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EXPEDIENTE: Amparo Directo********** QUEJOSO: **********. QUEJOSO ADHESIVO: **********. MAGISTRADO PONENTE: **********. SECRETARIO: **********.

Acuerdo del Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Tercer Circuito, con residencia en Zapopan, Jalisco, correspondiente a la sesión de de febrero de dos mil catorce.

V I S T O S, para resolver los autos del juicio de amparo directo

**********, de este Tribunal; y

R E S U L T A N D O: PRIMERO. **********, por conducto de su apoderado **********,

mediante escrito presentado el ********** de dos mil **********, ante la ********** del Estado de **********, con residencia en **********, solicitó el amparo y protección de la Justicia Federal, contra la autoridad y acto que a continuación se mencionan:

AUTORIDAD RESPONSABLE. ACTO RECLAMADO.

“LA ********** JUNTA ESPECIAL DE LA LOCAL DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE EN EL ESTADO …”

“El laudo de fecha ********** de Noviembre de 2012 emitido por la Responsable.”

SEGUNDO. La parte quejosa estimó como derechos

fundamentales violados los contenidos en los artículos 1° y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

TERCERO. La tercera interesada **********, fue emplazada al

presente juicio de amparo por conducto de la autoridad responsable, según se aprecia de las constancias conducentes (fojas ********** del toca de amparo).

CUARTO. Por razón de turno, correspondió conocer de la

aludida demanda a este ********** Tribunal Colegiado **********; y, por auto de presidencia de **********, la admitió a trámite, registrándola bajo el toca de amparo directo ********** (foja ********** ídem), **********, **********.

QUINTO. En acuerdo de **********, se admitió a trámite el

amparo adhesivo interpuesto por ********** (foja **********).

Amparo Directo *********/2013.

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SEXTO. Mediante proveído de presidencia de **********, se turnó el presente asunto al Magistrado ********** para formular el proyecto de sentencia correspondiente (foja **********).

C O N S I D E R A N D O:

PRIMERO. Ley aplicable al caso concreto (nueva). En el

particular resulta aplicable la Ley de Amparo publicada en el Diario Oficial de la Federación el dos de abril de dos mil trece, que entró en vigor al día siguiente, pues el presente amparo fue promovido el **********, es decir, ya durante la ley vigente.

Luego, si de conformidad con el criterio sustentado por la

Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia 2ª./J.4/90, el juicio de garantías se inicia con la presentación de la demanda ante el órgano jurisdiccional, entonces, debe decirse, que si la demanda de amparo que dio origen al presente juicio fue presentada ante la autoridad responsable después de que ocurriera la entrada en vigor de la nueva ley de que se trata; es claro que éste debe ser sustanciado conforme a las disposiciones contenidas en ésta, por ser la vigente a la de su promoción.

Tal criterio se encuentra visible en la página 125, del Tomo VI,

Primera Parte, julio a diciembre de 1990, Materia Común, del Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, que dice:

“JUICIO DE AMPARO. CUANDO SE INICIA. El juicio de garantías se inicia con la presentación de la demanda ante el órgano judicial, y por ello, los proveídos como el de incompetencia y los relativos a la medida cautelar, anteriores a la admisión son de carácter netamente procesal y se dan durante la tramitación del juicio mismo, atento a lo cual, resulta desafortunado señalar que se trata de acuerdos prejudiciales, pues la decisión sobre la incompetencia y el acuerdo de suspensión se dan dentro del procedimiento que se inicia con la presentación de la demanda.” SEGUNDO. Competencia. Este Tercer Tribunal Colegiado en

Materia de Trabajo del Tercer Circuito, es legalmente competente para conocer y resolver el amparo de que se trata, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 103, fracción I, 107, fracción V, inciso d) y VI, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 33, fracción II, 34 y 170, fracción I, de la Ley de Amparo; 37, fracción I, inciso d), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; asimismo, en términos de los puntos primero fracción III, segundo fracción III numeral 1 y tercero fracción III, del Acuerdo General **********, del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, relativo a la determinación del número y límites territoriales de los Circuitos Judiciales en que se divide la República Mexicana; y al número, a


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la jurisdicción territorial y especialización por materia de los Tribunales de Circuito y de los Juzgados de Distrito; por tratarse de un juicio de amparo directo promovido contra un laudo pronunciado por la ********** Junta ********** de la Local de Conciliación y Arbitraje del Estado de **********, con residencia en **********, donde ejerce jurisdicción este órgano colegiado.

TERCERO. Existencia del acto reclamado. Este punto quedó

debidamente acreditado con el informe justificado rendido por la autoridad responsable, lo que se corrobora con las constancias originales del juicio laboral *********.

CUARTO. Oportunidad de la demanda de amparo principal.

El juicio de garantías se promovió oportunamente,1 como se ve a continuación:

Resolución reclamada:

Fecha de

notificación:

Surtió efectos:

Plazo de 15 días

transcurrió del:

Fecha de presentación

de la demanda:

Días inhábiles:

Laudo aprobado 11 de diciembre de 2012 (fojas 168 a 175 y 178 del expediente laboral).

25 de abril de 2013 (foja 183 ídem).

La fecha de notificación personal.2

Del 26 de abril al 17 de mayo de 2013.

7 de mayo de 2013 (fojas 3 a 6 del amparo directo).

27 y 28 de abril, así como 1, 4, 5, 11 y 12 de mayo de 2013.

Del amparo adhesivo habrá de estarse a lo indicado

ulteriormente. QUINTO. Legitimación. El juicio de amparo lo promueve

*********, por conducto de su apoderado **********, carácter que le fue reconocido por la autoridad responsable en acuerdo de ********** (foja

1 Los días inhábiles atienden a los artículos 23 de la Ley de Amparo y 163 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. El 27 de septiembre es inhábil en conmemoración al 28 de septiembre día del servidor público, de acuerdo a la circular 7, de dos de septiembre de dos mil trece, conforme al artículo 38 de la Ley de los Servidores Públicos del Estado de ********** y sus Municipios. 2 “Artículo 747. Las notificaciones surtirán sus efectos de la manera siguiente: I. Las personales: el día y hora en que se practiquen, contándose de momento a momento, cualquiera que sea la hora en que se haya hecho la notificación, salvo disposición en contrario en la Ley; y II. Las demás; al día siguiente al de su publicación en el Boletín o en los estrados de la Junta.”


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********** del juicio de origen), y que ahora se admite en términos del artículo 11 de la Ley de Amparo vigente, porque la personalidad acreditada ante la responsable debe tomarse en cuenta en el juicio de garantías para todos los efectos legales, siempre que se compruebe tal circunstancia con las constancias respectivas.

SEXTO. Las consideraciones que dan sustento a la

determinación que constituye el acto reclamado, se encuentran asentadas en el juicio de origen, por lo cual se ordena agregar a este expediente copia certificada de la resolución de que se trata.

De ahí que resulte innecesaria su transcripción, puesto que no

existe precepto legal alguno en la Ley de Amparo que establezca esa obligación, sin que tal aspecto deje en estado de indefensión a las partes, precisamente porque el fallo obra en autos. Lo que encuentra apoyo en la tesis, que se comparte, XVII.1o.C.T.30 K, emitida por el Primer Tribunal Colegiado en Materias Civil y de Trabajo del Décimo Séptimo Circuito, de rubro: “SENTENCIAS DE LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. AL EMITIRLAS NO SE ENCUENTRAN OBLIGADOS A TRANSCRIBIR LA RESOLUCIÓN RECURRIDA.”3

SÉPTIMO. La parte inconforme expresó como conceptos de

violación los que obran en el toca de amparo y la ********* los que constan en su **********, sin que exista necesidad de su transcripción. Sirve de apoyo a lo anterior, la jurisprudencia 2a./J. 58/2010, dictada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,4 de rubro siguiente: “CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O AGRAVIOS. PARA CUMPLIR CON LOS PRINCIPIOS DE CONGRUENCIA Y EXHAUSTIVIDAD EN LAS SENTENCIAS DE AMPARO ES INNECESARIA SU TRANSCRIPCIÓN.”

OCTAVO. Análisis del amparo directo. Entre las cuestiones

necesarias para resolver el asunto destaca lo siguiente: I. Antecedentes relevantes del caso. 1. En el procedimiento laboral **********, promovido el **********,

por ********** contra ********** demandó en esencia las prestaciones siguientes:

a) Pago de indemnización constitucional, prima de antigüedad y salarios vencidos a partir del despido de 3 de mayo de 2007, hasta la resolución del juicio o convenio satisfactorio; y,

3 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XXIII, marzo de 2006, página 2115. 4 Íbid., tomo XXXI, mayo de 2010, Novena Época, página 830.


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b) Pago vacaciones proporcionales a partir del mes de noviembre de 2006 y hasta la resolución del juicio. 2. La actora refirió haber ingresado a laborar desde el 22 de

octubre del año de 1996 en **********, **********, como trabajadora asignada a cajas de ********** donde se expenden medicinas y gran variedad de productos. Asimismo que en tal fecha le contrató el señor ***********, quien ostentaba el puesto de gerente de recursos humanos de la sociedad mercantil demandada. La actora refirió que estuvo en distintas sucursales siendo la última en colonia **********, donde en los últimos cuatro años la actora estuvo de encargada tercera, esto es, con un horario de ocho horas de servicio prestado de sábado a jueves de cada semana, descansando los viernes, con un sueldo base de $********** más $********** por concepto de comisiones promedio de cada día de ventas al público, para dar un salario de ********** por día.

Asimismo la actora refirió que con motivo de su embarazo en el

mes de junio de 2006, gozó del beneficio de seguridad social del IMSS, por lo que el 12 de febrero de 2007, fue incapacitada por 42 días por motivo de embarazo, con las prestaciones de la etapa de pre-parto y pos-parto, sumando las incapacidades 84 días. De modo que cuando se presentó a laborar el 3 de mayo de 2007 en el turno de la tarde porque su horario era de 15 días en la mañana (7:00 a 15:00 horas) y 15 días en horario vespertino (15:00 a 23:00 horas), aproximadamente a las 18:00 horas, al encontrarse en su trabajo, el señor ***********, como gerente de operaciones le despidió, pues literalmente le dijo:

“Tú funcionas bien para los partos, pero en el desempeño de tu trabajo tienes problemas con tus compañeras y nada haces bien, al parecer sólo muchachos, por tal razón a partir de este momento quedas sin trabajo, las ********** necesitan trabajadoras sin hijos y tú ya no puedes ser la misma en el trabajo después del alumbramiento que diste, pasa a la sucursal del Pitillal para que te lleves tus flamantes $**********. No es mucho pero de algo han de servirte, la cara en ese momento me ardió de vergüenza, pues lo que me dijo fue delante de mucha gente y me hizo sentir muy mal, pues yo nunca había sido corrida del trabajo, por ello mi determinación aún en contra de mis principios de venir a demandar a la sociedad mercantil en los términos y conceptos de este escrito”. (Foja ********** del expediente laboral). Dicha demanda fue ampliada en torno a demandar

adicionalmente:


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- La entrega de la cantidad de $********** (********** pesos), por concepto de ahorro de salario (no como prestación aparte sino ahorro del depósito de su salario).

- Pago de prima vacacional proporcional al último año laborado.

- Pago de dos días de salarios devengados y no pagados (1 y 2 de mayo de 2007), sustentándose en los mismos hechos planteados.

3. La demandada formuló su contestación (fojas 34 a 38). Por

una parte reconoció el vínculo laboral así como la fecha de ingreso de 22 de octubre de 1996, que tenía el puesto de “encargada tercera” que decía y rol de jornadas de quince días por la mañana y luego en la tarde. Del horario que era de 7:00 a 15:00 el matutino, con media hora de alimentos y el vespertino de 15:00 a 22:30 horas con media hora de alimentos. De las prestaciones demandadas reconoció adeudar pago de vacaciones y prima vacacional proporcionales de la décima primera anualidad y el pago de salario del 1 y 2 de mayo de 2007, así como de que la actora tenía ahorrado en caja la cantidad de $**********, pero aludiendo que tal caja era manejada y administrada por los mismos trabajadores (foja 35).

En torno al salario refirió que era de $********** como salario

base diario y una comisión del **********% sobre las ventas de sucursal, variables y que en términos de los artículos 89 y 289 de la Ley Federal del Trabajo, atendían al promedio de cantidades percibidas los últimos doce meses, anotando un listado de pagos de comisiones por quincena de la primera quincena de mayo de dos mil seis hasta la segunda quincena de abril de dos mil siete. Con la precisión de que desde la segunda quincena de febrero hasta la segunda quincena de abril, ambos de dos mil siete, anotó en su contestación la leyenda “INCAPACIDAD” sin hacer mayor precisión.

En cuanto al despido la patronal negó su existencia y refirió que

el 3 de mayo de 2007 la actora laboró normalmente y al término de sus labores se retiró del centro de trabajo sin haber sostenido entrevista con la persona que refería que le despidió (punto V de la contestación de hechos de la demanda, foja 37). La patronal ofreció el trabajo a la parte actora con el empleo, lugar y tipo de jornada que aludía, mientras que respecto al horario de trabajo y salario así como comisión, señaló los antes precisados.

Asimismo fue celebrada la audiencia trifásica del artículo 873 de

la Ley Federal del Trabajo, el dieciocho de julio de dos mil ocho (fojas 44 a 46), en el cual las partes no llegaron a algún arreglo y la actora no aceptó el ofrecimiento de trabajo señalando que a veces había represalias (foja 44).

Adicionalmente refirió que había existido el despido porque la

empresa solo recibe a trabajadoras libres de embarazo y en la especie fue la situación que generó su despido, a pesar de que la demandada


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pregonaba por la vida. Además, las partes ofrecieron las pruebas que estimaron convenientes. La actora ofreció prueba confesional, testimonial, así como presuncional (foja 39).

4. Finalmente fue emitido el laudo aprobado de **********, en el

que la Junta responsable resolvió lo siguiente: “PRIMERA.- La parte actora acreditó parcialmente sus acciones y las demandada acredito parcialmente sus excepciones y defensas, en consecuencia: SEGUNDA.- Se ABSUELVE a la demandada ***********, con domicilio ubicado en la calle **********, en **********, ********** de pagar a la trabajadora actora ********** lo correspondiente a INDEMNIZACION CONSTITUCIONAL, SALARIOS CAIDOS, PRIMA DE ANTIGÜEDAD, DEL PAGO DE LA CANTIDAD $********** POR CONCEPTO DE AHORRO DE SU SALARIO, en los términos de lo resuelto en el considerando III y IV de la presente resolución. TERCERA. Se CONDENA a la demandada **********, con domicilio ubicado en la calle **********, el ********** en ***********, ********* a pagar a la trabajadora actora ********* lo correspondiente a VACACIONES, PRIMA VACACIONAL Y SALARIOS RETENIDOS, en los términos de lo resuelto en el considerando III y IV de la presente resolución.” De ese modo, la Junta responsable en esencia determinó lo

siguiente: a) Absolvió del pago de indemnización constitucional, salarios

caídos y prima de antigüedad, al considerar que el ofrecimiento de trabajo de la patronal habías sido de buena fe porque lo hacía en los mismos términos y respecto al horario se ajustaba al límite legal. De modo que revirtió la carga de la prueba a la parte actora sobre el hecho del despido y, consideró que la confesional no era favorable, dada las repuestas negativas del absolvente mientras que la testimonial no denotaba las circunstancias del despido atribuido.

b) Del pago de la cantidad $********* por concepto de ahorro de

su salario, absolvió al considerarla una prestación extralegal derivado de que la demandada se excepcionó en el sentido de que la administraban los trabajadores y que la actora no probó esa prestación, es decir, que la empresa debiera cubrírsela.

c) Existió condena al pago de vacaciones, prima vacacional y

salarios retenidos, materia de la demanda.


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II. Estudio del asunto. De acuerdo a lo anterior, es

conveniente precisar que el juicio de amparo es promovido por la parte trabajadora y, por ende, es susceptible de aplicar dicha figura a su favor en términos de la fracción V del artículo 79 de la Ley de Amparo vigente, pues ello rige aun ante la ausencia total de conceptos de violación o de agravios en la demanda de amparo, directo o indirecto, o en el recurso correspondiente.

En cuanto a este punto es aplicable por similitud de razón la

jurisprudencia 2a./J. 39/95, de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que dispone en su rubro: "SUPLENCIA DE LA QUEJA EN MATERIA LABORAL A FAVOR DEL TRABAJADOR. OPERA AUN ANTE LA AUSENCIA TOTAL DE CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O AGRAVIOS.” 5

En virtud de lo anterior se analiza lo siguiente: A. Obligación de la Junta responsable de atender que la

parte actora era una trabajadora en situación de maternidad, alegando despido una vez concluido el periodo de descanso postnatal, con motivo de su reincorporación al empleo (obligación de atender al contexto de hechos no controvertido). Como cuestión inicial respecto a la acción principal y prestaciones relacionadas con el hecho del despido corresponde señalar que en suplencia de la queja este órgano colegiado advierte que el laudo reclamado refleja que la Junta responsable no tomó en cuenta el tipo de despido atribuido a la patronal, es decir, uno invocado con motivo de su situación de maternidad por haberse aliviado la trabajadora del embarazo que refirió, es decir, el planteamiento fue una separación del empleo ocurrida en la época en que se reincorporó a sus labores, derivado de la conclusión de las incapacidades prenatal y postnatal.

Respecto de lo cual, la parte actora señaló (hecho 5 de la

demanda) que tales incapacidades iniciaron el 12 de febrero de 2007, por 42 días, con las prestaciones de la etapa de pre-parto y pos-parto referentes a su embarazo, para sumar las incapacidades 84 días, empero con motivo de que se presentó a laborar, resultó que el 3 de mayo de 2007, en el turno de la tarde a las 18:00 horas, fue despedida por el gerente de operaciones en los términos que refirió en su demanda (hecho 6), señalando que fue en virtud de que ya no era apta como trabajadora dado el alumbramiento suscitado y que la empresa demandada necesitaba trabajadoras sin hijos, lo que estimó ofensivo a su dignidad como persona.

5 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo II, septiembre de 1995, Novena Época, página 333.


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Ahora bien, la Junta responsable si bien relató en el laudo reclamado la contestación de demanda, lo cierto es que no tomó en consideración el silencio de la patronal acerca del tema de incapacidades por embarazo prenatal y postnatal, así como de la reincorporación de la parte actora derivado de haber concluido tales incapacidades.

Esto no obstante que bajo el punto “IV” de la contestación, al

momento de hacer referencia a la integración del salario de la actora y comisiones, para su respectiva cuantificación reconoció que a partir de la segunda quincena de febrero hasta la segunda quincena de abril de dos mil siete, la tenía como “INCAPACITADA” a la actora, es decir, precisamente en los meses que la actora refirió haber gozado de incapacidades por su estado de gravidez pre y post natales.

En ese orden, el silencio o las evasivas de la parte demandada

para pronunciarse sobre los hechos imputados no puede ser ajeno al órgano jurisdiccional, habida cuenta que ello tiene repercusiones jurídicas en el juicio laboral.

Así, debe destacarse que en los artículos 870 al 885 de la Ley

Federal del Trabajo -anteriores al decreto de reforma que adiciona y deroga diversas disposiciones de la Ley Federal del Trabajo, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 30 de noviembre de 2012-, se desprende que el procedimiento ante las Juntas se divide en varias etapas, a saber: a) conciliación, b) de demanda y excepciones; y, c) de ofrecimiento y admisión de pruebas.

En este caso, conviene precisar que en la etapa de demanda y

excepciones, el actor expondrá su demanda, ratificándola o modificándola, precisando los puntos petitorios; una vez expuesta la demanda por el actor, el demandado procederá, en su caso, a dar contestación a la demanda oralmente o por escrito y en su contestación opondrá el demandado sus excepciones y defensas, debiendo referirse a todos y cada uno de los hechos aducidos en la demanda, afirmándolos o negándolos, y expresando los que ignore cuando no sean propios, pudiendo agregar las explicaciones que estime convenientes (artículo 878, fracción V), pues el silencio y las evasivas harán que se tengan por admitidos aquellos sobre los que no se suscite controversia, y no podrá admitirse prueba en contrario.

