LA LEYDIRECTOR: CARLOS J. COLOMBO

AÑO LXIX Nº 106

ISSN 0024-1636Miércoles 1 de junio de 2005BUENOS AIRES, REPUBLICA ARGENTINA

TOMO LA LEY 2005-C

COLUMNA DE OPINIONJusticia al azar.Por Mario A. Midón.............................................1

DOCTRINAEl gobierno de las empresas cotizadas. El rol fidu-ciario de los directores. El comité de auditoría.Por Fernando Schvartz ......................................1

NOTA A FALLOReflexiones sobre el abandono de la doctrina Cho-cobar.Por Augusto M. Morello y Germán GonzálezCampaña.................................................................7

JURISPRUDENCIAJUBILACION/ Movilidad de las prestaciones pre-visionales — Artículo 53 de la ley 18.037 — Vigen-cia con posterioridad a la entrada en vigencia delrégimen de convertibilidad — Naturaleza susti-tutiva del haber — Carácter tuitivo de las leyesprevisionales — Reglamentación del artículo 14bis de la Constitución Nacional — Interpretación

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I. Introducción

El trabajo realizado mediante esta investiga-ción, comienza abordando como tema gene-ral la transparencia y mejores prácticas en elmercado de capitales, tópico éste novedoso ymuy poco desarrollado legal, doctrinal y juris-prudencialmente en nuestro país, contraria-mente a lo sucedido en los países económica-mente más fuertes del mundo, con mercadosde capitales altamente desarrollados.

Como es sabido, por razones culturales ytradicionales, el sistema financiero en nuestropaís, históricamente, funcionó apoyado en elmercado de dinero o bancario, dejándose delado casi por completo el mercado de capita-les, inhibiéndose cualquier tipo de desarrollo yfortalecimiento del mismo, rezagando la evo-lución del mismo en todos sus aspectos, des-aliñándonos del contexto mundial, y priván-donos de la globalización de los mercados.

En la década de los 90¨, y con una nueva con-ducción política, se pretendió insertar a nuestropaís, en forma atropellada, en el contexto econó-mico, comercial y financiero del primer mundo.

Obviamente, que dicho arresto individual,aislado y cortoplacista, típico de nuestras polí-

ticas de Estado, terminó colapsando en los años2001/2002, con otro de los tantos fracasos po-líticos, sociales y económicos.

Como siempre, quedaron en el borradorcosas malas y buenas; de las primeras, en estetrabajo, no vamos a hablar, mientras que delas buenas tenemos para decir que, en lo queconcierne al mercado de capitales, la inten-ción de desarrollar el mismo fue notoria, conmuchos desaciertos, es verdad, pero se plantóla semilla del crecimiento.

Se empezaron a dictar leyes y decretos alrespecto; la CNV comenzó a dictar resolucio-nes; las empresas empezaron a financiarse enel mercado de capitales; comenzaron a apare-cer inversores y especuladores, argentinos yextranjeros, individuales e institucionales; au-tores de formación económica, financiera ylegal empezaron lentamente a estructurarnuestra propia doctrina; al igual que la juris-prudencia en nuestros tribunales.

En el año 2001, el Congreso Nacional, me-diante la ley 25.414, le confirió al Poder Ejecu-tivo, atribuciones temporarias, mediante lascuales dictó el dec.-ley 677 (Adla, LXI-C, 2718),el que posteriormente fuera reglamentado porlas Resoluciones Generales 400 y 401 emitidaspor la Comisión Nacional de Valores.

El decreto, por demás extenso, e inspiradoen la tendencia del “corporate governance”

seguida por los países con mercados de capi-tales más desarrollados, pretendió regular di-ferentes puntos relacionados con la transpa-rencia y mejores prácticas en el mercado decapitales argentino.

No obstante, las variadas críticas recibidas, ylos cuestionamientos de inconstitucionalidad quese le achacan, el espíritu del mismo es de progre-so, y un intento por dar un paso más que nosacerque a tener algún día un mercado de capita-les capaz de otorgarle a nuestro país, una opciónmás para que el sector privado y público puedanfortalecerse mediante el ahorro público.

Dentro del mercado de capitales, este tra-bajo se focaliza en uno de sus participantes, lassociedades cotizadas, y específicamente, de laforma en que las mismas son gobernadas,compatibilizando nuestra tradición legal, doc-trinaria y jurisprudencial, con las tendenciasmundiales de gobierno, y todos los conflictosque ello conlleva.

Nuestro trabajo se circunscribe al estudiodel directorio de las sociedades, partiendo dela premisa básica que todo director debe estarimpregnado del espíritu fiduciario para cum-plir con su función de director.

Posteriormente, avanzamos sobre el esca-broso tema del control interno de las socieda-

EL GOBIERNO DE LAS EMPRESAS COTIZADAS.EL ROL FIDUCIARIO DE LOS DIRECTORES.

EL COMITE DE AUDITORIAPOR FERNANDO SCHVARTZ

Especial para La Ley. Derechos reservados(ley 11.723).

COLUMNA DE OPINIÓN

Justicia al azar

POR MARIO A. MIDÓN

Por estos días un fallo emanado de la sala Vde la Cámara Nacional de Apelaciones en loCriminal y Correccional de la Capital Federalha puesto sobre el tapete la tesis que propiciala desaparición de alguna de las causas obje-tivas que motivan la denegatoria de la excar-celación.

En la semántica del proceso penal revistenesa calidad, entre otros, los impedimentosque obstan a la libertad provisional duranteel juicio en los casos que el delito incrimina-do prevea penas en las que el máximo de laescala exceda de ocho años o, el mínimo nosupere los tres.

El pensamiento de la mayoría del cuerpo,expuesto en una sentencia en la causa rotu-lada como “Hechos de República Croma-gnon”, no sólo ha desatado la ira de los fami-liares de las víctimas de aquella tragedia, sinoque también prestó escenario para que el Eje-cutivo incursionara en temas que no le com-peten.

Aprendido tenemos, lo expresamos demodo rudimentario para lo que aquí intere-sa, que el derecho en cuanto norma, con-ducta y valor es instrumento de convivenciadestinado, primordialmente, al objeto de rea-lizar la justicia, como también los otros valo-res del plexo, tales como la paz, solidaridad,orden, cooperación, seguridad, desarrollo,etc.

A partir de tan elemental propósito, todamanifestación que se precie de justa exterio-rizándose como contraria al entendimiento,la tolerancia, la comprensión, la avenencia,la concordia, la armonía, la coexistencia, etc.,es antítesis de juricidad y, por ende, fértil te-rreno para el reinado de la más pura irracio-nalidad.

Desde esta perspectiva la resolución queacordara la excarcelación al encausado cons-tituye inequívoca demostración de justicia alazar. Iniquidad patente, porque la materiali-dad de realización del futuro juicio está suje-ta a la voluntad del propio encartado, quien

sistemática de las leyes previsionales — SEGURI-DAD SOCIAL (CS).................................................7

JUBILACION/ Amas de casa — Regímenes provin-ciales — Legislación de emergencia — Normaliza-ción del sistema jubilatorio — ACCION DE AMPA-RO (CS)...................................................................9

DELITOS TRIBUTARIOS/ Omisión maliciosa dedatos en la declaración jurada patrimonial — PRO-CEDIMIENTO PENAL (CNFed. Crim. y Correc.)..10

MARCAS DE FABRICA/ Símbolos y emblemas re-gistrados por un club deportivo que son utiliza-dos por una revista deportiva — Posibilidad deconfusión — Uso abusivo de la libertad de prensa— Acción de cese de uso — Procedencia — Desig-naciones y objetos que pueden registrarse comomarcas — Combinación de colores utilizados porla institución deportiva en sus productos — Nuli-dad de la registración — Improcedencia (CNFed.Civ. y Com.)..........................................................11

PROPIEDAD LITERARIA Y ARTISTICA/ Obra ex-tranjera — Alcance de la protección legal — PRUE-

(Continúa en página siguiente)

SUMARIO: I. Introducción. — II. Transparencia y mejores prácticas en el Mercado deCapitales. — III. Antecedentes. — IV. Decreto-ley 677. — V. Formas de incorporaciónde las tendencias mundiales. La doble disyuntiva. — VI. Las sociedades cotizantesdel Mercado de Capitales. — VII. Tendencias mundiales respecto de los principiospara el gobierno de las sociedades. — VIII. Governancia de las sociedades.— IX. Encuadramiento jurídico de la función directorial. — X. El rol fiduciario de losdirectores. — XI. Requisito indispensable: la autonomía de los directores. —XII. Comités permanentes. — XIII. Antecedente. El Comité Ejecutivo. — XIV. Antece-dente - El director independiente. — XV. Sistema monista versus sistema dualista. —XVI. Ley 19.550. — XVII. El decreto 677 y de la Resolución General 400. —XVIII. Creación del Comité de Auditoría. — XIX. Funcionamiento del Comité deAuditoría. — XX. Criterios para que los directores invistan condición de indepen-dencia. — XXI. Atribuciones del Comité. — XXII. Conclusión. — XXIII. Bibliografía.

ALIMENTOS

COMPETENCIA

COSTAS

EXCUSACION/ JUECES

HONORARIOS DEL ABOGADO

RECURSO DE APELACION/ MEDIDAS CAUTELA-RES — ACTOS PROCESALES — COMPETENCIA

RECURSO DE QUEJA

BA INSTRUMENTAL — Momento en que se la debeofrecer — CINEMATOGRAFIA (CNCiv.)..............12

BIEN DE FAMILIA/ Constitución del beneficio afavor de una persona distinta del propietario delinmueble afectado — Oponibilidad de la afecta-ción (CNCiv.)........................................................14

LIBERTAD BAJO CAUCION/ Procedimiento —Recurso de apelación — Monto de la caución —Plazo (CNPenal Económico)................................14

CONTRATO DE TRABAJO/ Empleador — Respon-sabilidad solidaria — Transferencia del estableci-miento — Ausencia de demanda contra el Estado— Artículo 29 de la ley 23.696 — Responsabilidadde Yacimientos Petrolíferos Fiscales — YACIMIEN-TOS PETROLIFEROS FISCALES (CNTrab.)..........15

RESEÑA PROCESAL.............................15

LA LEY2 Miércoles 1 de junio de 2005

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des cotizadas, enfrentándonos con el tradicio-nal sistema dualista seguido por nuestra ley desociedades, signado por el fracaso reconocidoen nuestro país, y la convivencia actual con elsistema monista propugnado por el dec. 677,siguiendo la tendencia americana del comitéde auditoría, constituido por directores en sumayoría independientes, como uno de los co-mités permanentes dentro del directorio, en-cargados de temas específicos y particulares.

Por último, y como finalización de este tra-bajo, desarrollamos las conclusiones al respec-to.

II. Transparencia y mejores prácticas en elMercado de Capitales

Por Transparencia y Mejores Prácticas en elMercado de Capitales se entiende a todas aque-llas regulaciones y medidas tomadas por losgobiernos de los países y sus entes reguladoresy controladores, y todas aquellas prácticas rea-lizadas por los oferentes, inversores e inter-mediarios tendientes a lograr el buen funcio-namiento del Mercado de Capitales comomecanismo de fijación de los precios de losvalores que en él se negocian y que protegen elproceso económico de asignación del ahorroa la inversión en forma eficiente.

En definitiva, se trata del resguardo de lasprácticas que afectan la confianza en el mer-cado, y por ende, la credibilidad de los inver-sores para invertir en las corporaciones queefectúan oferta pública de sus valores, exigien-do la menor “prima” adicional que los com-pense en forma anticipada, y reduciendo elcosto de capital de los emisores de valores enel mercado (1).

III. Antecedentes

El Capítulo II - Artículo 42 de nuestra Cons-titución Nacional, consagra los derechos delconsumidor financiero, manifestando: “Losconsumidores y usuarios de bienes y serviciostienen derecho, en la relación de consumo, ala protección de su ... seguridad e intereseseconómicos; a una información adecuada yveraz; a la libertad de elección y a condicionesde trato equitativo y digno.

Las autoridades proveerán a la protecciónde esos derechos, ... a la defensa de la compe-tencia contra toda forma de distorsión de losmercados ...

La legislación establecerá procedimientoseficaces para la prevención y solución de con-flictos ...”

Hasta la década de los 90', ni el Poder Legis-lativo, ni el Poder Ejecutivo se ocuparon deproveer la adecuada protección de los dere-chos del consumidor financiero que instituyenuestra Constitución Nacional en el Mercadode Capitales.

Por otro lado, la Comisión Nacional de Valo-res como ente regulador de la Oferta Pública,atento la facultad conferida por la ley 17.811—Bolsas y Mercados de Valores— (Adla, XX-VIII-B, 1979), hasta el año 1991, había dictadonormas que eran insuficientes para regular ytipificar acabadamente la transparencia y me-jores prácticas en el Mercado de Capitales.

El cambio de la política económica de losaños 90, y la consiguiente necesidad de alinearsea la globalización de los mercados de capita-les, impulsó el comienzo acelerado de regula-ciones tendientes a cumplir con aquel cometi-

(1) VILLEGAS, Carlos Marcelo y VILLEGAS, Car-los Gilberto, “Aspectos Legales de las FinanzasCorporativas”, Editado por Dykinson, Madrid (Es-paña), año 2001, ps. 888 y 889

(2) VILLEGAS, Carlos Marcelo y VILLEGAS, Car-los Gilberto, “Aspectos Legales de las FinanzasCorporativas”, Editado por Dykinson, Madrid (Es-paña), año 2001, ps. 925 y 926.

NOTAS

do, y es así que en el año 1991 el Poder Ejecu-tivo mediante el dec. 2284 le otorgó a la CNVfacultades para dictar normas sobre el uso dela información en los mercados de capitales,decreto éste ratificado por la ley 24.307 de pre-supuesto general de 1994 (Adla, LIV-A, 79).

En cumplimiento de aquel decreto y en esemismo año, la Comisión Nacional de Valoresde la República Argentina emitió la resolucióngeneral 190, mediante la cual ordenó las reso-luciones y modificaciones anteriores, y regulóen forma extensa, la transparencia en el ámbi-to de la oferta pública de valores, futuros yopciones, estableciendo deberes y obligacio-nes de particular contenido a los directores,administradores, gerentes, síndicos y miem-bros de los consejos de vigilancia, de las socie-dades emisoras de valores y personas que rea-lizan transacciones en esos mercados.

De esta regulación surgen los conceptos detransparencia, información relevante, informa-ción privilegiada; y correlativamente, los de-beres de reserva, de lealtad y de abstenerse deconductas que puedan afectar esa transparen-cia —insider traider, fraude, manipulación,etc.—; y las obligaciones de brindar informa-ción sobre hechos relevantes a la CNV y mer-cados autorregulados; y de no utilizar en be-neficio propio o de terceros información pri-vilegiada (2).

A partir de este momento, urgidos por lanecesidad de modernizar nuestro mercado decapitales, atento el estado de letargo en el quese había mantenido la oferta pública en nues-tro país, se comenzaron a dictar innumerablesleyes, decretos, textos ordenados de la CNV yresoluciones generales de la CNV, entre otras,a los fines de regular en forma acelerada laoferta pública en Argentina.

IV. Decreto-ley 677

El 22 de mayo del año 2001, el Poder Ejecuti-vo Nacional mediante el uso de las atribucio-nes conferidas por el artículo 1°, inciso I, apar-tado d) e inciso II, apartado e) de la ley 25.414(Adla, LXI-B, 1516) (*) aprobó el dec.-ley 667de Transparencia y Mejores Prácticas para elMercado de Capitales mediante el cual pre-tendió asegurar la plena vigencia de los dere-chos consagrados en el art. 42 de la Constitu-ción Nacional, instaurando un Estatuto de losDerechos del Consumidor Financiero, crean-do la confianza y seguridad necesarias paraabaratar el costo del capital y aumentar el fi-nanciamiento de las empresas, abordando losaspectos de transparencia en el ámbito de laoferta pública, atrayendo a los ahorristas a unmercado más seguro, y avanzando en el esta-blecimiento de un marco jurídico adecuadoque eleve el nivel de protección del ahorristaen el mercado de capitales, promoviendo sudesarrollo y favoreciendo su liquidez, estabili-dad, solvencia y transparencia.

El dictado de este decreto fue una clara se-ñal de la intención de nuestro país de alinearsecon los países más desarrollados económica-mente del mundo, tomando como punto departida la incorporación de tendencias mun-diales referidas a la transparencia y mejoresprácticas del mercado de capitales, que ya hansido adoptadas por muchos de los llamadosmercados emergentes.

V. Formas de incorporación de las tenden-cias mundiales. La doble disyuntiva

Un párrafo aparte merece la forma en la queson incorporadas estas tendencias mundialesen los países económicamente en desarrollocomo el nuestro, ya que se nos presenta la vie-

ja disyuntiva de primero legislar para despuésactuar, o viceversa, actuar primero, y que di-cha actividad impulse la necesidad de regularlas reglas de juego con posterioridad.

Pues bueno, la postura tomada por nuestropaís ante este dilema fue resuelta según la con-signa de intentar pertenecer o quedar aisladaen el ostracismo económico, encaminándo-nos hacia la globalización de los mercados,donde “los emisores en Delhi, París o San Pa-blo deben cumplir con las reglas impuestas porlos inversores institucionales en Londres o enNueva York, si quieren acceder a los mercadosde capitales internacionales” (3).

Resuelto este dilema, se nos presenta la nue-va disyuntiva, el vehículo elegido para intro-ducir las mentadas tendencias mundiales, esdecir, reforma legal versus código de conduc-ta, ya que por un lado, los transplantes norma-tivos efectuados sin una evaluación previa delas fuentes del derecho, la legislación, la juris-prudencia y la doctrina de cada país puedeproveer “... solo una visión parcial, sino erró-nea, del universo de los regímenes de gober-nación corporativa.” (4); y por el otro, la adop-ción voluntaria de códigos de buenas prácti-cas constituyen una ruptura con el sistema defuentes, es decir de creación del derecho tra-dicional, pero permite eludir la compleja ar-monización que plantea la importación de ins-titutos propios del “common law” a sistemasde derecho continental.

En concreto, nuestro país adoptó un siste-ma mixto, ya que el dec. 677 establece por unlado y como punto de partida, pautas mínimasde buen gobierno, y por el otro, se espera quela autorregulación del sector privado desarro-lle y defina voluntariamente las restantes.

Así lo expresan los párrafos 16 y 17 del Con-siderando del dec. 677/2001:

“Que aun cuando muchas de las cuestionespropias de la temática del gobierno corporati-vo debieran ser materia de autorregulación delsector privado, existen otras cuestiones que,por su naturaleza, no pueden ser definidas poréste.”

“Que en definitiva resulta necesario modifi-car el marco legal vigente, estableciendo ade-cuadas prácticas de gobierno corporativo enaquellos aspectos que son de natural compe-tencia del sector público, a los efectos de favo-recer el desarrollo de nuestro mercado de ca-pitales sobre la base de una mayor transpa-rencia.”

No obstante esta declarada frontera entrecompetencias del sector público y privado, esnecesario recalcar que el Organismo de Con-trol ha sido dotado de amplias facultades deregulación sobre la mayoría de los institutosincorporados por la reforma.

Por último, manifestamos que no obstantelos Códigos de Buenas Prácticas regular en for-ma minuciosa las mejores prácticas del gobier-no corporativo, los mismos son de aplicaciónvoluntaria;. mientras que la CNV, órgano regu-lador, fiscalizador y controlador de los partici-pantes del mercado de capitales, dicta resolu-ciones de cumplimiento obligatorio para lasemisoras (5).

VI. Las sociedades cotizantes del Mercadode Capitales

El Mercado de Capitales como uno de lossub órganos del Mercado Financiero, consi-derando el otro subórgano el Mercado de Di-nero o Bancario, tiene la función de asignar el

(*) El texto de la ley y los antecedentes parla-mentarios que le dieron origen han sido objeto depublicación en la revista “Antecedentes Parla-mentarios”, t. 2001-B, p. 1187.

(3) FREMOND, Oliver y CAPAUL, Mierta, “Cor-porate Governance: One Size Fits All?”, The WorldBank Group, (www.worldbank.org/HotTopics.asp).

(4) LICHT, Amir N. GOLDSCHMIDT, SCHWARTZ,Shalom H., “Cultural Law and Finance: CulturalDimensions of Corporate Governance Laws”, Ban-co Mundial, Junio 2001.

(5) BACQUE, Eduardo, “La calidad de directorindependiente”, Editado por La Ley, Buenos Aires(Argentina), año 2002.(Continúa en página siguiente)

COLUMNA DE OPINIÓN

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Justicia ...

sólo será juzgado cuando se avenga a com-parecer a un juicio donde es muy probable,por constatación empírica, que se lo prive delibertad por mucho tiempo.

Con los pies en la tierra, con más especifi-cidad situado en la geografía de nuestra Ar-gentina, se nos hace imposible entender losdesacertados fundamentos expuestos por losdos jueces que hicieron mayoría para la pro-ducción del decisorio.

Es que afirmar que el beneficiario de la li-bertad —una persona con procesamiento fir-me por la supuesta participación en la comi-sión de 193 homicidios dolosos y alrededorde 600 lesiones de diversa gravedad —se so-meterá indefectiblemente a los dictados dela justicia, es arremeter —antes que contra laley— contra el sentido común.

La mayoría del tribunal, distante de la rea-lidad que lo circunda, supone casi con undejo de ingenuidad que ese acusado, luegode su liberación a través del instituto de laexcarcelación que le fuera concedido, habráde concurrir sumiso, manso, resignado, enfin, obediente al requerimiento judicial cuan-do los órganos instituidos por el Estado se lodemanden.

La candidez del razonamiento contravie-ne las normas de la experiencia, hiere los pa-trones de la lógica, rompe todo estándar derazonabilidad e invita a discurrir sobre el can-dor humano, para concluir con el desatinode que la prisión preventiva —únicamente—se justifica en los supuestos en que el impu-tado tratará de eludir la acción de la justicia ointerferirá en sus investigaciones.

Si por un instante nos detenemos a pensaren la brecha que con la potencial reiteraciónde este tipo de fallos podrá generarse, adver-tiremos la magnitud de un yerro que lanzadohacia el devenir tiene suficiente aptitud paraproducir anárquicas fracturas instituciona-les en el proceso penal.

Ello porque la prudencia, que en su estric-ta acepción no importa un “no hacer” o “ha-cer a medias”, sino “hacer lo debido”, obrarque por esencia se reivindica como obligadosoporte de la incumbencia judicial, ha estadoausente de la decisión. Antes bien, el pro-nunciamiento desnuda imprudencia, preci-pitación, ligereza, imprevisión, desatino, has-ta insensato descuido porque no sirve pararealizar el objetivo de convivencia que el de-recho se propone.

No me refiero al clamor social de quienesdisconformes con la resolución salieron a lacalle a cometer actos de vandalismo, ni aloportunismo político exhibido por el Ejecu-tivo y otros funcionarios, quienes en aras decongraciarse con sobrevivientes y familiaresde las víctimas allegaron indiscretas opinio-nes, actitudes todas reprochables.

Me preocupa, lo digo como auxiliar de lajusticia, el hecho que este tipo de senten-cias hace rebelarse a la sociedad al corroerla credibilidad a que aspiramos para los ór-ganos jurisdiccionales; sobre todo porqueen situaciones como estas los magistradosno pueden desconocer elementales reglasque hacen a la naturaleza humana. Al fin yal cabo, sin necesidad de ser psicólogo entren de alternativas verdaderas, no iluso-rias, cualquier semejante que more por es-tas comarcas puede adivinar cual será—gozando de libertad— el comportamien-to de aquél imputado cuando tiene la segu-ridad que en juicio penal se hará acreedora una prolongada sanción purgando penaprivativa de libertad.

LA LEY Miércoles 1 de junio de 2005 3

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NOTAS

granajes clave para el crecimiento de las eco-nomías modernas.

Por lo tanto, un elemento fundamental paramejorar la eficiencia de la economía de los paí-ses es el perfeccionamiento del funcionamien-to de las corporaciones, donde la gran disper-sión de sus accionistas produce la separaciónentre la propiedad y el control de las mismas,para lo cual se necesita, por una parte, el buensoporte legal, institucional y regulatorio pro-visto por el gobierno público, y por el otro, eldesarrollo de los medios internos por los cua-les son operadas y controladas las grandesempresas mediante el gobierno de las socie-dades.

VII. Tendencias mundiales respecto de losprincipios para el gobierno de las sociedades

La Organización para la Cooperación y De-sarrollo Económicos (OCDE) es la organiza-ción internacional intergubernamental que re-úne a los países más industrializados de eco-nomía de mercado para intercambiar infor-mación y armonizar políticas con el objetivode maximizar su crecimiento económico ycoadyuvar a su desarrollo, como así tambiéncontribuir al desarrollo de los países no miem-bros, dentro de los cuales se encuentra el nues-tro y todos los otros países del Cono Sur entreotros, mediante el Centro para la Coopera-ción con Países No Miembros de la OCDE.

En el mes de mayo de 1999 esta organiza-ción aprobó los Principios de la OCDE para elGobierno de las Sociedades del cual surgenuna serie de lineamientos y normativas no vin-culantes en materia de gobierno corporativo.Estos principios son utilizados como referen-cia por el sector público al momento de eva-luar y mejorar sus leyes y regulaciones de lassociedades, y por el sector privado para el de-sarrollo de los sistemas de gobierno corpora-tivo y mejores prácticas.

Asimismo, la OCDE realizó un trabajo paraapoyar el buen gobierno corporativo latino-americano, denominado White Paper sobreGobierno Corporativo utilizando los Princi-pios de Gobierno Corporativo de la OECDpero dentro del contexto territorial de nues-tra región, discutiendo las tendencias y ca-racterísticas particulares de ésta, y fijandolas recomendaciones y prioridades para re-formar.

La Argentina, al igual que los países más de-sarrollados económicamente de la región co-menzaron con la implementación de las reco-mendaciones de los Principios de la OCDE parael Gobierno de las Sociedades y del White Pa-per, entre otros, procurando transformar di-chas recomendaciones en realidad, intentan-do mejorar el gobierno corporativo, y de estaforma, incrementar la inversión, la eficienciade los mercados de capitales, el desempeñode las compañías, y en última instancia el bien-estar social.

No obstante ello, no existe un modelo únicopara un buen gobierno corporativo. Diferen-tes sistemas legales, marcos institucionales ytradiciones desarrollan distintos enfoques al-rededor del mundo, no obstante, es común atodos los regímenes, el alto grado de prioridaden resguardar los intereses de los accionistasque confían sus depósitos en corporacionespara que ese dinero se use de manera eficaz yefectiva (6).

VIII. Governancia de las sociedades (7)

Siguiendo al doctor Rodolfo Apreda (8), ycomo ideas directrices para obtener la mejorgovernancia de las corporaciones se deben

desarrollar los siguientes puntos dentro de lasmismas:

A) La formulación de una carta fundacional,estatutos y códigos de donde emanen princi-pios, reglas y códigos de buenas prácticas quepermitan a las organizaciones en su corres-pondiente marco institucional, la implemen-tación de sus objetivos.

B) El diseño de mecanismos de representa-ción, legitimación del poder, compromisos yresponsabilidades.

C) Aplicación de procedimientos de gestión,control, incentivos y estándares de desempe-ño para las tareas y los miembros de cada or-ganización.

D) Administración de los conflictos de inte-reses.

E) Producción de información oportuna, re-levante y comprobable, es decir, transparen-cia.

Asimismo, el grado de cumplimiento de losprincipios básicos de la buena governanciacorporativa por parte de las sociedades es de-terminante para su éxito a mediano y largo pla-zo, ya que los mismos son de naturaleza evo-lutiva, con mejoras que se realizan sobre otrasmejoras, procurando optimizar la eficiencia delas sociedades, reduciendo costes y beneficios.

Por otro lado, el gobierno corporativo esparte de un contexto económico mucho másamplio, sujeto a un entorno legal, normativo einstitucional, todo ello condicionado por la éticaempresarial y la conciencia corporativa res-pecto de los intereses medioambientales y so-ciales de las comunidades en las que está en-marcada.

Dentro de la governancia de las sociedadesnuestro trabajo se focalizará exclusivamenteen el directorio de las sociedades que hacenoferta pública.

IX. Encuadramiento jurídico de la funcióndirectorial

A pesar de que por error de alguna normajurídica, se puede inferir a los directores como“mandatarios”, la función directorial fue con-cebida por la ley 19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319) como instituto encuadrado dentro dela teoría organicista, ya que estos funcionariosson órganos sociales designados por acto uni-lateral de proposición, que se perfecciona conla aceptación del director propuesto y su pos-terior inscripción a cargo de la sociedad, invis-tiéndolo del poder conferido por la ley y losestatutos de la sociedad, concibiendo sus fa-cultades como originarias, y por lo común, in-delegables.

Como órgano de administración efectúa ladeclaración de voluntad de la sociedad, y suejecución, procurando, también, la represen-tación de la compañía, facultades todas estasde carácter propio, que las ejecuta dentro deuna esfera de poderes y deberes diferenciadosde cualquier otro órgano social, es decir queno existe otro órgano que en el marco de lasatribuciones y facultades que le son fijadas porla ley y el pacto social, pueda imponerle su vo-luntad, ya que aquél se excedería de sus pro-pias atribuciones y facultades (9).

Para lograr el éxito de la empresa que go-bierna, al Directorio no le alcanza con la solaejecución sistemática y formal de su funciónadministrativa y representativa de la sociedadque surge del punto anterior, es decir, la parteobjetiva o formal de su función.

En el mundo contemporáneo, los directoresson los grandes líderes del sector privado, yjunto con los líderes políticos nos señalan elfuturo.

La responsabilidad de los directores es enor-me, al igual que las presiones que sufren y lasconsecuencias del impacto de sus decisionesen la sociedad, proporcionalmente a los suel-dos, bonos, premios y beneficios que reciben.

En palabras de Fredy Kofman: “Un líder esresponsable de la consistencia entre el propósi-to y la identidad trascendente de la organiza-ción ...Los trabajadores trabajan en el sistema.El líder trabaja sobre el sistema, hasta ver queese sistema genera productos con la mayor ca-lidad, al más bajo costo posible (con cuidado delos seres humanos que operan en él). El líder esresponsable del sistema como un todo.” (10).

