Santiago, veintisiete de agosto de dos mil quince.

Vistos:

En estos autos Rol N° 32159-2014, la Dirección General

de Aguas dedujo recurso de casación en el fondo contra la

sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de

Antofagasta que acogió la reclamación formulada por

Consorcio Constructora Araneda Brain Limitada de acuerdo al

artículo 137 del Código de Aguas, dejando sin efecto la

Resolución DGA Nº 591 de 19 de noviembre de 2013 que denegó

la solicitud de proyecto de modificación de Canal Coco La

Villa ubicado en la ciudad de Calama, provincia El Loa,

Región de Antofagasta y ordenó dictar una nueva resolución

por la cual se autorice el proyecto de modificación ya

individualizado.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que el recurso de nulidad sustancial denuncia

la infracción de los artículos 36 inciso 1°, 41 inciso 1° y

171 inciso 1° del Código de Aguas y el 17 de la Ley N°

19.880.

Explica la recurrente que la solicitud de modificación

de proyecto presentada por la reclamante implica una

modificación del trazado que no es una mera mejora del

proyecto original sino que, por el contrario, constituye

uno nuevo, de manera que para ser aprobada por la Dirección

de Aguas requiere una autorización previa del dueño del

acueducto. Lo anterior, por cuanto el artículo 36 inciso

primero del Código de Aguas al establecer que las obras y

canales son de dominio privado, deja en claro que cualquier

obra que se ejecute y que importe la modificación de un

cauce artificial o de las obras que forman parte de él,

requieren de la autorización previa del dueño del

acueducto, la cual no ha sido obtenida.

Agrega que la sentencia impugnada se equivoca al

concluir que las modificaciones al trazado del cauce

constituirían sólo una mejora, ya que no altera su esencia,

toda vez que el trazado es parte fundamental de la petición

formulada, por lo que cualquier modificación al mismo

necesariamente debe considerarse un nuevo proyecto, y por

ende, debe cumplir con todos los requisitos establecidos

por la ley y la autoridad administrativa, entre los cuales

está, como ya se dijo, contar con la aprobación de los

propietarios del canal. Esta autorización es relevante toda

vez que la ley le impone a ellos la obligación de

mantención y conservación del cauce, la que debe realizarse

periódicamente, por lo que cualquier modificación

repercutirá directamente en el patrimonio de la comunidad.

Así entonces, al no contar con la autorización de los

dueños del canal, el proyecto no cumple con todos los

requisitos establecidos por la ley y la autoridad

administrativa, infringiéndose los artículos 41 inciso 1° y

171 inciso primero del Código de Aguas ya que la Dirección

General de Aguas es el órgano que debe aprobar previamente

el proyecto y construcción de modificaciones que fueran

necesarios realizar en cauces naturales o artificiales y es

el único órgano que puede determinar si una modificación es

tal o bien si su magnitud conlleva a declarar que es un

nuevo proyecto que debe someterse a las autorizaciones

pertinentes.

En la especie, la Dirección de Aguas determinó que se

requería la autorización previa de la Dirección de Obras

Hidráulicas y la autorización de los dueños del canal cuyo

cauce se pretende modificar. Y, si bien en el expediente

administrativo consta una autorización de 18 de enero de

2012 entregada por Jasna Radich Vásquez en representación

de la Comunidad de Aguas Canal Coco La Villa, dicha

aquiescencia fue entregada para la construcción del

proyecto originalmente ingresado pero no respecto de las

modificaciones que se incluyeron posteriormente. Es más, la

solicitante cuando reingresa el proyecto de intervención

del canal informó que no le era posible contar con la

autorización de la Comunidad de Aguas por discrepancias con

algunos dirigentes, lo que implica un reconocimiento de que

ha incumplido los requisitos para obtener la autorización.

Enfatiza el recurrente que el documento que se le ha

exigido a la constructora reclamante, por tratarse de uno

distinto de aquel que acompañó el 18 de enero de 2012

relativo al primitivo proyecto de modificación de cauces,

es una exigencia distinta y, por lo tanto, no resulta

procedente invocar el derecho contemplado en el artículo 17

letra c) de la Ley N° 19.880 que exime a las personas de

presentar documentos que ya se encuentren en poder de la

Administración.