En efecto, el artículo 878, fracción V, de la Ley Federal del

Trabajo en su texto anterior pero aplicable al juicio laboral de origen, señala:

"Artículo 878. La etapa de demanda y excepciones, se desarrollará conforme a las normas siguientes: [...] IV. En su contestación opondrá el demandado sus excepciones y defensas, debiendo de referirse a todos y


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cada uno de los hechos aducidos en la demanda, afirmándolos o negándolos, y expresando los que ignore cuando no sean propios; pudiendo agregar las explicaciones que estime convenientes. El silencio y las evasivas harán que se tengan por admitidos aquellos sobre los que no se suscite controversia, y no podrá admitirse prueba en contrario. La negación pura y simple del derecho, importa la confesión de los hechos. La confesión de éstos no entraña la aceptación del derecho." La anterior redacción permite colegir que la contestación de

demanda, entre otras cuestiones, permite al demandado referirse a cada uno de los hechos de la demanda, afirmarlos o negarlos, referir los que ignore o agregar las explicaciones que estime convenientes; y, la norma señala las consecuencias en caso de incurrir en silencio o en forma evasiva, a saber, la regla general de que se tengan por admitidos aquellos sobre los que no se suscite controversia (presunción legal), y no podrá admitirse prueba en contrario (iure et de iure).

En apoyo a lo anterior es aplicable la jurisprudencia 2a./J.

76/2005 de la Segunda Sala del Alto Tribunal,6 que dispone: “DEMANDA LABORAL AL CONTESTARLA. EL DEMANDADO DEBE REFERIRSE EN FORMA PARTICULARIZADA A TODOS Y CADA UNO DE LOS HECHOS Y NO NEGARLOS GENÉRICAMENTE. El artículo 878, fracción IV, de la Ley Federal del Trabajo prevé como requisito de forma de la contestación a la demanda que se haga referencia "a todos y cada uno de los hechos aducidos en la demanda", y dicha expresión no deja lugar a dudas que debe darse una contestación particularizada de éstos, que dé claridad a la autoridad laboral sobre su oposición o aceptación y pueda, de ese modo, establecer las cargas probatorias correspondientes, pues de lo contrario el legislador no hubiese empleado la expresión "cada uno" que impide una interpretación en el sentido de que pueda ser genérica. Lo anterior, porque la negación en términos generales de los hechos de la demanda no permite precisar los extremos para fijar la controversia, que a su vez puedan servir de sustento a las excepciones opuestas, para así estar en aptitud de establecer claramente la litis y la materia de prueba. Así, es necesario que quien conteste la demanda se refiera de manera precisa y particularizada respecto de todos y cada uno de los hechos en que apoye su pretensión, pues lo contrario podría dar lugar a que la autoridad laboral

6 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XXII, julio de 2005, página 477. Precedente: contradicción de tesis 47/2005-SS.


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interpretara la negativa genérica de aquéllos como una conducta evasiva, que provocara que se tuvieran por admitidos.” En la ejecutoria de la cual deriva dicha jurisprudencia el Alto

Tribunal precisó que si bien el derecho del trabajo está caracterizado por su sencillez, que destierra la solemnidad y la rigidez en el procedimiento, ello no implica que éste deba desarrollarse en forma superficial, ya que como en todo proceso, las partes deben aportar a las Juntas de Conciliación y Arbitraje los elementos en que funden su acción o su excepción, de manera que el órgano de jurisdicción tenga una idea clara y completa de los hechos que deban servir de sustento para la aplicación de las normas en los laudos que se dicten.

Asimismo que si bien el actor tiene la carga de probar sus

afirmaciones y los hechos en los que pretende apoyar su acción, lo cierto es que tiene a su favor presunciones legales que el patrón debe desvirtuar, porque dadas las características de la relación laboral, cuenta con los elementos para hacerlo, como la justificación del despido o el abandono de trabajo, etcétera; además de que, por las mismas razones, tiene obligación legal de demostrar bajo qué condiciones se desarrollaba el trabajo prestado, es decir, tratándose de los elementos básicos del vínculo laboral, el patrón tiene la carga de probar los mismos, acorde con lo dispuesto por el artículo 784 de la Ley Federal del Trabajo que dispone lo concerniente a que la Junta eximirá de la carga de la prueba al trabajador, cuando por otros medios esté en posibilidad de llegar al conocimiento de los hechos, y para tal efecto requerirá al patrón para que exhiba los documentos que, de acuerdo con las leyes, tiene la obligación legal de conservar en la empresa, bajo el apercibimiento de que de no presentarlos, se presumirán ciertos los hechos alegados por el trabajador.

Adicionalmente, el Alto Tribunal tomó en cuenta la doctrina,

como es lo comentado acerca del artículo 878, fracción IV, de la Ley Federal del Trabajo, por Sergio Tenopala Mendizábal, en Derecho Procesal del Trabajo, editorial Porrúa, 2003, páginas 367-368, quien sostiene que:

"el capítulo de hechos de la demanda, debe ser contestado en los términos previstos por la fracción IV del artículo 878 de la Ley Federal del Trabajo, y aunque el citado ordenamiento no lo establece, el demandado debe contestar los hechos en el orden en que se listaron en la demanda, precisando, además, el hecho que se contesta, afirmándolo o negándolo, según proceda indicando el porqué de esto, formulando los argumentos respectivos y su fundamentación lógico jurídica. Si el hecho que se contesta involucra situaciones diversas es menester diferenciarlas en el punto correlativo de la contestación, de tal manera que quede clara la respuesta a cada una de ellas, independientemente de que se haya negado o no en forma genérica el hecho,


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respetando la causa remota de ellos. Tanto su contestación contundente, sin evasivas u omisiones, como su argumentación, son necesarias, ya que por ley, lo primero implica su admisión y, la simple negación de ellos está sancionada con su confesión. Sostiene el autor que así como los hechos bien elaborados son determinantes para que la demanda prospere, la contestación correcta y acuciosa de ellos es la única forma de defensa cierta del demandado." Sin que fuera óbice el artículo 687 de la Ley Federal del

Trabajo, relativo a que en las comparecencias, escritos, promociones o alegaciones no se exigirá forma determinada; pero que las partes deberán precisar los puntos petitorios, pues la Segunda Sala refirió que si bien ese precepto rompe el formalismo en el proceso laboral, no permitía soslayar la disposición del artículo 878, fracción IV, pues el demandado debe referirse a todos y cada uno de los hechos aducidos y si bien dicha fracción establece la posibilidad de afirmarlos, negarlos, señalar los que ignore cuando no sean propios y que puede agregar el demandado las explicaciones que estime convenientes, ello está en función de que el demandado tiene que referirse a cada uno; sin que la interpretación gramatical de esos preceptos, permitiera al demandado que se refiera de manera genérica a negar los hechos.

Aclarado lo anterior, conviene tener presente que en el caso

concreto, la demandada *********, compareció por conducto de su apoderado **********, a la audiencia de dieciocho de julio de dos mil ocho (foja 44), en la cual al celebrarse la etapa de demanda y excepciones, ratificó su contestación de demanda (escrito en cinco fojas), solicitando que se tuvieran por opuestas las excepciones y defensas formuladas en el mismo.

Mientras que del contenido de dicha contestación (fojas 34 a

38) no se aprecia que la patronal hubiere desconocido o debatido expresamente la situación de embarazo de la actora, las incapacidades de maternidad de la trabajadora previas y posteriores al momento del parto entre la segunda quincena de febrero a la segunda quincena de abril de dos mil siete, o bien, que a la conclusión de las mismas la actora se reincorporó a sus labores. Casualmente de esos aspectos la demandada no se pronunció concretamente, afirmándolos o negándolos, sino incurrió en silencio, evitando pronunciarse de qué índole eran las incapacidades de su trabajadora en el inter de febrero, marzo y abril de dos mil siete, lo conducente a si era por embarazo y que la separación ocurrió en la época de reincorporarse al empleo, después de concluidas tales incapacidades que se aludían de maternidad.

Consecuentemente al no haber sido hechos debatidos debieron

justipreciarse por la autoridad responsable como ciertos, para efecto de


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tener presente el contexto de la dinámica de los hechos, entre otros, cuál fue la época en que se alegó el despido de la parte actora, es decir, que fue al término de las incapacidades por maternidad pre y post natal, invocadas por la parte trabajadora (segunda quincena de febrero a la segunda quincena de abril de dos mil siete), ante el silencio de la contraparte de pronunciarse expresamente de ese hecho específico, lo que genera la consecuencia jurídica del artículo 878, fracción IV, de la Ley Federal del Trabajo, de tenerlo como hecho cierto por no estar a debate, que además no admite prueba en contrario. Esto, dado que la norma no exime al demandado de contestar uno por uno los hechos. Máxime que al oponer excepciones o defensas podía señalar la situación real acontecida con motivo de la relación laboral.

En apoyo a lo anterior, también se comparte la tesis aislada

V.2o.62 L, del Segundo Tribunal Colegiado del Quinto Circuito,7 que refiere: “DEMANDA LABORAL. EFECTOS QUE PRODUCE LA OMISIÓN DE CONTESTARLA CUANDO EL DEMANDADO ASISTE O NO A LA AUDIENCIA TRIFÁSICA. De acuerdo con los artículos 878, fracción IV y 879 de la Ley Federal del Trabajo, cuando la parte demandada asiste a la audiencia trifásica sin dar contestación a la demanda, le corresponde como sanción procesal la prevista en la citada fracción IV, esto es, su silencio provoca que se tengan por admitidos los hechos sobre los cuales no se suscitó controversia y, por ende, no puede admitirse prueba en contrario de su parte, siempre y cuando no hubiesen aclaraciones o precisiones que modificaran sustancialmente el escrito inicial de demanda; circunstancia diversa a la prevista por el segundo numeral mencionado, en la que como premisa para decretar dicha sanción resulta necesaria la inasistencia de la parte demandada a dicha audiencia, omitiendo también dar contestación a la demanda entablada en su contra, ante lo cual la demanda deberá tenerse por contestada en sentido afirmativo, sin perjuicio de que en la etapa de ofrecimiento y admisión de pruebas pueda demostrar que el actor no era su trabajador, o bien, que no existió el despido, o que no son ciertos los hechos afirmados en la demanda.” Además, las leyendas de “incapacidad” o “incapacitada”

también aparecen en manuscrito en los tickets impresos que exhibió la patronal como recibos de nómina (documental 4), entre las que destacan la segunda quincena de febrero hasta la segunda quincena de abril de dos mil siete, en lugar de la firma de la trabajadora —a diferencia de los otros recibos exhibidos donde obra firma de la empleada—, las cuales obran en el sobre de pruebas anexo al juicio obrero. Incluso, respecto de los recibos

7 Íbid., Novena Época, tomo XXII, agosto de 2005, página 1893.


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del citado periodo aparece la anotación “INCIDENCIA”, “767”, así como la expresión “INMAT AUS”.

Cuestión que si bien no es indispensable, en virtud de que el

hecho del embarazo de la trabajadora e incapacidades no fueron debatidos por la patronal, lo cierto es que resulta un elemento adicional que beneficia a la parte actora, dado el principio de adquisición procesal en materia de pruebas.

Cierto, por virtud del principio de adquisición procesal, las

pruebas aportadas por las partes y desahogadas en el proceso se tornan comunes a todos los sujetos procesales, por lo que pierden la pertenencia al que aisladamente las aportó.

Así, los medios de prueba deben relacionarse entre sí para

formar una unidad capaz de crear convicción en el juzgador cuando sea posible, pues el principio de adquisición procesal impone que la prueba no favorece únicamente a quien la aporta, sino que debe favorecer a cualquiera de las partes con la finalidad de obtener con el resultado de los medios de convicción el esclarecimiento de los aspectos controvertidos, ya que las Juntas están obligadas a tomar en cuenta las actuaciones que obren en el expediente al dictar el laudo, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 835, 836 y 841 de la Ley Federal del Trabajo.

En este sentido se comparte la jurisprudencia III.T. J/31 del

Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Tercer Circuito,8 que refiere:

“ADQUISICIÓN PROCESAL. LAS PRUEBAS DE UNA DE LAS PARTES PUEDEN BENEFICIAR A LAS DEMÁS, SEGÚN EL PRINCIPIO DE. Conforme al principio de adquisición procesal, las pruebas de una de las partes pueden resultar benéficas a los intereses de la contraria del oferente, así como a los del colitigante, de ahí que las Juntas estén obligadas a examinar y valorar las pruebas que obran en autos, a fin de obtener con el resultado de esos medios de convicción, la verdad histórica que debe prevalecer en el caso justiciable.” De la misma forma, se comparte la tesis aislada I.3o.T.28 L, del

Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito,9 que refiere:

8 Íbid., Octava Época, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, número 59, noviembre de 1992, página 59. Asimismo es aplicable la jurisprudencia II.T. J/20 del Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Segundo Circuito, de rubro: “ADQUISICIÓN PROCESAL, PERMITE VALORAR LAS PRUEBAS EN CONTRA DE QUIEN LAS OFRECE.” (Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XIV, octubre de 2001, página 825).


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“PRINCIPIO DE ADQUISICIÓN PROCESAL Y CARGA DE LA PRUEBA EN MATERIA DE TRABAJO. No puede decirse que la Junta varía la carga probatoria al apoyarse en pruebas que exhibió el actor con la finalidad de acreditar su acción, adminiculándolas con las exhibidas por la demandada, para acreditar cuestiones que a ésta le competen, pues los medios de prueba deben relacionarse entre sí para formar una unidad capaz de crear convicción en el juzgador cuando sea posible. En efecto, conforme al principio de adquisición procesal, la prueba no favorece únicamente a quien la aporta, sino que debe favorecer a cualquiera de las partes con la finalidad de obtener con el resultado de los medios de convicción el esclarecimiento de los aspectos controvertidos, ya que las Juntas están obligadas a tomar en cuenta las actuaciones que obren en el expediente al dictar el laudo, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 835, 836 y 841 de la Ley Federal del Trabajo.” Bajo ese orden, para efectos de resolución del juicio laboral la

Junta responsable debió partir de la premisa de que la trabajadora había estado embarazada y disfrutado de las citadas incapacidades de maternidad pre y postnatales en los meses que citó, empero, que con motivo de su reincorporación al empleo refirió haber sido despedida en dicha época, estando a discusión si el despido fue injustificado con motivo de alegar que la patronal le había separado de sus labores por su condición de trabajadora que dio a luz al producto concebido y, en esa medida, resolver el debate de si se trataba de un despido por una situación de discriminación de la condición de empleada, recién aliviada de embarazo, ante el contexto de reincorporación al empleo ocurrido una vez concluida la incapacidad de maternidad postnatal.

En tanto que el patrón solamente refería que la actora laboró

con normalidad el día de despido atribuido (tres de mayo de dos mil siete) y negó haberle separado de su empleo. Además que formuló ofrecimiento de trabajo, el cual no fue aceptado por la trabajadora. En torno a lo cual se estimó que era dable la reversión de la carga de la prueba por haberlo calificado de buena fe.

Cierto, de la lectura del laudo combatido se aprecia que la Junta

responsable estimó que era aplicable en sus términos la figura del ofrecimiento de trabajo de la patronal, su calificación de buena fe y, especialmente la reversión de la carga probatoria sobre el hecho de despido a la parte trabajadora.

9 Íbid., Novena Época, tomo III, mayo de 1996, página 676.


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Esto es, como si tratara de un caso ordinario de conflicto individual de trabajo, empero sin atender el marco jurídico específico que tutela a las trabajadoras embarazadas, así como prerrogativas en periodo pre y post natal, el tipo de estabilidad reforzada en el empleo que tienen en tales periodos respecto a la conservación de su trabajo y medidas de tutela de orden constitucional e internacional previstas a su favor, incluyendo las de no discriminación y proscripción de despido en tales lapsos; todo lo cual debía ser ponderado por la Junta responsable para resolver sobre la calificación del ofrecimiento de trabajo bajo un escrutinio estricto (analizando con mayor rigor el cumplimiento de los requisitos conducentes para estimarlo de buena fe), atendiendo igualmente los beneficios propios de este tipo de empleada y, decidir sobre la distribución de las cargas probatorias en torno a quién correspondería demostrar o desvirtuar la separación en el empleo ante el contexto del caso.

Lo anterior es así, como medida de protección para ese tipo de

trabajadoras que habiendo estado embarazadas, cuestionen la separación del trabajo ocurrido durante la gestación o una vez concluida su periodo de descanso forzoso (incapacidad) de maternidad postnatal, con motivo de su reincorporación al empleo, a razón de referir un trato discriminatorio de la patronal, al ser las medidas acordes al estándar de protección de los derechos humanos de la madre trabajadora y producto que dio a luz, que impiden dar mayor eficacia a la reversión de la carga probatoria que pretenda la patronal con el ofrecimiento del trabajo bajo un test ordinario, en ese tipo de contextos, sino que debe ser más estricto, ante las medidas de protección laboral reforzadas de que goza la indicada categoría de empleadas. Máxime que el ofrecimiento lo hizo sin pronunciarse expresamente sobre el tema del embarazo de la empleada y trato discriminatorio atribuido en el periodo referido.

Para dar sustento a esta consideración es oportuno analizar lo

siguiente: - Mujeres trabajadoras embarazadas o en periodo de

maternidad. Marco de tutela constitucional y legal mexicano, en periodo prenatal y postnatal. En cuanto a este tema, cabe retomar lo examinado por este órgano colegiado al resolver el amparo directo 315/2012, en sesión de veinte de septiembre de dos mil doce, en lo que deviene de interés, como fue el análisis de la norma constitucional y ratio legis.

Así, el artículo 123, apartado A, fracciones V y XV, de la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, dispone: “Artículo 123. Toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente útil; al efecto, se promoverán la creación de empleos y la organización social para el trabajo, conforme a la Ley.


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El Congreso de la Unión, sin contravenir a las bases siguientes deberá expedir leyes sobre el trabajo, las cuales regirán: A. Entre los obreros, jornaleros, empleados domésticos, artesanos y de una manera general, todo contrato de trabajo: […] (REFORMADA, D.O.F. 31 DE DICIEMBRE DE 1974) V. Las mujeres durante el embarazo no realizarán trabajos que exijan un esfuerzo considerable y signifiquen un peligro para su salud en relación con la gestación; gozarán forzosamente de un descanso de seis semanas anteriores a la fecha fijada aproximadamente para el parto y seis semanas posteriores al mismo, debiendo percibir su salario íntegro y conservar su empleo y los derechos que hubieren adquirido por la relación de trabajo. En el período de lactancia tendrán dos descansos extraordinarios por día, de media hora cada uno para alimentar a sus hijos; […].” (REFORMADA, D.O.F. 31 DE DICIEMBRE DE 1974) XV. El patrón estará obligado a observar, de acuerdo con la naturaleza de su negociación, los preceptos legales sobre higiene y seguridad en las instalaciones de su establecimiento, y a adoptar las medidas adecuadas para prevenir accidentes en el uso de las máquinas, instrumentos y materiales de trabajo, así como a organizar de tal manera éste, que resulte la mayor garantía para la salud y la vida de los trabajadores, y del producto de la concepción, cuando se trate de mujeres embarazadas. Las leyes contendrán, al efecto, las sanciones procedentes en cada caso.

(Énfasis añadido).

Conforme a la disposición constitucional reproducida, las mujeres trabajadoras cuentan con los derechos humanos (mínimos) siguientes:

✓ Durante el embarazo, no realizarán trabajos que exijan un

esfuerzo considerable y signifiquen un peligro para su salud en relación con la gestación.