Por todo ello, la función que cumple cadauno de los directores de la empresa, necesitaademás de la faz objetiva o formal expresadaanteriormente, de una gran dosis subjetivaaportada por cada uno de los integrantes deldirectorio, como cabezas y líderes de estasunidades económicas generadoras de riquezay motores de crecimiento de los países.

X. El rol fiduciario de los directores

A pesar de los distintos enfoque alrededordel mundo respecto de los principios para elgobierno de las sociedades, todos estos coinci-den en el alto grado de prioridad que pesa so-bre los intereses de los accionistas que confíansus depósitos en corporaciones para que su di-nero sea usado de manera eficaz y efectiva.

Nuestro dec.-ley 677, no es la excepción, yaque del considerando surge como principio rec-tor de la actuación de los administradores delos emisores: el interés social, definido este comointerés común de todos los accionistas, lo quetraducido a términos económicos quiere decircreación de valor para los accionistas, introdu-ciéndose de esta manera el rol fiduciario de losadministradores de las sociedades, que en pa-labras de Hawley y de Williams, consiste en “es-tar obligado a emprender solo aquellas accio-nes, o adoptar aquellas decisiones que una per-sona prudente comprometería para mejorar losintereses de los beneficiarios” (11), es decir queel decreto, en este caso, fijó su atención en elaspecto subjetivo de los directores, es decir enel espíritu con el que estos funcionarios debíanllevar a cabo su cometido objetivo, determina-do por la ley y el estatuto social, estipulandoque los integrantes de uno de sus órganos, esdecir los directores, y verdaderos conductoresy ejecutores de los designios de las empresasque hacen oferta pública de su acción, todos losdías mientras dure su período, deben pensar yactuar en modo tal de crearles riqueza a losaccionistas, sin distraer su atención en otro in-centivo laboral que no sea éste.

XI. Requisito indispensable: la autonomía delos directores

Uno de los requisitos indispensables paraque los directores puedan ejercer el rol fidu-ciario dentro la sociedad es la autonomía ensus decisiones, ya que los accionistas deberíanexpresar su voluntad y proteger sus interesesen forma directa a través del ejercicio de susderechos contractuales y legales, y participan-do en la Asambleas de Accionistas, y no deforma indirecta, instruyendo a los directoresacerca de cómo votar en el Directorio.

La ley y las prácticas debieran reflejar quetodos los directores individual y colectivamen-

Es de profanos concebir que, cuando la LeyMayor de la Nación consagra el principio deinocencia estatuye con esa ofrenda una reglano susceptible de reglamentación, razonablese entiende, como lo ha hecho el Código Pro-cesal Penal vigente en los arts. 316, 317 y co-rrelativos. Mucho menos, predicar aquí yahora, palpitando el clima vernáculo de nues-tras vivencias, teóricas fantasías que suenancomo desafío a la télesis de razonabilidad.

Porque es tan inconstitucional el exóticolirismo de la libertad a ultranza, como las res-tricciones absurdas que pretendan amparar-se en una mentada infalibilidad legislativa.

El caso trae a mi memoria una sabrosa anéc-dota narrada por Méhész sobre la “injustajusticia” en la antigua Roma. Refiere ella queante el emperador Galba se presentaron dosciudadanos, disputándose la propiedad de unbuey de carga. Las pruebas eran dudosas porambas partes y los testigos sospechosos. Lacuestión parecía naufragar en un mar dementiras. Galba, en vista de ello decidió en-tonces que se llevase el animal con la cabezacubierta a la laguna donde acostumbraba abeber. Una vez allí, lo dejaron libre y ganabael complejo litigio aquél, a quien el buey lue-go se dirigió espontáneamente.

La diferencia con los hechos en examenestá en que el emperador romano cubrió losojos del animal para hacer justicia a su ma-nera, respetando el contexto de la época. Es-tos magistrados taparon su vista para desco-nocer nuestra realidad.

La similitud radica que en ambos supues-tos la justicia depende del azar. En Roma, delinstinto animal para volver con su dueño.Entre nosotros, de la voluntad del imputado—injustamente liberado— para someterse alproceso.

COLUMNA DE OPINIÓN

(Viene de página anterior)

Justicia ...

(6) Organización para la cooperación y desarro-llo económicos. “Principios de la OCDE para elgobierno de las sociedades”, Prefacio, año 1999.

(7) Gobierno, gobernar, gobernabilidad van con“b” larga. No hay acepción reconocida en españolpara governancia o, alternativamente, gobernan-cia. En inglés, francés, portugués, italiano se usa

la “v” corta. La desinencia con “v” corta es irregu-lar. En todos los casos, la utilización es frecuentesólo en las últimas dos décadas y restringida a suutilización en el ámbito académico, profesional ylegal.

(8) Doctor en Ciencias Económicas (UBA 1998).Director del Cegopp (Centro para el estudio de la

governancia del sector público y del sector priva-do. Universidad del Cema).

(9) MARTORELL, Ernesto, “El directorio de lasociedad anónima: necesidades de un replanteosobre la naturaleza y alcance de su función”, Edi-tado por La Ley, Buenos Aires (Argentina), Año1987.

(10) KOFMAN, Fredy, “Metamanagement. Lanueva con-ciencia de los negocios”, t. 1, Principios,p. 314, Editado por Granica, Buenos Aires, Barce-lona, México, Santigo, Montevideo, año 2001.

(11) HAWLEY, James y WILLIAMS, Andrew, “TheEmergence of Fiduciary Capitalism”, V. 5, N° 4, Corpo-rate Governance, Internacional Review, Octubre 1997.

ahorro de la economía a la inversión producti-va de la forma más eficiente y con el menorcosto, y para cumplir con dicho cometido de-pende de la interacción de la triada inverso-res/ahorristas - intermediarios - empresasdemandantes de créditos, como participantesfundamentales del sistema.

Los inversores/ahorristas, están dispuestosa invertir o ahorrar en las sociedades cotiza-das o abiertas por una relación costo/oportu-nidad entre rendimiento/riesgo convenientepara ellos.

Las empresas o Estados están dispuestos ahacer oferta pública de sus títulos valores aten-to su necesidad de acceder a un financiamien-to externo de mediano y largo plazo para po-der llevar a cabo sus proyectos de inversión enforma rentable.

Y por último, los intermediarios financie-ros, que cumplen la función de enlace entreaquellos dos participantes del Mercado de Ca-pitales.

El presente trabajo se circunscribe a unode estos participantes, las empresas cotizan-tes o que hacen oferta pública, las que go-bernadas con éxito, se transforman en lascreadoras de riqueza por excelencia dentrodel sistema capitalista, y en uno de los en-

LA LEY4 Miércoles 1 de junio de 2005

(Viene de pág. 3) ➤ para cumplir funciones que pueden involucrarconflictos de intereses inherentes.

XIII. Antecedente. El Comité Ejecutivo

No obstante la tendencia mundial de los úl-timos años respecto de los comités de propó-sitos especiales de los directorios, nuestros le-gisladores en el año 1972 ya había regulado alrespecto.

Nuestro Régimen de Sociedades Comercia-les le otorgó al Directorio como órgano, pre-via previsión estatuaria, la facultad de organi-zar un Comité Ejecutivo dentro del Directoriopara delegarle ciertas funciones y tareas quehaga más eficiente y ágil su cometido.

De acuerdo a la naturaleza de los comités depropósitos especiales de los directorios, nues-tra ley no lo trata como un órgano distinto ydiferenciado del directorio, sino como unaparte o sector del mismo, integrado por algu-nos de sus miembros, y actuando como brazoejecutor del Direc-torio.

La ley ademásaclara que el mismoDirectorio vigilarala actuación del Co-mité, y que la crea-ción del mismo nomodifica las obliga-ciones y responsa-bilidades del Direc-torio como órgano.

XIV. Antecedente. El director independiente

El 2 de septiembre de 1999 mediante resolu-ción general N° 340 y bajo el título Proyecto deResolución General s/Comité de Auditoría, laComisión Nacional de Valores resuelve incor-porar al punto 7.1.1. del Capítulo XVII del LibroVI de las Normas —resolución general 290 y susmodificatorias—, regulando, por un lado, eldeber de los accionistas de informar a la Asam-blea la condición de independientes o no inde-pendientes de los directores propuestos poraquéllos, determinando el criterio para consi-derar la independencia de los mismos; y por elotro, el deber de los accionistas de informar a laAsamblea la condición de independencia de loscandidatos que sean contadores públicos deacuerdo a lo normado por la Resolución Técni-ca N° 15 de la Federación Argentina de Conse-jos Profesionales de Ciencias Económicas.

Asimismo, determina la obligación que pesasobre Organo de Administración y Fiscaliza-ción de las emisoras de informar a la CNV lasituación de independencia de sus miembros,e incluir dicha información en todo prospectoque sea emitido por la sociedad.

A pesar del título que surge de los Vistos dela Resolución, es decir, Proyecto de Resolu-ción General s/Comité de Auditoría, y que enel Considerando se menciona en reiteradasoportunidades el Comité de Auditoría y susbondades, esta Resolución no constituye niregula específicamente dicho sub órgano decontrol interno de las sociedades, sino quedetermina en forma directa o vía remisión, lascondiciones que deben reunir los candidatospara ser independientes; el deber de los accio-nistas de informar a la Asamblea de Accionis-tas la indecencia o no independencia de losdirectores por ellos propuestos para confor-mar el Organo de Administración, y la inde-pendencia de los contadores públicos, tam-bién, por ellos propuestos, para conformar elÓrgano de Fiscalización; y la obligación quepesa sobre los Organos de Administración yFiscalización de la sociedad de informar a laCNV la situación de independencia de susmiembros, e incluir dicha información en todoprospecto que emita la emisora.

Como vemos, esta regulación obliga a laemisoras a cumplimentar con determinadosrequisitos que tienden a la Transparencia yMejores Prácticas del Mercado de Capitales, ydeja sentado en estado embrionario y comopunto de partida de una posterior constitu-ción del Comité de Auditoría, la calidad de in-dependencia de los integrantes del mismo.

XV. Sistema monista versus sistema dualista

Como punto de partida para desarrollar estetema debemos partir de la dicotomía entre elSistema Monista y el Sistema Dualista.

Como es sabido el Sistema Monista concen-tra las funciones de administración y controlen el mismo órgano, el Directorio de la socie-dad. Las funciones de gestión de la sociedad larealizan los directores ejecutivos, mientras quela de fiscalización la ejecuta un Comité de Au-ditoría integrado por directores que en sumayoría deben ser independientes.

Mientras que enel Sistema Dualistalas funciones deadministración,gestión y represen-tación de la socie-dad, se encuentranseparadas de la fun-ción de fiscaliza-ción, cabiendo alDirectorio la triplefunción antes deta-lladas, y a la Sindi-catura o al Consejo

de Vigilancia, según sea el caso, la función decontrol.

Dentro de las virtudes del sistema monistatenemos la proximidad que los controladorestienen con los ejecutores, y la consiguiente efi-ciencia en la labor de estos últimos, atento lafiscalización de aquéllos debe ser contempo-ránea e inmediata; asimismo, cabe decir queestas ventajas también se logran en buenamedida con el sistema dualista, cuando los sín-dicos participan en las reuniones del directo-rio, siendo la ausencia de serios requisitos deindependencia para la designación de los sín-dicos lo que perjudica la efectividad en el con-trol de dicho órgano.

Asimismo, y en contrapartida a lo que ca-racteriza a los regímenes de estructura pira-midal basados en un organicismo diferencia-do, la presencia de un órgano, el comité deauditoría, insertado dentro de otro órgano, eldirectorio, se hallan integrados por directoresdesignados por un mismo accionariado, esdecir, controladores y controlados tienen lamisma procedencia, produciéndose una con-vivencia entre los que administran y vigilan sugestión, no siempre con un deslinde muy pre-ciso de áreas de competencia (14).

Como vemos ambos sistemas tienen sus vir-tudes y defectos, por lo tanto son los legislado-res y los entes reguladores los que deben revi-sar la experiencia respecto del funcionamientode los organismos internos de vigilancia, ha-ciendo una evaluación realista acerca de su fun-cionalidad, determinando cuál será en el futuroel mejor sistema de fiscalización interna.

XVI. Ley 19.550

Nuestro Régimen de Sociedades Comercia-les en el año 1972 adoptó el sistema dualista endonde la administración de la sociedad recaeen el Directorio, quien cumple con la tarea derealizar el objeto social de la firma. Este órga-no realiza su actividad dentro del ámbito in-terno de la sociedad, tomando sus decisionesen el seno interno de la sociedad, y exteriori-zándolas mediante el representante de la so-ciedad, que es el Presidente del Directorio.

No es obligatoria la calidad de accionista paraser director, ni tampoco se exige requisito deidoneidad alguno, bastando la capacidad paraejercer el comercio.

La elección de los directores es efectuadapor la asamblea de accionistas, recayendo estafacultad sobre el consejo de vigilancia, cuandoexpresamente lo estipule el estatuto.

Mientras que la fiscalización interna de lasociedad recae sobre la Comisión Fiscalizado-ra, o sobre la Comisión Fiscalizadora y el Con-sejo de Vigilancia en forma conjunta, o sobreel Consejo de Vigilancia junto a una AuditoríaAnual contratada por el Consejo, prescindien-do de la Comisión Fiscalizadora.

El control formal o de legalidad es obligato-rio, y es atribuido a la Comisión Fiscalizadora,sin perjuicio de que también pueda ser ejerci-do por el Consejo de Vigilancia, en ambos ca-sos, con cargo de informar periódicamente alos accionistas al respecto.

Mientras que el control de la gestión empre-sarial es optativo y privativo del Consejo deVigilancia, con cargo de informar periódica-mente a los accionistas al respecto.

Por último, a este mismo órgano el estatutoexpresamente puede asignarle funciones coad-ministrativas en determinada clase de actos ocontratos.

Los integrantes de la Comisión Fiscaliza-dora son designados por la asamblea de ac-cionistas, los mismos pueden o no ser accio-nistas, pero deben ser abogados o contado-res públicos habilitados para ejercer su pro-fesión, es decir, poseer la calidad de profe-sionales.

Mientras que los integrantes del Consejo deVigilancia son designados por la asamblea deaccionistas, y los mismos deben ser obligato-riamente accionistas, y revestir la calidad desocios.

Por último, en el caso que el estatuto orga-nice el Consejo de Vigilancia, y la ComisiónFiscalizadora sea reemplazada por una audi-toría anual externa contratada por el Consejode Vigilancia, como mecanismo complemen-tario de fiscalización, los auditores deben sercontadores públicos o doctores en cienciaseconómicas, habilitados para ejercer la pro-fesión, y no deben encontrarse en relación dedependencia respecto de la entidad sobrecuyos estados deben expedirse, sometiendosu informe de auditoría a la asamblea generalde accionistas.

Dentro de la fiscalización interna de nuestropaís se da lo que Enrique Zaldívar llama “con-trol interno promiscuo”, ya que el derecho ale-mán y el derecho francés después de 1996 ins-tituyen dos órganos de control: la sindicaturay el consejo de vigilancia, tratado este últimoen el cuadro de los órganos de administración,lo que separaba, hasta cierto punto, la funcióny misiones de cada uno de ellos, a diferenciade nuestra ley, donde la diferencia de funcio-nes entre ambos no es clara.

Por lo que lo aconsejable sería adoptar ouno u otro de los órganos de control comofiscalizadores internos de la sociedad.

XVII. El decreto 677 y de la Resolución Ge-neral 400

En el año 2001 el sistema dualista pregona-do por la ley de sociedades comerciales ar-gentina sufrió una considerable alteraciónrespecto de las sociedades que acceden alahorro público en los mercados de capitales,ya que el mismo se ha visto “invadido” por elsistema monista difundido por el dec. 677,mediante el cual se introduce el Comité deAuditoría, y el cual fuera reglamentado me-diante la resolución general 400 emitida porla Comisión Nacional de Valores, munida delas facultades reglamentarias conferidas porlos arts. 7° de la ley 17.811 y 44 y 49 del Anexodel decreto 677/2001.

NOTAS

te actúen en el interés de la compañía y detodos sus accionistas, sin distinción alguna,evitando convertirse en un órgano de repre-sentantes de los distintos sectores de poder dela sociedad, desconociendo la posible ascen-dencia del grupo de accionistas que lo colocóen el Directorio.

Para ello se requiere una mayor especifici-dad respecto a los pasos en los procedimien-tos que los directores deben tomar para cum-plir con sus deberes de cuidado y lealtad haciala compañía (12).

XII. Comités permanentes

Siguiendo las recomendaciones del WhitePaper sobre Gobierno Corporativo en Améri-ca Latina coincidimos en que la mejora de lasprácticas y estructuras del directorio, inclu-yendo los comités permanentes, pueden in-crementar la efectividad y credibilidad del di-rectorio, por lo que cada compañía deberíatener una política muy clara respecto de cómosu directorio considera y decide los asuntosque involucran potenciales conflictos de inte-reses.

Las prácticas en el ámbito mundial se estánmoviendo decididamente en dirección haciaun mayor rol de los comités de propósitos es-peciales de los directorios, especialmente enlas áreas de auditoría y remuneraciones. Loscomités de propósitos especiales constituyenun medio eficaz para asegurar que de hecho eldirectorio ejecute funciones claves, y comomedio de dar seguridad a los inversionistas.

Las responsabilidades y deberes de los di-rectores han aumentado con el objeto de con-vertirlo en el real defensor de los intereses dela sociedad y de todos sus accionistas, comoviéramos anteriormente. Uno de los requisi-tos elementales para cumplir con este cometi-do es el contacto más cercano del Directoriocon la Gerencia, procurando obtener el ver-dadero conocimiento de la actividad que de-sarrollan los gerenciadores de la empresa, ypor consiguiente, el cabal juicio que necesita elDirectorio a la hora de aprobar la gestión de laGerencia.

Por ello, todos los directores de las socieda-des que acceden al ahorro público en los mer-cados de capitales, deberían tener un conoci-miento global de los temas generales de la fir-ma, y un conocimiento específico respecto delas cuestiones que dependan del área que leson encomendadas, para lo cual se torna ne-cesario estructurar el Directorio a través devarios comités, y que cada uno de ellos se ocu-pe de uno o varios temas en particular (13).

Este es el método más adecuado para quelos integrantes del Directorio puedan profun-dizar en temas que habitualmente son encar-gados a los gerentes, constituyendo así un apor-te importante en la administración de la em-presa, y no formar parte de un cuerpo en don-de cumplen una función meramente formal.

A los fines de asegurar líneas claras de res-ponsabilidad y de información para todo eldirectorio, solamente miembros del directo-rio deben ser miembros de los comités de éste.

Cuando se establecen comités para propó-sitos especiales, su rol, mandato, estatuto ycomposición, deberían ser clarificados y co-municado al mercado, incluyendo la emisiónde informes periódicos a los accionistas sobresus principales actividades.

Nuestro país no ha sido ajeno a esta corrien-te, y ha ido tomado algunas mediadas al res-pecto, introduciendo el Comité Ejecutivo, y eldirector independiente dentro del Directorio,

(12) Véase el White Paper sobre Gobierno Cor-porativo en América Latina de la OCDE, ps. 29, 30y 31, año 2003.

(13) OLIVIERI FERNANDEZ, Carlos y VILLE-GAS, Marcelo, “El Rol de los Directores en la EraPost-Enron”, Publicado por CIMEeI, Universidaddel CEMA, Año 2004, Buenos Aires (Argentina).

(14) ANAYA JAIME, Luis, “Lineamientos del an-teproyecto de reformas a la ley 19.550”, p. 8 y 9,Publicado en Academia Nacional de Derecho,noviembre/2003, p. 1; LA LEY, 2004-A, 1183.

Por transparencia y Mejores Prácticasen el Mercado de Capitales se entiendea todas aquellas medidas tomadas porlos gobiernos de los países y sus entes

reguladores, tendientes a lograr el buenfuncionamiento del Mercado deCapitales como mecanismo de

fijación de precios de los valores que enél se negocian.

LA LEY Miércoles 1 de junio de 2005 5

XVIII. Creación del Comité de Auditoría

El Comité de Auditoría es obligatorio paratodas las sociedades que hagan oferta públicade sus acciones, con excepción de las socieda-des anónimas que califiquen según los térmi-nos de la res. M.E. 401 del 23 de noviembre de1989 y sus modificatorias como pequeñas ymedianas empresas.

El mismo debe ser colegiado, al igual que elDirectorio, la Comisión Fiscalizadora y el Con-sejo de Vigilancia, siempre hablando de las so-ciedades abiertas.

Asimismo, debe estar constituido por 3 omás miembros del directorio, por lo tanto noes obligatoria su calidad de accionista, al igualque lo que sucede con los miembros de la Co-misión Fiscalizadora, y en disidencia de lo quesucede en la Comisión Fiscalizadora en dondelos mismos deben ser obligatoriamente accio-nistas.

La mayoría de los integrantes del Comitédebe ser independiente, requisito éste que de-ben reunir también los auditores externos enel caso de que el estatuto organice el Consejode Vigilancia y prescinda de la Comisión Fisca-lizadora.

Asimismo, el estatuto deberá arbitrar losmedios para garantizar la existencia de direc-tores suplentes independientes para integrarel Comité de Auditoría.

Los miembros del Comité deben contar conconocimientos empresarios, financieros o con-tables, salvo disposición en contrario del esta-tuto, a diferencia de los directores ejecutivos alos que les alcanza con su capacidad para ejer-cer el comercio. Mientras que los integrantesde la Comisión Fiscalizadora deben ser profe-sionales, abogados o contadores públicos ha-bilitados para ejercer su profesión, y a los inte-grantes del Consejo de Vigilancia les alcanzacon su calidad de socios.

La elección de los miembros del Directorio,Comisión y Consejo es efectuada por la asam-blea de accionistas, o por el consejo de vigilan-cia, en el caso de los directores y cuando ex-presamente lo estipule el estatuto, recayendosobre los mismo directores, por mayoría sim-ple, la designación de los miembros del Comi-té de Auditoría.

Pesa sobre la sociedad emisora la obligaciónde comunicar a la CNV y a las entidades auto-rreguladas donde se negocien las acciones dela emisora, la designación de los miembros delComité de Auditoría, así como cualquier mo-dificación en la integración de éste, ya fuerepor renuncia, licencia, incorporación o susti-tución de sus miembros, o cualquier otra cau-sa, dentro de los tres (3) días de ocurrida o dellegado el hecho a su conocimiento.

XIX. Funcionamiento del Comité de Audito-ría

A los fines ejecutivos, el decreto obliga alComité a elaborar anualmente su propio plande actuación, a diferencia del Consejo de Vigi-lancia, donde la reglamentación de su organi-zación y funcionamiento surge directamentedel estatuto.

El contralor del cumplimiento de este plande actuación pesa sobre el Directorio y al Or-gano de Fiscalización.

Asimismo, y a los fines organizativos, el Co-mité esta facultado para dictar un reglamentointerno para reglamentar su funcionamiento.

El mismo se debe reunir por lo menos unavez cada tres meses, imponiéndose el registrode lo deliberado en cada reunión celebradopor el cuerpo colegiado mediante actas, las queserán llevadas en el libro correspondiente.

Los restantes miembros de los órganos deadministración y los miembros del órgano defiscalización podrán asistir a las deliberacio-nes del Comité, con voz, pero sin voto.

El Comité, por resolución fundada, podráexcluirlos de sus reuniones.

XX. Criterios para que los directores invis-tan condición de independencia

El decreto delega en la CNV la facultad dedeterminar los criterios que deben reunir losDirectores para investir la condición de inde-pendencia con relación a los accionistas decontrol (XX.1 y sigtes.), y con relación a la so-ciedad (XX.2. y sigtes.), prohibiéndoseles, asi-mismo, cumplir funciones ejecutivas en la so-ciedad.

XX.1. Para que los miembros del directoriomantengan la condición de independencia conrelación a los accionistas de control, aquéllosno deben ser titula-res de “Participa-ciones significati-vas” en la emisora,ni de otras socieda-des en las que estosaccionistas cuentanen forma directa oindirecta con “par-ticipaciones signifi-cativas”.

Ni deben ser titu-lares de otras socie-dades en la que es-tos accionistas cuenten con influencia signifi-cativa.

XX.1.2. La reglamentación del Decreto de-termina que los socios tienen participaciónsignificativa cuando poseen acciones querepresenten por lo menos el treinta y cincopor ciento (35%) del capital social, o cuan-do posean acciones por una cantidad me-nor, pero tuvieren derecho a la elección deuno o más directores por clase de acciones,o cuando tuvieren con otros accionistasconvenios relativos al gobierno y adminis-tración de la sociedad de que se trate, o desu controlante.

XX.1.3. Asimismo, respecto de la determina-ción de influencia significativa, hace una remi-sión a las consideraciones de las pautas esta-blecidas en las normas contables profesiona-les.

XX.2. Para que los miembros del directoriomantengan la condición de independencia conrelación a sociedad, aquéllos:

XX.2.1. No deben estar vinculados a la emi-sora por una relación de dependencia, y/o silo estuvieron, debe haber transcurrido 3 añosde aquella vinculación.

XX.2.2. No deben tener relación profesionalcon la emisora o los accionistas de ésta quetengan en ella en forma directa o indirecta “par-ticipaciones significativas” o influencia signifi-cativa; ni con sociedades en las que éstos tam-bién tengan en forma directa o indirecta “par-ticipaciones significativas” o cuenten con in-fluencia significativa.

XX.2.3. No deben pertenecer a una sociedado asociación profesional que mantenga rela-ciones profesionales:

Con la emisora o los accionistas de ésta, quetengan en ella en forma directa o indirecta “par-ticipaciones significativas” o influencia signifi-cativa.

Con sociedades en las que éstos también ten-gan en forma directa o indirecta “participacio-nes significativas” o cuenten con influencia sig-nificativa.

O que perciba remuneración o honorarios(distintos de los correspondientes a las funcio-nes que cumple en el órgano de administra-ción).

De la emisora o los accionistas de ésta quetengan en ella en forma directa o indirecta “par-ticipaciones significativas” o influencia signifi-cativa.

De sociedades en las que éstos también ten-gan en forma directa o indirecta “participacio-nes significativas” o cuenten con influencia sig-nificativa.

XX.2.4. En forma directa o indirecta:

No deben ser titulares de una “participaciónsignificativa” en la emisora.

Ni ser titular en una sociedad que tenga enella una “participación significativa” o cuenteen ella con influencia significativa.

XX.2.5. En forma directa o indirecta:

No venda o provea bienes o servicios ala emisora por importes sustancialmente

superiores a los per-cibidos como com-pensación por susfunciones como in-tegrante del órganode administración.

No venda o pro-vea bienes o servi-cios a los accionis-tas de ésta que ten-gan en ella en for-ma directa o indi-recta “participacio-nes significativas” o

influencia significativa por importes sustancial-mente superiores a los percibidos como com-pensación por sus funciones como integrantedel órgano de administración.

XX.2.6. No sea cónyuge. Ni sea pariente has-ta el cuarto grado de consanguinidad. Ni seapariente hasta el segundo grado de afinidad deindividuos que, de integrar el órgano de admi-nistración, no reunirían la condición de inde-pendientes establecidas en estas normas.

XXI. Atribuciones del Comité

En relación a los auditores externos el comi-té debe opinar respecto de su contratación yrevocación, previa propuesta hecha por el di-rectorio. Velar por la independencia de los mis-mos. Revisar los planes de los auditores exter-nos e internos. Evaluar su desempeño.

En relación a los honorarios y planes de op-ciones sobre acciones de los directivos y ad-ministradores de la sociedad, el comité debeopinar sobre su razonabilidad previa formula-ción hecha por el directorio.

En relación a los conflictos de intereses, elcomité debe opinar dando fundamento y co-municar a las entidades autorreguladas cual-quier conflicto de intereses que exista o puedaexistir dentro de la sociedad.

En relación a los aumentos de capital conexclusión o limitación del derecho de prefe-rencia, el comité debe opinar sobre el cumpli-miento de las exigencias legales y la razonabi-lidad de las condiciones de emisión de accio-nes o valores convertibles en acciones.

En relación a operaciones con partes rela-cionadas, el comité debe opinar dando funda-mento, según los términos del dec. 677.

En relación a la gestión de riesgo de la socie-dad, el comité debe supervisar las políticas enmateria respecto de su información.

En relación a las normas de conducta, el co-mité debe verificar su cumplimiento cuandoresulten aplicables.

En relación a los estados contables anualesde la sociedad, el comité debe opinar al res-pecto en ocasión de su presentación y publi-cación.

Asimismo, el comité debe supervisar el fun-cionamiento y la fiabilidad de los sistemas decontrol interno, el sistema administrativo/con-table, y toda la información financiera y loshechos relevantes que la sociedad deba pre-sentar a la CNV y entidades autorreguladas.

Por último, el comité debe requerir asisten-cia a sus sesiones, y prestación de colabora-ción y acceso a información de los directores,miembros del órgano de fiscalización, geren-tes y auditores externos.

Para el mejor cumplimiento de sus faculta-des y deberes el Comité de Auditoría tiene li-bre acceso a toda la información y documen-tación de la sociedad, pudiendo, asimismo,acceder a asesoramiento externo de cualquiertipo, cargo de la sociedad.

XXII. Conclusión

A. Considero que la transparencia y mejoresprácticas de cualquier índole son un paso ade-lante para emprender y desarrollar todo tipode emprendimiento, por lo que adhiero cual-quier clase de inquietud al respecto, incluyenpor lo tanto, el intento por mejorar la Transpa-rencia y Mejores Prácticas del Mercado deCapitales.

B. El dec.-ley 677/2001 de Transparencia yMejores Prácticas del Mercado de Capitales,para los críticos, viene a modificar la ley 19.550que integra el Código de Comercio, para losoptimistas, viene a aggiornar dicha ley, en es-pecial en lo referido a las sociedades que haceoferta pública. Considero que de acuerdo a laperspectiva de cada grupo, ambos tienen susrazones para salir a defender sus posicionesencontradas.