Segundo: Que al señalar la influencia en lo

dispositivo del fallo explica que de no haberse incurrido

en los yerros jurídicos denunciados, necesariamente se

habría rechazado la reclamación intentada.

Tercero: Que para el adecuado entendimiento del

recurso cabe tener presente que estos autos se originaron

en la reclamación deducida por Consorcio Constructora

Araneda Brain Limitada conforme con el artículo 137 del

Código de Aguas, cuyo libelo impugnó la Resolución D.G.A.

Nº 591 de 19 de noviembre de 2013 que deniega la solicitud

de modificación de trazado del Canal Coco La Villa de

Calama, y la construcción de un sifón y entubamiento de 140

metros y 630 milímetros de diámetro que atraviesa el

conjunto habitacional Condominio Valle Loa, ubicado en la

comuna de Calama, Región de Antofagasta.

Refiere la reclamante que el 25 de abril de 2012

solicitó dicha autorización a la Dirección General de Aguas

atendida la exigencia formulada por la Dirección de Obras

de la Municipalidad de Calama para poder obtener la

aprobación del plano de loteo. Agrega que al presentar la

solicitud acompañó tanto la aprobación de la Comunidad de

Aguas Canal Coco La Villa de 18 de enero de 2012, como

también la aprobación del proyecto por parte de la

Dirección de Obras Hidráulicas de 20 de marzo del mismo

año. A continuación, efectuó las publicaciones respectivas

y si bien, existieron oposiciones, éstas fueron rechazadas

por la Dirección General de Aguas.

Continúa explicando en el reclamo que el proyecto

además fue objeto de una inspección técnica a partir de la

cual se solicitó a su parte adecuar los planos al nuevo

trazado verificado en terreno, adecuación que en caso

alguno significó un nuevo proyecto.

Así, el 6 de diciembre de 2012 se reingresa el plano

de construcción conforme a lo solicitado por la inspectora

del órgano reclamado. Sin embargo, el 13 de marzo de 2013,

la Dirección de Aguas dicta el Ordinario N° 255, mediante

el cual solicita a la peticionaria contar con la

autorización expresa de la Comunidad de Aguas Canal Coco La

Villa, lo que, a su juicio, resulta improcedente toda vez

que el proyecto ya contaba con la aprobación requerida. A

pesar de lo anterior, la reclamada vuelve a solicitar la

autorización mencionada a lo cual respondió que ésta ya

estaba en el expediente administrativo pero aun así la

acompañó otra vez el 25 de octubre de 2013.

No obstante lo dicho, la Dirección de Aguas finalmente

dictó la Resolución recurrida rechazando la solicitud.

Alega la reclamante que la normativa en virtud de la

cual se le exige la autorización no es aplicable en la

especie, ya que las normas en que la Dirección de Aguas

fundamenta su decisión regula aquellos casos en que los

dueños interesados, a sus expensas, construyen las obras

necesarias para la servidumbre de acueducto, y no como

ocurre aquí que se trata de una obra construida por el

dueño del predio sirviente, a raíz de la exigencia

formulada por la autoridad municipal.

Por otra parte, continúa, el proyecto cumple con todas

las exigencias técnicas, no siendo coherente que se

deniegue la solicitud fundado en el pronunciamiento de

personas -naturales o jurídicas- que no poseen las

competencias técnicas. No es posible condicionar la

resolución al parecer de la comunidad que deberá hacerse

cargo de la mantención y limpieza suponiendo para ello la

inviabilidad o no del proyecto, condición que contradice

todos los informes y aprobaciones técnicas e hidráulicas.

Lo anterior, implicaría, en la práctica, dotar a la

comunidad de aguas del carácter de inspectora del proyecto

y de la obra, lo que no tiene fundamento legal.