✓ Gozarán forzosamente de seis semanas anteriores a la fecha fijada aproximadamente para el parto y seis semanas posteriores, con el derecho de percibir íntegro su salario.

✓ Derecho a conservar su empleo, así como los derechos que hubieren adquirido por la relación de trabajo.

✓ En el período de lactancia, tendrán dos descansos extraordinarios por día, de media hora cada uno, para alimentar a sus hijos.


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✓ La mayor garantía de protección para la salud y la vida de los trabajadores, y del producto de la concepción, cuando se trate de mujeres embarazadas, como obligación del patrón en la organización del centro de trabajo y observancia de disposiciones relativas.

✓ Derecho a que las leyes contengan al efecto, las sanciones procedentes en cada caso.

El establecimiento de tales derechos tuvo lugar a través de la

reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro, tal como se desprende del proceso legislativo en el que reiteradamente se alude a la finalidad de proteger la salud de las trabajadoras y la del producto de la concepción durante ese lapso de gravidez próximo al parto (periodo prenatal) y con posterioridad a éste (periodo postnatal), sin menoscabo de sus percepciones producto de su trabajo, de conformidad con lo siguiente:

Proceso legislativo: “CÁMARA DE ORIGEN: DIPUTADOS EXPOSICIÓN DE MOTIVOS México, D.F., a 24 de Septiembre de 1974. INICIATIVA DEL EJECUTIVO Reformas Constitucionales a los artículos 4, 5, 30 y 123 […] La Fundamental norma sobre igualdad jurídica entre el hombre y la mujer posee además implicaciones de la mayor importancia en el ámbito del Derecho Laboral. De ahí que también se solicite la reforma del artículo 123 en sus apartados A y B. El proceso histórico que ha vivido la nación a partir del establecimiento de la paz social, condujo a los Constituyentes a incorporar en la Carta Fundamental los derechos reivindicados de las clases populares, cuya fuerza de trabajo constituía su único sostén personal o familiar. Las aspiraciones nacionales de justicia que aglutinó la Revolución, condujeron al legislador de 1917 a contemplar en la Constitución Política las normas fundamentales de protección a los trabajadores, hombres y mujeres. Estableció, asimismo, los lineamientos básicos para garantizar un equilibrio armónico entre las relaciones del capital y el trabajo dentro de un marco de equidad social. Mérito del mayor valor histórico del Constituyente de Querétaro, fue el de haber incorporado entre las garantías sociales que definen el perfil democrático y progresista de la República, aquellas que habrían de preservar a las clases mayoritarias de la explotación o el abuso en el desempeño de su trabajo.


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La naciente industria nacional planteaba, en la época, requerimientos de abundante mano de obra que rindiese óptimos frutos. Como consecuencia de las condiciones más justas en que empezó a desenvolverse la vida de los mexicanos a la conclusión del movimiento revolucionario, se generó en el país un importante crecimiento de nuestro potencial humano. El aumento de la producción y la expansión de la industria y los servicios encontraron, de esta manera, mayores posibilidades de realización. La correlativa ampliación del mercado interno y el incremento del consumo de las mayorías, aceleraron el proceso del desarrollo económico. Este, a su vez, enfrentó la necesidad de solventar los requerimientos de satisfactores de una población cada vez mayor, y de orientarse hacia la elevación de los niveles de bienestar que son inherentes a un esquema de progreso de eminente carácter social. La mujer trabajadora mexicana empezaba a desempeñar un incipiente papel en la vida económica del país. Fue necesario entonces protegerla de los abusos y de los excesos de que la expansión industrial había ya dado pruebas en los países donde el crecimiento económico coexistía con una intolerable injusticia social. Los preceptos constitucionales de 1917, y las normas protectoras del trabajo de la mujer que de ellos se derivaron, fueron congruentes con las circunstancias que informaban la vida del país, en las que el trabajo femenino rendía, casi exclusivamente, sus mejores frutos en el seno del hogar. A la luz de los nuevos desarrollos, en cambio, varias de estas medidas tutelares carecen de razón de ser, como ya se dijo. En la actualidad, con una vasta población juvenil, que mantiene fuertes vínculos de dependencia económica con la población trabajadora, representa para la nación un imperativo prioritario, expandir aceleradamente las oportunidades de empleo y sustentar los esfuerzos para el desarrollo en la mayor participación de sus recursos humanos en aptitud de aportar el concurso de su trabajo a la tarea común de la elevación del bienestar. Líneas arriba se indicó que la mitad o más de nuestro potencial humano está constituido por mujeres que, independientemente de las trascendentales funciones que desde siempre han desempeñado en la conducción de los asuntos domésticos, el cuidado y la educación de los hijos, desean y pueden concurrir con su capacidad y aptitudes, de manera más directa, mediante una participación más efectiva, en la organización y enriquecimiento de la vida económica, social, cultural y política del país, y en su propia superación personal, profesional y ciudadana.


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A casi cincuenta años del establecimiento de las garantías sociales contenidas en el artículo 123, apartado A, la evolución del país ha dado un nuevo contenido al concepto del bienestar y la dinámica propia del derecho social nos invita, en consecuencia, a remodelar en nuestra ley suprema determinados preceptos fundamentales que orientan la legislación reglamentaria del trabajo. Los principios y las disposiciones de la ley deben adecuarse a las nuevas circunstancias y requerimientos del desarrollo, particularmente ahora, en relación con la equiparación jurídica entre el varón y la mujer, y con la incorporación de ésta a las grandes tareas nacionales. El incremento de la participación de todos los ciudadanos en el trabajo fortalece la unidad nacional. A todos por igual, hombres y mujeres, nos hace corresponsables de los destinos nacionales. El sentido de nuestro desarrollo y la evolución de nuestro régimen político señala, como hemos visto, una actitud creciente de participación que se ha expresado en el cada vez más amplio concurso de la juventud y de la mujer, que reclama una expresión consecuente en el marco constitucional y jurídico que nos rige. Ahora bien, el trabajo constituye una de las expresiones más nobles y efectivas de la participación dentro de la sociedad: promueve el perfeccionamiento de las instituciones, fortalece las perspectivas de desenvolvimiento personal de todos los miembros de la sociedad y asegura el logro del bienestar colectivo en condiciones de equidad social. En México nuestra mayor riqueza la constituye el trabajo humano. La meta fundamental de nuestro desarrollo es lograr que la realización de las propias capacidades de todos los ciudadanos, hombres y mujeres, sea el motor que impulse al país hacia estadios superiores de justicia y de progreso. Habrá de preverse, en consecuencia, la necesidad de promover también, las reformas conducentes que permitan elevar a la categoría constitucional, el derecho irrestricto de los trabajadores, hombres y mujeres, a la educación y a la capacitación profesional, puesto que es imprescindible para los objetivos de nuestro desarrollo, aprovechar no sólo la fuerza laboral del mayor número, sino que ésta se aplique y desenvuelva en las mejores condiciones posibles de aptitud, de eficiencia y de justicia. El país requiere de empleo realmente productivo cuyo desempeño promueva, en verdad, el progreso general y asegure el mayor bienestar personal y familiar de los trabajadores. Es llegado entonces el momento en que, tanto por merecimiento propio, como por un loable sentido de solidaridad social que la mujer mexicana ha manifestado reiteradamente, su acceso y libertad de empleo deban considerarse, en todos


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los casos, en un plano equiparable al del varón. Tal equiparación, constituye, por lo demás, una de las más trascendentes aplicaciones del gran principio general contenido en el nuevo artículo 4o. que en esta iniciativa he propuesto a vuestra soberanía. En las circunstancias actuales de nuestro avance social, la única diferencia que puede establecerse válidamente entre los derechos de la mujer y del varón, será aquella que se derive de la protección social a la maternidad, preservando la salud de la mujer y del producto en los períodos de gestación y la lactancia. El derecho al trabajo que las disposiciones constitucionales reconocen a todos los ciudadanos sin distinción de sexo, debe ser, especialmente para la mujer, un factor de promoción y desenvolvimiento de todas sus capacidades creativas. Ha de fungir como un aliciente para su superación constante y ahora, sobre todo, tendrá que constituirse en la garantía de su justa participación en las tareas y en los beneficios del desarrollo. En virtud de las consideraciones anteriores, la presente iniciativa plantea sendas reformas a los apartados A y B del artículo 123 Constitucional, guiadas por el propósito de abrir a la mujer, con máxima amplitud, el acceso al trabajo, así como por el objetivo de proteger al producto de la concepción y establecer, en suma, condiciones mejores para el feliz desarrollo de la unidad familiar. Bajo el auspicio de las reformas constitucionales que propongo a vuestra soberanía, el Ejecutivo Federal a mi cargo seguirá promoviendo otras, como ya se ha indicado, confiado en que el Derecho es generador de cambios y promotor de las condiciones sociales que requieren el progreso y la justicia. Por lo anteriormente expuesto y con fundamento en la fracción I del artículo 71 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, someto a la consideración del Constituyente Permanente, por el digno conducto de ustedes, la siguiente […].” “DICTAMEN/ORIGEN DICTAMEN México, D.F., a 12 de Noviembre de 1974. Comisiones Unidas Segunda de Puntos Constitucionales y de Estudios Legislativos. […] El Constituyente de Querétaro fue pionero en el mundo, al establecer las Garantías Sociales en la Ley Fundamental. El artículo 123 rige las relaciones entre el capital y el trabajo dentro de un marco de justicia colectiva. La protección jurídica de los trabajadores, hombres y mujeres, es fruto esencial del esfuerzo de los legisladores de 1917.


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Las actuales normas Tutelares de la Clase obrera reflejan, en lo referente a la mujer, la realidad social imperante en 17. Un incipiente crecimiento industrial y comercial obstruía los mercados laborales, la conciencia de los patrones sobre los derechos de los trabajadores era reducida y la idea predominante de la mujer, como persona destinada a la función reproductiva, fueron factores que determinaron el establecimiento de protecciones jurídicas que, oportunas en su tiempo, obstruyen hoy su asimilación integral en la magna tarea del desarrollo. En este sentido, las llamadas labores insalubres o peligrosas; el trabajo nocturno industrial; todo tipo de trabajo después de las diez de la noche y las horas extraordinarias, han sido ámbito vedado a la mujer. Hoy en día imperan nuevas condiciones. La estructura industrial ha crecido, el comercio está mejor organizado, las leyes laborales se han perfeccionado y la justicia del trabajo protege con mayor sentido tutelar. Asimismo, las confederaciones sindicales y el movimiento obrero se han fortificado. Además, la seguridad y solidaridad social, la higiene industrial, la tecnología y la educación han aumentado notablemente. La presente realidad social demanda nuevas disposiciones normativas. Las reformas propuestas al artículo 123 Constitucional en sus Apartados A y B elimina antiguos valladares que han devenido discriminatorios para la mujer, ensanchan su acceso al mercado de trabajo y estatuyen igual tratamiento para ambos sexos, lo que implica igualdad de oportunidades en materia laboral, con la salvedad del relativo a los ciclos de gestación y lactancia. […].” “DICTAMEN/REVISORA DICTAMEN México, D.F., a 26 de Noviembre de 1974. […] Se contemplan en la Iniciativa las implicaciones en el ámbito del Derecho Laboral, solicitándose en consecuencia la reforma del artículo 123 en sus Apartados A y B. Se fundan estas reformas en la fuerza de trabajo como único sostén personal y familiar. Su razón para garantizarla con normas fundamentales de protección para los trabajadores, hombres y mujeres, incorporando las garantías sociales que habrían de preservar a las clases mayoritarias de la explotación y el abuso. Aduciéndose al aumento de la producción y a la expansión de la naciente industria, como generadora de mayores posibilidades de realización, pero al mismo tiempo de


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una mayor necesidad de protección para la mujer trabajadora, al coexistir el crecimiento económico con una intolerable injusticia social. Se agrega en el documento en cuestión, que si los preceptos constitucionales de 1917 fueron congruentes con las circunstancias que informaban la vida del país, con el trabajo femenino en el seno del hogar, a la luz de los nuevos desarrollos las medidas tutelares carecen de razón de ser, siendo un imperativo expandir las oportunidades de empleo, para que la mujer aporte su trabajo a la tarea común y a la elevación del bienestar. Que si la mitad o más de nuestro potencial humano está constituido por mujeres independientemente de su conducción en el hogar, pueden concurrir en la organización y enriquecimiento de la vida económica, social, cultural y política del país, y en su propia superación personal, profesional y ciudadana. Por ello, a casi cincuenta años de advenidas las garantías sociales del artículo 123, Apartado A, el nuevo contenido al concepto del bienestar y la dinámica del Derecho social, obliga a remodelar preceptos fundamentales de la Ley Suprema, que orientan la legislación reglamentaria del trabajo, para adecuarlos a las nuevas circunstancias y a la equiparación entre varón y mujer, para incorporar a ésta a las grandes tareas nacionales. Finalmente, considerando llegado el momento, tanto por merecimiento propio, como por un loable sentido de solidaridad manifestado por la mujer mexicana, se propone en la Iniciativa su acceso y libertad de empleo equiparables a los del varón, como una de las más trascendentes aplicaciones del gran principio general contenido en el nuevo artículo cuarto, con la única diferencia, de la protección social a la maternidad, preservando la salud de la mujer y del producto en los periodos de gestación y de lactancia. Así, se consagra el derecho al trabajo, sin distinción de sexo, y especialmente para la mujer, como un factor de promoción y desenvolvimiento de todas sus capacidades creativas. […].” (Énfasis añadido).

De la reforma en comento, se pone de manifiesto que se

atendió a la necesidad de proteger la salud de las trabajadoras embarazadas, antes, durante y después del momento del parto, así como en beneficio del producto de la concepción. Así se precisaron las condiciones en que dichas trabajadoras deben prestar el trabajo contratado (sin exigir un esfuerzo considerable que signifique peligro para su salud en relación con la gestación). En cuanto a las prerrogativas que les corresponden, el Constituyente permanente consideró necesario establecerlas, para proteger la salud de la trabajadora y del producto de la concepción, entre otras, que disfrutaran, forzosamente, de un descanso de


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seis semanas anteriores a la fecha aproximada fijada para el parto y de seis semanas posteriores al mismo, para lograr su recuperación y poder atender a sus hijos en esas primeras semanas de su nacimiento, con goce de su salario íntegro, lapso en el que conservarán su empleo y los derechos adquiridos con motivo de la relación laboral, además de que a partir de su reingreso al trabajo por la conclusión de aquel descanso forzoso y durante el periodo de lactancia de sus hijos, tendrán derecho a dos descansos extraordinarios de media hora cada uno para alimentarlos.

En efecto, de la referida iniciativa de reforma constitucional,

dictamen de las cámaras de origen y revisora, puede observarse la ampliación del marco de normas protectoras del trabajo a favor de la mujer y, en particular, del incremento de medidas de tutela para la madre trabajadora y el producto en el periodo previo y posterior al parto, todo ello con motivo de lo siguiente:

1) El reconocimiento constitucional de una mayor inclusión de la

mujer en el sector obrero, pues pasó de desempeñar un incipiente papel en la vida económica del país (1917), dedicadas preponderantemente al seno del hogar, a aumentar significativamente su rol laboral, ya que para en el año en que ocurre la reforma (1974), la mitad o más del potencial humano estaba constituido por mujeres, independientemente de la otra función trascendental de los asuntos domésticos, cuidado y educación de los hijos. Así, el Constituyente pretendió favorecer su deseo de concurrir con su capacidad y aptitudes en el campo laboral, de manera más directa, así como por su propia superación personal, profesional y ciudadana, adoptando un régimen constitucional de tutela a su favor.

2) Esto ante la necesidad de continuar con las medidas de protección contra los abusos y excesos, que derivan de la expansión industrial así como del crecimiento económico, para tutelar debidamente el trabajo femenino. Luego, la teleología de la reforma constitucional de 1974 fue desarrollar un nuevo contenido del artículo 123 constitucional, en torno al concepto del bienestar y la dinámica propia del derecho social, para remodelar determinados preceptos fundamentales que orientan la legislación reglamentaria del trabajo (evolución normativa y adecuación de los principios a las nuevas circunstancias y requerimientos del desarrollo laboral e inclusión de la mujer).

3) Entre estas medidas tutelares está la norma general de la igualdad de trabajo entre hombre y mujer (equiparación jurídica en sus derechos como parámetro ordinario) para evitar distinciones de trato injustificadas o carentes de razonabilidad, así como para remover elementos discriminatorios contra aquélla; pero a la par, el Constituyente permanente implementó


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determinadas salvedades constitucionales, orientadas justamente a salvaguardar la protección efectiva de la trabajadora en periodo de gestación (embarazo), antes, durante y después del parto, así como del producto, para mayor bienestar personal y familiar de los trabajadores, congruente con el artículo 4º constitucional. 4) Consecuentemente, el objetivo primordial fue garantizar con máxima amplitud el acceso y libertad de empleo a favor de la mujer, así como disponer que las diferencias de trato pueden establecerse válidamente en virtud de lo que derive de la protección social a la maternidad, preservación de la salud de la mujer y del producto en los períodos de gestación y lactancia. Ello, porque también el objetivo es proteger al producto de la concepción y establecer, en suma, condiciones mejores para el feliz desarrollo de la unidad familiar. En consonancia con ese marco constitucional la Ley Federal del

Trabajo en el texto que reguló dicha la reforma constitucional, dispuso obligaciones concretas a los patrones en favor de las trabajadoras embarazadas y retomó ciertos derechos para su debida tutela como son:

Obligaciones de los Patrones “Artículo 132. Son obligaciones de los patrones: (ADICIONADA, D.O.F. 31 DE DICIEMBRE DE 1974) XXVII. Proporcionar a las mujeres embarazadas la protección que establezcan los reglamentos.” TITULO QUINTO Trabajo de las Mujeres “Artículo 164. Las mujeres disfrutan de los mismos derechos y tienen las mismas obligaciones que los hombres.” “Artículo 165. Las modalidades que se consignan en este capítulo tienen como propósito fundamental, la protección de la maternidad.” “Artículo 166. Cuando se ponga en peligro la salud de la mujer, o la del producto, ya sea durante el estado de gestación o el de lactancia y sin que sufra perjuicio en su salario, prestaciones y derechos, no se podrá utilizar su trabajo en labores insalubres o peligrosas, trabajo nocturno industrial, en establecimientos comerciales o de servicio después de las diez de la noche, así como en horas extraordinarias.”


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“Artículo 167. Para los efectos, de este título son labores peligrosas o insalubres las que, por la naturaleza del trabajo, por las condiciones físicas, químicas y biológicas del medio en que se presta, o por la composición de la materia prima que se utilice, son capaces de actuar sobre la vida y la salud física y mental de la mujer en estado de gestación, o del producto. Los reglamentos que se expidan determinarán los trabajos que quedan comprendidos en la definición anterior.” “Artículo 170. Las madres trabajadoras tendrán los siguientes derechos: (REFORMADA, D.O.F. 31 DE DICIEMBRE DE 1974)(F. DE E., D.O.F. 9 DE ENERO DE 1975) I. Durante el período del embarazo, no realizarán trabajos que exijan esfuerzos considerables y signifiquen un peligro para su salud en relación con la gestación, tales como levantar, tirar o empujar grandes pesos, que produzcan trepidación, estar de pie durante largo tiempo o que actúen o puedan alterar su estado psíquico y nervioso; II. Disfrutarán de un descanso de seis semanas anteriores y seis posteriores al parto; III. Los períodos de descanso a que se refiere la fracción anterior se prorrogarán por el tiempo necesario en el caso de que se encuentren imposibilitadas para trabajar a causa del embarazo o del parto; IV. En el período de lactancia tendrán dos reposos extraordinarios por día, de media hora cada uno, para alimentar a sus hijos, en el lugar adecuado e higiénico que designe la empresa; V. Durante los períodos de descanso a que se refiere la fracción II, percibirán su salario íntegro. En los casos de prórroga mencionados en la fracción III, tendrán derecho al cincuenta por ciento de su salario, por un período no mayor de sesenta días; VI. A regresar al puesto que desempeñaban, siempre que no haya transcurrido más de un año de la fecha del parto; y VII. A que se computen en su antigüedad los períodos pre y postnatales.” “Artículo 171. Los servicios de guardería infantil se prestarán por el Instituto Mexicano del Seguro Social, de conformidad con su Ley y disposiciones reglamentarias.”


