pág. 689.24 DESDENTADO BONETE, A .: "La reforma de la pensión co ntributiva de jubilación e n la Ley 2411997", TS. núm. 95 ,
1998, pág . 7.
Z5 LOPEZ CUMBRE, L.: "Comentarios sobre jubilación", en AA.VY.: ClS'SSeguridad Socia l, T. IV. Valencia, 1998. págs. XI63 y XJ-98/6-5.
26 GETE CASTRlLLO, P.: "La Ley de Consolidación y Racionalización: unhito ambivalenteen la persona interminable del sistemade SeguridadSocial",en AA.VV. (VALDES DAL-RE, F., Dir.): La reforma pactada de las legisla ciones laboral y de Seg uridad Sacial , Valladolid, 1997, pág. 445.
27 CASTIÑEIRA FERNANDEZ. J.: "Reforma parcial de la Seguridad Social: comentarios a las Leyes 24/ 1997, de 15 dejulio,de consolidación y racionalización del sistema de la Seguridad Social, y 6611997, de 30 de diciembre, de acompañamiento de losPresupuestos Generales del Estadopara 1998". RL, núm. 6, 1998. págs. 11-24.
" MUÑoz DE BUSTlLLO, R. yESTEVE, f .: "La economía básica de las pensiones de jubilación" , HPE, núm. 132, 1995, págs.213-223.
29 No obstante, el argumento de que el gasto social y el ocasionado por las pensiones públicas representan un obstáculo para elcrecimiento económico no ha sido constatadoempíricamente. BUTARE, T.: "Necesidades sociales y papelde los gobiernosy mercados : el casa de las pensiones de jubi lación", RISS, núm. 3, 1998, pág. 70 .
30 GOE RLICH PESET, J.Ma. : "Las pensiones de jubilación...", cit., pág. 688.31 Sobre los diversos modelos de financiaci6n del sistema de pensiones, entre otros, CASSANDRE, J.:"Retraites: le mirage de la
capi talisatio n" , DS. núm. 6,1 991 , págs. 518y ss.; REYNAUD, E.: "Finanaciamiento de las jubilaciones: reparto y capitalizaci6nen la Unión Europea" , RISS, núms. 3·4 , 1995, págs. 49 y ss. Una amplia recopilación bibliográfica en MALDONADO MOLINA,J.A.: Jubila ci ón y pensiones, Madrid, 1996. Entre los diversos estudios de Derecho Comparado, especialmente sugestivo el deFIELDS, G.S. y M1TCHELL, O.S.: Retírement pensions and Social Security, Cambridge, 1984.
[!]~[i]~ D E S EGURIDAD SOCIA L
v.
El ENVEJECIMIENTODEMOGRÁFICOREQUIERE MEDIDASQUE ASEGUREN LAESTABILIDAD FUTURADE lOS SISTEMAS DEREPARTO CUANDO ElINCREMENTO DE LASPENSIONES DEJUBILACIONSOBREPASE El NIVELDE EQUILIBRIO DEEDAD EN LAPOBLAClON DE UNESTADO
36-
opciones en presencia son varias: a) aumentar la edadde jubilación o de los años necesarios para obteneruna pensión íntegra; b) introduc ir cambios en la fórmula de cálculo de la prestación que disminuyan sumontante final; el incrementar el período mínimo decotización que otorga derecho a la jubilación; d) modif icar la fórmula actual para revalorizary ajustar las pensienes al aumento del coste de la vida; y e) utilizarintensivamente el examen de ganancias, ingresos ymed ios para otorgar derechos", sin olvidar la hastaahora insufici entemente inexplotada posibilidad denegociar un régimen de jubilación a partir del repartode tiempo de trabajo en favor de un parado" .
Los estud ios actuariales ponen de manifiesto quecualquier programa profesional y contributi vo de pensiones, como el español, está concebido a imagen ysemejanza de un seguro socia l y no como un programa asistencial. Aun cuando los seguros socialestraen causa, en últíma instancia, en una idea de justicia distributiva, no son en sí mismos un mecanismode redistribución sobre la base de la renta o la profesión; antes bien, están pensados como un instrumento de previsión para distribuir la renta a lo largodel ciclo vital del individuo. Por consiguiente, en tantoson ajenos a objetivos redistributivos, el principio deequidad que debe regir este t ipo de programas es "laigualdad de trato ex-ante, o de derecho, de todos suspartícipes?".
El programa contribut ivo del siste ma españo l depensiones de jub ilación no puede ser consideradoredistr ibut ivo sobre la base de la renta salvo en casode acreditar la existencia de esperanzas de vida dist intas en fun ción del nivel salarial, estad íst icas delas cuales no existe constancia alguna; en cambio,es fuerteme nte red istr ibutivo en función del rég i-
men de afi liac ión, beneficiando a los RegímenesEspe ciales en detrimentodel Rég imen General. Encualquier caso, este últim ocarácter ha sido corregido,en parte , como consecuencia de la paulat ina elevación de las bases y tiposde cotización de los Regímenes Especiales y por laamp liación del período decoti zació n necesario paraacceder a una pensión" ,razón por la cual las diferencias obser vadas entrelas tasas internas de ret orno correspond ientes alos dist intos regímenesson más acusadas paraaquellos trabajadores jubilado s el 1 de enero de
1997 que para los actualmente en activo".
En cuanto a la jubilación en su protección económica hace (la úníca somet ída por la Ley 24/1997 a unnecesario refuerzo de su carácter contributivo" y proporcional" ). cabe observar cómo experi menta unanueva ampliación del periodo de carencia, a tener encuenta en el momento de determ ínar la base reguladora" - con lo cual está logrando una ponderació nmás ajustada del esfuerzo de cotizacíón realizado"-,asi como una modif icación sustancial de los porcentajes a aplicar sobre tal base, en función de los años co-
"INFORME GENERAL DEL SECRETARIO GE NERAL DE LA AISS.: " Evolución y tend encias de la Segu ridad Soci al:1993-1995" , RISS, núm . 2, 1996, págs. 25 y 26 .
33 Exten so análisis al respec to de LANGLO IS, Ph.: "La négociation collec tive d ' un régim e de retraite par répartition", DS, núm .12, 1997. págs. 1023-1030.
34 BLANCO ANGEL, F.: Redistribución y equidad en el sistema español de pensiones de jubilación. Las reformas del Pacto deToledo. Madrid, 1999, pág. 145.
"Teniendo en cuenta que en el período de carencia deben computarse las cotizaciones abo nada s a las Mutualidades laborales[po r toda s, STS 1 feb rero 1999 (Ar. 1145)] y en otros Estados de la Unión Europea [STS 9, 15 Y 16 marzo, 15 abri l ó 7 junio (dos)1999 (Ar. 2755, 375 1, 3753.4406, 5203 y 5205)] .
38BLANCO ANGEL, F.: Redistribución y equidad en el sistema espaii ot de pensiones de j ubítaci án. Las reformas del Pacto deToledo, cit., pág . 144.
31Por todos, LOP EZ CU MBRE, L. (Coo rd.).: "La re forma de la pensión de j ubilación", TS, núm. extraordi nar io, 94-9 5, 1998(mo nog ráfico) , págs. 93 y ss. ó PLAN AS GO MEZ, M.: " Pensión de j ubilación del régimen genera l, e n ap licac ión de la Ley2411997, de 15 de j ulio" , TS, núms. 80-8 1, 1997, págs. 93 y ss.
38 0LARTE ENCABO, S.: El derecho a prestaciones de Seguridad Social (Un estudio del regimen j urid íco general de las prestaciones de la Seguridad Social), Mad rid, 1997, pág. 23.
39 Ampliac ión que, de seguirse la idea hasta el fondo, pod ría llevar a tomar en conside ración toda la vida activa, ALARCON CARACUEL , M.R. y GO NZA LEZ ORTEG A, S.: " Los principios de organizac ión de las pensiones públicas" , cit., pág. 138.
40 APARICIO PEREZ, l e. : "E l equilibrio financiero del sistema de Seguridad Social", en AA.VV.: Pensiones sociales..., cit., pág. 9.
[!]~[!J~ DE SEGURIDAD SOCIAL
tizados , para obtener la cuantía f inal de la pensión .
Se trata, sin lugar a dudas, de la medida más ambicíosa y directa de la LCR en orden a su principal objet ivo reformi sta: la reducción del gasto público en prestaciones sociales. Para justificarla, el legislador acudea dos argumentos fundamentales, de dudosa eficaciay justicia , pese a su indudable capacidad de convic ción, a saber" : al La heterogeneidad del instituto jurídico reformado en comparación con sus equivalentesen las legislaciones de los países signif icat ivos de laUnión Europea -pese a que los métodos de cálculode los derechos de jubilación en aquellos se parezcanmuy poco"- y en otros regímenes nacionales depensiones públicas (en concreto, en el de clases pasivas del Estado). b) La desproporción entre la cuantíade las pensiones y la cuantia de las cot izaciones efectivas satisfechas por los beneficiarios antes del reti ro;no existe, se dice, la debida equivalencia entre amboselementos, en claro detrimento del segundo de losfactores.
Los primeros quince años" quedan reducidos ahoraa un 50% de la base reguladora (frente al preexistentede un 60%), alcanzando hasta el 80% cuando sean 25los años cot izados y el 100% si aquéllos llegan a los
35. Es aquí, precisamente, donde la reforma afecta demanera especialmente negatíva a la cuantía de la pensi ón de jubilación -quizá la medida más regresiva y laque mayor efecto puede tener en orden a evítar el desequilibrio f inanciero del sistema de Seguridad Social" -, con sólo tener en cuenta cómo en toda carrera laboral con unas cotizaciones inferiores a los 25años la cuant ía de la pensión será inferior a la que seobtendria con el sistema anterior a la reforma; unadisminución agudizada conforme disminuyen los añosde cotización" , llevando a una nueva incongruenciafrente a la equidad como objetivo a reforzar, pues, apesar de la reducción en el primer tramo, todavía favorece el menor esfuerzo de cotización y, en ciertomodo, penalizaa quien acredita amplios períodos cotizados". Todo ello sin olvidar que uno de los efectos inducidos de esta variación ha de ser, probablemente,el de desincentivar las jubilaciones antic ipadas", sobre todos las acogidas al régimen transitorio (de quienes fueron mutalistas antes del , . de enero de1967"), precisamente las más numerosas de atendera las estadísticas oficiales".
En definit iva, ampliar el espacio de cálculo --{) el pe-ríodo de cotización- puede repercutir de forma desfavorable sobre quienes han tenido una actividad pro- 37-
41 BARRADA RODRIGUEZ, A. y GONZALO GONZALEZ, 8.: La finan ciaci ón de la protección social en España. A propósitodel Pacto de Toledo. Madr id, 1997, pág. 230.
42 Muchos asignan a la pensión de base un importe fijo . co mún para todos los beneficiarios o uniforme para grupos determinados de éstos. El resto reco noce pensiones de cuantía proporcionada a los salarios de actividad de los interesados, pero aplicareg las de determinación s610 e n parte vinculadas a las cotizac iones indivi uales de cada aseg urado. En fin, alg unos se fijan e nlas bases de co tizac ión med ias de cada so lic itante de la pensión , pero difie ren en los plazos (más o menos prol ongados, más omenos próximos al hecho causante), so bre los cuales determinar es as base s de cotizaciones medias. Desde luego , es exce pcio nal -c-entre es tas últimas- e l caso de legi slaciones atentas a la media de todas las bases salariales o de cot izac ion de la vidaactiva co mpleta del asegu rado - la leg islación be lga co ntiene una fórmula de cálc ulo próxima a és ta, pues la base reguladoraconsidera la media de los salarios com prendido s e ntre el año de cumplim iento de la edad de 25 y la de jubilació n y, recientemente , el s istema italiano ha adoptado el cálc ulo de la cuantía de la pensión contributiva de jubilación sobre e l arco de toda lavida activa de l pensioni sta [por todos. GU ID O BALAND !, G.: "La reforma del sistema de pensiones italiano de 1997", Cuadem os de Relaciones Laborales. núm. 12, 1998, págs. 79 y ss .)- . Por e l co ntrario, e n Francia só lo se toma la media salarialde los diez años de co tización consec utivos más favorab les y en Grec ia un período de dos años. PI.ETERS , D.: Introducción alDerecho de la Seguridad Social de los países miembros de la Comunidad Europea, Madrid, 1992 y MISSOC.: La protectionsociale dans les Etats membres de l 'Un ían Européene, Bruse las, 1997 . En co ncl usión, Europa no es el mejor pretexto -salvoquizá e l ejem plo de Italia- para revisar por ampliac ión las bases de cálculo de la jubilación en España.
43 Se han de tener en cuenta todas las coti zaciones efectuadas, no superpuestas, con independencia de si lo fueron al Régimen General o a otros regfmenes (STS 18 febrero 1991 -Ar. 843- y STSJ Madrid 25 septiembre 1989 -Ar. 1603- ). Si las cotizaciones fueron superpuestas y a distintos regímenes se está ante el supuesto de pluriactividad, en cuyo caso es necesario acreditar cotizaciones a más de un régimen superpuestas durante quince años . Sobre la interpretación de los días-cuota (có mputo de pagasextras), STS 28 abril 1999 (Ar. 4652 ).
"GARATE CAS TRO, J.: "Alg unas coordenadas de la proyectada reforma de la protección por jubilación e invalidez perma-nente". TS. núm. 78, 1997, pág. 17.
"RODRIGUEZ BEA, E. y EST EBAN LEGARRETA, R.: "Diversas Ifneas de actuac ión...", cit., pág . 50.
"GETE CASTRlL LO, P.: " La Ley de Co nsol idac ión...", cit., pág. 444 .
47 SALVADOR PEREZ, F.: "La racionalización de la pensión...", ci t., pág. 73.
48 Sobre la imputación de responsabilidades y anticipo de la prestación en caso de períodos no cot izados, STS 20 diciembre 1998(A r. 44 1).
"MTSS.: La Seguridad Social ell el umbra l del siglo XXJ. Madri d, 1996, pág . 224 ó CAS TIÑEIRA FERNAN DEZ, J.: "Reformaparcial de la Seg uridad Soc ial: comentarios a las Leyes 2411997 , de 15 de julio. de co nsolidación y racionalizac ión del s istema de
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fesional precaria, o una vida laboral sometida a constantes interrupciones, los t rabajadores con salariosuniformemente bajos, aquellos contratados a tiempoparcial" o quienes en los últimos tiempos de su vidaactiva han experimentado incrementos salariales importantes" frente a situaciones previas de falta de trabajo o de retribuciones inferiores"; la alternativa contraria, tomar en consideración sólo cotizacionesrecientes, podria fomentar maniobras de ocultaciónde ingresos previos o, incluso, de economia sumergida hasta en los periodos computables".
La nueva regla de cálculo eleva - si bien de formatransitoria"- a ciento ochenta (quince años) los meses cuya base de cotización" va a formar parte del di-
videndo de la correspondiente operación - el legislador hace coincid ir el promedio del ti empo cot izadocomputado para calcular la cuantíe con el mínimo decotización exigido para el reconocimiento del derechoa la pensión- , razón por la cual la base reguladora asíobtenida, y en definítiva el importe de la pensión, estarán más próximos al esfuerzo de cotización soportado por el beneficiario a lo largo de su vida laboral"algo que puede ser espec ialmente posit ivo paratrabajadores con situac iones irregulares en los últ imos años de su carrerra laboral"- aun cuando, entérm inos generales, experimenten una "reducción?"respecto a su cálculo con arreglo a la normativa anterior". De todos modos, y no obstante el carácter neut ro de la medida, algún autor ya ha señalado el pe-
38-
Seg uridad Soc ial y 6611997, de 30 de diciembre, de acompañamiento de los Presupuestos Generales del Estado para 1998", cit.,págs. 23-24, quien estima que la medida afec tará , aproxi madamente, a un 25% de nuevos pensionistas.
so Por todos, GONZALEZ DEL REY RODRIGUEZ, L: La Segur idad Social de los trabaj adores a tiempo parcial, Valencia,1998, págs. 120-1 21; LUQUE PAR RA, M.: " La pensión de j ubilac ión y el contrato a tie mpo parcial: una regulación des ince ntivadora de la utili zación de esta modalidad contractual agravada tras la aprobac ión del RD 489/ 1998, de 27 de marzo" , en AA.VV.:Pensiones sociale s..., cit., págs. 455 y ss. ó CABEZA PEREIRO, J. y LOUSA DA AROCHENA , J.F.: El nuevo régimen legal deltrabaj o a tiempo parcial, Granada , 1999. págs. 169 y ss.
51 PURCA LLA BO NILL A, M.A. YRIVAS VALLEJO , M". P.: " Incidencia de los incrementos indebidos de las bases de cotizació n y de la situación de desem pleo sobre la pensión de jubilació n" , RTSS (CEF) , núms. 185-186, 1998, págs. 3 y ss .
52ALA RCON CA RACUEL, M. R. y GONZALEZ ORTEGA, S.: " Los prin cipios de orga nizac ió n de las pen sion es ...". CiL ,
pág. 142.
53 Por todos, CES .: La economía sumergida en relación a la Quinta Recomendación del Pacto de Toledo, Madrid, 1999, págs. 71y SS., propugnando la actuación inspecto ra y la investigación por parte de Unidades Espec iales en todos los ámbitos en los cualesse manifie sta la economía sumergida, atendiendo a criterios de cooperación y aprovechamiento máximo de la información disponible por parte de las distintas Administraciones Públicas. La investigación debería ir dirigida especialmente a las actividades enlas cuales existan indicios de incumplimiento generalizado y a los supuestos de sucesión fraudulenta de empresas.
5_ Al igual que sucedió con la primera ampliación del período de bases de cotización computables, llevada a cabo por la Ley2611985, ex iste la voluntad de evitar las consecuencias negativas derivadas de una aplicación íntegra e inmediata de la nueva fórmula de cálculo de la base reguladora (GARA TE CASTRO, J.: "Algunas coordenadas de la proyectada reforma..." , cít. , pág. 16).En este sentido, establece que la ampliación del referido período tenga lugar grad ualmente, a partir de la entrad a en vigor de la Ley,a razón de doce meses por cada año, hasta el l de enero del año 2002, a partir de l cual la base reguladora será calculada tomandocomo dividendo el importe de las bases de cotización correspondientes a los ciento ochenta meses inmediatamente anteriores aaquél en el cual se haya producido el hecho causante (nueva disposición transitoria 5".10 LGSS).
55 Teniendo en cuenta que se contabilizan los días cuota, es decir, los días cotizados por pagas extraordinarias, los cuales han deser tenidos en cuenta a efectos de carencia y a efectos de cálcu lo, pero no para aumentar el porcentaje aplicable según años cotizados. srs 4 julio 1995 (Ar. 5473).
56 A idéntico objet ivo de hacer que la pensión sea proporcional al esfuerzo contributivo y establecer una igualdad de trato a lasdiferentes categorías de trabajadores responde el proceso racionalizador llevado a cabo en Italia, si bien en términos mucho más radicales. Considera todas las cotizaciones pagadas a lo largo de la vida pero, en contrapartida, el período de carencia disminu ye drásticamente (a 5 años); así, la reforma italiana supone una realización más perfecta de l postulado de reforzar la contributividad y laequidad (léase de la proporcionalidad cotizac iones-prestaciones) del sistema, postulado común de ambas reformas, la españo la y laitaliana. REYNAUD, E y HEGE, A.: "Una fundame ntal transformación del sistema de jubilación" , RISS, núm. 3, vol. 49, 1996,págs. 77 y ss. ó CARRASCOSA BERM EJO , M·.D.: "La refor ma de las pensiones públicas de jubilación en Italia" , TL, núm. 48,1998, págs. 81 y ss.
57 RODRI GUEZ S EA, E. Y ESTEBAN LEGARRETA, R.: "Diversas líneas de actuación legislativa...", cit., pág. 50.
58GARATE CASTRO, 1.: "Algunas coordenadas de la proyec tada reforma...", cit., pág. 15.
59 Ciertamente cabe apreciar que "si los salarios reales (con descuento de la inflación) han ido crec iendo con el tiempo, cuantomayor es el período de cómputo de la pensión, menor será la pensión resultante porque los salarios de hace 15 ó 20 ó 30 años eranmenores que los actuales y, por tanto, se ajustó al sistema". Empero, conviene reconocer cómo "esta nueva fórmula afecta de mododistinto. Las personas cuyo salario ha crecido más rápidamente en los últimos años de su carrera laboral porque es ascende nte conla edad, van a resultar más perjudicados que aqué llos cuya carre ra laboral sea más estable y ello con indepe ndenicade su nivel absoluto de salario". De cualquier manera, y en conjunto, es de constatar "una pérdida neta del derecho a pensión, tanto más importante cuanto más hayan crecido los salarios a lo largo de l período de cómputo" , GONZALEZ I CALVET, J.: "Reforma y futuro delsistema de protección social", Mientras tanto, núm. 67, 1996-1997, apud DESDENTADO BONETE, A.: "La protección de la in-
[j][g[!][g DE SEGUR IDAD SOCIAL
El nuevo criterio de proporcionalidad busca evitar la"compra" de pensiones y, para ello, penaliza los perí-
LEJOS DE LOS CÁLCULOS TEÓRICOS, lA REAL1qAD CONFIRMACOMO APENAS UN50%DE lAS JUBIlACIONES ANTICIPADAS SONSUSTITUIDAS POR NUEVOS EMPJEOS,ACEN1UANqOSE,ADEMAS, EL INDICE DEPREJUBllADOS QUE, LEJOSDE LIBERAR SUS EMPLEOS, CONTINÚANTRABAJANDO EN ELMERCADO PARALELOCOMO TRABAJADORESClANDESTINOS
queño margen de ahorro para el sistema de tal medida", aventurando cómo "no pasará mucho tiemposin que el periodo de carencia supere los quince años,aunque haya de adivinarse el nuevo escalón y la cortesía ínstalada en la correspondiente norma transitoría""; desde otro punto de vista, sín embargo, cabecrit icar su "c arácter limitado", en tanto únicamenteresulta de aplicación a las pens iones de jubilación,quedando al margen las pensiones de incapacidadpermanente y de supervivencia: en caso de tratar dereforzar una mayor correspondencia o proporcionalidad entre contribuciones y prestaciones, como unode los principios sobre los cuales debe encontra rasiento el sistema, parece lógico - "e impecable técnicamente "- que este mismo objet ivo - y sus consecuencias sobre la base reguladora- se hubiera exte ndido a todas las pensiones, y no a una sola deellas, pues todas participan de la misma naturaleza yde iguales mecanismos de determinación" .
Como contrapartida, aparece modificado in melliusel período de carencia cualificada" (ahora al menosdos años de cotización, los cuales podrán seguirsiendo discontinuos y habrán de estar comprendidos,no ya dentro de los ocho inmediatamente anterioresal momento de causar el derecho, sino dentro de losquince últimos -cuestión de mera coordinación entrela ampliación del período de la base con el de referencia de la carencia cualificadacuya implantación ha sidograduada en el tiempo-l, buscando así evitar que lafalta de cotización en los años inmediatamente anteriores al hecho causante pueda impedir el disfrut e dela pensión cuando en otros momentos de su vida el in-
teresado hubiera contr ibuido signif icativamente alsosten imiento delsistema" . El legislador hasido sensible a la situaciónde trabajadores de edad,cuyos problemas laboralesen el últ imo tram o de vidaprofes ional pueden afectarnotablemente a la cuantía yal acceso a la pensión" ; esmás, la Ley consagra ahorael criterio jurisprudencial del..paréntesis...., consistenteen entender que el requisitode la inmediatez debe quedar referido al momento delcese de la obligación de cot izar, no al de la solicitud dela pensión". Con ello evitael efe cto de exclus ión enaquellos supues tos en íoscuales no ha tenido lugar un
apartamiento voluntario de la act ividad profes ional yexiste imposibilidad de mantener la cotización, efectoindeseado con especial interés para quienes accedena la jubilación, bien desde una situación de no alta posibilidad reconocida desde la Ley 26/1985- , biendesde una situación de alta o asimilada sin obligaciónde cotizar".
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capacidad permanente en la Ley de Consolidación y Racionalización del sistema de Segurid ad Soc ial" , RMTASS, núm. 4, 1997.pág. 65 , nora 25, quien añade: "el problema no es tanto quién gana y quién pierde , sino cuál es el cri terio más equitativo de distribució n y un cómputo de toda la carrera de seguro ---c on las correcciones adecuadas en orde n a la evo lución de l coste de la vida ya la compensación de los períodos de desempleo-- sería al menos más neutral que el sistema de selección aleatoria de una serie deaños más o menos próximos al hecho causante. La ampliación de la base regulado ra reduce la aleatoriedad. aunque es un sistemade gestión complejo . El problema es cómo compensar dentro de la lógica contributiva a los parados, a los trabajadores con emp leoprecario y a los que tienen que aceptar un empleo marginal. La respuesta actual - integrac ión de lagunas por bases mínimas y aplicación de bases reducidas en todo caso- podrí a ser mejorada".
60 GONZALO GONZALEZ , S .: "El atajo de Maastricht : convergencia económica y divergencia social (Comentarios al Proyectode la Ley de Consolidación y Racionalización del sistema de Seg uridad Social )" . RL. núm. 10. 1997, pág. 50.
l, DE LA VILLA GIL. L.E.: "Las pensiones sociales: prob lemas y alternativas" . en AA.VV. : Pensiones sociales.... cit ., pág. 11.
"ALARCON CARACUEL, M.R. y GONZALEZ ORTEGA , S. : "Los princip ios de organización..,", cit. , pág. 153.
&3 Su exige ncia persigue reforzar el carácter profesiona l y contributivo de las prestaciones, con objeto de impedir el acceso a lasmismas a quienes han abandonado la vida laboral activa y no mantienen, med iante la cotización. su contribución financiera . DESDENTADO BONETE , A.: "Régimen jurídico, garantías. Responsabilidades en materia de prestaciones" en AA. VV. (DE LA VILLA GIL, L.E. Dir.).: Derecho de la Segu ridad Social, 2' ed., Valencia, 1999, pág. 299.
" GARATE CASTRO, J .: "Algunas coordenadas...", cit ., pág. 16.
"RODRlGUEZ BEA, E. YESTEBAN LEGARRETA, R.: "D iversas líneas de actuac ión legislativa...", cir., pág. 49 .
"Entre otras, SSTS 22 abril 1992 (Ar. 2669) ; 1 julio 1993 (Ar. 6879) ; 14 abril y 24 octubre 1994 (Ar. 324 1 Y8 106) y 11junio1996 (Ar. 5057).
&1GETE CASTR1LLO, P.: "La Ley de Consolidación y Racionalización: un hito ambivalente en la persona interminable del sistema de la Seguridad Social" . cit., pág. 436.
68 SAL VADOR PEREZ. F.: "La racionalización de la pensión..." , cit ., pág. 61.
[!]~OO~ DE SEGUR IDAD SOCIAL
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odos corto s de cot ización, decisión ésta capaz deafectar de forma negativa, sobre todo, a los autónomos y trabajadores del régimen agrario",
VI.
La intención - y evolución de futuro- parece obvia: con la sola propuesta de conjugar la reducciónde la cuantia de la pensión (clara en las carreras deseguro de menos de veinticinco añosl con el endurecimiento progresivo en las condiciones dete rminantes para su acceso, cabe observar un efecto expuls ión del nivel contribut ivo que afecta a buenaparte de los colect ivos de nuevos pensionistas asistenciales , con un nivel de renta de subsistencia. Enefecto, al disminuir con carácter general las cuantiasde un determinado número -probablemente elevado- de pensiones, seguramente tendrá lugar unincremen to considerable de los compl ementos porminimos, en tanto ha de ser más elevado el númerode benef iciarios que no alcancen, tras la modificación, las cuantias minimas fijadas anualmente. Si talllega a suceder provocaria un efe cto justamentecontrario al deseado por la LCR, a saber, la reducción del gasto público mediante la disminución de lacuantía de las pensiones".
Los colectivos más afectados serán así los trabajadores con peores cond iciones de trabajo, paraquienes no han sido previstas - en paralelo- medidas capaces de compensar su déf icit de prote cción", con lo cual la reforma incorpora a Españadentro de la tendencia general a reducir el Estadode Bienestar clás ico, evoluc ionando hacia el mo delo de Estado de Bienestar " marginalista", o asistencial en grado minimo, entendido como reducción paulatina de las presta ciones soci ales amin imos de subsistencia.
VII.
Aliado de tales previsiones, y completándolas, pueden ser destacadas otras cinco de significativo interés, las primeras como aspectos claramente complementarios de aquéllas; las dos últ imas comoverdadero broche de cierre de fundamental trascendencia.
1.- La norma prevé la integración de las lagunas decotización presentes en el historial de seguro del pensionista, a resultas de la ausencia de obligación algunaal respecto, con las bases mínimas existentes en cadamomento para los trabajadores mayores de dieciochoaños.
2.- Las bases habrán de ser actualizadas de conformidad con la evolución exper imentada por el IPCdesde el mes al cual correspondan aquéllas", teniendo en cuenta la incorporación por el RD1647/1997 de una regla nueva que permite computarpor entero el último mes de cotización efectiva, auncuando el hecho causante hubiera tenido lugar antesde finalizar dicho mes.
3.- La mencionada actualización ha de tener lugarsiempre dentro de unos limites temporales dados: sise trata de las bases correspondientes a los veinticuatro meses anteriores a aquel en que tenga lugar elhecho causante, habrá de ser computado en su valornom inal; si de períodos anteriores, sólo alcanzaráhasta el comienzo de aquel de dos años, pesando sobre el jubilado el coste de la erosión monetaria correspondiente a tal periodo inmediatamente anterior.
4.- Como cuestión verdaderamente "estelar" prevéla conversión de las pensiones de incapacidad permanente de las personas mayores de sesenta y cincoaños en pensiones de jubilación. Más que de conversión procederia hablar de conversiones pues, como
" PIÑE YROA DE LA FUENTE, AJ.: "Empleo y protecció n social agrario s", en AA.VV . (VALD ES DAL-RE, F., Dir.).: La reforma pactada de las legislaciones laboral y de Seguridad Social, cit., págs. 461y ss.
10 SALVADOR PEREZ, F.: "La racionalización de la pensión contributivadej ubiJación", cit., pág. 69.11 MONEREO PEREZ. J.L. : "El futuro de) sistema de pensiones: sistema público y sistemas privados 0.0", REDT, núm. 89,
1998, pág. 474.
n En una modificación más formal o aparenteque real, habida cuenta las mencionadas reglas de cómputoya resultaban aplicables bajoel régimen jurídico anterior; si bien, y como consecuencia de la elevación del períodode cotización computable, se amplía - necesariamente también- el períodosometido a actualización. Enconsecuencia, actualizar las restantes cientocincuenta yseis bases de cotización implicará una pérdida de poderadquisitivo de los pensionistas, pues no asume el aumento real del salariodel trabajador, sino únicamenteel de incremento del lPe. LOPEZCUMBRE, L. "La pensión de jubilación", en AA.VV. (DE LAVILLA GIL, L.E., Dir.).: Derecho de la Seguridad Social, 2' edición, cit., pág. 474.Además, ahora con un mayorrigor técnico, se reproducen íntegramente estas reglas en el precepto aplicable en exclusiva a la pensión de jubilación (nuevo arto162.1 LGSS), sin necesidad de reenviarlas al precepto regulador de la base reguladorade la incapacidad permanente, como sucedía anteriormente. SALVADOR PEREZ, F.: "La racionalización de la pensión contributiva de jubilación", cit ., pág. 69.
13 MARTlN VALVERDE, A.:"El régimenjurídico de la pensión de jubilación en la Leyde Consolidación y Racionalización delsistema de la Seguridad Social", RMTAS, núm. 4, 1997, págs. 55 Yss.
[!]~~~ D E S EG URIDA D SOCI AL
Esta medida contr ibuye a la paradoja -con indiciosde inconstit ucionalidad según algunos"- de quequien hubiera estado en alta en la Seguridad Social almenos quince años, y por tanto acredite los requisitosnecesarios para percib ir la pensión de jubilación amén de la edad-, va a verse perjudicado frente aquien no hubiera alcanzado aquel periodo de carencia,teniendo este último derecho a ia pensión de incapa-
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tección privi legiada, casiasistencial, para cuidado oprotección del " inválido anciano "" en relación con losjubilados comunes sin esetipo de ayudas".