C. Asimismo, algunos, atacan el Decreto re-ferido al Régimen de Oferta Pública de incons-titucional, manifestando que hubo una extra-limitación a las atribuciones de carácter legis-lativo que transitoriamente le concedió al Po-der Ejecutivo la ley 25.414, mientras que otrosdefienden su constitucionalidad, esgrimiendoque el mismo fue dictado dentro de las facul-tades que la Constitución Nacional acuerda alPoder Legislativo para delegar como faculta-des del ejercicio legislativo en el Poder Ejecuti-vo. Dejo librada esta consideración a nuestrostribunales, los que de acuerdo a los aconteci-miento de los últimos 20 años han demostra-do que su criterio en este tipo de cuestión, laconstitucionalidad de una norma, dista mu-cho de ser pacífica.

D. Siendo consecuente con el primer puntode esta conclusión apoyo la intención de nues-tro país de pretender alinearse con los paísesmás desarrollados económicamente del mun-do, incorporando las tendencias mundialesrespecto de la transparencia y mejores prácti-cas mediante el decreto en cuestión, y con elriesgo de legislar primero y tener que testeardespués, atento la premura del contexto mun-dial, pero lamentablemente tenemos que op-tar entre el desarrollo natural de nuestro mer-cado de capitales, o globalizarnos, no hay tiem-po, la historia dirá si fue acertado tomar con-ceptos, instrumentos, procedimientos, regu-laciones, sin historia, sin tradición jurídica. Asi-mismo, y en coherencia con lo anterior, consi-dero prudente haber adoptado un sistemamixto, estableciéndose pautas mínimas detransparencia y mejores prácticas, con un de-sarrollo posterior del sector privado según losacontecimientos y necesidades del mercado.

E. Coincido con la valoración de la empresacomo creadora de riqueza por excelencia den-tro del sistema capitalista, y engranaje clavepara el crecimiento de las economías moder-nas, y también coincido que para ello las mis-mas deben ser gobernadas con éxito, en espe-cial las que hace oferta pública, donde la grandispersión de sus accionistas produce la sepa-ración entre la propiedad y el control de lasmismas. Para procurar un buen gobierno delas sociedades abiertas, previamente necesita-mos un marco legal e institucional claro, con-fiable y moderno, ajustado a las necesidadescontemporáneas. Considero que nuestra leyde sociedades integralmente funciona correc-tamente, no obstante la misma entró en vigen-cia en 1972, han pasado muchos años, y mu-chas cosas han cambiado, el derecho y las prac-ticas comerciales son vivos, dinámicos, y nues-

(Continúa en pág. 6) ➤

El Comité de Auditoría es obligatoriopara todas las sociedades que haganoferta pública de sus acciones, con

excepción de las sociedades anónimasque califiquen según los términos de la

resolución M.E. 401 del 23 denoviembre de 1989 y sus modificatoriascomo pequeñas y medianas empresas.

LA LEY6 Miércoles 1 de junio de 2005

tras leyes se deben ir adaptando, mutando, deacuerdo a las necesidades, especialmente en eltema que nos atañe, las sociedades que acce-den al ahorro público en los mercados de ca-pitales. Asimismo, necesitamos que la parteinstitucional este consolidada y funcione conreglas claras y en forma dinámica, vigorizandoel poder de control de la Comisión Nacionalde Valores y dinamizando el funcionamientode las entidades autorreguladas dotadas de laseguridad jurídica necesaria para profundizarnuestro mercado atrayendo inversionistas entodas sus especies.

Una vez que el mercado de capitales estáapuntalado legal e institucionalmente por ba-ses sólidas, entran en escena las participantesque actúan dentro del sistema procurado poraquellas reglas y organismos consolidados,sobresaliendo las emisoras, como grandes res-ponsables del éxito en estos tipos de mercadosfinancieros, dotadas de un enorme peso polí-tico, social y económico dentro de los países,que necesita un gobierno acorde a estas cir-cunstancias y a las responsabilidades que elloconlleva.

F. Atento la trascendencia y el protagonismoasumido por este tema en el mundo, desdehace tres décadas un esfuerzo interdisciplina-rio en Finanzas, Economía y Derecho ha per-mitido consolidar un campo de estudio y apli-cación que se ha denominado Corporate Go-vernance abocado a procurar el éxito en lagovernancia de las sociedades.

Las tendencias mundiales respecto de losprincipios para el gobierno de las sociedades,no dejan de ser tendencias, facultativas paralos demandantes de principios, referencias orecomendaciones, en busca de lograr un go-bierno exitoso en las empresas. La experienciade los países más industrializados de econo-mía de mercado es válida y de una referenciairrefutable, como así también, todos los traba-jos realizados al respecto a partir de los años’90, tales como los referenciados específica-mente en esta investigación, los Principios deGobierno Corporativo de la OECD —1999— yel White Paper realizado por la dicha organiza-ción para apoyar el buen gobierno corporati-vo latinoamericano -2000,2001,2002,2003-,como los no referenciados puntualmente eneste trabajo, “Principles of Corporate Gover-nance; Análisis and Recommendations”— Estado Unidos de Norteamérica, año 1994—,El “Informe Cadbury” —Reino Unido, año1992—, El Informe Viento —Francia, año 1995—,El Informe Olivencia —España, año 1998—, ElCódigo de Buen Gobierno de las SociedadesCotizadas Alemanas —Alemania, año 2000—,entre otros.

Asimismo, nuestro país, siguiendo con estatendencia, y pretendiendo alinearse a los paí-ses con el mayor desarrollo financiero delmundo, en el año 2001, dicta el dec.-ley 677 deTransparencia y Mejores Prácticas del Merca-do de Capitales, en el peor momento político,social y económico del país; por una vía queno es ni la adecuada, ni la idónea, es decir me-diante un Decreto emitido por el Poder Ejecu-tivo, en ejercicio de la facultad reglamentariadelegada por la ley 25.414; abarcando y regu-lando en número y tipo una exagerada canti-dad de temas, sin la profundización y el debatenecesario, desconociendo, en muchos casosnuestra tradición continental del derecho, en-tre otras verdades irrefutables; ahora, no todolo hecho es malo, la intención de nuestro paísde impregnar el Mercado de Capitales y todossus participantes de transparencia y mejoresprácticas lo considero como un primer pasomuy positivo, el comienzo de un propósitobajado a papel, para apuntalar y desarrollaruno de los engranajes del sector privado, conpotencialidad de que otros sectores de la eco-nomía lo imiten, como efectivamente está su-cediendo, con el dictado de Códigos de Bue-nas Prácticas Comerciales en distintos secto-res de la economía argentina —Norma IRAMISO IEC 17.799, Cámara Argentina de Distri-buidores y Autoservicios Mayoristas (Cadam),Cámara Cerealeras del país—; y que esto tenga

un impacto directo en la sociedad misma, conlos estudios de mercado que miden el gradode conocimiento que el público tiene del con-cepto de Responsabilidad Social Empresarial(RSE) dado a conocer por Ifop Latin America;recayendo por último e inobjetablemente so-bre nuestro bastardeado sector público, pro-fundamente cuestionado, y que como sectormodelo de cualquier sociedad, debería tomary hacer insignia para todos de la governanciadel sector público.

G. El gobierno corporativo es parte de uncontexto económico mucho más amplio, suje-to a un entorno legal, normativo e institucional,todo ello condicionado por la ética empresarialy la conciencia corporativa respecto de los in-tereses medioambientales y sociales de las co-munidades en las que esta enmarcada.

Pues bueno, no obstante los treinta añosde desarrollo, profundización y aplicacióndel la governancia del sector privado, a finesdel año 2001, en el país con los sistemas decontrol financiero más poderoso del mundo,sucedió todo lo que debía prever que no suce-da la buena governancia de las sociedades, losgigantes corporativos Enron y World.Com, sos-layando todos los sistemas de control, trans-parencia y mejores prácticas del mercado decapitales, culminaron con el mayor escándalofinanciero y judicial del mundo corporativo co-nocido hasta ese momento.

Como vemos, si ala governancia cor-porativa no se la im-pregna de ética em-presarial y concien-cia corporativa res-pecto de los intere-ses medioambien-tales y sociales delas comunidades enlas que está enmar-cada, no hay buenagovernancia queperdure, por más desarrollada y controladaque este la misma, obviamente que lo mismova para la governancia pública.

Las prácticas de gobierno corporativo sonde naturaleza evolutiva, con mejoras que serealizan sobre otras mejoras y mejores prácti-cas mientras se desarrollan.

H. Primero tomar medidas, partir de un pun-to. Luego aplicar dichas medidas, criticarlas, va-lorarlas, sentenciarlas, dictaminarlas, para po-der mejorarlas, modificarlas, y así poder avanzarjunto con las necesidades económicas de cadapaís, dándole el soporte legal e institucional acor-de de las necesidades, y que no sea necesario,tener que recurrir a los mercados, las leyes y lostribunales de otros países, para obtener las he-rramientas necesarias para desarrollar los nego-cios que las empresas y los inversores no puedendesarrollar aquí, y la tan mentada seguridad jurí-dica, necesaria y básica para la estabilidad y con-fiabilidad de cualquier sistema serio, y es así, quemientras los países más ricos, pujantes y desa-rrollados económica siguen creciendo, los máspobres, pasivos y subdesarrollados económica-mente seguimos discutiendo la constitucionali-dad o no de las leyes, la conveniencia o no delsistema monista o dualista en las sociedades, silos directores son empleados o responden a lateoría organicista, si nuestros jueces están ca-pacitados de fallar según los términos claros delas leyes y sus reglamentaciones de esta legisla-ción moderna o condicionados por la falta deactualización. Colegas ... avancemos, con todoslos riesgos que ello sobrelleva.

I. El rol fiduciario del director de la sociedadpropugnado por el dec. 677 es uno de los pun-tos sobre los cuales no hay mayores críticas nia favor ni en contra. Considero que el com-promiso de los administradores de las socie-dades de “estar obligado a emprender sóloaquellas acciones, o adoptar aquellas decisio-nes que una persona prudente compromete-ría para mejorar los intereses de los beneficia-rios” según Hawley y de Williams resulta irre-futable en el manejo de la cosa ajena, y más sies elevadamente remunerada.

Considero también, que cualquiera sea lateoría que sustente la relación jurídica de losintegrantes del órgano de administración conla sociedad, ya sea mandato, representación,contrato de trabajo, organicista, como así tam-bién, sean los directores ejecutivos o indepen-dientes, no puede faltar el espíritu fiduciariocon el que los mismos siempre deben actuar,defendiendo a ultranza los intereses de la so-ciedad y de todos sus accionistas.

Asimismo, y para culminar con este tematrascendental dentro del gobierno corporati-vo, no puedo dejar de manifestar que uno delos requisitos fundamentales que debe apun-talar a los directores para que puedan ejercerel rol fiduciario dentro la sociedad es la auto-nomía en sus decisiones, ya que sin autonomíano hay independencia en la decisiones de losdirectores, y se pierde el principio básico deque estos ejecutivos jerárquicos gobiernen li-bremente de acuerdo a su leal saber y enten-der.

J. Abordando el último de los temas desa-rrollado en nuestro trabajo, los comités per-manentes dentro del directorio, tengo paradecir que éstos, no son ni más ni menos queuna forma diferente de organizar la empresa,partiendo de un directorio seccionado en fun-ciones específicas dentro del mismo directo-rio y/o fuera de él, como es el caso del controlinterno de la sociedad.

Las funcionesdentro de una so-ciedad, obviamen-te, siempre son lasmismas, llevadas acabo por órganos ocomités compues-tos por solamentehombres que ha-cen bien o mal sutrabajo, y que sonbien o mal contro-lados.

Todos los sistemas en más o menos son bue-nos, pero que funcionen o no depende de losejecutores, y no de los sistemas en sí.

K. Los críticos atacan la irrupción del Comi-té de Auditoría por perturbar el sistema dua-lista seguido por nuestra legislación; por con-siderar que el sistema de control interno denuestra ley no cumple con las expectativasdepositadas en él, pero con la creación de di-cho sub órgano tampoco tenemos garantiza-do el buen funcionamiento de la fiscalizacióninterna; por considerar que la creación delComité se produce una superposición con losotros órganos de fiscalización privada, etcéte-ra, etcétera.

Los otros consideran que para las socieda-des cotizantes con el sistema de control inter-no actual no alcanza; que el Comité de Audito-ría permite un control más cercano y eficientede la gestión del Directorio; que para los inver-sionistas el Comité les asegura la fidelidad de lainformación pública suministrada por la emi-soras, etcétera, etcétera.

Como es sabido hasta el dictado del decre-to 677 nuestras sociedades que acceden al aho-rro público en los mercados de capitales fun-cionaban bajo el denominado sistema dualis-ta. También es sabido que todos los autorescoinciden en que el sistema de control internode nuestra ley 19.550 por un montón de razo-nes hartamente discutidas en un fracaso. Al-gunos autores manifiestan que con el comitéde auditoría tampoco hay garantías en el éxitode la fiscalización interna de las empresas, fun-damentando su posición en los escándalos fi-nancieros acaecidos en Estado Unidos, país quefunciona bajo el sistema monista.

Volvemos a lo mismo, cualquier de los siste-mas de control, en este caso, son tan buenos omalos dependiendo quién los ejerza y cómo selos controle.

L. Pues, bueno, viniendo de un sistema defiscalización interno en crisis, considero que

sería bueno ver cómo funciona el comité deauditoría con mayoría de directores indepen-dientes.

Indudablemente que con las atribucionesconcedidas por el decreto ley y su reglamenta-ción hay en algunos cosos superposición defunciones con los órganos internos de contro-les, en otros se genera una doble función res-pecto de los mismos temas, y en los más cadauno tiene su órbita de actuación.

Pues, bueno, mientras sigan conviviendo la19.550 y el dec. 677 y su reglamentación, habráque positivizar esta situación, y mediante elreglamento interno del Comité, y una buenaorganización entre los distintos intervinientesdentro de la fiscalización de la sociedad, hacerun trabajo mejor del que siempre se vino ha-ciendo, y que este nuevo órgano no sea sola-mente un tema más de discusión, que desgas-te nuestras energías, ni sea un mero formalis-mo legal, vacío de ejecutabilidad, como hansido hasta ahora nuestros órganos de controlinterno.

XXIII. Bibliografïa

ANAYA, Jaime Luis, “Lineamientos del ante-proyecto de reformas a la ley 19.550”, Acade-mia Nacional de Derecho, noviembre/2003,p. 1; LA LEY, 2004-A, 1183.

APREDA, Rodolfo, “Diseño de Financiacióny Gobierno Corporativo”, Universidad delCEMA - Departamento Finanzas, Buenos Ai-res (Argentina). Marzo 2004. (www.cema.edu.ar.)

APREDA, Rodolfo, “Governancia del sectorpúblico y del sector privado”, La Ley. BuenosAires (Argentina). 03 de Agosto del 2004

APREDA, Rodolfo, “Relaciones, Problemasy Costos de Agencia”, Universidad del CEMA -Departamento Finanzas. Buenos Aires (Argen-tina). Marzo 2004. (www.cema.edu.ar.)

BACQUE, Eduardo, “La calidad de directorindependiente”, LA LEY, 2002-A, 1217.

BIANCHI, Roberto Américo, “Régimen deTransparencia en la Oferta Pública”, Zavalía,Buenos Aires (Argentina), año 1993.

BREALEY y MYERS, “Principios de finanzascorporativas”, V Edición, The McGraw-HillCompanies Inc.

CINCOTTA, Juan Carlos, “Comité de Audi-toría. Ejecutivos de Finanzas”, Instituto Argen-tino de Ejecutivos de Finanzas. Año XIX -N° 183. Febrero 2003.

COLOMA, Germán, “Análisis Económico delDerecho - Privado y Regulatorio”, Ciudad Ar-gentina, Buenos Aires (Argentina), año 2001.

CRACOGNA, Dante, “Corporate Governan-ce, importación de normas y desajustes lega-les: El caso del Decreto 677/01”, t. II, IX Con-greso Argentino de Derecho Societario - VCongreso Iberoamericano de Derecho Socie-tario y de la Empresa, San Miguel de Tucumán,septiembre 2004.

FAVIER DUBOIS, Eduardo Mario (h.), “La Glo-balización del Derecho Societario Argentino: Larelación Sociedad-Empresa (Ley 19.550) despla-zada por el interés del Inversor (Decreto 677/01) y disociada a favor del negocio grupal (An-teproyecto 2003)”, t. I. IX Congreso Argentinode Derecho Societario - V Congreso Iberoame-ricano de Derecho Societario y de la Empresa,San Miguel de Tucumán, Septiembre 2004.

FELTON, Robert, “Un mejor Gobierno Cor-porativo”, Publicado en The McKinsey Quar-terly - 2004 - N°2. Seattle. (USA)

FREMOND y CAPAUL, “Corporate Gover-nance: One Size Fits All?” The World BankGroup. (www.worldbank.org/Hot_Topics.asp)

(Viene de pág. 5) ➤

Uno de los requisitos indispensablespara que los directores puedan ejercer

el rol fiduciario dentro de la sociedad esla autonomía en sus decisiones, ya que

los accionistas deberían expresar suvoluntad y proteger sus intereses enforma directa a través del ejercicio

de sus derechos.

LA LEY Miércoles 1 de junio de 2005 7

GIGENA SASIA y SALEME MURAD, “Debe-res de los Administradores Societarios”, Advo-catus, Córdoba (Argentina), año 1998.

GAGLIARDO, Mariano, “Responsabilidad delos administradores de sociedades cotizadas ysu tratamiento en el gobierno corporativo”,LA LEY, 2003-D, 1321.

HAWLEY y WILLIAMS, “The Emergence of Fi-duciary Capitalism”, V 5 - N° 4 - Corporate Go-vernance - Internacional Review, Octubre 1997.

KOFMAN, Fredy, “Metamanagement. Lanueva con-ciencia de los negocios”, t. 1 - Prin-

jurisprudencia

cipios. Granica, Buenos Aires, Barcelona, Méxi-co, Santiago, Montevideo, Año 2001

LICHT AMIR N. - GOLDSCHMIDTSCHVWARTZ y SHALOM H., “Cultura Law andFinance: Cultural Dimensions of CorporateGovernance Laws”, Banco Mundial, junio 2001.

MARTORELL, Ernesto. El directorio de la so-ciedad anónima: necesidades de un replanteosobre la naturaleza y alcance de su función. LaLey. Buenos Aires (Argentina). Año 1987.

OLIVIERI FERNANDEZ, Carlos y VILLEGAS,Marcelo. El Rol de los Directores en la Era Post-

Enron. CIMEeI - Universidad del CEMA. Bue-nos Aires (Argentina). Año 2004.

Organización para la cooperación y desa-rrollo económicos (OCDE). White Paper sobreGobierno Corporativo en América Latina. Año2003.

Organización para la cooperación y desa-rrollo económicos (OCDE). Principios de laOCDE para el gobierno de las sociedades. Pre-facio. Año 1999.

SANGUINETI, Edgardo, “La Sindicatura fren-te al Comité de Auditoría”, Revista Enfoques -

Contabilidad y Administración - N° 8, La Ley,agosto 2004.

VILLEGAS, Carlos Gilberto, “Derecho delas Sociedades Comerciales”, IV edición,Abeledo-Perrot, Buenos Aires (Argentina), año1987.

VILLEGAS, C. M. y VILLEGAS, C. G., “Aspec-tos Legales de las Finanzas Corporativas”, Dy-kinson. Madrid (España), año 2001.

ZALDIVAR, Enrique, “Cuadernos de De-recho Societario”, Volumen I, II y III, Abeledo-Perrot, Buenos Aires (Argentina), año 1978. ◆

JUBILACION

Movilidad de las prestaciones previsionales —Artículo 53 de la ley 18.037 — Vigencia con poste-rioridad a la entrada en vigencia del régimen deconvertibilidad — Naturaleza sustitutiva del ha-ber — Carácter tuitivo de las leyes previsionales— Reglamentación del artículo 14 bis de la Cons-titución Nacional — Interpretación sistemática delas leyes previsionales — SEGURIDAD SOCIAL

Véase en esta página Nota a Fallo

Hechos: En las instancias ordinarias se deses-timó el pedido de reajuste por movilidad deun haber previsional comprendido en el régi-men de la ley 18.037, con sustento en el art.53 de la citada normativa. La Corte Supremade Justicia de la Nación, acogiendo el recursoordinario de apelación interpuesto por el pe-ticionario en los términos del art. 19 de la ley24.463, acogió favorablemente dicha peti-ción, apartándose de la doctrina sentada enel caso “Chocobar”.

1. — El ajuste por movilidad según las pautasdel art. 53 de la ley 18.037, de acuerdo conlas variaciones registradas en el índice ge-neral de remuneraciones, cuya vigencia

fue mantenida por el art. 160 de la ley 24.241para las prestaciones otorgadas o que co-rrespondiera otorgar por aquel régimenprevisional, rige aun después de la entra-da en vigencia de la ley de convertibilidad23.928 y hasta su derogación por la ley24.463 —el 30 de marzo de 1995— (Adla,XXIX-A, 47; LIII-D, 4135; LI-B, 1752; LV-C,2913), al no surgir expresa ni tácitamentede la mencionada ley de convertibilidadque haya tenido en miras modificar la re-glamentación del art. 14 bis de la Constitu-ción Nacional.

2. — Debe rechazarse toda inteligencia restric-tiva de la obligación de otorgar jubilacionesy pensiones móviles según el art. 14 bis dela Constitución Nacional y los fines tuitivosde las leyes reglamentarias —en el caso, seinterpretó que el ajuste por movilidad se-gún art. 53 de la ley 18.037 se mantiene aundespués de la entrada en vigencia de la leyde convertibilidad 23.928— 18.037 (Adla,XXIX-A, 47; LI-B, 1752), teniendo en cuen-ta que los tratados internacionales, lejos delimitar o condicionar dichos principios,obligan a adoptar todas las medidas nece-sarias para asegurar el progreso y la plenaefectividad de los derechos humanos,compromiso que debe ser inscripto en las

amplias facultades que otorga al Congresoel art. 75, inc. 23 de la Carta Magna.

3. — Es procedente el ajuste por movilidad pre-visto en el art. 53 de la ley 18.037, aun conposterioridad a la entrada en vigencia de laley de convertibilidad 23.928 y hasta la fe-cha de su derogación por la ley 24.463 —30de marzo de 1995— 18.037 (Adla, XXIX-A,47; LV-C, 2913), de acuerdo con una inteli-gencia sistemática de las cláusulas de laConstitución Nacional, acorde con los gran-des objetivos de justicia social que persi-gue su art. 14 bis, interpretación que obstaa una conclusión que, a la postre, convali-de un despojo a los pasivos privando alhaber previsional de la naturaleza esencial-mente sustitutiva de las remuneracionesque percibía el trabajador durante su acti-vidad laboral.

4. — La necesidad de mantener una proporciónjusta y razonable entre el haber de pasivi-dad y la situación de los activos —concre-tada en el ajuste por movilidad según art.53, ley 18.037 (Adla, XXIX-A, 47)— es con-secuencia del carácter integral que la Cons-titución Nacional reconoce a todos los be-neficios de la seguridad social y de la ínti-ma vinculación que guardan las prestacio-

nes aseguradas al trabajador con aquellasde naturaleza previsional que son financia-das primordialmente con los aportes efec-tuados durante el servicio.

5. — No cabe interpretar que la ley de converti-bilidad 23.928 derogó el art. 53 de la ley18.037 (Adla, LI-B, 1752; XXIX-A, 47), queestablecía el régimen general de movilidadde las prestaciones previsionales, regla-mentario del art. 14 bis de la ConstituciónNacional, pues ninguna de las cláusulas dela primera contiene tal disposición, no pu-diendo suponerse que una norma de talrelevancia sea derogada sin ninguna refe-rencia expresa y sin su simultánea sustitu-ción por otro régimen, exigencia directa-mente vinculada con el funcionamiento delsistema democrático (del voto de los doc-tores Zaffaroni y Argibay).

6. — Si bien el art. 26 de la Convención America-na sobre Derechos Humanos vincula be-neficios sociales con recursos disponibles,ello no puede ser entendido como directrizpara limitar el contenido económico de lamovilidad jubilatoria —en el caso, se inter-

Reflexiones sobre el abandonode la doctrina Chocobar

POR AUGUSTO M. MORELLO Y GERMÁN GONZÁLEZ CAMPAÑA

SUMARIO: I. Nuevos criterios. — II. El abandono del precedente. — III. Lamovilidad de haberes según las cortes. — IV. La dimensión trasnacional, en sujusto lugar. — V. Análisis de los efectos de la sentencia. — VI. Cierre.

I. Nuevos criterios

A menos de dos meses de haber declarado lainconstitucionalidad del recurso ordinario de ape-lación en materia previsional, considerado un sis-tema de postergación de obligaciones de natura-leza alimentaria (1), la Corte descalifica ahora— mediante una abrumadora mayoría de ocho vo-tos contra uno— las pautas sobre movilidad dehaberes sentada por ella misma en la causa “Cho-cobar”, de 1996.

La decisión comentada se encuentra en sintoníacon otras dictadas recientemente por el alto Tribu-nal, que revalorizan la tutela especial de los dere-chos sociales dispensada por el art. 14 bis de la Cons-

titución nacional y por los tratados internacionalesde derechos humanos, que ocupan un sitio prefe-rencial desde la reforma de 1994 (2). Esta tendenciaremarca la obligación de los órganos políticos de pro-veer lo conducente al “progreso económico con jus-ticia social”, tal como surge del art. 75 inc. 19 de laConstitución; y se inserta también, en el mandatocontenido en el inciso 23 de esa cláusula, en cuantoencomienda al Legislativo a promover medidas deacción positiva que garanticen el pleno goce y ejerci-cio de los derechos reconocidos por la Constitución ylos tratados internacionales sobre derechos huma-nos, en particular respecto de la ancianidad.

No es casual, entonces, que el trasfondo de lodiscutido sean dos leyes medulares de la política

económica de la década del ’90: la de convertibili-dad y la de solidaridad previsional. No son estosaspectos que pueden escapar a una lectura con-textual del problema, que no se agota con un re-clamo aislado, sino que involucra a otros miles si-milares, cuya solución se proyecta en lo aquí deci-dido (3).

II. El abandono del precedente

Los norteamericanos emplean la regla del staredecisis en un doble sentido: el precedente judicialno sólo es obligatorio para los jueces inferiores altribunal que lo dictó, sino también para éste. Sóloasí conciben las reglas de estabilidad, regularidady predictibilidad de las sentencias, como soportesindispensables del Estado de Derecho, al que lla-man gráficamente rule of law. No significa ello quelas decisiones pasadas no puedan ser revisadascuando el curso de los acontecimientos humanos— en cualquiera de sus dimensiones— impongauna nueva lectura de las mismas normas (4).Muestra emblemática de ello es el célebre caso“Brown vs. Board of Education” (5) donde la Cortenorteamericana repudió su visión anterior sobrela segregación escolar, afirmando que el principio“iguales pero separados” resultaba inequitativoa la luz de la experiencia recogida.

El apartamiento del precedente es, entonces,necesario cuando las vivencias así lo aconsejan,pero disvalioso cuando sólo responde a circuns-tancias ajenas a ellas, como pueden ser los cam-bios políticos o la variación en la composición deltribunal que lo emite (6).

En nuestro país, los cambios de criterios se handebido — en gran medida— no sólo a la evolucióndel pensamiento y a la maduración de las cuestio-nes en el seno de la sociedad, sino a la constanterenovación de los miembros de la Corte Supremaen los distintos gobiernos, de iure o de facto (7).Sólo así se entiende que, una década más tarde, loque fue minoría en “Chocobar” se imponga hoycomo mayoría, mediante una remisión “por razo-nes de brevedad” al voto de la disidencia en aqué-lla (consid. 2) (8).

Tal viraje jurisprudencial se aprecia en el votoconjunto de los ministros Zaffaroni y Argibay, quie-nes fundamentaron su decisión afirmando que “lasentencia ‘Chocobar’ presenta falencias de talmagnitud que hacen imposible a esta Corte man-tenerla aun cuando es perfectamente conscientede que su abandono afecta la continuidad que

NOTA A FALLO

(Continúa en pág. 8) ➣

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1) Así fue calificado por el Procurador General y en lasconsideraciones vertidas por varios de los ministros en “Itz-covich, Mabel c. ANSeS s. reajustes varios”, del 29/03/05, connota de MORELLO, Augusto M. y GONZALEZ CAMPAÑA,Germán, “La Corte reasume su rol institucional”, JA, sema-nario de mayo de 2005 (en prensa).

(2) En ese sentido puede verse los casos: “Castillo, AngelS. c. Cerámica Alberdi S.A.”, del 07/009/2004; “Vizzoti, CarlosA. c. AMSA SA”, del 14/09/2004 (LA LEY, 2004-E, 919; DJ, 2004-3-323; DT, 2004-B, 1211); “Aquino, Isacio c. Cargo ServiciosIndustriales”, del 21/09/2004; y “Milone, Juan A. c. AsociartSA Aseguradora de Riesgos del Trabajo”, del 26/10/2004(LA LEY, 2004-F, 694).

(3) Según estimaciones periodísticas, el fallo tendría unimpacto directo sobre unos 1.000 expedientes que se encuen-tran a resolver ante los estrados de la Corte, pero podríagenerar un efecto cascada sobre otros miles radicados en lasinstancias inferiores y en sede administrativa. Cfr. VENTU-RA, Adrián, “Habilitó la Corte Suprema un demorado ajustejubilatorio”, La Nación del 18/05/2005. De acuerdo a las ci-fras manejadas por la ANSeS, si el fallo se hiciera extensivoa todos los jubilados, implicaría unos $1200 millones de pesosde gasto fiscal para los próximos dos años. Cfr. Clarín del17/05/2005.

(4) TRIBE, Lawrence H., “American Constitutional Law”,New York, Foundation Press, 3rd Ed., 2000, vol. I, p. 79. Tam-bién puede leerse: BIANCHI, Alberto B., “De la obligatorie-dad de los fallos de la Corte Suprema (Una reflexión sobre la

aplicación del stare decisis)”, ED (Constitucional) 2000/2001-335.

(5) “Brown v. Board of Education”, 345 U.S. 972 (1953), 347U.S. 483 (1954), 349 U.S. 294 (1955).