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“Artículo 172. En los establecimientos en que trabajen mujeres, el patrón debe mantener un número suficiente de asientos o sillas a disposición de las madres trabajadoras.” “Artículo 423. El reglamento contendrá: (REFORMADA, D.O.F. 31 DE DICIEMBRE DE 1974) VII.- Labores insalubres y peligrosas que no deben desempeñar los menores y la protección que deben tener las trabajadoras embarazadas; […]”

De acuerdo con los preceptos transcritos se tiene que la figura de la maternidad es de interés social y requiere la protección del Estado, a fin de salvaguardar a la mujer en su elevada función maternal, como generadora del bien supremo de la vida, así como del ser en gestación y del recién nacido, razones suficientes por las que se instauró a favor de esa categoría de empleadas un tratamiento especial, cuyo propósito, lejos de romper el principio de igualdad entre hombre y mujer, busca garantizarlo con las medidas y ajustes de trato que devienen necesarios para equilibrar la situación especial en que se ubican como madres trabajadoras durante el periodo de la gestación, así como en los periodos previos y posteriores al parto, incluyendo la lactancia al recién nacido, para la protección integral de ambos y, en esa medida, de la propia especie humana, frente a las situaciones del ámbito laboral que pueden afectarles, privilegiando el Constituyente y legislador ordinario, aquellas condiciones razonables para desempeñar sus labores durante tales períodos y, ante todo, el derecho a conservar su empleo.

Ahora bien, en la especie interesa el alcance del derecho

fundamental a conservar el empleo respecto de trabajadoras embarazadas y de sus derechos adquiridos con motivo de la relación laboral (derecho fundamental constitucionalizado), que a la vez implica el diverso derecho de reingreso al empleo a la conclusión del periodo de descanso forzoso dispuesto constitucionalmente (artículo 123, apartado A, fracción V), en consonancia con la prerrogativa dispuesta por el Constituyente permanente de garantizar la mayor garantía para la salud y la vida de la madre trabajadora y del producto de la concepción, que también constituye un imperativo para el patrón y para toda la organización de la negociación o centro de trabajo (fracción XV del citado apartado).

En consonancia con tales derechos fundamentales está

también el derecho de protección a la maternidad previsto en el artículo 162 de la Ley Federal del Trabajo, en congruencia al de conservación del trabajo que alude el dispositivo 170, fracción VI, de dicha ley, el cual incrementa ese margen de tutela, al disponer su derecho a regresar al puesto que desempeñaban, siempre que no haya transcurrido más de un año de la fecha del parto, lo que igualmente denota el énfasis especial de proteger la permanencia en el empleo para tal modalidad de trabajadoras,


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es decir, al grado de extenderse a la anualidad siguiente a la fecha de parto, para tutelar dos personas que requieren especial protección jurídica y material la madre y el producto.

Ante todo, porque tales normas buscan evitar que se ponga en

peligro la salud de la mujer o la del producto, ya sea durante el estado de gestación, antes o después del parto, así como durante la lactancia, para que no sufran perjuicio en su salario, prestaciones o derechos, pues así como la legislación nacional proscribe utilizar su trabajo en labores insalubres o peligrosas, trabajo nocturno industrial, en establecimientos comerciales o de servicio después de las diez de la noche, en horas extraordinarias, también se tutela, con particular interés, la estabilidad en el empleo de las madres trabajadoras en torno a conservarlo en épocas como la citada, donde más se requiere para velar por el sustento de madre e hijo(a) nacidos, a tal grado, que adicionalmente la legislación secundaria le reconoce el derecho a regresar al puesto que desempeñaba, siempre que no haya transcurrido más de un año de la fecha del parto.

- Administración de justicia laboral con perspectiva de

género y obligación de atender aquellos hechos del caso, sobre presuntas conductas de discriminación patronal, en caso de despido de trabajadoras embarazadas o en situación de maternidad (grupo en contexto de vulnerabilidad). En congruencia con ese orden jurídico nacional e internacional, corresponde analizar si el despido ocurrido durante el periodo de embarazo y, en particular, en casos como el presente, en el periodo postnatal con motivo de la reincorporación al centro de trabajo, una vez fenecida las incapacidades de maternidad conducentes, puede incidir negativamente sobre la vida y la salud física o mental de la mujer que dio a luz y del propio producto, o bien, si a la inversa, es un aspecto intrascendente que no requiere mayor atención del órgano jurisdiccional.

En consideración de este órgano de control constitucional tales

contextos de despido no pueden ser ajenos al órgano jurisdiccional, sea el de amparo, o bien, a la jurisdicción ordinaria, pues existe obligación constitucional e internacional, en adoptar las medidas de protección necesarias, idóneas, razonables, proporcionales y debidas para garantizar la conservación del empleo de la madre trabajadora en estado de gestación, así como antes y después del parto, incluyendo la lactancia, al igual que evitar la discriminación en el empleo por su estatus de embarazo o maternidad referidos, sea directa, indirecta o transversal.

Esto es, deben ponderarse tales aspectos de especial recursión

jurídica y material, acorde al estándar de protección de los derechos fundamentales y humanos que debe cumplir el Estado mexicano, entre otros, por sus propios tribunales nacionales, sea el de orden constitucional o el ordinario de justicia laboral, porque son los primeros receptores de tales casos, en los que deben generarse aquellas interpretaciones jurídicas


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acorde al marco de tutela jurídica a estudio y, especialmente, respecto de personas en situación de vulnerabilidad como es la trabajadora durante el embarazo y durante la citada maternidad postparto.

Aspecto al que si bien no estaba acostumbrada la jurisdicción

nacional, ello no impide retomar el cumplimiento de tales deberes nacionales e internacionales, en la administración de justicia, pues obliga a leer e interpretar una norma tomando en cuenta los principios ideológicos que la sustentan, así como la forma en que afectan, de manera diferenciada, a quienes acuden a demandar justicia y categorías vulnerables, pues sólo así se puede aspirar a aplicar correctamente los principios de igualdad y equidad, ya que a partir de la explicación de las diferencias específicas entre hombres y mujeres, se reconoce la forma en que unos y otras se enfrentan a una problemática concreta, y los efectos diferenciados que producen las disposiciones legales y las prácticas institucionales.

Ello, congruente con lo señalado en la labor interpretativa

vigente de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el amparo directo 12/2012, en sesión de 12 de junio de 2013, bajo la ponencia del ministro José Ramón Cossío Díaz, de lo cual derivó la tesis aislada XXIII/2014 (10ª), consultable en el Semanario Judicial de la Federación electrónico, que establece:

“PERSPECTIVA DE GÉNERO EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. SU SIGNIFICADO Y ALCANCES. El artículo 1o., párrafo último, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que queda prohibida toda discriminación motivada, entre otras, por cuestiones de género, que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y las libertades de las personas. En este sentido, el legislador debe evitar la expedición de leyes que impliquen un trato diferente e injustificado entre hombres y mujeres. A su vez, los órganos jurisdiccionales, al resolver los asuntos que se sometan a su conocimiento, deben evitar cualquier clase de discriminación o prejuicio en razón del género de las personas. Así, la perspectiva de género en la administración de justicia obliga a leer e interpretar una norma tomando en cuenta los principios ideológicos que la sustentan, así como la forma en que afectan, de manera diferenciada, a quienes acuden a demandar justicia, pues sólo así se puede aspirar a aplicar correctamente los principios de igualdad y equidad, ya que a partir de la explicación de las diferencias específicas entre hombres y mujeres, se reconoce la forma en que unos y otras se enfrentan a una problemática concreta, y los efectos diferenciados que producen las disposiciones legales y las prácticas institucionales.”


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Adicionalmente, se comparte la tesis aislada IV.2o.A.38 K (10a.) del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Cuarto Circuito,10 que señala:

“PERSPECTIVA DE GÉNERO. EL ANÁLISIS DE LOS ASUNTOS EN LOS QUE EXISTA ALGUNA PRESUNCIÓN SOBRE LA EXISTENCIA DE CUALQUIER TIPO DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER, DEBE REALIZARSE BAJO ESA VISIÓN, QUE IMPLICA CUESTIONAR LA NEUTRALIDAD DE LOS ACTOS DE AUTORIDAD Y LAS NORMAS, ASÍ COMO DETERMINAR SI EL ENFOQUE JURÍDICO FORMAL RESULTA SUFICIENTE PARA LOGRAR LA IGUALDAD, COMBINÁNDOLO CON LA APLICACIÓN DE LOS ESTÁNDARES MÁS ALTOS DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS, EN CUMPLIMIENTO AL ARTÍCULO 1o. DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL Y LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN LA MATERIA SUSCRITOS POR EL ESTADO MEXICANO. El artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos prohíbe que en las normas jurídicas o en la actuación de las autoridades del Estado, se propicien desigualdades manifiestas o discriminación de una persona por razón de género, que resulten atentatorias de la dignidad humana. Asimismo, el Estado Mexicano, al incorporar a su orden normativo los tratados internacionales, específicamente los artículos 2, párrafo primero, inciso c) y 10 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 12 de mayo de 1991 y 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer "Convención de Belém do Pará", difundida en el señalado medio el 19 de enero de 1999, se advierte que adquirió, entre otros compromisos, los siguientes: a) adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer, a fin de hacer posible la igualdad de derechos con el hombre en la esfera de la educación y, en particular, para asegurar diferentes derechos, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres; b) establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales o competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de aquélla contra todo acto de discriminación; c) condenar todas las formas de violencia contra la mujer y adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia, implementando

10 Íbid., Décima Época, Libro XXVI, noviembre 2013, tomo 2, página 1378.


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diversas acciones concretas, como abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia en su contra y velar porque las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación; y, d) actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar ese tipo de violencia. Por tanto, para cumplir el mandato constitucional, así como las obligaciones contraídas por nuestro país en los instrumentos internacionales señalados, el análisis de los asuntos en los que exista alguna presunción sobre la existencia de cualquier tipo de discriminación contra la mujer, debe realizarse desde una perspectiva de género, que implica cuestionar la neutralidad de los actos de autoridad y las normas, a pesar de estar realizados en una actitud neutral y escritas en un lenguaje "imparcial", y determinar si el enfoque jurídico formal resulta suficiente para lograr la igualdad. Además, es necesario combinar lo anterior con la aplicación de los estándares más altos de protección de los derechos de las personas. Todo ello con el fin de respetar la dignidad humana y hacer efectivos los derechos humanos de las mujeres.”

Máxime que Ley Federal para Prevenir y Eliminar la

Discriminación, en sus artículos 1 y 2º, enuncia como cuestión de orden público y de interés social prevenir y eliminar todas las formas de discriminación que se ejerzan contra cualquier persona en los términos del artículo 1º. constitucional, asignándole al Estado promover las condiciones para que la libertad y la igualdad de las personas sean reales y efectivas. Así como que los poderes públicos federales deberán eliminar aquellos obstáculos que limiten en los hechos su ejercicio e impidan el pleno desarrollo de las personas así como su efectiva participación en la vida política, económica, cultural y social del país y promoverán la participación de las autoridades de los demás órdenes de Gobierno y de los particulares en la eliminación de dichos obstáculos, pues el artículo 9º, refiere que queda prohibida toda práctica discriminatoria que tenga por objeto impedir o anular el reconocimiento o ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades, congruente con el estándar internacional; mientras que en el numeral 4º, señala que para los efectos de dicha ley, se entenderá por discriminación, entre otras, toda distinción, exclusión o restricción que, basada en el sexo y embarazo, tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades de las personas.11

11 Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación: “Artículo 1. Las disposiciones de esta Ley son de orden público y de interés social. El objeto de la misma es prevenir y eliminar todas las formas de discriminación que se ejerzan contra cualquier persona en los términos del Artículo 1 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como promover la igualdad de oportunidades y de trato.


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De ahí que esas dos cuestiones (ser mujer y estar embarazada,

o bien, en situación de maternidad), son aspectos que los órgano jurisdiccionales constitucionales y ordinarios, también están obligados a tener presente, frente a reclamos en materia del derecho de trabajo, para realizar escrutinios estrictos en el análisis de los problemas jurídicos planteados sobre la distinción de trato, como es frente a un caso de separación o despido que se alegue injustificado y ocurrido durante los periodos en que el orden jurídico nacional e internacional le otorga especial protección a dicha categoría de personas.

Ello, congruente con las medidas de protección y acciones

positivas12 que suelen otorgarse para los casos de grupos vulnerables para lograr su igualdad sustantiva o de hecho, habida cuenta que los tribunales no pueden desatender aquellos miembros de ciertos grupos sociales desventajados en forma histórica, social y sistemática, los cuales se caracterizan por ser o haber sido objeto de una discriminación o exclusión recurrente y sistemática.13 Aunque no existe una delimitación exhaustiva de tales grupos sociales relevantes para la aplicación de esta faceta del principio de igualdad, el artículo 1o., último párrafo, de la Constitución Federal, ha establecido distintas categorías sospechosas que sirven como punto de partida para su identificación, como lo ha interpretado el Alto Tribunal, donde además, el escrutinio del principio de igualdad es bajo modalidad estricta, ante el tipo de criterios de distinción a discusión.

En este sentido, es ilustrativa la tesis aislada 1a. 1a. XLIII/2014

(10a.), de la Primera Sala del Alto Tribunal, consultable en el Semanario Judicial de la Federación electrónico, que refiere:

“DERECHO HUMANO A LA IGUALDAD JURÍDICA. CONTENIDO Y ALCANCES DE SU DIMENSIÓN

Artículo 2. Corresponde al Estado promover las condiciones para que la libertad y la igualdad de las personas sean reales y efectivas. Los poderes públicos federales deberán eliminar aquellos obstáculos que limiten en los hechos su ejercicio e impidan el pleno desarrollo de las personas así como su efectiva participación en la vida política, económica, cultural y social del país y promoverán la participación de las autoridades de los demás órdenes de Gobierno y de los particulares en la eliminación de dichos obstáculos. “Artículo 9. Queda prohibida toda práctica discriminatoria que tenga por objeto impedir o anular el reconocimiento o ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades.” 12 Ballestero, María Vittoria, 1996: “Acciones positivas. Punto y aparte”. Revista Doxa, núm. 19, págs. 91-111. 13 Barranco, María del Carmen, 2011: Diversidad de situaciones y universalidad de los derechos. Madrid, Dykinson-Instituto Bartolomé de las Casas. Fiss, Owen, 1999: “Grupos y cláusula de igual protección”, en Gargarella, R. (comp.), Derecho y grupos desventajados. Barcelona, Gedisa. Kymlicka, Will, 1996: Ciudadanía multicultural. Trad. Carme Castells, Barcelona, Paidós.


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SUSTANTIVA O DE HECHO. Esta modalidad del principio constitucional de igualdad jurídica impone a las distintas autoridades del Estado la obligación de llevar a cabo ciertos actos que tiendan a obtener una correspondencia de oportunidades entre distintos grupos sociales y sus integrantes y el resto de la población; por ende, se cumple a través de una serie de medidas de carácter administrativo, legislativo o de cualquier otra índole que tengan como finalidad evitar que se siga produciendo una diferenciación injustificada o discriminación sistemática o que se reviertan los efectos de la marginación histórica y/o estructural de un grupo social relevante. A estas medidas se les pueden catalogar como acciones positivas o de igualación positiva. Ejemplos de las primeras pueden ser ciertas políticas públicas que tengan como sujetos a las mujeres o a las personas con algún grado de discapacidad y que busquen otorgarles bienes o servicios adicionales para que alcancen un mismo grado de oportunidades para el ejercicio de sus derechos; mientras que ejemplos de las segundas consisten en las cuotas o los actos específicos de discriminación inversa en favor de una persona que pertenezca a un determinado grupo social. En algunos de esos casos, se dará formalmente un trato desigual de iure o de facto respecto de otras personas o grupos, pero el mismo deberá estar justificado precisamente por la consecución de la igualdad de hecho y tendrá que cumplir con criterios de proporcionalidad. Con base en lo anterior, se estima que no existe una lista exhaustiva o definitiva sobre las medidas que puedan llevarse a cabo para la obtención de la igualdad de hecho; dependerá tanto de las circunstancias fácticas, sociales, económicas, culturales, políticas o jurídicas que imperen al momento de tomarse la decisión, como de la entidad o autoridad que vaya a llevar a cabo la medida correspondiente con un amplio margen de apreciación. Sin embargo, lo que es común a todos estos tipos de medidas es que buscan conferir un mismo nivel de oportunidades para el goce y ejercicio de los derechos humanos de los miembros de ciertos grupos sociales, los cuales se caracterizan por ser o haber sido objeto de una discriminación o exclusión recurrente y sistemática. Estos grupos se definen por su existencia objetiva e identidad colectiva, así como por su situación de subordinación y poder político disminuido frente a otros grupos; no obstante, aunque no existe una delimitación exhaustiva de tales grupos sociales relevantes para la aplicación de esta faceta del principio de igualdad, el artículo 1o., último párrafo, de la Constitución Federal, ha establecido distintas categorías sospechosas que sirven como punto de partida para su identificación.”


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En virtud de ello, existe la necesidad de adoptar medidas positivas para hacer efectivos los derechos humanos de los grupos en situación de vulnerabilildad, como compromiso internacional del Estado mexicano, a lo cual no están ajenos los tribunales nacionales, como son los Tribunales de amparo y los de trabajo, entre ellas, las Juntas de Conciliación y Arbitraje.

Cuestión a la que tampoco han sido ajenos otros tribunales

internacionales, como es el caso del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con su amplia jurisprudencia al respecto, como la iniciada con el caso Dekker (una mujer a quien se niega el empleo debido a su embarazo, no obstante de habérsele considerado preliminarmente candidata viable),14 en torno a que si el perjuicio que sufre una persona se debe a su embarazo, la situación se califica como discriminación directa, sin necesidad de referencia comparativa a otra categoría de individuos.15

En este sentido, también es ilustrativa la tesis aislada 1a. XLII/2014 (10a.), de la Primera Sala del Alto Tribunal, consultable en el Semanario Judicial de la Federación electrónico, que refiere:

“IGUALDAD JURÍDICA SUSTANTIVA O DE HECHO. FUNDAMENTO NORMATIVO DE LAS MEDIDAS TENDENTES A LOGRARLA. La igualdad sustantiva, cuyo objetivo consiste en la consecución de la igualdad de hecho y no meramente de derecho entre los diferentes grupos sociales y sus integrantes en relación con el resto de la población, tiene sustento normativo tanto en el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, como en diversos preceptos de tratados internacionales ratificados por México que regulan la aplicación del principio de igualdad jurídica. El artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establecen que los Estados deberán adoptar cualquier tipo de medidas, incluidas las legislativas, para respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, incluido el de igualdad, sin distinción de raza, color, sexo, idioma, opinión política, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Por su parte, los artículos 1 y 2 de la Convención Americana sobre

14 Íbid., Décima Época, Libro XXVI, noviembre 2013, tomo 2, página 1378. 15 Este fallo ha sido considerado en el programa de Equidad de Género de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. ********* Elisabeth Johanna Pacifica Dekker v Stichting voor Vormingscentrum Jong Volwassenen (VJV-Centrum) Plus, C-177/88 [1991]. Tribunal de Justicia Europeo (TJE), cuestiones preliminares de la Suprema Corte de los Países Bajos. Fecha de la decisión: 08 de noviembre 1990. Enlace al caso completo: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61988J0177:EN:HTML


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Derechos Humanos señalan que los Estados parte del tratado se comprometen a respetar y garantizar los derechos previstos en la misma, incluido el principio de igualdad, lo cual implica que se deberán llevar a cabo las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para el efectivo goce y ejercicio de tales derechos. Adicionalmente, estos lineamientos generales sobre la necesidad de adoptar medidas positivas para hacer efectivos los derechos humanos se ven complementados por tratados internacionales cuya materia es específica. Por ejemplo, por lo que hace a las mujeres como grupo social sujeto a vulnerabilidad, destacan la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer. En ambos tratados se prohíbe la discriminación contra la mujer y se mandata expresamente que los Estados deberán tomar todas las acciones apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno y libre ejercicio de los derechos de la mujer, tales como llevar a cabo las medidas especiales de carácter temporal para acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer y establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad por conducto de los tribunales nacionales y de otras instituciones públicas.”