Cuarto: Que la sentencia impugnada, previo a analizar

la procedencia o no de las alegaciones de la reclamante,

deja asentado los siguientes hechos que interesan al

recurso de casación en estudio, que emanan de los

antecedentes y resoluciones aparejados al expediente

administrativo VP-0202-5021:

a. El reclamante en el predio de su propiedad ubicado

en la ciudad de Calama, calle Avenida La Paz N° 1675

proyectó la construcción de un conjunto habitacional,

requiriendo autorización para modificar el trazado del

cauce artificial de regadío denominado “Canal Coco La

Villa” el cual atraviesa el predio, manteniendo las

características de su sección, de tal modo que el cambio de

cota permita la pavimentación del acceso a los lotes de

viviendas que se construirán.

b. Por carta notarial de fecha 18 de enero de 2012,

dirigida a la reclamante y con copia a la Dirección

Regional de Obras Hidráulicas y a la Dirección Regional de

la Dirección General de Aguas, doña Jasna Radich Vásquez en

representación de don José Maluenda, Presidente de la

Comunidad de Aguas Canal Coco La Villa, manifiesta haberse

informado de las modificaciones que sufrirá el canal, haber

revisado el proyecto de obra y estar de acuerdo con sus

modificaciones por no verse afectados sus intereses. Agrega

que le parece un buen proyecto ya que reemplaza un canal

antiguo y abierto por uno nuevo, entubado y protegido de la

acción de terceros, que en su inicio tendrá un sifón

accesible para hacer las mantenciones, lo que evitará

derrames de agua y respetará el punto de entrada y salida

que tiene el canal a través de la propiedad.

c. Por Ord. N° 170, de 20 de marzo de 2012, el

Director Regional de Obras Hidráulicas de Antofagasta,

expresa que revisado y analizado los aspectos técnicos del

proyecto de intervención del Canal Coco La Villa, no cuenta

con observaciones de carácter técnico, informando al

reclamante que debe solicitar la autorización de la

Dirección General de Aguas.

d. La Constructora, por escrito de 25 de abril de

2012, presenta el proyecto de intervención y solicita al

Director General de Aguas autorización para modificar el

trazado en planta y construcción del cauce artificial de

regadío denominado “Canal Coco La Villa”.

e. Con fecha 14 de junio de 2012 deducen oposición al

proyecto de autorización de modificación del trazado del

canal don Esteban Araya Toroco, en su calidad de Presidente

de la Asociación Indígena de Regentes y Agricultores Lay

Lay de Calama; Don Vonn Castro Barrios, en su calidad de

Presidente de la Asociación de Agricultores de Calama; y la

Comunidad de Aguas de la Provincia El Loa “Canal Coco La

villa”. Dichas oposiciones fueron rechazadas por Resolución

DGA N° 514 (exenta) de 7 de septiembre de 2012 del Director

Regional de la Dirección General de Aguas de Antofagasta,

sin que se haya deducido recurso de reconsideración al

respecto.

f. Por Ordinario DGA N° 990 de 26 de noviembre de

2012, se indica que conforme a visita inspectiva realizada

en terreno el 12 de noviembre de 2012, el reclamante deberá

acompañar planos de planta y manual de cálculo indicando

caudal de diseño y verificación de sifón.

g. Por Ordinario DGA N° 255 de 13 de marzo de 2013, se

indica que atendido los nuevos antecedentes incorporados a

la solicitud, el reclamante debe acompañar rectificación y

complementación de planos de detalle; dado que el canal

forma parte de la red primaria de aguas lluvias, se ha

requerido un nuevo pronunciamiento de la Dirección de Obras

Hidráulicas; y dado que el proyecto contempla materializar

un sifón de 140 metros, se hace necesario una autorización

expresa de la Comunidad de Aguas Canal Coco La Villa.

h. Por Ordinario DOH N° 380 de 26 de julio de 2013, el

Director Regional de Obras Hidráulicas informa que el

proyecto de intervención del canal no presenta

observaciones en cuanto al análisis técnico desarrollado.

i. Por Ordinario DGA N° 582 de 29 de julio de 2013, se

solicita al reclamante la implementación de cámaras

intermedias que aseguren la correcta limpieza y mantención

del canal, debiendo presentar la memoria de cálculo

asociada a las modificaciones y la conformidad de la

Comunidad de Aguas Canal Coco La Villa.

j. Por carta de 21 de agosto de 2013 la reclamante

reingresa el proyecto de intervención del canal con las

respectivas observaciones subsanadas, consistente en la

construcción de cámaras intermedias a una distancia igual o

menor a 50 metros y un sedimentador de gran dimensión en la

entrada de la entubación, e informa que no le es posible

contar con la autorización de la Comunidad de Aguas del

“Canal Coco La Villa” por discrepancias con algunos

dirigentes.