Sin embargo, al proscribiraquellos reco nocimien tosbenévoios abre a la polémica cuestiones tales comola discutible extensión de iaregla a los procesos de incapacidad der ivados de riesgos profesionales (pues sucobertura opera con autonomía y, además, cualquiercomportamiento estraté-gico es ciertamente dif icil"')
o la conveniencia de eliminar los incentivos inst itucionales que fom entan la preferencia por las pensionesde incapacidad permanente absoluta o permanentetotal cualificada" . La decisión resulta totalmente injustificada cuando el inválido ha seguido trabajando másallá de la edad de jubilación, especialmente en el supuesto de incapacidades derivadas de accidentes sean o no de trabajo- si el beneficiario únicamenteacredita un período de cotización próximo al mínimo,pues de una incapacidad absoluta o gran invalidez poraccidente de trabajo, con prestaciones sobre salariosreales del último año -salvo topes máximos-, pasará a percib ir la pensión minima de jubilación.
EL NUEVO CRITERIO DEPROPORCIONALIDADBUSCA EVITAR LA "COMPRA" DE PENSIONES Y,PARA ELLO, PENALIZALOSPERIODOS CORTOSDE COTIZACIÓN, DECISiÓN ESTA CAPAZ DEAFECTAR DE FORMA NEGATIVA, SOBRE TODO, ALOSAUTÓNOMOSYTRABAJADORESDELRÉGIMEN AGRARIO
bien señala la doctrina, el legislador diferencia la conversión"en el origen" o "en la fuente" de aquella otraproducida "e x post tacto '?' .
Con la primera (art. 138.1 LGSS) impide el reconocimiento de pens iones de incapaci dad permanente,cualquiera que sea la contingencia en su origen, aquienes hayan cumplido la edad de refere ncia en elmome nto de acaecer el hecho causante de la incapacidad y tengan acreditados en tal fecha el resto de losrequisitos exigidos para causar derecho a la pensiónde jubilación. Trata de evitar "comportamientos sst ratégicos"" y la desviación tradicional en el sistema español que suponía la preferencia por la pensión de incapacidad permanente frente a la jubilación a partir desu superior cuantia (no cabe olvidar al respecto cómoel t ipo de la pensión de incapacidad permanente absoluta es siempre del 100% de la base reguladora y,además, si el hecho causante fuera una contingenciaprofes ional habría de ser calculada a partir de los salarios reales del último año y no de unas bases promediadas y de un período más o menos prolongado en eltiempo), Para la LCR la opción de retirada def initiva delmercado de trabajo -y a tal equivale la solicitud deuna incapacidad permanente a edad superior a los 65años- encaja mejor en una prestación de jubilaciónque de incapacidad permanente, en la cual la falta decapacidad para el trabajo, proyectada como un inconveniente haciael futuro, deja de serlo cuando el sujetocarece de toda intención o posibilidad de reintegrarsea la actividad laboral".
Otro motivo adicional para impedir la calif icación dela incapacidad permanente una vez cumplida la edadde jubilación radica en pensar que el padecim ientoobedecerá más a razones de edad que a los efectosdel trabajo posterio r", pudiendo evitar fraudes comolos derivados de las incapacidades por enfermedadplanteadas en dicho momento para causar una pensión de cuantía más elevada" ; para algún grado, comola gran invalidez, supondria incluso otorgar una pro-
74FERNANDEZ DOMINGUEZ, J.1 .: "Régimen jurídico de la invalidez", en AA.VV.: Manual Práctico Laboral, cir., pág. 674.
"ALARCON CARACUEL, M.R. y GONZALEZ ORTEGA , S.: "Los princip ios de organización de las pensiones públicas",cit. , pág. 162.
"STS 15 diciembre 1993 (Ar. 9960).
n Especialmente en caso de obtener unadeclaración de incapacidad permanente en el grado de absoluta, por las indudables ventajas otorgadas tanto en materia de prestación de Seguridad SociaJ (para la determinación de la base reguladorase tienen en cuentalos últimos ocho años cotizados en lugarde los quince considerados para lajubilación, o los resultantes de aplicar las normas transitorias, y respecto al porcentajeque es del 100%con independencia de los años realmente cotizados), como fiscal (la pensión deincapacidad permanente absoluta no tributa a Hacienda y sí la pensión de jubilación). BENEYTO CALABUIG, D.: La reforma dela Seguridad Social. 1997, 2' ed., Valencia , 1997, pág. 67.
"GONZALO GONZALEZ, 8. : "El debate actual para la reforma de las pensiones", Tl.; núm. 40,1 996, pág. 115.
"SSTS 30 ju lio y 15 diciembre 1993 (Ar. 5997 y 9960); 15 abri l 1994 (Ar. 3246) y 9 mayo 1995 (3756).
'" DESDENTA DO BONETE , A.: "La protecció n de la incapac iad permanente...." , cit., pág. 73 ó MARTlN VALVERDE, A.: "Elrégimen jurídico de la pensión de jubilación...", cit., pág. 56.
11 DESDENTADO BONETE, A.: "La protección de la incapacidad permanente...", cit., pág. 73.
"CASTIÑEIRA FERNANDEZ, J.: "Reforma parcial de la Segurid ad SociaL", cit., pág. 27.
[j][g[j][g DE SEG URI DA D SOCiAl
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cidad permanente. Es una más de las paradojas de lajusticia contributiva: "quien ha cotizado menos y porello no puede acceder a la pensión de jubilac ión, podrácausar una pens ión más alta de incapacidad permanente absoluta o de incapacidad permanente totalcualificada, porque para él no juega la prohibición?".
En fin, impedir el devengo de prestaciones con causaen el propio desarrollo de la actividad profesional a partirde una determinada edad (esta especie de veto a la continuidad en el trabajo de quienes superen la edad normalde jubilación") entra en clara colisión con la voluntariedad en la jubilación prevista en el sistema español deSeguridad Social y con las propias disposiciones que fomentan la permanencia en activo una vez superada laedad ordinaria de jubilación, pues conviene recordarcómo el propio arto 12 LCRfaculta al Gobierno paraotorgar desgravaciones o deducciones de cotizaciones sociales en aquellos supuestos en los cuales el trabajadoropte por permanecer en activo, alcanzada la edad de sesenta y cinco años, con suspensión proporcional de lapensión". Supone, a la postre, "abrir la veda" a travésde una primera modificación sobre el, hasta el momento, inalterado requisito de la edad, vaticinando - seguramente- una elevación futura de la edad mínimapensionable, más próxima a la esperanza media de vidade la población española.
Con la segunda ordena que las pensiones de incapacidad permanente, cuando sus benefic iarios cumplan laedad de sesenta y cinco años, pasen a ser denominadaspensiones de jubilación. Lejos de quedarse en un merocambio de denominación a efectos puramente estadísticos --{) a lo sumo a efectos fiscales"- , una interpretación literal (la ley alude al mantenimiento de las condiciones de protección, y no al de lacalificación de la situación
de necesidad, permitiendo interpretar que el cambio dedenominación, si bien no afectará a las prestaciones, si loharáa su tratamiento jurídico), y sobre todo una interpretación lógica (pues lógico un propósito puramente estadístico. debiendo existir"algo más detrás del cambio dedenominación; y ese algo más sólo puede ser el propósito de modificar no ya la prestación percibídapor el pensíonista pero sí lacondición jurídícadel mismo") conducea considerar que el cambio de denominación "sustituyeipso facto no la cuantía o la duración, pero sí, probablemente, la regulación de lo habitualmente conocido como'dinámica de la prestación períódica"'''.
5.- En un contexto de fíexibilización, de acomodo dela Leya la coyuntura de cada momento -aun a costade la justicia, al solo calor de la conveníencia-, cabeprofundizar en "una serie de mecanismos que, alterando la estricta relación de aseguramiento en un sistema práct icamente contributivo y profesional. .., permiten extender la ef icacia protectora del sistema asituaciones en las que dicha relación jurídica de aseguramiento ha dejado de tener efectividad"". Cabedesconocer así la f ígura del convenio especial, ut ílizado de forma voluntar ia por los afiliados al sistema deSeguridad Social en la últ ima fase de la vida laboralcon la finalidad de completar las cotizaciones que lepuedan ser requeridas a la hora de acceder a dete rminadas prestaciones, permitiendo así (y atendiendotambién a supuestos especiales de convenios encargados de atender de forma puntual determinadas situaciones que requieren un régimen especial) , enunos casos culminar la carrera contributiva en las mejores condiciones posibles para acceder a una pen sión; en otros, completar lagunas de seguro en distin tas fases de la vida laboral.
"DESDENTADO BONETE, A.: "La protecci ón de la incapacidad permanente...", cit., pág. 73.
84GETE CASTRlLLO, P.: "La Ley de Consolidación y Racionalización...", cit., pág. 45 1.
"MARTINEZ BARROSO, M'.R.: "Una reforma inacabada: la incapac idad perma nente", RTSS (CEF), núm. 184, 1998, pág. 58.
86 Como sostiene, sin embargo, üLARTE ENCABO, S.: EL derecho a prestaciones..., cir., pág. 24.
87 MARTIN VALVERDE, A.: "El régimenjurídico de la pensión de jubilación...", cit., págs. 57-58.
88 MAGALLON ORTIZ, M. YPEREZALONSO, M3,A.: El convenio especial en el sistema de la Seguridad Social , Valencia,1997, págs. 15-16.
"DE LA VILLA GIL, L.E.: "Laspensiones sociales: problemas y alternativas", cit., pág. 10.
90 LOPEZ CUMBRE, L.: "Anticipación de la edad dejubilación: El confuso tratamientojurídico de las jubilaciones anticipadas",TS, núm. 94, 1998, pág. 26.
91 KERSCHEN, N. y REMINIAC, H.: "Les systernes de "pré-retraite': Classification juridique et practique", DS, núm. 2, 1981,pág. 176; MüNE REü PEREZ, J.L.: Las reconversiones industriales en el Derecho del Trabajo, Granada, 1988, págs. 135 y ss. Ó
GARCIA BECEDAS, G.: Reconversiones industriales y ordenamiento laboral, Madrid, 1989, págs. 157-168 y 224-229.
"MOLERO MANGLANO, C.: "Régimen ju rídico de los planes de prejubilac i6n" , AL, núm. 5, 1994, págs. 65 y ss.
93 CASAS BAAMONDE, M". E.: Autonomía colectiva y Seguridad Social (Un estudio sobre la contratación colectiva en mate rias de Seguridad Social y conexas), Madrid. 1977, págs. 145-146, nota 121 in fine 6 GARCIA MURCIA, 1.: "Crisis económica yjubilación anticipada en el ordenamiento laboral español", en AA.VV.: El Derecho del Trabajo y la Seguridad Social en la décadade los 80 . Ill Coloquio sobre Relaciones laborales, Zaragoza, 1983, págs. 343 y ss.
S4GARCIA BECEDAS, G.: Reconversiones industriales y ordenamiento laboral, cit. , especialmente págs. 157-169 y 224-230 YMüNEREO PEREZ, J.L.: Las reconversiones industriales en el Derecho del Trabajo, cit., págs. 139 y ss.
[!]~[!J~ DE SEGUR IDAD SOC IAL
VIII.
Por últi mo, procede hacer mención a cómo la Ley24/1997 no ha retomado la exposición amplia - siempreen té rm inos relat ivos- dedicada meses antes por el"Acuerdo de Consolidación" a los criterios que debíanregir el envejecimiento juridico, es decir, las jubilacionesanticipadas para "quienes se vean forzados a acceder ala situación de jubilación por razón de pérdida de em pleo,por reestructuraciones o reconversiones sectoriales, porcrisis de empresa o como consecuencia de la extincióndel subsidio asistencial por desempleo" .
La vacilac ión quizá pueda ser just if icada por la dive rsidad t ipológ ica de la jub ilación, una vez pe rdida suunivocidad primigenia y convertida en una "figura polivalente " , que contrapone la jubilación fo rzosa a la voluntaria, la total a la parcial, la temporánea a la extemporánea, la surgida de la edad a la surgida del em pleoy, "por no agota r el catálo go con ot ras categorias másexóticas", la legal a la contractual".
Conv iene recordar al respecto cómo el mayor número de medidas de este t ipo han sido adoptadas enrelación con em presas en crisis y procesos de reconversión, a través de siste mas que permite n a los t rabajadores de edad avanzada cesar total o parcialmente en su act ividad laboral antes de la edad normalde jubilación", con la garantia de unos recursos cercanos a los correspon dientes cuando aqué lla hubiera tenido lugar" (medidas de " prejubilación". concedidas acargo de la empresa, de una entidad o fon do privado ode una entidad o fondo público" ; " jubilación ant ic ipada«sa propiamente dicha, de la cual se sigue la percepción de una pensión de jubilación de la SeguridadSocial antes de cumplir la edad prevista; en f in, las denominadas"ayudas equivalentes a la jubilación ordinaria'? ', o prestacio nes reco nocidas por la SeguridadSocial y calcu ladas de forma simil ar a la jubilación anticipada , aplican do a la base reguladora de la pensiónde jub ilación un determinado porcentaje en fu nción dela edad y los periodos de ocupacio n cotizados)". To-
dos estos mecanism os de prot ección son extraordinarios y están destinados a amo rtiguar los efectos delos ajustes de planti llas" y a facilit ar su aceptación porlos afectados en el seno de una polít ica de reco nversió n que ha afec tado a sectores dive rsos" (y, cierta mente, si bien de manera ind irecta, llegan a susti tuirtanto a las prest aciones de desempleo como a las dejub ilación propiamente dichas, continuando el trab ajador en alta y cotizando a la Seguridad Social hasta laobten ció n de la auténtica pensión de jubilación). ventajososos o no para los afectados, pero gravosos entodo caso para las finanzas púb licas", incluidas las dela Seguridad Social: cambio de expectativas de los futuros pension istas por beneficios reales de quienes,ante tempus, acceden a tal con dición con el placet delos interlocuto res socia les y de una Administración eneste caso más preocupada de evitar confl ictos sociales que de velar por la equidad del sistema público .
Lejos de los cálculos teóricos creados", la realidadconfi rma cómo apenas un 50 por 100 de las jubilacio-nes ant icipadas pactadas son sustituidas por nuevosempleos, acentuándose, además, el índice de preju bi-lados que, lejos de liberar sus empleos, continúan t rabajando en el mercado parale lo como t rabajadoresclandestinos. De esta manera, cabe cuestionar abiertame nte la uti lización de la jubilación anticipada como 43polít ica de empleo, pues, primero, es una solución acorto plazo de nefastas consecuencias en el intentode dotar de racionalidad al sistema (se traducen habitualmente en un aumento continuo del tipo impos i-tivo)'''; segu ndo, se t rata de una medida no simétrica,en tanto la simetria exigi ria que en épocas de escase zde mano de obra fue ra posible aumentar los topes dejubilación forzosa y volu ntaria' ''; por últ imo , tal po lítica,además de injusta, presenta la nota más negativa queen la actua lidad cabe pred icar de una med ida guber-nat iva: es impopular, f rente a la popu laridad relat iva,med ida en votos en las elecciones generales, de lacual siempre han disfrutado las jubilaciones antici pa-das, hasta la fecha mayorita riamente acompañadasde garantias de compleme ntos oportunos. e
" Por todos, LO PEZ CUMBRE, L.: La prej ubilación, Madrid, 1998, págs. 195 y ss.
96SAGARDOY BENGOECHEA, l .A.: "Medidas laborales y de Seguridad Social en la reconversión industrial", DL, núm. 12,1984, págs. 7 y ss.
91 NAVARRO ARANCEGUI, M.: Política de reconversión: balance crít ico, Madrid, 1989, págs. 30, 66, 92, 143 Y 228 Y ss.
98 MTSS.: Inf orme de la Ponencia para el análisis de los problemas estructurales del sistema de la Seguridad Socia l y de lasprincipa les reformas que deberán acometerse. Pacto de Toledo . Madrid, 1996, págs. 75 y 76.
99 Que en un modelo de ciclo vital y en un sistema con prueba de medios y penalización actuarial inferían un efecto sustituciónde la mano de obrade mayor edad por otramás joven, así LOPEZ GARCIA, M.A.: "Efectos de las pensiones de la Seguridad Social sobre la oferta de trabajo en España:un comentario", Investigaciones económicas, 2a época, XIV, 2, 1990, pág. 305 ó GOMEZSALA, 1.S.: Pensiones públicas, ahorro y oferta de trabajo. Anális is en eL caso españo l, Madrid, 1989, pág. 124.
lOO CASAHUGA VINARDEL, A.: "Análisis económico, reforma del sistema de pensiones de la Seguridad Social", HPE. núm.70, 198 1, pág. 228.
'" MONASTERIO ESC UDER O, C. y SUA REZ PANDlELL O, J.: "Gasto socia l en pensiones" , HPE, núms. 120-121, 1998,págs. 119 y ss.
oo~oo~ DE SEGURID AD SOCIA L
ANALI.SIS
, ,
EL REGIMEN JURIDICODEL PERSONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL ENLA ENCRUCUADA DE UNCAMBIO ESTRUCTURAL
,.!! GENERICO
DR. Alberto PALOMARCuerpo Superior de Letrados de laAdministración de laSeguridad Social. Magistrado
LA DENOMINADA ADMINISTRACiÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL ESTÁ NECESI
TADA DE ENCONTRAR UN NUEVOMODELO DE GESTiÓN. EL ACTUAL MODELO ESTRIBUTARIO DEL DISEÑADO EN LOS AÑOS SETENTA, Y ESTÁ CARACTERIZADOPOR UNA SIGNIFICATIVA DISPERSiÓN ORGÁNICA y POR MANTENER UN FACTORDIFERENCIAL EN EL RÉGIMEN JURíDICO DE LA MISMA QUE LA HA ALEJADO DEL RÉ
GIMEN COMÚN y HA IMPEDIDO UNA ADAPTACIÓN E INCORPORACIÓN AL RÉGIMEN JURíDICO COMÚN DE LOS FENÓMENOS DE DESCENTRALIZACiÓN FUN
CIONAL DEL ESTADO.
[!J~I!l~ DE SEGURIDAD SOCIAL
Este factor de aislamiento y diferencialidad se debía, en gran parte, a un proceso histórico que en lo organizativo se habia mantenido en las formas autoorganizativas (mutual idades) y que debían evo lucionarhacia esquemas jurídico-públ icos convencionalescuando pierde la esenc ia estructural inicial de ser auténticas mutualidades.
La publ ificación organizativa de f inales de los añossetenta' supuso una profunda transformación que secaracteriza, como se acaba de apuntar , por la superación del esquema autoorgan izativo en favor de otromás acorde con la transmutación real del sistema definanc iación ya, en esa época, muy influenciado por lanecesidad de una fuerte f inanciación pública . Este hecho permitió una aproximación a un esqu ema de regulac ión similar al de las personificaciones púb licasconvencionales con alguna caracteristica diferencialcomo la que se represen ta por un esquema institucional y de participación de los sectores sociales que, enaquel momento, no ten ía muchos precedentes y que,sin embargo y con las limitacion es competencialesque t ienen dichos órganos, puede ser posit ivame nteevaluado.
Este proceso se completa con una transformacióndel régimen juridico de la gestión que se va apartando,paula tinam ente, del es quema laboral, indisolublemente unido al contra to del t rabajo, en favor de unarelación juríd ico-pública plenamente inserta en elmarco del Derecho Público'. Este proceso se plasmaen una serie de normas que, paulatinamente, declaranaplicables al ámbi to de la seguridad social las «grandes leyes» que configuran el Ordenamiento Jurídico-público, dejando a salvo las peculiaridades de lSistema que, en la mayor parte de los casos, son, decarácter orgánico exclus ivamente.
Esta tendencia se mantiene tras la publicación de laLOFAGE que se ha empeñado en diferenciar el es-
quema organizativo y no inclui rlo dentro de las fórmulas que la misma regula .
Se aprecia asi un factor continuista, poco meditado,poco ref lexionado y que cuest iona la capac idad innovat iva que durante mucha parte de nuestra historiadel siglo pasado llegó a convertirse en un factor claramente ident if icado con la Seguridad Social.
Es probable que los nuevos tiempos puedan suponer un avance y un desarro llo de la esperanza que, ensu momento, supuso contemplar la cláusula 7 del denominado «Pacto de Toledo» ' y que permitía pensar que, por fin , habia coincidencia en la necesidadde la reforma administrativa para serv ir mejor a unmarco de protección social más avanzado.
La necesidad de la reforma es un lugar común y unaevidencia. Socialmente cuesta entender la estructuraorganizativa actual llena de inte racciones y trámitessucesivos en la que participan órganos dife rente sque, además y desde una perspect iva práctica, se caracterizan, en muchos casos, por estar situados en sitios diferentes.
La sim plif icación real, la facilitación del proceso y,en sum a, la evo lución tecnológica como f órmu la 45aproximativa al ciuda dano .se config uran com o un _reto insoslayabl e al que no da respues ta el esquemaactual.
La concreción en el ámbito del régimen jurídico y de la gestión delos recursos humanos de laAdministración de la SeguridadSocial
Cuanto acaba de indicarse con carácter generalpuede práct icamente repetirse con un carácter másconcr eto respecto de cada uno de los ámbitos secto-
l.. El instrumento normativo esencial de esta publicación se plasma en la publicación del Decreto-ley de 16de noviembre de 1978, deGestión Institucional de la Seguridad Social, la Saludy el Empleo.
2.-A esta cuestiónnoshemosreferido ya en otra ocasión a laquenosremitimoseneste momento. Vid nuestrotrabajo "Las normasdeseguridad social y las normas jurídico-administrativas". Revista de Administración Pública N° 126. Sepr-dic . 1990. Págs. 409 y ss.3.- El citado apartado 7° queestablecía "Integración de la gestión. Reafirmar la eficacia gestora del sistema a travésde una mayor integracion de las funcionesde afiliación, recaudación y gestiónde prestacionesque facilite nuevos avancesen este ámbito"De una forma incidental también se refiere a estacuestión el apartado 6 cuando señala"Simplificacióne integrac iónde Regímenes Especiales. La experiencia nos demuestra que existenciertas disfunciones en cada uno de los regímenes especiales que se apartan de los finespara los que fueron creados. Pare ello. y desde la previsón legal existentedesde la unificación de laestructura del sistema. la Ponencia recomiendaque se continúeel proceso reduciendo de maneragradual el númerode los regímenes actualmenteexistentesy logrando laplenahomogeneización del sistema público de pensiones, de manera que a medio o largo plazo lodos los trabajadores y empleados queden encuadrados o bien el régimen de trabajadores porcuentaajena o bien en el de trabajadores porcuenta propia, contemplando.no obstante,las particularidades específicas y objetivas de los colectivos encuadrados en los sectores marítimo-pesquero y de la minería del carbón,así como los trabajadores eventuales del campo..."Referencias tomadas de la aprobación porel Pleno del Congresode los Diputados del Texto Aprobado por laComisión de Presupuestoenrelación con el Informe de la Ponenciapara el análisis de los problemas estructurales del sistemade la seguridad social y de las principales reformas que deberán acometerse. BCG. Serie E, 12 de abril de 1995.
OO~~~ DE SEGU RID AD SO C IA L
46-
riales que configuran el régimen jurídico al que se somete la Administración de la Seguridad Social. En elpresente supuesto nos corresponde centrarnos enuno de ellos: el régimen de su personal.
Debe indicarse, a este respecto, que muchas de lasdisfuncionalidades actuales del modelo de recursoshumanos tiene una explicación histórica que, adelantémoslo ya, hoy no just ifican nada y están completamente superadas.
El esquema que anteriormente hemos denominadode autoadministrac ión condu jo, en la práctica, a unpersonal desigual y a un esquema jurídico de referencia que también lo era. Al iado de auténticos expertosperfectamente comparables con el resto de la Administración convivía un núcleo que no lo era tanto, quecarecía de las cualificaciones académicas y que acabóproyectando sobre el conjunto una imagen - numéricamente irreal - de falta de simet ría con el conjuntodel empleo público' . Esta imagen es más perceptiblecuando se produce la integración de cuerpos que sicomo medida organizativa era indiscutible como elemento simbólico acabó identificando la excepción conla regla.
Que esa fuera una parte de la realidad, en su momento, no justifica que aquélla imagen se proyecteaun hoy sobre un esquema que hace ya bastantetiempo se ha superado eliminando cualquier mácula ovestigio que pudiera quedar de aquel momento.
Esta afirmación puede hacerse, incluso, respectode épocas bastantes anteriores a la unif icación de formas del régimen juridico del empleo público que seproduce con la publicación de la Ley 30/1984, de 2 deagosto ( articulas 1 y D.A.161 y en el plano reglamentario con el Real Decreto 2664/86, de 19 de diciembre, que concretó el proceso aplicativo y homologadarprevista en la misma' .
Es lo cierto que, superadas las deficiencias históricas, probablemente magnificadas, siguen apreciándose dife rencias claras en este régimen de empleopúblico que condicionan su aptit ud y su operatividadcomo se analiza seguidamente .
Algunos puntos referenciales delrégimen de empleo público del personal al servicio de laAdministración de la SeguridadSocial
A nuestro juicio estos elementos referenciales quecondicionan el sistema de empleo público actual sonlas siguientes :
1.- Ausencia de auténtica responsabilidad de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social en el diseño de las politicas propias de lasmismas: el régimen de tutela sectorial de la AGE.
2.- Ausencia de una politica ligada a una concepciónglobal del esquema organizativo de la Administraciónde la Seguridad Social.
3.- Tendencia a la aproximación retribut iva genéricade los costes de personal ligada únicamente retribuciones por productividad.
4.- Indefinición endémica del modelo: la selecc iónpor cuerpos de func ionarios.
5.- El mantenimie nto en el esquema convencionaldel empleo público como elemento disfuncional respecto de la adquisición de mejoras en el tratamientodel empleado sectorial.
Las lineas esenciales de cada uno de los apartadosanteriores pueden cifrarse en las siguientes:
1. - Ausencia de auténtica responsabilidad de lasEntidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social en el diseño de las politicas propiasde las mismas: el régim en de tutela sectorial de laAGE.
En este sentido es necesario parti r del RoO530/1985 por el que se configura la estructura orgánica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social' y secrea en la misma una denominada Dirección Generalde Personal, dependíente de la Subsecretaria del Departamento ( representante por tanto de la AGE) quetiene las siguientes competencías:
4.- No debe olvidarse a este respecto que, una constanteen nuestra historia del empleo público son las disposiciones adicionales y transitorias de las normas de funciónpúblicaquehan producidocontinuas integraciones en cuerpos superiores aquienes no poseían la titulaciónacadémica correspondiente y, sin embargo, habían prestado un número de años de servicio a la Administración correspondiente.
5.- Para un análisis más detenido de estacuestiónnos remitimos a nuestrotrabajo "El proceso de aplicación a los Funcionarios de la Administración Pública". N° 122. Mayo-agosto 1990 Págs. 453 y ss.Debe recordarse que la DisposiciónAdicional 16 de la Ley30/ 1984 fueobjeto de unamodificación parcial en la Ley de Presupuestos para1988,6.- Posteriormente se han ido publicando diversas normas reguladoras de la estructura orgánicadel citado Ministerio.En concreto se han dictado las siguientes: la norma organizativa en vigor se encuentra en el Real Decreto 188811 996, de 2 de agosto, deestructura orgánicadel Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales en el que las competencias a las que anteriormente nos hemos referidopasan a ser desempeñadas porla Subsecretaría del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales a travésde una subdirección general.
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2.- Ausencia de un a política ligada a una concepció n global delesquema organizativo de la Administración de la Seguridad Social.
ponde con las facultades generales queel Ordenamiento Jur ídico t iende aotorgar a los órganos que ejercen lasfunciones de tutela .
Indicar que la seguridad social necesita actualmente un modelo diferente
de gest ión pública no es un <-cdesideratum» sino ,probablemente, una simple
consideración que puede ser compartida concarácter genera l. Es dific il que los ciudadanos se
sienten cómodos en el marasmo administrat ivo querepresenta actualmente la afiliación, la cotización, lasprestaciones y la asistencia sanitar ia en un ámbitocompetencial diferente y con responsabilidades organizativas en órganos, también, diferenciados y lo que,en muchos casos, es más importante, situados en lugares distintos.
El meca nismo organizat ivo que se diseñó en losaños ochenta y que, como se ha visto, respondía aotra lógica es un modelo que en el momento actual re- 47sulta más que dudoso como sistema de organización _pero también como sistema de optimización de los re-cursos humanos. En el momento actual la dispersiónorganizativa supone en la práctica un mode lo de per-sonal claramente inf lacionista que debe atender lasnecesidades mermadas de organismos que en lo sus-tancial y en su representación externa se presentancomo órganos claramente diferenciados. Una optimi-zación funcional permitiríauna política de recursos hu-manos más clara y más centradas en objetivos esen-ciales como la atención al público que en muchoscasos pueden resultar desvirtuados por una políticaque tiende a la satisfacción y cobertura de bajas vege-tativas y meramente operativas que sólo se entiendenen un ámbito de diversificación organizativa como laque en los momentos actuales se da en la actualidad.
Este fenómeno que puede pred icarse con un alcance general es aun más percept ible en el ámbitoter ritoria l o perifé rico en el que la coexistencia dehasta cuatro redes terr itoriales refer idas a mecanismos de protección social, en muchos casos interconectadas y dependientes de los datos que proporciona una de ella, es una med ida organizativa másque dudosa desde una perspect iva de operatividad yde funcionalidad pero también desde la perspectivade la eficacia de las Admin istraciones Públicas en sufuncionamiento.
lAACTUAL ORGANI-
ZACiÓN DE lA ADMINISTRACIÓN DE lA SEGURIDAD SO
CIAL, DISEÑADA EN LOS AÑOS 80,ES ACTUALMENTE UN MODELO MÁsQUE DUDOSO COMO SISTEMA DEORGANIZACIÓN PERO TAMBIÉN
COMO SISTEMA DE OPTIMIZACIÓN DE LOS RECURSOS
HUMANOS
...« es el Centro Directivo quetiene como cometido, sin perjuiciode las competencias atribuidas alos órganos superiores de la Función Pública, la elaboración y ejecución de la politica de personaldel Departamento, organismosautónomos, Entidades Gestorasde la Seguridad Social y demásentidades adscritas o dependientes del mismo, la programación deefectivos y dirección de todo el proceso de homologación del personal dela seguridad social, asumiendo el titularlas competencias que en relación con estamateria tengan atribuidas otros Centros Direct ivosdel departamento... »
Una interpretación no demas iado estricta de estaReal Decreto permite aludir a una « auténtica desapoderación» de las propias competencias de personal de las Entidades Gestoras y de los Servicios Comunes de la Seguridad Social.
Esta facultad t iene un tinte de ejecut ividad que nose correspondia, en general, con las facultades de tutela que la Administración General del Estado tienerespecto de los entes públicos.
En este sent ido las dudas se acrecientan con la publicación la Ley de Organización y Funcionamiento dela Administración General del Estado en el que lascompetencias de los órganos de tute la quedan representados, de confo rmidad con lo indicado en el artículo 47 de la misma de la forma siguiente «El titulardel máximo órgano de dirección del Organismo Autónomo tendrá atribuidas, en materia de gestión de recursos humanos, las facultades que les asigne la legislación específica...»'.
Siendo la política de recursos humanos una políticageneral que enlaza de forma directa con los objetivosde cualquier organización una limitación o una facultadde tutela de este orden debe considerarse como unfreno a la capacidad de gestión que no se corres-
Al margen de las consideraciones generales que enorden al principio de eficaciay lo que supone la influencia del mismo en relación con la gestión pública de lasEntidades Gestoras es lo cierto que la ubicación de uncontrol en el ámbito del órgano tutelante siendo éste deuna Administración formalmente diferenciada constituye una regulación excesivamente rigidade las competencias que, en general, atribuye a la misma ( Administración de tutela) la Organización administrativa general.
7.- El artículo 55 de la LOFAGE contiene un régimen similar respecto del personal al servicio de la Entidades Públicas Empresariales.
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3.- Tendencia a la aproximación retributiva genérica de los costes de personal ligada únicamente retribuciones por productividad.
La importancia de la protección social en nuestra sociedad actual ha determinado una cierta tentación delas estructu ras de la Administración de homologar elentorno retribut ivo del personal de la Seguridad Socialcon el resto del personal al servicio de la AGE. Estatendencia equiparativa se ha realizado en la historiasobre la base de estructuras retributivas diferenciadascomo podian ser las representadas por la antigüedado el denominado complemento especial de homologación que se preveía en el Decreto - Ley 36/1978, de16 de noviembre y que curiosamente y pese a io queresulta una técnica habitual en el ámbit o de la Adm inistrac ión no resultó absorbible sino consol idable ypercibible como factor diferencial entre los colectivosque proced ían de los cuerpos propios y dife renciadosy aquellos que se enmarcan en la estructura generalde la Adminístración del Estado.