Así las cosas, en la especie, el laudo reclamado refleja que la

Junta analizó el asunto, sin atender la cuestión de género que tenía ante sí, dados los hechos relacionados con el presunto despido de una trabajadora en condición de maternidad, es decir, que se trataba de una separación del trabajo que no ocurrió en cualquier tiempo, sino en uno de especial tutela constitucional e internacional, como es en la época en que se reincorpora la empleada a sus labores para continuar prestando sus servicios, fenecidas sus incapacidades postnatales de maternidad y, por tanto no era dable el tipo neutralidad formal de los actos de autoridad que refleja el laudo combatido, pues el órgano de justicia laboral en forma alguna tuvo presente entre los datos a ponderar, el antecedente de embarazo relatado y reincorporación de la empleada en situación de maternidad, como contexto durante el cual demandó el despido por una situación de discriminación laboral como la narrada en la demanda.16

Por ende, era insuficiente el enfoque jurídico formal de la

responsable, para lograr salvaguardar las medidas de protección de la

16 En la tesis aislada XIX.2o.1 L (10a.), de rubro: “OFERTA DE TRABAJO. SU CALIFICACIÓN BAJO LA PERSPECTIVA DE GÉNERO Y EL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN.” (Íbid., Décima Época, Libro XXV, octubre de 2013, tomo 3, página 1835), del Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Noveno Circuito, optó por el escrutinio estricto de la calificación del ofrecimiento de trabajo, en casos de acoso sexual a la mujer, en el trabajo.


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trabajadora actora y garantizar una resolución que atendiera a proteger la igualdad sustantiva de la accionante, así como examinar la distribución de las cargas probatorias sobre el hecho del despido con dicha perspectiva de género y medidas de protección para personas en situación de vulnerabilidad, así como para prevenir y sancionar las conductas de discriminación en el ámbito laboral, en la medida de combinarlo con la aplicación de los estándares más altos de protección de los derechos de las personas, en cumplimiento al artículo 1o. de la constitución federal y los tratados internacionales en la materia suscritos por el estado mexicano.

Efectivamente, el marco jurídico interno debe ser armonizado e

interpretado conforme a los derechos humanos reconocidos por el Estado mexicano, congruente con el artículo 1º constitucional. Esto bajo el principio de interpretación conforme en sentido estricto (adoptar la interpretación jurídica que sea acorde a los derechos o principios de la Constitución) al igual que el principio pro homine (optar por la interpretación que más favorezca a la persona), acorde con lo dispuesto en la reforma que sufrieron entre otros los artículos 1 y 103, fracción I, de la Carta Magna, que impactan directamente en la administración de justicia federal, porque amplían el objeto de protección del juicio de amparo, pues en consonancia con la lógica internacional se extiende el espectro de protección en materia de derechos humanos y dada la necesidad de constituir al juicio de amparo en su medio más eficiente de limitar el abuso de la actuación de las autoridades públicas, se amplía el marco de protección de ese proceso extendiendo la materia de control.

En ese sentido es que mediante el juicio de amparo se protegen

de manera directa, además de las garantías que preveía nuestra Constitución, los derechos humanos reconocidos por esta, así como por los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, en los que operan los principios de progresividad, universalidad, interdependencia e indivisibilidad, mediante la expresión clara del principio pro persona como rector de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, en aquellas que favorezcan y brinden mayor protección a las personas.

La ampliación de los derechos que significa la concreción de

algunas cláusulas constitucionales, como aquella relativa a los migrantes o a la suspensión de garantías, aunada a la obligación expresa de observar los tratados internacionales firmados por el Estado mexicano, miran hacia la justiciabilidad y eficacia de los derechos que, a la postre, tiende al mejoramiento de las condiciones de vida de la sociedad y al desarrollo de cada persona en lo individual.

Consecuentemente, en la especie el asunto no podía ser

resuelto con la invocada neutralidad formal que adoptó la Junta responsable, como si el caso fuera un despido ordinario y donde invariablemente debiera regir la reversión de la carga de la prueba sobre el hecho del despido, con motivo de un ofrecimiento de trabajo de la parte


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patronal, calificado como de buena fe, pues ante los derechos fundamentales y humanos en juego, así como la intensidad de la estabilidad laboral de esa categoría de empleadas en periodos como los descritos, esto debía incidir en el tipo de interpretación jurídica que ameritaba el asunto, teniendo en cuenta la citada perspectiva de género, la intensidad del derecho a conservar el empleo y de la propia presunción de despido, así como las medidas de protección que resultaban acordes para prevenir y sancionar conductas discriminatorias en contextos de especial tutela como el relatado. Ello acorde a la interpretación conforme, en sentido amplio, al estándar internacional de derechos humanos aplicable y de protección de la persona, que es una de las formas de control de convencionalidad ex officio, como se explica a continuación:

- La interpretación conforme dentro del control de

convencionalidad ex officio, constituye un parámetro de resolución que no puede ser desatendido por los órganos del Estado mexicano, en particular, los de control constitucional, al momento de establecer cuál debe ser el peso a conferir a los derechos fundamentales y humanos que tutela el marco constitucional vigente.

Efectivamente, mediante Decreto publicado el diez de junio de

dos mil once, en el Diario Oficial de la Federación, se dio a conocer en forma general la reforma constitucional en materia de derechos humanos, vigente desde el once de junio del mismo año. Por ende, ya aplicable a la fecha de promoción del presente juicio de garantías, porque éste se presentó el ********* de **********.

De los aspectos que fueron materia de reforma, importa el

artículo 1º constitucional, en el sentido de tutelar explícitamente los derechos humanos reconocidos en dicha Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección. Igualmente, contempla la interpretación conforme de las normas constitucionales e internacionales conducentes, así como el imperativo de tutela de los derechos humanos por todas las autoridades del Estado.17 Lo que está relacionado con el artículo 133

17 “Artículo 1. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales en la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar, los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad, y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y


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constitucional, ya que los órganos de amparo deben proteger tales derechos humanos, sean los constitucionalizados o los de orden internacional.18

La indicada reforma constitucional, como lo ha señalado el

Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el asunto varios 912/2010, en sesión de catorce de julio de dos mil once, está relacionada con los compromisos que derivaban para el Poder Judicial en nuestro país en función de la sentencia emitida el veintitrés de noviembre de dos mil nueve, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Radilla Pacheco contra los Estados Unidos Mexicanos. Lo que repercute directamente en la administración de justicia federal, porque amplía los estándares de protección del juicio de amparo.

Acorde con la lógica internacional se extiende el espectro de

protección del juicio de amparo a los derechos humanos, puesto que se protegen de manera directa, además de las garantías que preveía nuestra Constitución, los derechos humanos reconocidos por ésta, así como por los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, en los que operan los principios de progresividad, universalidad, interdependencia e indivisibilidad, así como la “interpretación conforme” de tales normas y la expresión clara del principio pro persona como rector de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, en aquellas que favorezcan y brinden mayor protección a las personas.

La interpretación conforme del ordenamiento jurídico nacional

ya sea en sentido amplio, o bien, en sentido estricto, justamente obedece a que todas las autoridades del país, dentro del ámbito de sus competencias, se encuentran obligadas a velar por los derechos humanos reconocidos en la Constitución, o bien, en instrumentos internacionales, celebrados por el Estado Mexicano, adoptando la interpretación más favorable al derecho humano de que se trate.

Así, el parámetro de análisis de este tipo de control que

deberán ejercer todos los jueces del país, incluidos los órganos de control constitucional, como son los Tribunales Colegiados de Circuito, se integra de la manera siguiente: a) Todos los derechos humanos que contemple la Constitución Federal (con fundamento en los artículos 1° y 133), así como la jurisprudencia emitida por el Poder Judicial de la Federación; b) todos los

reparar las violaciones a los derechos humanos en los términos que establezca la ley…”. 18 “Artículo 103. Los Tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite: I. Por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección por esta Constitución, así como por los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte.”


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derechos humanos que dispongan los Tratados Internacionales en los que el Estado mexicano sea parte; c) los criterios vinculantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos establecidos en las sentencias en las que el Estado mexicano haya sido parte, y d) los criterios orientadores de la jurisprudencia y precedentes de la citada Corte, cuando el Estado mexicano no haya sido parte.19

Asimismo, para lo que es objeto de estudio, del referido control

de convencionalidad que deben aplicar los tribunales del país, es de especial interés la denominada “interpretación conforme en sentido amplio”, que significa que los jueces del país -al igual que todas las demás autoridades del Estado Mexicano-, deben interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los cuales el Estado Mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas con la protección más amplia

Lo que se ilustra en la tesis aislada P. LXIX/2011(9a.), del

Tribunal Pleno,20 que dispone:

“PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. La posibilidad de inaplicación de leyes por los jueces del país, en ningún momento supone la eliminación o el desconocimiento de la presunción de constitucionalidad de ellas, sino que, precisamente, parte de esta presunción al permitir hacer el contraste previo a su aplicación. En ese orden de ideas, el Poder Judicial al ejercer un control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos, deberá realizar los siguientes pasos: a) Interpretación conforme en sentido amplio, lo que significa que los jueces del país -al igual que todas las demás autoridades del Estado Mexicano-, deben interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los cuales el Estado Mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas con la protección más amplia; b) Interpretación conforme en sentido estricto, lo que significa que cuando hay varias interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de las leyes, preferir aquella que hace a la ley acorde a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos; y, c) Inaplicación de la ley cuando las alternativas

19 En similar sentido se dispone en la tesis aislada P. LXVIII/2011 (9a.), del Tribunal Pleno, de rubro: “PARÁMETRO PARA EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS.” (Ídem., página 551). 20 Ídem., página 552.


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anteriores no son posibles. Lo anterior no afecta o rompe con la lógica de los principios de división de poderes y de federalismo, sino que fortalece el papel de los jueces al ser el último recurso para asegurar la primacía y aplicación efectiva de los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano es parte.” (Énfasis añadido).

Elemento de interpretación jurídica que igualmente es

susceptible de aplicar en el caso específico, para optar en la medida de lo posible, por la interpretación de normas que sea conforme con los derechos fundamentales y humanos.

Interpretación conforme que tampoco era ajena a los anteriores

esquemas de solución de asuntos en México, por los órganos del Poder Judicial de la Federación, como ya lo reflejaba jurisprudencia 2a./J. 176/2010,21 de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro: "PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY CONFORME A LA CONSTITUCIÓN.”

En ese orden de ideas, para establecer el tipo de interpretación

que puede merecer el problema en cuestión, este órgano de amparo debe tener en cuenta la referida interpretación conforme, ya sea en sentido amplio o estricto, para asegurar las siguientes cuestiones.

Primero, porque el objetivo es favorecer en todo tiempo a las

personas con la protección más amplia, analizando las disposiciones conducentes a la luz de los referidos derechos humanos. En segundo lugar, si la cuestión a examen, es dudosa o susceptible de distintas interpretaciones, es razonable y en cierta medida necesario, acoger aquella que haga a la norma analizada o la situación dubitativa, compatible con los principios constitucionales y derechos humanos referidos, en la medida que conforme a un juicio razonable sea factible cumplir con la finalidad de salvaguardar la unidad del orden jurídico nacional e internacional conducente, haciendo prevalecer la interpretación que otorgue un mejor resultado en dicho objetivo.22

Bajo este parámetro de análisis, en aquellos casos en que los

tribunales de amparo deban verificar la constitucionalidad de un laudo en

21 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXXII, diciembre de 2010, Novena Época, página 646. 22 En torno al tema es aplicable en su parte conducente la tesis aislada P. IV/2008 del Tribunal Pleno, de rubro: “INTERPRETACIÓN CONFORME EN ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD, CUANDO UNA NORMA ADMITA VARIAS INTERPRETACIONES DEBE PREFERIRSE LA COMPATIBLE CON LA CONSTITUCIÓN.” (Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXVII, febrero de 2008, Novena Época, página 1343).


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que la Junta respectiva dirimió un caso de despido de una trabajadora con motivo de su reincorporación al empleo, habiendo estada embarazada y concluido el periodo constitucional de descanso forzoso de postparto, para dar cabida a que la autoridad jurisdiccional proteja eficazmente los derechos fundamentales y humanos conducentes, especialmente el marco de tutela especial para el periodo de gestación, prenatal y postnatal, así como las medidas de protección de la maternidad conducentes que protegen tanto el orden constitucional y legal nacional, como lo dispuesto en instrumentos internacionales. Ello para generar un mejor margen de tutela de los derechos humanos y de la persona en cuestión.

- Marco de tutela internacional para la trabajadora en

periodo de gestación, prenatal y postnatal así como para el producto y proscripción del despido con motivo del embarazo o maternidad. De esa manera, a fin de analizar el artículo 123, apartado A, fracciones V y XV, de la Carta Magna, con el sistema jurídico internacional, el Estado mexicano suscribió y ratificó los instrumentos internacionales siguientes, de los cuales se reproducen los preceptos que aquí interesan:

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales: “Artículo 10. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: […] 2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social.”

Convención Americana de Derechos Humanos: “Artículo 24. Igualdad ante la Ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.

Convención sobre la eliminación de todas las formas de

discriminación contra la mujer (CEDAW, siglas en inglés):

“Artículo 1. A los efectos de la presente Convención, la expresión ‘discriminación contra la mujer’ denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las


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esferas política, económica, social, cultural y civil en cualquier otra esfera.” “Artículo 4. 1. La adopción por los Estados Partes de medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerará discriminación en la forma definida en la presente Convención, pero de ningún modo entrañará, como consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o separadas; estas medidas cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato. 2. La adopción por los Estados Partes de medidas especiales, incluso las contenidas en la presente Convención, encaminadas a proteger la maternidad no se considerará discriminatoria.” “Artículo 11 1. Los Estados partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: […] 2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil; b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o beneficios sociales; […].”

Convenio (número 102) de la Organización Internacional de

Trabajo, relativo a la Norma Mínima de la Seguridad Social: “Artículo 46. Todo Miembro para el cual esté en vigor esta parte del Convenio deberá garantizar a las personas protegidas la concesión de prestaciones de maternidad, de conformidad con los artículos siguientes de esta parte.” “Artículo 47. La contingencia cubierta deberá comprender el embarazo, el parto y sus consecuencias, y la suspensión de ganancias resultante de los mismos, según la defina la legislación nacional.”


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“Artículo 50. Con respecto a la suspensión de ganancias resultante del embarazo, del parto y sus consecuencias, la prestación consistirá en un pago periódico calculado de conformidad con las disposiciones del artículo 65 o las del artículo 66. El monto del pago periódico podrá variar en el transcurso de la contingencia, a condición de que el monto medio esté de conformidad con las disposiciones susodichas.” “Artículo 52. Las prestaciones mencionadas en los artículos 49 y 50 deberán concederse durante todo el transcurso de la contingencia; sin embargo, los pagos periódicos podrán limitarse a doce semanas, a menos que la legislación nacional imponga o autorice un período más largo de abstención del trabajo, en cuyo caso los pagos no podrán limitarse a un período de menor duración.”

Asimismo, de forma ilustrativa se invoca el Convenio núm. 3

de la OIT (1919), sobre la protección de la maternidad, que refiere:

“Artículo 4 Cuando una mujer esté ausente de su trabajo en virtud de los apartados a) o b) del artículo 3 de este Convenio, o cuando permanezca ausente de su trabajo por un período mayor a consecuencia de una enfermedad, que de acuerdo con un certificado médico esté motivada por el embarazo o el parto, será ilegal que hasta que su ausencia haya excedido de un período máximo fijado por la autoridad competente de cada país, su empleador le comunique su despido durante dicha ausencia o se lo comunique de suerte que el plazo estipulado en el aviso expire durante la mencionada ausencia.”

El Convenio núm. 103 (1952) también refiere sobre protección

de la maternidad contra el despido:

“Artículo 4.

1. Toda mujer a la que se aplique el presente Convenio tendrá derecho, mediante presentación de un certificado médico o de cualquier otro certificado apropiado, según lo determinen la legislación y la práctica nacionales, en el que se indique la fecha presunta del parto, a una licencia de maternidad de una duración de al menos catorce semanas.

2. Todo Miembro deberá indicar en una declaración anexa a su ratificación del presente Convenio la duración de la licencia antes mencionada.


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3. Todo Miembro podrá notificar posteriormente al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo, mediante otra declaración, que extiende la duración de la licencia de maternidad.

4. Teniendo debidamente en cuenta la necesidad de proteger la salud de la madre y del hijo, la licencia de maternidad incluirá un período de seis semanas de licencia obligatoria posterior al parto, a menos que se acuerde de otra forma a nivel nacional por los gobiernos y las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores.

5. El período prenatal de la licencia de maternidad deberá prolongarse por un período equivalente al transcurrido entre la fecha presunta del parto y la fecha en que el parto tiene lugar efectivamente, sin reducir la duración de cualquier período de licencia obligatoria después del parto.”

“Artículo 6

Cuando una mujer se ausente de su trabajo en virtud de las disposiciones del artículo 3 del presente Convenio, será ilegal que su empleador le comunique su despido durante dicha ausencia, o que se lo comunique de suerte que el plazo señalado en el aviso expire durante la mencionada ausencia.” “Artículo 6 Cuando una mujer se ausente de su trabajo en virtud de las disposiciones del artículo 3 del presente Convenio, será ilegal que su empleador le comunique su despido durante dicha ausencia, o que se lo comunique de suerte que el plazo señalado en el aviso expire durante la mencionada ausencia.”

El Convenio núm. 183 de la OIT, también precisa:

“Artículo 8 1. Se prohíbe al empleador que despida a una mujer que esté embarazada, o durante la licencia mencionada en los artículos 4 o 5, o después de haberse reintegrado al trabajo durante un período que ha de determinarse en la legislación nacional, excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La carga de la prueba de que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador. 2. Se garantiza a la mujer el derecho a retornar al mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma remuneración, al término de la licencia de maternidad.”


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“Artículo 9 1. Todo Miembro debe adoptar medidas apropiadas para garantizar que la maternidad no constituya una causa de discriminación en el empleo, con inclusión del acceso al empleo, y ello no obstante el párrafo 1 del artículo 2. 2. Las medidas a que se hace referencia en el párrafo anterior incluyen la prohibición de que se exija a una mujer que solicita un empleo que se someta a un examen para comprobar si está o no embarazada o bien que presente un certificado de dicho examen, excepto cuando esté previsto en la legislación nacional respecto de trabajos que: (a) estén prohibidos total o parcialmente para las mujeres embarazadas o lactantes, o (b) puedan presentar un riesgo reconocido o significativo para la salud de la mujer y del hijo.” MADRES LACTANTES “Artículo 10 1. La mujer tiene derecho a una o varias interrupciones por día o a una reducción diaria del tiempo de trabajo para la lactancia de su hijo. 2. El período en que se autorizan las interrupciones para la lactancia o la reducción diaria del tiempo de trabajo, el número y la duración de esas interrupciones y las modalidades relativas a la reducción diaria del tiempo de trabajo serán fijados por la legislación y la práctica nacionales. Estas interrupciones o la reducción diaria del tiempo de trabajo deben contabilizarse como tiempo de trabajo y remunerarse en consecuencia.”