(6) Puede verse el erudito estudio sobre las consecuenciasdel abandono de la jurisprudencia en: GARAY, Alberto F., “Elprecedente en la Corte Suprema”, Revista Jurídica de laUniversidad de Palermo, Año 2, Números 1 y 2, 1997, p. 51,en especial p. 87 y siguientes.

(7) Dicha circunstancia, lejos de mermar luego de 1983,aumentó al punto tal que —luego de los juicios políticosdel 2002 y 2003/05— se ha nombrado a veintiún minis-tros en veintidós años de democracia, encontrándose

pendiente un proceso de remoción contra otro magistra-do de la Corte Suprema. Vid: GONZALEZ CAMPAÑA, Ger-mán: “Juicio político a los jueces de la Corte Suprema porel contenido de sus sentencias: ¿hacia una casación polí-tica de los criterios jurídicos?”, LA LEY, Sup. Derecho Cons-titucional, febrero/2004, p. 60; MORELLO, Augusto M., “LaCorte Suprema en el sistema político”, La Plata - BuenosAires, Platense - LexisNexis, 2005 (en prensa), señalandoel “alto rol político” de esa pieza clave que es el alto Tribu-nal.

(8) En este examen no puede obviarse que cinco de losministros que firmaron la sentencia de 1996 ya no perte-necen al alto Tribunal, atento las renuncias de Nazareno,López, Vázquez y Bossert y la destitución de MolinéO’Connor.

NOTAS

➤

LA LEY8 Miércoles 1 de junio de 2005

deben tener las reglas afirmadas en los preceden-tes del Tribunal” (consid. 3º). En cambio, el doctorMaqueda justificó la revisión de la doctrina al de-cir “que las disidencias existentes entre la solucióndada por la mayoría y la minoría en la causa ‘Cho-cobar’ conducen a esta Corte a un nuevo examenexhaustivo de la cuestiones fundamentales allíplanteadas, con el fin de reformular la relaciónarmónica entre la interpretación de normas y prin-cipios constitucionales y una interpretación ade-cuada y razonable de las normas infraconstitucio-nales aplicables al caso, superando las confronta-ciones que a la fecha puedan existir” (consid. 2º).

III. La movilidad de haberes según las cortes

El deber del Estado de otorgar los beneficios dela seguridad social “con carácter de integral e irre-nunciable”, consagrado en el art. 14 bis de la Cons-titución nacional ha quedado, por decisión delconstituyente, en manos del legislador. En esesentido, es claro el mandato establecido en el ter-cer párrafo de la citada cláusula cuando determi-na que “en especial, la ley establecerá [...] habe-res y jubilaciones móviles”.

A la magistratura le queda, entonces, velar porel cumplimiento de la norma en los casos concre-tos que se le sometan a decisión (arts. 116, Cons-titución Nacional y 2, ley 27 —Adla, 1852-1880,354—), pero sin sustituir los criterios adoptadospor el legislador en el ámbito de su competenciamaterial. No es ésta, sin embargo, una tarea me-nor. Debe cuidar que al reglamentar dicha garan-tía, los Poderes estrictamente políticos no alterensu sustancia (arts. 14, 28 y 99 inc. 2, ConstituciónNacional) (9).

El problema se presenta al traducir las metasfijadas por el constituyente de 1957 en cifras con-cretas, con especial atención a la delicada situa-ción financiera de las arcas públicas. ¿Es éste unelemento que debe ser tomado en cuenta por lajudicatura, o es resorte exclusivo de los otros po-deres?

La Corte de 1983 se volcó decididamente poresta última posición. En el famoso caso “RolónZappa” (10) desestimó el argumento de gravedadinstitucional invocado por el gobierno con funda-mento en las dificultades económico-financieraspor las que atravesaban las Cajas (consid. 3°), afir-mando “que la ponderación del estado actual deemergencia económica en las Cajas Nacionales dePrevisión y de la necesidad de instrumentar lasmedidas que tiendan a conjugarlo con el fin de

preservar los recursos financieros para atender elcumplimiento de las obligaciones con los benefi-ciarios del sistema, es materia ajena a la órbita delPoder Judicial.” (consid. 7°). En consecuencia, sos-tuvo “que será función exclusiva del Parlamentola determinación de la existencia y gravedad delpaulatino deterioro patrimonial denunciado res-pecto de los organismos que conformen el siste-ma previsional, así como la adopción de los reme-dios idóneos para su restablecimiento a fin decumplir con el deber de asegurar los beneficios alos integrantes tal cual resulta de la directiva con-tenida en el art. 14 bis de la Constitución Nacio-nal” (consid. 8°).

Dicha decisión —impecable desde la teoríaconstitucional pura u ortodoxa del sistema políti-co, pero de difícil concreción práctica— fue deja-da de lado por la Corte, con su integración renova-da a partir de 1990, en un extenso fallo de 151 fojascaratulado “Sixto Celestino Chocobar” (11). Lamayoría, a lo largo de 50 considerandos, declaró lainconstitucionalidad del art. 7°, ap. 1°, inc. b) de laley 24.463, en cuanto a la movilidad que corres-ponde desde el 1° de abril de 1991 hasta el 30 demarzo de 1995, fecha en que entró en vigencia elrégimen de la ley 24.241 (Adla, LIII-D, 4135) (12).

Los fundamentos del Tribunal reposaron en:i) que la reglamentación de la garantía contem-plada en el art. 14 bis fue dejada a criterio legisla-tivo (consid. 9); ii) que los tratados internaciona-les con jerarquía constitucional vinculan los be-neficios sociales con las posibilidades de los recur-sos económicos disponibles de cada Estado (con-sid. 11 y 12); iii) en la ponderación de las conse-cuencias del fallo respecto al estado financiero delos entes previsionales, con especial atención a larealidad (consid. 25 y 28); iv) en que la ley de con-vertibilidad prohibía todo tipo de actualizaciónmonetaria o indexación por precios, por lo quedebía entenderse derogado el método estableci-do por la ley 18.037 (Adla, XXIX-A, 47) para fijar lamovilidad de los haberes, lo que resultaba expre-samente del decreto reglamentario (consid. 26, 29,30 y 37) y; v) el contexto general, con las graves con-secuencias producidas por el fenómeno inflacio-nario (consid. 32-35).

La sentencia recaída en “Chocobar” pasaba alextremo contrario de “Rolón Zappa”. La interpre-tación contextualista y consecuencialista prima-ba por sobre la lectura estática de la Constitución.La previsión de los “resultados valiosos de la in-terpretación” hacían irrecomendable la inteligen-cia rígida de las normas constitucionales y lega-les (13).

En esa corriente, el alto Tribunal descalificócualquier intento de la Cámara Federal de la Se-guridad Social de apartarse de dicho precedente,convalidando la norma de la ley de solidaridadprevisional que establece la obligatoriedad de lajurisprudencia de aquélla (14).

La sentencia recaída en “Sánchez c. ANSeS”vuelve expresamente a las disidencias formula-das por los ministros Petracchi, Belluscio, Bosserty Fayt en “Chocobar”, transformadas ahora enmayoritarias, con la adhesión de los doctores Lo-renzetti y Highton en el lugar del doctor Bossert.Pero, a su vez, agregan: i) que una inteligencia sis-témica de la Constitución impide que se “convali-de un despojo a los pasivos privando al haber pre-visional de la naturaleza esencialmente sustituti-va de las remuneraciones que percibía el trabaja-dor durante su actividad laboral” (consid. 4°);ii) que las cláusulas de los tratados internaciona-les de derechos humanos no pueden ser entendi-das para restringir los derechos constitucionales,sino para sumar nuevos o mayores beneficios,conforme lo dice expresamente el art. 29, letra d),del Pacto de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250) (con-sid. 6°) y; iii) que la ley 18.037 no fue derogada porla ley de convertibilidad, sino recién por la ley desolidaridad previsional (consid. 7°).

A su vez, el voto conjunto de los ministros Zaffa-roni y Argibay subrayan este último argumento,ponderando especialmente que en ninguna desus cláusulas la ley de convertibilidad deroga ex-presamente el art. 53 de la ley 18.037, ni lo sustitu-ye expresamente, cuando “la derogación de nor-mas de esta relevancia no puede ser un efecto la-teral de la ley, que se mantiene latente hasta quees planteado por un sujeto interesado en una cau-sa judicial, sino que debe constituir el objeto prin-cipal de la decisión del Congreso” (consid. 4°).

Tal afirmación cuenta con respaldo en el dere-cho norteamericano, cuya Constitución nos haservido de fuente, especialmente en cuanto a lasfacultades legislativas. Y en ese sentido resultaoportuno recordar que la jurisprudencia de la Su-prema Corte de Estados Unidos ha rechazado deforma invariable cualquier interpretación que lle-ve a considerar implícitos aspectos centrales de lapolítica económica. Así, ha destacado de manerapragmática que “el Congreso no modifica aspec-tos fundamentales de su plan regulatorio en tér-minos vagos o en normas subsidiarias; se podríadecir, no esconde elefantes en ratoneras.” (15).

Por otra parte, destacaron los jueces Zaffaroni yArgibay que la interpretación seguida en el voto

mayoritario de ‘Chocobar’, se encontraba expre-samente vedada por la cláusula de salvaguardacontenida en el art. 29.b) de la Convención Ame-ricana sobre Derechos Humanos, recordandoademás — para despejar cualquier tipo de duda—lo manifestado al respecto por la Corte Interame-ricana en una opinión consultiva (consid. 7°) (16).

En ese orden de ideas, el doctor Maqueda afir-mó que: a) el art. 10 de la ley 24.463 resultó cohe-rente con las disposiciones de la ley 24.241 y con laderogación de su art. 160 para el futuro; b) el art.53 de la ley 18.037 reconoció derechos que no pu-dieron resultar válidamente frustrados por la apli-cación de una disposición posterior como el art. 7,inc. 1, de la ley 24.463; c) la pauta prevista por elmencionado art. 53 mantuvo su vigencia hasta1995 y, en su aplicación al período que interesa alcaso, constituye una razonable reglamentación delderecho cuestionado en términos de su correctocumplimiento de la ley, esto es, dejando de ladotodo congelamiento que derive de lo actuado porla autoridad respectiva; d) la aplicación de dichapauta ha de respetar los límites de la cosa juzgadasegún corresponda; e) los resultados obtenidostras los cálculos correspondientes quedarán suje-tos a los porcentajes establecidos en las leyes defondo; f ) se deberán deducir eventuales ajustesdispuestos de oficio; g) el régimen de movilidadpor el período posterior a la vigencia de la ley24.463, será el que determine la ley de presupues-to, sin que quepa emitir pronunciamiento algunoen ausencia de demostración sobre el perjuicioque ocasione su aplicación (consid. 18).

IV. La dimensión trasnacional, en su justo lugar

La protección internacional de los derechoshumanos es de naturaleza convencional coadyu-vante o complementaria de la que ofrece el dere-cho interno de los Estados, como reza el Preám-bulo de la Convención Americana. Lo que signi-fica que sus disposiciones están destinadas asumar pero nunca a restar, ya que sólo constitu-yen un piso, por arriba del cual los Estados pue-den ampliar la gama de derechos o el alcance desu tutela (17).

Por ello llevan razón los ocho ministros queconforman la mayoría cuando afirman que laalusión a los recursos disponibles que realizan losarts. 22 de la Declaración Universal de DerechosHumanos y 26 del Pacto de San José de CostaRica no pueden incidir negativamente en losderechos reconocidos expresamente por laConstitución. Ello no sólo por la cláusula de res-guardo contenida en el art. 75 inc. 22 de nuestra

(9) La distinción entre restricción y privación de un dere-cho ha sido elaborada por la Corte Suprema a partir de losprecedentes “Iachemet”, Fallos 316:779 (1993) (LA LEY, 1993-D, 118; DT, 1993-A, 820; IMP, 1993-B, 2231, reseña) y “Esco-bar”, Fallos, 318:1593 (1995). Ampliar en ROSALES CUELLO,Ramiro, “La frustración y suspensión de los derechos, ¿unadistinción artificial? (Algunas derivaciones del caso “Iache-met c. Estado Nacional), ED, 155-627. Hemos tratado la cues-tión en GONZÁLEZ CAMPAÑA, Germán: “Límites constitu-cionales de la consolidación de deudas”, LA LEY, 2004-B, 628.

(10) CS, “Rolón Zappa, Víctor Francisco s/jubilación”, del30 de septiembre de 1986, Fallos, 308:1848. El fallo fue sus-cripto por Belluscio, Fayt, Petracchi y Bacqué (LA LEY 1986-E, 151; DT, 1986-B, 1700; DJ, 1986-2-793).

(11) CS, “Chocobar, Sixto C. c. Caja Nacional de Previsiónpara el Personal del Estado y Servicios Públicos”, del 27 dediciembre de 1996, Fallos 319:3241 (LA LEY, 1997-B, 247).

(12) Integraron la mayoría los ministros Nazareno, Mo-liné O’Connor, López, Vázquez y Boggiano —este último, porsu voto— , mientras que lo hicieron en disidencia los juecesFayt, Belluscio, Petracchi y Bossert.

(13) Ha dicho el alto Tribunal que en la tarea de in-terpretar las leyes debe buscarse “el que las concilie ydeje a todas con valor y efecto para lo cual no debe pres-cindirse de las consecuencias que derivan de utilizarcada criterio, pues ellas constituyen uno de los índicesmás seguros para verificar su razonabilidad y su cohe-rencia con el sistema en que está engarzada la norma”,“in re” “Sigra S.R.L.”, Fallos 320:1962 (LA LEY, 1998-A,336). Sobre la interpretación consecuencialista y no pa-ralizante puede ampliarse en: LOÑ, Félix R. y MORE-LLO, Augusto M., “Lecturas de la Constitución”, La Plata- Buenos Aires, Platense - Lexis-Nexis, 2003, p. 35 y si-guientes.

(14) La Cámara Federal de Seguridad Social se apartóde la doctrina “Chocobar”, afirmando que “los beneficiosprevisionales pueden ser disminuidos — por razones deorden público e interés general— siempre que la reduc-ción no se traduzca en un desequilibrio de la razonableproporción que debe existir entre las situaciones de ac-tividad y pasividad y que no afecte el nivel de vida delbeneficiario en forma confiscatoria.” CNFed. SeguridadSocial, sala II, “González, Herminia del Carmen c. AN-SeS”, 20/11/98, LA LEY, 1998-F, 759, con nota de BIDART

CAMPOS, Germán J y CARNOTA, Walter F., “Los tratadosinternacionales de derechos humanos y los derechos pre-visionales”, LA LEY, 1999-C, 235. En “González, Hermi-nia del Carmen c. ANSeS s/reajuste por movilidad”, Fa-llos 323:555 (2000) (LA LEY 2000-C, 316; DJ 2000-2, 805;DT 2000-A, 1312), la Corte revocó dicha sentencia envirtud del artículo 19, segunda parte, de la ley 24.463(Adla, LV-C, 2913) que establece: “los fallos de la CorteSuprema de Justicia de la Nación serán de obligatorioseguimiento por los jueces inferiores en las causas aná-logas”. Ampliar: KAMINKER, Mario E., “El rol actual de lajurisprudencia y los métodos de uniformación”, ponen-cia presentada en el Congreso Internacional de Dere-cho Procesal, Roma, junio de 2004 (inédita).

(15) “Whitman, Administrator of Environmental Protec-tion Agency v. American Trucking Association, Inc.”, No. 99-1257 (2001). Se trataba, en el caso, de la discusión sobre lainclusión o no de los costos por impacto ambiental en lasmedidas regulatorias de la industria automotriz. Sostuvo eljustice Scalia — redactor de la opinión mayoritaria— que“de la lectura de la ley surge que cada vez que el legisladorquiso que la agencia contemple los costos económicos, lo hadicho expresamente, por lo que es incorrecta la idea que tal

autorización pueda surgir implícitamente de los términosambiguos de aquélla”. En idéntico sentido: “MCI Telecom-munications Corp. v. AT&T Co.”, 512 U.S. 218 (1994), p. 231 y“FDA v. Brown & Willamson Tobacco Corp. No. 98-1152”,(2000) p. 159, referidos el primero a la regulación telefónicay el segundo a la industria tabacalera. Hemos tratado la cues-tión en GONZALEZ CAMPAÑA, Germán: “El mito de la dele-gación legislativa en el derecho norteamericano”, RAP,304:61.

(16) Corte IDH, “Propuesta de modificación a la Constitu-ción política de Costa Rica relacionada con la naturaliza-ción”, Opinión Consultiva OC-4/84, del 11 de enero de 1984,Serie A, N° 4, párr. 20.

(17) Sin embargo, debemos recordar que, en numerosascláusulas, los tratados internacionales sobre derechos hu-manos con jerarquía constitucional autorizan a los Estadosa establecer limitaciones (razonables) al ejercicio de losderechos allí reconocidos. Ampliar en: GONZALEZ CAMPA-ÑA, Germán, “Restricciones a los derechos humanos”, enGORDILLO, Agustín y otros, “Derechos Humanos”, Funda-ción de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 5ª ed., 2005,Cap. VI.

pretó que la ley de convertibilidad 23.928no derogó el régimen de movilidad segúnart. 53, ley 18.037— (Adla, LI-B, 1752; XXIX-A, 47), interpretación que se encuentravedada por el art. 29.b) de dicho tratadointernacional, en cuanto impide su aplica-ción en el sentido de limitar el goce y ejerci-cio de cualquier derecho o libertad quepueda estar reconocido de acuerdo con lasleyes de cualquiera de los Estados Partes ode acuerdo con otra convención en que seaparte uno de dichos Estados (del voto delos doctores Zaffaroni y Argibay).

7. — El principio de hermenéutica jurídica “indubio pro justitia socialis” tiene categoríaconstitucional, razón por la cual las leyesdeben ser interpretadas a favor de quienesal serles aplicadas con este sentido consi-guen o tienden a alcanzar el bienestar—en el caso, con relación al criterio de mo-

vilidad previsional aplicable para el perío-do 1991/1995—, esto es, las condiciones devida mediante las cuales es posible a lapersona humana desarrollarse conforme asu dignidad (del voto del doctor Maqueda).

8. — A los fines de la obligación estadual de ga-rantir jubilaciones y pensiones móviles—art. 14 bis de la Constitución—, el carác-ter alimentario de todo beneficio previsio-nal, en cuanto tiende a cubrir las primerasnecesidades de los beneficiarios y de allí sureconocida naturaleza de subsistencia—en el caso, se reconoció el ajuste por mo-vilidad previsto por la ley 18.037 (Adla,XXIX-A, 47) para el período 1991/1995— obliga a sostener el “principio de favora-bilidad” y a rechazar toda interpretaciónrestrictiva (del voto del doctor Maqueda).

9. — El contenido de la garantía de movilidad—en el caso, para el período comprendidoentre 1991 y 1995— no se aviene con dispo-

siciones que establecen la inmovilidad ab-soluta de los beneficios por un término in-cierto, ni con aquellas en que el mecanismode movilidad se traduzca en un desequili-brio de la razonable proporcionalidad quedebe existir entre la situación del trabajadoractivo y el jubilado, en grado tal que pudie-ra calificarse de confiscatoria o de injustadesproporción con la consecuente afecta-ción de la naturaleza sustitutiva de la pres-tación (del voto del doctor Maqueda).

10. — La Convención Americana sobre DerechosHumanos, en el capítulo sobre derechoseconómicos, sociales y culturales —art.26—, en cuanto reconoce el principio deprogresividad en la satisfacción plena detales derechos, tiene como destinataria ala persona humana y, en consecuencia, re-quiere del Estado el máximo esfuerzo en losrecursos disponibles, con lo cual destierradefinitivamente interpretaciones o medi-das —en el caso, con relación a la movili-

dad de los haberes previsionales para elperíodo 1991/1995— que puedan ser con-sideradas regresivas en la materia —art.29— (del voto del doctor Maqueda).

11. — El principio de no aplicación retroactiva enmateria de movilidad del que da cuenta elart. 160 de la ley 24.241 —dictada en vigenciade la ley de convertibilidad 23.928— se man-tuvo vigente hasta la sanción de la ley 24.463(Adla, LIII-D, 4135; LI-B, 1752; XXIX-A, 47),que al disponer su derogación lo hizo para elfuturo —en el caso, con relación al sistema demovilidad aplicable para el período 1991/1995—, sin asignarle a la misma efecto retro-activo (del voto del doctor Maqueda).

12. — No es adecuado identificar la actualizaciónmonetaria con el principio de movilidad, yaque las variables que integran la determi-nación de este último están sustentadas enla necesidad de hacer efectivos los derechosfundamentales reconocidos por la Consti-

(Viene de pág. 7) ➣

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NOTAS

LA LEY Miércoles 1 de junio de 2005 9

Ley Fundamental, en cuanto impide que nor-mas internacionales deroguen derecho algunoconsagrado en su primera parte, sino tambiénpor las propias disposiciones de los tratados in-ternacionales, que rechazan cualquier interpre-tación de sus cláusulas que conduzca a negarderechos reconocidos en los ordenamientos lo-cales o en otros instrumentos internacionales(art. 29 letra b), CADH).

A ello se agrega, con posterioridad al dictado delfallo “Chocobar”, la expresa solución del proble-ma por parte de la Corte Interamericana, intérpre-te y garante final de los derechos consagrados enel Pacto de Costa Rica. En el caso “Cinco Pensionis-tas c. Perú” (18), de 2003 — sólo citado por el vocalMaqueda (consid. 12)— el Tribunal de San Joséentendió que el Estado sólo puede limitar el dere-cho adquirido al goce de la jubilación medianteleyes formales, promulgadas de acuerdo a la Cons-titución, con el objeto de preservar el bienestargeneral dentro de una sociedad democrática, queademás deben satisfacer tres requisitos: a) que larestricción al derecho de propiedad se haga me-diante indemnización justa y por razones de utili-dad pública; b) que previamente se realice unprocedimiento administrativo con respeto a lasgarantías adecuadas; y c) que se respete, en todocaso, por sobre las decisiones de la administración,las determinaciones que adopten los tribunalesde justicia.

Al comentar aquel caso, decíamos que ya no sepodrá alegar la progresividad de los derechos eco-nómicos, sociales y culturales como medio paranegar el derecho adquirido al goce de determina-da jubilación o pensión. Ello, teniendo en cuentaque la Corte Suprema ha afirmado que los trata-dos internacionales sobre derechos humanos quemenciona el art. 75 inc. 22 de la Constitución, hansido ratificados en las “condiciones de su vigen-cia”, considerando particularmente su efectivaaplicación jurisprudencial por los tribunales com-petentes para su interpretación y aplicación, laque debe servir de “guía” para la hermenéutica delos preceptos convencionales (19). Por lo que con-cluimos que la Corte nacional no podría volver aapoyarse en el art. 26 del Pacto de Costa Rica paradesconocer derechos jubilatorios adquiridos, pre-cisamente, porque el máximo órgano competen-te para su interpretación y aplicación ha dicho locontrario.

Sin perjuicio de ratificar tales afirmaciones, con-sideramos que — a efectos de preservar su ima-gen— sería conveniente que la Corte Interameri-cana se abstuviera de intervenir en cuestiones de

neto perfil económico-máxime, en el caso de nues-tro país, ante la reserva hecha al art. 21 al ratificarel Pacto (20), y ceñirse a luchar por la vigencia delas grandes libertades y garantías fundamenta-les, que requieren su atención primordial y quesin duda se ven amenazadas o lesionadas, conpenosa frecuencia, en distintos sectores del con-tinente.

V. Análisis de los efectos de la sentencia

Según se estima, lo resuelto en la causa “Sán-chez” se proyectaría sobre varios miles de expe-dientes, algunos de los cuales se encuentran ac-tualmente radicados ante la Corte Suprema, otrosante la Cámara Federal de la Seguridad Social ylos tribunales inferiores y otros tantos ante la pro-pia ANSeS (21).

La cuestión se plantea, en términos prácticos, alanalizar la incidencia del fallo en el universo depleitos similares, teniendo en cuenta que si bienla Corte no ha reconocido expresamente la facul-tad de conceder efectos erga omnes a sus fallos (22),los mismos producen consecuencias innegablesen miles de planteos idénticos.

¿Ha sido esto tenido en cuenta por los jueces alsentenciar?

La mayoría no realiza una alusión expresa altema, no obstante lo cual, remite a los votos mino-ritarios del caso “Chocobar”, donde sí se analizó lacuestión. Allí, en la disidencia de los ministrosPetracchi, Belluscio y Bossert se consideró “el evi-dente desfase que resulta de la realidad econó-mica ponderada” (consid. 21), afirmando que “eltribunal no puede prescindir de toda considera-ción del tema que plantea la recurrente acerca deque la solución del fallo podría producir el colapsodel sistema y una grave crisis económica de las fi-nanzas estatales, ya que al estar en juego garan-tías constitucionales debidamente reconocidas yreguladas por el legislador, las consecuencias pa-trimoniales que se deriven de su reconocimientodeben, pues, presumirse razonablemente sope-sadas por la autoridad que mantuvo en vigor lasdisposiciones legales respectivas, de modo que noes afectando derechos individuales de contenidoalimentario en donde ha de encontrarse la solu-ción al problema planteado, sino arbitrando me-didas que contemplen en forma equilibrada losintereses controvertidos” (consid. 61), criterio“eminentemente político”.

El doctor Fayt fue más allá, al incursionar en lascausas que condujeron al fracaso al sistema pre-

visional, al decir que éste “requería un flujo derecursos que permitiera cubrir las prestaciones.Ello exigía penetrar responsablemente en el teji-do social, asegurar una relación equilibrada entrela población activa y la población pasiva, mante-ner un bajo nivel de desempleo, condenar enérgi-camente la evasión de aportes y el trabajo clan-destino. Por último, era imprescindible no utilizarlos recursos destinados a la pasividad para conju-gar la deuda pública” (consid. 9). Concluyendoque “el enervamiento y el colapso del sistema prue-ba que no se dieron esas condiciones. Una simpleperspectiva temporal desde el trazado de la cláu-sula constitucional hasta el presente, revela unaactitud de enfermiza contradicción social expre-sada en elusiones o fraudes al sistema, paradóji-camente tendientes a obtener del Estado bene-factor un premio a la más condenable irresponsa-bilidad. De igual modo, deja al descubierto unareprochable acción de los poderes públicos, enmuchos casos cohonestando esa patética crisis desolidaridad, y en otros intensificándola, median-te imprevisiones inexplicables en el manejo defondos destinados — nada más ni nada menos—que a la cobertura de riesgos de subsistencia yancianidad” (consid. 10).

El referido ministro reconoció también “que lagrave crisis por la que atraviesa el sector — un malendémico— no puede ser desconocida. Es ciertoque tal circunstancia debe ser sopesada, mas elvirtual desconocimiento de la garantía constitu-cional que asegura “jubilaciones y pensionesmóviles” no será el cauce para corregir los quebran-tos públicos. [...] Antes bien, el encauce técnico dela organización estatal debería dar respuestas ysoluciones prontas a la crisis estructural de las ar-cas previsionales” (consid. 25).

Estos efectos también han sido valorados poralguno de los nuevos jueces que suscriben el caso“Sánchez”. En ese sentido, el doctor Maqueda con-sideró que “la aplicación al caso de la doctrina so-bre la movilidad del haber previsional mediantelas pautas expuestas, queda limitada por las cir-cunstancias fácticas y procesales traídas a conoci-miento de la Corte. Ello además implica que, másallá de tales circunstancias, no quepa conjeturaracerca de la automática aplicación generalizadade dichas pautas, ya que este Tribunal no debedesprenderse del análisis de las repercusionesque podría generar tal aplicación sobre las finan-zas del Estado o para el sistema económico delpaís” (consid. 18).

Otro problema, vinculado al anterior, es el dedeterminar las consecuencias del cambio de cri-

(18) Corte IDH, “Cinco Pensionistas c. Perú”, 2003/02/28,LA LEY, 2003-D, 453, con nuestra nota: GONZALEZ CAMPA-ÑA, Germán, “El final de la doctrina Chocobar. La reducciónde jubilaciones por emergencia previsional frente a la Cor-te Interamericana.”

(19) CS, “Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo”, Fa-llos 315:1492 (LA LEY, 1992-C, 543); “Giroldi, Horacio D. yotro s/recurso de casación”, Fallos 318:514 (LA LEY, 1995-D,462); “Bramajo, Hernán J. s/incidente de excarcelación”,Fallos 319:1840 (LA LEY 1996-E, 409; DJ 1997-2, 195); “Arce,Jorge D. s/recurso de casación”, Fallos 320:2145 (LA LEY 1997-F, 697; 1997-F, 839; 1998-A, 326; DJ 1998-1, 404; IMP 1998-A,636); “Sánchez Reisse, Leandro A.”, Fallos 321:1328 (LA LEY2000-D, 394); “Portal de Belén - Asociación Civil sin Finesde Lucro c. M.S. y S.A.”, Fallos, 325:292 (LA LEY 2002-B, 520;2002-C, 487; 2002-C, 697; DJ, 2002-1-664; 2002-2-13, RU, Rev.2/2002, p. 14); “Acosta, Claudia B. y otros s/hábeas corpus”,Fallos 321:3555; y “Felicetti, Roberto y otros -La Tablada” -Fallos 323:4130 (LA LEY, 2001-B, 64; 783; DJ 2001-2, 156);entre otros.

(20) De acuerdo a la única reserva realizada por nuestropaís al ratificar la Convención Americana: “El gobierno ar-gentino establece que no quedarán sujetas a revisión de unTribunal cuestiones inherentes a la política económica delgobierno. Tampoco considerará revisable lo que los Tribu-nales nacionales determinen como causas de ‘utilidad pú-blica’ e ‘interés social’, ni lo que estos entiendan por ‘in-demnización justa’“.