Es lo cierto que la consolidación del proceso de homologación con el régimen jurídicodel personal al servicio del Estado hizo declinar estas diferencias . En esepunto no quedaba más remedio que efectuar una ho-
48 mologación real. La homologación real no puede sernominal sino que t iene que ser real. Para ser real senecesitaba que los puestos de trabajo de la Administración de la Seguridad Social tuviesen una clasificación semejante - desde una perspect iva práctica yreal - a la del resto de la Administración.
En este esquema es necesario indicar que la aproximación clasíficativa se produjo realmente pero en elmarco de una horquilla amplía y muy centrados en loque pudiéramos identifica r con los extremos superiores e inferiores de la pirámide laboral. En el resto de lapirámide el intento aproxímativo se centró no en unarecalificación generalizada y homogenizadora de lospuestos de trabajo sino en la aproximación real sobre labase de complementos y bolsas que priman la productividad en un ámbito en el que claramente la misma essusceptible de medida, sobre todo, en el ámbito de larecaudación de cuotas de la seguridad social.
Esta tendencia aproximativa sobre la base de complemento de producción produce finalmente una equiparación real de lo percibido por los funcio narios de laSeguridad Social es una política posible dent ro de lastécnicas de administración y gestió n de los recursoshumanos pero es lo cierto que no evita la sensaciónque produce el trato diferencial ni los efectos naturales de una politica de este orden como es la tendencianatural de los funcionarios a buscar entornos menosinestables a favor de otros más estables en los que elconjunto de lo percibido no dependa de valores ligados a los de producción sino que se identifiquen conla provisión del los respect ivos puestos de trabajo .
Este factor nos presenta un conjunto organizativoen el que puede no haber dife rencias grose ras encómputo genérico pero evidentemente si se dan en laestructura retributiva y su aplicación.
Una cuestíón como ésta tiene, se quiera o no, una influencia definitiva en la estructuración de la política de recursos humanos. Los cuerposde funcionarios se presentan ante la sociedad como poco atract ivos en loeconómico y en lo profesional. Comparativamente en sutratamiento no resultan bien considerados, aunque desdeuna perspectiva estrictamente económica se produzcanunos efectos ígualatorios que no cabe desconocer. '
Siendo posible configurar un régimen de personalsobre la base de la prima a la producción o la product ividad y siendo cierto que el mundo del t rabajo seaproxima más a estas técnicas que a las que se refieren a la consolidación retr ibut iva desprovista de lamedición del trabajo efectivo, es lo cierto, también yno cabe negarlo que la implantación de estas técnicasen la Administración está muy lejos se ser un esquema con implantación en la Adm inístrac ión denuestros días. Su implantación deber ia ser general izada para no producir un efecto desigulatorio - en té rminos generales - que redunda en el importancia y lapresentación general de la propia Organización en uncontexto comparativo.
4.- Indefinición endémica del modelo: la selección por cuerpos de funcionarios.
Al margen de los anteriores defectos y dentro de loque podríamos configurar como defectos estructuralesse plantea la proyección sobre el modelo de los defectos generales: en concreto, la cuestión central es la quese refiere a la politica de cuerpos de funcionarios.
La estructuración tradic ional en cuerpos generalistas y espec ialistas exige ser repensada. La primeracuestión es la determinar sí la Administracíón de laSeguridad Social necesita o no un cuerpo propio degeneralistas o si por el contrario lo que necesita songestores y administradores públicos con independencia de su procedencia. Es lo cierto que las peculiaridades de administ ración han dejado de existir y la gestión presupuestaria, administrativa, de contratación,patrimonial o de recursos humanos se encuentra enuna regulación genérica sometida al Derecho Públicoconvencional conforme al cual gest iona el resto de laAdm inistración .
La cuestión cent ral está en determinar si las peculiaridades aplicativas cent radas en el conocimiento experto de la seguridad social justifica la existencia decuerpos específicos o si por el contrario podría consisti r mejor en una espec ialidad a conseguir desdeuna conjunto de cuerpos general istas. Esta es, sinduda, la parte esencial del futuro mantenerse en cuer-
oo~oo~ DE SEGURIDAD SOC IAL
Una reflexión sosegada y de conjunto producir ía unareducción y una diferenciación funcional que no es necesariamente negat iva si con ello se produce un tratamiento homogenizado con los el resto de los queexisten en el ámbito de la Admin istración.
En algún momento debe determinarse un punto deequivalencia entre lo func ional y lo organizativo, deforma que las formas de éste vengan dete rminadaspor las necesidades funcio nales de los distintos sectores de la vida Administ rativa.
Otro tanto puede decirse de los cuerpos especiales . El mantenimiento de gestores específicos de info rmática o de intervención , o de asesoram iento jurídico es una cuestión sobre la que esnecesario inic iar un debate no para producir unsubsunción incondicionada a favor de otros cuerpossino para determinar cual es la mejor forma de provisión y servicio de estos puestos de trabajo.
nuestra organización administrativade los últimos años . En este esquema el que no tiene O no alcanzaesta f lexibilidad es aquel al que leacaban resultado plenamente aplicables todas las rigideces de un esquema de administración de perso
nal que genera una inquietud y unainsatisfacción generalizadas.
El hecho de que unidades con funci ones similares en el ámbito de la AGE hayan
consegu ido el status de f lexibilidad es lo que hagenerado esta sensación que t ienen algunas organizaciones de que en el marco convencional no es posibleseguir gest ionando seriamente los recursos humanosen el ámbito público.
LAADMINISTRACiÓN DE
LA SEGURIDAD SOCIALESTÁ NECESITADA DE
ENCONTRAR UN NUEVOMODELO DE GESTiÓN
ACORDE CON LASNECESIDADES DEL SIGLO
QUE ACABA DEEMPEZAR
pos o evolucionar hacia especialidadesde cuerpos genéricos .
El planteamiento no es, claro está,un plantea miento sit uable únicamente en el entorno de la política derecursos humanos de la Seguridad Social sino que es una refl exión de contexto más amplio y del conjunto de la Administración.
5.- El mantenimiento en el esquema convencional del empleo público como elemento disfuncio nal respecto de la adquisición de mejoras en el tratamiento del empleado sector ial.
En este apartado se trata únicamente de reflejar unarealidad que comienza a resultar evidente : la Seguridad Social es uno de los últimos reductos de aplicación incondicionada del Derecho Público.
Se trata, solamente, de poner de manif iesto que laAdministració n institucional en su conjunto ha buscado fórmulas organizativas cuya línea genérica es laaplicación del Derecho Privado en su régimen de funcionamiento. Esto ha perm it ido un sistema ciertamente laxo de direct ivos, de determinación del régimen del personal incluido en convenio colect ivo y delque está fuera de él y, finalmente, del propio régimendel personal.
Una cuestión de este orden cuyo alcance es de talmagnitud que no merece una mayor explicación al tratarse de un hecho evidente y notorio, en térm inos procesales, puede hacer cundir una impresión según lacual el mantenimiento y la persistencia en la aplicación del Derecho Público se acaba convirt iendo en untratamiento desfavorable e inferior respecto de losque han tenido el acierto, la suerte o la justif icaciónnecesaria para conse guir « escaparse » del sistema común para situarse en un entorno claramentemás favorable o, cuando menos, no tan rígido.
Obtener la f lexibilidad del régimen jurídico del personal con una argucia organizativa es la línea común de
En suma, un problema fruto de unaindefinición general y de la necesi- 49dad de encontrar un nuevo modelo de gestión.
Las cons ideracione s genera les que sucintamenteacabande apuntarse y que estarían necesitadas de unamayor profund ización no hacen sino poner de relieveque la Admin istración de la Seguridad Social está necesitada de encontrar un nuevo modelo de gestión acordecon las necesidades del siglo que acaba de empezar.
Los avances tecnológicos, las necesidades sociales, la adaptación territorial y, previsiblemente, europea son factores just ificativos de un cambio organizat ivo que de soluc ión adaptativa a las dem andasactuales.
En este nuevo esquema organizativo será necesarioreplantearse la opción del régimen jurídico de su personal. Superadas las defic iencias histór icas es necesario repensar si el modelo debe seguír siendo el convencional de cuerpos de func íonaríos para todas lasáreas func ionales, si es necesario extender las especialidades func ionales más allá de lo est rictamentenecesa rio y generar un modelo diferenciado o, incluso, la aproximación real a otros sectores que realizan funciones similares.
Sí es cierto que la Administración Pública en generalse realiza estas y otros preguntas símilares es lo ciertotamb ién que su análisis específico en el ámbito de laseguridad social presenta perfiles y peculiaridades propias cuya reflexión merece un análisis detenido. •
[!]~OO~ DE SEGURIDAD SOCIAL
I
CARITASI
YLA INMIGRACIONJosé SÁNCHEZ FABA
Presidente de Cáritas Española
50- En los últimos tiempos,mi llones de hombresy mujeres, carente s dela más mínima posib ilidad de acceder a una
vida digna en sus paises de origen, presionan de manera inco nteni ble sobre las fro ntera s dela Unión Europea. Europeos delEste , iberoamericanos, magrebíes, turco s, subsaharianos yorienta les, se juegan la vida abordo de pateras, oc ulto s enbarcos pesqueros o en camioneso camufla dos co mo tur istas porlas mafias que trafican en carnehumana, tratando de encontrarsalida a situaci ones insoportables y de sesperadas.
Ante es te hecho, la postura deCáritas, en co here ncia con losprincipios de la Doctrina Socialde la Iglesia, es la de que la inmigración co nstituye un hechocomplejo que debe abo rdarsedesde el máxi mo respeto, comprensió n y apoyo a la personade l inmigrante. De otra pa rte ,hay que admitir qu e los paísesdel Norte no pueden absorber eintegrar el inmenso número depersonas que intenta franq uearsus puerta s. Por eso , Cáritas nopuede, a pesar suyo, preconizar
una apertura indiscriminada e ilimitada de las fro ntera s, qu e,dado el volumen inme nso y creciente del fenómeno migratorio,no sólo no salvaría de la miseriaa los inmigrantes sino que hundiría las economías de lo s paísesde acogida.
Pero, si bien ad miti mos la doloro sa nece sidad de co ntrolar lainmigración dentro de ciertos límites, hay que ir mucho más alláde las medidas de carácter restrictivo . No se puede abo rdar laregu lación del fenómeno migratorio co mo hecho estructural, sino es tenie ndo presentes susmú ltip les causa s y conj ugandolos distintos factore s e interesesen juego. Especialmente ha detenerse en consideración la desigualdad creciente entre los países de l Norte y de l Sur como laprinc ipa l causa de las migraciones actua les. Cualquier reg ulación que prete nda acometersesobre los fenóm enos inmigratorios en España será incompleta sidesconoce esa compleja reali dad . La armonización de las ju stas aspiraciones de los inmigrante s con la s limi taci ones deacogida de los países de de stinoha de hacerse , no exclusiva ni si-
quiera principalmente med ianteco ntroles polic iales. sino conun a poi íti ca apoyada en tr esejes perfectamente articulados:IO.-Control racional y tan ge neroso como se a po sible de losflu jos migratorios ; 2°.-Que losinmigrantes de toda condición yorig e n rec iban un tratami entohumano, jurídico y social, ab solutamente respetuo so con sudignidad, que les permita avanza r hacia la plena integración yla tota l equiparac ión j uríd icacon los nac io na le s ; y 3°. -U naay uda sistemática y generos a alde sarrollo de los paíse s de origen de los inmigran tes , paraque sus habitantes no se vea n enla tr iste necesidad de abandonarlos, aunque esa política co nlleve necesariamente sacrif ic iospara todos nosotros, ciudadano sde l mundo de sarro llado, a l favorecer las producciones y exportac iones de paíse s potenciale s compet idores de nu estraseconomías. Marco , por lo demás , perfectamente concordecon los esbozos de l futuro Derecho comunitario de la inmigración que se di eron en e lConsejo de Tampere.
[!]~ OO~ DE SEGUR IDAD SOC IAL
Más allá de la Ley
Ademá s, ha de tene rse encue nta que la ley no es ni lopuede todo . Su éxito como instrumento de integración socialqueda condicionado a su aplicación posterior por los órga nosde la Administración , que ha dehacer se de form a coordinada,funcional y terri torialmente, flexible y ajustada a las fluctuantescond iciones sociales. La gestiónde la inmigración , muchos decuyos factores escapan a la determinación de los poderes públicos, es de extraordinaria dificultad. Por eso, en el marco deuna política de integración social de los inmigrantes adquiereespecial relevanci a la constitución de una estructura administrat iva que permita una eficazgestión de la materia.
Tambi én en el proceso de integración soc ial de los inmigra ntes consti tuye un fac torde ter mi nante la ac t itud de lasoc ieda d española respecto dela inmigrac ió n y sus co nsecuencias soc iales. Finalmente,ha de apreciarse la propi a act itud del inm igr ante ante la so c ieda d de ac ogida . Así, pues,la integración social de los queacceden a nue stro país conpropósito de residencia suponeun proceso dialécti co, de mutua interrelación y recíproca sinfluencias.
La ley Orgánica4/2.000
La todavía vigente Ley de Extranjería, LO 4/2000 , pone elénfas is en las medidas de integración social.. especialmentede los inmigrantes irregulare scuyo número aumenta sin ce sarpor la ineficacia relativa del sistema de control migrator io establecido por la LO 7/1985.Orientación favorable a los in-
migrantes irregul ares que sepone de mani fiesto en que seprescinde generalme nte de lareg ular idad de la residenc iacomo presupu esto de la titularidad o/y disfrute de los derechospropios del Es tado del Bienestar, se introduce el mecanismo ala regulari zación singular perman ent e para supue stos dearraigo social y la exclusión dela expulsión co mo sanc ión adhoc para reprimir la infraccióndel sistema de control admi nistrativo de la inmigración ilegal.Éste énfas is de la LO 412000deja en segundo plano el propiosistema legal de control de flujos migratorios.
Si a esta opción de política legislativa, se le une la deficientetécnica jurídica del texto legal ysu genera l de senfoq ue, por noexpresar claramente la diferenci a entre extranjero e inmigrante, no ha de sorprender queel actual Gobierno proponga lareforma de la Ley, ya anunciadaen e l program a electoral de lPartido que sustenta al Gobierno . No cabe dudar de la leg itimidad ni de la coherenc iadel Gobierno al abordar esa tarea. Con todo , hem os de pregunta rno s por la justificac iónde la reforma tal como estáplanteada.
Se imputa a la LO 412000 quecau sa un "efecto llam ada" porsu generos idad. Tal efecto llamada habría de probarse con losdatos disponibles -no siempreprecisos- y siempre que el aumento de los flujos migratoriosno pudiera se r imputado tam bién a otros facto res - bonanzaeconómica, acumulación de crisis en países africano s e iberoamericanos o incluso las propi asexpectativas que crea un cambio legislativo que se estim a favorable y, que lleva aparejadauna regu larización extraordinaria excepcional y limitada en eltiemp o-o
oo~oo~ DE SEGUR I D AD SOCIAL
Por otra parte, e l proceso dereforma propuesto abre un impasse en la aplicación y ejec ución del régimen legal comúnde extranjería introducido por laLO 4/2000. La intención gubernamental parece ser la de acortar ese período transitorio mediante la tramitación por elprocedimiento de urgencia .Per o una legislac ión de tant atranscenden ci a j urídico- so c ialcom o es la de ex tranjería e inmigraci ón no merece que selleve a cabo dep risa y sin un amplio y sosegado debate .
Los términos del Borrad or deAnte proyec to ponen de mani fiesto un cambio profundo en laorientac ión de la política legislati va seguida hasta ahora enmater ia de inmigración. Se poneinten sam ente el énfasis en lastécnicas y mecani smos de control de inmigración para limitarsu número a las posibilidadesconcretas del país. Tal objetivoes razonable ; pero afrontar el fenóm eno inmi gratorio , ac udiend o casi exclusivamente amedidas de control y de policía ,aparte de su probada ineficac ia,puede dar lugar a una espiral derepresión que ponga en cuestiónlos mín imos ético-jurídicos(derec hos funda me nta les, garantías) sin los cua les nuestroordenamiento legal perdería elfundamento ético sobre el quedescansa. Por otra parte , abordar los fenóme nos inmi gratorios desde una perspectiva integradora exig e un conjunto depolíticas de diversa naturaleza yalcance: medidas de control, sí,pero no sólo las externas aplicables a los inmigrantes sino también las inte rnas aplicables a losagentes económicos de la economía sumergida; la configuración de un sistema de acceso almercado de trabajo nacional flexible y dife renciado, adaptado alos requerimiento s de la economía española y sensible a las neces idade s de desarro llo de los
51-
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DEBATE
países de origen, en e l que secombinen permisos de tra bajoconducentes a la inserción definit iva del inmi grante, con unsistema de trabajo de temporadao, incluso, de inmigración temporal en e l que se incen tive elregreso del inmigrante a su paísde procedencia para que ju egueall í un papel de agente de desarrollo económico ; el fomento deprograma s de coope rac ión; lareal ización de campañas de información; la im plementaciónde un servicio exterior de gestión de la emigración a Españaen los propios países de origen,que fac iliten su canalizac ión legal; la cooperac ión internacional en la represión de las mafias de trafi cantes de mano deobra ilegal, etc.
Por otro lado, en relación a lasdeficienc ias técnicas de la LO4/2000, la propu esta de reformaso lve nta much as de las ex istentes; sin emb argo, no resuelveotras (por ejemplo, las autorizaciones para trabajar de los empleadores) e introduce otrastantas (por eje mplo, la falta decoord inación de las garantíasj uríd icas del capítulo III con elrégimen sancionador del Título111 ; el co njunto de previsionessobre los transportistas introducidas en el Títu lo IIl , en el quese recogen en totum revo lutumobligaciones , incumpli mient ode obligac iones , infracciones,sanc iones y med idas caute lares) ; en fin, las últim as regl asde la Disposición adicional segunda (relativas a las propuestas que puede elevar la Comunidad Autó noma de Canarias) ,que no se acierta a comprenderen que han de consistir, a pesarde que la disposición incluya supropi a Expos ición de Moti vos.
Finalmente, si la LO 4/2000adolece de la falta de un correcto enfoque técnico- j urídicopor no disting uir sufic ientemente la extranjer ía de la inmi-
grac ion, no es pos ible que lapropuesta de reforma mejore laley si se limita primordialmentea una revisión articulo por artÍculo del texto vigente . De abordar se una reforma de tanto calado, hubi era sido preferibl eelaborar una LO con una sistemática enteramente nue va, siguiendo el eje mplo de la ley italiana, cuya primera parte seded ica a la ex tranje ría y la segunda, a la integración soc ial delos inmigrantes .
Estas son básicamente las razones que nos llevan a disentirde l Borrador del Anteproyectoprese ntado , en su conjunto. Noobstante, ofrece mos algunas líneas de reflexión sobre aspec tosconcretos del mismo, con la finalidad de evitar los, a nuestroparecer, más graves errores delTexto propuesto , observac ionesque creem os deberían tom arseen conside ración si s ig ue adelante el proceso de reforma enlos términos pretendidos.
Contenido del textoconsolidado dereforma de la LeyOrgánica 4/2000
El texto co nso lidado de reform a de la LO 4/2000 obj etode análisis supone un ca mbiosustanc ial respecto del hastahoy vigente. Han sido modificadas las dos terceras partes de sucontenido , y aunque alg unosca mbio s contienen evide ntesmejoras téc nicas, gran parte deellas suponen una vuelta al prin cipio de política legislativa deca rác ter co ntro lado r, en detri mento del principio de carácterintegrador.
Sin ánimo exhaustivo, dadasla profund idad y ext ensión dela reform a, expondremos a continuación las principales observac iones fo rmuladas por e l
[!]~OO~ D E SEGU RIDAD SOCIAL
Co nsejo General de Caritas Españo la, basándose en parte sustanc ial en e l estud io realizadopor prestigi o sos jur istas de laUniversidad de Co millas y porlos propios Servic ios técnicosde la Institución .
1) PRINCI PIO DE EQUIPARACIÓN. Ar t. 3 del Textoconsolidado d e reforma de laLO 4/2000.
La lóg ica de la extra njería,desde un punto de vista jurídico,es la determ inación de la diferen cia entre nac ion ales y ex tranjeros Por ello , cua ndo seaborda su regulación es conveniente tener en cuenta que, sentado el fundamento obje tivo dela posible diferencia de trato jurídico entre e l nacional y e l ex tranjero - la no pertenencia de lsegundo a la comunidad nacional- , todo ordenamiento jurídi co hab rá de afrontar las siguientes cuestiones:
• Qué princip io pres ide el sistema, el de la equiparac ión o elde la desiguald ad . Según seafirme uno u otro, en la regulació n co ncre ta de ca da tipo dederecho o situac ión de poder individual en que se quisiera singularizar la situación al respectodel extranjero, habría que o bienexcl uirle ex presame nte - encaso de reg ir básicamente e lprincipio de equiparac ión- , obien inclu irle tambi én expresamente --en caso de afirmarseco mo reg la general la des igualdad-o
• S i ca be admit ir ulteriorescrite rios de índole subjetivacomo fuente de discriminac ióny con qué alca nce. Por eje mplo,la procedencia nacional dive rsadel extranjero o la condición deregul aridad o irregu laridad desu permanencia en el territorionacional.
Atend iendo a las cues tionesreseñadas, e l todavía vigenteart. 3 de la Ley de Ext ranjeríaenuncia el princip io general deequiparación en el trato jurídicoentre españoles y extranjeros enlos términos exp resados en laprop ia LO, al establecer: " l .Los ex tranjeros gozarán en España, en igualdad de co ndiciones que los españoles, de los derechos y libertades reconocidosen el Títul o I de la Con stitucióny en sus Leyes de desarro llo, enlos términos establec idos enes ta Ley Orgánica".
El precep to recoge exp lícitamente el principio de equiparac ión (la rúbrica del artícu lo esrotunda: igualdad con los españoles), es aplicable de forma inmediata y tiene un alcance muyamplio, pues el texto no sólo serefiere al Título I de la CE cuyaextensión y amplitud en e l panorama constit uciona l comparado es de todo s sa bido, sinoque también se refiere - incluyéndo las- a sus leyes de desarrollo.
La amplitud de esos términosprovoca, por sí mi sma, la desaparición de todas aquellas previs iones de disc riminac ión queafec tan a los derechos de configurac ión legal del Título I y queno reciban cobertura en los art ícu los siguientes de la presenteLO, o, naturalmente, de la CE.Se deroga así, cualquier discriminación añadida anteri or y sedeja establecido hacia el futuroque sólo por Ley Orgánica podrán introducirse otras nuevas
Por el co ntrar io, e l arto 3 de lTexto conso lidado estab lece literalmente lo siguiente: "1. Losextranjeros gozarán en España.de los derechos y libertades reco noc idos en el Tí tu lo I de laConstitución en los térm inos establecidos en los Tratados Internacionales, en esta Ley y en las
que regulen el eje rcicio de cadauno de ellos" .
El alcance de la reforma pretendid a es sig nifica tivo . Enefecto, no se asume plenamentee l principio de equ iparación,por lo que se acepta y consagrala desigual titul aridad de derechos entre españoles y extranjeros . Situac ión diferencial quepodrá es tablecerse , no só lo enesta LO, sino también en losTratad os Int ern acionales y enlas leyes (o rgá nicas u ordinarias) que regulen el ejercicio deun derecho determinado . Afirmación que no se ve desmentidapor la declarac ión contenida enel final de dicho art ículo, dadoslos términos tan imprecisos quese han utilizado en su redacción,al afirmar que "Como criteriointerpretativo general se entenderá que los ex tranjeros ejercitan los derehos que les reconoceesta Ley en co ndic iones deigualdad co n los españo les".Pues ese "criterio interpretativo", utili zado, como todo instrumento hermeneútico, sólo encaso de duda sobre la intencióndel legislador , no elimina la inseguridad juríd ica y la discr iminación que pueda co ntenerse ,sin posibilidad de benévolas interpretaciones, en leyes reguladoras del ejercicio de los derechos a que se refiere el precepto .
Por ello, se considera imprescindible mantener la redaccióndel vigente artículo 3, si bien, ycon la finalidad de salvaguardarco mpromisos adquiridos en elám bito intern aci onal , se propo ne la adición de l "respeto alos com promisos asu midos porEspaña en la Unión Europea" y"en los términos estab lecidos enesta Ley Orgánica y en los Tratados Internacionales, si fuesenmás favorab les".
2) Derechos y libertades delos extranjeros.
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La regulación contenida en laLO 412000 es resultado de lacombinac ión de cuatro princ ipios implícitos en la Ley :
• Respeto a los lími tes constitucionales a la equ iparación dederechos entre españoles y extranjeros (ej . arto23 en relacióncon el arto 13) .
• El ya enunciado prin cip iode equ ipara ción de trato jurídic o entre los españoles y losex tranjeros.
• Relativización de la irregular idad de l extranjero como criterio para exc luir le de la titularidad de c ierto s de rec hos,apartá ndose de lo que prescribíala LO 7/ 1985 y es normal en elDerecho co mparado. En ello semanifiesta la finalidad reform adora de la LO 4/2000, cuya pretensión es plasmar más intensamente los pri nc ipios y valoresdel arto 10 de la CE, pórtico detodo su Títu lo 1, de un lado, y,de otro, evitar si tuaciones degran precariedad soc ial a los extranjeros irregulares, medi anteel reconocimiento de derechossociales básicos.
• Adopción de la inscripciónen e l Pad rón Municipal comopresupuesto del reconocimientode ciertos derec hos para los irregulares (por eje mp lo, arts. 12,13, 29...). De ello es posible deducir una división dentro de lairregu larid ad entre aquéllosinscritos en el Padrón M unicipal y los que no se encuentranen dicha situación, dado que laLO utiliza la inscripción en elPadrón como causa de especialtrato j uríd ico, concretado en unadi fere nte tit ularidad y goce delos derech os. La idea subyace nte parece ser qu e e l empadronam iento manifestaría el"arraigo" del ex tranjero irregular en España, lo que pondr ía dere lieve su condición de in mi-
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grante, y, de acuerdo con la finalidad de la LO, se trataría deremover los obstác ulos legalesque le excl uye n de los medi osnecesarios para su integraci ó nsocial. Constit uye és te el criterio básico (y casi único) en quee l legi slador asume ex plícitamente que el concepto "extranjero" no coincide con el de "inrnigrante".
En este ámbito, las modificaciones que pretende introducirel Texto consolidado son numerosas e importantes.
l a. Co n carácter general, habría que destacar la vuelta al criterio de la residencia legal comode te rminante de la atribuc iónsin limi taciones de determinados derec hos, suprimiendo,salvo en el caso del derecho a la
54 asistenc ia sanitaria, e l criterio- del empadronamiento en el mu
nicipio correspondiente comocondición de atribución y eje rcicio de los mismos.
28• En concreto, y sin ánimo
exhaustivo, habría que reseñaren cuanto al derecho a la participación pública, la supresión delco ntrovert ido " pad rón de extra njeros", la asunc ión de larec iprocida d co mo determinante de la atribución del derecho político de sufragio en laselecciones mun icipales y la eliminac ión de la posibi lidad deque los ex tranjeros reside ntesempadronados en el munici pioelijan de fo rma de mocrática asus propios representantes, sustituyéndola por la posibilidad deque puedan "ser oídos" en losasuntos que les afecten. Tratándose de cuestiones de régimenlocal que afec tan directamente alos intereses de los ex tranjerosempadronados considera mosimprescindib le que, al men os,esta última posibilidad no se encuentre condicionada sino queconstituya un auténti co trámite
de "audienc ia". prev io a laadopción de cua lquier acuerdo.
3". Respecto a las libertadesde reunión y manifestac ión, e ltexto conso lidado pretende reco nocerlas exclusivamente a losex tranjeros "que se hall en" enEspaña, conforme a lo dispuestoen el Título TI de la LO 4/2000.Es ta redacción respeta la doctrina consti tucio nal contenidaen la STC 115/1987 , que declaró inconst itucional la exige nc ia de so licitud de autorizaciónprevia , pero no impedía el estableci miento de límites razonables que no socavaran su contenido esenc ial, entre lo s que sepuede considerar incluido el crite rio de la res idencia legal , sibien, como la prop ia Sentenciadeclaró, las modu laciones queal eje rcicio de este derecho imponga la ley, además de ser objetivas y razonables, han de respetar en todo caso el rég ime ngeneral previsto para ambos derechos en los arts. 2 1 y 22 de laConstitución.
4". En cuanto al derecho a laeducación, se mantiene, lógicament e, e l reconoc imiento de lmismo a los ex tranjeros menores de 18 años, en iguales condic ione s que los españoles (e nco nso nancia con lo previsto enla LO 1/1996, de 15 de enero deProtección Jur ídica del Menor).Sin embargo, es importante llamar la atención sobre dos cuestio nes: primera, la norma debepronunciarse acerca de la enseñanza infan til; segunda, supedita el derecho a la educa ció nno obliga toria en las mism ascondiciones que los españoles ala residen c ia, cuando debería reco nocerse es te derecho fund amental sin distinción alguna dela situación administrativa enque se encuentre el ex tranjero
S". Por lo que respecta al derecho al trabajo y a la Seg uridad
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Soci al, las modi ficaci ones introducidas comprenden mejorastécnicas, pues se mantiene laex igenc ia de la autorizaciónpara trabajar como presupuestopara el ejercicio de tales derechos.
6". Habría que realizar unamatización en cuanto a la libertad de sindicac ión y de huelga:el afán de imponer el requisitode la residenc ia co mo factordet ermi nante de l reconoci miento de c ie rtos derech oslleva al legislador a reconoceréstos a los "extranjeros que seenc uentren legalmen te en España" -art, 11.1 Y 11.2-, cuandotant o la CE co mo las normasque regulan ambos derec hossólo lo reconocen a los "trabaja dores" ; por tanto, tendría quereferirse a los trabaj adores extranjeros y no a los extranjerosresidentes .
7". En cuanto al derecho a laasistencia sanitaria, e l Tex toconsolidado mant iene excepcionalmente el criterio de y la inoperancia de la situación administrativa del ex tranje ro, habidacuenta del bien que se encuentraen juego -la salud- en supuestosde asistencia sanitaria de urgenc ia, menores y mujeres embarazadas.
3) Reagrupación fam ilia r.
La novedad más importa nteque prete nde introd ucir el Textoconsolidado se refiere a la titularidad del derecho, pues la Leytodavía vigente reconoce porprimera vez en una norma interna tanto el derech o del extranjero residente a reagrupar asus familiares co mo el del familiar a obtener la condición dereside nte en España. La redacción propu esta elimina esta segunda posib ilidad y, en co nsecuenc ia, la situac ió nadmi nistra tiva del familiar "rea-
grupable" dependerá necesariamente de la facultad reconocidaal ex tra njero resid ente, reducción que se considera inadmis ible. En este sentido tambi én escri ticable qu e para e l supuestodel cónyuge reagrupab le se remita al futuro Reglamento.
4) Garantías jurídicas
La prop uesta de reform a modifica dos de los tres apartadosde l arto 18, al permitir en el tercero la intervención en los procedimientos co ntencioso- administrativos sobre ex tranje ría delas entidades que resulten afee tad ss en los términos de l art.19.1.b. de la Ley reguladora dedi cha jurisdicción y no meramente de las organizac iuo nesrepresentativas constituídas legalmente en España para la defensa de los emigrantes , comodispone el texto todavía vigente,lo qu e supo ne una ind udabl emejora procesal.
En cuanto al número 2 delmismo artículo, el régimen jurídico de garantías procesales enmateria de extranjería se subordina a lo dispuesto en el arto25de l mismo texto legal en cuantoa los casos de expedición o denegación de visados, con lo quela proclamación de dich as garantías será purament e teóricaen dichos supuestos .
En e l art . 19 se introducenmo dificaciones de es tilo en ladecl aración de qu e el régimende ejecutividad de los actos dictados en materia de ex tranjeríaserá el previsto con carác ter general en la legislación vigente,salvo lo dispuesto para la tramitac ión de expedientes de expulsión con carác ter preferente
Resulta de interés indi carque, en virtud del derecho a latutela judicial efectiva, en todo
procedimiento , por urgente ypreferente qu e sea, siempre esposible que el Juez o el Tribunalqu e conoce de l mi sm o puedasuspender la ejec utiv idad de laresolución , como med ida cautelar, si la mism a pudiera hacerperd er la finalidad legítima de lrecurso sin que cause perturbación grave de los intereses genera les o de tercero (LJCA, ar t.130).