Ahora bien, respecto a que las trabajadoras en situación de

embarazo y maternidad constituyen un colectivo susceptible de vulnerabilidad, existen distintos estudios públicos y privados al respecto, así como de órganos nacionales e internacionales.23 Entre otros, está “La maternidad en el trabajo: Examen de la legislación nacional. Resultados de la Base de datos de la OIT sobre las leyes relacionadas a las condiciones de trabajo y del empleo.” (Organización Internacional del Trabajo: Ginebra,

23 Naciones Unidas (ONU): situación de la mujer en el mundo: tendencias y estadísticas (Nueva York, 1995). C. Callender, N. Millward, S. Lissenburgh y J. Forth: Maternity rights en benefits in Britain, 1996 (Policy Studies Institute, Londres, 1977). OIT: “La protección de la maternidad”, Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Informe III (parte IV), Conferencia Internacional de Trabajo, 49. Ginebra, 1965, págs. 199-317. Ch. Paoli: “Las trabajadoras y la maternidad”, Revista Internacional del Trabajo, (Ginebra, OIT), vol. 101, núm. 1, enero-marzo de 1982, págs. 46-47.


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2010).24 Asimismo, resulta orientadora la Conferencia Internacional del Trabajo 87 (1999), de la Oficina Internacional del Trabajo (Ginebra), específicamente el Informe V, denominado: “La protección de la maternidad en el trabajo. Revisión del Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952 (núm. 103) y de la Recomendación sobre la protección de la maternidad, 1952 (núm. 95)”.25

En efecto, la protección de la maternidad ha estado entre las

primeras preocupaciones de la OIT desde su creación. Fue en la primera Conferencia Internacional del Trabajo (1919), cuando se adoptó el primer Convenio sobre la protección de la maternidad (Convenio núm. 3). A este Convenio le siguieron otros dos: el Convenio núm. 103 en 1952 y el Convenio núm. 183 en 2000, que fueron ampliando el alcance de la protección de la maternidad en el trabajo y los derechos a esa protección. También destaca la Recomendación núm. 95 (referente al convenio 103) y la Recomendación núm. 191 (referente al convenio 183), igualmente de la OIT. En el centro de las preocupaciones ha estado velar por que el trabajo de la mujer no le suponga a ella ni a su hijo riesgos para la salud y por que la función reproductiva de la mujer no comprometa su seguridad en materia económica y de empleo.

En dicho informe de la OIT se analiza que:

“[…] Una vez contratadas, las mujeres tienen que hacer frente a una posible pérdida de su empleo si quedan embarazadas y su embarazo es conocido. Al parecer, se dan terminaciones de la relación de trabajo por causa de embarazo, incluso en los países en que la ley prohíbe esta práctica20. En el Reino Unido, más de una sobre ocho de las encuestas recibidas por la Comisión de Igualdad de Oportunidades se refería a despidos por causa de embarazo (nota 21). En España, la Unión General de Trabajadores (UGT) observa que algunos empleadores despiden o no renuevan los contratos de las mujeres encintas y en ciertas situaciones ofrecen contrato indefinido de trabajo a las trabajadoras temporales que previamente renuncian al derecho de tener un hijo. Se declara que esto ocurre a pesar de que ya han entrado en vigor nuevos procedimientos de demanda en favor de las víctimas de este tipo de discriminación (22). - - - La vulnerabilidad de las trabajadoras al despido durante su ausencia del trabajo por licencia de maternidad sigue siendo una preocupación actual. Según los datos de la Dirección General de la Fiscalía del Estado y de la Inspección del Trabajo de la Federación de Rusia, en los últimos años ha aumentado significativamente el

24 Consultado al 7 de febrero de 2014 en: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---dcomm/---publ/documents/publication/wcms_142159.pdf 25 http://www.ilo.org/public/spanish/standards/relm/ilc/ilc87/rep-v-1.htm#20


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número de violaciones de los derechos laborales de las mujeres. Es un hecho corriente el despido improcedente de mujeres durante su ausencia del trabajo por licencia de maternidad, o durante su período de crianza, especialmente cuando las empresas se reestructuran o cambian de titularidad (23). El despido durante la licencia de maternidad está prohibido en los Convenios sobre la protección de la maternidad (núms. 3 y 103), y el período de protección se amplió en la Recomendación núm. 95, según la cual debería comenzar a contarse a partir del día en que el empleador haya sido notificado, por medio de un certificado médico, del embarazo de esa mujer, y debería ser prolongado por lo menos hasta un mes después de la terminación del período de descanso de maternidad. - - - Las mujeres que se reincorporan a sus puestos de trabajo tras el período de licencia por maternidad tienen que hacer frente a la tarea de conciliar sus vidas profesionales con sus nuevas funciones familiares. La mayor parte de ellas tendrán que cargar con las fatigas de una doble jornada pues, tras cumplir todas las exigencias de su trabajo, tendrán que ocuparse de la crianza de sus hijos. Algunas de ellas descubrirán también que su vuelta al trabajo es recibida con resentimiento por parte de sus compañeros, o con un trato desfavorable por parte de sus empleadores (24). Un estudio reciente sobre 793 trabajadoras chilenas que se reincorporaban a su trabajo tras una licencia de maternidad llegó a la conclusión de que un 24 por ciento de ellas habían experimentado algún tipo de trato negativo. Con frecuencia, se las trasladaba a puestos inferiores, perdían su empleo, eran víctimas de agresiones verbales o de aislamiento social y se les hacía el vacío (25). - - - Las mujeres que ocupan puestos profesionales pueden verse, de manera directa o subrepticia, colocadas en unos destinos laborales de categoría inferior y que les ofrezcan menos oportunidades de ascenso. Se les ponen dificultades indirectas (desde reuniones a horas intempestivas hasta dar por supuesto que no les interesan determinadas tareas o misiones delicadas) que, en la práctica, pueden evitar una plena reintegración a su puesto de trabajo, con el resultado de que algunas mujeres renuncien a sus legítimas ambiciones y se resignen a unas perspectivas de empleo inferiores a las que podían aspirar por sus calificaciones. Las oportunidades de carrera perdidas representan no sólo una pérdida económica a largo plazo para las mujeres y sus familias sino, en términos acumulativos, una tremenda pérdida de contribuciones potenciales de las mujeres al crecimiento económico (26). La discriminación sobre la base de la


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maternidad resulta cara: para las mujeres, para sus familias y para la sociedad entera.26 En torno a la protección del empleo durante la maternidad y,

particularmente a reanudarlo, también se precisa: “[…] La protección del empleo. Garantizar a las mujeres embarazadas y a las madres jóvenes que no van a perder su empleo por embarazo, por ausencia del trabajo durante el descanso de maternidad o por parto, es un elemento esencial de la protección de la maternidad. Esta garantía es inseparable de su derecho a una licencia de maternidad y a unas prestaciones en dinero que garanticen su manutención durante este período. Constituye además un requisito para evitar que la maternidad se convierta en fuente de discriminación para las mujeres en materia de empleo. A este efecto, es importante que la ausencia de la mujer durante el descanso de maternidad no tenga consecuencias negativas al reanudar sus actividades profesionales tras este descanso, ni menoscabe los derechos concomitantes al contrato de trabajo, especialmente los que están relacionados con la antigüedad en la empresa, como las vacaciones pagadas anuales, o con la duración de la actividad profesional, como por ejemplo la jubilación. El Convenio núm. 103 (como ya hiciera antes el Convenio núm. 3) prohíbe de manera absoluta el despido durante la licencia de maternidad, así como durante su posible prolongación a consecuencia de una enfermedad motivada por el embarazo o el parto (nota 1). Esta protección es importante porque no autoriza el despido en ninguna circunstancia, ni siquiera en casos excepcionales (2), pero es también limitada, ya que sólo se aplica al período de

26 Notas señaladas en el informe V (1999) en cita: 21 "Pregnancy and dismissal", Labour Research (Londres), julio de 1996, pág. 23. 22 OIT: Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Informe III (Parte 4A), Conferencia Internacional del Trabajo, 80.ª reunión, 1993, págs. 370-371. 23 Informaciones facilitadas a la OIT por el Ministerio de Trabajo y Desarrollo Social de la Federación de Rusia en marzo de 1997. 24 La Declaración y Plataforma de Acción de Beijing hace un llamamiento para "eliminar las prácticas discriminatorias utilizadas por los empleadores basadas en las funciones reproductivas de la mujer" (párrafo 178, d)). 25 H. Henríquez, V. Riquelme y T. Cárdenas: Las normas que protegen la maternidad en Chile: El comportamiento de las empresas (Santiago, Dirección del Trabajo, Departamento de Estudios, 1996). 26. OIT Informe sobre el acceso de las mujeres a puestos de dirección (Ginebra, 1997).


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descanso por maternidad (12 semanas y su posible prolongación según los mencionados Convenios). En cambio, la Recomendación núm. 95 prevé la posibilidad de ampliar la protección contra el despido, de forma que el período de protección empiece a contarse a partir del día en que el empleador haya recibido notificación del embarazo, y debería ser prolongado por lo menos hasta un mes después de la terminación del período de descanso de maternidad (3). […] Prohibición de despedir por un motivo relacionado con la maternidad. La protección contra el despido establecida en el Convenio núm. 103 se presenta como uno de los elementos de la protección de la maternidad que ha experimentado más modificaciones en los Estados Miembros, dado que la protección garantizada por los Estados en este ámbito se aleja cada vez más del planteamiento adoptado en el Convenio, y ello por dos razones: la primera, de orden histórico, es que el Convenio núm. 103 se adoptó hace más de cuarenta años, en una época en que todavía no estaba plenamente desarrollada la protección de los trabajadores contra el despido, por lo que sólo hacía referencia a determinadas categorías de trabajadores, consideradas especialmente vulnerables y que necesitaban garantías especiales, como las mujeres durante el permiso de maternidad o los representantes sindicales. La segunda razón (que en el momento de la adopción del Convenio núm. 103 no se acabó de explicitar) está estrechamente relacionada con el reconocimiento --cada vez más firme-- de que la protección de la maternidad es una condición indispensable para llevar realmente a la práctica el principio de igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres (5). […] En el transcurso de los años, las legislaciones y prácticas nacionales han evolucionado en muchos países por efecto de la jurisprudencia de manera que, además de garantizar la seguridad del empleo durante la licencia de maternidad, han establecido una protección más amplia que engloba el embarazo y el período puerperal. Con ello, el carácter de la protección ha cambiado también, de forma que ya no tiene un carácter tan absoluto, y se admite el despido por motivos que se consideren legítimos y que no estén relacionados con la maternidad, conforme a las disposiciones generales sobre la terminación de la relación de trabajo, como falta grave o incumplimiento grave por parte de la trabajadora de las obligaciones que se derivan del contrato de trabajo, cese de las actividades de la empresa, fuerza mayor, terminación normal del contrato de trabajo o fin de los trabajos para los que la mujer ha sido contratada.


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[…] Así pues, actualmente en muchos países rige el principio, formulado de muy diversas formas, de que la mujer embarazada, ausente del trabajo por licencia de maternidad o que ya se ha reintegrado a su trabajo al término de esta última, sólo puede ser despedida por un motivo justificado, que no esté en relación con su estado, su ausencia por maternidad, el período de lactancia o porque sea una madre joven. Este mismo planteamiento figura en el Convenio núm. 158 sobre la terminación de la relación de trabajo, según el cual ni el embarazo, ni la ausencia del trabajo durante la licencia de maternidad, ni las responsabilidades familiares constituyen causas justificadas para la terminación de una relación de trabajo (8). Por su parte, la Directiva europea 92/85 solicita a los Estados Miembros de la Unión Europea que adopten las medidas oportunas para prohibir el despido de las trabajadoras durante el período comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del permiso de maternidad, «salvo en los casos excepcionales no inherentes a su estado» (9). Para que la protección contra el despido sea eficaz, tiene que aplicarse también al período que sigue a la vuelta al trabajo. Esta protección es objeto de disposiciones especiales en varios países, en los que el período que se contempla es bastante variable. En Chile, Haití y Rumania, el período de protección corresponde al período de lactancia, sin que su duración se precise con exactitud. En Bélgica y en la República de Corea este período es de 30 días a partir de la fecha en que expire la licencia de maternidad; en Côte d'Ivoire y en Luxemburgo es de 12 semanas después del parto; en Chipre de tres meses después de la fecha en que expire la licencia de maternidad; en Suiza de 16 semanas después del parto, en Alemania, Austria y Etiopía de cuatro meses después del parto; en Brasil de cinco meses; en Hungría de seis meses; en la República Democrática Popular Lao de nueve meses; en Afganistán, Angola, Bolivia, Grecia, Mozambique, Somalia, Venezuela y Viet Nam de un año después del parto, y en Malí y en Senegal de 15 meses. En Mongolia el período se extiende hasta dos años, y en Belarús y Ucrania hasta tres años. En otros países, la protección contra la terminación de la relación de trabajo durante el período posterior a la reanudación del trabajo después de la licencia de maternidad se garantiza por referencia a las responsabilidades familiares, ya que este motivo no constituye una causa justificada para la terminación de la relación de trabajo, como se prevé en el Convenio núm. 158. Uno de los factores es la protección que depara la legislación. La principal cuestión, como sucede siempre cuando se trata


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de la terminación de la relación de trabajo, consiste en garantizar que realmente la mujer sólo pueda ser despedida por un motivo que no esté relacionado ni con el embarazo, ni con la licencia de maternidad, ni con la presencia de un niño en el hogar. Los tribunales del trabajo desempeñan una función decisiva a la hora de garantizar el respeto de las disposiciones legales y de apreciar la validez de los motivos invocados por el empleador y la relación que guardan con la maternidad. Parece además que hay muchos casos contenciosos (10). Como sólo se recurre a los tribunales en última instancia, hay varios medios para que la protección contra la terminación de la relación de trabajo quede efectivamente garantizada. Entre esos medios cabe destacar la obligación del empleador de dar motivos justificados de despido por escrito, tal como contemplan tanto la Directiva 92/85 de la Unión Europea como la mayor parte de las legislaciones de sus Estados miembros, así como la imputación de la carga de la prueba al empleador y la información u autorización previa de la autoridad competente (inspección del trabajo, consejo o comité de empresa). Así ocurre en Colombia, en donde la autorización de despido sólo puede concederse por motivos expresamente previstos en el Código del Trabajo. En Guatemala, la autorización debe concederla un tribunal del trabajo; en Chile, un juez, y en Israel, el Ministro de Trabajo. Conforme a las modificaciones introducidas en la legislación de Portugal en 1995, el despido de una mujer embarazada o que acaba de dar a luz está sujeto al dictamen de la Comisión para la Igualdad en el Trabajo y en el Empleo, organismo tripartito del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Esta Comisión debe dictaminar en un plazo de 30 días, que se cuentan a partir del momento en que se le ha sometido la cuestión. La protección también puede garantizarse mediante medidas disuasorias. En Irlanda, todo despido vinculado al embarazo, al parto o a la lactancia se considera abusivo y está prohibido; la ley contempla unas sanciones muy fuertes, y la trabajadora injustamente despedida puede optar por reintegrarse a su trabajo o por una indemnización de hasta dos años de salario bruto. En Bélgica, en caso de despido ilícito, además de la indemnización por terminación de la relación de trabajo, debe pagarse una asignación especial de protección equivalente a seis meses de salario bruto. En Finlandia, la indemnización por despido injustificado puede ser de 24 meses de salario. En Suecia, el despido por motivos de embarazo puede también constituir un despido discriminatorio prohibido por la legislación relativa a la igualdad entre hombres y mujeres (11).


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Por último, en algunos países la ley protege contra despidos injustificados relacionados con la maternidad, disponiendo expresamente que la mujer no podrá ser despedida por una disminución de la productividad durante el embarazo. Esto es lo que ocurre en Grecia y Honduras. […] Derechos relacionados con el contrato de trabajo Como después de cualquier ausencia que justifique la concesión de un permiso, el derecho a ocupar nuevamente su antiguo trabajo «o un trabajo equivalente retribuido con la misma tasa» (13), tiene gran importancia para la trabajadora que acaba de dar a luz. Este derecho es tanto más importante cuanto que el modelo tradicional (según el cual las mujeres abandonaban su actividad profesional después de dar a luz para educar a los hijos y volvían a trabajar una vez realizada esta tarea) pertenece cada vez más al pasado. Según los estudios disponibles, son cada vez más las mujeres que se reintegran al trabajo después de haber dado a luz. En el Reino Unido, en 1988, un 45 por ciento de las mujeres volvieron a la vida activa después de haber dado a luz (14). Según una encuesta más reciente, entre madres que acababan de dar a luz, para determinar los efectos de las reformas introducidas en la ley en materia de protección de la maternidad en 1994, un 92 por ciento de ellas tenía la intención de volver a trabajar después de su permiso de maternidad (15). En Finlandia, Países Bajos y Suecia, la mayoría de las personas beneficiarias de una licencia parental, es decir, principalmente mujeres, vuelven a reintegrarse a su trabajo una vez finalizado el período de licencia (16). La situación varía en función del país, de la participación de las mujeres en la actividad laboral y del número de hijos, así como de los servicios de guardería existentes, de las perspectivas de trabajo a tiempo parcial y demás posibilidades que permitan conciliar el trabajo y las responsabilidades familiares. Así, la proporción de mujeres que se reintegran al trabajo después del nacimiento de un hijo asciende a un 50 por ciento en Alemania y en España, a un 33 por ciento en Austria, a un 78 por ciento en Italia y a un 80 por ciento en Francia. En Alemania, esta proporción llegaba en 1987 a un 80 por ciento para las madres que criaban sólo a un hijo y a un 66 por ciento para las que criaban a dos o más hijos (17). De hecho, cualquiera que sea la proporción de mujeres que vuelven a ocupar una actividad remunerada después del nacimiento de un hijo, parece que esta proporción es cada vez mayor en todas partes. […] La vuelta al antiguo puesto de trabajo


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El derecho de la mujer a ocupar nuevamente su antiguo puesto de trabajo después de la licencia de maternidad emana normalmente de forma implícita de la propia licencia de maternidad, dado que la actividad se interrumpe de forma temporal de la misma forma que durante las vacaciones anuales, y éstas no están sujetas a disposiciones legales expresas. Sin embargo, este tipo de disposiciones figuran en la legislación de muchos países (Comoras, Malí). En otros, se enuncia el derecho de la mujer a recuperar su puesto anterior en la empresa. Este es el caso de Bolivia, Brasil, Colombia, Cuba, Dominica, Irlanda y Mongolia. En España y en México, la trabajadora conserva su puesto de trabajo durante un año después del parto. En Francia, el derecho de la mujer a ocupar nuevamente su antiguo puesto está expresamente garantizado cuando ésta ha tenido que ser transferida a otro puesto durante su embarazo. En Afganistán, Bahamas, Barbados, Finlandia, Luxemburgo, Malta y Swazilandia, la mujer tiene derecho a ocupar nuevamente el puesto que tenía u otro equivalente. En Costa Rica, la reintegración supone volver a ocupar el puesto antiguo, u otro que se adapte a las capacidades y a la competencia de la trabajadora, a reserva de que, en este último caso, la remuneración sea idéntica. La legislación británica prevé dos excepciones al derecho de recuperar el puesto ocupado antes de la licencia de maternidad. La primera excepción se refiere a las pequeñas empresas que emplean, como mínimo, a cinco trabajadores, cuando no puedan razonablemente reintegrar a la trabajadora a su antiguo puesto ni ofrecerle otro trabajo en condiciones que no sean menos favorables que las que se le habrían aplicado si no hubiera estado ausente del trabajo durante la licencia de maternidad. La otra excepción se da cuando el empleador no puede permitir que la mujer vuelva a ocupar su antiguo puesto por excedente de mano de obra. Si queda un puesto vacante, éste debe ser propuesto a la mujer. Entonces se celebra un nuevo contrato, a reserva de que el trabajo convenga a la empleada, de que esté adaptado a sus capacidades y de que las condiciones de trabajo no sean sustancialmente inferiores a las que habría tenido derecho en el caso de una reintegración normal al trabajo. En muchos países, la reintegración al trabajo anterior se efectúa automáticamente: la mujer vuelve a ocupar su puesto a partir de la fecha en que expire su licencia de maternidad. También sucede que el ejercicio de este derecho se ve acompañado de ciertas formalidades, como en Granada y en Irlanda, en donde está condicionado a una notificación previa. […]”.27

27 Notas señaladas en el informe:


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De ahí que una trabajadora que queda embarazada o en

situación de maternidad, se encuentra inmediatamente ante una multitud de problemas relacionados con el empleo. Entre los más importantes son las consecuencias que tienen para su trabajo el embarazo, su ausencia (descanso) antes y después del parto, así como el conservarlo, incluyendo cuando se reincorpora después de concluida la licencia de maternidad. En razón de lo cual se prohíbe absolutamente a los empleadores despedir a una trabajadora durante la licencia prenatal o postnatal, así como en un periodo razonable después del alumbramiento, según lo que disponga también la legislación nacional.