(21) Gordillo toma varios ejemplos en los que los argu-mentos no escritos sobrepasan en importancia a los volca-dos en los considerandos de las sentencias. Entre ellos,menciona el caso “Chocobar”, donde la Corte dejó atrasarmás de setenta mil causas — lo que motivó la denuncia delDefensor del Pueblo ante la CIDH—, porque al considerar-las en conjunto se extrema la prudencia — pauta que ani-ma el principio de racionalidad— al dar mérito al peso eco-nómico sobre las arcas públicas de la decisión global queadoptara, lo cual, ciertamente, no dijo en la sentencia. GOR-DILLO, Agustín, “Introducción al Derecho”, Buenos Aires,Fundación de Derecho Administrativo, 2000, Cap. V, p. 25,

disponible como e-book de libre acceso en:www.gordillo.com

(22) Aunque podría considerarse que lo admitió implíci-tamente en “Monges, Analía c. UBA”, Fallos, 319:3148, de1996 (LA LEY, 1997-C, 150), cuando afirmó que “dada la natu-raleza de la materia de que se trata, corresponde declararque la autoridad de esta sentencia deberá comenzar a regirpara el futuro, a fin de evitar perjuicios a los aspirantes aingresar a la Facultad de Medicina quienes, aun cuando sehallaban ajenos al conflicto suscitado, ante la razonable dudagenerada por éste, asistieron y eventualmente aprobaronel denominado ‘Ciclo Básico Común’ de la Universidad deBuenos Aires o, en su caso, el ‘Curso Preuniversitario deIngreso’ creado por el Consejo Directivo de la Facultad deMedicina. En tal sentido, cada estudiante podrá proseguirhasta su conclusión el régimen por el que hubiera optado,con los efectos para cada uno previstos” (consid. 34). Ver:MORELLO, Augusto M. y QUEVEDO MENDOZA, Efraín, “Efec-tos generales de determinadas sentencias de la Corte Su-prema”, JA, 2003-I-1268, reproducido en MORELLO, Augusto

tución y en los tratados internacionales, loque no puede desprenderse del principiode dignidad del haber previsional (del votodel doctor Maqueda).

13. — El art. 75, inc. 23 de la Ley Fundamental—en cuanto consagra las acciones positivascon el fin de garantizar la igualdad real deoportunidades y de trato y el pleno goce yejercicio de los derechos reconocidos en ellay por los tratados internacionales y en parti-cular respecto de los ancianos— fortalece lavigencia del principio de progresividad—art. 26, Convención Americana sobre De-rechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250)— enla materia previsional —en el caso, se reco-noció el ajuste por movilidad previsto por laley 18.037 (Adla, XXIX-A, 47) para el período1991/1995—, descalificando todo accionargubernamental que en la práctica dé unresultado regresivo en el goce efectivo de losderechos (del voto del doctor Maqueda).

14. — Atento la naturaleza de los haberes previ-sionales, el sentido del principio de movili-

dad y el carácter de derecho adquirido quetienen los beneficios jubilatorios una vezacordados legítimamente, correspondeaplicar para el período 1991/1995 el crite-rio de movilidad que surge de la ley 18.037,sin que obste a ello la ley de convertibili-dad 23.928 (Adla, XXIX-A, 47; LI-B, 1752) porcuanto dicha norma no contiene disposi-ción alguna referida al específico sistemade movilidad previsional ni a sus necesa-rias implicancias constitucionales (del votodel doctor Maqueda).

15. — El art. 53 de la ley 18.037 ha sido derogadopor el art. 7º, inc. 1º apartado b) de la ley24.463 cuya finalidad ha sido unificar, parael período comprendido entre el 1º de abrilde 1991 —fecha de entrada en vigencia dela ley de convertibilidad 23.928— y el 30 demarzo de 1995 —fecha de promulgación dela citada ley 24.463— (Adla, XXIX-A, 47; LV-C, 2913; LI-B, 1752; LV-C, 2913), el sistemade movilidad de las prestaciones corres-pondientes a todos los regímenes jubilato-rios mediante un procedimiento de dele-

gación al Ministerio de Trabajo y SeguridadSocial de la Nación (del voto en disidenciadel doctor Boggiano, según la doctrina sen-tada en la causa “Chocobar”, La Ley, 1997-B, 247, a la cual remite).

108.980 — CS, 2005/05/17. - Sánchez, María delCarmen c. Administración Nacional de la Seguri-dad Social (1).

M. - SOSA, Gualberto L. - BERIZONCE, Roberto O., “CódigosProcesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de BuenosAires y de la Nación. Comentados y anotados”, t. X-A, Actua-lización, Platense - Abeledo-Perrot, 2004, ps. 419-451.

(23) CS, “María Esther Tellez c. Bagala S.A.”, Fallos 308:552 (LALEY, 1986-C, 167; LLC, 986-6-423; DJ, 1986-2-436). Ver: MORE-LLO, Augusto M., “Proyecciones del caso Strada”, en prensa.

(24) BICKEL, Alexander M., “The Last Dangerous Branch.The Supreme Court at the Bar of Politics”, New Haven, YaleUniversity Press, 2nd edition, 1986, p. 246. Ver nota 22, supra.

(25) Ver: GELLI, María Angélica, “Los casos ‘Vizzoti’ y ‘Aqui-no’ y el examen de los efectos de las sentencias”, LA LEY,2005-A, 922.

(26) MORELLO, Augusto M. y TROCCOLI, Antonio A., “Larevisión del contrato”, La Plata, Platense, 1ª ed., 1977, p. 285;también en la 2ª edición ampliada y reelaborada con DE LACOLINA, Pedro R., La Plata, Platense, 2004.

terio jurisprudencial respecto de los pleitos en trá-mite. De acuerdo a una sabia doctrina sentada porla Corte en “Tellez” (23), las nuevas pautas juris-prudenciales sólo habrían de ponerse en juego res-pecto de las apelaciones extraordinarias federa-les contra sentencias notificadas con posteriori-dad a ese precedente, postura que reiteró recien-temente en “Itzcovich”, al declarar la inconstitu-cionalidad del recurso ordinario de previsión so-cial.

En el caso comentado, el alto Tribunal no modi-ficó criterios procesales que alteren el trámite delos recursos, e impidan su replanteo por el princi-pio de la preclusión, sino que resolvió sobre el fon-do del problema, por lo cual no afecta los pleitospendientes, los que sí se verán beneficiados porel retroactivo asignado, a medida que se decidan.

VI. Cierre

Sabido es que en nuestro sistema de controlde constitucionalidad las decisiones de los jue-ces se limitan — en principio— al caso concretoque les llega a su conocimiento. De ahí que la in-dispensable cuota de prudencia les impide for-mular manifestaciones grandilocuentes, pues,como dicen los norteamericanos, “la Corte no esun sínodo de obispos ni una reunión de poetaslaureados; no está ahí para componer para las an-tologías.” (24).

Sin embargo, es común encontrar en las senten-cias numerosos pasajes que aluden al contornosocioeconómico que, naturalmente, escapa alcaso concreto, pero que tampoco se puede dejarde mensurar, ya que forma parte de los hechos delcaso (25). Pues, como hemos señalado hace variasdécadas, “el juez no es fugitivo de la realidad”, sinoque está inmerso en ella y no puede dejar de com-putar el clima económico-social ni las circunstan-cias generales que actúan en los fenómenos deltráfico (26).

En las mayorías y minorías del caso “Chocobar”,hoy invertidas en “Sánchez”, se advierten las dis-tintas posturas que asumen los jueces, en su deli-cado magisterio, ante una realidad que no pue-den negar, pero tampoco solucionar. El constitu-yente puso sabiamente en cabeza de los poderespolíticos —responsables ante el electorado—la facultad de adoptar las medidas de gobierno.A la Corte le queda, entonces, la difícil tarea decontrolar éstas, e impedir soluciones irrazonablesque resienten la lógica interior del sistema insti-tucional. ◆

NOTAS

(1) Ver fallo in extenso en La Ley del 20/5/2005 p. 1.

JUBILACION

Amas de casa — Regímenes provinciales — Legis-lación de emergencia — Normalización del siste-ma jubilatorio — ACCION DE AMPARO

Hechos: Ciertas afiliadas al Régimen de Jubi-lación de Amas de Casa vigente en la Provin-cia de Entre Ríos promovieron amparo con-tra la Caja de Jubilaciones local y contra el

Estado provincial solicitando que, previa de-claración de inconstitucionalidad de diver-sas disposiciones del decreto 2416/2001, seordene el reconocimiento de las prestacionesy el dictado de las normas respectivas. La de-manda fue admitida en primera instancia yrechazada posteriormente por el SuperiorTribunal local. Las actoras interpusieron re-curso extraordinario, cuya denegatoria mo-tivó la queja. La Corte Suprema de Justicia dela Nación confirma la sentencia cuestiona-da.

1. — Corresponde confirmar la sentencia querechazó el amparo por el cual ciertas afilia-das al Régimen de Jubilación de Amas deCasa de la Provincia de Entre Ríos creadopor ley 8107, pretenden la declaración deinconstitucionalidad del decreto 2416/2001 que estableció el “período de norma-lización” del sistema -prohibió iniciar accio-nes y suspendió plazos procesales-, puesuna solución diversa llevaría a negar a las

(Continúa en pág. 10) ➣

LA LEY10 Miércoles 1 de junio de 2005

autoridades provinciales, ante factoreseconómicos adversos, la facultad de modi-ficarlo para adecuarlo a la realidad del mo-mento (del dictamen del procurador gene-ral sustituto que la Corte hace suyo).

2. — La circunstancia de que la aplicación deldecreto 2416/2001 de la Provincia de EntreRíos que estableció el “período de normali-zación” -prohibió iniciar acciones y suspen-dió plazos procesales- del sistema jubila-torio de amas de casa creado por la ley 8107haya aparejado una lesión a las actoras noes suficiente por sí sola para invalidar lanorma, pues mediando una situación degrave necesidad, el interés particular debeceder ante el general, aun cuando se deri-ve un menoscabo a supuestos derechos, enespecial cuando la norma no responde a uncriterio que persigue móviles persecutorioso de indebida discriminación (del dicta-men del procurador general sustituto quela Corte hace suyo).

3. — Si bien, prima facie, el criterio del Gobiernode la Provincia de Entre Ríos al dictar eldecreto 2416/2001 que estableció en “pe-ríodo de normalización” -prohibió iniciaracciones y suspendió plazos procesales-del Régimen de Jubilación de Amas de Casade la Provincia de Entre Ríos creado por ley8107, no parecería el que más se ajusta alos objetivos de la previsión social, pareceexagerado concluir que viole derechos ygarantías constitucionales, desde que nose dejó de prestar amparo al sector porquese otorgaron prestaciones a quienes debíanacceder a ellas prioritariamente (del dicta-men del procurador general sustituto quela Corte hace suyo).

108.981 — CS, 2005/02/15 (*). - Berón, Luisa V. yotros y sus acumulados c. Provincia de Entre Ríosy Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provinciade Entre Ríos.

Dictamen del Procurador General de la Naciónsustituto:

Considerando: Los actores-afiliados al Régimende Jubilación de Amas de Casa vigente en la Pro-vincia de Buenos Aires -ley 8107-, alegando estaren condiciones de acceder al beneficio, promocio-naron acción de amparo contra el Gobierno y la Cajade Jubilaciones y Pensiones locales mediante la cualsolicitaron que, previa declaración de inconstitu-cionalidad de diversas disposiciones del decretoN° 2416/01, se ordene a los entes demandados,tanto a reconocerle las prestaciones, cuanto a dic-tar la pertinente norma concediéndolos.

Para fundar su reclamo, sostuvieron que esta últi-ma norma -a la que el Ejecutivo declaró de “necesa-ria y urgente”- mediante su artículo 1 dispuso la con-tinuidad del período de normalización del régimenpersonal citado por 180 días, prorrogables por unperíodo igual, y a consecuencia de ello, en el artículosiguiente estableció que sus autoridades debíanelevar mensualmente al citado Poder, y a fines deque autoricen las prestaciones, solo un determina-do numero de expedientes con tramite favorable -no más de cien-. Por su artículo 3° -continuaron ex-presando- suspendió los plazos procesales para latramitación de los expedientes iniciados o a iniciarseen demanda de prestaciones, a la vez que estable-ció la prohibición de deducir acciones judiciales ten-dientes a lograr la resolución de ellos.

Tales prohibiciones y suspensiones -agregaron-demostraban que resultaba fundada la tacha queendilgaban al decreto impugnado, el que -segúnsu criterio- resultaba por un lado, ilegitimo porhaber sido dictado por un órgano que no teníacompetencia para legislar sobre el tema, y, por elotro irrazonable al impedir en forma actual e inmi-nente el ejercicio de los derechos y garantías con-sagrados por diversas normas de la ConstituciónNacional y de la Ley Suprema Local.

II. La titular del Juzgado actuante, por las razo-nes que ilustra el fallo de fs. 285/296 del principal,foliatura a citar, salvo indicación, en adelante, hizolugar a la petición articulada, y, tras declarar la in-validez del decreto 2641/01, ordenó al ente provi-sional y al Gobierno de la Provincia otorgarles a losafiliados actores el beneficio provisional dentrodel plazo que indicó.

Los integrantes del Superior Tribunal de Justi-cia local, a cuyos estrados llegaron por vía de ape-lación las actuaciones resolvieron en definitiva,revocar la citada sentencia, y, por ende, rechazarla acción de amparo.

Para sustentar el fallo, luego de transcribir -enlo substancial- el texto del decreto 2641/01, seña-laron que previo a realizar un examen de él, consi-deraban conveniente reproducir comentarios dedoctrina que sobre los decretos de “necesidad” y“urgencia” habían efectuado reconocidos juristas,y enumerar los principio que surgían de la juris-prudencia del Tribunal de V.E. sobre el tema, pues,dado la autoridad de quien emanaban, a ellosdebían ajustarse tales normas para ser considera-das válidas. Puntualizaron, además, que debían,en principio, dar respuesta al agravio de las acto-ras referido a que el Poder Ejecutivo dictó la nor-ma sin que se verificaran los presupuestos fácti-cos excepcionales y extraordinarios que lo hubie-ran justificado, pues de caberles razón, no podríanconvalidarla por carecer del presupuesto ineludi-ble y necesario para su dictado.

Para responder a dicha queja, señalaron, enprincipio que de sus considerandos surgía que elmotivo en que se fundó la autoridad para dictarlafue el desequilibrio económico del régimen jubi-latorio de amas de casa, en ese momento era deuna magnitud tal que ponía en peligro su propiaexistencia, circunstancia que constituía una cau-sal de gravedad institucional que debía corregir-se en forma urgente, lo que no era posible conse-guir siguiendo el trámite ordinario que requiere lasanción de una ley. Tal hecho, puntualizaron acontinuación, era demostrativo de que el citadopoder no invadió la esfera que correspondía al le-gislativo, sino que ejerció facultades excepciona-les de las que estaba impuesto, y, al elevar a esteúltimo el pertinente proyecto de ley para su ratifi-cación, actuó en un todo de acuerdo a la legisla-ción vigente.

Ello admitido, prosiguieron, debían averiguar-se entonces, si el contenido del decreto se ajusta-ba a los principios que habían reservado anterior-mente y que, también hacía a su validez. En posde ella señalaron -en síntesis- que tanto en lo rela-tivo a la duración del período para normalizar elrégimen, como en lo referido a las prohibicionesde iniciar acciones o a la suspensión de los plazosprocesales, sea por lo efímero de aquél, fuese porlas excepciones que a las últimas se establecían,concluyeron que la norma, aparecía ajustada atales pautas, y, por ello, declararon que no pade-cía de vicios o de irregularidades que llevaran aconsiderarla irrazonable.

III. Contra lo así resuelto interpuso la parte ac-tora recurso extraordinario el que, previo trasladode la ley, fue denegado, circunstancia que motivóla presente queja.

Considero procedente el mencionado recursopues, como surge de lo hasta aquí reseñado, la si-tuación planteada en autos está contemplada porel inciso 2°, del artículo 14 de la ley 48, y aun cuan-do haya finalizado ya el plazo por el cual el decreto2416/01 estableció el “período de normalización “del sistema jubilatorio creado por la ley 8107, lasrecurrentes mantienen “interés” en un pronun-ciamiento del Tribunal sobre la cuestión constitu-cional en debate, pues si como expresaron -y nofue negado por las demandadas - al iniciar el pro-ceso tenían derecho al beneficio, y por ende, acobrar los haberes, es claro el perjuicio patrimo-nial que la demora en recibirlo les irrogó.

IV. En cuanto al fondo del asunto, estimo necesa-rio efectuar ciertas precisiones respecto del citadosistema provisional cuales son, que cuando la legis-latura local lo sancionó, -13 de agosto de 1988-, (Adla,XLVIII-D, 5136), si bien existía ya, y con alcancenacional un régimen que amparaba al sector deamas de casa (v., inc. f ), del artículo 3°, del decretoley 18.038/68, que aún sigue vigente, v. acap. 5°,del inc. b) del artículo 3°, de la ley 24.241) tal cir-cunstancia no permite, como ocurrió respecto de laley 10.427 de la provincia de Buenos Aires, calificarde irrazonable el actuar del legislador (v. Fallo312:418), ya que por no estar comprendido obliga-toriamente ese sector en el régimen nacional, noexistía obstáculo legal para hacerlo, y dicho actuar,devino, entonces, consecuencia del ejercicio de lasfacultades que le otorgaban en ese momento losartículos 104 y 105 de la Constitución Nacional -actuales 121 y 122- (v.; en tal sentido, doctrina deFallos 286:187; 289:238 y 312:1340; y dictamen delProcurador General en Fallos 302:721 y artículo 52,del citado decreto-ley 18.038/68).

Admitido que el régimen de que se trata es in-minentemente local cabe señalar, el aspecto de sufuncionamiento, que en razón de la lenidad de losrequisitos exigidos para acceder a los beneficios y

la facilidad para cumplirlos (por ejemplo jubilarsecon sólo dos años de afiliación y cumplir con losaportes necesarios mediante un descuento míni-mo en el monto del haber respectivo), es lícito pre-sumir que la afiliación a él fue masiva, como tam-bién que la edad de muchas de ellas era cercano ala llamada “edad requerida”, y, que, como conse-cuencia de la suma de estas circunstancias aquélno resultó todo lo perfecto que era dable esperar.Prueba de ello, es que cuando no habían transcu-rrido aun dos años de creado -momento en que seotorgarían los primeros beneficios- la autoridadejecutiva local, en el decreto que dictó para regla-mentarlo, se vio precisada, no solo a “endurecer”los requisitos exigibles para lograrlos, sino, tam-bién, y atendiendo a la que mentó como situaciónde emergencia económica, disponer que las pres-taciones se otorgaran en forma gradual, privile-giando las situaciones a los que hace mención (v.artículos 2°, 3°, 5°, y 8°, del decreto 3371/90, enAdla, L-D, 4459).

Tampoco tales medidas sirvieron para estabili-zarlo y a pesar de que en el año 1994 se agregaronnuevos recursos para financiarlo, las dificultadesse profundizaron, hecho que motivó que se es-tablecieran sucesivos “períodos de normalización”(v. decretos 313/97, 405/99, 4094/00) que, no lo-graron su cometido, como es dable suponer de lacita que efectúan los integrantes del Superior Tri-bunal local en la sentencia de la que surge que almomento de sancionarse el decreto 2416/01"elespectro de beneficiarios suman más de 15.000,mientras que los aportantes rondan apenas los3000" (v. fs. 259).

Tal es, entonces, el contexto dentro del cual elPoder Ejecutivo de la Provincia de Entre Ríos pro-cedió a dictar la norma aquí impugnada -que, re-cuerdo, caracterizó de “necesidad” y urgencia - yque cabe establecer si se ajustó a las pautas esta-blecidas en las procedentes de V.E., que, como biendijeron los jueces, deben tomarse como paráme-tros a fin de determinar si tal forma de actuar fuenecesaria.

Cabe de inicio, poner de resalto que como larazón esgrimida para dictarla hace hincapié en larealidad económica deficitaria del régimen, a la luzde las circunstancias que antes reseñé, y admiti-da ella como presupuesto, no puede, entonces,tacharse de irrazonable que los jueces considera-ran justificado que se dictase una norma destina-da a consolidar la viabilidad del sistema, y lo hicie-ran mediante directivas que tendían a que auncon limitaciones continuase otorgando beneficios,y, a que, ínterin, el órgano facultado para hacerlodictase las medidas necesarias para sanearlo de-finitivamente.

En condiciones tales, a tenor de las pautas queel Tribunal sentó, entre otros, en Fallos 200:450,201:71; 243:467; 269:416; y en los que señalaronlos magistrados actuantes, en los que se recono-ció la validez de los preceptos que tendían a paliarsituaciones como la reseñada en los párrafos an-teriores, aun cuando ellas preceptuaban restric-ciones o suspensiones del derecho de los acree-dores de obligaciones (v. artículos 2° y 4° de la ley16.931 y voto de los Doctores Aráoz de Lamadrid yOyhanarte en el precedente publicado en Fallos243:467, ya citado), resulta claro que no puedenadmitirse los agravios que los recurrentes esgri-men en la instancia para rebatir la postura de losjueces que, como dije, convalidaron el actuar delPoder Ejecutivo local, tendiente a salvar la viabili-dad del sistema.

Así lo estimo, pues, una solución contraria lle-va, en definitiva, a negar a las autoridades provin-ciales, si factores económicos adversos le demos-traran que era la mejor salida para salvar la conti-nuidad, la facultad de modificarlo para adecuarloa la realidad del momento, siendo un régimenque, en etapas anteriores, y ante circunstanciasdistintas, se consideró razonable poner en vigen-cia, máxime cuando se trata de un sistema queinteresa a una materia relacionada con aspectostan variables y peculiares como lo son los socioeco-nómicos.

Es de señalar, además, que si bien prima facie,el criterio de la autoridad local al dictar el decreto2416/01 no parecería, quizás, el que más se ajustaa los objetivos que persigue la previsión social, ellono obstante, parece exagerado concluir, como lohacen los recurrentes, que dicha postura resultaviolatoria de derechos y garantías establecidas enla Constitución Nacional y Provincial. Ello es asídesde que no se abandonó la idea dejando pres-tar amparo al sector de amas de casa, si bien, conlimitaciones, se las otorgó a quienes deben acce-der a ellas prioritariamente.

Tampoco resulta viable el agravio relativo a quedicha disposición valuara retroactivamente el

derecho de propiedad de las afiliadas recurren-tes. Ello también es así, pues si bien su aplicaciónles trajo aparejada -como antes señalé- una lesión,ello por si solo -a la luz del presupuesto que deter-minó su dictado- no resulta suficiente para invali-darla, pues mediando una situación de grave ne-cesidad, el interés particular debe ceder ante elgeneral (Fallos 269:416, entre otros), aun cuandose derive un menoscabo a supuestos derechosdado el carácter de la norma en cuestión (v. doctri-na de Fallos 179:394) en especial cuando ella noresponde a un criterio que persigue móviles per-secutorios o de indebida discriminación.

Cabe, en fin, tener en cuenta, que la declara-ción de inconstitucionalidad de una norma legales un acto de suma gravedad institucional quedebe ser considerada como la última ratio del or-den jurídico (Fallos 307:531; 312:72; y 314:424), ysolo estimable viable si su razonabilidad es evi-dente, cuanto que el control que al respecto com-pete en último término a la Corte Suprema no in-cluye el examen de conveniencia o acierto del cri-terio adoptado por los restantes poderes (Fallos308:1631).

Opino por lo expuesto, que corresponde hacerlugar a la queja, declarar procedente el recursoextraordinario y confirmar la sentencia apelada. -Junio 22 de 2004. - Felipe D. Obarrio.

Buenos Aires, febrero 15 de 2005.

Considerando: Que esta Corte comparte los fun-damentos y conclusiones del dictamen del señorProcurador General de la Nación sustituto, a cu-yos términos corresponde remitirse en razón debrevedad.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara proce-dente el recurso extraordinario y se confirma la sen-tencia apelada. Agréguese la queja al principal. -Enrique S. Petracchi. - Augusto C. Belluscio. - Anto-nio Boggiano. - Juan C. Maqueda - Elena I. Hightonde Nolasco.

(Viene de pág. 9) ➣

(*) Citas legales del fallo núm. 108.981: Leyesnacionales 48 (Adla, 1852-1880, 364); 10.427 (Adla,1889-1919, 1075); 16.931 (Adla, LVI-B, 788); 24.241(Adla, LIII-D, 4135); dec. nacional 3371/90 (Adla,L-D, 4459).

DELITOS TRIBUTARIOS

Omisión maliciosa de datos en la declaración ju-rada patrimonial — PROCEDIMIENTO PENAL

La actividad instructoria desarrollada en unacausa seguida por el delito de omisión mali-ciosa de datos en la declaración jurada patri-monial, previsto en el art. 268, inc. 3° del Cód.Penal, tendiente a determinar la existenciade otros bienes presuntamente omitidos ade-más del que ha sido objeto de denuncia, noimplica que se haya iniciado una nueva per-secución penal por hechos ajenos a la causa,sino la profundización de la pesquisa hacialos diversos aspectos que constituyen unamisma imputación.

108.982 — CNFed. Crim. y Correc., sala II, 2004/12/14. - Menem, Carlos S.

2ª Instancia.- Buenos Aires, diciembre 14de 2004.

Considerando: I. Llegan estas actuaciones a co-nocimiento y decisión del Tribunal en virtud delrecurso de apelación interpuesto por el Dr. A. N.,letrado defensor de Carlos S. Menem, contra elauto de fs. 18/9vta. en cuanto rechazó con costasel planteo en que solicitó que se declare la nuli-dad del decreto de fs. 1354 del ppal. en que el Sr.Juez a quo corrió traslado al Sr. Fiscal a fin de quese expida en los términos del artículo 180 del Có-digo Procesal Penal de la Nación, y de todo lo ac-tuado en consecuencia, particularmente del re-querimiento fiscal efectuado a fs. 1381/97 delppal., los decretos de fs. 1414/22vta. y 1592 delppal. en que se ordenó la realización de numero-sas medidas de prueba, y de la presentación quea fs. 1424/5 del ppal. efectuó el representante delministerio público formulando diversas aprecia-ciones acerca de los hechos investigados, su califi-cación legal y la prueba solicitada.

II. La defensa argumenta que el objeto procesalde esta causa se encuentra ceñido al delito previs-to en el artículo 268 (3) del Código Penal y que elacto impugnado consiste en una indebida am-pliación del marco de esta investigación, pues nose fundamenta en el descubrimiento de algúnsuceso nuevo vinculado con el atribuido origina-riamente sino en la exclusiva finalidad de incluirhechos y personas ajenos a la competencia del juezinstructor. Además, se señala que la afectación alderecho de defensa en juicio y al debido proceso

LA LEY Miércoles 1 de junio de 2005 11

COL. FED. N° 60

que la situación expuesta implica queda en evi-dencia por haber sido habilitada en forma arbi-traria y sin fundamentación la feria judicial del mesde enero pasado.

III. En primer lugar, debe mencionarse que noencuentran los suscriptos vinculación alguna en-tre la sustanciación de una investigación penalen el transcurso de una feria judicial y los dere-chos que la defensa entiende afectados a partirde ello.

No logra apreciarse tampoco cuál es la arbitra-riedad que pueda implicar que la actividad ins-tructoria continúe durante el período indicado, ymenos aún que el hecho de que las actuacionesno sean paralizadas sea un fundamento para in-validar lo que haya sido actuado.

IV. Por otro lado, este Tribunal no observa quehaya existido una ampliación del objeto procesalcomo alega la defensa en la decisión del Sr. Juez aquo de fs. 1354 del ppal. de correr traslado al Sr.Fiscal a fin de que se expida nuevamente en lostérminos del artículo 180 del Código de rito.

Tal decisión fue adoptada por el magistrado ins-tructor al entender que existió una extensión de labase fáctica de este proceso cuando este Tribunal,al decretar el procesamiento del imputado, seña-ló la necesidad de no perder de vista la posibili-dad de que él registre fondos en otras plazas ex-tranjeras no declarados tampoco en su declara-ción jurada patrimonial (fs. 1345/9 del ppal.).

Independientemente de que el proceder cues-tionado en este planteo parece estar destinado aasegurar la observancia del principio de congruen-cia que, precisamente, la defensa entiende lesio-nado, los suscriptos consideran necesario puntua-lizar que el rumbo que adoptó la pesquisa a partirde los actos que se mencionaron en el consideran-do I no se dirige a abarcar hechos nuevos ni distin-tos del que constituye el objeto procesal de la cau-sa.

Aun cuando la sospecha que origina la imputa-ción que se yergue sobre Carlos S. Menem en esteproceso se vincula con que no ha incluido unacuenta bancaria existente en Suiza en la declara-ción jurada que presentó el 6 de octubre de 2000(ver considerando III del auto de fs. 1345/9 delppal.), no cabe reducir el hecho que constituye lahipótesis delictiva analizada en estas actuacionesa ese único y exclusivo aspecto de la situación pa-trimonial del nombrado.

En efecto, las características del tipo descriptoen el tercer párrafo del artículo 268 (3) del CódigoPenal, en tanto se define como la omisión de in-sertar los datos que la declaración jurada debacontener de conformidad con las leyes y reglamen-tos aplicables, no permiten afirmar que puedanconcebirse en tal descripción varias omisiones in-dependientes entre sí, referidas cada una de ellasal dato que no haya sido incluido en el instrumen-to en cuestión.

Por el contrario, si se tiene en cuenta que esúnica la situación que genera el deber de actuar,también será una sola la omisión si no se cumplecon el deber de presentar la declaración juradapatrimonial conforme a las leyes y reglamentosaplicables, tanto en caso de que sean uno o varioslos datos que en el caso particular no hayan sidovolcados.

Se advierte, en consecuencia, que la actividadinstructoria dirigida a determinar la posible exis-tencia de otros bienes no incluidos en la declara-ción jurada patrimonial presentada por el impu-tado en la oportunidad señalada anteriormente,no implica que se haya iniciado una nueva perse-cución penal por hechos ajenos a la causa sino laprofundización de la pesquisa hacia los diversosaspectos que constituyen una misma imputación.

V. Por último, cabe considerar que la escasa ela-boración doctrinaria y jurisprudencial existenteacerca de las figuras descriptas en el artículo 268(3) del Código Penal, de sanción relativamentereciente, permiten observar que el recurrente hatenido razón plausible para litigar y que correspon-de eximirlo de la carga de las costas producidas enesta incidencia (artículo 531, última parte, delCódigo Procesal Penal de la Nación).