En el arto 20 .1el texto de la reforma restringe la proteccióndel ex tranjero e n e l siguientesentido: en e l texto vigente seestablece el derecho a la asistencia letrada de oficio en aquellosprocedimientos de denegaciónde entrada, de expulsión, salidaob ligatoria o as ilo; en el textopropuesto , se refiere en cambioa la asistencia letrada gratuita sise acredita la insufic ienci a derecursos económi cos . Co n locual este número 1 del artículo20 propuesto añade respecto del20 .2 la posibilidad de recurrir ala justicia gratuita en los procedimientos administrativos rel ativos a la ex pulsión y al asilo.Entendemos que es conve nientemantener la as is tencia letradade oficio ---<:on independe nciade su gra tuidad- , dada la transce nde ncia de los procedi mientos co ntemplados (denegac iónde entrada, expuls ión, salidaobligatoria , asilo).
5) E ntrada y permanencia.
El régimen de entrada y permanencia contenido en el textode la reform a se endurece considerabl em en te, lo cua l se encuentra en consonancia con elmarcado carácter po lici al de lnuevo texto, ya señalado
En primer lugar, y en cuanto ala entrada, el pr imer párrafo delart. 23 del texto de reforma nosólo es restrictivo sino incoherente, al añadir como requi sito
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la presentac ión de los documentos j usti ficati vos de l objeto ycondiciones de la estancia. Ellose ha tenido que va lorar en elprocedimien to de concesión devisado pero, si no es así, po rque. por ejemplo, exista unAcuerdo de supres ión de visado, ¿pretende la norma qu een estos casos el funci onario encargado de revi sar los documentos de entrada asuma un controlde e lementos o circunstanciasque en virtud de un Acuerdo intern acion al se ha suprimido?Sin duda es un de spropósitoinadm isible. Asimismo, debeponerse de manifiesto la imprecisión de los términ os "mediosde vida suficientes" ; ¿Qué seentende rá por "suficiente"? ¿Loque ca da agente estime libre eind iscrim inadamente ? Se echade menos la enunciación de uncriterio objetivo no susceptiblede las más variadas interpreta- 55ciones.
En segundo lugar, el arto 25.3del Texto consolidado incorporaen materia de o torgam ie nto odenegación de visados una discrecionalidad incom patible conla seguridad jurídica, al afirmarque "...se orie ntará al cumplimiento de los fine s de la políticaex ter ior de l Reino de España.yde otras políticas españolas o dela Unión Europ ea, como la política de inmigración, la políticaeconómica y la de seguridadciudadana" . A lo que se añadeen el número 4 de l mismo articulo la previsión de que "parasupuestos excepcionale s" puedan fijarse "por vía reg lamentaria .. otros criterio s a los quehaya de someterse e l otorgamien to y de negación de visados. Co mo puede verse. la insegur idad jurídica y laindefensión de los solicitantesde visados es total
Asimismo, al tratar se de unacto admi nistra tivo limitat ivode derechos, la denegación de
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visado debería ser siempre motivada y no limitar la exigenciade mot ivación, como hace elTexto consolidado, a los visadosde residencia para reagrupaciónfamiliar y para e l trabajo porcuenta ajena.
Tampoco se resuelve en el borrador el grave prob lem a queplantea al inmigrante irregular,para regularizar su situación, lanecesidad de obtener visado deentrada en España en su país deprocedencia, desconociendo losperjuicios económicos que estoconll eva para trabaj adores conesc asos recursos económicos ylas dificultades y dilaciones queencuentran a veces, por diversascau sas, para obtener el visado,en las oficinas consulares y diplomáticas españolas. Y aunqueenj uiciamos favorablemente elmantenimiento de la excepciónde exigencia del visado por motivos humanitari os en el arto 29 ,nos parece que dich a excepción ,cuando se acredite el arrai go delinmigrante,debería ser la normagenera l. Tampoco se prevé,como podría hacerse, la posibilidad de un visado con vigenciaplurianual para temporeros, convalidez sujeta sólo al requisitode acreditar en cada una de lassuces ivas y regulares entradasanuales la existencia de un co ntrato de trabajo de temporada.Solución a la que parece apuntartímidamente el arto 4 1.1, remi tiéndonos a una futura disposición reglsmentaria.
En tercer lugar, y en cuanto alsupues to de acceso a la situación de resid encia temporaldesde una situación de residencia de hecho, contenido en e lart. 30 .3 LO 412000, e l Textoconso lidado amplía a cincoaños el plazo de permanencia enterritorio es pañol co mo presupuesto para la concesión de lperm iso de residencia temporal.Lo verdaderamente sobresaliente, no obstante, es el recono-
cimie nto de este derecho a la residenc ia regular co mo vía alternativa al sistema legal ordinariode control de extranje ría, cual ese l vi sado, desde la co nsideración de que determinadas circunstancias -no só lo O no siempre un período de permanenciaen el territorio españo l- manifiestan un "arraigo" del extranjero en España de tal naturalezaque le puedan hacer " merecedor" de la res idencia legal.Aplaudimos que se prevea en elap. 2 de l arto 30 la posib ilidadexcepc ional de que no se ex ijaese plazo de cinco años en supuesto s que se establezcan reglamentariamente; pero nospreoc upa encontrarnos con unco ncepto que no garantiza sufic ientemente, por su inconcreci ón, el ejercicio de l derechoque teóricamente se concede
6) Trabajo.
Si lo que se pretende es la integració n del ex tranjero, la regulación del trabajo resulta unacuestión clave. Debe partirse dela prem isa de que algún tipo deautorización administrativa parael trabajo -cualquiera que sea sudenominación- es adec uada yconforme a la Constitución según la doctrina de l Tr ibuna lConstit ucional (S. de 23 de abrilde 1984); es más, que la concesión de dic ha autorización sehaga depender de la situaciónnacional de emp leo resulta asimismo una premisa constitucional (art. 35 CE, entre otros) . Noobstante lo anterior, resulta incuestionable, y así se desprendedel Texto consolidado, que unavez obte nida la autorización, elextranjero debe di sfru tar deidénticas co ndiciones laboralesque el español y favorecerse suintegración sucesiva en el mercado de trabajo,
Desde esta perspectiva, la regulac ión que al trabajo de ex-
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tranjeros otorga el Texto consolidado que ahora se comenta nointroduce ninguna modifi caciónsustanc ia l, si bien incorpor aciertas mejoras técni cas. Aúnas í, resultarían objeto de comentario las siguientes cuestiones:
1". Se mantiene la regulacióninde pe ndiente de l trabajo porcue nta ajena y por cuenta propia, si bien se unifica la denominación de las autorizaciones, retomando con carácter general eltérmino "permiso de trabajo", yclarificando el permiso de trabajo por cuenta prop ia.
2". Sigue sin resolverse el alcance de la "autorización de losempleadores" (art. 34.3 Tex toco nso lidado) para los trabajospor cuenta ajena.
3' El permiso de trabajo porcuenta ajena se configura co mouna autorización temporal (inferior a ci nco años) , susceptiblede renovación que- en a lgunoscasos mediante remis ión al desarro llo reglament ario- se producirá de manera automática .
4". En clara co nsonancia conla regu lación de la residenciapermanente se establece queésta habili tará para la rea lización de cualquier tipo de trabajo.
S", Se mantiene un s istemacom binado de acceso al trabajomediante los continge ntes y elacc eso directo a través de unasolicitud ind ividualizada. Así seregula con carácter prioritario elcontinge nte de trabajadores extra njeros, aspecto fund amentalen materia de inmigración. Elestablec imiento de un sistem ade contingentes se arbitra co moun instrumento eficaz del contro l del flujo migratorio, valorando, a priori , la capacidad deabsorció n de mano de obra ex -
tranjera del país de acogida(para ello se establec erá el número y las características de lasofertas de empleo con indicac ión, pues no resulta discrimi natorio, de sectores y actividades profesion ales). A esterespecto, el Texto co nsolidadoincorpora la posib ilidad -la vigente LO 412000 lo es tableceobligator iamente- de su establecimiento con carácter anual. Noobstante, se prevén excepcionesal contingente (de hecho, actuarán co mo preferenci as para laconces ión de permisos de trabajo) en los que no se tendrán encuenta la situación nacional deempleo- arto 39.
6"_Especial atención merecenlos regímenes espec iales de lostrabajadores de temporada y lostran sfronteri zos, En primer lugar, debe advertirse que la regulación independi ente del trabajode temporada result aba absolutamente necesaria y que tanto lavigente LO como el Texto consolidado se remiten al desarrollo reglame nta rio. La noved admás destacable es que el Textoconso lidado traslada al empresar io la gara ntía de las condiciones de d ignidad e higiene adecuadas que deben disfrutar lostemporeros. En cuanto a los trabajadores transfronte rizos, e lTexto consolidado limita, desdenuestro punt o de vista inadecuadamente, -pues resultaría oportuno acometer otras fórmulas detrabaj o-, sus presupuestos de
aplicac ión, aunque deberán concretarse en e l desarroll o reglamentario .
7) Régimen sancionador.
Resulta indudabl e que elTexto consolidado, en esta materia tiene un carácter «másduro» que el co nte nido en lanorma vige nte . Ese endurec imiento se manifiesta en la recuperación de la expulsión comosanción ad hoc del núcleo durode la extranjería : el control administrativo de la entrada y permanencia en el territorio español del extra njero, así como desu trabaj o (art. 52 a y b en relación con el 56).
Bien es verdad que, al igualque oc urrió co n el texto aprobado por el Senado, la reformatrata de salvar algu na deficiencia técnica que se había puestode mani fiesto respecto al textoe laborado por la Co misiónco nstitucional; pero no es menos cierto que el procedimi entode expuls ión por la vía de urge ncia que ahora se intenta recupe rar hace re feren c ia a unacuestión tan relevante como sonlas garantías jurídicas e n un proced imiento sanc ionado r desuma trascendencia como e)que puede conducir a la sanciónde la expulsión.
La recuperación del supuestode la co nde na pen al com o in-
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fracc ión q ue motiva la ex pulsión (en el arto56.2) plantea serias dudas de constitucionalidadtal como está formulada por infracción de l principi o "non bisin idem".
Por lo demás, es excesivo eluso de conceptos juríd icos indeterminados.,
En fin, las previsiones legalesrespecto de los transportistas depersonas, si bien introducidascon la loable finalidad de evitarel tráfico ilegal de inmigrantes,co nstituyen un ejemplo de pésima sistemática legal
Conclusión
En resumen, Cáritas, que hahecho llegar sus opiniones y re- 57servas al Gobierno de la Nacióny a los Grupos Parlamentarios,entiende que la reforma propuesta , aunque necesar ia, ado-lece de precip itac ión y de fi-ciente técnica jurídica y que, sibien admisible en determinadosaspec tos, rest ringe en otros excesivamente los derechos bási-cos de los inmigrantes, especial-mente de los irregulares,culpables só lo del "de lito" deaspirar a sobrevivir en condic io-nes mínimas de dig nidad y bie-nestar en un mundo injusto queles condena a la exclusión y a lamuerte. •
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I
LA SITUACION DE LOSEXTRANJEROS ANTE EL
SOCIAL ESPANOL*Carlos GARCíA DE CORTÁZAR y NEBREDA**
Se fue en el viento,quedó en mi sangre.Volvió en el aire.
José Ángel ValenteHomenaje a Rosalía Castro
I Consideracionesgenerales
1 .Si la aportación doctrinal ycientífica, en relación con la Seguridad Social de los trabajadores emigrantes españoles en elextranjero, no brill a preci sa mente por su profusión y fecundidad, los estudios y aná lisisdoc trinales sobre la situación delos extranjeros en España , en elcampo de la pro tección social,
son por su rareza, objetos preciosos , piezas de co lección aconservar', Y no es que el temasea baladí. De ningún modo. Loque probablemente esté aconteciendo es que necesitamos unproce so de maduración y adaptación para apre he nder quenuestro país es ahora , lisa y llanamente, un país de inmigración, término éste que debe serentendido en su concepto másamp lio, es decir, compre ndiendo y abarca ndo tanto la in-
migrac ión por razones laboralescomo la de cualquier otra naturaleza o motivación. Baste paraapoyar esta afirmación unos datos significativos : Si en 1975 estaba n regi strados 165.289 ex tranjeros, este número semultipli ca, veinte año s má starde , por 4, alcanzándose a 30de junio de 1997, la cifra de659.599'. Pues bien , si a es tosda tos aña dimo s los 224.959nuevos solic itantes de permisode trabajo y re sidencia' como
* Mi ag radecimiento a Ana Gom áler; Blanca Guzmán G ámez; Ana Lagare s Perer, GemaLopez Menéndez. Esther Maestro Rodríguez y Elena Garcta-Tenorio Usano por la ayuda prestada en la reali zación de este trabaj o.
** Funcionario del cuerpo Superior de Técnicos de la Admini stra ción de la Seguridad Socia l. Las opiniones exp resadas en este texto son est ricta mente pe rsonales .
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/ . Ver en especial, Bernardo Gonzalo Gomáíez "Apuntes sobre los derecho s de Seguridad Socialde los extranje ros en España. Tras la Ley /3/ /996, de 30 de diciembre. Revista del Ministerio deTrabajo y Asuntos Sociales 11 "2 ( 1997), pp 97- / / 02. Anuario de Migraciones 1998. Ministerio de Trabaj o y Asuntos Sociales. Dirección General deOrdenación de las Migraciones.3. EL PAÍS. Jueves 3 de agosto de 2000. Pág. 64. Aunque lo parezca, no hay error, la redacción es original.5. "Quedarán equiparados a los españoles, en los términos y condiciones que en cada casoacuerde el Gobierno, los súbditos de países hispanoamericanos, los andorranos, fi lipinos, portugueses y brasileños que residan en territorio español. Con respecto a los súbditos de los restantespafses se estará a lo que se disponga en los Convenios o Acuerdos ratificados o suscritos al efectoo a cuanto les fuere aplicable en virtud de recipro cidad tácita o expresamente reconocida ".
resultado de l proceso de regul arización de la ma l llamada Leyde Extranjería , cuya denominación oficial, no se olvide, es LeyOrgánica sobre Derechos y Li bertades de los Extranjeros enEspaña y su Integ raci ón Social,y cuantificamos, como hacen algunas ONG's de reconocidoprestigio, en más de 150.000 losex tranje ro s que no han podidoacogerse a los ben eficios de lareferida Ley, el co njunto de ex tranjeros, legales y no regularizados, o "sin papeles" (el término ilega les a veces ut ilizadoya comporta una cierta crimin aIiza ci ón ) supera e l mi llón depersonas. No obstante más queel impacto de las cifras , lo quere sulta más rev el ad or es laco nstatación de una tendencia,de un a evo luci ón que pa recemostrarse imparable.
2 .EI sistema espa ñol de seguridad soc ial que había venidooperando , a lo largo de su historia , en su contac to con el elemento extranjero, con parsimonia y ca ute la, ha sufrido en losúltimos 4 años un proceso deaceleración vertig inos o qu e hatrastocado su hast a aho ra plácido panorama normativo.
Lo s países que forman partede l ine xi ste nte pero s ie mprepresente modelo social europeo , (el modelo soc ial americano o australiano apenas privileg ia la naci on alidad ) conc ibieron, en sus orígenes. sus sistemas de segurida d social co mofortalezas naci on alistas (en lanación , de los nacionales y paralos nacionales), reforzándoseesa tend encia, espec ialmente enlos Estados den ominados Bi smarki an os, co n su progresi vaconfig uración co mo serv ic iopúblico esencial y co n el establec imiento de las prestacionesno co ntributivas en las que e lvínculo cotizaci ón/prest aci ónse debi lita y difumina. NuestraSeguridad So cial no es ajena
tampoco a esta vo cación, sibien , a diferencia de alg unosotros Estados del marco comunit ario, ha primado más, hastahace algunos años, el carácterde nacionalidad sobre el de territorialidad, principio és te que,con excepción de lo referente aprestaciones no contribu tivas,no ha tenido la inten sidad , extensi ón , rotundidad y fundamentali smo ex istente en otraslegi slaciones.
3 . La transformación de unaseguridad social "aria" en unaseg uridad social "mes tiza" hansido fruto de un largo proc esoevolutivo, errático much as vece s, as iste má tico y e mociona len otras, en el que la intenci onalidad quedaba a menudo ocultao encubierta y en el que puededetectarse algun os elementos dedesidi a y estancami ento sazonados y/o a veces co mpe nsado s,con ciertos componentes de voluntarismo ideo lógi co.
Además, el desarrollo legi slativ o en este ámbito , ha optadopor la gradualidad y por la sectori alidad, dand o preeminenciaa los lazos históricos y cu lturales o primand o determinados tipos de rel aciones lab orales, enuna actuación simultánea de doble ámbito , nacion al - intern acional qu e, al margen de suefecti vidad, ha obstaculizado eltratamiento y el an áli sis globa lde este tem a.
11 Evoluciónlegislativa
4 .Históricamente, la prime raaprox imación ex plícita a la protecci ón del trab aj ador extran jero, se remonta, en nuestro orden amiento interno, al Decretode 29 de diciembre de 1958, encuyo art ículo lOse establecía:
"Quedan co mprendidos obligatoriamente en el campo deap licaci ón de los Seguros Sociales de Vejez e Invalidez y Enferm edad ,
a...
b ...
c. Los residentes hispanoamerican os, portugueses, filip inos yandorranos que ejerzan act iv idades lab orales en Es pa ña , oconvenio" so bre e l particul ar ouna reciprocidad pactada o expre samente reconocida",
Est e texto, más perfecci onad o, ampliado e inteligible, vaa ser una constante en nuestralegi slación . Así la Ley de Bases19311 96 3, de 28 de diciembre,en su base segunda, disposiciónocho , ofrece un a redacción similar más "agg iornada'".
Sucesivas extens iones de hecho, que no totalm ente de dere-
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6. Decreto de 22 de j unio de 1956 por el que se aprueba el texto refundido de la legislación de accidentes de Trabajo y Reglamento para su aplic ación (B.o. E. nlÍmero 197 de 15 de j uíío de 1956:corrección de errores en B.O.E. mímeros 200 y 247, de 18 de j ulio y 3 de septiembre).7. Ver sentencia del T.C.T. de 26 de octubre de 1983 que reconoce la extensión de la protecciónde accidentes de trabajo a los ext ranjeros.8. Art. 5 "Los trabajadores portugueses. hispa noamericanos. brasileños. andorranos y fi lipinosque ejerzan sus actividades en territorio nacional o platas de sobe ranía quedan equiparados a lostrabajadores españoles. Los restant es trabajadores extranjeros goza rán de los beneficios de estllLey. así como SLlS derechohabientes que residan en territorio español al ocurrir el accidente. Losde recltohabientes que residan en el extranjero al ocurrir el accidente obtendrán dicho benefi cioen el caso de que la legislación de su país los otorgue en análogas condicio nes a los súbditos es pa ñotes, o bien cuando se trate de ciudadanos de un país que haya ratificado el Conven ioInternacional de Ginebra sobre igualdad en trato en materia de reparación de accidentes de trabajo (COI/venia f1° 19. 1925. ratifi cado por Espa iia en 1928). o bien cuando se haya estipulado asíel! Tratados especiales ",9. Decreto 2766/ 196 7 de 16 de noviembre. por el que se dictan normas sobre prestaciones deasistencia sanitaria y ordenación de los servic ios médicos en el régimen gene ral de la SeguridadSocial. BOE 1l~84 de 28 de noviembre de 1967. Artícu lo 14. "Beneficiar ías. Tend r án derecho ala asistencia sanitaria por maternidad e) Las trabajadora s extranjeras. cualq uiera que sea su naciona lidad. al servicio de empresas comprendidas en el régimen general de la Seg uridad Socia l ".
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cho (incl usión de un a fo rma"sui gene ris" de los ec uatog uineanos), desem boca en la Ley1311 996 de 30 de dici em bre,que " alte ra con se veridad",BERNA RDO GONZA LO dixit, e l precedente rég imen general de ga rantía de los derec hosde Seguridad Social de la inmigración.
5 . Ya se ha apuntado en párrafos precedent es que la regulación normativa en este ámbitose caracteriza por su dispersió ny fra gmentaci ón. Por ello nohay qu e so rprenderse que si sebucea en el laberín tico e intrin cado "corpus j uríd ico" de la Segur idad Social, puedan encontrarse algunos diferen c iasaprec iab les, no por suti les carentes de importan ci a, que seconstituye n co mo excepcione s ala reg la ge neral. Así, e l TextoRe fund ido de la Ley de Accidentes de Tra bajo de 22 de j uniode 1956' , que en numerosospreceptos ha sido declarado envigor por la jurisprudenc ia' , extiende sus bene fic ios y protección a todos los trabaj adore s extranjeros, (con independen ci ade su nacionalidad )' . Asim ismoel art ícul o 14 del Decreto276611967 de 16 de noviem brereconoce la as istencia sanitaria
por maternidad a todas las trabajadoras extranjeras' . ¡Paradoj as de nuestro o rde namie nto !.
111 El derechointernacional
6 .Las constantes referenciasde nuestro legi slador, a la horade equiparac ión de derechos enmateria de seguridad soc ia l entre españoles y ex tranjeros, a losCo nvenios y Acuerdos, ha obligado a deri var el estudio de estetem a al Derecho internacional,lo que co mporta un anális is pormenorizado y min ucioso de losd istintos In stru ment os, ema nados de las Organizac iones Internaciona les, rati ficad os por Españ a, y de los ConveniosBilate rales y Mu lti latera les suscritos en materia de coord ina ción de regímenes de seg uridadsocial.
La fórmula utili zada por el leg islado r españo l de trasladar laso lución y regul ación de la problemática de los nacionales extranj eros a los foro s internacionales, hurt ánd ola en parte delderec ho nacion al , es explica blesi se tien e en cue nta el ais lamient o y la reprobac ión al que
nuestro pa ís se vio so metidohasta 1975. Las OrganizacionesInternaci on al es podían actuarco mo caja de resonancia de lasreivindicaciones y teóricas excele nc ia s de nu estros Gobiernos. España ha sido y todavía ese l paladín , e l ma yor firmante,po r número , de los Conveniosde la Orga nizaci ón Internacional del Trabajo. Además, laex istenc ia de un gran contingente de trabajadores migranteses pañoles en el extranjero y eldeseo de nuest ra Ad ministració n de e liminar. a travé s decontactos bilaterales, el bloq ueoo rechazo dip lomático y de pasogarantiza r una protección ade cua da a nuestros c iuda danos,e nto nces súbditos. tuvo su reflejo en una actividad febril encaminada a la ne gociació n deCo nve nios Intern acionales. Si aesto añ ad imos que la transformación de España en país de inmi gr ac ión ha ge ne rado unnuevo bloque de normativa co nvenc iona l, pode mos esbozar unpanorama complejo, que no caótico. co n pocas líneas ge nerales y muchas reg las especí ficasada ptadas a las ex igencias y dife renc ias de las leg islac ionesextranjeras a coord inar.
Por último, ya de ntro de laetapa de normali zación dem ocrática , los Reglamentos comunitarios 140sn I y 574/72 sobreSeguridad Social, los Acuerdosde Coope ración y Asociac iónfirmados por las ComunidadesEuropeas10 y la prod ucc ión normati va del Consejo de Europa,asumida y acogi da con anhelo yfe rvor por una España deseosade recuperar, a toda ve loc idad,el tiempo perdido, completan elpaisaje internacional español ene l ámbito de la Seguridad Social.
7 . Consec uentemente, e lpri nci pio de igu aldad de tr atoconfigurado en los instrumentosinternaci onales vinculantes para
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JO. Acuerdo de Cooperaci ón entre la CEE y la República Democrática y Popular de Argelia . del26 de abril de 1976 (DOCE L 263. de 27 de septiembre de 1978). Acuerdo de Cooperaci ón entrela CEE y el Reino de Marruecos del 27 de abril de J976 (DOCE L 264 de 27 de septiembre deJ978). Acuerdo de Asociación entre la CEE y la República de Turquía {~el 12 de septiembre deJ963 (DOCE L 2 17 de 29 de diciembre de J964). Convenio de la LOME. de 15 de diciembre de1989 (DOCE L 229 de 17 de agosto de 1991).1l . Convenio 97 sobre Trabajadores míg rantes revisado, 1949. Ratificado el 23 de f ebrero de1967 (BOE de 7 de j unio],
12. Ratificado por España el 24 de enero de J986. (BOE 12 de noviembre de 1986).13. BOE de 3 1 de diciembre de J99614. BOE de J2 de enero de 2000
España, no es único y unívoconi en las técnicas para su aplicabilidad, ni en su campo de aplicación objeti vo, ni en su extensión subjetiva, ni en su ámbitotemporal. Concurren disp osicio nes de aplicación automática(Reg lamentos Comunita rios ,Co nve nios Bi laterales, o e lCo nvenio 97 de la OrganizaciónInternacional del Trabajo"), conotros de aplicación directa másdudosa que en algunos supuestos exigen, para su activac ión,de otros Co nvenios co mplementarios (Co nve nio Euro peode Seguridad Social de l Co nsejo de Europa de 14 de diciembre de 1972"); instrumen toscon un ámbito material limitadoa las ramas clásicas de la seguridad social, con otros que ya incluyen las prestaciones no contributivas de tip o mi xto(Reg lame ntos 1408171 y574172, Acuerdos de Cooperac ión y Asoc iac ión, Conven iosBilaterales ratificados en los últimos años); Con venios aplicables a los trabajadores migrantes s in di stinción denacionali dad , co n otros so lamente aplicables a los nacionales del Es tado signa ta rio de lConvenio; C onvenios que incluyen a todos los trabajadores,con otros que excluyen algunascateg orías (autónomos, gentede l mar , fro nterizo s, etc .)..., yesto no es todo , porqu e a su vezexisten combinaciones entre lasdi st intas posibilidades apuntadas, que obliga, en cada caso, aun prolijo estudio para conoce rsi un instrumento internacionalreconoce el principi o de igualdad de trato, a quién, a parti r decuán do , en qué co nd iciones ycon qué extensión.
IV Reciprocidad
8 . Pero nuestro legislador,amante de las dificu ltades y laco mplej idad, todavía nos teníareservada una última sorpresa.
A falta de inclusión explícita ennuestra legislación o a falta deConve nio y Acuerdo Bilatera l oMultilateral, tod avía restabauna últim a vía: la rec iproc idadex presa o tác ita . Abru maría alos lectores, sobre la difi cult addel análisis comparado de las legislaciones, máxime cuando enmuchos ordenamientos de otrospaíses no existe una normativa"ad hoc" para los extranjeros.produ ciéndose la equiparaciónentre nacionales y no nacionaJespor prácticas adm inistrativas oconsuetudinarias, variables según las prestaciones, la naturaleza del trabajo, la nacionalidaddel posibl e beneficiario o s implemente, el humor o las ganasdel funcionario de turno.
V La situación hastala Ley 13/1996
9 . No aspiro en este art ículoreali zar un análisis exhaustivodel contenido de l haz de instrumentos internacionales y de lasimplicaciones directa s o indirectas de la reciprocidad tácita oexpresa en relación con el princ ipio de iguald ad de trato . Tamaña probatura podría produciren el autor de este artículo desvarío y s inrazón, y lo que espeor todavía, transmitir estas insanias a los lectores más devotos y entregados de esta publicac ión, produciénd ose bajassignificativa s en nuestra A sociación.
Sin embargo, estaría obligadoa ello, si no hubieran venido enmi ayuda, y en la de los lectores,dos disposiciones cardinales, laLey 13/199613
, de 30 de diciembre de medidas fisca les, adm inistrativas y de orden social y laLey Orgánica sobre Derechos yLibertades de los Extranjeros enEspa ña y su Integración Soc ial"de 11 de enero de 2000, que hanconvertido la situación descritaen los párrafos precedentes, enantecedentes históricos, evolución legislativa, retrospectivanormativa y poco más. El cataclismo se ha produ cido. La simplificaci ón y normalización estáse rvida y garanti zada. Quedapor discu tir el precio pagado o apagar.
10. No obstante , me veomoralmente obligado a efectuarun resumen del tratamiento del"extranjero" en nuestro ordenamien to de seguridad soc ia lha sta la aprobaci ón de la Ley13/1996.
Después de una primera épocaque BORRAJO descr ibe como"Equiparación abso luta a favorde los trabajadores iberoamericanos; reciprocidad preferentemente dipl omática más que legislativa, respecto de los demásextranjeros no iberoamericanos;y cr iterio especia l en supervivencia por accidentes de trabaj opara los últimos", pasamos auna etapa, a parti r de la Ley de
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15. José María ALmansa Pos/oroDerecho de la Seguridad Social. Editori al Tecnos.16. Artículo 7: "Ex tensi ón del campo de aplicación: 5. Los hispanoamericanos, portugueses, brasileños. ando rranos y fi lipinos, que residan y se encuenrrell legalmente en territorio espa ñol, seequipara n a los españole s a efectos de lo dispuesto en el presente articulo. Con respecto a los naciona les de arras países , se estará a lo que se d isponga en los Tratados, Convenios, Acuerdos, oinstrumentos rarificados, susc ritos o aprobados al efecto, o a cuamo le f uere aplicab le ell virtudde reciprocidad t ácita o expresamente reconocida ".
17. Ver sentencia del Tribunal Constitucio nal nLÍmero 130/1995 de 11.9.95
18. Convenio de Lomé. Diario Oficial de las Comunidades Europ eas nD L 29911 de 17 de agosrode 1991 . Nacion ales af ectados de los siguientes Estados: Angola , Barbuda , Bollamos, Barbados.Belice, Bentn, Botswana. Burk ina Faso. Burundi, Cabo Verde, Camerún, RepúblicaCentroafricana, Chad , Como ros. Congo, Costa de Marfil , Dj ibouti, Dominic a, RepúblicaDomin icana, Etiopía , Fiji, Gabonesa, Gambia, Ghana, Granada, Guinea, Guinea-Bissau, GuineaEcuatorial, Guyano. Haití, Jamaica, Kenia, Kiríbat i, Lesotho, Liberta, Mada gascar, Malawi,Molí, Mauricio, Maur ítania. Motamb íque, Níger, Nígeria, Nueva Guinea, Ruanda, Saint Kitts yNevís, Islas Salomón, Samoa Occidental , Santa Luda, Santo Tomé y Príncipe, San Vicente yGranadinas, Senegat, Seychelles, Sierra Leona, Somalia, Sudán, Surinam , Swazilandia, Tanzania,República Toga/esa, Tonga, Trinidad y Tobago, Tuva/u, Uganda, Vanaatll, Zaire, Zambia,Zimbabwe.
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Bases de Seg uridad Soc ial, en laque cohabitan y coexi sten múltiples d isposic iones de procedencia y naturaleza diversa quese co mpletan entre sí, se so lapan o se co nfunde n. Hagamosun esfuerzo de abstracc ión, siguiendo la línea y criterios fijados por ALM ANSA PASTOR"y la graduación del propio artículo 7" de la Ley Ge nera l deSeguridad Soc ial vigen te hastala referi da Ley 13/1996.
• Equiparación absoluta a favor de los trabajadores de estirpe o influjo ibérico , es dec ir,nacionales de países hispanoamericanos , andorranos, fi lipinos , portugueses, brasileños(art. 7.5 Ley Ge neral de la Seguridad Social), a los que han deañadirse los nacionales ecuatoguineanos (Ley 58, de 15 de noviembre de 1980). (SS .T.S . 23de enero de 1983, 3 y 5 de noviembre y 22 de diciembre de1982).
• Equiparación absoluta respecto a los nacionales de paísescomunitar ios europeos, en virtud de la normativa com unitariadirectamente ap licable co moderecho supra nac iona l en Espa ña (Re glame ntos 1408171 y574/72).
• Equiparación absoluta paratrabajadores inmigrantes nac ionales de Turquía, Ma rruecos", Tún ez y Arge lia (Convenios de Cooperac ión oAsociación de las Co munidadesEuropeas co n di chos países).
• Equiparac ión de los trabajadores nacionales de un EstadoACP que eje rcían actividad asalariada, en relación con las prestac iones de seguridad social ligadas al emp leo".
• Equiparac ión abso luta parainmigrantes nacionales de losrestantes países , a excepc ión detrabajadores autónomos, fronterizo s, artistas co n es tancia en territorio español y marinos.(Con venio n° 97 de la OIT).
• Eq uiparac ión relativa porreciproc idad diplomática (Convenios Bilater ales) o por reci procidad legislativa tácita o expresa para los tra bajado resautónomo s, fronterizos . artistasy marinos. La rec iprocidad enes tos supuestos es co nsideradapresunta, en todo caso, respectode la protección por acc ide ntede trabajo y enfermedad profesional.