“1 Artículo 6 del Convenio núm. 103 (artículo 4 del Convenio núm. 3); en virtud de este artículo, será ilegal que el empleador despida a una mujer durante el período de ausencia por licencia de maternidad, o que le comunique su despido «de suerte que el plazo estipulado en el aviso expire durante la mencionada ausencia». 2 Cabe señalar, como ya lo había hecho en 1975 la Comisión de Expertos en Convenios y Recomendaciones cuando procedió al examen de las legislaciones y prácticas nacionales en materia de protección de la maternidad, que esta prohibición no tiene por efecto "obligar, por ejemplo, a un empleador que cesa en su actividad o a un empleador que comprueba una falta grave [...] a mantener el contrato de trabajo de una trabajadora encinta o parturienta, pese a los motivos que podrían justificar su despido, sino simplemente prolongar al máximo la duración legal del preaviso mediante un plazo complementario, igual al tiempo necesario para que termine el período de protección previsto [...]". 3 Párrafo 4.1). 5 Para un análisis reciente de las legislaciones y prácticas nacionales en materia de igualdad en el empleo y la ocupación, véase OIT: Igualdad en el empleo y la ocupación, Informe III (Parte 4B), Conferencia Internacional del Trabajo, 83.ª reunión, Ginebra, 1996. 8 Artículo 5 d) y e). La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones procedió en 1995 a un Estudio general sobre la aplicación de este Convenio y de la Recomendación complementaria núm. 166: Protección contra el despido injustificado, Informe III (Parte 4B), Conferencia Internacional del Trabajo, 82.ª reunión, Ginebra, 1995. 9 Artículo 10, 1). 10 Como hemos visto en el capítulo 1, en el Reino Unido, la mayoría de las demandas recibidas por la Comisión de Igualdad de Oportunidades se refieren al embarazo y a la licencia de maternidad, y más de una de cada ocho tiene que ver con la terminación de la relación de trabajo. 13 Recomendación núm. 95, párrafo 4.3). 15 Ibíd., pág. 61. 16 OCDE: Perspectivas del empleo, 1995, capítulo 5 (Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1995). 17 Ibíd., pág. 202; véase también, M-J. Saurel-Cubizolles: Reprise du travail après la naissance d'un enfant et santé des femmes, Rapport de synthèse, junio de 1996 (Villejuif, Unité de Recherches épidemiologiques sur la Santé des Femmes et des Enfants, 1996), pág. 28. 18 Y sin compensación por rescisión del contrato de trabajo.”


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En la Recomendación núm. 95 de 1952, que acompañaba al Convenio núm. 103, se mantenía el mismo principio, pero exhortaba a ampliar el período de protección desde la fecha de la notificación del embarazo al empleador hasta al menos un mes después del final del período de maternidad. Además, esta Recomendación 95 contenía algunas razones legítimas y excepcionales, para el despido durante el período protegido, como una falta grave de la mujer empleada, la cesación de las actividades de la empresa donde estuviera ocupada o la terminación de su contrato de trabajo. En tanto que el Convenio núm. 183 prevé un período más prolongado de protección contra el despido que los anteriores Convenios de la OIT. Dicho período abarca el embarazo, el período de licencia y un período después de haberse reintegrado al trabajo que ha de determinarse en la legislación nacional (en México el derecho a conservar el empleo para la trabajadora en situación de maternidad, según el artículo 170, fracción VI, de la Ley Federal del Trabajo, dispone el derecho a regresar al puesto que desempeñaban, siempre que no haya transcurrido más de un año de la fecha del parto).

Así que en congruencia con el artículo 10, punto 2, del Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la obligación de la especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto, puede tener como orientación estas pautas previstas en los convenios de la OIT, especialmente al armonizar el convenio núm. 3 (artículo 4), el convenio 103 (artículo 6) y el convenio 183 (artículo 8 y 9), así como las Recomendaciones 95 y 191, respectivas, para observar que existe la proscripción del despido cuando esté relacionado con el embarazo, el parto de un hijo y sus consecuencias, así como durante la lactancia o con motivo de se su regreso al empleo, lo cual incluye un periodo después a la reintegración al trabajo con motivo de haber concluido el periodo de descanso postparto.

Adicionalmente, está la orientación de que en el ámbito

internacional se ha optado porque incumbirá al empleador la carga de la prueba de que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia (párrafo 1 del artículo 8 del Convenio núm. 183 de la OIT), lo cual es congruente con las medidas de protección y acciones positivas que alude la Convención de la CEDAW, que en su artículo 4, exige la adopción por los Estados partes, de medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre los géneros hombre y mujer, aclarando el apartado 2, del referido artículo 4, que las encaminadas a proteger la maternidad no se considerarán discriminatorias, en tanto que el artículo 11, obliga a adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos y, en particular, su apartado 2, dispone como medidas en pro de la maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, el deber de que se tomen medidas adecuadas para: a) prohibir, bajo pena de


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sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil; y b) implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables “sin pérdida del empleo”, la antigüedad o beneficios sociales.

También es conveniente retomar que en México rige la Ley

Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación: (REFORMADO PRIMER PÁRRAFO, D.O.F. 12 DE JUNIO DE 2013) “Artículo 4.- Para los efectos de esta Ley se entenderá por discriminación toda distinción, exclusión o restricción que, basada en el origen étnico o nacional, sexo, edad, talla pequeña, discapacidad, condición social o económica, condiciones de salud, embarazo, lengua, religión, opiniones, preferencias sexuales, estado civil o cualquier otra, tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades de las personas. También se entenderá como discriminación la xenofobia y el antisemitismo en cualquiera de sus manifestaciones.” “Artículo 5. No se considerarán conductas discriminatorias las siguientes: I. Las acciones legislativas, educativas o de políticas públicas positivas o compensatorias que sin afectar derechos de terceros establezcan tratos diferenciados con el objeto de promover la igualdad real de oportunidades; II. Las distinciones basadas en capacidades o conocimientos especializados para desempeñar una actividad determinada; III. La distinción establecida por las instituciones públicas de seguridad social entre sus asegurados y la población en general; (REFORMADA, D.O.F. 27 DE NOVIEMBRE DE 2007) IV. En el ámbito educativo, los requisitos académicos, pedagógicos y de evaluación; V. Las que se establezcan como requisitos de ingreso o permanencia para el desempeño del servicio público y cualquier otro señalado en los ordenamientos legales; VI. El trato diferenciado que en su beneficio reciba una persona que padezca alguna enfermedad mental; VII. Las distinciones, exclusiones, restricciones o preferencias que se hagan entre ciudadanos y no ciudadanos, y VIII. En general, todas las que no tengan el propósito de anular o menoscabar los derechos, y libertades o la igualdad de oportunidades de las personas ni de atentar contra la dignidad humana.


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“Artículo 6. La interpretación del contenido de esta Ley, así como la actuación de las autoridades federales será congruente con los instrumentos internacionales aplicables en materia de discriminación de los que México sea parte, así como con las recomendaciones y resoluciones adoptadas por los organismos multilaterales y regionales y demás legislación aplicable.” “Artículo 7. Para los efectos del artículo anterior, cuando se presenten diferentes interpretaciones, se deberá preferir aquella que proteja con mayor eficacia a las personas o a los grupos que sean afectados por conductas discriminatorias.” “Artículo 8. En la aplicación de la presente Ley intervendrán las autoridades y los órganos públicos federales, así como el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación.” CAPÍTULO II MEDIDAS PARA PREVENIR LA DISCRIMINACIÓN “Artículo 9.- Queda prohibida toda práctica discriminatoria que tenga por objeto impedir o anular el reconocimiento o ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades. A efecto de lo anterior, se consideran como conductas discriminatorias: […] III. Prohibir la libre elección de empleo, o restringir las oportunidades de acceso, permanencia y ascenso en el mismo; IV. Establecer diferencias en la remuneración, las prestaciones y las condiciones laborales para trabajos iguales; V. Limitar el acceso a los programas de capacitación y de formación profesional; VI. Negar o limitar información sobre derechos reproductivos o impedir el libre ejercicio de la determinación del número y espaciamiento de los hijos e hijas; […] (REFORMADA, D.O.F. 7 DE JUNIO DE 2013) XI. Impedir o limitar el acceso a la procuración e impartición de justicia; […] XIII. Aplicar cualquier tipo de uso o costumbre que atente contra la dignidad e integridad humana; […] XV. Ofender, ridiculizar o promover la violencia en los supuestos a que se refiere el artículo 4 de esta Ley a través de mensajes e imágenes en los medios de comunicación; […]


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XIX. Obstaculizar las condiciones mínimas necesarias para el crecimiento y desarrollo saludable, especialmente de las niñas y los niños; […] XXIII. Explotar o dar un trato abusivo o degradante; […] XXVII. Incitar al odio, violencia, rechazo, burla, difamación, injuria, persecución o la exclusión; XXVIII. Realizar o promover el maltrato físico o psicológico por la apariencia física, forma de vestir, hablar, gesticular o por asumir públicamente su preferencia sexual, y XXIX. En general cualquier otra conducta discriminatoria en términos del artículo 4 de esta Ley.” MEDIDAS POSITIVAS Y COMPENSATORIAS A FAVOR DE LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES “Artículo 10.- Los órganos públicos y las autoridades federales, en el ámbito de su competencia, llevarán a cabo, entre otras, las siguientes medidas positivas y compensatorias a favor de la igualdad de oportunidades para las mujeres: […] (REFORMADA, D.O.F. 7 DE JUNIO DE 2013) III. Garantizar el derecho a decidir sobre el número y espaciamiento de sus hijas e hijos, estableciendo en las instituciones de salud y seguridad social las condiciones para la atención obligatoria de las mujeres que lo soliciten; […] (ADICIONADA, D.O.F. 7 DE JUNIO DE 2013) V. Ofrecer información completa y actualizada sobre los derechos de las mujeres y la forma e instituciones ante los cuales pueden ejercerse.” “Artículo 15.- Los órganos públicos y las autoridades federales adoptarán las medidas que tiendan a favorecer la igualdad real de oportunidades y a prevenir y eliminar las formas de discriminación de las personas a que se refiere el artículo 4 de esta Ley.”

De lo anterior, se evidencia que, tanto la Carta Magna como los

referidos instrumentos internacionales, coinciden en establecer un marco de tutela preponderante o superlativo para la trabajadora en situación de embarazo, que irradia en su beneficio durante toda la gestación, antes, durante y después del parto, previendo el citado descanso obligatorio y remunerado, incluso también medidas para salvaguardar la lactancia y ajustes para su empleo en dichos periodos. Además está el derecho humano y fundamental de conservar su empleo especialmente en tales momentos, para salvaguardar la protección social a la maternidad y preservar la salud de la mujer y del producto de la concepción.


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El margen de tutela es de tal grado que está terminantemente

proscrito despedir a una trabajadora por razón del embarazo, así como por virtud de los periodos de descanso obligatorio que la normatividad le reconoce, o bien, por las ausencias generadas en virtud del goce de tales prerrogativas que buscan tutelar con la mayor intensidad posible a la madre trabajadora y el producto, es decir, su viabilidad en términos integrales (salud, alimentación, sustento económico, desarrollo, vínculo materno-filial, etcétera).

En razón de las disposiciones internacionales anteriores y,

congruente con el derecho a la familia e interés superior del menor (artículo 4 constitucional), durante el embarazo y periodos de descanso en pro de la maternidad, así como lactancia, las referidas trabajadores tienen un derecho especial y preponderante a conservar su empleo, por ende, una estabilidad laboral reforzada, principalmente en contextos como los descritos, ya que el artículo 10, punto 2, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado por el Estado Mexicano, dispone que se debe conceder “especial protección a las madres” durante un período de tiempo razonable antes y después del parto.

En congruencia con ello, el artículo 123, apartado A, fracciones

V y XV, constitucionales disponen medidas de protección durante el embarazo y los citados periodos de descanso obligatorios, pre y post natales. Además del derecho fundamental a conservar el trabajo a favor de dicha categoría específica de trabajadoras, en donde la maternidad y situaciones en torno al alumbramiento y lactancia, conllevan la necesidad de adoptar por todas las autoridades y los propios patrones, las medidas necesarias para asegurar su óptima protección, incluso frente a medidas discriminatorias como sería la separación o despido por virtud de tal condición, a la que pueden exponerse ante la parte patronal, cuando se pierde de vista lo que busca tutelarse: la vida, salud, reposo y sustento adecuados de la madre y producto.

Incluso, porque en virtud de razones de naturaleza biológica o

contingencia médica, el parto también puede ocurrir antes o con posterioridad a la fecha fijada en forma aproximada por el médico, sin que el legislador estuviera en aptitud de prever cada una de las situaciones que en el mundo fáctico pudieran acontecer, empero, ello no es óbice para respetar siempre los referidos derechos fundamentales y humanos de tales trabajadoras, pues sólo así se cumple con el propósito final de la reforma constitucional, en el sentido de salvaguardar la protección social a la maternidad y preservar la salud de la mujer y del producto de la concepción, durante el tiempo razonable. Incluso, porque en tal sentido la legislación nacional dispone un año después del parto como margen razonable para conservar el empleo en situación de maternidad (artículo 170, fracción V, de la Ley Federal del Trabajo).


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Además, el marco internacional protege especialmente a la

madre trabajadora de ser despedida por virtud del embarazo o cuestiones directamente relacionadas con dicha gestación, alumbramiento o a razón del periodo postnatal, o bien, lactancia. Ello al prohibirse, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad (artículo 11, inciso 2, subinciso a, del convenio de la CEDAW), o bien, como también lo ilustra el artículo 6 del Convenio 183 de la OIT de protección de la maternidad, citado de forma ilustrativa.

En congruencia con ese marco internacional, también debe

armonizarse el artículo 162 de la Ley Federal del Trabajo que dispone el propósito fundamental de la protección de la maternidad, en consonancia con el artículo 123, apartado A, fracciones V y XV, así como el derecho de regresar al puesto que desempeñaban, siempre que no haya transcurrido más de un año de la fecha del parto (artículo 170, fracción V de la legislación obrera), así como en términos generales de conservar su empleo, antes, durante y después del parto, así como al reincorporarse.

Consecuentemente, acorde al sistema jurídico internacional y

nacional a que se hizo referencia en párrafos precedentes, se debe otorgar especial protección a las madres durante el embarazo y después del parto, en la referida situación de maternidad y lactancia, pues ante todo, se debe proteger la salud de la madre y del hijo. De ahí que en tales casos rige una estabilidad laboral de mayor intensidad o reforzada, como se ha reconocido en la jurisprudencia comparada, entre otras, la que apunta la Corte Constitucional de Colombia,28 ya que la mujer en estado de embarazo y maternidad, conforma una categoría social que, por su especial situación, resulta acreedora de una particular protección por parte del Estado. De ahí que existan derechos como a no ser discriminada por razón de su estado de embarazo, a recibir algunos derechos o prestaciones especiales mientras se encuentre en estado de gravidez; y, al amparo de su mínimo vital durante el embarazo y después del parto.29 Adicionalmente, la especial protección constitucional a la mujer en embarazo se produce con el fin de proteger integralmente a la familia.

En efecto, la mujer durante esos periodos de su vida y debido a

sus especiales condiciones físicas se hace merecedora a una máxima protección por parte del Estado (artículo 123, apartado A, fracciones V y XV, de la Constitución mexicana, en relación al 162 y 170 de la Ley Federal

28 Cfr., entre otras, las sentencias C-470 del 15 de septiembre de 1997, T-373 del 22 de julio de 1998, T-232 del 15 de abril de 1999, T-902 del 16 de noviembre de 1999, T-375 del 30 de marzo de 2000, T-406 del 10 de abril de 2000, T-1473 del 30 de octubre de 2000, T-154 del 12 de febrero de 2001, T-255A del 2 de marzo de 2001, T-367 del 3 de abril de 2001, T-664 del 27 de junio de 2001 y T-161 del 7 de marzo de 2002. 29 En torno a este punto las sentencias T-710/96, T-179/93, T-694-96 y C-470/97.


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del Trabajo, así como los citados instrumentos internacionales), con el fin de evitar que por su condición sea discriminada, desconocida su dignidad humana, su libre desarrollo de la personalidad o se le cercene su derecho a conformar una familia. Precisamente, porque uno de los ámbitos donde se advierte mayor discriminación por razón del embarazo es en el laboral, a pesar de que el Constituyente tuvo especial cuidado en consagrar una protección máxima en estos casos. Esa protección no se circunscribe a la esfera eminentemente femenina, es decir de la madre, sino que se extiende también al hijo que está por nacer con el fin de salvaguardar su vida y su mínimo vital. Se trata precisamente de lo que la jurisprudencia colombiana ha denominado “fuero de maternidad” o “estabilidad reforzada” de trabajadora embarazada o en situación de maternidad.

Ese cuidado que se consagra en favor de la mujer, no sólo está

contenido en los preceptos constitucionales en nuestro país sino igualmente en los tratados y convenios internacionales. De ahí que tienen fuerza vinculante según el artículo 1 y 123 de la Carta Fundamental mexicana, además de constituir criterios de interpretación de los derechos y deberes superiores.

De modo que la estabilidad laboral y derecho a conservar el

empleo adquiere una mayor fuerza cuando se trata de las mujeres embarazadas, así como en el citado periodo postparto y lactancia, toda vez que ellas deben ser protegidas de una manera especial por el Estado y el ordenamiento jurídico. Ello implica que no puede ser despedida por razón de la maternidad, es decir, castigada laboralmente por esa situación o mermada en sus condiciones de empleo, por ser madre y proveedora de una vida. Cualquier decisión que se tome desconociendo tal principio será ineficaz por implicar igualmente un trato discriminatorio (artículo 11, inciso 2, subinciso a, del convenio de la CEDAW). Luego, ese derecho a la estabilidad reforzada tiene un contenido iusfundamental, el cual se sustenta en el derecho a la igualdad de la mujer embarazada y medidas de protección para evitar discriminación, o bien, para equilibrar su situación de vulnerabilidad así como del producto.