Por lo expuesto, el tribunal resuelve: I. Confir-mar parcialmente la resolución recurrida en cuan-to rechaza el planteo de nulidad efectuado por ladefensa de Carlos S. Menem. II. Revocar parcial-mente la resolución recurrida en cuanto imponelas costas de este incidente a la defensa de CarlosS. Menem (artículo 531, última parte, del CódigoProcesal Penal de la Nación). - Horacio R. Cattani.- Martín Irurzun. - Eduardo Luraschi.

MARCAS DE FABRICA

Símbolos y emblemas registrados por un clubdeportivo que son utilizados por una revista de-portiva — Posibilidad de confusión — Uso abusi-vo de la libertad de prensa — Acción de cese deuso — Procedencia — Designaciones y objetos quepueden registrarse como marcas — Combinaciónde colores utilizados por la institución deportivaen sus productos — Nulidad de la registración —Improcedencia

Hechos: La Cámara revocó la sentencia deprimera instancia y admitió la acción inter-puesta por un club deportivo para que la edi-torial demandada cese en el uso de las mar-cas, símbolos, emblemas, combinaciones decolores y cualquier otro signo con capacidaddistintiva de propiedad de la actora en susdistintas publicaciones.

1. — Cabe admitir la acción interpuesta por unclub deportivo para que la editorial deman-dada cese en el uso de las marcas, símbo-los, emblemas, combinaciones de coloresy cualquier otro signo con capacidad dis-tintiva de propiedad de la actora en susdistintas publicaciones, toda vez que harealizado un uso indebido de la marca aje-na, no ya para informar, sino utilizando lossignos marcarios como identificadores delas publicaciones vendidas, ocultando elnombre de la revista que lo hacía.

2. — Lesiona la función distintiva de la marca larevista que, no siendo reconocida en elmedio como revista deportiva, presenta suverdadero nombre en forma casi impercep-tible y utiliza en su portada los colores, lamarca y el escudo registrados por una enti-dad deportiva, toda vez que ello importaun uso abusivo de la libertad de prensa,conduciendo al consumidor a asociar lamarca con la publicación comprada y be-neficiándose del prestigio que goza la mar-ca registrada.

3. — Es improcedente el pedido de nulidad dela registración marcaria de la combinaciónde colores que un club deportivo utiliza ensus productos, pues una cierta combina-ción de colores -dispuesta de un modo es-pecial-, ya existente, de antigua data y ca-lificada por su notoriedad, satisface razo-nablemente los requisitos de la ley de mar-cas.

108.983 — CNFed. Civ. y Com., sala III, 2005/03/17 (*). - Club Atlético Boca Juniors Asociación Civilc. Editorial Atlántida S.A.

2ª Instancia. - Buenos Aires, marzo 17 de 2005.

La doctora Medina dijo:

I. Los actores, titulares de diversas marcas, pro-movieron este juicio contra Editorial Atlántida SAreclamando se la condenara a cesar en el uso delas marcas “Boca Juniors”, “Boca” y “Boquita”, lossímbolos, emblemas, combinaciones de coloresazul y amarillo y cualquier otro signo con capaci-dad distintiva de propiedad de la actora, en lassiguientes publicaciones: el reviposter “PasiónAzul y Oro” -que incluye el disco compacto “LaMovida Boquense”- y “La Movida Azul y Oro deTeleclic” -incluye un CD de igual nombre- y encualquier otra publicación editada por la deman-dada. Asimismo, solicitó: 1) la destrucción total delos artículos en infracción; 2) la publicación de lasentencia condenatoria en la revista “EL GRAFI-CO” y en un diario de circulación nacional (art. 34,último párrafo, de la Ley de Marcas); y 3) las costasdel proceso (conf. fs. 116/127 vta.).

A fs. 301/302 la actora alegó como hecho nue-vo que la demandada había comercializado enkioscos de diarios y revistas una publicación conel nombre “La Movida del Bicampeón de Tele-clic” juntamente con un disco compacto edita-do bajo igual título (hecho nuevo admitido afs. 310 vta.).

Corrido el traslado de ley, la demandada recon-vino por nulidad de la marca Anexa (combinaciónde colores azul y amarillo), concedida en la clase16 del nomenclador -acta n° 1.884.863- (conf.fs. 262/273).

El señor Juez resolvió: 1) rechazar la demandadeducida por el Club Atlético Boca Juniors, con

costas -incluye las devengadas por las pruebaspericiales-; y 2) rechazar la reconvención inter-puesta por Editorial Atlántida SA, con costas (conf.fs. 997/999 vta).

Apelaron ambas partes (ver fs. 1008 -concedi-do a fs.1009- y fs. 1010 -concedido a fs. 1011-). Laactora expresó agravios a fs. 1052/1062, los quefueron contestados a fs. 1071/1079. La demanda-da hizo lo propio a fs. 1046/1051, los que merecie-ron la replica de fs. 1066/1070 vta. Median tam-bién recursos por los honorarios regulados, los queserán tratados por la Sala en conjunto al final delacuerdo.

II. Me referiré, en primer término, a las quejasde Editorial Atlántida, que se vinculan con eltema de la nulidad de la marca Anexa (combina-ción de colores azul y amarillo), concedida en laclase 16 del nomenclador -acta n° 1.884.863-(conf fs. 262/273).

No tiene razón. Al respecto la Sala II de la Cáma-ra resolvió -con el primer voto del Dr Vocos Cone-sa- en los autos “Club Atlético Boca Juniors Aso-ciación Civil c. Dirección de Tecnología Calidad yPropiedad Industrial s/denegatoria de registro”(exp. 11.772/94 del 4-7-96) que “... Cierto es que elart. 1° de la Ley menciona como signos registra-bles (recuérdese que la enunciación de esta nor-ma no tiene carácter taxativo) “las combinacionesde colores aplicadas en un lugar determinado delos productos”, mas esta formulación no exige unainterpretación literal, ceñida al prurito semánti-co”.

“Lo fundamental, lo que interesa marcariamen-te, es que la combinación de colores esté dotadade capacidad distintiva, es decir, sea original ycumpla el papel de un elemento individualizadory, por eso mismo, que sirva para diferenciar y se-leccionar el producto”.

“Desde antaño, aquella institución deportiva(Boca Juniors) ha distinguido la indumentaria desus jugadores con la combinación de colores quehoy requiere como marca. Y nadie, se llama a en-gaño al respecto. Ver la indumentaria con los colo-res azul y oro es saber, de inmediato, de quién setrata”.

No se trata de otorgarle a Boca Juniors monopo-lio sobre los colores azul y amarillo. Se trata deaceptar que una cierta combinación -dispuesta deun modo especial-, ya existente, de antigua data ycalificada además por su notoriedad, satisfacerazonablemente los requisitos de la Ley de Mar-cas. Por lo tanto se desestima las quejas formula-das en este aspecto.

III. El actor se agravia de que el a quo haya en-tendido que las publicaciones en modo algunoproducen confusión.

La marca confiere a su titular el derecho exclusi-vo de uso sobre los bienes o servicios especifica-dos en la solicitud. Esto no implica, sin embargo,una apropiación absoluta del signo, sino que su-pone la posibilidad por parte del titular de la mar-ca de excluir a terceros no autorizados de ciertosactos que interfieran con su ámbito de exclusivi-dad. Así por ejemplo, el derecho sobre una marcano impide la plena licitud de una serie de actos,tales como mencionarla en textos, la puede pro-nunciar los consumidores, la pueden exponer losminoristas en los envases de tal bebida, etc.

El denominador común de todo acto violatorioes la confusión: si hay posibilidad de confusión hayviolación de exclusividad. También lo es si quienla efectúa a pesar de no causar confusión se bene-ficia de alguna manera del prestigio que goza lamarca registrada. La confusión comprende todoacto que permita crear en la mente del consumi-dor una asociación de cualquier índole entre lamarca registrada y la usada indebidamente (conf.Cabanellas de las Cuevas “El uso atípico de lamarca ajena”, publicado en Temas de derecho in-dustrial y de competencia, pag. 39; Otamendi,“Derecho de Marcas, p. 231 y sigs.).

IV. Corresponde, en consecuencia, resolver si laspublicaciones periódicas y sus anexos editadaspor Editorial Atlántida SA constituyen una viola-ción del derecho exclusivo de Boca Juniors.

Ante todo, conviene recalcar que -tal como loexpresé- tengo para mí que resulta indudable quela combinación de los colores azul y amarillo en lasingular forma solicitada, identifican y diferen-cian, desde antiguo, a los colores utilizados porBoca Juniors. Y, que ellos, por su notoriedad incues-tionable, cumplen un papel destacado en la iden-tificación de los artículos vinculados con dichoclub.

(*) Citas legales del fallo núm. 108.983: Leyes na-cionales 21.839 (t.o. 1980) (Adla, XL-C, 3601); 24.432(Adla, LV-A, 292); 22.362 (Adla, XLI-A, 58); Regla-mento para la Justicia Nacional (Adla, XIII-A, 931). (Continúa en pág. 12) ➣

LA LEY12 Miércoles 1 de junio de 2005

(Viene de pág. 11) ➣

Establecido ello, cabe evaluar si la utilización delos colores y el escudo en la tapa de las revistas yde los disco compactos, puede provocar en eleventual adquirente una confusión respecto alorigen de los productos y, por ende, confusión enel público consumidor.

Me inclino por considerar que, en la especie, esaconfusión resulta posible, máxime si tenemos encuenta que en todos lo casos lo que sobresale sonlos colores de la institución -la palabra teleclic pasadesapercibida en ambas revistas (La Movida delBicampeón y la Movida Azul y Oro) y en la otra nisiquiera se hace referencia-, ponderando que enellas no se hace mención a un hecho deportivoconcreto -si bien su publicación tiene relación enel tiempo con los éxitos deportivos de la institu-ción-, salvo por el poster central de la revista LaMovida Azul y Oro.

La circunstancia de que los discos compactos secomercialicen anexos a las publicaciones no hacemás que reforzar la idea de que nos encontramosante un representante exclusivo de Boca o ante larevista oficial del club.

A los fines de dar más claridad a mi voto consi-dero necesario incluir en esta sentencia la tapa delreviposter.

V. Libertad de expresión y uso indebido de lamarca ajena.

Lo fundamental en el presente expediente esdeterminar si el derecho de libre expresión permi-te la utilización de las marcas de los equipos defútbol para transmitir información y precisar si laorden del cese de uso marcario vulnera o restringeel derecho a la libertad de prensa de clara raigam-bre constitucional y supranacional.

Desde mi punto de vista, resulta indudable quela información deportiva o destinada al consumode los seguidores de los equipos deportivos seencuentra tutelada por la libertad de expresión.Aún en su forma más básica, constituye disemi-nación de información, que se encuentra com-prendida por el art. 13 de la Convención America-na de Derechos Humanos que establece la “liber-tad de buscar, recibir y difundir informaciones eideas de toda índole, sin consideración de fronte-ras, ya sea oralmente, por escrito, o en forma im-presa o artística, o por cualquier otro procedimien-to de su elección” (el resaltado me pertenece). Eltexto de la disposición citada no permite ningunainterpretación que conduzca a excluir las expre-siones deportivas de la tutela constitucional, yaque se hace referencia a ideas e informaciones detoda índole.

Lo que ocurre es que la pretensión del actor noconsiste en prohibir la información que contienesignos marcarios, pongo de relevancia que en nin-gún momento la accionante ha pretendido cerce-nar el acceso a la información que contuviera sumarca.

Entiendo que la pretensión que tienda a limitarla libertad de expresión porque ésta contenga sig-nos marcarios debe ser rechazada porque ese usono tiene funciones distintivas y escapa así a losderechos del titular de la marca.

Este es el motivo por el cual muchas publicacio-nes argentinas y extranjeras, (cito sólo a modo deejemplo el caso de El Gráfico, o de la revista Olé)que informan sobre los resultados de los campeo-natos, sobre la vida de los jugadores y hasta sobrelos gustos de los seguidores de los distintos equi-pos, utilizan los signos marcarios de las institucio-nes deportivas sin violentar la ley de marcas.

Tengo para mí que la utilización de signos mar-carios en publicaciones está protegida por el de-recho a la libertad de expresión sólo en la medidaen que tal utilización consista básicamente en laexpresión de ideas, opiniones o juicios (Bertone,L. y Cabanellas de Las Cuevas, G. “Derecho deMarcas 2” Marcas designaciones y nombres comer-ciales Ed Heliasta, Bs. As. 2003 y jurisprudenciaamericana por él citada”).

Que en el presente caso se ha realizado un usoindebido de la marca ajena, no ya para informar,sino utilizando los signos marcarios, como identi-ficatorios de la publicación que se vendía, ocul-tando el nombre de la revista que lo hacía.

En este supuesto la tapa de la revista, de losposters y de los Cd, afecta la función distintiva dela marca, porque conduce al consumidor a queasocie la marca de “Boca” con los productos noautorizados por el titular de la marca. Entiendo queen este específico supuesto el titular de la publi-

cación ha excedido los límites jurídicos del ejerci-cio de libertad de expresión y resulta sancionablebajo el derecho de marcas.

Distintas circunstancias mueven mi convenci-miento para juzgar que el derecho de prensa, quees uno de los derechos más esenciales en la vidademocrática y que con más amplitud se interpre-ta, en el presente caso ha sido utilizado abusiva-mente, contra lo dispuesto por los art. 953 y 1198del Código Civil y en clara vulneración al derechode marcas. A saber.

1. Telclic no es una publicación que se dediquefundamentalmente a la publicidad deportiva,como sí lo son otras publicaciones de la mismaeditorial.

2. Teleclic disimuló al máximo posible su nom-bre, colocándole en lugares inapropiados, en le-tra, muy chica y colores oscuros que impedía prác-ticamente al comprador de revistas de kioscos,saber cual era el producto comprado. Pongo derelieve que el título de la revista “La Movida del Bi- Campeón” el nombre de la revista Teleclic estáescrito en la letra N de Campeón, con letras encolor azul, verticales y orientadas de derecha a iz-quierda. Por una parte, al emitir este voto estabaen la búsqueda del nombre de la publicación y noera un comprador rápido de revistas deportivas,me lleva largo rato descubrir.

3. Teleclic utilizó con fines comerciales en la tapade su publicación, (portada en la cual ya afirméque su nombre lo había colocado casi impercepti-ble) la bandera, el escudo y los colores del ClubBoca Juniors.

4. En el reviposter que he reproducido, ni siquie-ra en la tapa se indica el nombre de la publicación.

En definitiva considero que cuando una revis-ta no reconocida en el medio como revista depor-tiva, presenta su verdadero nombre en forma pe-queña, casi imperceptible en publicaciones aisla-das utilizando en su portada los colores, la marcay el escudo de una gran entidad deportiva, con-duce a que el consumidor asocie a la marca Bocacon la publicación comprada, realiza un uso abu-sivo de la libertad de prensa y lesiona la funcióndistintiva de la marca, de la cual se aprovechaindebidamente a los fines comerciales.

Para finalizar cabe expresar que la utilizaciónde signos marcarios en publicaciones está prote-gida por el derecho a la libertad de expresión en lamedida en que tal utilización consista básicamen-te en la expresión de ideas, opiniones o juicios. Porel contrario, si tal utilización afecta a la funcióndistintiva de la marca porque conduce a que elconsumidor asocie a cierta marca con productosno autorizados por el titular, el ejercicio de la liber-tad de expresión habrá excedido sus limites y serásancionable bajo la legislación marcaria (doctrinade la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Pon-zetti de Balbín c. Editorial Atlántida SA” del 11-12-84 -Considerando quinto-, que sostiene “... que elderecho a la libertad de expresión no es absolutoen cuanto a las responsabilidades que el legisla-dor puede determinar a raíz de los abusos produ-cidos mediante su ejercicio ...”) (LA LEY, 1985-B,120; DJ, 1985-1-768).

Por todo ello, y si tenemos en cuenta que nadietiene derecho a aprovechar el prestigio de otramarca para vender la propia, voto porque se revo-que la sentencia apelada y, en consecuencia, sehaga lugar a la demanda interpuesta por la acto-ra.

VI. Por lo expuesto, propongo revocar la senten-cia apelada en el sentido que surge de los consi-derandos precedentes. Con costas en ambas ins-tancias a la demandada.

El doctor Recondo, por análogos fundamentos.adhiere al voto precedente.

Por lo deliberado y las conclusiones a las que searriba en el Acuerdo precedente, el tribunal resuel-ve: Revocar la sentencia apelada y, en consecuen-cia se hace lugar a la demanda, con costas de am-bas instancia a la demandada vencida (arts. 68y 279, del Código Procesal).

De conformidad con el artículo 279, del CódigoProcesal y teniendo en cuenta la naturaleza delasunto y la extensión, calidad e importancia de lostrabajos realizados, así como las etapas cumpli-das, fíjase los honorarios de los doctores A. L. B. M.;E. J. G.; D. F. V. y de la doctora M. A. G., en la suma -en conjunto- de pesos doce mil seiscientos($12.600). Asimismo, establecese los emolumen-tos de los doctores C. I. U.; R. J. P.; F. F. S.; B. del R.Ch.; J. R. E. G., M. M. P., E. D. L.; A. C.; I. C. y L. T., enla cantidad -en conjunto- de pesos ocho mil ocho-

cientos ($8800) (arts. 6, 37 y 38 de la ley 21.839,modificada por la 24.432).

En atención a las cuestiones sobre las que de-bieron expedirse los peritos V. M. M. y P. N. A., asícomo la extensión y complejidad de la tarea efec-tuada, regúlase sus emolumentos en la cantidadde pesos dos mil cien ($2100) para cada uno deellos. Asimismo, fíjase los de los consultores técni-cos E. E. S. y N. G. del S., en la cantidad de pesos unmil ($1000) para cada uno.

Por alzada, ponderando el mérito de los escri-tos presentados y el resultado final de la apela-ción, regúlase los honorarios de los doctores A. B.M. y E. G., en las sumas de pesos un mil setecien-tos sesenta ($1760) y cuatro mil cuatrocientos diez($4410), respectivamente. Asimismo, fíjase losemolumentos de los doctores R. P. y J. E. G., en lassumas de pesos un mil cien ($1100), para cada uno(art. 14 del arancel vigente).

El doctor Antelo no suscribe la presente porhallarse en uso de licencia (art. 109 del RPJN). -Graciela Medina. - Ricardo G. Recondo.

PROPIEDAD LITERARIAY ARTISTICA

Obra extranjera — Alcance de la protección legal— PRUEBA INSTRUMENTAL — Momento en quese la debe ofrecer — CINEMATOGRAFIA

Hechos: El tribunal de alzada, confirmandola resolución de grado, rechazó la demandade daños y perjuicios instaurada por quienalegaba su condición de cesionario de ciertosderechos intelectuales sobre una película ci-nematográfica extranjera contra quien, a sucriterio, habría violado con su actividad co-mercial tales derechos.

1. — Si bien el ordenamiento jurídico argentinono exige el registro de obras extranjeraspara gozar de los derechos que se recono-cen a su titular, el art. 34 de la ley de propie-dad intelectual 25.006 (Adla, LVIII-C, 2938)dispone que las cesiones totales o parcia-les de derechos temporales o espaciales deexplotación de películas cinematográficassólo es oponible a terceros a partir del mo-mento de su inscripción en el Registro Na-cional de Propiedad Intelectual.

2. — Carecen de eficacia probatoria las fotoco-pias de un presunto contrato que no fue-ron presentadas en las oportunidades pre-vistas en los arts. 333, 338 y 389 del Cód.Procesal, ni referidos en el ofrecimiento deprueba, pues de lo contrario se estaría ve-dando sensiblemente el derecho de la con-traparte a contar con todos los elementosde juicio necesarios para formular sus co-rrespondientes defensas, contradiciendode esta manera principios rectores en elámbito del proceso civil, tales como la bila-teralidad y la preclusión, máxime si se con-sidera que al tratarse de simples copiascarecen de poder jurídico alguno.

108.984 — CNCiv., sala D, 2005/03/17 (*). - Tran-seuropa Video Entertainment San Luis S.A. c. Bri-het e Hijos S.A.

2ª Instancia. - Buenos Aires, marzo 17 de 2005.

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

El doctor Martínez Alvarez dijo:

I. Antecedentes de hecho

La sentencia de primera instancia, obrante a fs.832-838 rechazó la demanda de daños y perjui-cios interpuesta por Transeuropa Video Entertain-ment San Luis S.A. contra Brihet e Hijos S.A. porresarcimiento de los daños y perjuicios derivadosde la presunta violación por parte de la demanda-da de derechos de propiedad intelectual por ellaadquiridos. En consecuencia, al fallar de la mane-ra señalada, las costas causídicas fueron impues-tas a la perdidosa.

Contra el referido pronunciamiento se alza laparte actora, expresando agravios a fs. 867-871, losque merecieron contestación de la contraparte a

fs. 872-874 vta., adhiriéndose a fs. 875 el tercerocitado -Globus Comunicación S.A.- a la contesta-ción de agravios interpuesta por Brihet e Hijos S.A.

En primer lugar se queja respecto a la admisiónde la excepción de falta de legitimación pasivaopuesta por la demandada, citando distinta nor-mativa sobre propiedad intelectual que estable-cería una protección específica a los derechos deautor contra todo aquel que edite, reproduzca,venda o distribuya una obra inédita o publicadaen violación o sin autorización de su autor.

Luego, entiende que en la sentencia de gradose ha omitido el análisis y consideración de prue-ba primordial a los efectos de la resolución del pro-ceso, como ser el exhorto diplomático obrante a fs.765/796, del cual surgiría que la actora es la titularde los derechos sobre la obra en Argentina y otrospaíses.

En tercer lugar, manifiesta que conjuntamentecon la demanda se acompañó el original de la ins-cripción en la Dirección Nacional de Derecho deAutor, entendiendo que el mismo es requisito másque suficiente para el reconocimiento de sus de-rechos. Señala además que en tal oportunidad seadjuntó una certificación notarial luego ratificadapor el propio escribano en la que se da cuenta delas modalidades del contrato de licencia celebra-do entre la actora y Lifetime Vision Limited.

Por último, dirige su agravio respecto al yerro enel que -a su entender- caería la Sra. sentenciantede grado al afirmar que ningún daño habría sufri-do derivado de la actuación de la demandada y dela citada como tercero.

En mérito de tales consideraciones es que soli-cita la revocación del decisorio de grado en todocuanto fuera motivo de queja, con costas a la con-traria.

II. Fundamentos de derecho

2.1. En primer lugar, y para un adecuado encua-dre de la cuestión que se ventila en los presentesactuados, se impone -por razones de índole meto-dológica- realizar una breve reseña de las posicio-nes asumidas por las partes en el sub examine.

En efecto. A fs. 40/45 se presenta TranseuropaVideo Entertaiment San Luis S.A. iniciando de-manda de daños y perjuicios contra Brihet e HijosS.A. fundándose en la presunta violación de laparte demandada a los derechos de propiedadintelectual que argumenta haber adquirido porvía de contratos de licencia, derechos y distribu-ción celebrados con Life Time Vision Limited, titu-lar originaria de los derechos relativos a la películaThe Lover’s Guide, en cuya virtud sería titular delos derechos exclusivos de distribución de la pelí-cula indicada en nuestro país y en otros.

Alega que en el mes de septiembre de 1994 des-cubre que la demandada se encontraba comer-cializando en el mercado local, una copia del se-ñalado film, bajo el título Aprender a amar, el cualse acompañaba a una enciclopedia homónima.Continúa su relato, manifestando que ante tal cir-cunstancia se produce un intercambio epistolarque no arroja resultado positivo, motivo por el cualinicia las presentes fundada en la -a su criterio-ilícita actividad de la accionada en infracción a losderechos de propiedad intelectual por ella licen-ciados. Funda su derecho y ofrece las medidas deprueba tendientes a acreditar los extremos invo-cados en este líbelo inicial.

Corrido el traslado de ley, a fs. 68/74 se presentala demandada Brihet e Hijos S.A., quien luego derealizar la negativa pormenorizada que prevé elart. 356 del ordenamiento ritual, relata que cele-bró con la empresa Globus Comunicacion S.A. uncontrato de distribución de material exclusivoeditado por ésta y que a raíz de ello comenzó a dis-tribuir la enciclopedia Aprender a amar constitui-da por un conjunto de libros (cuatro en total) a losque se acompañaba un video de obsequio, segúnlo pactado con el mencionado editor. A más de elloaclara que los referidos videos no fueron vendi-dos en forma independiente por lo que no recibióbeneficio económico alguno.

Asimismo, también opone las excepciones defalta de legitimación activa -la que fuera rechaza-da en la anterior instancia, encontrándose firmeen ésta- y pasiva, solicitando la citación como ter-cero de Globus Comunicacion S.A.

Funda jurídicamente su postura y ofrece prue-ba, solicitando el rechazo de la demanda oportu-namente instaurada, con costas a la contraria.

Por último a fs. 85/92 se presenta Globus Co-municación S.A. Realiza la negativa ritual y argu-

(*) Citas legales del fallo núm. 108.984: Leyesnacionales 11.723 (Adla, 1920-1940, 443); 21.839(t.o. 1980) (Adla, XL-C, 3601); 24.432 (Adla, LV-A,292); 25.006 (Adla, LVIII-C, 2938).

LA LEY Miércoles 1 de junio de 2005 13

(Continúa en pág. 14) ➣

menta que su empresa se dedica a la comerciali-zación de libros y revistas y no a la de videos. Agre-ga que mediante el contrato de distribución conBrihet e Hijos S.A. se comenzó a distribuir enciclo-pedia Aprender a amar adjuntando a la misma unvideocassette que se entregaba de manera gra-tuita.

Funda su derecho, ofrece prueba y solicita elrechazo de la acción con costas.

2.3. Trabada en estos términos la litis, cabedestacar que nuestro más Alto Tribunal ha deci-dido que los jueces no están obligados a anali-zar todas y cada una de las argumentaciones delas partes, sino tan sólo aquellas que sean con-ducentes y posean relevancia para decidir elcaso (CS, Fallos 258:304; 262:222; 265:301;272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco esobligación del juzgador ponderar todas laspruebas agregadas, sino aquellas que estimeapropiadas para resolver el caso (CS, Fallos274:113; 280:3201; 144:611), por lo tanto me in-clinaré por las que produzcan mayor convicción,en concordancia con los demás elementos demérito de la causa. En otras palabras, se consi-derarán los hechos que Aragoneses Alonso lla-ma “jurídicamente relevantes” (su ob., Proce-so y Derecho Procesal”, Aguilar, Madrid, 1960,pág. 971, párrafo 1527), o “singularmente tras-cendentes” como los denomina Calamandrei(su trab., “La génesis lógica de la sentencia ci-vil”, en “Estudios sobre el proceso civil”, págs.369 y ss.).

En efecto. Corresponde ponderar apropiada-mente los elementos de juicio, debiéndose recor-dar que la certeza que se exige al juzgador al pon-derar la prueba, no es una certeza absoluta, sinola certeza moral, que tiene características hartodistintas, pues se refiere al estado de ánimo envirtud del cual el sujeto aprecia, ya que no la segu-ridad absoluta, sí el grado sumo de probabilidadacerca de la verdad de la proposición de que setrata, superando la mera opinión (cfr. C.Apel.Civ.y Com. Rosario, S. 1ª, 14/6/88, Rep. LA LEY, 1990, J-Z, 1444, 23-S).

2.4. Ello sentado, corresponde -entonces-abocarse, en primer término al análisis y deci-sión de la queja vertida por el apelante respec-to de la favorable acogida que -en la instanciaprecedente- recibiera la excepción de falta delegitimación pasiva opuesta por Brihet e HijosS.A.

Es sabido que a través de esta excepción bási-camente se cuestiona la titularidad de la relaciónjurídica sustancial que vincula a las partes, sea enel actor o -tal el sub lite- en el demandado, y quepor lo tanto, la ley las habilitaría para pretender ocontradecir.

La excepción de falta de legitimación para obraren el actor -activa- o en el demandado -pasiva- seidentifica con la tradicionalmente denominada“falta de acción” (sine actione agit), por ello, comocondición esencial de admisibilidad de la acciónque es, puede y debe ser verificada, incluso deoficio, por el juzgador, aún mediando conformi-dad de partes por tratarse de un defecto sustan-cial de la pretensión.

Ello sentado, lo cierto es que de las constanciasde autos, podemos afirmar -sin hesitación- que dehaber mediado la supuesta violación a la norma-tiva sobre propiedad intelectual, la que como ve-remos infra no se ha configurado en la especie, lamisma de ningún modo resultaría imputable a lademandada. En efecto, de las probanzas recolec-tadas. ha quedado debidamente acreditado queBrihet e Hijos S.A. limitó su actividad a distribuir elmaterial editado por el tercero citado Globus Co-municación S.A., tal como surge del contrato dedistribución glosado en copia a fs. 59/62, cuya cer-tificación luce a fs. 63.

Tal conclusión, encuentra apoyatura a más deen el contrato recientemente señalado, en el com-plejo y prolijo informe pericial presentado a fs. 141/147, por la Contadora Cotone (el que será merita-do de conformidad con el art. 477 del rito), del cualsurge que la empresa Brihet e Hijos S.A. celebróun contrato con Globus Comunicacion S.A. me-diante el cual el editor (Globus Comunicacion S.A.)concedió al distribuidor (Brihet e Hijos S.A.) la dis-tribución exclusiva de sus publicaciones en Argen-tina (cfr. respuesta al punto 4° de fs. 146 y vta.). Enigual sentido, al evacuar el punto 2° de fs. 146 sur-ge que Brihet e Hijos S.A. no editó la enciclopediaAprender a Amar, sino que tal tarea fue llevada a

cabo por la empresa citada como tercero (GlobusComunicacion S.A.).

Por lo demás, también es dable tener en cuentaque según el punto 6° de los mismos puntos peri-ciales surge que la empresa Brihet e Hijos ni siquie-ra estaba facultada para fijar el precio de la publi-cación que acompañaba la cinta de video en cues-tión.

Ello sentado -y en grado de reiteración- ningu-na duda cabe de que la demandada ninguna in-tervención ha tenido en el proceso de edición deldiscutido material cinematográfico, sino que sim-plemente se trató de uno de los distintos eslabo-nes de la cadena de venta del producto de GlobusComunicacion S.A., siendo tal circunstancia, a to-das luces insuficiente a fin de endilgarle violaciónalguna a derechos intelectuales, toda vez que noha sido la responsable de la puesta en circulaciónde la enciclopedia cuya distribución tuvo a su car-go.