k. Declaración jurada de fecha 23 de octubre de 2013,

extendida ante la notario público de Calama doña Ana Bonet

Cornejo, en la cual don José Maluenda Varas, expresa que

delegó poder y facultad plena en doña Jasna Radic Vásquez,

para que en su nombre y por carta de 18 de enero de 2012

diera autorización al Consorcio Constructora Araneda Brain

Chile Limitada para el proyecto modificación del Canal Coco

La Villa y futuras mejoras en el tramo de terreno de

propiedad de dicha empresa.

l. Por Resolución DGA N°591 (exenta) de 19 de

noviembre de 2013, el Director Regional de Antofagasta de

la Dirección General de Aguas DENIEGA a Consorcio

Constructora Araneda Brain Chile Limitada, proyecto de

modificación de Canal Coco La Villa, ubicado en la ciudad

de Calama, provincia de El Loa, Región de Antofagasta,

resolución recurrida en autos por la reclamante fundada en

que a la fecha la peticionaria no ha obtenido la

autorización y consentimiento de la comunidad sin que los

antecedentes acompañados sean suficientes para entender

cumplido el requerimiento del Servicio. Agrega que la

autorización fechada en enero de 2012 si bien consigna la

voluntad manifiesta de la mencionada agrupación, no es

menos cierto que tal autorización se refiere al proyecto

original acompañado, el que ha sufrido modificaciones

técnicas en virtud de las cuales se está en presencia de un

nuevo proyecto que debe ser necesariamente autorizado por

el privado dueño del canal, autorización con la cual no

cuenta la peticionaria.

Quinto: Que, a partir de los antecedentes anteriores

los sentenciadores estiman que el proyecto de la reclamante

desde su presentación inicial, el 25 de abril de 2012, tuvo

por finalidad obtener la autorización para modificar el

cauce artificial de regadío denominado “Canal Coco La

Villa”, mediante la alteración o desvío de su trazado y

construcción de un sifón y entubamiento de 140 metros de

longitud, a cuya presentación se adjuntó la autorización

escrita, de fecha 18 de enero de 2012, dada por el

representante legal de la comunidad de aguas propietaria

del “Canal Coco La villa”, en la cual se indica “Estamos de

acuerdo con las modificaciones del canal porque no se ven

afectados nuestros intereses, es más nos parece un buen

proyecto ya que reemplazamos un canal antiguo” y, si bien

durante la tramitación administrativa se efectuaron

alcances y observaciones técnicas, las mismas sólo tuvieron

por objeto mejorar el proyecto presentado por el reclamante

sin alterar su esencia, esto es, la modificación del

trazado del canal mediante la construcción de un sifón y

entubación en 140 metros de longitud, observaciones que

fueron subsanadas en su totalidad, de manera que, a juicio

del tribunal, no es dable concluir, como lo plasma la

resolución reclamada, que las modificaciones introducidas

al proyecto inicial constituyan o dan origen a un nuevo

proyecto, pues ello implicaría reconocer una situación o

planteamiento diametralmente distinto en su naturaleza a la

petición original lo que no se desprende de los

antecedentes ni del recurso ni del expediente

administrativo.

Expresa el fallo que al no haberse generado durante la

tramitación administrativa del proyecto de autorización de

modificación del trazado del “Canal Coco La Villa”, una

alteración sustancial al mismo que permita entender que en

definitiva se está en presencia de un proyecto nuevo y

totalmente distinto al inicial, resulta improcedente que la

Dirección General de Aguas requiera al reclamante una nueva

autorización o consentimiento de la Comunidad de Aguas

propietaria del “Canal Coco La Villa”, pues el reclamante

ya obtuvo en su oportunidad y acompañó a su petición de 25

de abril de 2012 tal autorización, de fecha 18 de enero de

2012, de quien fuera el representante legal de dicha

comunidad de aguas, documento que además fue ratificado por

quien fuera el presidente de dicha entidad mediante

declaración jurada notarial de fecha 23 de octubre de 2013.