• Equiparación absoluta para
los apátridas, en virtud de lo dispuesto por el Cód igo civ il, queatribuye como ley per sonal delos que carecen de nacionalidado la tienen indeterminada, la leydel lugar de su residencia habitual y para los refugiados, conform e a la ratifi caci ón por España de la Convención sobre elEstatuto de los Refugiados.
VI La Ley 13/1996
11 . Muchos de los grandeshitos en la regulac ión de la situación de los extranjeros dentro de l marco de la seguridadsocial, han tenido su fundament o en "co rpus normati vos"aje nos o al menos no vinculadosdirectamente con la propia Seguridad Social. Así , e l primerescalón, la equiparac ión de nacionales de determinados Estados, se realiza como consecuencia de la Ley 11 8, de 30 dedicie mbre de 1969, sobre igualdad de derechos sociales de lostrabajado res de la Comunidadibero ameri cana y fi lipina empleados en territo rio nacional.El seg undo paso, más bien unarevo lución, la igualdad de tratode todos los trabajadores nacionales y extranjeros en el ámbito de las prestaciones contribut ivas, se e fec túa como unmero "ca mbio de redacción"con la Ley 13/1996 de 30 de diciembre de Medidas Fiscales ,Administrativas y de Orden Social. El tercer acto , ¿desenlace?,lo co nstituye la Ley Orgánicasobre Derechos y Libertades delos Extranjeros en España y suIntegración Soc ial de 11 deenero de 2000, todavía no traspuesta a nuestra Ley General deSeg uridad Social, por la que seelimina, de fo rma par ece se rque ab so luta , toda discriminación por razón de nacionalidaden relaci ón con las prestacionesno co ntributivas.
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19. BOE de 6 de mayo de t 968.20. l AVIER PALMERO ZURDO "El principio de igualdad de trato en materia de SeguridadSocia l y su aplicación a los trabaj adores 110 comunitarios que residen en España ". RelacionesLaborales: Revista crítica de Teoría y Práctica n"1995.
12. No coincido con la valoración de algunos expertos sobre la improcedenci a, preci pitación y falta de rigor de lamodificación introducida por laLey 1311 996 de 30 de diciembre . Al contrario, apl audo alprom otor y ejecutor de estaidea . S i alguna crítica puedoverter es que ha pecado de pacatería y e mpecinamie nto al noex tende r el pr incipio de igu aldad de trat o as imis mo a lasprestaci ones no contributivas ,evitá ndose y dificultand o unasolución global de la problemática antes expuesta. Y no se creaque las motivaciones que mehan llevado a es ta concl usiónestán basadas en la equidad y enla ética. En parte s í, pero so notras las razones que considerofund amenta les: necesidad, equilibrio, orde n y justi ci a . Enefecto, con la redacción anteriora la Ley 13/1 996 de 30 de diciembre y teniendo en cuenta,so bre tod o, lo previsto en e lConvenio de la OIT n° 97 sobretrabajadores migrantes y la Resolución de la Dirección General de Previsión de 15 de abrilde 1968" , sin olvidar el piélagode Co nvenios Bil ateral es yMu lti laterales ra tificados pornuestro país o a los que por suadhes ión a Organismos Intern ac io nale s se en contr aba vinculado, y la famosa "reciprocidadex presa o tácita" , pocos trabajadores finalmente quedaban excl uidos de los derechos, también de los deber es, no loolvidemos, de la Seguridad Social española. En realidad arti stas , co n co rtos períodos detiempo en territorio es pañol, trabajad ores del mar (colec tivoéste susceptible de los mayoresabusos por las part icularid adesy peculiaridades de su relaciónlaboral) y sobre todo, y por encima de todos, los trabaja doresautóno mos. Precisamente estostrabajadores, quizás los más sujetos al riesgo y al vaivén económi co, dependían , en sus rela-
ciones con la Seguridad Soc ialespañola, siempre que no fuerande es tirpe O ibéric a o as imilados, o nacionales de un Estadode la UE o de l EEE, de la existencia de un Convenio Bilateralo de la reci procidad . El resultado fin al es qu e los pert enecientes a los Estados más pobresdel orbe, y con menos desarrollo, de sus sistemas de seg uridadsoc ial , eran los más perju dicados. Difícilme nte pued e concebirse que en muchos Estados deAfrica o de Asia se haya configurado un sistema completo deseg uridad soc ial, o si ex iste queprevea un régimen de trabaja dores autónomos , y si lo tiene, queco nte mple la afiliac ión y protección de los trabajadores es pañoles en dicho país . Se pretendía, de otros Estados, con latécni ca jurídica de artículo 7(reciprocidad), que fueran éstoslos qu e di eran el primer paso ,cuando en principio debería sernuestro propio sistema de seguridad soc ial, orgullo y emblemade un país perteneciente al clubde los más ricos y socia les , elco mpete nte y adec uado pa raello. En fin, se esperaba de la legis lac ión de un Estado qu epuede ser de l Tercer Mu ndo, Joque nuestra legislación no reconocía de pleno derecho y sincondicionantes .
La reci procidad se define casopor caso y prestación por prestación. Parte de la base de Instituciones de protección similares.Necesita de un examen comparativo de los derechos y beneficios reconoc idos por los sistemas teóricamente recíprocos deseg uridad soc ial. Puede ser válida en relación con determinados Estados en un marco eco nó-
mico , pol ítico y socia l eq uivalente. Ahora bien, no puede actuar co mo regla genera l "ergaorones".
Por otra parte, la excl us iónpor razón de nacionalidad de algún trabajador, puede implicar,por eje mplo, en un mercado libre, que el nacional ex tranjeroautónomo esté sujeto a menoscargas sociales (cotizac iones)que su hom ólogo españo l, loque a co rto plazo podría beneficiarle, sobre todo , en de terminada s zo nas, prod uc iéndose unadis torsión real de la competencia. Coincido en este punto conPALMERO ZURDO cuando señala "En la perspectiva de la dimen sión social del MercadoÚnico, un espacio sin. f ronterasint erlores es incompatible conla no aplicac ión del principiode igualdad de trato en mater iade seguridad social a los trabajadores que residen legalmenteen el territorio de la Com uni dad. Nada justifica tal frontera ..20 . Pero no eseso todo, unaregla de un Estado que excl uyea una persona, legalmente establecida e n su te rrito rio, de laprotección de seguridad soc ial,le está condenando en caso deinfortunio, o simplemente porrazones biológicas, a la rnarginalidad , a la indi gencia, a la delincuencia o a la expulsión polic ial o repatri ación . En la redsoc ial no debería jugarse frívolamente co n aguje ros intencionados.
La única razón imaginable y¿acepta ble? par a e l ma nte nimiento de las restricciones a latota l equ iparación es lo que denomina NETTER, "razo nes po-
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21. Artículo 7. Extensión de l campo de aplicación. J.- - "Estarán comprendidos en el Sistema de laSeg uridad Social , a efectos de las pre staciones de modalidad cont ributi va, cualquiera que sea susexo, estado civil y profesión, los españoles que residan en España y los extranje ros que residan ose encuentren legalm ente en España, siempre que, en ambos supuestos, ejerzan su activ idad en territorio nacional ".. . 5.- Los hispa ííoamericanos, portugueses, brasileños, andorranos y filipinosque residan en terr itorio español se equiparan a los españoles a efectos de lo dispuesto en el número 3 (prestaciones no contributivas) de este arttcuio . Con respecto a los nacionales de otrospaíses se estará a lo que dispon ga en los Tratados, Convenios, Acuerdo s o instrumentos ratificados, susc ritos o aprobados al efecto, o cuanto les fuera apli cable en virtud de reciprocidad tácitao expresamente recono cida ",22. El Convenio n" 97 de la OIT reserva de l principio de igualdad de trato las prestaciones nocontributivas.Artículo 6. "Todo Miembro para el cual se halle en vigor el presente Con venio se obliga a aplicara los inmigrantes que se encuentren legalmente en su territorio sin discrim inación de nacionalidad, raza, religión o sexo, un trato no menos favora ble que el que aplique a sus propios nacionales en relación con las materias siguientes: .... b) la segu ridad social (es decir , las disposicioneslegales relativas a accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, maternidad, enf ermedad,vejez y muerte, desempleo y obligaci ones familiares, así como a cualquier otro riesgo que, deacuerdo con la legislación nacional, esté comprendido en un régimen de seguridad socia l), a reserva : i)... ii) de disposiciones especiales establecidas por la legislación nacio nal del pats de inmigraci ón sobre las prestaciones o fracc iones de prestación pagaderas exclusivamente con losfondos públicos y sobre las asignaciones pagadas a las personas que no reúnen las condicionesde cotización exigidas para la atr ibución de una pensión normaLy de acuerdo s apropiados parala conservación de los derechos adquiridos y de los derechos en curso de adquisición ".
Los Convenio s Bilaterales actualmente vigente s no incluyen, con excepción de Canadá, Ucra nia,Federación Rusa, Uruguay y Chile es tas prestaciones.El Conve nio de Lomé se refi ere únicamente a prestaciones vinculadas de empleo.
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líticas" , es deci r, que la atribución de prestaciones de seguridad social a los trabajadores extranjeros puede ser objeto denegoci aci ón internaciona l co nel co nsiguiente benefici o paralos propi os nacionales emigrantes y con la obte nción de co mpensac iones y co ntrapartidasentre los Estados. Pues bien , loque en el pasado, recuérde se España país de emigración, podríaconsiderarse justi ficación suficiente y hasta necesaria, ha deve nido en el pre sente en ob soleta y superada . Té ngase encuenta que los trabajadores es paño les en los países típicos deinmigración ya está n cubiertospor la legislación interna de dicho s Estados o por ConveniosBi laterales o M ultilatera le s.Pero es que los resta nte s españoles migrantes no protegidos,en la mayoría de las ocasionesporque ejercen una actividad laboral en un Estado co n una segur idad social mu y precaria oprimitiva, puede n reclamar conmayores motivos su plena equiparación de derechos en el Estado de empleo, alega ndo prec i-
same nte la ause ncia de di scriminación, por razó n de nacionalid ad , en nue str a legi sl aci ón .Ade más , no lo olvidemos, en dichos Estados puede existir unanormati va qu e haga referen ciatambién a la "reciproci dad tácita o expresa", por lo que co nla modificación introducida porla Ley 13/1996 de 30 de diciembre, nuestro país pasa de una actitud pasiva y expectante a otramucho más dinámi ca y co mprometid a. Y no creo que pueda serargumento de mucho peso, a díade hoy, la posibilidad barajadapor algunos teóricos históri cosde la Seguridad Social Intern acio nal, de que pres tación y contraprestación deben ser simultáneas o lo que es lo mismo, quela iguald ad de trato en materi ade seg uridad soc ial debe ser bilateral y sinalagmática. Teóricamente es posible. En la prácticacotidia na, al haberse convertidoEspaña en un país netamente deinm igración , las cifras de emigrantes juegan a nuestro favorpo r lo qu e se ha pasado de serdem and antes de Convenios Bilaterales a receptores de solici-
tudes de suscripción de Convenios.
Para terminar esta línea de exposición , un último apunte. Laregul aci ón del principio deigualdad de trato en nuestro propio orde namiento , sin tran sferencias o desviaciones al Derecho intern aci on al , do ta almismo de mucha más transparen ci a y vis ibilidad. Ya no esnecesari o explicar, exculpa toriam ente, en los foros internacionales, que aunque nuestra legis lac ión no co ntemple elprincipi o de iguald ad de trato, alremitirse indirectamente alConvenio n? 97 de la Organización In tern acion al de Trabajo,fina lme nte dicha igu aldad esun a realidad .. . Ahora ya bast aco n nuestra propia legislación .El Derecho internaciona l debeoperar co mo garantía adicional,como una seg unda red de seguridad, pero no debe ser la únicae inevitabl e vía. Olv ide mos laépoca en la que en las Organizaciones Internaciona les Españaanhe la ba su recono cimie ntoco mo alumno modélico y ejempl ar. En la actualidad deberíaser suf iciente con pasar comobuen alumno y para ello, las tareas y deberes, en casa.
VII las prestacionescontributivas
13. El vigente artíc ulo 721
de la Ley Genera l de SeguridadSocial traspone el contenido delartícul o 91 de la Ley 13/1996 de30 de diciembre. ¿Problem a resuelto? Me te mo que no. Bienes verdad que és te se reduce yci rcunscrib e al separa r la reg ulación de las prestaciones contributivas, de las no co ntributivas . y este mérito, lamin oraci ón del probl ema, sídebe ser reconocid o a la nuevaredacción del artíc ulo 7 . Si nembargo , aunque sea de forma
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23. Lit diferencia del texto entre ciudadanos y trabaj adores marroquíes queda perfectamente expuesta en la sentencia de 1.4.1998 del Tribunal Supremo reca ída en recurso de casación para launificaci ón de doctrinan" 58811997 y por la que una nacional marroquí se le niega el acceso el
las prestaciones no contributivas por no se r trabajadora ni benefi ciaria de un trabajador "s trictusensu ".
24. Ver entre otras, sentencias del TJCE recaidas en los asuntos C· 18I9O KZIBER: C·58193YOUSFI y C- /03194 KR/D. Muy recomendable /0 lectura de/ trabajo de HELENE GA!;ON ES·TRADA "Los nacionales de países terceros y EurolJa ", Noticias de la Unión Europea nO157 CISSn" 157. Febrero 1998. Asimismo ver ANTONIO MARQUEZ PRIETO "La problemática extensiónde las prestaciones españolas no contributivas a los ciudadanos del Magreb ", Congreso Nacionalde Derecho del Trabajo y la Seguridad Social (Noveno. 1998. Madrid). Pensiones sociales:Problemas y alternativas, Madrid. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Subdirección (1999).25. España ha ratificado la Convenci ón sobre el Estatuto de los Refugiados, de 28 de junio de1951. BOE n'252 de 21 de octubre de 1958. Igualmente ha procedido a la ratificación de laCon venci ón sobre el Estatuto de los Apátridas de 28 de septiembre de 1954. ROE 11°/59 de 4 dej ulio de 1997. No obstante. estos dos Estatutos no aseguran totalmente el principio (le igualdad detrato en relación con las prestaciones no contributivos. En efec to. contienen ulla disposici ón símilar a la del artículo 6 del Convenio II OCJ7 de la OIT. (Ver Ilota22). Con respecto a los apátridaspodría entenderse que est án totalmente equiparados a los espaiioies por el Código Civil "se considerará como ley personal de los que carecieren de nacionalidad O la tuviesen indeterminada laley del lugar desu residencia habitual". Con resp ecto a los refugiados y también para los apátridas, la equiparación se ha realizado a través del Reglamento 1408171 y 574172, que reconocenigualdad de trato a los refugiados y a los ap átridas. Ahora bien. aunque esta es la tesis defendidapor lo Administración española. no está unánimemente reconocida por otros Estados. De hecho.se han planteado al Tribunal de Justicia varios asuntos: C-95199, C-96199, C-98199y C-180199,que como cuestión prejudicial interroga si el principio de igualdad de trato es aplicable ( 1 IOJ· refugiados y apátridas aunque éstos no tengan derecho a la libre circulación o no la hayan ejercidode facto con anterioridad El TEJC todavía no se ha pronunciado al respecto.26. Protocolo al Convenio sobre Seguridad Social entre Espatía y Canadá, de 19 de octubre de1995. ROE n034, de 8 de febrero de 1997. Entrada en vigor. 1 de mayo de 1997. Convenio deSeguridad Social entre el Reino de España y la Federaci ón de Rusia. ROE n"48 de 24 defebrerode 1996. Entrada en vigor. 22 defebrero de 1996. Convenio sobre Seguridad Social entre elReino de España y Ucrania de 7 de octubre de 1996. ROE n"SI de 4 de abril de I99S. Entrada envigor, 27 de morzo de 1995.27. Existen más de 200.000 ciudadanos comunitarios ell Espa ña. La mayoría de ellos no realizanactividad laboral. Son no activos a los que se aplican algunas normas de nuestra SeguridadSocial, aunque 110 perciban pensión espa ñola.
28. Los Convenios de Cooperación y Asociación de esos Estados, como secuela de la interp retación extensiva efectuado por el TEJC sobre los Acuerdos de Marruecos, Tlínez y Argelia en retació" con las prestaciones "0 contributivas, no incluyen un pronunciamiento expreso sobre el principio de igualdad de trato.29. El Convenio de Lomé. se recuerda, solamente contempla las prestaciones "ligadas al empleo".
más lim itad a, se trasladan ymantienen las dificul tades e incógnitas ex puestas en párrafosprecedentes. Todo lo dicho sobre Acuerdos y Convenios multi laterales y bilaterales o sobrela " rec iproc idad ex presa o tácita" seguiría esta ndo de plenaac tualidad en el ámbito de losbene ficios no ligados directamen te al e mp leo y a la cotización. La única ventaja, desde laperspectiva de técnica jurídica,es que al ser esta rama de seguridad soc ial tan novedosa paralos sistemas que siguen el mode lo Bismarck y cuya impl antac ión presupo ne un de sarro lloprofundo de los mi sm os, so nmuy poco numerosos los instrumentos intern acionalesf que incl uye n, e n su ámbito objetivo ,es tas prestac iones, siendo la"reciprocidad expresa y tácita".mucho más c lara y definida,simplemente por inexistente, alno contem plar esto s beneficiosla mayor parte de las legislaciones extranjeras.
Consec ue ntemente , e l pa norama es más despejado. De hecho se puede, sin demasiadaspos ibilidades de riesgo, trazarun esque ma de la protecc iónque nuestra legislación ofrece,en relación con las prestacionesno contributivas. a los nacionales de los distintos Estados. . Atal efec to, se sigue, con algunaslibert ades, la publ icación " Régimen jurídico de pensiones nocontribu tivas y prestacion esLIS MI. Cri terios de ap licación" . (Ministerio de Tra bajo yAsuntos Sociales . Insti tut o deMigraciones y Servicios Sociales). Extranjeros incluidos:
a Iberoamerican os, ando rranos, filipi nos ¿ecua toguineanos?
b Ciudadanos comunitarios yde l Es pac io Económico Europeo (Regla mentos 1408171 y
574172).
c Trabaj adores" de Marruecos, Arge lia, T únez y Turquía(Ac ue rdos de Cooperac ión yAsociaci ón)".
d Trabajadores re fugi ados oapátr idas" .
e Nacionales de Ca nadá y dela Federación Rusa y trabajadores de Ucrania".
Además, habría que añadir aeste listado algunos nacionalesde otros Estados (Australia, Estados Unidos, por ejemplo), cu-
yos sistema s de Seguridad Soc ia l incluyen prestacion es nocontributivas y que ext ienden suprotección a todos los reside ntes (rec iprocidad). No obstantelos inmi gran tes de países de lprimer mundo", disfrutan ge neralmente de un bienestar económico superior al del propio ciudada no espa ñol. So n otros, losmigrantes de Europa Oriental"y de África y As ia" los másafectados, por necesitados, de ladiscrimi nac ión, posib lementerazonable y just if icada, perodiscriminac ión a la postre , contenida en el artículo 7, apartado5 de la Ley Ge neral de Seguridad Soc ial. En efecto, los desti-
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30. MARGARITA TARABINI·CASTELLANI AZNAR "La igualdad de trato entre nacionales y extranjeros e,¡materia de Seguridad Social tras la Ley 13/ / 996 ". Actualidad Laboral n" 39 (/998).31. Fuente: Direcci ón General de la Policía. Datos recogidos en Anuario de Migraciones 1998.Ministerio de Trabajo y ASllnro~' Sociales.32. "Los extranjeros Tendrán derecho a ej erceruna actividad remunerada por cuenta propia oajena, ast como el acceso al sistema de la seguridad social, en los términos previstos en esta LeyOrgánica y en las disposiciones que desarrollen "
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DEBATE
natarios de las prestaciones noco ntribut iva s so n, siguiendo aBE RNA RDO GONZALO, losinasegurables (pobres y marginados), los no asegurados (econornía sumergida) y los infraasegurados (períodos de segurointermitentes o parc iales). Pue sbie n, es tas tres categorías se nutren de naci onales ex tranjeros ,trabajadores regulares o irregulares, y de sus fami liares , y enespecial y dentro de los trabajado res extranjeros, de los provinientes de l Tercer Mundo, s inhogar o refugio a donde retornar.
Co mparto la tesis de MARGARITA TARABINI-CAS TELLANI AZNAR cuando señala:"Los extranjeros es tán sujetos alos mismos deberes, obligaciones y cargas que los españoles ypor tanto obligados a pagar impuestos, fuente de financiaciónde las prestaciones no contributivas. La fu nción redistribut iva,por o tra parte, de es te tipo deprestaciones dejaría fuera de suci rcuito a los extranjeros, inci diendo quizá en la creación deuna ciudadanía de segundaclase ..30.
El no reconoc imiento de losbenefi ci os no contributivos alos tra bajado res migran tes ex tranjeros y a sus famil iares seríaco mprensible desde la premi sabás ica de una política policialefectiva de expulsión de los extranjeros sin recursos (valoreséticos al margen) y/o como medida disuasor ia para frenar o entorpecer la inmigración masiva
(efec to llamada), eliminando alguna de las ventajas soc ia lesque podrían interveni r como núcleos de atracc ión y de ca ptación. Ahora bien, en el supuestode que ex istie ra dicha polít ica,ésta debería actuar con caráctergeneral. sin excepciones o co nla única excepción de la reciprocidad diplomática, legislativa oconsuetudinaria para beneficiarindirectamente a nuestros ci udadanos en el exterior. Sin embargo, los datos sobre los residentes ex tranje ros a 30 de juniode 1998 arrojan unas cifras significativas: De los 659 .599 extranjeros residentes en España" ,alrededo r de 550.000, más del80%, son ciudadanos, (¿extranjeros de primera clase?) que tenían reconocidos, por su origen,Instrumentos internacionales orecip rocid ad, su plena equipara ción con los nacionales españoles. Además, muchos de estosextranjeros proceden de zonasgeográficas , Iberoaméri ca yMagre b, que son ya prec isamente las que ejercen mayorpresión migratoria y para lasque Espa ña es su de sti no másnatural y favorab le, por lo quelas tesi s desi ncen tivad orasapuntadas no operarían en estoscasos. Además , si se de seasepriorizar y primar unas nac ionalidades sobre otras, dirigiendo yencauzando el flujo migratorio,resulta más adecuado el sistemade cupos por nacionalidad, queactúa "ex ante" y no "ex post".
Por último, si se descartan lasmedidas de expulsió n masiva,poco populares en el marco nacional y menos todavía en el in-
ternacionaJ, la presencia de perso nas legalmen te establec idasen territorio españo l, sin recursos económicos suficientes, noprotegidos por la Seguridad Social ni por la Asistencia Social,co mporta un fracaso en la esencia del Estado del Bienestar, unade cuyas carac terísticas es, ydebe seguir siendo, la universalidad.
VIII . La Ley Orgánica4/2000. SeguridadSocial
14. La Ley 13/1996 de 30de dic iem bre probablementeperdi ó la gran oportunidad deofrecer una so lución globa l(protecc ión integral , co ntributiva y no contributiva) a la problemática de los nacional es extranj eros. De todos modos,preparó el camino e indicó la dirección a seg uir. E l testigo fuerecogido por otra norma, ajenaen princip io a la Segur idad Social, la Ley Orgánica sobre Derechos y Liber tades de los Extranj eros en Es pa ña y suIntegrac ión Social de lI deenero de 2000 que ¿de formadefinitiva e irrevocable? se pronuncia, co n una redacción muyimprecisa, reiterativa y co nfusa,por la equiparación entre españoles y ex tranjeros residentesen nuestro territorio .
15 . No parece que puedansubsistir dud as so bre el deseodel legi slador (la expres ión dedicho deseo es lo que puede serequívoco), de conceder a los extranjeros, en el ámbito de la Seguridad Social, e l mismo tratoque a los españo les. Bien es verdad que el texto de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Ex tra njero s enEspaña y su Integraci ón Soc ialde lI de enero de 2000, al menos en lo que se refiere a los artícul os 10, 12, 14 (Seguridad
[!]~[!]~ DE SEG URIDA D SOC IAL
Social, Asistencia Sanit aria,Asistencia Social) no es un dechado de téc nica juríd ica, perono creo que sea ahora (agosto de2000) el momento más idóneopar a ce barse en la forma,cuando el fondo, al menos, aparece claro y definido si se examina en su totalidad. Así, si elartículo lO", Derecho al Trabajo y a la Seguridad Social, parece vincu lar ésta al eje rcicio deuna activ idad remunerada (Seguridad Soc ial - Empleo) con loque se limitar ía su campo de actuación a los trabajadores y a lasprestaciones co ntributivas, e lartíc ulo 14" elimina cua lquierincertidumbre al proclamar elderecho de los extranjeros residentes" a acceder a las prestaciones y servicios de la Seg uridad Soc ia l en las mism ascondiciones que los españo les,equiparación ésta que, a mi entender, engloba tanto a las prestaciones co ntributivas com o alas no co ntributivas. Con secuentemente se extienden estosbeneficios a todos los residenteslega les ex tranjeros, cu alquieraque sea su condición o situaciónlaboral (trabajadores activo s,desempleados, no act ivos, etc .).Fin de l problema.
IX La Ley Orgánica4/2000. AsistenciaSocial
entre ell as . Así debe interpretarse e l art ículo 1435 que trat ade l "derecho a la seguridad socia l y a los servicios sociales",dist inguiendo, aunque el léxicouti lizad o sea defectuoso, entreseguridad social (apartado 1) Yservicios y prestaciones soc iales, términos es tos últimos quepodríamos considerar comoAsistencia Soci al o Pública(apartados 2 y 3) .
1 7 . Puede co nsiderarse realmente generosa, que no pródiga , la Ley Orgán ica 4/2000 enlo referente a la asistencia soc ialo pública. En efec to, se otorgaplen a equiparación en este ámbito a los extranjeros residentes,con mención expresa de "servicios y prestaciones sociales generales básicos y específicos".
Pero todavía ofrece más.Co nsciente de que la realidad nose termina con los extranjeroslegalmente residentes, garantiza" Los serv icios y prestacion essoc iales básicas" a todos los extranjeros, cualquiera que sea susituación admini strativa, lo queimpli ca un ava nce considera bleen el deseo de extender, en loposible, el Estado de Bienestar atodas las person as que se encuentren en territorio español,aunque estas personas no cuenten con las autorizaciones admi-
nistrativas pertine ntes . Ahorasolamente qu eda por d iluc idarqué se en tiende por prestac ionessociales básicas, tare a és ta queva a ser ardua y que va a ex igirla elaborac ión, por parte de lasComunida des Autón om as, decriterios co munes a la hora deproceder a una c lasi ficación ycatalogac ión de las distintasprestaciones existentes, máximeten iendo e n cuenta e l di stintotratamiento que cada Comunidad ha venido estableci endohasta ahora. Así, los conveniosde inserción, los ingresos mínimos, las ayudas de emergenciasocial, las rentas de integrac iónsocial, los prog ramas de desarroll o integral comunitario, losprogramas de acogimiento familiar de personas mayores yminusválidas, las pensiones porancianidad, etc. , términos distintos para prestaciones simila-res, pueden , según las distintas 67Co munidades, presen tar unca mpo de aplicación subjetivorealmente heterogéneo : naciona les úni camente ; ciudada-nos extranj eros resid entes du -rante x años en España o en laComunidad de que se trate ; extranj eros empadronados; extranjeros de co nfo rmidad conlos Tratados, Acuerdos, Co nve-nios Internacionales; ex tranje -ros "potestativamente....., es de-cir, una paleta de posibilidades
16. Como el título de estetrabajo hace referencia a la protección social, concepto éstemás amplio que el de la Seguridad Social , debo hacer una inmersión al respecto. NuestraCo nstituc ión diferenci a entreInstituciones de Seguridad Social y de Asistencia Social y PÚblica, establecie ndo un régimencompetenc ial claramente definido (Seguridad Soc ial, básicamente ce ntralizada; Asiste nciaSocial auto nómica o descentralizada), lo que ev ita o deberíaevitar interferencias normativas
33. "Artículo 14.- Derecho a Seguridad Social y a los serv icios sociales.l . Los extranjeros residentes tendrán derecho a accede r a las prestaciones y servicios de laSeguridad Social en las mismas condiciones que los espaiioles.34. Entendemos que el t érmino residente debe interpretarse como "residentes legales ". temporales y permanentes, figuras estas que se recogen en los artículos 29 y 30 de la referida Ley. Sin embargo debería haberse hecho mención asimismo a los que se "encuentren legalmente ", supuestosde estancia. artículo 28, de la Ley. No creemos que el legislador haya querido excluir estos supuestos.35. Artículo 14.l . Los extranjeros residentes tendrán derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la seguridad social en las mismas condiciones que los españoles.2. Los extranje ros residentes tendrán derecho a los servicios y a las prestaciones sociales, tanto alos generales y bás icos como a los espec íficos, en las mismas cond iciones que los españoles.3. Los extranj eros. cualquiera que sea su situación administrati va. tienen derecho a los servicios yprestaciones socia les básicas ".36 . La Conferencia Sectorial podría ser el fo ro más adecuado a este respecto.
[!]~[iI~ DE SEGUR IDAD SOC IA L
37. Artículo /2. Derecho a la asistencia sanitaria./. Los extranjeros que se encuentren en España inscritos en el padrón del municipio en el que residan habitualmente, tienen derecho a la asist encia sanitaria en las mismas condiciones que losespañoles.2. Los extranjeros que se encuentren en España tiene derecho a la asistencia sanitaria pública deurgencia ante la contracci ón de enfermedades graves o accidentes, cualquiera que sea su causa, ya la continuidad de dicha atención hasta la situación de alta médica.3. Los extranjeros menores de diecio cho año s que se encuentren en España tienen derecho a laasistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles.4. Las extranjeras embarazadas que se encuentren en Espa ña tendrán derecho a la asistencia sanitaria durante el embarazo, parro y postparto ".
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no sistematizada ni uni forrniza da o armo niza da . Por ello,con la Ley Orgánica 4/2000 , vaa unificarse la regulación de lasprestaciones asistencia les paralos extranjeros no regularizadoso sin pape les, qu edand o so lamente por despejar qué beneficios asistenciales van a qu edarcubiertos con la etiqueta "prestaciones bás icas 'r".
X La Ley Orgánica4/2000. AsistenciaSanitaria
18.Si el avance en materiade Seg uridad Soc ial y Asiste nc ia Socia l puede co nside rar seco mo sustancial, la regu lac iónqu e hace la Ley Orgánica4/2000,en su art ículo 1237
, sobreel derecho a la Asistencia Sanitari a (prestación ésta que en laLey parece co nfigurarse comoalgo distinto a la Seg uridad Socia l y por ello su tra tamiento separado en este artículo), es lisa yllanamen te, espectacular.
Tan espectacular, que si se realiza una inter pret ación literaldel prec epto, podrían encontrarse indi cios de di scriminación positiva , de un trato y deuna protecc ión para el extranjero que sobrepasa la del c iudadano español. Y aunque nocreo que sea ésta la orientaciónfinalista del legislador, nunca sesabe...
Vayamos por partes. Los apartados l y 3 reconocen el derecho a la as iste nc ia sanitaria alextranjero que se encuentre enEspaña inscrito en el padrón delmunicipio en el que reside habitualmente (supongo que la reside nc ia es "de facto" y no "deiure", es decir, no se ex ige est aren posesión de un permiso dereside nc ia te mpora l o permanente) y a los extranje ros menores de 18 años (sin más requisitos) en las mismas condicionesqu e los espa ño les. Hasta aquí,nada que objetar al fondo aunque formalmente el texto podríamej orarse co ns ide rable me nte.Aho ra bien e l legi slador op tapor la equiparación exp resa ende te rminados supuestos y utiliza una técnica distinta para laregulación de otras situacionesde hecho y de derecho (extranjeros no empa dro nados y extranje ras embarazadas), ev idenciando unas diferenc ias(¿queridas no qu eri das?) qu epueden dar lugar a una serie deinterrogantes, más bien prác ticos que teóricos, sobre el pos ible reconocimiento ab soluto,sin contraprestac ión eco nómicao condicionantes de recursos, ala ate nción de urgenc ia o co nmoti vo de embarazo, parto ypostp art o, de los ex tranjeros yextranjeras. Bien es verdad queel prin cipio de la universa lidadpara los españoles está recogidoen el art ículo l de la Ley1411 986 de 25 de abril, Generalde Sanidad, pero este derech o,en cuanto a su ejercicio prác-
tico , puede estar sujeto, para suefec tividad y gratuidad, a determinados requi sitos que, lógicamente tambié n de bería n cumplir los ex tra njeros. Po r ellohubiera sido prefe rible unaúnica for mulac ión, equiparación entre españoles y extranjeros, que elimine incertidumbrese inseguridades.