En definitiva, por los fundamentos hasta aquíreseñados es que propongo al Acuerdo la confir-mación de este aspecto del decisorio, acogiendo -en consecuencia- también en esta instancia ladefensa opuesta por la demandada.

2.5. Esto sentado, resta analizar si algún dere-cho de índole intelectual ha sido violentado en laespecie por parte de Globus Comunicacion S.A.,adelantando desde ya que comparto el criteriosostenido por la Sra. Sentenciante de la anteriorinstancia.

Previo al análisis de las constancias de autos,cabe recordar que el art. 12 de la ley 11.723 quelas cuestiones de propiedad intelectual seránexaminadas de conformidad con las reglas dederecho común, bajo las condiciones y con las li-mitaciones que resultan de las propias normasdel referido cuerpo legal, es decir que el derechocomún no se aplica cuando la especificidad de lamateria y la peculiar naturaleza de los bienesprotegidos haya determinado su regulación es-pecial por la ley de propiedad intelectual. Por elloy tratándose de un reclamo de daños y perjuiciosse aplican en esta materia -por expresa remisióndel art. 12 de la ley 11.723- las normas y la doctri-na que rigen el resarcimiento del daño en la res-ponsabilidad civil (cfr. Emery, Miguel Angel; Pro-piedad Intelectual, Ley 11.723, Comentada, ano-tada y concordada; Astrea; Bs. As.; 2003: págs. 110y ss.), vale decir que para que nazca el deber dereparar en cabeza del demandado, o como acon-tece en el sub lite en el traído a juicio en calidadde tercero, debe quedar suficientemente acredi-tado sus elementos comunes: antijuridicidad,daño, relación de causalidad entre el daño y elhecho, y los factores de atribución legal de res-ponsabilidad, sean éstos subjetivos u objetivos,según el caso.

Ahora bien, realizado el enfoque jurídico de lacuestión corresponde la decisión de ella a la luz delas constancias de autos.

Veamos.

La actora funda su pretensión -como señalarasupra- en un presunto contrato de edición cele-brado con la titular originaria de los derechos so-bre la obra The Lover’s Guide (Life Time Vision Li-mited), por el cual estaría facultada a reproducir-la, difundirla y venderla en los términos del art. 37de la ley 11.723, ofreciendo como prueba docu-mental a fin de acreditar tal vínculo los instrumen-tos mencionados como first schedule y secondschedule, traducidos como primer cuadro y segun-do cuadro y una certificación emitida por escriba-no público haciendo referencia a dichos documen-tos (ver fs. 5/35).

Al respecto, no cabe sino coincidir con la Sra.sentenciante de la anterior instancia, en lo referi-do a la ineficacia probatoria de tales instrumen-tos.

Ni por la agregación de las piezas denominadasprimero y segundo cuadro en la traducción queluce a fs. 9/13 ni por el acta extraprotocolar glosa-da a fs. 4 se puede -siquiera remotamente- presu-mir que la apelante ha logrado acreditar el vínculocontractual en que funda su acción.

En efecto, respecto de las piezas glosadas a fs.5/13 (first y second schedule y sus traducciones),cabe destacar -tal como aconteció en la anteriorinstancia que las mismas carecen de firmas asícomo también deben tenerse como anexos de uncontrato de licencia cuyo original no se ha acom-pañado ni se ha ofrecido como prueba en poder

de terceros (ver fs. 45 y vta. y fs. 47/48 vta.). Al res-pecto, tratándose de instrumentos privados esclara la literalidad del art. 1013 del Código de Vé-lez en cuanto dispone que “la firma de las parteses una condición esencial para la existencia detodo acto bajo forma privada”, es que siendo lasuscripción del instrumento el único requisito for-mal que la ley establece para todos los instrumen-tos privados, la ausencia de la firma determina lainexistencia del instrumento (cfr. SCBA, 19/10/93,LA LEY, 1994-D, 477).

Distintas consideraciones, pero que llevan aigual conclusión cabe realizar respecto de la certi-ficación por acta extraprotocolar del EscribanoPúblico G. L. (ver fs. 4), toda vez que la misma nose encuentra avalada por otros elementos de jui-cio que lleven al ánimo del suscripto la convicciónde la efectiva existencia del contrato en que fun-da su derecho la quejosa, toda vez que hace refe-rencia a contratos no acompañados, y en la que elEscribano actuante realiza consideraciones inter-pretativas que exceden sus funciones propias. Alrespecto, cabe distinguir -con referencia al valorprobatorio de los actos en que interviene un fun-cionario depositario de la fe pública- aquellos enque el oficial público hubiese anunciado su actua-ción personal o que han pasado en su presencia,los que hasta tanto no sean argüidos de falsoshacen plena fe entre partes y con relación a terce-ros, de aquellos otros en que no interviene el ofi-cial público personalmente, limitando su activi-dad a plasmar en un acta extraprotocolar -tal comoacontece en la especie- manifestaciones o instru-mentos acercados por las partes interesadas. Enestos últimos el funcionario no garantiza la verdado sinceridad del contenido de las exposiciones querealizan las partes o de los instrumentos que pre-tenden certificar, careciendo por tanto del valorprobatorio que presentan los de la primera espe-cie (vid Armella, Cristina; su comentario a los arts.979 y ss. en “Código Civil y normas complementa-rias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”; Bue-res, Alberto J. (dir); Highton de Nolasco, Elena (co-ord.), Hammurabi, Bs. As., t. 2 C). Por ello, es quede tal acta extraprotocolar tampoco cabe tener poracreditado el título en virtud del cual acciona laquejosa.

Asimismo, tampoco revisten eficacia proba-toria las fotocopias del presunto contrato de edi-ción que luce a fs. 167/179 que ha acompañadoel escribano que efectuara la certificación obran-te a fs. 4, toda vez que se trata de documentosque nunca fueron presentados en las oportuni-dades que prevé la ley ritual en sus arts. 333, 388y 389 y respecto de los cuales no existe referen-cia en el ofrecimiento de prueba de la accionan-te (corroborar con los elementos de fs. 5/13 y sutraducción). Es así que de haber pasado ante elescribano -como éste afirma- no se advierte elmotivo por el cual no se arrimara en tiempo pro-pio. Es que de admitirse su eficacia probatoriase estaría vedando sensiblemente el derecho dela contraparte a contar con todos los elementosde juicio necesarios para formular sus corres-pondientes defensas, contradiciendo de esamanera principios rectores en el ámbito del pro-ceso civil, como son la bilateralidad y la preclu-sión; ello sin perjuicio -claro está- de que se tra-ta de fotocopias simples, ni siquiera se acompa-ñaron sus originales o aun fotoduplicacionescertificadas, constituyendo aquéllas instru-mentos carentes de poder jurídico alguno (cfr.CNCiv., Sala M, 8/3/93; DJ, 1994-1-106).

En igual orden de ideas, también cabe destacarque nada aportan los testimonios que lucen a fs.159 y vta. y fs. 160 y vta., y ello no sólo por tratarsede testigos afectados seriamente por las genera-les de la ley -en virtud de la relación de dependen-cia que tal como ellos mismos reconocen los vin-cula con la pretensora- sino principalmente talesprobanzas deben ser desechadas a la luz de lo dis-puesto por el art. 1193 en lo referido a la prueba delos contratos, norma ésta que veda la posibilidadde probar por testigos la existencia de un contra-to.

Merece igual consideración el exhorto diplo-mático cuyo resultado luce a fs. 765/796, ello asítoda vez que si bien es cierto que se requirió seoficie a Life Time Vision Limited para que remitainforme a tenor de lo solicitado por la accionan-te a fs. 48 y vta., no lo es menos que tal requeri-miento -por su contenido- resultaba irrealizablepor este medio de prueba (cfr. art. 396 de la leyritual, su arg.), debiendo recurrirse, de acuerdoa los puntos respecto de los cuales se solicitó in-formación, al procedimiento previsto para laprueba testimonial. Y así fue, no obstante haber-se solicitado la prueba bajo el rótulo de informa-tiva, lo cierto es que diligenciado el exhorto, eljuez competente en el Reino Unido de la GranBretaña procedió a tomar declaración testimo-

nial (ver los términos del acta traducida a fs. 789)a quien dijo ser Director Administrativo de Life-time Vision, Robert A. Page (ver fs. cit.). Y es porello que el resultado de esta diligencia no revis-te el carácter de prueba primordial que le atri-buye la quejosa en el escrito en despacho (verfs. 808, pto. B), toda vez que aquí también setropieza con la limitación que el art. 1193 prevépara la prueba de los contratos. En efecto, la ci-tada norma dispone con claridad meridiana que“los contratos que tengan por objeto una canti-dad de más de diez mil pesos, deben hacerse porescrito y no pueden ser probados por testigos” yla idea que inspiró al legislador, la ratio legis dela norma deviene de lo que Mosset Iturraspedenomina vulgarización de este medio de prue-ba (cfr. aut. cit.; su comentario a los arts. 1190 yss. en “Código Civil y normas complementarias.Análisis doctrinario y jurisprudencial”; Bueres,Alberto J. (dir); Highton de Nolasco, Elena (co-ord.), Hammurabi, Bs. As., t. 3 C), debiendo in-terpretarse a su criterio que es como si el legisla-dor hubiera querido ejemplificar con los testi-gos, para aludir a medios probatorios de escasopoder convictivo; tales igualmente, las presun-ciones y el juramento; agregando a la par quehoy día resulta irrelevante la valoración pecu-niaria del objeto del contrato que prevé la nor-ma, ello así debido a que la misma “alude a otros“pesos”, que no son los de ahora”, siendo el espí-ritu del cuerpo legal aludir a una cantidad míni-ma o de escasa relevancia, para hacer imperar laexigencia formal para la prueba (vid. aut. y op.cit.).

Por último también deben desecharse las cons-tancias de fs. 197/200 a las que alude la apelantea fs. 869 vta., toda vez que tratándose sólo de unacorrespondencia privada que debe regirse por lasnormas que regulan la aportación de la pruebainstrumental (vgr. arts. 333, 388, 389 y 260 inc. 3°de la ley ritual) se pretende su presentación bajola forma de un informe que nunca fue propuestoal ofrecer los distintos medios de prueba, y -en suconsecuencia- tampoco ordenado por la Sra. Juezde grado.

Por ello, es que no cabe sino concluir que la ape-lante no ha logrado en la especie acreditar en de-bida forma la existencia del contrato en que sus-tenta su acción (vgr. mediante originales o fotoco-pias certificadas acompañadas a la demanda),carga ésta que pesaba sobre ella en los términosdel art. 377 del CPCCN, tal como señalaré másabajo.

Desde otro punto de vista, también cabe ponerde resalto que Transeuropa Video Entertainment,ni siquiera logró acreditar haber cumplido con eltrámite administrativo de anotación de los dere-chos en que fundó su acción ante la DirecciónNacional del Derecho de Autor.

Tratándose de una obra extranjera y según lopreceptuado por el art. 13 de la ley 11.723, re-sultan aplicables a ella todas las disposicionesdel citado cuerpo normativo, con excepción delart. 57 (norma que regula el registro de lasobras). En palabras de Emery cuando se sancio-nó la ley en análisis, se adoptó un criterio singu-larmente amplio de protección de obras extran-jeras, al extender a ellas todas sus disposiciones,siempre que pertenezcan a naciones que reco-nozcan el derecho de propiedad intelectual, in-corporándose nuestro país luego de su adhesióna la Convención Universal y a la Convención deBerna a un sistema universal de protección delas obras literarias y artísticas (aut. y op. cit.,págs. 124 y 125).

Y si bien es cierto que de lo recién reseñadonuestro ordenamiento en la materia no exige elregistro de las obras extranjeras para gozar de losderechos que se reconocen a quien es titular deellas, no lo es menos que el artículo 34 de la Leyde propiedad intelectual (ley 25.006) disponeque “las cesiones totales o parciales de derechostemporales o especiales de explotación de pelí-culas cinematográficas sólo serán oponibles aterceros a partir del momento de su inscripciónen el Registro Nacional de Propiedad Intelec-tual”.

En el sub examine, sólo encontramos a fs. 36glosado el formulario de inicio del expediente nro.388971 ante la Dirección Nacional del Derecho deAutor, del cual no se desprende inscripción algu-na, sino que de él surge una solicitud de inscrip-ción, no surgiendo de ninguna otra constancia deautos que esa solicitud haya tenido favorable aco-gida. En este orden de ideas, también debe tener-se presente que si bien al ofrecer la prueba que

LA LEY14 Miércoles 1 de junio de 2005

hace a su derecho la accionante solicito el libra-miento de oficio a la Dirección Nacional del Dere-cho de Autor a fin de que remita el referido expe-diente (ver fs. 44 vta. y fs. 48) jamás lo diligenció,haciéndolo -en cambio- con el que luce a fs. 161,cuyo contenido en absoluto coincide con el solici-tado en la etapa introductoria (cfr. fs. 44 vta. y fs.48). Por lo demás, es dable resaltar que de la con-testación de fs. 162 al improcedente oficio ya refe-rido tampoco se desprende que la inscripción co-rrespondiente se halla realizado.

En su mérito, el suscripto no puede sino con-cluir en que ningún accionar antijurídico cabeimputar a Globus Comunicación S.A., ello así todavez que -tal como ya anticipara- la actora no halogrado acreditar los extremos en los que fundó suacción, esto es la titularidad de un derecho sobrela ya citada obra cinematográfica, no pudiendo-en consecuencia- tampoco acreditar que la socie-dad citada como tercero haya violentado tal dere-cho y menos aun que a consecuencia de la activi-dad de ésta haya surgido perjuicio alguno que seasusceptible de ser reparado por esta vía; cargastodas ellas que -como también anticipara- pesa-ban sobre la apelante en los términos del art. 377del rito.

En efecto. El art. 377 del rito -en consonanciacon las normas sustanciales que regulan la apor-tación de la prueba en el ámbito extracontractualde la responsabilidad civil- dispone que “incum-birá la carga de la prueba a la parte que afirme laexistencia de un hecho controvertido”.

Como he sostenido en reiteradas oportunida-des (cfr. entre muchos otros mi voto “in re” “Cor-balán, Pedro R. c. Sorensen Jorge A. y ot. s/ds. y ps.del 8 de noviembre de 1995) Micheli citando aPescatore, sostenía que la carga de la prueba in-cumbe a quienquiera que afirme una verdad dehecho “como fundamento o condición jurídica delpropio propósito” (cfr. aut. cit., “La carga de laprueba”, pág. 3, Temis, Bogotá, 1989). Por su par-te, Rosenberg, pone sobre el actor la carga de laprueba de los presupuestos de la norma de com-plemento (cfr. “Die Berweislat”, pág. 144, Berlín1924).

Asimismo, Eisner -por su lado- sostiene -y ellotambién resulta aplicable en la especie- que cuan-do los hechos alegados no son admitidos por eladversario, ni son notorios o favorecidos por unapresunción de la ley que los tenga por evidentes,entonces será necesario probarlos de modo que eljuzgador alcance suficiente convencimiento sobrela exactitud de los mismos o de las afirmacionesque los contienen. Sentís Melendo, nos enseñóque se prueban, en realidad, las afirmaciones yno los hechos (“Estudios de Derecho Procesal”, t.1, pág. 2, Ed. E.J.E.A., Bs. As. 1967) o sea que prue-ba es la verificación de afirmaciones contradichas(cfr. aut. cit. “Nuevos Planteos Procesales”, pág.177, Ed. La Ley, 1991).

Por ello, a mérito de las circunstancias fácticas yjurídicas hasta aquí desarrolladas, más las propias-en lo pertinente- de la Sra. sentenciante de gra-do, es que propicio que -de ser mi voto comparti-do- se confirme el decisorio recurrido en todo loque fuera motivo de agravio.

III. Resultado de la revision

Por estas consideraciones voto por la afirmativay propongo al Acuerdo que, de ser mi voto com-partido: 1) se tenga por decisión lo expresado enlos considerandos precedentes; 2) se confirme lasentencia apelada en todo lo que fuera motivo deagravio. Costas de la Alzada a la accionante venci-da en virtud del principio objetivo de la derrota enjuicio (art. 68 del CPCCN).

Así lo voto.

Los doctores Ubiedo y Mercante, por análogasrazones a las aducidas por el doctor Martínez Al-varez, votaron en el mismo sentido a la cuestiónpropuesta.

Por lo que resulta de la votación de que ins-truye el Acuerdo que antecede, se tiene por de-cisión lo expresado en los considerandos prece-dentes y se confirma la sentencia apelada entodo lo que fuera motivo de agravio. Costas dela Alzada a la accionante vencida en virtud delprincipio objetivo de la derrota en juicio (art. 68del CPCCN).

Teniendo en cuenta la naturaleza, importan-cia y extensión de los trabajos realizados en au-

(Viene de pág. 13) ➣

BIEN DE FAMILIA

Constitución del beneficio a favor de una perso-na distinta del propietario del inmueble afectado— Oponibilidad de la afectación

Cabe decretar la oponibilidad del bien defamilia constituido a favor de una personadistinta del propietario del inmueble afecta-do al régimen en cuestión, pues para que di-cho instituto resulte oponible basta que exis-ta un beneficiario y, como lo sugiere el art. 41de la ley 14.394 (Adla, XIV-A, 237), que el mis-mo habite el bien afectado.

108.985 — CNCiv., sala I, 2005/03/15 (*). - R., M. L.c. Construcciones Pasco S.A.

2ª Instancia. - Buenos Aires, marzo 15 de 2005.

Considerando: Se elevan las presentes actuacio-nes al Tribunal, en virtud del recurso de los siguien-tes recursos:

a) recurso de apelación interpuesto a fs. 513contra la resolución de fs. 507, concedido a fs. 523.El mismo se fundó a fs. 523 y no fue contestado.

B) recurso de apelación interpuesto a fs. 555contra la resolución de fs. 512. El memorial se pre-sentó a fs. 57/558 y fue contestado a fs. 565.

C) recursos de apelación de fs. 535 y fs. 543 con-cedidos a fs. 553 y 547. El primero de ellos fue fun-dado a fs. 52bis y no fue contestado. El restante sefundó a fs. 548 y se contestó a fs. 550.

I. Resoluciones de fs. 507, 512 y fs. 532:

El magistrado de la instancia de grado, decretóla inoponibilidad del bien de familia constituidosobre el inmueble de la calle P. esq. Av. ... UF. ... deesta ciudad, por entender que al figurar comoúnica beneficiaria del mismo la madre de la acto-ra, no podía hacerse valer el mismo contra la pre-tensión de los letrados ejecutantes.

En sus agravios la actora cuestiona lo decidi-do sobre la base de que sin perjuicio de resul-tar su madre beneficiaria de la afectación, lapropia accionante resulta propietaria del in-mueble.

II. Para la resolución de la cuestión correspon-de de manera preliminar observar el informe dedominio agregado a fs. 471/472, del que resultaque la actora reviste la condición de única propie-taria del bien, por adjudicación en la particiónhabida en el proceso sucesorio de su padre DonM. J. M. R. (v. además partida de nacimiento de fs.452).

Ello lleva a decir, como lo sostuviera el a quo, quela oponente del régimen tuitivo señalado, si bienes propietaria del inmueble, no resulta ser bene-ficiaria del mismo.

III. Ahora bien, la ejecutada insiste en que elbeneficio subsiste aun con la muerte del afectan-te, hasta tanto no se acredite el deceso de su únicabeneficiaria (en el caso M. L. M.).

Asiste razón a la quejosa y es menester antici-par, que sobre esto no existe crítica de parte de losejecutantes.

En efecto, a través de la incidencia desarrolladahasta el presente, ninguno de los embargantescuestionó que la precitada beneficiaria no habi-tara el bien del cual resulta -como se dijo- benefi-ciaria.

Dicha condición se torna de insoslayable con-sideración, ya que la existencia de beneficiariosimporta el reconocimiento de un derecho sub-jetivo, ubicado dentro de los derechos de fami-lia patrimoniales, el que se traduce en la facul-tad de exigir la inalienabilidad e inejecutabili-dad del inmueble frente a quien intente desco-nocerlo.

En tanto lo expuesto opera incluso contra elmismo propietario, ha de prevalecer como consi-deración esencial, que el régimen -con la mismaimpronta- necesariamente tutela a los beneficia-rios de igual manera. Se ha sostenido que “aun-que el régimen tiende a beneficiar al constituyen-te, la indisponibilidad afecta el interés del propiotitular del dominio, quien sólo podrá realizar ac-tos de disposición bajo los recaudos previstos enla ley nacional, pues pesa sobre el inmueble afec-tado un estado de indisponibilidad relativa, querequerirá de la desafectación para los actos deenajenación y de la conformidad del cónyuge paralos de gravamen” (Kemelmajer de Carlucci en“Protección Jurídica de la vivienda familiar”,pág. 113/114).

De manera pues, basta que exista un benefi-ciario y como lo sugiere el art. 41 de la ley 14.394,éste habite allí, para que el régimen opere demanera plena, tornando admisible la queja de laactora en tal sentido.

Es por eso que la oponibilidad del bien de fami-lia no se restringe porque la deudora no sea bene-ficiaria, y menos aún por que no habite el bien.Sobre esto último es clara la prescripción conteni-da en el art. 41 de la ley 14.394. Ella dice: “el pro-pietario o su familia estarán obligados a habitar elbien ...”. Y este es el supuesto en el que quien ha-bita el inmueble es la beneficiaria.

De todo lo dicho se extrae que el razonamientoexpuesto por el a quo no satisface la perspectivalegal, al exigir que la deudora sea propietaria ybeneficiaria. A ello cabe decir que en rigor la deu-dora ya es beneficiaria por resultar dueña del biensujeto al régimen, ello -claro está- hasta que no sesuscite alguna de las causales de desafectaciónprevenidas por el texto legal referido. Subsiste elinterés familiar por el cual régimen tuitivo impo-ne sus efectos, no pudiendo conciliarse el textolegal y sus motivos, por la sola circunstancia quepropietario y beneficiario resultan ser sujetos dis-tintos.

La beneficiaria, per se, está legitimada pasiva-mente para intervenir en el proceso de desafecta-ción de la vivienda familiar, configurándose -asífue sostenido- “un litis consorcio necesario, puesla sentencia no puede pronunciarse útilmentesino con relación a todos los beneficiarios por serinescindible de la situación jurídica sustancial”(Cciv. y Com. Cont. Adm. y Familia, Villa María, 27/10/92 “Moreyra, Víctor H.” LLC, 1993-575; citadopor Kemelmajer de Carlucci en “Protección Jurídi-ca de la vivienda familiar” pág. 95).

IV. Similar cuestión ha sido resuelta por este Tri-bunal -en su anterior composición- al analizar ladesafectación del bien de familia cuando sobre-vive un solo beneficiario.

En dicha oportunidad se señaló que “la Sala Fde la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civilresolvió que de la ley 14.394 surge que la familiaa que se hace mención es la formada por un nú-cleo de dos o más personas, por lo que no puedeconsiderarse tal la individualidad de uno solo desus integrantes, procediendo en ese caso a la des-afectación del bien de familia a tenor de lo dis-puesto por la ley 14.394 art. 49, inc. d) ... En cam-bio, la sala C de la misma Cámara sostuvo que elinc. d) del art. 49 de la ley 14.394 sólo permite ladesafectación de oficio o a instancia de cualquierinteresado, además de los supuestos en que de-jan de subsistir los requisitos de los arts. 34, 36 y41 cuando hubieren fallecido todos los benefi-ciarios...”.

“El fundamento dado en este fallo es que elfin tuitivo de la ley no puede ser burlado cuan-do precisamente el interés exige proteger a unode los miembros de la familia que el constitu-yente tuvo en mira al constituir el “bien de fa-milia”. Como dice Lagomarsino, al comentar elfallo citado precedentemente, esta tesis es axio-lógicamente mejor y resulta de una correcta in-terpretación del inc. d) del art. 49 de la ley men-cionada.”

“En efecto, cuando la ley se refiere a la no sub-sistencia de los requisitos del art. 36, debe enten-derse que se está refiriendo a aquellos casos enque por extinción de vínculos parentales o matri-moniales, deja de tener vigencia la existencia deuna familia con el alcance del art. 36, es decir, asupuestos distintos al del fallecimiento de los be-neficiarios, ya que a ese fallecimiento se ha referi-do por separado cuando alude a la desapariciónde “todos” los beneficiarios (Lagormarsino, Car-los “Desafectación del bien de familia en caso desupervivencia de un sólo beneficiario” LA LEY,1986-D-361)” (CNCiv., sala “I”, abril 17-1991- Da-ponte, Silvana c. Daponte, Beatriz C., ED, 142pág. 457).

Por estas consideraciones, se resuelve: 1. Revo-car las resoluciones recurridas, en cuanto fueronmateria de agravio, y en su lugar decretar la opo-nibilidad del bien de familia registrado respectodel bien sito en la calle P. esq. Av. ... UF. ... de estaciudad, respecto de los embargos dispuestos enestas actuaciones; 2. Imponer las costas a los eje-cutantes, por resultar vencidos (art. 69 del CódigoProcesal).

Para conocer en los recursos de fs. 535, 543 y555 cabe ponderar las constancias de autos, lalabor profesional, el monto comprometido en elincidente, el resultado obtenido y las demáspautas establecidas en los arts. 6, 7, 33 y concor-dantes de la ley 21.839 modificada por la ley24.432. Y teniendo ello en cuenta, los honorariosregulados al Dr. C. M. P. resultan equitativos, porlo que se los confirma. Por no resultar elevados,se confirman los honorarios del Dr. A. A. M.. -Carlos R. Ponce. - Delfina M. Borda. - Julio M. OjeaQuintana.

(*) Citas legales del fallo núm. 108.985: Leyesnacionales 14.394 (Adla, XIV-A, 237); 21.839 (t.o.1980) (Adla, XL-C, 3601); 24.432 (Adla, LV-A, 292).

LIBERTAD BAJO CAUCION

Procedimiento — Recurso de apelación — Montode la caución — Plazo

Hechos: La Cámara de Apelaciones -por ma-yoría- declaró mal denegado el recurso deapelación deducido a fin de cuestionar elmonto de la caución fijada en primera ins-tancia.

1. — Es de tres días el plazo para interponer elrecurso de apelación dirigido a cuestionarel monto de la caución fijada para la proce-dencia de una exención de prisión, de con-formidad con lo establecido por el art. 450del Cód. Procesal Penal de la Nación, puesde ninguna manera puede interpretarseextensivamente la disposición que fija unplazo reducido para las apelaciones queconceden o deniegan la pueta en libertad,al no existir las razones de urgencia que ex-plican la reducción del plazo cuando estáen juego la libertad.

2. — La exención de prisión se concede bajo laimposición de alguna de las cauciones enu-meradas por el código de formas, comocondición para la procedencia de aquélla yel monto de la caución será apelable en eltérmino específico de 24 horas fijado por laley procesal vigente (del voto en disiden-cia del doctor Pizzatelli).

108.986 — CNPenal Económico, sala B, 2005/01/11. - Macchieraldo, Roberto A.

2ª Instancia. - Buenos Aires, enero 11 de 2005.

Los doctores Hendler y Repetto expresaron:

Que la resolución de cuya apelación se trata esla que fija el monto de la caución para permitir queel imputado Roberto Aquiles Macchieraldo perma-nezca en libertad durante el proceso.

Que quien dedujo el recurso invoca ser cón-yuge de Roberto Aquiles Macchieraldo por lo

tos, etapas cumplidas, el monto del interés eco-nómico comprometido y lo dispuesto por los arts.1, 6, 7, 9, 33, 37, 38 y 39 del arancel y ley modifica-toria 24.432, se eleva a pesos seis mil ochocientos($ 6.800) la regulación de honorarios practicada afavor del Dr. L. F. R. por el principal y a pesos seis-cientos ($600) por el incidente resuelto, y a pesoscuatro mil seiscientos ($4600) la correspondien-te al Dr. H. H. G., confirmándose por haber sidoapelados sólo por altos los honorarios de los Dres.L. J. R. y G. A. C.. Por la actuación en esta instanciase fija en pesos mil setecientos ($1700) la retri-bución del letrado apoderado de Brihet e hijosS.A., en pesos mil trescientos ($1300) la de losletrados de la parte actora, y en pesos mil cien($1100) la del letrado del tercero citado GlobusComunicación S.A.

En atención a la labor desarrollada por la peri-to y la proporción que deben guardar sus hono-rarios con los de los letrados, se confirma por ha-ber sido apelada sólo por alta la retribución fija-da a favor de la contadora S. M. C.. - Eduardo M.Martínez Alvarez. - Carmen N. Ubiedo. - DomingoA. Mercante.

LA LEY Miércoles 1 de junio de 2005 15

cimientos Petrolíferos Fiscales. La Cámararevocó dicha resolución.

La ausencia de demanda contra el EstadoNacional -Ministerio de Economía-, no esóbice para codenar a Yacimientos Petrolí-feros Fiscales al pago de una suma de dine-ro en concepto de los bonos de participa-ción en las ganancias que prevé el art. 29 dela ley 23.696 (Adla, XLIX-C, 2444) a favor dequien se encontraba trabajando en dichasociedad al momento de su privatización -1991/01/01-, con fundamento en los arts.225 y 228 de la ley de contrato de trabajo(Adla, XXXVI-B, 1175), toda vez que ennuestro régimen jurídico -arts. 699, 705 yconcs., Cód. Civil- sólo existe una solidari-dad pasiva que faculta al acreedor a recla-mar la totalidad del crédito a cualquiera delos deudores solidarios [1].

108.987 — CNTrab., sala VI, 2005/02/09 (*). - Gar-cía, Adriana c. Y.P.F. Yacimientos Petrolíferos Fisca-les S.A.

2ª Instancia.- Buenos Aires, 9 de febrero de 2005.

El doctor Fernández Madrid dijo:

La parte actora interpuso recurso de apelacióncontra la sentencia de primera instancia en la quese dispuso el rechazo íntegro de la demanda por laque se procuraba el cobro de una suma de pesospor los bonos de participación en las gananciasque no le fueron asignado a la actora. Tambiénactualiza el recurso deducido a fs. 39/41 contra laresolución que tuvo al letrado apoderado compa-reciente por la demandada, por parte en ese ca-rácter.