Agrega que aceptar la exigencia de acompañar una nueva

autorización sería infringir lo dispuesto en el artículo 17

letra c) de la Ley N° 19.880.

Finalmente, la sentencia expresa que tampoco se

visualiza la forma en que la reclamante pueda haber

vulnerado las disposiciones de los artículos 36, 41, 91 y

171 del Código de Aguas, pues ella no ha desconocido la

propiedad y los derechos que la Comunidad de Aguas mantiene

sobre el “Canal Coco La Villa” y cumplió en su petición con

todos los requisitos técnicos que le fueron exigidos por la

Dirección General de Aguas.

Por las razones anteriores, el fallo decidió acoger la

reclamación y dejó sin efecto la Resolución impugnada,

ordenando dictar una nueva que autorice la petición de la

empresa reclamante.

Sexto: Que, el artículo 41 del Código de Aguas dispone

en su inciso primero que: “El proyecto y construcción de

las modificaciones que fueren necesarias realizar en cauces

naturales o artificiales, con motivo de la construcción de

obras, urbanizaciones y edificaciones que puedan causar

daño a la vida, salud o bienes de la población o que de

alguna manera alteren el régimen de escurrimiento de las

aguas, serán de responsabilidad del interesado y deberán

ser aprobadas previamente por la Dirección General de Aguas

de conformidad con el procedimiento establecido en el

párrafo 1 del Título I del Libro Segundo del Código de

Aguas. La Dirección General de Aguas determinará mediante

resolución fundada cuáles son las obras y características

que se encuentran en la situación anterior.”

Por otra parte, el inciso primero del artículo 171 del

citado código establece que: “Las personas naturales o

jurídicas que desearen efectuar las modificaciones a que se

refiere el artículo 41 de este Código, presentarán los

proyectos correspondientes a la Dirección General de Aguas,

para su aprobación previa, aplicándose a la presentación el

procedimiento previsto en el párrafo 1° de este Título.

Séptimo: Que, de conformidad a las normas recién

transcritas, resulta que para efectuar una modificación en

el cauce con motivo de la urbanización del terreno, como

ocurre en la especie, es necesario que la Dirección General

de Aguas, en su calidad de organismo técnico en la materia,

otorgue su aprobación previa al proyecto. En estos autos la

reclamante no ha desconocido dicha facultad, ni menos que

en virtud de ella y en el marco del procedimiento

administrativo respectivo, la Dirección General de Aguas

exija para autorizar el proyecto, la aprobación del mismo

por la Dirección de Obras Hidráulicas y la Comunidad de

Aguas dueña del canal que se va a modificar. Tanto así que

al iniciar el procedimiento acompañó a su solicitud el

oficio respectivo de la Dirección de Obras Hidráulicas y la

carta de 18 de enero de 2012 en la que una representante de

la Comunidad de Aguas manifiesta su conformidad con el

proyecto.

En este sentido, y conforme al artículo 36 del Código

del ramo, la Dirección ha estimado pertinente el

consentimiento de la propietaria del canal, en este caso,

la Comunidad de Aguas Canal Coco La Villa, atendida la

obligación de conservación y mantención que la ley le

impone al dueño del canal y no por los conocimientos

técnicos que la referida comunidad de aguas pueda tener

como lo sostiene el recurrente. Incluso, la Dirección de

Obras Hidráulicas -otro organismo también de carácter

técnico-, recomendó requerir la mencionada autorización a

pesar de su conformidad con las modificaciones.

Octavo: Que, sentado lo anterior, es materia de

controversia si las modificaciones al trazado del cauce

constatadas en la fiscalización constituyen una mejora o un

nuevo proyecto en cuyo caso se requiere de una nueva

autorización.

Aquí, resulta pertinente tener presente que en el

Informe en terreno N° 12 de 12 de noviembre de 2012 que se

encuentra incorporado en el expediente administrativo, se

consigna que en la visita en terreno al proyecto se pudo

constatar una nueva modificación al trazado en su tramo

final que no había sido informada.