De todos mod os, en e l Proyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley Orgánica4/2000 , presen tado por el Gobiern o en el mes de ago sto de2000 , se añade un nuevo apartado 3 al artículo 3, "Derecho delos Extranje ros e interpretac iónde las norm as" en el que se establece qu e, co mo cri terio interpret ati vo ge nera l, debe entenderse qu e los extra njerosejerc ita n los de rec hos qu e lesreconoce la Ley "en condic iones de igualdad con los españoles". La ap licación de este precepto podría ev itar el peligro, yaapunta do, del recon ocimientode unos derechos, para extranjeros, superiores a los qu e ya sebenefician los españoles.
Lo que sí ent ie ndo comodigno de elogio, en relación cone l artículo 12, es el pragm atismo y valentía de un legisladorque acomete su tarea desde unarealidad incuestion abl e : Ex isten, aunque no se qui era, ext ranjeros no regularizados, sin papeles o ilegal es que deben se rtambi én sujetos de unos derechos, aunque no nece sariamentecon la misma extensión y contenido qu e el de los extranjerosde no minados legales. El reconocimiento que se oto rga a estosextranje ros se realiza a través deuna graduac ió n de la protección, total, media o parcial, quedepende no tanto de su situaciónadminist rativa (ningu no enprincipi o cuenta con permi so deres ide nc ia temporal o pe rmanente), como de su situaciónpersonal, primándose a menores
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y embarazadas y a otros extranjeros que aunque no sean poseedores de títu lo de resid encia,op tan, a través del empadro namiento, por salir de la clandestinidad y hacer pública su presencia (no exenta de riesgos por sulocali zación y consecuente posible expulsión) en territorio español. Parece lógico y responsable . Una Po lítica Nac iona l deSa lud no puede dejar desatendi dos a seres hum anos en base asu situació n adminis trativa.Ahora bien, y para ev ita r el"efecto llamada" y los posiblesabusos intencionados (turismosanitario) que de la Ley pudie ran derivarse, habría que empezar con unos enunciados clarossobre el fondo y con una formaprecisa e irreprochable.
So lamente resta po r reg ula rot ra ca tegoría de ex tranjeros:los que no residen en territorioespaño l pero se encuentran legalmente en el mismo (situaciones de estancia , artíc ulo 28 de laLey). Estos ex tranjeros, por coherencia y congruencia legislativa quedarían integrad os en elartículo 12, siéndoles reconocidos plenos derechos si son menores de 18 años o mujeres emba razada s o la Asistenc iaSanitaria pública de urgencia enotro s casos . Con ello se cierra elcírculo y ning ún extranjeroqueda desprotegido en este ámbito por nuestro Ordenamiento.
XI El desarrolloautonómico de laasistencia sanitariapara extranjeros
cias tran sferi das , supe ra y rebasa co n creces e l modelo ymarco norm ativo. Basten doseje mplos a título meramente indicati vo. La Ley Fo ra l 2/2000de 25 de mayo de la Co munidadForal de Navarra" establece ensu artículo primero: "La asi stencia sanitaria pública dentrodel territorio de la ComunidadForal se extiende a todos losci udadanos y ciudadanos residentes en cualquiera de los municip ios de Navarra con independencia de su situación legalo administrativa ". De formaalgo menos rotunda, pero igualmente esp lénd ida, la Comunidad Valenciana señala en el Decreto 26/2000", Artícu lo 2,apar tado 2.2 : "Los extranje rosno empadronado s que se encuentren en la Comun idad Valenciana tien en de recho a laas istencia san itar ia pública deurgencia ante La contracción deenfe rmedades graves o accidentes cualquiera que sea su causa,y a la continuidad de dichaatención hasta la situación dealta médica. No obstante lo anterior, la Consellería de Sanidad ampliará la cobertura sanitaria para este colectivo,cuando carezca de recurso seco nómicos, a Las condicionesseíialadas en el apartado 2.1,mientras normalizan su situación administrativa",
El Gob ierno Vasco hace unainterpretación, por el contrario,más ajustada a la letra de la Ley4/2000 y más aco rde con el es píritu de la mi sma. Así, en lasDirec trices Genera les 1/2000por las que se dicta instruccio-
nes provisionales sobre la exten sión de la tarjeta sanitaria aextranjeros al amparo de la Ley4/2000, incluye como colectivoafec tado, en virtud de l artíc ulo12. l de la Ley Orgánica 4/2000,a los extranjeros sin permiso deresidencia o de trabaj o, empadro nados en la Comu nidad Autónoma del País Vasco , carentesde recursos económ icos o sinprotección social por cualquierot ro títul o. Asimismo se ex igecon respecto a los ex tranjerosno empadronados, el mismo requisito de carencia de recursos,limitándose el contenido de lasprestaciones a lo establecido enlos artícu los 12.2 Y 12.4 de laLey Orgáni ca 4/2000.
XII El proyecto delgobierno sobremodificación de laLey Orgánica 4/2000 69
20 Lo que me parece másdestacable de los artícu los 10,12 Y 14 ha sido el consenso tota l, sobre e l co nte nido de losmi smos, alcanzado entre losgrupos parl amentarios. De hecho, la Ley 4/2000 ha levantadopolémi cas realmente viru lentasy se ha utilizado, entre las formaciones políticas, como armaarrojadiza. La demagogia enmuchas manife staciones, pro ocontra, ha sustituido a la serenidad y a la cord ura.
y sin embargo, los debates enel Congreso y Senado sobre losartículos 10, 12 Y 14 han sidopos itivos y enriq uece dores. La
19. Si de innovadora y valiente puede considerarse la ordenación legislativa de los derechos de los ex tranjeros enmateria de asistencia sanitaria,e l desarroll o legi slati vo efectuado por algunas ComunidadesAu tónomas, con las eompeten-
38. Ley Foral 212000 de 25 de mayo de modificación de la Ley Foral 10/1990. de 23 de noviembreode salud, para extender la cobertura de asistencia sanitaria del sistema sanitario público deNavarra a IOdos los inmigran tes en la Comunidad Foral. Boletín Oficial de Navarra n066 de2000.39. Decreto 2612000 de 22 de febrero. del Gobierno valenciano, por el que se establece el derechoa la asistencia sanitaria a ciudadanos extranjeros en la Comunidad Valenciana y se crea la tar·jeta solidaria.
[!J~OO~ D E SE GURIDAD SOC IAL
O. Articulo /0, apartado /. "Los extranj eros autor izados a trabaj ar tendrán derecho a eje rcer IInaactividad remunerada por cuenta propia o ajena, en los términos previstos en esta Ley Orgánica yen las disposiciones que la desarrollen , así como al acceso al Sistema de Seguridad Social, deconformidad con la legislación vigente".4 1. Véase asunto 39/1995/545/631 GAYGUSUZ contra AUSTRIA Cour Europ éene des Droits deL 'Homme. Recueil des Arretes et Décisions, 1996-lV, págs. 1129-1148. A este respecto, CRISTINA SÁNCHEZ RODAS "La tutela de las prestacione s sociales como derecho de propiedad: elAsumo GAYGUSUZ" Civitas. Revista Española de Derecho del Trabajo nQ95 (/999).
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DEBATE
confrontación en el ámbito de laSan idad y de la Seguridad Social, a diferencia de otros campos, ha bri llado por su ausencia.Baste un eje mplo. El nuevo proyecto de Ley Orgánica modificat iva de la Ley 4/2000 , que introduce cambios en el 80% delarticulado, deja intacta la redacción de los artículos 12 y 14. Detodos modos como la dicha nopuede ser completa se ha insertado una pequeña alteración enel artíc ulo 10, apartado 1" queparece limitar el acceso a la Seguridad Social a "los extranjeros autorizado s a trabajar" olvi dando que pueden existirex tranjeros sin autorizació npara trabajar, o sin deseo de hacerlo, pero que sean residenteslegales en territorio español yque, por tanto, puedan estar cubiertos por el sistema español deSegur idad Socia l. Co mo elfuego sobre este proyecto de reforma está muy avivado , mejorno extenderlo con mis comentarios.
XIII Derecho europeocomparado
21 .El proce so de mestizajede nuestra Seguridad Social seha ult imado con la aprobaciónde la Ley 4/2000. Ha desaparecido en nuestro sistema de protecc ión soci al la presu nción,suspicac ia y recelo con tra e l extranjero. Lo s verso s "Vinieronlos sarracenos / y nos mol ierona pa los 1 que Dio s ayuda a losmalos 1cuando son más que losbuenos 1, han quedado, como
parte del Rom ancero popul ar,grabados en la memoria histórica pero desactualizados y sinvige ncia. En pocos años , el tratamiento de extranjero en nuestra Seguridad Soc ial, ha pasadode ser furgón de cola a locomotora, co locándose nuest ro paísen los primeros lugares del ranking de orde namientos de laUnión Europea. Y para ilustraresta afirmación, nada mejor queplanear por el Derecho de nuestros vec inos .
Todavía existen países en elárea comunitaria, que no tienenreconocid a la plena eq uiparación de derechos (en especial enrelación co n las prestaciones nocontributivas) entre extranjerosy nacionales" . Otros Estado scomunitarios, por e l con trario,han pro clamado, con dist intasinten sidades, dicha igualdad.Portugal, en la Ley 130/99 de 28de agosto co nsidera prácticasdiscriminatorias el rechazo o limitación de acceso por razón denacionalid ad a los cuidados desalud prestad os en estab lec imientos públicos o pr ivados.Di namarca, no cuenta al respecto con una di sposici ón expresa en materi a de seguridadsoc ial o de asistencia pública.Sin embargo tampoco existe untratamien to dife renciado en razón de nacionalidad, ya que lasprestaciones soc iales o de seguridad social están condicionadaspor la residencia y no por las cotizaciones. Por tanto, toda per sona con residencia legal en elpaís adq uiere automáticamentelos mis mo s derech os que los
c iudadanos daneses. No ob stante, en el pasado, se limitó elacce so a una prestación equivalente a nuestro "salario social" alos extranjeros con menos de 3años de residenci a en D inamarca, restricción ésta que se hasuperado a día de hoy. Holandatambi én condic io na los de rechos en materia de protecci ónsoc ial a la res idencia legal. Detodos modos at ribuye algunosefectos a los extranjeros no residentes legales, en relac ión conlas prestaci ones contributiva s,mientras estén autorizados provis ionalme nte a permanecer enterritorio holandés hasta que seresuelva su solicitud de residencia, o en espera de su exp ulsión.No ob stante, esa eq uipa rac iónno juega totalmente en los niveles as istenc iales cuan do ya sehaya decidido de manera defi nitiva sobre la solicitud de residencia o se haya ordenado la expul sión de l extranjero.Alemania recoge en el artícu lo120 de la Ley Federal sobre laAsistencia Social (BUNDESSOZIALHILFEGESETZBSHG -)" un tratamiento par cial de la protección asistencialal extranjero. A destacar la asistencia sanitaria para los no reside ntes, cua ndo sea necesario ,por presentar e l extranjero uncuadro cró nico o por urgenci avital. Quizás lo que llama más laatención del ordenamiento alemán es que a los extranjeros nocomunitarios o no inclu idos enun Co nvenio bilateral , solamente se les exporta el 70% desu pen sión, reducción ésta queno opera en relación con los alemanes. Italia diferencia, en relación con e l sistema san itario ,entre nac iona le s y extranjerosque residen legalmente en Italiasin reali zar act ividad laboral.Esto s últimos, si no están cubiertos por un Convenio o Instrume nto internaci onal , debenabonar anu almente la cantidadde 413 euros para darse de altaen el servicio sanitario nacio nal.
[!]~[i]~ DE SEG URIDA D SO C IA L
42. Artículo /2 0. Asistencia social a extranjeros.
( / ) Extranje ros que residan habitualmente en la República Federal de Alemania se les debe prestar asistencia social, en base a esta Ley, para los gastos de manutención, ayuda por enfermedad,ayuda por maternidad. ayuda para después del parto (seis semanas) y ayuda asistencial (comominusválido). Asimismo se debe conceder ayuda asistencial cuando en casos ind ividuales esté jus tificado. Las disposiciones legales, según las cuales, además de las prestaciones del punto ( /).pueden concederse o son concedidas otras ayudas se mantienen.(2) Las personas con derecho a prestaciones según Art. / de la Ley de Prestaciones a solicitantesde Asilo. no perciben Ayuda Social.(3) Extranjeros que se desp lazan a la República Federal de Alemania para recibir la AsistenciaSocial, no tiene derecho alguno. Si se desplazan por el moti vo de tratamiento o curar alguna enfermedad, se les prestará ayuda sanitaria solamente cuando sea necesario. por presentar un cuadro crónico o por estar en peligro Sil vida, siendo el tratamiento urgente y no se puede retrasarpor tratarse de una enfermedad grave o contagiosa.
43. Los estudiante s de nacionalidad comunitaria están incluidos en el seguro escolar a través delreglamento CEE 3071/999 del Consejo de 8 defebrero que extiende el Reglamento CEE /4 0817/en materia de Seguridad Social a los Estudiantes.
Francia, a través de la Ley de IIde mayo de 1998, exte ndió e lbeneficio de algunas prestaciones de carácte r as iste nc ial(A llocation spécia le de vieilIesse, Secours Viage r, Allocalion aux meres de fam ille, Allocation supplé mentaire),anteriormente monopolio de nacionales y ciudadanos co munitarios, a los extranjeros residentes legales . En cuanto a laCo bertura Médica Unive rsal,establecida por Ley de 27 de ju lio de 1999, que abre derecho alseguro de enfermedad y maternidad a tod as las per son as queresidan en Francia, al no pronunc iarse sobre la necesidad deposeer un tít ulo de residen c iaválido , posibilita, de facto qu eno de iure, el acceso a los cuidados sanitarios de los residentesilegales o sin papeles . En e lReino Unido no ex isten restricciones por nacionalidad o situación admi nistrativa para los supuestos de urgenci a. Loscontroles y fi ltros se hacen enlas fronte ras.
La innovación, por tanto, de laLey 4/2000 en el campo del derecho comparado, es precisamente el reconocimie nto ex preso de derechos tambi én a losextranje ro s no residentes lega les. Co n ello se consig ue, sobre otros paíse s, un cuerpo deventaja e n la difícil carrera yadaptación de l ordenamiento interno a una sociedad cambiante,heterogénea y multicu ltural.
XIII Conclusiones yalgunasconsideraciones defuturo
22.Probablemente en fechapróxima se modifique el artículo 7 de nuestra Ley de Seguri dad Social para adecuarla a losnuevos mand atos de la Ley4/2000 o mejor dicho, de su sus-
tituta (pendiente a día de hoy, dedebat e y ap rob ación por lasCortes). Es muy posib le que seutili ce una "Ley saco", aprobada por el procedimiento deurgencia en los últim os días dedicie mbre, para la reforma de lartículo 7 y que conte ndrá , metemo, numerosas imperfecciones y errore s normativos conceptuales. A lo mejor me equivoco y se opta por lae liminación del apartado 5 delartículo 7 y por la sustitución enn" 3, de "todos los españo les residentes en territorio nacional"por "todos los residentes legalesen territorio nacional". No obstante, y aunque sea sim plementecomo mera contribución, trespequeños apuntes o sugerenciasque a lo mejor sirven para el futuro redactor de la mod ifi cación:
a El aparta do I del artículo 7condiciona la percepción de lasprestaciones de modalidad contri butiva a la actividad laboralen territorio nacional. No debería o lvida rse a los estudia ntesextranje ros excluidos del seguroescolar" , a los que no alca nzaríala protecc ión del sistema por norealizar ac tiv idad laboral en terri torio nacion al. Por ello, y encong ruencia con e l apartado Jde l artículo 14, de la Ley Orgánica 4/2 000, debería modi fi-
carse tambi én el apartado I delartículo 7 de la Ley General deSeguridad Soc ial para incluir adich os co lectivos .
b Al condicionar el acceso alsistema de Seguridad Soc ial delos extranjeros a la residencia oa la estancia legal y a la actividad laboral en terri tor io nacional (apartado 1, artículo 7),podrían plantearse dud as en relación con trabajadores fronter izos (trabaja n en España, residenen otro Estado), desplazados anuestro país por períodos decorta duración (no residentes) odestacados a otros Estados (nireside n ni ejercen acli vidad laboral en España).
e Por último, pued en ex istirtrabaj adores ex tranjeros queprestan sus servicios en nuestrasEmbaja das y Consulados y queno están protegidos por la Seg uridad Socia l de l país del Estadoreceptor. La redacc ión actualde l artículo 7 tam poco permitela sujeción de dichos trabajadores al sistema de Segurid ad Social españo l.
23.Con la Ley 1311 996 YlaLey Orgánica 4/2000 se ha con seguido, igu al men te , eliminardi ferenci as de tra to entre lospropios ext ranjeros. Bien es
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OO~[i]~ D E SE G URIDAD SOCIA L
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verdad que subsisten todavía algunas motivadas no tanto por lanormativa interna como por e lDe recho intern acional convencional (totalizac ión de períodospara cumplir los períodos exigidos, equiparació n de situaciones de hecho, etc.). Qui zás lasmás importantes opere n en relación con los trabajadores de nacionalida d comunitar ia . Es tospueden computar los períodosde residencia de su Estado deorigen para cubrir los requi sitosexigidos por nuestra legislaciónpara acceder a las pensiones noco ntributivas. Asimismo pueden disfrutar de dic has presta-
ciones aunque no estén en posesión de un título de resid encialegal" . Sin embargo, estas disimilitudes son nimias y creo queno debe hacerse más hincapié niprofun di zarse en las mism as.
24. Lo importante es quenuestro modelo de protecciónsoc ial ha sa bido reaccionar alreto de la inmigración y de susco nsec uencias. S i a veces, a lolargo de su evo lució n histórica,ha pecado de paráli sis y estancamiento, ha co mpensado ampliam ent e (¿e xcesivam ente?)estos errores y vac ilaciones, demostrand o valor, resolución y
entereza. El proceso no se debedar por termin ado. Quizás hayaque introducir correcc iones a laalta o a la baja. No importa.
Parafraseando a Joan ManuelSerrat , probablemente en el futuro podremos decir de nuestraSeguridad Social lo que él cantaba de su tierra de adopción"Mil leches tienen tus cenizas "con lo cual estaríamos trasponiendo y aceptando nuestra propia Historia: Íberos y romanos, If enicios y godos: I moros y cristianos" , Bienvenidos al sig loXXI. •
72
44. Ver sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de marzo de 1998 recafda en el asunto MaríaMartínez Sala C-85196. Téngase en cuenta que el de recho de residencia pa ra los nacionales comunitoria s no está condicionado a la posesión de WI permiso o autorización. El permiso de residencia es un mero título y no config ura ni condiciona el propio derecho.45. "Por las paredes ". l oan Manuel Serra r. 1978.
BOLETíN DE PEDIDO DE NÚMEROSATRASADOS
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la SEGURI d de Correos/' l Aparta o
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[!J~OO~ DE SEGURI DA D SOC IAL
DOCUMENTOSInforme de la Ponencia especial para el estudio
de la problemática del envejecimiento de lapoblación española
Oentro de la Co misió n deSanidad y Asu ntos Soc iales del Senado, se acordóla constitución de una Ponencia especial en junio
de 1996, cuyo trabajo ha dado comoresultado la e laboración de un Informe publicado en el Boletín Oficialde las Cortes Generales, el 26 de noviembre de 1999, informe que siguemetodológicamente los criterios delPlan Geronto lóg ico Estatal 19921997.
En sus consideraciones ge neralesse reconoce que e l incr emento de lnúmero de personas mayores, de másde 60 años, producido desde los últimos 3 dec eni os, tanto en Españacomo en el resto de los países de laUnión Euro pea , se fundamenta endos datos notorios: el descenso de lafecundidad y el aume nto de la espera nza de vida para la poblac ión demás edad.
Este envejecimiento de la pobl ación española debe abordarse, por
parte de los poderes públicos, con elobjet ivo de garantizar unas pen siones adecuadas y periódicamente actuali zadas, que aseguren suficienciaeconómica a los ciudadanos durantela tercera edad y un sistema de serv icio s sociales que promuevan su bienestar y atie ndan los prob lemas específicos de salud, vivienda, cultura yoc io, tal como establece nuestraConstitución.
Asimismo, la actuación de los pode res público s debe de estar inspirada en la necesidad de no separar alos mayores de su hogar y ento rnohabitu al, situación que conll eva unaimportante repercusión en los cos teseconómicos , personales, familiares ysociales.
Con estos plan teamientos básico s,el informe aborda los ámbitos en losque se hace necesaria la elaboraciónde una política global: pen s iones,asistencia sanitaria, servicios soc iales, cultura y oc io, la parti cip aci ónpolítico-social de las personas mayo-
res y los distintos grados de dependencia económica y sanitar ia de estesector. Las conclusiones ante la problemática del en vejecimiento de lapoblac ió n espa ño la recor ren ca dauno de estos ámbitos, indicando laspropuestas de actuación que debe tomar la Ad min istración , en sus diferentes ámbitos, para hacer frente a lassituaciones planteadas. En líneas generales, se incide en la realización deestudio s de evaluac ión co mportamentales y de situación de las personas mayores; en estab lecer compromiso s entre Admini straciones einterlocuto res sociales para mejorarsu calidad de vida y en la integracióny coordinació n de los servicios sanitarios y sociales, co n el objeto deofrece r un apoyo integral a los mayores.
El informe concl uye con los votosparticulares del Grupo ParlamentarioSocialista, del Grupo Parlamentariode Senadores Nacionalistas Vascos ydel Grupo Parlamentario Cata lán deConvergencia y Unió.
73-
Población, actividad y paro en Españaen las últimas tres décadas y proyecciones
hasta 2011
Este epígrafe se incluye en eldocumento : Report monográfico: Mercado de trabajoy consumo privado, publica do por"l a Caixa" el pa
sado mes de marzo , dentro de suÍndice de consumo : informe trimes-
tra! sobre el cons umo privado en Es
paña. En él se estab lecen las proyec
cion es de pobl ación par a los próxi
mos años y se estudian los efec tos
del ca mbio dem ográfico sobre el
mercado de trabajo.
La elaboración de la proyecciónpoblacional hasta el año 201 1 se haestablecido manteniendo las tasas denatalidad por edad y la de mortalidadpor sexo y edad, iguales a las de1997, por ser éstas las últimas cifrasdisponib les, en ambos casos. El re-
[!]¡goo¡g DE SEGURIDAD SOCIAL
INFORMAcrÓN
sultado co ntempla una reducci óngloba l de la pobl aci ón , qu e pasaríade los 39 ,5 mill on es en 200 1 a los39,2 en 2011. Por grupos de edad, loscambios más relev antes se refl ejanen los más jóvenes, principalmentelos menores de 16 años, que se redu cen, y en el grupo de mayores de 70años, qu e aume nta. La pirámide depoblac ión muestra claramente la tendencia a la reducción de la natalid adque se viene produciendo en nuestropaís desde la década de los año s setenta.
Respecto a la influen ci a de estoscambios en el mercad o de tra bajo,son dos los princip ales factores a considerar. En prim er lugar, las modifi caciones en los grupos de población poten cialmente activo s (entre 16 y 70años) , que se verán reducid os en un1,8%, entre 2001 y 2011 , siendo mayor la caída en el grupo de edad comprendi do entre los 16 y 30 año s yplanteando pro blemas más gr aves aparti r de la fec ha fina l de referenciade la proyec ción. Y, en segundo lugar,e l efecto negati vo qu e arrojará elsaldo fina l del mercado de trabajo,
porque para el año 2011 las salidas depersonas mayores de 64 años superarán en 42.027 a los jóvenes de 16 quese incorp oren a la vida activa.
A estos factores demográficos hayque añadi r los crecientes índi ces deocupación femenina, como elementode índ ole social, qu e influirá en laco nfiguración de l mercado de tr abaj o, tal y como ha ve nido sucediendo hasta ahora. Se estima que delos 6,5 mill ones de mujeres trabaj adoras en 1999, se llegará a los 8 en elaño 20 11 .
74-La reforma de las pensiones
ante la revisión del Pacto de Toledo
Joé A. Herce, Javier Alonso Meseguer (FEDEA),con la colaboración de Juan Antonio Fernández Cordón(Instituto de Economía y Geografía del CSIC). Barcelona:
Servicio de Estudios de " la Caixa ", 2000
La finalización del períodode vige nc ia de los Pactosde Toled o, marca el momento oportuno para realizar un bal ance de sus re
sultados y volver a plantear el futurodel sistema de pensiones en España.
El resultado de los acuerdo s derivados de l Pacto de Toledo no se co rrespon de, cuatro años después, co nlas perspectivas creadas. En primerlugar, no se han mantenido las pensiones al margen de las pol íticas partidi stas. Por otro lado, las reformasacom etidas han carecido de la entidad económica suficiente, para producir los efectos desead os a largoplazo, punto éste en el que el espectacu lar desarroll o del empleo , no manifestado en las predicciones de 1995,
ha posibilitado crear el fondo de garantia previ sto .
Re spec to al futuro de l sistema depension es, las refo rmas que se pro po ngan de be rán tener en cue nta lacreciente insuficiencia financiera quese avecina, consecuencia de unasperspecti vas dem ográficas desfavorable s, aún cuando se den situacionesde plen o empleo y se multiplique elnúmero de los trabaj adores inmigrantes. Según las previsiones de losautores , hasta el año 2015 el sistemaespañol de pensiones co ntributiva spresentará superávit y acu mulará unfond o de reserva que podría llegar al3,7% del PIE . A part ir de entonces,se generarán déficits sustantivos, queacabarían en e l año 20 22 con e lfondo de reserva, y llegarían hasta el
6,15% del PIE en el 2050.
Basándose en los hechos ana lizados y en las previsiones expuestas,los autores abogan por la creac ión deun sistema mixto de pensiones compuesto po r un as pensiones públicasde reparto y otras privadas de capitalización obligatoria. Lo s cotiz antesrepartirían sus apo rtacio nes entream bas par tes, siendo la pensión totalcon la suma de cada una de ellas. Lapri vatizació n de una parte del actualsistema de reparto ali viaría su tasa derendimiento y reso lvería los problemas que present a actualmente de politizaci ón y terr itor ializac i ón
Se co mpleta el trabajo con un estudio sobre el futuro de la pobl aciónespañola..
[!J~OO~ DE SEGU RIDA D SO C IAL
Vida laboral y prejubilacionesInforme del CES
El Pleno del Con sejo Económico y Soc ial, en su sesión de l 2 1 de j unio,aprob ó el Inform e n" 3 del2000 . En é l se co ntem
plan las distintas situaciones que suponen un acortamiento "por razón deedad" de la vida laboral, en España, yse valoran sus efec tos sobre e l mercado de trabajo, el sistema público deprote cción social, así como sobre laec onomía y la sociedad españolas.
El contenido descriptivo se estructur a en cuatro gra ndes grupos . Enprimer lugar, el envejecimiento de lapoblación en sus tres dimen siones:envejecimiento general, de la población activa y mayor longevidad. Elsiguiente capítulo se dedica al marconorm ativo legal y convencional queregula las prejubilaciones en España.En tercer lugar, se contemplan las expectativas de empleo, infl uidas porlas nuevas pautas de organización deltrabaj o y el ca mbio tecnológico y,por último, se presentan experienciasy propuestas desarrolladas en los países de la Unión Europea y en Estados Unidos . En este punto, las ten -
dencias actuales son las de flexibi lizar la ju bilación , incenti var el aplazamiento del cobro de la pen sión yuna combinació n de ambas, realizando trabajos parc iales y suscribiendo planes privados de jubilación.
Las conclusiones del Informe indica n que no habrá variaciones en elvolumen global de la población activa hasta el año 2020, aunque su distribuci ón por eda de s y gé nero estásufr iendo modi ficaciones. Y, encuanto al efec to de las prejubilaciones sobre la Se guridad Soc ial , seconcluye que el Sistema se ve compensado por el recorte de la prestación, al aplicar los coeficientes reductores sobre la base regu ladora,siendo ésta la modalidad de prejubilación más numerosa.
El Co nsejo Eco nómico y Socialpropone unas medidas que favo rezcan el mantenimien to de l empleo yfaciliten la transición del trabajo a laj ubilación de form a progresiva, conel objeto de garantizar la sostenibilidad futura del sistema de pensiones.Entre estas medidas se encuentran :
- Incentivar el emp leo a los trabajadores de mayor edad, garantizandosu acceso a la formación cont inua ycuida ndo su adaptac ión a los cambios del mercado de trabajo y a lasnuevas tecnologías.
• Establecer una banda de edad dejubilación voluntaria para los trabajadores con largas carreras de cotización al sistema.
• Artic ular medid as para paliar lasituación de los parados de larga duración respecto al recorte en sus coti
zaciones .
• Fom entar la previ si on soc ia lco mplem entaria co mo instrumento 75ad icio nal a las pen siones del Si s-tema.
Se completa e l informe co n unanexo en el que figuran los principales datos de las jubilaciones anticipadas, totales y parciales, en los paísesde la VE y en otros países.
[!J~OO~ DE SEGUR IDAD SOCIAL
76-
ACTUAL DAD LEG SLAT VAyJUR SPRUDENCIAL
PENSiÓN DE ORFANDAD. ALCANCE DE LA APLICACiÓN
TRANSITORIA DEL ART 175.2. DE LA LEY GENERAL DE LASEGURIDAD SOCIAL, EN LA REDACCiÓN DADA POR LAS LEYES
24/1997, DE 15 DE JULIO Y 66/1997, de 30 DE DICIEMBRE,
SOBRE DERECHO A PRESTACIONES DE ORFANDAD A FAVOR
DEL HIJO QUE NO EFECTÚA UN TRABAJO LUCRATIVO PORCUENTA AJENA O PROPIA (O NO OBTIENE POR ELLO RENTAS
SUPERIORES AL 75% DEL SALARIO MíNIMO
INTERPROFESIONAL), Y TIENE CUMPLIDOS LOS 18 AÑOS DE
EDAD EN LA FECHA DE ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 24/1997.
TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO SOCIAL.
Sentencia de 12-5-1 999 . Recurso n°. 37 17/1998.Sentencia de 23-9-1 999 . Recurso n°. 5053/1998.Sentenc ia de 14-4-2000. Recurso n°. 3583/1999.Sentenc ia de 22-5-2000. Recurso n°. 3468/1999.Sentencia de 5-6-2000. Recurso n°. 13 14/1999.
Marco normativo
La recomendación n°. 12 de lPac to de Toledo, baj o la rúbri ca"Reforzamiento del principio desolidaridad" , pro ponía favorecerel pri nc ipio de so lidaridad y degarantía de suficiencia, mediantela adopción, entre otras medidas,de la elevación de la edad máximade permanencia en el perc ibo delas pensiones de orfandad.
En atención a esa recome ndación, la Ley 24/1997, de 15 de ju -
lio, de Conso lidac ión y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social, en su art. lO, modifica el art. 175 de la Ley Ge nera lde la Seguridad Social. La principal modificación, aparte de la supresión , en el n°. l del artículo,de la trasnochada refe renc ia a lade term inación reg lame nta ria delas condiciones ex igibles a los hijos adoptivos para tener derechoa pensión de orfandad , situándolos, en coherenc ia con la legislación civil, en pie de igualdad conlos hijos biológicos, consistió en
la introducción de un nuevo número 2 -e l 2 anterior pasaría a sern°. 3- que estab leció que "En loscasos en que el hijo del causanteno efectÚe un trabajo lucrati vopo r cuenta ajena o p ropia, podráser beneficiario de la pensi ón deorfandad siempre que, al fa llecerel causante, sea menor de 21años de edad, o de 23 años si nosobreviviera ningu no de los pa dres ".
Esta redacción fue actua lizadaconforme al arto 46 de la Ley
[!J~[!J~ DE SEGUR IDAD SOCIA L
6611997, de 30 de diciembre, demedidas fiscales, administrativasy del orden social, de forma quesu versión actualmente vigente esla siguiente: "En los casos en queel hijo del causante no efect úe untrabajo lucrativo por cue ntaajena o propia, o cuando realizándolo, los ingresos que obtenga en cómputo anual resulteninf eriores 0175 por 100 del salario mínimo inte rprofesional quese fije en cada momento, tambiénen cómputo anual, podrá ser beneficiario de la pensión de orfandad siempre que a lafecha delfallecimien to del ca usante, fueramenor de 21 años de edad, o de23 años si no sobrevivie ra ninguno de los padres ",
La ubicación del arto175 dentrodel Títu lo TI de la Ley General dela Seguridad Social, referente alRégimen General, obligó a introducir en la disposición adicionaloctava la remisión a dicho n". 2,de l arto 175, de la normativa delos Regímenes Espec iales, remisión que se mantiene en la redacción ac tua l de es ta di sposición ,además de la que se hace, en virtud de la dispos ición ad ic iona ldec imotercera, tre s, de la Ley6611997, de 30 de diciembre, alpárrafo seg undo de l apartado 1del ar to 175, en re lac ión co n laposibilidad de obtener pensión deorfandad desde la situación de noalta, introducido por la Ley50/1998, de 30 de diciembre.