En lo atinente a la justificación de la personeríainvocada por el letrado que compareció por la par-te demandada, el recurso debe desatenderse por-que contrariamente a lo expuesto por la recurren-te, el testimonio de poder agregado a fs. 14/16 deacuerdo a lo normado en el art. 1003 del Código

Civil es suficiente a fin de justificar la representa-ción invocada.

En cambio, los agravios relacionados con laprocedencia del reclamo fundado en el art. 29de la ley 23.696 deben atenderse con fundamen-to en lo expuesto en su voto por el doctor Hora-cio Héctor de la Fuente en el expediente n°23.485/2001, caratulado “Banega Félix Miguel c.Y.P.F. S.A. y otros” (S.D. n° 57.292 del 7/07/04, delregistro de esta Sala), en base a los cuales sesostuvo que tenían derecho a la participaciónen las ganancias prevista en la norma legal cita-da, los trabajadores de la empresa estatal YPFque se encontraren trabajando al momento desu privatización concretada el 10 de enero de1991.

En el aludido precedente se condenó al EstadoNacional al pago del resarcimiento y con funda-mento en lo dispuesto en los arts. 225 y 228 de laley de contrato de trabajo y doctrina de la CorteSuprema de Justicia de la Nación en el caso “DiTullio”, se extendió la responsabilidad a la firmaYPF S.A.

Por ello y en razón de que a mi criterio, la au-sencia de demanda del Estado Nacional, Minis-terio de Economía, no es óbice para condenar aYPF S.A., porque en nuestro régimen jurídico sóloexiste una solidaridad pasiva que es la que facul-ta al acreedor a reclamar la totalidad del crédito acualquiera de los deudores solidarios (conf. arts.699, 705 y conc. del Código Civil); corresponderevocar la sentencia recurrida y condenar a YPFS.A. al pago de las sumas liquidadas por el peritocontador a fs. 136 vta., en medida que asciende a$732,73.

El aludido importe se incrementará con un in-terés moratorio equivalente a la tasa activa, utili-zada por el Banco de la Nación Argentina en susoperaciones corrientes de descuento de documen-tos comerciales, desde que cada suma fue debiday hasta el 31 de diciembre de 2001. A partir del 10

de enero de 2002 y hasta la fecha de su efectivopago, sobre el capital de condena correrá un inte-rés moratorio equivalente a la tasa activa, carterapréstamos, utilizada por esa misma entidad ban-caria.

De acuerdo al nuevo resultado que dejo pro-puesto sugiero que las costas en ambas instanciassean soportadas por la parte demandada y en baseal mérito y extensión de los trabajos realizados enprimera instancia, sugiero se regule los honorariosde los letrados de la parte actora, demandada yperito contador en el equivalente al 17%, 15% y8%, respectivamente, del total de condena y losintereses.

Por la labor desplegada en la alzada, sugiero seregule los honorarios de los letrados de la parteactora y demandada en el 35% y 25%, respectiva-mente, de lo que les fuera regulado por su desem-peño en la instancia anterior.

Frente al sentido de mi voto deviene de trata-miento abstracto el recurso de apelación deduci-do por la parte demandada en relación a las costasy honorarios.

El doctor De la Fuente dijo:

Que adhiere al voto que antecede.

En atención al resultado del presente acuer-do, el tribunal resuelve: I. Revocar la sentenciarecurrida y condenar a YPF Yacimientos Petrolí-feros Fiscales S.A. a pagar a la actora, dentro dequinto día de aprobada la liquidación previstaen el art. 132 de la ley 18.345, la suma de$732,73, incrementada con un interés morato-rio equivalente a la tasa activa, utilizada por elBanco de la Nación Argentina en sus operacio-nes corrientes de descuento de documentoscomerciales, desde que cada suma fue debiday hasta el 31 de diciembre de 2001 y con un in-terés moratorio de tasa igual a la activa, carterapréstamos, utilizada por esa misma entidadbancaria, desde el 10 de enero de 2002 y hastala fecha de su efectiva cancelación. II. Impo-ner las costas en ambas instancias, a cargo dela parte demandada. III. Regular los honorariosde los letrados de la parte actora, demandaday señor perito contador por los trabajos realiza-dos en primera instancia, en el 18%, 15% y 8%,respectivamente, del total de condena y losintereses. IV. Regular los honorarios de los le-trados de la parte actora y demandada por lostrabajos realizados en esta instancia en el equi-valente al 35% y 25%, respectivamente, de loque le fuera regulado por su desempeño en lainstancia anterior. - Juan C. Fernández Madrid.- Horacio H. de la Fuente.

Jurisprudencia Vinculada

[1] La Corte Suprema de Justicia de la Nación en“Di Tullio, Nilda en: González, Carlos S. c. ENTel.”,17/12/1996, LA LEY, 1997-C, 325; DJ, 1997-2, 430,sostuvo que: No obsta a la aplicabilidad de los arts.225 a 228 de la ley de contrato de trabajo a los pro-cesos de privatización de empresas públicas, elhecho de que el Poder Ejecutivo, al referirse a susfacultades para dictar el decreto 1803/92, involu-cra -además de las conferidas por los incs. 1° y 2°del art. 86 de la Constitución Nacional y las emer-gentes de la ley 23.696- “razones de necesidad y

urgencia” que lo autorizarían a ejercer facultadeslegislativas, pues resulta contradictorio que elPoder Ejecutivo, merced a la “necesidad y urgen-cia” de llevar adelante el procedimiento de priva-tizaciones referido, transgreda el marco normati-vo fijado a tal efecto por el legislador en la ley23.696, como lo hace el art. 1° del citado decreto,frente a lo dispuesto en el art. 42 de la ley mencio-nada.

(*) Citas legales del fallo núm. 108.987: Leyes18.345 (Adla, XXXIX-C, 2664); 20.744 (Adla, t.o.XXXVI-B, 1175); 23.696 (Adla, XLIX-C, 2444).

RESEÑA PROCESAL *

ALIMENTOS/ Reducción, aumento y cesación dela obligación alimentaria — Aumento de la cuota— Inadmisibilidad — Gastos de educación — Acargo de la madre

44.802-S

Corresponde rechazar el planteo de aumentode la cuota alimentaria esgrimido por la progeni-tora, pues el argumento de que la misma no cubrelos gastos de educación de los menores no puedeser atendido, ya que justamente era condición delconvenio homologado, cuya modificación se soli-cita, que la madre se haría cargo precisamente deesos gastos y no que debían ser solventados por elpadre.

CNCiv., sala C, 2004/11/30. - V., C. C. c. N., F. G.

[Fallo in extenso en www.laleyonline.com.ar]

COMPETENCIA/ Competencia civil y comercial —Daños y perjuicios — Responsabilidad civil de losprofesionales médicos — Mala praxis — Organis-mo sometido “ratione personae” a la jurisdicciónfederal

44.803-S

I. — Es competente la Justicia Nacional en loCivil para entender en la demanda por responsa-

bilidad profesional médica por mala praxis, puesresultan aplicables los arts. 43 inc. c) y 43 bis inc. c)“in fine” del decreto ley 1285/58 (Adla, XVIII-A,587).

II. — La circunstancia de que organismos some-tidos “ratione personae” a la jurisdicción federalintegren la litis como codemandados no impideatribuir competencia a la Justicia Nacional en loCivil para entender en la demanda por responsa-bilidad civil por mala praxis médica.

III. — El derecho a la jurisdicción federal que leasiste al Hospital Aeronáutico Central de la Fuer-za Aérea Argentina no altera la competencia de laJusticia Nacional en lo Civil para entender en elsupuesto en que se demanda por responsabilidadcivil de profesionales médicos.

CNFed. Civ. y Com., sala I, 2004/11/23. - Ponce,Julia y otros c. Hospital Aeronáutico Central de laFuerza Aérea Argentina y otros.

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COMPETENCIA/ Penal de la justicia federal —Falsedad ideológica de un documento nacional deidentidad

44.804-S

Corresponde al fuero federal continuar enten-diendo en la investigación tramitada en orden al

delito de falsedad ideológica de un documentonacional de identidad y supresión de estado civil,toda vez que las constancias incorporadas al inci-dente no permiten descartar, a esta altura de lainvestigación, que los hechos del caso constituyenuna única conducta -insusceptible de ser escindi-da- en los términos del art. 54 del Cód. Penal.

CS, 2004/12/02. - A., C. G. y otra.

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COMPETENCIA/ Penal — Estafas y otras defrau-daciones

44.805-S

Habida cuenta de que la competencia por ra-zón del territorio se establece atendiendo al lu-gar dónde se ha consumado el delito y que de losantecedentes de la causa surge que los créditospresuntamente apócrifos que integrarían la ma-niobra estafatoria denunciada -en el caso, crédi-tos utilizados como medio de pago de bienes yservicios por una red de trueque solidario-, ha-brían sido expedidos en territorio provincial, co-rresponde a la justicia provincial entender en lacausa, sin perjuicio de un posterior pronuncia-miento fundado en los resultados obtenidos (deldictamen del procurador fiscal que la Corte hacesuyo).

CS, 2005/02/08. - Márquez, Gustavo

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COMPETENCIA/ Competencia civil y comercial —Contrato de seguro individual de vida y ahorrocelebrado en dólares — Entrega del monto co-rrespondiente al rescate de la póliza de seguro —Leyes de emergencia — Invocación de inconsti-tucionalidad

44.806-S

Corresponde atribuir competencia a la Justi-cia Nacional en lo Comercial si la acción promo-vida contra el Estado Nacional y una compañíade seguros de retiro, tiene por objeto —ademásde la declaración de inconstitucionalidad de lasnormas de emergencia económica— que se or-dene a la aseguradora la entrega del monto co-rrespondiente al rescate de la póliza de seguro,pues el conflicto emerge de un contrato someti-do a normas de derecho privado que se encuen-tra específica y concretamente regido por elCódigo de Comercio (conf. art. 8 inc. 6º), y noobstando a ello lo dispuesto en el art. 6 de la ley25.587 (Adla, LXII-C, 2860), habida cuenta delcarácter nacional de todos los jueces de la Capi-tal Federal.

CNFed. Civ. y Com., sala I, 2004/09/07. - ChiappeBerisso, Esteban c. Siembra Seguros de Retiro.

[Fallo in extenso en www.laleyonline.com.ar]

que debe entenderse que su actuación es encalidad de gestor de negocios ajenos en los tér-minos del artículo 2288 del Código Civil, es de-cir en calidad de mandatario de aquél en cuyofavor gestiona.

Que el plazo para interponer la apelación es detres días de conformidad con lo establecido en elartículo 450 del Código Procesal Penal de la Na-ción. De ninguna manera puede interpretarseextensivamente la disposición que fija un plazoreducido para las apelaciones que conceden odeniegan la soltura (art. 332 del mismo código).No solamente no juegan las razones de urgenciaque explican la reducción del plazo cuando estáen juego la libertad. El derecho de apelar no pue-de limitarse de esa manera sino al contrario: cual-quier limitación es de interpretación restrictiva porexpreso mandato legal (conf. art. 2 Cód. Proc. Pen.;íd. Reg. 221/03 de Sala A).

El doctor Pizzatelli expresó:

1. Que, la exención de prisión se concede bajo laimposición de alguna de las cauciones enumera-das por el código de formas, como condición parala procedencia de aquélla (art. 320 del C.P.P.N.), yserá apelable en el término específico de 24 horasfijado por la ley procesal vigente (confr. Regs. Nos.526/02 y 531/02 de la Sala “B”).

2. Que, por lo tanto, de conformidad con lasconstancias del incidente que corre por cuerda ylo informado por el tribunal de la instancia ante-rior, el recurso de apelación interpuesto el 27/12/04 a las 11:42 hs contra la resolución de fs. 264/264vta. de aquel legajo es extemporáneo (arts. 332 delC.P.P.N.).

Por ello, por mayoría, se resuelve: Declarar maldenegado el recurso de apelación, el que se con-cede con efecto suspensivo. - Carlos A. Pizzatelli. -Nicanor M. P. Repetto. - Edmundo S. Hendler.

* Los fallos in extenso pueden consultarse en Atención alCliente.

CONTRATO DE TRABAJO

Empleador — Responsabilidad solidaria — Trans-ferencia del establecimiento — Ausencia de de-manda contra el Estado — Artículo 29 de la ley23.696 — Responsabilidad de Yacimientos Petro-líferos Fiscales — YACIMIENTOS PETROLIFEROSFISCALES

Hechos: El a quo rechazó la demanda ten-diente al cobro de bonos de participación enlas ganancias que fue interpuesta con funda-mento en el art. 29 de la ley 23.696 contra Ya-

(Continúa en pág. 16) ➣

LA LEYMiércoles 1 de junio de 2005

Administración, Comercialización y Redacción: Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC) Teléfono: 4378-4841Buenos Aires, República Argentina - Registro Nacional de la Propiedad Intelectual Nº 350.643

El Juzgado Nacional de Primera Instan-cia en lo Civil y Comercial Federal Nro. 4,Secretaría Nro. 7, sito en la calle Libertad 731,piso 5to. –Capital Federal-, informa que laSra. MATICORENA CORONATTA, SANDRAANTONIETA de nacionalidad PERUANAD.N.I. Nro. 93.671.946, ha iniciado los trá-mites para obtener la Ciudadanía Argentina.Cualquier persona que conozca algún impe-dimento al respecto deberá hacer saber suoposición fundada al Juzgado. Publíquesepor dos veces en un lapso de 15 días.

Buenos Aires, 21 de abril de 2005.Liliana Viña, sec.

LA LEY: I. 27/05/05 V. 03/06/05 6078

GUARDA, CONSUELO s/ SUCESIONAB-INTESTATO. Juzgado Nacional dePrimera Instancia en lo Civil N° 51, Se-cretaría Unica, sito en Uruguay 714,Piso 2º, Capital Federal, cita y emplazapor treinta días a herederos y acreedo-res de CONSUELO GUARDA, a efectosde estar a derecho. El presente edictodeberá publicarse por tres días en “LaLey”.

Buenos Aires, 15 de abril de 2005.María Lucrecia Serrat, sec.

LA LEY: I. 30/05/05 V. 01/06/05 6079

FONTE JUAN ANDRES s/ SUCESIONAB-INTESTATO. El Juzgado Nacional dePrimera Instancia en lo Civil N° 70, Secre-taría Unica, ubicado en Av. de los Inmigran-tes 1950, 5° piso, cita y emplaza por el tér-mino de treinta días a herederos y acreedo-res de JUAN ANDRES FONTE. Publíquesepor tres días.

Buenos Aires, 06 de mayo de 2005.Pablo Jorge Torterolo, sec.

LA LEY: I. 30/05/06 V. 01/06/05 6081

El Juzgado Nacional de Primera Instan-cia en lo Civil N° 59, Secretaría Unica, sitoen Avda. de los Inmigrantes 1950, piso 5°de la Capital Federal, cita y emplaza portreinta días a herederos y acreedores deDoña DORA ARGENTINA GALLO a fin dehacer valer sus derechos. El presente debe-rá publicarse por tres días en “La Ley”.

Buenos Aires, 05 de mayo de 2005.Cynthia R. Holzmann, sec. interina

LA LEY: I. 30/05/05 V. 01/06/05 1625

El Juzgado Nacional de Primera Instan-cia en lo Civil N° 105, Secretaría Unica citay emplaza por el plazo de 30 días a los he-rederos y acreedores de la Sra. MARTHAELVIRA GARCIA a efectos de hacer valersus derechos. Publíquese por tres días enLa Ley.

Buenos Aires, 18 de mayo de 2005.Carlos Eduardo Creado, sec.

interinoLA LEY: I. 30/05/05 V. 01/06/05 6087

VALVERDI IGNACIA ROSA SUC. ABINTESTATO y ALVAREZ GERONIMO MA-MERTO SUC. TESTAMENTARIA. El Juzga-do Nacional en lo Civil N° 71 cita y empla-za por treinta días a herederos y acreedoresde IGNACIA ROSA VALVERDI. Publíque-se por tres días en La Ley.

Buenos Aires, 17 de mayo de 2005.Christian R. Pettis, sec. subrogante

LA LEY: I. 30/05/05 V. 01/06/05 6083

El Juzgado Nacional de 1ª Instanciaen lo Civil Nro. 93, Secretaría Unica, sitoen la calle Talcahuano Nro. 490 de laCiudad Autónoma de Buenos Aires, co-munica por dos días al Sr. Mauricio Isa-belino Cuevas que en el expediente ca-ratulado “LANZA, MARTA c/ CUEVAS,MAURICIO ISABELINO Y OTRO s/ DA-ÑOS” se ha dictado sentencia, cuya parteresolutiva dispuso: “Buenos Aires, fe-brero 12 de 2001 ... FALLO: a) Declaran-do abstracto el pronunciamiento respec-to del co-demandado CUEVAS, con cos-tas a cargo del mismo; b) rechazando lademanda promovida contra la codeman-dada CITIBANK S.A. con costas a cargode la parte actora. Difiérense las regula-ciones de honorarios de los Sres. Profe-sionales intervinientes para su oportu-nidad. Notifíquese y regístrese. Fdo.:Miguel Gustavo Javier Costa. Juez.” Pu-blíquese por dos días en La Ley.

Buenos Aires, 14 de abril de 2005.M. Alejandra Tello, sec. interina

LA LEY: I. 31/05/05 V. 01/06/05 6091

El Juzgado Nacional de Primera Instan-cia en lo Civil N° 54, cita y emplaza a he-rederos y acreedores de FELIZ GONZALEZpor el término de treinta días. Publíquesepor tres días en La Ley.

Buenos Aires, 24 de mayo de 2005.Julián Herrera, sec.

LA LEY: I. 31/05/05 V. 02/06/05 6097

(Viene de pág. 15) ➣

El Juzgado Nacional de 1ª Instancia enlo Civil N° 68, Secretaría Unica de CapitalFederal, cita y emplaza por treinta días aherederos y acreedores de CELINA LES-CARBOURA. El presente deberá publicar-se por tres días en “La Ley”.

Buenos Aires, 15 de marzo de 2005.Maximiliano L. Caia, sec.

LA LEY: I. 01/06/05 V. 03/06/05 6039

El Juzgado Nacional de Primera Instan-cia en lo Civil Nro. 49, Secretaría Unica,cita y emplaza por treinta días a herederosy acreedores de Doña LETICIA OLGA GO-MEZ. Publíquese por tres días.

Buenos Aires, 5 de mayo de 2005.Osvaldo H. Pérez Selvini, sec.

LA LEY: I. 30/05/05 V. 01/06/05 6084

El Juzgado Nacional de Primera Instan-cia en lo Civil Nro. 67, Secretaría Unica,cita y emplaza por treinta días a herederosy acreedores de Doña NORMA BEATRIZLLEDO. Publíquese por tres días.

Buenos Aires, 22 de abril de 2005.Celia Angeles Pérez, sec.

LA LEY: I. 30/05/05 V. 01/06/05 6085

COMPETENCIA/ Inhabilitación de personas

44.807-S

El juez que previno y decretó ab initio la inhabi-litación del causante, debe continuar en el ejerci-cio de su jurisdicción con relación a los procesosseguidos contra aquél, por razones de economíaprocesal y buen orden de justicia (del dictamendel procurador fiscal que la Corte hace suyo).

CS, 2005/02/15. - S., P. G.

[Fallo in extenso en www.laleyonline.com.ar]

COMPETENCIA/ Declaración de incompetencia— Remisión de los autos por el juez incompetenteal juez competente

44.808-S

Corresponde ordenar la devolución de las ac-tuaciones al magistrado provincial para que sepronuncie sobre su competencia, toda vez queresulta improcedente lo actuado por éste en cuan-to al recibir las actuaciones del juez federal que seinhibió de continuar entendiendo -en el caso, porconsiderar inconstitucionalidad del art. 46, ley24.557 (Adla, LXII-A, 41)-, decidió devolver el ex-pediente para que éste lo archivara, ya que en elcaso se trata de un conflicto propuesto por un juezen los términos del decreto ley 1285/58 y no de unaresolución judicial que hubiera resuelto una ex-cepción previa deducida por las partes (del dicta-men del procurador fiscal que la Corte hace suyo).

CS, 2005/02/08. - Ramos, Ariel c. Comisión Médi-ca N° 13 de Bahía Blanca.

[Fallo in extenso en www.laleyonline.com.ar]

COMPETENCIA/ Ejecución prendaria — Suce-sión — Fuero de atracción del juicio sucesorio —Deuda contraída en vida del causante

44.809-S

La ejecución prendaria debe tramitar ante el juz-gado que interviene en la sucesión del deudor, ya

El Juzgado Nacional de Primera Ins-tancia en lo Civil Nro. 62, Secretaría Uni-ca, cita y emplaza por treinta días a losherederos y acreedores de PALAZZO,FRANCISCO. Publíquese por tres días enLa Ley.

Buenos Aires, 20 de mayo de 2005.Mirta Lucía Alchini, sec.

LA LEY: I. 31/05/05 V. 02/06/05 6088

El Juzgado Nacional de Primera Instan-cia en lo Civil N° 21, Secretaría Unica, citay emplaza por 30 días a herederos y acree-dores de JUAN CARLOS SOLLAZO. El pre-sente edicto debe publicarse por tres díasen La Ley.

Buenos Aires, 14 de julio de 2004.Horacio Raúl Lola, sec.

LA LEY: I. 31/05/05 V. 02/06/05 6089

El Juzgado Nacional de Primera Instan-cia en lo Civil N° 57, Secretaría Unica de laciudad de Buenos Aires, cita y emplaza portreinta días a los herederos y acreedores deMARIA ELENA GONZALEZ BIRON, a losefectos de hacer valer sus derechos. El pre-sente deberá publicarse por tres días en eldiario “La Ley”.

Ciudad de Buenos Aires, 20 de mayode 2005.

Carlos Roberto Garibaldi, sec.LA LEY: I. 31/05/05 V. 02/06/05 6090

El Juzgado de Primera Instancia en loCivil N° 36, Secretaría Unica de la CapitalFederal, cita y emplaza por treinta días aherederos y acreedores de BERNARDO LE-JTMAN a hacer valer sus derechos. El pre-sente deberá publicarse por tres días en “LaLey”.

Buenos Aires, 12 de mayo de 2005.Sebastián F. Font, sec.

LA LEY: I. 31/05/05 V. 02/06/05 6092

GUSINSKY CARLOS ALFREDO s/SUCESION AB-INTESTATO. El JuzgadoNacional de Primera Instancia en lo Ci-vil N° 37, Secretaría Unica, cita y em-plaza a herederos y acreedores de GU-SINSKY CARLOS ALFREDO, a fin quese presenten a estar a derecho dentro delplazo de treinta días. El presente deberápublicarse por tres días en el diario LaLey.

Buenos Aires, 23 de mayo de 2005.M. Pilar Rebaudi Basavilbaso, sec.

LA LEY: I. 31/05/05 V. 02/06/05 6096

El Juzgado Nacional de Primera Instan-cia en lo Civil N° 45, Secretaría Unica, citay emplaza por treinta días a herederos yacreedores de Doña NOEMI LIDIA MARTI-NEZ. El presente edicto deberá publicarsepor tres días en el diario La Ley.

Buenos Aires, 06 de mayo de 2005.Andrea Alejandra Imatz, sec.

interinaLA LEY: I. 31/05/05 V. 02/06/05 6095

El Juzgado Nacional de Primera Instan-cia en lo Civil N° 27, Secretaría Unica, citay emplaza por 30 días a herederos y acree-dores de MIRHAN ADALIAN. El presenteedicto deberá publicarse por tres días en eldiario La Ley y en el Boletín Oficial.

Buenos Aires, 23 de mayo de 2005.Soledad Calatayud, sec.

LA LEY: I. 31/05/05 V. 02/06/05 6093

El Juzgado Nacional de Primera Instan-cia en lo Civil N° 67, Secretaría Unica, cita yemplaza por treinta días a herederos y acree-dores de IGNACIO ROBERTO FLORES. Pu-blíquese por tres días en el diario “La Ley”.

Buenos Aires, 17 de mayo de 2005.Celia Angeles Pérez, sec.

LA LEY: I. 30/05/05 V. 01/06/05 6080

Juzgado Nacional de Primera Instanciaen lo Civil N° 79, cita y emplaza por trein-ta días a herederos y acreedores de VILLA-NUEVA ALBERTO RUBEN a los fines deque comparezcan a hacer valer sus dere-chos. El presente edicto debe publicarsepor tres días en el diario “La Ley”.

Buenos Aires, 06 de mayo de 2005.Paula E. Fernández, sec. interina

LA LEY: I. 31/05/05 V. 02/06/05 6094

El Juzgado Nacional de Primera Ins-tancia en lo Civil N° 59 de Capital Fede-ral, cita y emplaza por treinta días a here-deros y acreedores de Doña SUED FLO-RENCIA a fin de hacer valer sus derechos.El presente deberá publicarse por tresdías en el Boletín Oficial y en el diarioLa Ley.

Buenos Aires, 18 de mayo de 2005.Cynthia R. Holzmann, sec. interina

LA LEY: I. 30/05/05 V. 01/06/05 6082

que la deuda fue contraída en vida del causante yfue la cónyuge supérsite quien invocó el fuero deatracción cuando impetró la nulidad, siendo quese trata de una acción personal que está compren-dida en el fuero de atracción.

CNCiv., sala C, 2004/11/30. - Círculo de Inverso-res S.A. Ahorro para Fines Determinados c. M., L. yotro.

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COSTAS/ Las costas en relación a la naturaleza deljuicio — Proceso por alimentos — Excepción delitispendencia opuesta por el demandado — Alla-namiento — Efectos

44.810-S

I. — En un proceso por alimentos correspon-de imponer las costas en el orden causado puesaun cuando la actora se hubiere allanado a laexcepción de litispendencia opuesta por el de-mandado, aquella se vio necesitada de promo-ver la ejecución de los alimentos que se encuen-tra en trámite, por el supuesto incumplimientoque alega incurrió el demandado, debiendodarse prevalencia a la satisfacción de las necesi-dades del alimentado, que de otro modo pormedio del pago de honorarios quedarían par-cialmente insatisfechas, sobre todo cuando lacuota alimentaria está destinada a un menor deedad.

II. — En un proceso por alimentos correspon-de que la actora soporte las costas generadas porsu accionar si resultó vencida en su planteo, yaque ante la excepción de litispendencia opuestapor el contrario debió allanarse a los fundamen-tos expuestos, pues aun considerando la natura-leza de la prestación alimentaria, cuando se de-baten cuestiones procesales que guardan unarelación con las posturas asumidas por cada unode los litigantes, no existe óbice alguno a los efec-tos de la aplicación del principio objetivo de laderrota (del voto en disidencia del doctor MolinaPortela).

CNCiv., sala K, 2004/10/25. - G., H. A. c. A., R.

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EXCUSACION/ Procedencia — Razones de deco-ro y delicadeza — JUECES

44.811-S

Cabe aceptar la excusación formulada por unmagistrado cuando median razones de decoro ydelicadeza -art. 30, Cód. Procesal Civil y Comer-cial de la Nación-.

CS, 2005/05/17. - Iglesias, José A. en representa-ción de los querellantes.

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HONORARIOS DEL ABOGADO/ Regulación de loshonorarios — Naturaleza y monto del juicio —Ejecución hipotecaria — Base regulatoria — Tasade interés

44.812-S

Para regular honorarios en una ejecución hipo-tecaria en que las partes consintieron la fijación deuna nueva base para la subasta del bien, que sereformuló en “pesos” a razón de U$S1=$1, es razo-nable fijar en el 18% anual la tasa de interés com-prensiva de compensatorios y punitorios, pero sinincluir el “quantum” de la tasa de justicia ni los inte-reses fijados desde que se abonó, porque aquéllano forma parte estrictamente de la liquidación encuestión, sino de las costas del juicio.

CNCiv., sala C, 2004/11/16. - Fermanelli, Enriquec. Penico de Cebrero, Amada.

[Fallo in extenso en www.laleyonline.com.ar]

RECURSO DE APELACION/ Procedencia o impro-cedencia del recurso — Cuestiones de competen-cia — MEDIDAS CAUTELARES — Facultades dela Cámara — ACTOS PROCESALES — Medidasprecautorias — Objeto y oportunidad para dic-tarlas — COMPETENCIA

44.813-S

I. — Corresponde declarar mal concedido elrecurso de apelación toda vez que la resolución

que declaró la incompetencia del magistrado noes susceptible de dicho recurso por no encontrar-se comprendida en los supuestos que prevé elart. 15 de la ley 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491).

II. — El tribunal, como juez del recurso, tienefacultades para revisarlo, aún de oficio, tanto encuanto a su procedencia como a su trámite y for-mas, a los fines de verificar la validez y regulari-dad de los actos cumplidos en la anterior instan-cia.

III. — Resultando incompetente el magistradopara conocer en la acción de amparo, no corres-ponde que se pronuncie sobre la medida cautelaroportunamente solicitada, pues no se presentauna situación de entidad suficiente que justifiquedicho pronunciamiento, toda vez que la normalegal prevé que debe abstenerse de hacerlo si noes de su competencia.

CNFed. Civ. y Com., sala I, 2004/10/07. - Protec-ción a los Consumidores y Usuarios de la Repúbli-ca Argentina c. Poder Ejecutivo Nacional y otros.

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RECURSO DE QUEJA/ Finalidad del recurso —Denegación del recurso de apelación — Inapela-bilidad en razón del monto — Precedentes con-tradictorios al fallo cuestionado — Concesión dela apelación

44.814-S

Es procedente la apertura del recurso de quejacontra la denegatoria del recurso de apelación,pues si bien la resolución recurrida resulta inape-lable en razón del monto, ante la invocación deprecedentes contradictorios, se impone la necesi-dad de dar oportunidad a la parte de ser oída, envirtud de lo normado por el art. 108 inc. ch) de lal.o., por lo cual corresponde conceder el recurso deapelación deducido.

CNTrab., sala IX, 2004/12/15. - Maciel, Juan c.Explotación Pesquera de la Patagonia S.A.

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