A partir de dicha inspección, la Dirección General de

Aguas mediante ORD N° 255 de 13 de marzo de 2013 solicita a

la peticionaria una rectificación y complementación de

planos de detalle, en lo que se refiere a inconsistencias

con plano general y denominación de las estructuras

detalladas, correspondencia con vistas y cortes; nuevo

pronunciamiento de la Dirección de Obras Hidráulicas

atendido que existió una modificación del trazado y que el

canal forma parte de la red primaria de aguas lluvias; y

una autorización expresa de la Comunidad de Aguas Canal

Coco La Villa atendida la modificación del trazado

respecto del proyecto original. A su vez, el dictamen

requerido a la Dirección de Obras Hidráulicas si bien fue

favorable, considera necesario la implementación de cámaras

intermedias que aseguren la correcta limpieza y posterior

mantención. Por otra parte, a solicitud de la propia

comunidad se incorporó un sedimentador al inicio del

trazado.

Noveno: Que, así entonces, la Dirección General de

Aguas estimó que la modificación de trazado implicó un

nuevo proyecto y no una simple mejora.

Esta calificación es de carácter técnico y como tal,

queda entregada al órgano que la ley ha previsto

especialmente para esta materia, cual es, la Dirección

General de Aguas.

Sin perjuicio de lo anterior, es posible constatar que

a raíz de la modificación del trazado del cauce verificada

en la fiscalización, el proyecto debió ser nuevamente

analizado en su aspecto hidráulico y se incorporaron

cámaras intermedias y un sedimentador. Así, independiente

del motivo u origen de estas implementaciones, lo cierto es

que el canal ha sido modificado –toda vez que según lo

expresa en su informe de fojas 23 la reclamante ejecutó las

obras sin esperar la aprobación- en forma diferente a lo

sometido originalmente a aprobación de la Dirección General

de Aguas, y en consecuencia, dichas modificaciones

requieren de una autorización expresa de la dueña del

cauce, lo que, según quedó asentado, no ocurrió.

Por otra parte, cabe destacar que la reclamante no

cuestionó las nuevas autorizaciones requeridas sino que

sólo una vez que le fue imposible conseguir la aprobación

esgrimió que ya la había presentado y por consiguiente

resultaba impertinente solicitarla nuevamente.

Décimo: Que, en consecuencia, la Dirección General de

Aguas se ajustó estrictamente, en el ejercicio de sus

funciones, a las facultades entregadas por la normativa

descrita en el motivo sexto, toda vez que no existiendo

aprobación de la Comunidad de Aguas dueña del Canal Coco La

Villa para la modificación del cauce finalmente trazada y

las obras necesarias para ello, la reclamada no pudo estar

en condiciones de tener por cumplido dicho requisito y

acceder a la solicitud.

Undécimo: Que, por consiguiente, y de acuerdo a lo

razonado, los sentenciadores incurrieron efectivamente en

los yerros denunciados al acoger el reclamo de ilegalidad

materia de estos autos, toda vez que la Dirección General

de Aguas, al rechazar la solicitud de modificación de cauce

y realización de obras, sólo ejerció la facultades que el

ordenamiento jurídico le entrega en el artículo 41 y 171

del Código de Aguas

Duodécimo: Que en virtud de lo antes expuesto y

concluido, el presente recurso de casación en el fondo

deberá ser acogido.

De conformidad, asimismo, con lo que disponen los

artículos 764, 767, 785 y 805 del Código de Procedimiento

Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo deducido

por la Dirección General de Aguas en lo principal del

escrito de fojas 62 contra la sentencia de diez de

noviembre de dos mil catorce, escrita a fojas 51, la que

por consiguiente es nula y se la reemplaza por la que se

dicta a continuación, sin nueva vista.

Regístrese.

Redacción a cargo del abogado Sr. Gómez Balmaceda.

Rol N° 31.259-2014.-

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema

integrada por los Ministros Sr. Pedro Pierry A., Sra. María

Eugenia Sandoval G. y Sr. Lamberto Cisternas R. y los

Abogados Integrantes Sr. Jaime Rodríguez E. y Sr. Rafael

Gómez B. No firma, no obstante haber concurrido a la vista y

al acuerdo de la causa, el Ministro señor Cisternas por

estar en comisión de servicios. Santiago, 27 de agosto de

2015.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a veintisiete de agosto de dos mil quince,

notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución

precedente.