Igualmente, la Ley 2411997, de15 de j ulio, introdujo un n°. 4 enla disposic ión adicional octavade la Ley Ge nera l de la Seguridad Social, es tableciendo qu e"Las Disposiciones previstas enel art, 175 de esta Ley serán deaplicación a quienes en la f echade entrada en vigor de la Ley deConsolidación y Racionalización
del sistema de la Seguridad Social se encontrasen percibiendola prestación de orfandad".
Este número 4 de la disposiciónadic ional octava, que por su naturaleza hubiera sido más apropiado situar lo en una disposicióntransitoria que en una adicional,co ntiene una norma de carácterintertemporal cuya interpretaciónha sido objeto de las sentenciasque se van a comentar.
Asimismo, la Ley 2411997, incorporó la disposición transitoriasexta bis de la Ley General de laSeguridad Social co nforme a lacua l "Las límites de edad determinantes de la condición de be neficiario de la pensión de orfandad, previstos en el n°. 2 del arto175, serán aplicables a partir de1 de enero de 1999.
Hasta alcanzar dicha fecha , losindicados lími tes serán los siguientes:
a) Durante el año 1997, de diecinueve años , salvo en los supuestos de inexistencia de ambospadres , en cuyo caso dicho límiteserá de veinte años.
b) Du rante e l año 1998, deveinte años, salvo en los supuestos de inexistencia de ambos padres, en cuyo caso dicho límiteserá de veintiún años".
La Ley 2411 997, fue de sarro llada por el Real Decreto1647/1997, de 3 1 de octubre, ypor lo que se refiere a la pensiónde orfandad, y en lo que afec ta ala problemática que estamos contemplando, son de tener especialmente en cuenta el art. 9 -con laredacc ión que le dio el Real Decreto 411 998, de 8 de enero, sobre
revalori zaci ón de las pen sion esdel sistema de la Seguridad Social para 1998- y el n°. 2 de la disposición transitoria cuarta.
Supuesto de hecho
En las sentencias que vamos aco me ntar el supues to de hechoviene dado po r pen sioni stas deorfandad del sistema de la Seguridad Social, que cumplen los 18años antes de l 7 de agosto de1997, fecha en que entró en vigorla Ley 24/ 1997 , de 15 de ju lio.
Por ello, de acuerdo con la normati va vige nte en el momentodel cumplimiento de los 18 años,las pensiones de orfandad se habían ext inguido.
Tra s la entrada en vigo r de laLey 24/1997, los refe ridos pensionistas solic itan la reposiciónde la pensión extinguida en basea lo dispuesto en el art. 175.2 dela Ley General de la SeguridadSocial en su nueva redaccióndada por la Ley 2411997 , invocando la prolongación de la edadhasta la que se puede percibir lapensión de orfandad , si no se realizan trabajos lucrativos po rcuenta propia o ajena.
La petición fue denegada en víaadministrativa.
Análisis de lassentencias
Hasta la fec ha se han pron unciado las sigu ientes sentencias dela Sala de lo Soc ial del Tribun alSupremo, dictadas en Recursosde Casación para Unificac ión deDoctrina:
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oo~oo~ DE SEGURIDAD SOCIA L
78-
INFORMACiÓN
• Sentencia de 12-5-1 999. Recurso n°. 37 17/ 1998.
• Sentencia de 23-9-1999. Recurso n°. 505311 998.
• Sentencia de 14-4-2000. Recurso n°. 3583 /1999.
• Sentencia de 22-5-2000. Recurso n°. 346811999.
• Sentencia de 5-6 -2000. Re curso n°. 1314/l 999.
Aunq ue la te sis de todas lassentencias es la misma, pa ranue stro comentario puede serinteresante ce ntrarse en la primera de ellas, la de 12 de mayode 1999, y en la última de 5 de junio de 2000, pues así quedarámejor reflejado cómo ha ido refor zando el Tribunal Supremo losargumentos ad ucidos en laprimeramente citada, para llegara sus pronunciamientos.
La sen tenc ia de 12 de mayo de1999, enjuicia el caso de una pensionista de orfandad que solicitóla rehab ilitac ión de su pen sión el19 de agosto de 1999.
En aquel momento aún no sehabía publicado el Real Decreto1647/1997, de 31 de octubre.Quizá por ello, la sentencia no lomenciona aún cuando evidentemente sí estaba en vigor cuandoésta fue pronunciada.
La sentencia utiliza co mo normativa de referencia el art. 175.2,la dispo sición adicional octava yla dispo sición tran sitoria sexta dela Ley General de la SeguridadSocial.
De l relato de hechos de la sen-
tencia se ded uce qu e la pe nsionista, si se prescindiese del restode los preceptos citados , cumplelos requ isitos de l art. 175.2. Esdecir, es menor de 21 años y norealiza trabajo lucr ativo porcuenta propia o aje na.
Ahora bien, la disposición tran sitoria sexta de la Ley aplaza, deuna parte, la plena aplicacón delo d isp uesto en el n°. 2 de l art.175 hasta I de enero de 1999 y,de otra, lo gradualiza durante losaños 1997 y 1998, pos ibi litandoel acceso a la pensión de orfandad en dicho s años a quienes noalcancen, respectivamente, los 19y los 20 años (o 20 y 21, en casode orfandad absol uta).
Co mbinando este precepto conel arto 175.2 tampoco parece queno haya obstáculo para la rehabilitación de la pensión solicitada.
Sin embargo, hay que tener encuenta el tercer precepto citado,que es la di sposición ad icionaloctava n". 4 de la Ley, que comose recordará dispone que lo previsto en el art o175 de la Ley seráde aplicación a quienes en la fecha de entrada en vigor de la Ley24/l997 (5 de ago sto) se enco ntra sen percibiendo la pre staciónde orfandad.
El Tr ibu na l Supremo vie ne adecir que "aunque por ap licación de la normativa vigente conanterioridad a la entrada en vigor de la Ley 24/1997, la actoraperdía su pensión de orfa ndad alcump lir los 18 años -recuérdeseque los cumplía el 23 de junio de1997-, los efec tos de la nueva Leyampliadora de los beneficios deorfandad le son aplicables si setiene en cuenta y se armoniza elcontenido de las dispos icion esanteriormente citadas (adicional
octava y transitoria sexta bis dela Ley)" .
El Tr ib una l Supremo ma nifiesta que "la primera no tendríasentido si no se aplicara el nuevolím ite a las prestacion es de orfandad ya causadas antes del Sde agosto de / 997, y la segundainstaura un régimen tran sitoriopaula tino ap licable a los años1997 y 1998, respectivamente de19 y 20 años y, de 20 y 21 en elsupuesto de inexistencia de ambos padres. La actora tiene 18años en 1997 y 19 en 1998, conlo que está dentro de los límitesseñalados por la disposición adi ciona l sexta mencionada quetampoco se entendería si sólo seaplicara a quienes teniendo 18años en 1997, como la actora, loscumplieran, sin emba rgo, a partir deiS de agosto de 1997".
A pe sa r de la afirmación de lTribunal Supremo, no deja deofrecer ciertas duda s la interpretación que pudiera dar se a la disposición adicional octava, desdela perspectiva de la po sible voluntad del legislador. y es que dicha disposición adicional puedeentenderse en do s se ntidos. Unprimer sentido, que es el que parece que quiere recoger el Tribunal Sup remo, sería que, como losnuevos límites de edad para tenerderecho a pensión de orfandad seap lican a partir de 1-1- 1999, sibien con una implantación gradual en 1997 y 1998 Y la Ley2411997 entró en vigor el 5 deagosto de 1997 , la nueva normativa, en virtud de l principio deirretroactividad de las Leyes establecido en el arto 2.3 del CódigoCivil, sólo se aplicaría a hechoscau santes producidos a partir del5 de agosto de 1997, por lo que lafinalidad y significación de ladisposición adicional octava es la
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de eliminar cualquier restricciónpor razó n de la fec ha de l hechocausante, de manera que en cadamomento lo defin itorio tantopara el nacimiento como para elmantenimiento del derecho a lapensión de orfandad es el cumplimiento de los requisit os, entree llos el del límite de edad, co nindependencia de cuándo se haprod uc ido el fallec imiento de lcausante.
De ntro de esta postura hay quehacer una puntualizació n. és taconsiste en que en cinco de loscasos enjuiciados por las sentencias e l cump lim iento de los 18años se produjo den tro del año1997. Quiere ello decir que la generali zación del criteri o de lassentencias podría sólo alcanzar asupues tos similares. Es decir, larehabilitación de la pen sió n deorfandad sería procede ntecuando el pensionista haya cumplido los 18 ó 2 1 años entre el 11-1997 y el 4-7-1 997, sin que alca nzase a qui enes cump liero ndichas edades antes de 1-1-1997,a pesar de que al menos durantealgu no de los meses comprendidos entre agos to y diciembre de1997 acreditasen el requisito deno tener 19 o 20 años respecti vamente.
En este contexto puede ser significativo el siguiente párra fo de lcomentario efec tuado por el prestigioso Mag istrado José M' . Marín Correa en relación con la sentenci a de 12-5-1 999, cuandoafirma qu e " la interpreta ciónconj unta de todos estos preceptosconduce a entender que es du rante todo el año, el período acontemplar para la aplicación dela novedad legi slati va. Inclusopara interpretar rectam ente larestri cción del número 4 de ladisposición adicional oc tava.
Porque la Ley ent ró en vigor enuna determinada fecha del año1997, fe cha aleatoria qu e de pende, como es sabido, de trámites burocráticos, a veces demora dos por circuns tanc ias que nodeben condiciona r la protecciónde social. Le Ley tiene voluntadde vigencia a lo largo de 1997,como se deduce de la disposicióntransitoria sexta bis, que no podría se r ap licada en función deestablecer la f echa determinantede la extinción de la pension.a losveinte años, si se exigiera ser beneficiario en agosto de 1997.
Tal es el crite rio que sigue laSala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ensentencias de 24 de julio y de 30de octub re de 1998, que resta uran la pensión en favor de quienhabía cumplido los di eciochoaños en el año 1997, antes de lavigenc ia de la nueva reda cciónde la Ley " . (Ac tualidad Laboraln°. 34, de septiembre de 1999).
Ha y que hacer la sa lvedad deque e l co me nta rio anterior sehace excl usivamente a la vista dela prime ra de las sentencias reseñadas.
Sin embargo, el supuesto de hecho de la se ntenc ia de 22 demayo de 2000 se refiere a unapen sion ista qu e cu mplió los 18años el 31 de dicie mbre de 1996,y como se trataba de huérfana absoluta, el Tribunal Supremo leconcede la pensión porque du rante el año 1997 no alcanzaba laedad de 20 años, límite en eseaño cuando no ex iste ninguno delos padres.
Otra interpretación, que ha sidola inicialmente mantenida por laEntidad Gestora y co rrobo radapor el Real Decreto 164711 997,
de 3 1 de octubre, por el que sedesarro llan determinados aspectos de la Ley 2411997, de 15 dej ulio, de consolidac ión y racionalización de l sistema de la Seguridad Social, es la siguiente:
La Disposición Ad iciona lOctava vie ne a dar a la nuevanor mati va una retroactiv idadde grado medio que ext iendesus efectos a aque llas pensiones con hechos causantes anteriores al 5 de agosto de 1997pero que estuviesen añn en vigor en dicha fec ha. Por tanto ,quedan excl uidas de la apl icación de la Ley aquellas pensiones que conforme a la legislación vigente antes del 5 deagosto de 1997 habían quedadoextinguidas, sin que proceda surehabilitación posterior.
Ahora bien las posteriores sentencias ya citadas, dictadas sob reel mismo asunto, introducen nuevos argumentos que refuerzan latesis mantenida en la primera delas sentencias co mentadas y sacan de aq ue lla tesis tod as susconsecuencias.
Co ns ide ramos que, a estosefectos, sirve de recapitul ación lasentenc ia de cin co de junio de2000, a la que, como antes se indicó, nos vamo s a referir especialme nte.
Es ta sentencia, se centra pri mero en la disposición transitoriasexta bis de la Ley General de laSeg uridad Social, diciendo: "Elrazonamien to que conduce a lasolución adoptada debe partir dela interpretación gramatical dela disposición transitoria sextabis de la Ley Genera l de la Seguridad Social. Esta norma de derecho intertemporal, más oscurade lo que pa rece a simple vista ,
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ordena que la prolongac ión dellímite de edad a huérfanos qu eno hayan alcanzado los 21 añoses de "ap licac ión paulatina ",elevándo lo, s in conc retar f echaalguna, de 18 0 19 años "durante1997".
La falta de concreción del díade có mputo de la edad de 19años obliga a elegir entre dos posibles opciones interpretativas dela disposición transitoria en litigio, que son: a) o bien restringirel círculo de hu érfanos a los quese prolonga la prestación de orfa ndad a los que hayan cumplido18 años (o lo que es igual: no hayan alcanzado el límite excluyente de 19 años) en el curso de1997, pero en f echa poster ior a laentrada en vigor de la Ley24/1997; y b) o bien determinarel alcance de los beneficiarios dedicha prolong ación de la edadpen sionabl e mediante la inclusión de todos los que, hab iendovisto extinguido el derecho a pen sión por el cump limiento de laedad de 18 años antes de la ref erida fecha de entrada en vigor dela nu eva Ley, no hubi eran llegado en tal día al límite excluyente de los 19 años fijado en dicha Ley 24/ 1997.
De estas dos opciones interpretat ivas es la segunda la que mej or conj uga el enunc iado de ladisposición con la fina lidad de lanorma. La interpretación restrictiva reseñada en primer lugar introduce una limitación temporalen el derecho a la prestación queno encuentra apoyo en las palabras de la ley, y que parece romper la cadencia normal de elevación "paulatina " o progresivadel límite de edad -un año porcada añ o natural o fra ccióntran scurridos hasta 1 de enero de1999-, A ello debe añadirse que,
en buena medida, la int erpretación restricti va convierte virtualmente en innecesa rio por superfluo el pa saj e de la propiadisposición transitoria sexta bisde la Ley General de la Seguridad Social cuya interpretaciónes tá en juego en este asu nto , yaque en los supuestos en que el benefi ciari o haya cumplido los 18años al fi nal de 1997 la prolongac ión " transitoria" del límitede la edad pensionable le serviría de bien poco ".
Asimismo, esta sentencia se refiere al Real Decreto 1647/199 7,de 31 de octubre, de desarro llo dela Ley 24/ 1997, que en su disposición transitoria cuarta na, 2 establece, de una parte, que "si elhecho causante de la pensión deorf andad es anterior a la f echade entrada en vigo r de la Ley24/1 997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización delSistema de la Seguridad Socia l:
a) El derecho a la pensión no seextinguirá al cumplimiento de losdieciocho añ os de edad, s i éstetiene lugar con posterioridad a lafecha de entrada en vigor de laLey, salvo que se trate de personas incapacitadas para todo trabajo,
b) El derecho a la pensión no seextinguirá al cumplimiento de losdieciocho años de edad, s i éstetiene lugar con posterioridad a lafecha de ent rada en vigor de laLey, en cuyo caso será de aplicación lo dispuesto en el apartadosiguiente" .
De otra, el citado Real Decre to,remacha lo anterior disponiendoque "Una vez extinguido el derecho a la pensión por el cumplimiento de la edad límite fijada enlos párrafos ante rio res de este
apartado, no procederá un nuevoreconocimiento de la p restaciónpor el mismo hecho causante ".
Pues bien, el Tribunal Supremorazona al respecto diciendo que"No es obstáculo a la conclusiónanterior el que la disposición reglamentaria de ejecuc ión de laLey 24/1997, co ntenida en elReal Decreto 1647// 997, de 31de octubre, haya adoptado la solución co ntraria a la indi cada,considerando extinguido de manera d.efinitiva el derecho a lapensión de orf andad de los que,no alcanzando la edad de exclusión de la misma durante 1997,cumplieron dieciocho años antesde la entrada en vigo r de lanueva ley (disposición transitoriacuarta), El desarrollo interpreta tivo por medio de reglamento nopuede servir de ayuda en la presente cuestión por no aj ustarse alprincipio de j erarquía normativa ".
En segundo lugar, el TribunalSupremo da un razon am iento,hasta cier to pun to sorprendente,pues considera que la disposiciónadicional octava de la Ley General de la Seguridad Social , síviene a limitar en el ámbito de losRegímenes Especiales la aplicación de la pro lon gación de laedad pensionable a quienes cumplan los 18 años después de la entrada en vigor de la Ley 24/ 1997,pero no afec ta a los beneficiariosdel Régimen General.
Dice el Tribunal Supremo sobre es te pu nto "Todavía ex isteuna razón más en f avor de la solución adop tada, apuntada ennuestra precedente sentencia deunificación de doctrina de 12 demayo de 1999, y que nos proponem os desarrollar ahora, Esteargumento se apoya en la norma
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contenida en la nueva disposición adicional octa va de la LeyGeneral de la Seguridad Social.la cual ha sido introducida tam bién en el ordenamiento de la Seguridad Social por medio de laLey 24/1997. De acuerdo conesta disposición adicional sobrenorma s de desarrollo y ap lica ción a Regímenes Especiales. lasprevisiones del arto 175 de la LeyGeneral de la Seguridad So cialen su nueva redacción "serán deaplicación a quienes en la fechade entrada en vigor de la Ley deconsolidación y racionalizac ióndel sistema de la Seguridad Social se encontrasen percibiendola prestación de orfandad". Interp retada "a contrario sensu ",esta norma para los RegímenesEspeciales. que sí viene a restringir en el ámbito de los mismos laaplicación de la prolongación dela edad pensionable a quienescumplan los 18 años después dela entrada en vigor de la Ley24/1997. limita su alcance a losbenefi ciarios de dichos Regímenes Especiales. sin afecta r a losbenefi ciarios del Régimen General. Ciertame nte no tendría sentido una disposición para los Regímenes Especiales que viniese areit erar el mandato exp reso devigencia transitoria establec idopara el Régimen General; y aes te resultado se llegaría si seatribuyera a la disposición tran-
sito ria sexta bis el significadorestricti vo que pretende la entidad ges tora ".
Finalme nte. e l Tribunal Supremo utiliza argum entos metajurídi cos extraídos de la propiaexposición de motivos de la Ley2411997 , combinándolos conotros ju rídicos obtenidos de lasprop ias precisiones que el Rea lDecreto 164711 997, de 31 de octubre -al que en alguna s de suspartes lo tacha de ir en contra delajerarquía normativa, como acabamos de ver-, contiene respectoa la din ámica del derecho a lapensión de orfandad, cuando sesuceden períodos de trabajo s porcuenta propi a o ajena y percepción por parte del beneficiario deingresos superiores al 75% delsalario mínimo interp rofesionalcon otros en que no se da dichacircunstancia.
Así, dice la sentencia: "Debetenerse en cuenta, además. que lafinalidad de la norma de prolongación de la edad pensionable deorfandad es. como apunta la exposición de motivos de la propiaLey 24/1997. la respuesta al notorio f enómeno social de la prolongación de la "formación académica o profesional ", de losj óvenes y de la consiguiente permanencia dilatada de los mismos
a cargo de la familia . Esta respuesta legi slativa se ha producido entre nosotros con evidenteretraso. y de ahí que no convengadem orar la puesta en prácticaefec tiva de la nueva norma másallá de lo que indica la letra de laley, mediante la introducción artificial de una limitación de vigenc ia dentro del año 1997 queno es tá exp resamente prevista enla misma. Se trata, en definiti vade que los hu érfanos menores de19 años durante 1997 que carecieron de rentas de trabajo sufi cien tes puedan recuperar la condición de pensionistas deorfandad, al igual que podránhacerlo en virtud de la nueva legislación, los hUJfanos en edadpensionab le que dejen de prestartrabajo remune rado con rendimiento superior al 75% del salario mínimo interprof esional (art.9.2. del Rea l Decreto1647/1997)".
Tras todas estas argumentaciones, el Tribunal Supremo falla enlas cinco sentencias de referenciacondenando a la Entidad Gestoraa rehabilitar las pensiones de orfandad que habían venido disfrutando los benefi ciarios hasta lafecha en que habían sido extinguidas de acuerdo con la legislación vigente antes del 5 de agostode 1997. •
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ALEMANIA
Continúa el debate sobre la reforma de las pensiones. Las modoficaciones propuestas se centran enla reducción progresiva del nivel de previsión del seguro obligatorio, actua lme nte del 70%, hasta un64%, y cubrir el resto con planes privados de vejez,de carácte r voluntario, cuyas aportaciones seriangravadas imposit ivamente. Las criticas a esta modif icación han surgido de todos los frentes y se solicitala exención fiscal para los planes de previsión privados así como se desaprueba su carácter voluntario,ya que la reducción de la pensión obligatoria forzaríaa la creación de compensaciones sociales para lostrabajadores con ingresos más bajos. La respuestadel ministro alemán de Hacienda, en el caso de aprobarse la exención tributaria, es la de compensar lapérdida recaudatoria aumentando el impuesto sobreel valor añadido.El consenso en materia de pensiones se encuentra pendiente de la sentenc ia del Tribunal Constitucional, sobre la legalidad de la impos ición f iscal a estas prestac iones, que no apareceráhasta el año 2001.
PAISES BAJOS
Según los datos publicados por el Banco de los Seguros Sociales holandés(SVBl, en el año 1999 seprodujo un aumento en los casos de fraude de laspensiones de supervivencia, que pasaron de 123 a199. El origen de este aumento se debe a la reformade la ley y al tipo de convivencia (pareja o no) del asegurado, para el cálculo de la pensión.
ITALIA
El Ministro de Trabajo ha presentado el informe sobre el sistema obligatorio de pensiones, redactadopor el "Núcleo de valoración del gasto de previsión".Según este informe, en 1999 se produjo un aumentodel 5,4%, respecto al año anter ior, ascendiendo el
total del gasto por pensiones a 155.900 millones deeuros. Aunque este importe ha supuesto un incremento del 0,4 % en relación con el PIB, llegandohasta el 14,2 del Producto Interior Bruto, se prevéuna reducción paulatina para conseguir el 13,8% enel año 2004
PORTUGAL
El nuevo Instituto de Gestión de Fondos de Capitalización de la Seguridad Social, tendrá entre sus competenc ias la actualización de las pensiones de invalidez, resultantes de accidentes de trabajo, que hastaahora se encontraban gest ionadas por el sector asegurador. Asimismo se prevé que asuma el control deun nuevo fondo, en régimen de capitalización, queascenderá hasta el 4% de las cotizacion es, siguiendo la propuesta de la Ley de Bases de la Seguridad Social.
REINO UNIDO
Se ha iniciado una campaña para reducir el fraude enlas prestaciones de la Seguridad Social, al frente dela cual se encuentra el M inistro de Economía. El objet ivo es el de reducir el fraude en un 25%, en lospróximos tres años, gracias a lo cual se obtendría unrecorte en el gasto por prestaciones, cercano a losmil millones de libras anuales. Entre las medidas quese proponen adoptar, se encuentra la investigaciónde las cuentas corrientes, fondos de pensiones e incluso las facturas de teléfono, gas y electricidad deaquellos ciudadanos sobre los que se teng an fundadas sospechas de que están cometiendo fraude.
BELGICA
El Gobierno ha iniciado una reforma del estatus social de los trabajadores autónomos, con el estudio deun paquete de medidas que afectan a la asistenciasanitaria, las pensiones, las prestaciones familiares y
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el seguro en caso de quiebra. En este sentido, se hapropuesto la concesión de una prima de revalorización a los beneficiarios de una pensión de autónomos desde antes del1 de enero de 1991 y aumentaren 600 FB la prestación familiar de base por el primerhijo o hijo único. El objetivo de esta reforma es el derealizar un acercamiento entre los regímenes de laSeguridad Social de autónomos y asalariados y poner f in a las discriminaciones que sufren los trabajadores por cuenta propia.
NICARAGUA
El nuevo sistema de pensiones, administrado por elInst ituto Nicaragüense de Seguridad Social (INSSl.se basa en la capitalización individual y en la creaciónde Administradoras de Fondos de Pensiones. Conello se pretenden corregir los problemas de financiación de estas prestaciones y asegurar que cadatrabajador obtenga una pensión fruto de su esfuerzode ahorro durante la vida de trabajo.
MARRUECOS
Según un estudio realizado por el Ministerio de Economía y Finanzas, el año 2014 será el límite par reformar el actual sistema de cobertura social, pues laproporción entre cotizantes en activo y pensionistasno permitirá mantener el equilibr io financiero . Estaobservación afecta a los distintos sistemas públicosde prote cción marroqul, tan to para funcion arioscomo trabajadores del sector privado, debido sobretodo a la evolución demográfica. Conseguir el equilibrio implica una reform a profunda que no puede sersolucionada con un incremento de las cotizaciones.
SUIZA
La Asociación Suiza de Inválidos ha acogido positivamente el proyecto de reforma del seguro de invalidez, cuyo objeti vo es el de englobar las diversas
prestacione s existentes lindemnizaciones por graninvalidez, por atención de menores inválidos y subvenciones por asistencia)en una única, la llamada indemnización por asistencia, con cuantías oscilantesentre los 400 y los 1.600 francos. A ella tendr lan derecho los inválidos que se queden en su hogar, tantolos adultos como los menores y las personas contrasto rnos mentales leves. El f in último de este proyecto es el de fomentar la vida autonoma del inválido.
AUSTRIA
Continúan las negociaciones en el seno de la Confederación Austríaca de Sindicatos para alcanzar unacuerdo sobre pensiones. Por parte del Gobiern oexiste el deseo de mantener un clima de consensocon los agentes sociales, pero se ha manifestado lanecesidad de equiparar a todos los sectores y acabarcon las pretensiones de algunos, como los empleados del fe rrocarril, que demandan la posibilidad deacceder a la jubilación anticipada a los 53 años, mientras que en otros grupos esta edad se encuentra entre los 60 y los 65.
CANADA
Un informe del Subcomité del Senado recomiendatomar medidas para pagar prestaciones similares alas de maternidad, a aquellas personas que solicitanpermisos con el objeto de cuidar enfermos term inales. Su propuesta es la de establecer prestacionesdel 55% del salario durante 26 semanas, dentro deun plan a cinco años, con revisiones anuales, en elque colaboren las provincias y territorios. Con ellopretenden que el Gobierno considere este problemacomo una máxima prioridad dentro de la reestructuración del Sistema de Salud y ofrecer una ayuda a lasfamilias, sobre las que recaen los costes y las cargasdel cuidado de este tipo de pacientes .
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PACTO DE TOLEDO:{
UN ACUERDO POLlTICO,UN ACUERDO SOCIAL
EN ESTOS DOS ÁMBITOS DE NEGOCIAC iÓN EL POLíTICO Y EL SOCIAL DESEAEL SECRETARIO DE ESTADO DE LA SEGUR IDAD SOCIAL, GERARDO CAMPS,
OUE SE DESARROLLEN LAS CONVERSACIONES OUE DEBERÁN CONDUCIR A
UN ACUERDO SOBRE LA RENOVACiÓN DEL PACTO DE TOLEDO, CON EL OBJETIVO
DE GARANTIZAR LA VIABILI DAD FUTURA DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL
y MEJORAR EL NIVEL DE BIENESTAR, BUSCANDO SIEMPRE UN EOU ILlBRIO ENTRELA EFICIENCIA. LA EOU IDAD y LA SOLIDARIDAD.
Para el Secretario de Estado el marco del diálogopolítico debe ser la Comis ión no permanentedel Pacto de Toledo, constituida el pasado mesde junio en el Parlamento bajo la presidenciadel diputado popular, Fernando Fernández de
Troc óniz. El diálogo polít ico deberá servi r, según Gerardo Camps, para profundizar en las recomendac ionesdeí Pacto de Toledo a fin de posibilitar la consolidacióndel sistema de pensiones al t iempo que reafirmar, deconformidad con los principios que inspiran la Constitución, la competencia plena del Estado en materia depensiones, en orden a evitar cualquier tipo de discrimi nación entre los españoles que pudiera originarse por sulugar de residencia.
Pero el diálogo no puede limitarse al ámbito político,según el máximo responsable de la Seguridad Social, yaque esta incide en el conjunto de la sociedad y es soportada básicamente por las cot izaciones que aportanempresarios y trabajadores por lo que es convenienteentrelazar los diálogos político y social
Tres retos
A punto de empezar ya este otoño los trabajos de laComisión Parlamentaria del Pacto de Toledo y las reuniones del diálogo social, el Secretario de Estado de laSeguridad Social ha precisado los tres retos a resolveren el marco del Pacto de Toledo: la culminación de la se-
paración de las fuentes de financiación de la SegurídadSocial, el impacto futuro que tendrá el progresivo envejecim iento de la población y el actual papel de la mujeren el mundo laboral.
Sobre este último punto, Gerardo Camps, ha introducido como reflexión el hecho de que la creciente incorporación de la mujer al mercado laboral está modificando el volumen y distribución de rentas de losmatrimonios: "la pensión de jubilación femenina será unhecho generalizado en unos años y ello nos debe llevara realizaruna reflexión sobre lo que debe ser el futuro dela pensión de viudedad y orfandad".
Aunque no ha desvelado de que for ma podrían modificarse dichas pensiones, de sus declaraciones se desprende que las medidas a abordar serían la disminuciónde la pensión de viudedad en las muje res que tenganrentas propias o el establecimiento de un régimen de incompati bílidades para cobrarlas, si se cuenta con otrosingresos.
Debido a lo polémico de esta medida, el Secretario deEstado ya ha advertido que" no habrá recorte en los derechos adquiridos por los actuales benef iciarios y la reforma no se hará sin que sea abordada en el Pacto de Toledo. Los agentes sociales, en especial los sindicatos, yahan manifestado su disposición a revisar las futuras pensiones de viudas con empleo porque consi deran que"las pensiones deben ser una garantía de renta y no un
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incremento de la renta" y han abogado por la redistribución, de forma que el dinero que se ahorre la SeguridadSocial cuando se apliquen estas incompat ibilidades sedestine a incrementar las pensiones de viudedad másbajas y que suponen la única renta del viudo o la viuda.
No son de igual opinión los colectivos de viudas que,a través de la Confederación de Federac iones y Asociaciones de Viudas, han manifestado su malestar por elanuncio del Gobierno . " Estas medidas supondrian ungrave problema para un colect ivo que continúa sufr iendo dificultades económica s y diversas situacionesde desprotección que les impide hacer frente a su situación específica" .
Envejecimiento
Sobre los efectos de la mayor esperanza de vida, elSecretario de Estado de la Seguridad Social es consciente de que las medidas que se adopten ahora tienenque mirar forzosamente hacia el futuro con el fin de garantizar la sostenibilidad del Sistema . Entre las propuestas que ha lanzado Gerardo Camps para discutir en elmarco del diálogo político y social está la de arbitrar medidas para permitir la prolongación voluntaria de la vidalaboral más allá de los 65 años, fórmula legal ya reconocida pero no ut ilizada.
Esta cuest ión parece preocupar especialmente al Secretario de Estado que ha llegado a af irmar que " en estepais hace falta que la gente retrase la jubi lación". Sinembargo, no es esta una cuestión que afecte solamentea España. En el entorno de los paises de la Unión Europea existe igualmente y a tal fin se ha constit uido el"Comité Permanente de Protección Social", que tie necomo objet ivo diseñar las próximas actuaciones comunitarias para definir un mode lo que garantice el pago delas pensiones del futuro.
Donde si se ha manifestado Gerardo Camps especialmente claro y contundente ha sido al pronunciarse sobre las prejubi laciones, que es otra de las cuestiones adebat ir en el marco del Pacto de Toledo: "resu lta unagran injusticia social que se expulse del mercado laboral,utilizando recursos públicos que provienen de las aportaciones de empresarios y trabajadores, a personas perfectamente válidas, tanto para seguir prestando un servicio útil a la sociedad, como para asumir las tareas queexigen las nuevas tecnol ogias"
Separación de fuentes
Para consolidar la act ual situa ción de saneam ientocon que cuenta en la actualidad la Seguridad Social, según los datos que maneja la Secretaria de Estado, suresponsable ha propuesto culminar la separación de lasfuentes de f inanciación del sistema de Seguridad Social,abordando el gran tema pendiente, que es la ubicación
presupuestaria de la partida que se dedica a los comple mentos de minimos, un gasto que cada año supera los600.000 millones de pesetas y que en la actualidad se financia con cot izaciones. Para el responsable de la Seguridad Social está claro que el mandato de la leyes queesa prestación debe tener naturaleza no contributiva ypor tanto debe financiarse a costa de los impuestos generales, en un proceso acometido" desde el diálogo ydesde la gradualidad", puesto que no parece prudentecargar a los presupue stos una partida tan abultada degolpe y sin un consenso previo entre las fuerzas políticas. En este sentido no le será dificil al Grupo Popularconseguir apoyos, puesto que el portavoz de la comisión del Pacto de Toledo del primer partido de la oposición, el socialista, José Antonio Griñán, se ha manifestado a favor de ese planteamie nto.
Discriminación positiva
Por último, otra linea de trabajo para profund izar en elmarco del Pacto de Toledo avanzada por el Secretario deEstado es la del reforzamiento del principio de solidaridad. Aunque ya se ha avanzado mucho en este terreno"hace falta dar un paso más y asumir con ambición elreto que supone la implantación de un sistema de Seguridad Social que sea plenamente solidario con los colectivos menos protegido s, y todo ello sin perder el caráctersolidario, pero sin olvidar potenciar los elementos decontributividad y equidad en el sistema de pensiones" .
En este sentido, Gerardo Camps, ha aludido a la necesidad de "discriminar positivamente a las personas quemás t iempo y con más intensidad han cot izado. O dichoen otros térm inos, debemo s invitar a la cotización, a lograr que se produzca en el cot izante la sensación de quelas aportaciones que efectúa a lo largo de su vida laboralvan a tener un reflejo cierto en la posterior pensión, evitando aquellas fórmulas que puedan conducir a un desánimo o a una disuasión respecto de la cotización"
Adaptarse a la realidad
Pero con ser importante afrontar estos retos, para elSecretario de Estado de la Seguridad Social no lo es menos afrontar el de la revolución tecnológica: "es necesario que la Seguridad Social cambie al unisono con la sociedad, que no reacc ione tard iamen te, ya que loscambios graduales de adaptación son siempre mejoresque los bruscos cambios sin rumbo , evitando que la Seguridad Social pueda afectar negat ivamente a la competitividad de las empresas y a la creación y mantenimiento del empleo, factore s básicos para garantizar laeficacia y la pervivencia de cualquier sistema protector.y es que la Seguridad Social nunca debe const ituir unlastre para la sociedad sino ser uno de los motores de lamisma"
Concha HERNÁNDEZ CARAZO
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Editada por TASSI
PRESENTACIONDE LA REVISTA liFaRa DELA SEGURIDAD SOCIAL"EL EX DIRECTOR GEN ERAL DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGUR IDAD SOCIAL
(INSS), FRANCI SCO GÓMEZ FERREIRO, ACTUAL DIRECTOR GENERAL DE LA TESORERíA,PR ES ENTÓ EL PASADO 25 DE ABRIL, EL PRIMER NÚMERO DE LA REVISTA "FORO DE
SEGURIDAD SOCIAL", QUE EDITA LA ASOCIACiÓN PROFESIONAL DEL CU ERPOSUPERIOR DE TÉCNICOS DE LA ADMINISTRACiÓN DE LA SEGUR IDAD SOCIAL. EL
OBJETIVO DE LA PUB LICACiÓN ES FACILITAR LA PARTICIPACiÓN DE ESTE COLECTIVOEN EL DEBATE PÚBLICO QUE SE HA ABIERTO EN EL SENO DE LA SOCIEDAD ESPAÑOLA
EN TORNO AL FUTURO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, YA QUE ES ESENCIAL PARA ELMISMO LA APORTACiÓN QUE PUEDEN HACER LOS ESPECIALISTAS, ES DECI R,AQUELLOS QU E CONOCEN CON DETALLE LOS PROBLEMAS ORGANIZATIVOS Y
OPERATIVOS DE NUESTRO SISTEMA DE SEGUR IDAD SOCIAL Y PUEDEN APORTARSOLUCIONES ALTERNATIVAS, INCLUIDAS LAS DE LA CONEXiÓN EFICAZ ENTRE LA
ADMINISTRACiÓN PÚBLICA GESTORA Y SUS COLABORADORAS PRIVADAS.
El acto de presentación tuvo lugar en la sede de l Inst it utoNacional de la Seguridad Social y contó con la presenciade casi un centenar de perso
nas, en su mayoría miembros delCuerpo Superior de Técnicos de la Administración de la Seguridad Social. Entre los asistentes se encontraban también varios subdirecto res genera les,pertenecientes tanto a la Secretaría deEstado de la Seguridad Social como delMinisterio de Trabajo.
Intervención de BernardoGonzalo, Director de "Foro deSeguridad Social"
En el transcu rso del acto el primerponente en tomar la palabra fue el Di-
rector de la Revista "Foro de Seguridad Social" , Bernardo Gonzalo, quientambién es profesor de la UniversidadAutónoma de Madrid y Técnico de laAdministración de la Seguridad Social.En primer lugar agradeció la hospitalidad del entonces Director General delINSS, Francisco Gómez Ferreiro, quienen la actualidad es el máximo responsable de la Tesoreria de la SeguridadSocial, así como su presencia y la delprofesor Luis Enrique de la Villa y la delresto de los asistentes . El profesorGonzalo explicó los tres mot ivos que laAdministración de la Seguridad Social,y en particu lar sus funcionarios especialistas, tienen para intervenir con vozpropia el debate público que se sigueen España acerca de la reforma de lasinstituciones protectoras .
El primero de estos mot ivos es la desatención o el olvido de las instituciones organizativas y de gestión porparte de los protagonistas principalesde ese debate. En opinión de BernardoGonzalo, tan sólo el Pacto de Toledo seha ocupado de esas cuestiones, aunque de forma ambigua y superficial. Ycon tan poca convicción que sus dosrecomendaciones sobre estructura organizativa del sistema y sobre reordenación inst itucional y fu ncional de suAdministración permanecen incumplidas.
"Esa indiferencia - señaló el profesorGonzalo - es el mejor pretexto paraquienes, desde posiciones interesadas, reclaman la restitución al mercadode la tarea de administrar la SeguridadSocial y la privatización de los servicios
oo~oo~ DE SEG URIDAD SOCIAL
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asistenciales (pensiones, salud, de prevención de riesgos laborales). De hecho, estamos ya en presencia de medidas de transferencia deresponsabilidades protectoras desde elsector público al sector privado, inclusode intención lucrativa".
Para el director de la nueva publicación "alguien debía asumir la defensade la gestión pública de la SeguridadSocial y de su estructura organizativa ysolidaria unitarias. Pues bien, esa va aser decididamente la línea editorial de" Foro de Seguridad Social" sin perjuicio de dar cobertura en sus páginas atesis contrarias de autor o de fi rma tal ycomo se hace en este primer númerocon el tema caliente de las " fundacionessanitarias".
Ot ro segundo motivo por el que sejustifica la salida de la revista es el divorcio existente entre la polít ica legislat iva y la polit ica de gestión en mater iade Seguridad Social. En opinión de Bernardo Gonzalo "te tarea de hacer las leyes de Seguridad Social se desen-
Bernardo Gonzalo, Director de "Foro dela Seguridad Social".
tiende de la tara de aplicar esas mismas leyes . Esa desatención dificultagravemente la func ión gestora que
cumplen eI INSS, el 15M, ellMSERSO,ellNSALUD y la Tesorería General dela Seguridad Social" . "Foro de Seguridad Social" se propone denunciar sistemát icamente ese divorcio entre ladecisión normativa y sus posibilidadesde acción o aplicativas.
Finalmente, el tercer motivo edito rialde esta publicación es "te necesidadde denunciar y poner remedio a las severas limitaciones reglamen tarias quecondicionan -a veces lo anulan- el ejercicio autónomo de la función gestoraque las leyes conceden a su Administración especializada hasta el punto deconvertir a sus entidades gestoras, elINSS, el 15M, la Tesorería en administraciones cautivas, cuya autonomíaestá fuertemente condicionada desdeel exterior "
Asi pues, "Foro de Seguridad Socia l" además de ocuparse crítica y lealmente de los problemas enunciados vaa ser, según su Directo r, "un serviciomás a los funcionarios técnicos y de suAsociación a los necesitados sociales,
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Francisco GómezFerreiro: "Bienvenido eldebate y la Revista"
marcar un estilo desde principios del siglo XXI no solo a juicio de los que la hacen sino delos que la utilizan .
Tras insist ir en que la nuevarevista debe co nvert irse también en una publi cación electrónica acor de con los t iemposque vivimos sin perder su realización t radicional y artesana, dela Villa terminó su intervenciónaplicando a la actua lidad las palabras del escritor EdmundoD'Ory que def inió el arte como"la manifestación de la realidaddel hombre" y dijo que " la Seguridad Social es la manifestación de la realidad de los problemas del hombre y en estesentido la revista "Foro de Seguridad Social" debe servir incondicio nalmente a esa realidad ".
C. H.C.
Como ya es hab it ual en los par lamentos del profesor de la Villa introducir metáforas literarias, también lo hizoen est a ocasión, afirmando que" comoen la poesía lo importante no es seralgo sino encontrar un modo de estar". Para que esta revista lo encuentre es imp resc indib le "perder el miedotanto a las dificultades de comprometerse como a las jerarquías de pocacintura y sobre todo perder el miedo almiedo ". Si esto se consigue, en opínión del profesor de la Villa "Foro deSeguridad Social" será una gran revista, que es su gran reto y conseguirá
Francisco Gómez Ferreiro, Director Generalde la Tesorería.
Francisco Gómez Ferre iro, exDirector General del INSS y actua l Director Genera l de la Tesorería de la Seguridad Social,felicitó la iniciat iva de crear unórg ano de expres ión que noexist ía, "ya que como DirectorGeneral de este organismo ycomo Letrado de la SeguridadSOCial echaba en falta un mediode información realizado por los
Elcatedrático Luis Enrique de la Villa, consejero de la revista.propios técnicos de la Seguri-dad Social". y se ñaló qu e si
bien es cierto que en el ámb ito del M inisterí o de Trabajo y Asuntos Socialesexiste una revista dedicada al Trabajo yla Seguridad Social, realizada por técn icos, catedrát icos y let rados, "no trasciende su contenido más que a los especislistes y este va a ser el gran retode esta nueva publicación que han dellegar sus mensajes a los 15 mil/onesde afiliados que tiene la Seguridad Social, en definitiva a la sociedad. Por el/odoy la bienvenida al debate y a la revista "Foro de la Seguridad Social"
"Esta revista -continu ó- es laúnica que como tal se publicaen España, puesto que la queedita el Ministerio de Trabajo yAsuntos Sociales está den trode un conjunto en el que existen otros contenidos ".
Elogió también el ponente la abiertalínea editorial que mantendrá la publicación porque "si hay algo incompatible con la Seguridad Social es el dogmao la verdad absoluta"
Intervino a continuación LuisEnrique de la Villa, Catedráticode Derecho del Trabajo y de laSeguridad social de la Universi dad Autónoma de Madrid ymiembro de l Consejo Editorialde "Foro de Seguridad Social". En primer lugar se refi rióa la decisiva influencia que e lpersonal dedicado a su gest iónha tenido en el prop io desarrollode la Seguridad Social a lo largode los cien años que acaba decumplir. En este sentido de stacó que "son grandes gestores de la Administración de laSeguridad Social los creadoresde esta revista, que es el empeño más ambicioso en la gestión de la Seguridad Social enmateria de publicaciones muypor encima de otras publicaciones semejantes"
De la Villa: "Un rotundoacierto"
Desde el punto de vista delprofesor de la Villa las tres partes enque se estructura la nueva publicación :Anális is, Debate e Infor mación sonejemplares, ya que considera que sonlos tres soportes de cualquier téc nica ode cualquier ciencia. "Me parece un rotundo acierto y no es usual en este tipode revistas especializadas tener estaestructura ".
porque, sin duda, la eficacia decualquier servicio público asistencial depende de la calidad yla indole de la adminis traciónque lo gestiona".
aa-
[!]~[i]~ DE SEGU RIDAD SOC IAL
CON EL FIN DE AMPLIAR LA OFERTA INFORMATIVA DE "FORO DE SEGURIDAD
SOCIAL " INCLUIMOS EN ESTE NÚMERO LA SECCiÓN "LEIDO EN .." EN LA QUE
SE RECOGE UN RESUMEN DE ALGUNOS ARTíCULOS APARECIDOS EN LA
PRENSA NACIONAL QUE TIENEN COMO TEMA CUESTI ONES RELACIONADASCON LA SEGURIDAD SOCIAL. LOS ARTicU LOS COMPLETOS SE ENCUENTRAN
A DISPOSICiÓN DE LOS INTERESADOS EN LA PÁGINA WEB DE LA ASOCIACiÓN
PROFESIONAL DEL CUERPO SUPERIOR DE TÉCNICOS DE LA ADMINISTRACiÓNDE LA SEGU RIDAD SOCIAL : www.atass.org
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~ " La Opinión Pública española y elsistema de pensiones", Juan CarlosRodríguez. "Expansión", 13 de mayo de2000
El autor de este artículo analiza los resultados principalesde una encuesta sobre pensiones y desempleo realizada amil españoles de 16 a 80 años en febrero de 2000. La primera conclus ión que saca es el notable desconocimientoque sobre el sistema de pensiones, sus presupuestos, su futuro y sus posibles reformas tiene la opinión pública. SegúnJ.C. Rodríguez, este desconocimiento dif iculta la incorporación de los ciudadanos al debate público sobre el futuro delas pensiones.
Lo que si ha detectado el autor de este art iculo en los datos de la muestra es que una mayorla de los encuestadosocupados estarla dispuesto a un camb io que va claramenteen la línea de sustituir el sistem a de reparto por uno de capitalización o bien un sistema mixto de ambos. No en vano el
35% de este sector de encuestados t iene un fondo de pensiones, porcent aje elevado si se tiene en cuenta que en otraconsulta , realizada en 1996, este era del 21'lo.
~ " En el centenario de la SeguridadSocial: desde dentro", Nicolás MartínezPérez Mendaña. " Expansión" 16 de mayode 2000.
Nicolás Martínez Pérez Men daña, funcionario del CuerpoSuperior de Técnicos de la Seguridad Social, rinde, con motivo de cumplirse el I Centenario de la Seguridad Social, unsentido homenaje a todas las personas que, a lo largo de estos cien años, han hecho posible con su trabajo la realizaciónde esta Seguridad Social de la que ahora disponemos: susfuncionarios. " La Seguridad Social son miles de personasque dominan al detalle la abundante y comp leja legislación yvuelcan su actividad para dar solución a los problema s quecada dla se les plantean.
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~ "El CES y las jubilaciones", JuanFrancisco Jimeno. "Expansión", 14 de junio 2000
El informe elaborado por el Consejo Económico y Socialsobre "Vida Laboral y prejubilaciones" es analizado por el articulista que le da un serio varapalo, ya que le achaca no darlas fuentes de información en las que se ha basado para hacer el estudio: "Lo que no dice el informe del CES es cualesson los estud ios en los que se ha apoyado, donde se puedenconsultar y qué metodología, supuestos y datos han ut ilizado para hacer sus conclusiones . En definitiva,- dice el autor - la propuesta del CES sobre jubilaciones anticipadas, quecuenta con el apoyo de los agentes sociales, aboga por unamedida, como es la defensa de las prejubilaciones, que nofavorece la creación de empleo, que reduce la generación deriqueza, que es regresiva y que pone en peligro la protecciónsocial de las futuras generaciones"
~ "El Pacto de Toledo no garantiza90 el futuro de la Seguridad Social",
Francisco J. de Palacio. "El PeriódicoMediterráneo" , 22 de junio de 2000.
El periodista recoge información sobre el contenido del estudio que sobre" La reforma de las pensiones ante la revisión del Pacto de Toledo" han elaborado José A. Herce y Javier Alonso Meseguer para" La Caixa". Según este estudio ,ninguna de las medidas que vayan a proponerse en la nuevaComisión Parlamentaría del Pacto de Toledo evitará que, apartir de 2015, las consecuencias de la baja natalidad produzcan una caída en la relación de dos cotizantes por cadapensionista . Según los expertos esta situación se irá agravando hasta el 2050 en que habrá 1'2 contrib uyentes porcada beneficiario de una pensión . Para evitar la quiebra delsistema de pensiones los autores proponen aplicar una fó rmula mixta para la financiación de las mismas: cont ributividad y capitalización.
~ "Nunca es triste la verdad", JoséAntoni o Herce y Simón Sosvilla. "El País", 4de julio de 2000.
Frente a la postura del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, Juan Carlos Aparicio, de que "hacer previsiones a 50años es algo escatológico", los autores de este artículo se
muestran fi rmes defensores de las mismas "porque tie neun acusado valor estratégico, ya que pueden movilizar a laacció n prevent iva si el futuro que se anticipa es preocupante" . Tras hacer autocrítica por las equivocaciones de estudios anter iores, que no contem plaron la fuerte creación deempleo de estos últimos años que ha dado un balón de oxígeno a las arcas de la Seguridad Social, los autores recogenuna seríe de propuestas de cara al futuro para evitar la crisisdel sistema de pensíones en el horizonte del año 2050: " Eneste sentido, creemos que es posible y deseable caminarhacia un sistema mixto que ofrezca mejores y más solventes pensiones en el futu ro, al tiempo que se renueva, conmás ambición el Pacto de Toledo. Bastaría con permitir quelos trabajadores dest inaran una porción de sus actuales cotizaciones a la capitalización privada oblígatoria de sus pensiones. Al mismo tiempo habría que racionalizar el sístemade pensiones públicas síguie ndo cuat ro grandes líneas:equiparación total de regímenes, proporcionalidad entre cotízaciones y prestaciones, segregación de contingencias devida e invalidez hacia el método de seguro y traspaso de todos los elementos de solidaridad a otras ínstancias del sistema de protección social"
OTROS ARTíCULOS DE INTERÉS
Otros artículos de Interés aparecidos en los últimos
cuatro meses en la prensa nacional y recogidos en la
web han sido:
• "El futuro de las pensiones" , Juan J. Dolado y Juan
Rojas "Expansión", 221UOlO 2000
• "Inmigración Planificada" , Miguel Sebastián. "Ex
pansión" 22 junio 2000
• "El informe del CES sobre prejubilac iones", Julián
Ariza. "Cinco Días", 27 junio 2000
• "Jubilación a la carta" , Carlos Górnez. "El País" ,
25 junio 2000
• "¿ Deben exteriorizarse los premíos de jubilación?",
Adolfo Hovira. "Expansión", 1 julio 2000
• "La privatización de las altas médicas laborales",
José María Zufiaur. "Cinco Días", 4 julio 2000
• " Cot izaciones sociales, empleo y protección so
cial", Juan F. Jimeno . "Expansión", 9 agosto 2000.
• "Por ejemplo, la sanidad", Julián Ariza. "Cinco
Días" , 21 agosto 2000
[!]~OO~ DE SEG URIDA D SO C IAL
AGENDA
Autor: Col/in Gil/ion, JohnTurner
"PENSIONES DESEGURIDAD SOCIAL:DESARROLLO yREFORMA"
Edita: OrganizaciónInternacional de Trabajo 91Según esta publícación dela OIT el 90% de lapoblación act iva mundial noestá cubierta porprogramas de pensionesque proporcionen ingresossuficientes de Jubilación,por lo que sus autores sepreguntan si lostrabajadores del mundoesta rán abocados a un viajemaldito en la vejez. Elproblema lo haceext ensible tamb ién a lospaíses más desarrolladoscomo los de la OCDE enlos que ya el promedio de
Santiago Muñoz MachadoJosé LuisGarcíaDelgado
LuisGonzález Seara(DirtC1ores)
LAS ESTRUCTURASDEL BIENESTAR
EN EUROPA
su refor ma desde tre sdisciplinas científ icas: elDerecho, la Sociología y laEconomía, no realizándoseuna síntesis entre ellas sinoutil izando las herramientasprop ias de cada campocient ifico . Tras estudiar elorigen del Estado delBienestar, ladesacralización de losefectos negatívos que hatenido su mante nimientopara el desarrolloeconómico de Europa,entre otras cuestiones, losdistintos autores ofr ecenvisiones, a veces,contrapuestas, respecto ala confia nza en losresultados de las Polít icasde Bienestar, lo que ponede manifiesto los retos alos que se enfrentan en laactualidad los paíseseuropeos de cara al nuevomilenio.
"LAS ESTRUCTURASDEL BIENESTAR ENEUROPA"
Autor: Vario s
Edita : Civitas
Obra colectiva en la quehan participado 37 autoresde más de una veintena deinst ituciones entre las quefi guran la UniversidadComplutense de Madrid yla London School ofEconomics and Polit icalScience . A lo largo de suscasi mil páginas se analizael Estado del Bienesta r y
destacan el no haberconseguido "mantener alas pensio nes fuera deldebate pol itico con f inespart idistas" . Tras realizarun análisis sobre el pasado,Herce y Meseguer, noconsideran razones válidasque garant icen el futuro delas pensiones el aume ntodel empleo y la relacióncot izante/pens ionista ydefienden directamente lasexcelencias de un siste mamixto de pensiones comomal menor
Dirección: SantiagoMuñoz Machado, JoséLuis Garcia Delgado VLuis González Seara
LIBROS
Visión escéptica ypesimista de los autoressobre el futuro de laspensiones y la percepciónde estas por los más dequince millones detrabajadores que hoycot izan a la Segur idadSocial. Para los autores elPacto de Toledo cuenta yaen su haber con variosfracasos entre los que
u .._ <NIll. jlefWona~1e1o~doI".et<lo. ToIitóo
"LA REFORMA DELAS PENSIONES,ANTE LA REVISIONDEL PACTO DETOLEDO"
Autores: José A. Herce VJavier Alonso Meseguer
Edita : Servicio deEstudios de la Caixa
1!J¡g~¡g DE SEG URIDAD SO C IA L
GUIAS
GUíA LABORAL y DEASUNTOS SOCIALES2000
~
O-U-~LLI~2000
,
"Carta de
REVISTAS
"REVISTAINTERNACIONAL DELA SEGURIDADSOCIAL"
Vol.. 53, nº 2, abril-juniode 2000
Los dist intos autores quecolaboran retoman el temadel número anterior y seanalízan diversosplanteamientos respecto ala reforma de las pensiones(ver Foro n°1). Se hace unacomparación de lasdife rentes posturas queexisten al respecto porparte de los distintosorganismos internacionales(OIT, OCDE, FM I, etc) y seconcluye que del debateencarnizado se ha pasado aía conve rgencia y aposturas de coo rdinación ycolaboración.
"CARTA DESERVICIOS DELINSS"
Edita : Ministerio deTrabajo y Asuntos Sociales
ha editado, un año más, la"Guía Laboral y de AsuntosSociales" en la que serecoge la normativareferente a empleo,trabajo, relacioneslaborales, seguridad socialy migraciones. Incluye,también ínformacionescorrespondientes a ayudasdestinadas a jóvenes,mujeres, mayores y otroscolectivos con dificultadespara integrarse en lasociedad. La Guía está adisposición de los usuariosen la web del Ministerio,cuya dirección eswww.mtas.es
El Ministerio de Trabajo yAsuntos Sociales ha pues toen marcha la Carta deServicios del Inst itutoNacional de la SeguridadSocial, que es uninstrumento de calidad einformación a losciudadanos en el que seexplicita, entre otros, losservicios que presta esteorganismo, los derechos desus usuarios y las formasde colaboración paramejorar este serviciopúblico, al t iempo que sefijan los compromisos eindicadores de calidad deesta Entidad con losciudadanos. La Carta en sutotalidad se encue ntra en laRed:www.seg.social.es!i nss
Estado del Bienestar enEspaña y dejan patente lanecesidad de hacer unanálisis que refuerce lacoord inación de todas laspartes implicadas en laeconomía del bienestar conel fin de tomar medidasque corrijan el desequilibriofinanciero del estado delbienestar para no renunciara su supervivencia.
Autor: SubdirecciónGeneral de InformaciónAdministrativa de laSecretaria General Técnica
Edita: Ministerio deTrabajo y Asuntos Sociales
Con el fin de faci litar a losciudadanos elconocimiento de lacompleja realidad social ylaboral, a través de unlenguaje sencillo yasequible, el Ministerio deTrabajo y Asuntos Sociales
Auto r: Varios
INFORME 2000l'Ot.il'CAS SOCIAl.lSfm.\llOllf 'IlltNl!JAll! NUPAÑA
gasto del PIB enprestaciones de jubilaciónha alcanzado un 10%superando al de sanidadpor lo que se augura queen los próximos años seplantearan importantesproblemas para la financiarlas pensiones dado elprogresivo envejecimientode la población .. La obraofrece también una visiónde las medidas tomadas endiversos países de todo elmundo, con el fin deayudar a los responsablesde la toma de decisiones aelaborar políticas efectivasy viables en materia depensiones.
h1kMoo.'~.---
Catedráticos, polít icos yexpertos reflexionan sobreel presente y el futuro del
"INFORME 2000.pOLíTICASSOCIALES y ESTADODE BIENESTAR ENESPAÑA"
Dirección: Juan AntonioGarde
Edita: Fundación Hogardel Empleado
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[!]~I!J~ DE SEGU RID AD SOC IA L
www.issa.int "El principio de igualdad de Diarios y Boletines1"Publications "1; correo trato entre trabajadores y Oficiales en Internet:electrónico .: trabajadoras en rnateria de
www.fcae.ua.es/cde/[email protected] Seguridad Social. Lasdirectivas 79/7 y 86/378", htrn
por Margarita Tarabini-
"REVISTA Castellani Aznar
~INTERNACIONAL" ACTUALIDAD
DEL TRABAJO"ADMINISTRATIVA"
Vol. 119 (2000), núm2N" 18 "PREMIOS DEL
Núrnero especial dedicado"Dimensión constitucional
CONSEJOa "Política Social y ECONÓMICO VProtección Social" . de la protección a la tercera
SOCIAL PARA TESISAnálisis colectivo de edad" por Margaritadistintos temas como Retuerto Buades. DOCTORALES""Trabajo y Derechos";
N"21 Tema: Podrán participar"Protección Social paratodos, pero ¿cómo?"; aquellas tesis presentadas
"Igualdad de trato, "La suspensión del para la colación del grado
93protección social y procedimiento recaudatorio de doctor, leidas yseguridad de ingreso de las de la Seguridad Social calificadas con competencia del Consejomujeres"; "Jubilación como consecuencia de la sobresaliente "curn laude" Económico y Socialparcial y política de interposición de recursos por unanimidad, entre el 1pensiones en los paises administrativos y de octubre de 1999 y el 30 Plazos de Entrega: Laindustrializados" o reclamaciones previas" por de septiembre de 2000, en presentación de originales"Reformas de los José Antonio Martinez cualquiera de las finalizará el 31 de octubreregimenes de pensiones: Lucas. Universidades españolas. de 2000fundamentos del debate".
Premios: Se otorgarán Información: Dirección detres premios de 500.000 Relaciones Institucionales y
" ACTUALIDAD
~ pesetas cada uno a tesis Publicaciones del CES.LABORAL" • • • relacionadas con las Calle Huertas, 73 28014
materias socio-económicas Madrid. Tel.: 91 4290018.N"16 BOLETINES OFICIALES y laborales que son www.ces.es
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RESUMENESENESTA PÁGINASE RECOGEN
LOS RESÚMENES DE LOS ARTíCULOSPUBLICADOS EN EL Nº 1DE NUESTRA REVISTA
Bernardo Gonzalo González
REPARTO COMPETENCIAL V COMPLEMENTARIEDADDE LAS PRESTACIONES SOCIALES BÁSICAS
Foro SS nQ 1 (mar. 2000), p. 18-25
Defensa de la legitimidad en la concesión de complementos autonómicos de pensiones no contributivas, excepto del establecidoenCata luña, con el objeto de mediar en la polémica surgida. En unaprimera partesedelimitan la complementariedad e interdependenciade los sistemas de Seguridad Social y deAsistencia Social, derivadas de laConstitución y seexponen losargumentos de apoyodelasComunidades Autónomas irnplicvadas, Posteriormente sevaloran, de forma crítica y en siete apartados, los argumentos contrarios, recogidos en la prensa durantelos últimos meses de 1999. Enlasconclusiones sedestaca que la actual distribución decompetencias sobreprotección socia l y la insuficiencia de las pensionesnocontributivas, legitimanloscomplementos establecidos.
J. Berghman
LOS NUEVOS RIESGOS SOCIALES:INFORME DE SíNTESIS
ForoSS nQ 1 (mar. 2000), p. 11-17
Compendio de las principales aportaciones de las ponencias presentadas a la Reun ión Anualdel Instituto Europeo deSeguridad Social en 1996.Secontempla laevoluciónde lossistemas deprotección social a través de los elementos básicos que loshan originado, la necesidad, elriesgoy el riesgo social. Basándose en ellos se planteael futuro dela Seguridad Social, que debesaber adaptarse y ofrecer respuestasa loscambios políticos, sociales y económicos producidos en losentornos familiares y laborales. Estos cambios se ven reflejados en ladesintegración de la familia tradicional, en una alteración del mercado laboral, debidoa la incorporación de lamujery al desarrollo delas nuevas tecnologías, y en el aumento de la dependencia de laspersonas deedad avanzada.
Fernando Benito Anguita
NUEVOS MODELOS DE ORGANIZACiÓN V GESTIÓNEN EL ÁMBITO SANITARIO: FUNDACIONES PÚBLICAS
SANITARIASForo SS nQ 1 (mar. 2000), p. 36-43
Sepresentael contexto legal en el quesurge la figura jurídicade laFundación PúblicaSanitaria y seplantean y rebaten losargumentoscontrariosa las mismas.Basándose en el artículo 11 1 de laLey50/1998 deMedidasFiscales,Administrativas y del Orden Social y en el Rea l Decreto 29/2000,comonorma reglamentaria, seda réplicaa las imputacionesformuladas sobreel fomento de la privatización de la sanidad, la pérdidade equidad en el acceso a las prestaciones, la fragmentación de lared asistencial, el deteriorode la calidad, la imposición de un régimen laboral, la reducción de plantillas y la menor paticipación deagentes sociales y profesiona les.Seconsideraquela polémicasuscitada ha sido superficial y no se ha propuestoun debate rigurosoen torno a esa nuevafigura.
José Manuel Freire
COMENTARIO CRíTICO SOBRE LAS FUNDACIONESSANITARIAS PÚBLICAS
Foro SS nQ 1(mar. 2000), p. 26-35
Análisis de la contribución de las Fundaciones Públ icasSanitarias(FPS) en la gestión de los problemas del Sistema Nacional deSalud(SNS). Secomentan, en primer lugar, los problemasde gestión delSNS y la influenciadela reformasanitaria brit án icaen la génesis delas FPS. En segundo lugar, se presentan la naturaleza y características de estas Fundaciones, basándose en su ley decreación yen elReal Decreto que las desarrolla, para repasar, por último, los problemas que representan para el Sistema Nacional de Salud. En opinión del autor, la sanidad pública necesita solucionesorganizativasbasadas en la cooperación profesiona l y entreniveles asistenciales,no en la competencia mercantil, en la quese basan lasFPS.
JuanVelarde Fuertes
ELFUTURO DEL ESl:ADO DE BIENESTAR: UNPANORAMA NOVISIMO V COMPLICADO
Foro SS nQ 1(mar. 2000), p. 5-10La evolución del estado de bienestar se presenta unida a los cambiesexperimentadospor lassociedades industriales. En el caso deEspaña y, despuésde los primeroscien años de protección social,estoscambios secentran en aspectos económicosy sociales. Enelprimer grupo destacan el triunfo de las empresas multinacionales,el avance científico, el desarrollo de las comunicaciones y la informática y el nuevo diseño empresarial. Los cambios sociales se polarizan en los altos niveles de abundancia, consumo y reducción deltiempodetrabajo, por un lado, y latransformación de lafamilia, porotro. Este último elemento esel quetiene una mayor influencia enel estado debienestar ya quela baja tasadenatalidad y el aumentode la esperanza de vida pronostican un cuantioso incremento en laatención social y sanitaria a los ancianos. A estos factores hay queañadir el aumento del número de emigrantes, cuya inclusión en elsistema protectorincrementará también los costes.
[!]~~~ DE SEGURIDAD SOCIAL