Así, la Corte Constitucional de Colombia ha dicho sobre el

tema:

“...una estabilidad reforzada implica que el ordenamiento debe lograr una garantía real y efectiva al derecho constitucional que tiene una mujer embarazada a no ser despedida, en ningún caso, por razón de la maternidad. La protección tiene entonces que ser eficaz, por lo cual su regulación y aplicación está sometida a un control constitucional más estricto pues, como ya se explicó en esta sentencia, la Constitución ordena un amparo especial a la estabilidad laboral de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, por lo cual no es suficiente que el ordenamiento legal asegure unos ingresos monetarios a


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esas trabajadoras, sino que es necesario protegerles eficazmente su derecho efectivo a trabajar”.30

Esto implica la creación y garantía de un amparo enfocado no

sólo a preservar la condición biológica singular sino la vida y los derechos de quien está por nacer. La estabilidad reforzada en mención tiene su génesis igualmente en la Declaración Universal de Derechos Humanos, que consagra para la maternidad y la infancia, cuidados y asistencias especiales (art. 25 num. 2°). Esta última disposición fue posteriormente desarrollada en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10 num. 2º), al disponer para los Estados Partes el deber de “conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto”, además de la concesión de licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social dentro de ese lapso.

Por otro lado, en la Convención sobre la Eliminación de todas

las Formas de Discriminación contra la Mujer, citada, se establecieron compromisos de adopción de medidas de protección hacia la mujer embarazada, como el aseguramiento efectivo del derecho a trabajar, la prohibición de despido por razón de su estado y la implementación de la licencia de maternidad, sin que implique pérdida del empleo, ni efectos contra la antigüedad y los beneficios sociales (art. 11 num. 2°, literales a y b). Estándar de protección jurídica internacional que igualmente vincula al Estado mexicano.

Sobre estos aspectos, surge esa “especial protección de la

maternidad en el derecho laboral”. Entre las consecuencias de esta protección con fundamento en los tratados internacionales ha sido que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales exige con regularidad a los Estados miembros aportar información acerca de grupos de mujeres que no disfruten de esta protección. Adicionalmente, la protección a la maternidad ha sido fijada en el Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ‘Protocolo de San Salvador.’, que también dispone la licencia otorgada a la mujer antes y luego del parto se entiende como una de las prestaciones incluida en el derecho constitucional fundamental a la seguridad social. Aunado a que esa protección también se dirige a proteger los derechos de la niñez. Esto porque en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño se ordena a los Estados Partes adoptar medidas adecuadas para garantizar la atención sanitaria prenatal y posnatal en beneficio de las madres gestantes.31

Con fundamento en los referentes normativos anteriores y

jurisprudencia comparada, la protección del embarazo cobra especial

30 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-470 de 1997, ya citada. 31 Cfr. Corte Constitucional de Colombia: sentencia T-095 de febrero 7 de 2008.


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relevancia y efectividad y, necesariamente, por los derechos fundamentales y humanos en custodia, implica una estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de gravidez, que a su vez conlleva “la prohibición de ser despedida por razón del mismo”, al ser un criterio discriminatorio que atenta contra el artículo 1º constitucional de la Carta Fundamental de México y deviene en afectación de los derechos de quien está por nacer (artículo 4º) así como a las medidas de protección de la empleada en situación de embarazo y el producto, así como de la familia (art. 123, apartado A, fracciones V y XV), en consonancia a los citados instrumentos internacionales.

De ahí que se ha elevado a la categoría de presunción de

despido por motivo del estado de gravidez o de lactancia, aquél que tiene lugar durante el período del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto en la jurisprudencia colombiana, cuando no media autorización del inspector del trabajo o del alcalde, ni se tienen en cuenta los procedimientos legalmente establecidos. Ello, porque esa desprotección constituye desconocimiento expreso del marco constitucional e internacional que tutela la maternidad, y porque tal estado pondría a la madre gestante a afrontar dificultades laborales, sociales y económicas, las cuales desde todo punto de vista son reprochables e inaceptables.

Cierto, se presume que el despido de una mujer se ha

efectuado por motivo del embarazo cuando ha tenido lugar durante el periodo de gestación, en los lapsos pre y postnatales o en el periodo de lactancia, porque de no haberse satisfecho los requisitos legales para la separación justificada —en el caso de México, el aviso de despido que dispone la Ley Federal del Trabajo, por causas que fuera graves dada la estabilidad reforzada—, implica la afectación al mínimo vital de la madre y del hijo que está por nacer o del recién nacido.

De ahí que para operar esta presunción se requiere

normalmente de los siguientes requisitos, los cuales deben ser analizados por el órgano juzgador en cada caso: (i) que el despido o la desvinculación de la trabajadora haya tenido lugar durante el periodo de gestación o dentro del periodo pre o postnatal de descanso, o bien, de su reincorporación o lactancia; (ii) que ese despido o desvinculación sea consecuencia directa del embarazo y no de circunstancias objetivas que lo justifiquen; (iii) que se haya producido sin el cumplimiento de los requisitos legales pertinentes, es decir, en el caso del aviso de despido que incumbe al patrón y, fueran causas graves, dado que se trata de trabajadora embarazada o en situación de maternidad; (iv) que el empleador conociere o le fuere razonable saber con anterioridad el estado de embarazo de la trabajadora, o le fuere notorio (aquí la jurisprudencia colombiana ha abandonado exigir a la empleada que le haya informado al patrón sobre su estado, para ser congruente con las medidas de no discriminación); y (v)


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que ese despido o desvinculación amenace el mínimo vital de la madre o del nasciturus.

En efecto, en torno al elemento de que “el empleador conozca

o deba conocer la existencia del estado de gravidez”, la Corte Constitucional colombiana ha señalado que no debe interpretarse de manera rígida, ya que una interpretación demasiado restrictiva de esta exigencia se opone a la Constitución y al derecho internacional de los derechos humanos, ya que ordenan conferir a la mujer trabajadora en estado de gravidez especial protección, la que con frecuencia únicamente se otorga cuando se ha constatado que la mujer ha sido despedida por causa o con ocasión del embarazo.

Además, que ese requisito ha llevado a situaciones de

desprotección pues se convierte en un asunto probatorio de difícil superación determinar si el embarazo fue o no conocido por el empleador antes de la terminación del contrato, lo que se presta a abusos y termina por colocar a las mujeres en una situación grave de indefensión. Puesto de otro modo, la citada Corte encontró que el hecho de conferir protección a la mujer únicamente cuando se ha comprobado que el despido fue discriminatorio, esto es, que se despidió a la mujer en razón o por causa del embarazo, en la medida que se le obligue a demostrar que el patrón conocía su gravidez, termina por restringir una protección que la Constitución confiere de manera positiva, en términos muy amplios, y que cobija tanto a las mujeres gestantes como a los (as) recién nacidos(as).32 De ahí que ha optado por ir abandonando ese requisito.

En relación con el tema anterior, la distribución de la carga de

la prueba se ha venido modificando en los procedimientos probatorios, para facilitar el acceso a la justicia en este tipo de casos. Muestra de ello es el convenio 183 de la OIT, artículo 8, en el apartado que refiere: “La carga de la prueba de que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador”. De ahí que la doctrina ha advertido la importancia de aplicar correctamente el nuevo reparto de la carga de la prueba.33 De ahí la construcción jurisprudencial en materia de igualdad en razón de sexo y el reconocimiento de un equilibrio probatorio que abandona el elemento intencional y atiende preferente la constatación objetiva de la diferencia de trato y deber de justificarla en este tipo de casos.

32 Ver sentencias T-100 de 1994 y T-373 de 1998. 33 Esteve, Francina, 2008: “Las directivas europeas contra la discriminación racial y la creación de organismos especializados para promover la igualdad. Análisis comparativo de su transposición en España y en Francia”, en Revista de Derecho europeo comparado, año 5, núm. 10, julio-diciembre. También Añon Roig, María José, 2013: “Principio antidiscriminatorio y determinación de la desventaja”, en Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. ITAM-Escuela Libre de Derecho-Fontamara, núm. 39, octubre, pág. 145.


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De ahí que se ha planteado en los estudios citados de la OIT34,

lo siguiente:

“[…] Las reglas sobre la carga de la prueba deberían adaptarse para ofrecer a las mujeres u otros trabajadores protegidos una protección especial contra el despido discriminatorio. De hecho, la protección contra el despido no sería tan eficaz si el trabajador afectado tuviera que probar que las razones tenían que ver con la maternidad o la condición de padre, sobre todo tratándose de la discriminación indirecta, dado que a los trabajadores les podría resultar muy difícil obtener pruebas. Imponer al empleador la carga de probar que el despido no se basa en la maternidad refuerza la protección y contribuye a hacer cumplir el principio de igualdad de trato. Los textos legislativos de muchos países imponen la carga de la prueba al empleador. Una de las maneras que tiene la legislación nacional de obligar a los empleadores a probar que el despido no es discriminatorio es establecer la presunción de que el despido se basa en la maternidad cuando tiene lugar dentro del período protegido. En varios países, exista o no la presunción, el empleador está obligado a solicitar la autorización judicial o administrativa antes de notificar el despido. De manera similar, aunque con un alcance más amplio que el de la disposición del Convenio núm. 183, la Unión Europea adoptó la Directiva 97/80/CE de 15 de diciembre de 1997 relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo. Esta Directiva se ocupa de las quejas por discriminación directa o indirecta por razón de sexo, mientras que el artículo 8 del Convenio núm. 183 se ocupa únicamente de la terminación de la relación de trabajo por razones de maternidad. La Directiva de la UE tiene como objetivo permitir que todas las personas que se consideren perjudicadas por la no aplicación del principio de igualdad de trato puedan invocar sus derechos en vía jurisdiccional después de haber recurrido a otros órganos competentes. Corresponderá a la parte demandada (el empleador, en casos de despido) demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato (Comunidad Europea, 1998). Esta inversión de las reglas generales sobre la carga de la prueba es una manera provechosa de reforzar el principio de igualdad de trato y es aplicable a los casos relacionados con las trabajadoras embarazadas o que han alumbrado recientemente, se

34 OIT, 2010: La maternidad en el trabajo: Examen de la legislación nacional, página 76).


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encuentran en período de lactancia o están de baja por licencia parental.[…]”

Ahora bien, en congruencia con las disposiciones citadas,

permiten distinguir que tratándose de un despido ocurrido en periodos como los narrados, tiene una mayor relevancia en términos de derechos humanos y fundamentales, tanto de sede nacional e internacional. Por ende, no se trata de una presunción ordinaria de despido sino de una de mayor intensidad, dada la referida estabilidad laboral reforzada, en aquellos lapsos de embarazo o de maternidad, sino que correlacionado con las medidas de protección que el Estado mexicano debe adoptar para evitar el despido por razón de discriminación en tales contextos, es decir, de prevenir, investigar y sancionar conductas de discriminación laboral por razón de embarazo o maternidad, los tribunales nacionales deben ponderar tales aspectos para delimitar la distribución de las cargas probatorias. Lo cual exige proteger a ese tipo de empleadas dada su condición de embarazo o recién alumbramiento, ya sea en periodos pre o postnatales, así como durante la lactancia.

De manera que si la contraparte pretende revertir la carga

probatoria sobre la existencia del despido, a ese tipo de empleadas, bajo situaciones de especial tutela como las comentadas, a razón de alguna figura contemplada en el país para los juicios laborales que incida en la distribución de las cargas probatorias, como sería justamente en virtud del ofrecimiento de trabajo y su respectiva calificación de buena o mala fe, entonces, el órgano de justicia debe examinarlo bajo un escrutinio estricto tal oferta.

Ello, porque en esos supuestos concretos se generan el deber

de los tribunales nacionales de ponderar tales elementos, ante la intensidad de la tutela del derecho a conservar el empleo (reforzado) para mujeres embarazadas o en estado de maternidad, así como la obligación de adoptar medidas positivas para evitar la discriminación, a este tipo de grupos en situación de desventaja, así como la citada proscripción del despido en épocas como las señaladas, aunado a la tendencia a que la carga de la prueba sea para el empleador, en casos como el señalado, según orienta el referido convenio 183 de la OIT, artículo 8, en consonancia además con la protección especial que demandan los referidos instrumentos internacionales, disposiciones constitucionales y legislación nacional.

En esa medida, esa intensidad de la tutela es

proporcionalmente inversa a la que tendría la parte patronal de ver facilitada la reversión de la carga que intenta contra la trabajadora, pues será obligación de la Junta de Conciliación y Arbitraje desplegar un mayor rigor en el análisis del cumplimiento de los requisitos para que el ofrecimiento de trabajo sea calificado de buena fe, es decir, realizando una calificación más reforzada tratándose de este tipo de casos, sin perder de


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vista los derechos especialmente previstos como mínimos y fundamentales, en pro de la trabajadora embarazada o en situación de maternidad y lactancia, especialmente los que irradian sobre sus condiciones elementales de trabajo (jornada, horario, salario, tipo de trabajo, descansos obligatorios para lactancia y ajustes que pudieran ser aplicables, según la naturaleza del trabajo), para que no se vean afectados, así como las conductas de las partes, incluyendo aquellas que pudieran ser antagónicas con un genuina voluntad de reincorporar al empleo a la trabajadora en tales hipótesis.

Cierto, en estos supuestos el órgano de justicia laboral debe

someter la calificación de trabajo a un escrutinio especialmente cuidadoso, porque así lo demanda el respeto a la garantía de igualdad y no discriminación, es decir, porque está ante lo que la jurisprudencia también ha denominado categorías sospechosas, es decir, cuando los factores para diferenciar en el trato son de las categorías de origen étnico o nacional, género, edad, capacidades diferentes, condición social, condiciones de salud, religión, opiniones, preferencias, estado civil o en cualquier otro que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.

En apoyo a lo anterior es aplicable en lo conducente la

jurisprudencia 1a./J. 37/2008 de la Primera Sala del Alto Tribunal,35 que refiere: “IGUALDAD. CASOS EN LOS QUE EL JUEZ CONSTITUCIONAL DEBE HACER UN ESCRUTINIO ESTRICTO DE LAS CLASIFICACIONES LEGISLATIVAS (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 1o. DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS).” En similar sentido, la tesis aislada 1a. CIV/2010 del propio órgano, de rubro: “PRINCIPIO DE IGUALDAD. INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL PARA DETERMINAR SI EN UN CASO PROCEDE APLICAR ESCRUTINIO INTENSO POR ESTAR INVOLUCRADAS CATEGORÍAS SOSPECHOSAS.”36

Lo anterior no implica que le esté vedado al patrón ofrecer el

trabajo con fines de revertir la carga de la prueba a la trabajadora de tales características, así como en aras de que en caso de que hubiere reincorporación al trabajo cesara el pago de salarios vencidos de la acción conducente, sino que para que sea calificado y poder obtener el beneficio procesal de revertirle la carga probatoria sobre el hecho del despido a la accionante, ante la especial tutela que ésta guarda en contextos como el descrito y las medidas que imponen protegerle para conservar el trabajo y evitar conductas de discriminación en el trabajo por razón del embarazo o maternidad, entonces, el estudio de la calificación del ofrecimiento de trabajo debe ser especialmente cuidadoso, con fórmulas reforzadas, habida

35 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo XXVII, abril de 2008, página175. 36 Íbid., Novena Época, tomo XXXII, septiembre de 2010, página183.


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cuenta que originariamente sería mayor la intensidad del débito probatorio para el patrón en supuestos de separación de trabajadoras en calidad de embarazadas o situación de maternidad en periodos como los descritos.

En esos casos, el órgano juzgador debe someter a un escrutinio

especialmente cuidadoso desde el punto de vista del cumplimiento de los presupuestos referidos, la oferta de regreso al empleo. Lo anterior teniendo presente para ello según la jurisprudencia nacional, los siguientes elementos:

a. Las condiciones fundamentales de la relación laboral, como

el puesto, salario, jornada u horario; b. Si esas condiciones afectan o no los derechos del trabajador

establecidos en la Constitución Federal, la Ley Federal del Trabajo o el contrato individual o colectivo de trabajo —en la especie, también teniendo presentes los que son básicos para trabajadoras embarazadas o en situación de maternidad y lactancia—, sin que sea relevante que el patrón oponga excepciones, siempre que no impliquen la aceptación del despido, toda vez que el artículo 878, fracciones II y IV, de la Ley Federal del Trabajo, permite al demandado defenderse en juicio; y,

c. Estudiar el ofrecimiento de acuerdo a los antecedentes del caso, a la conducta de las partes y a todas las circunstancias que permitan concluir de manera prudente y racional, si la oferta revela, efectivamente, la intención del patrón de continuar la relación laboral.

De manera que al calificar el ofrecimiento de trabajo, la

autoridad resolutora debe considerar y dilucidar si hay auténticas conductas antagónicas del patrón, reveladoras de que no existe sinceridad ni honesta voluntad del patrón para que el trabajador se reintegre a su trabajo, lo cual traerá como consecuencia que no se revierta la carga de la prueba al trabajador demandante, sino que sea a cargo del patrón.

En torno a lo cual, la verificación de las condiciones

fundamentales de la relación laboral, a saber: salario, puesto o categoría, jornada y horario. Así como la presencia de conductas antagónicas, se debe hacer a través de un escrutinio estricto ante el tipo de categoría de trabajadoras en cuestión (embarazadas o en situación de maternidad y lactancia). Lo cual se debe ponderar al analizar y comparar en su integridad las condiciones de trabajo manifestadas por la parte actora y las propuestas por el patrón.

Lo anterior, porque en casos como el aquí narrado, donde la

separación del empleo se sitúa en la época de reincorporación laboral de la trabajadora anteriormente embarazada y posteriormente en situación de maternidad y lactancia, así como ante la expresión de hechos en la demanda sobre que el presunto despido obedeció por esa cualidad de la persona, esto involucra una diferenciación de trato en el empleo y permanecer o no en el mismo, que involucra tales categorías de escrutinio


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estricto, ya que se debate que fue en razón de condición de mujer y referida maternidad.

De modo que si la presunta diferencia de trato de la patronal

consiste en que impide conservar el empleo a este tipo de empleadas, por razón de la referida maternidad, ante el alumbramiento acontecido o por los cuidados que merecen esa categoría de trabajadoras dentro de la negociación laboral y el o la hija recién nacida, entonces, esto implicaría que el tribunal laboral habría de ser especialmente exigente con el cumplimiento de las condiciones para calificar la oferta de trabajo, sin dejar de ponderar dichos elementos y, que en principio, la carga de la prueba oscila con mayor intensidad para la patronal en supuestos como el descrito, por lo que si éste intenta revertir la carga probatoria sobre el hecho del despido, entonces, deberá someterse a un análisis más riguroso de su ofrecimiento, pues de inicio, bajo el marco legal nacional la carga de desvirtuar el despido le asiste a la patronal y, en casos de separación de trabajadoras embarazadas o en situación de maternidad y lactancia, ese débito se justifica con mayor razón, por lo que toda pretensión de invertir esa carga debe ser por excepción y sopesarse con fórmulas reforzadas, acorde al nivel de tutela explicado para dichas trabajadoras.

Consecuentemente, si la legislación laboral mexicana (artículos

784, 804 y 805) contiene la presunción legal de despido injustificado de un trabajador en situación ordinaria, es decir, como un estándar de presunción normal o típica en derecho laboral mexicano, obligando al patrón aportar las pruebas en contrario (demostrar lo justificado de la separación o inexistencia de despido), entonces, en casos de despido de trabajadora en estado de embarazo y en periodos de protección de la maternidad, la presunción es de mayor intensidad, en forma proporcional a la estabilidad laboral reforzada a garantizar, el derecho fundamental y humano de conservación del empleo en tales supuestos y de optar por las medidas que mejor protejan a la maternidad y el producto.

Por ello, en tales casos normalmente debería prevalecer la

carga de la prueba asignada al patrón, por el legislador nacional mexicano, en torno a justificar la causa legal de la separación, para ser congruentes con el marco de tutela referido y, evitar situaciones de discriminación en que a la persona con menor rango de disposición de la prueba y en situación de vulnerabilidad, sea la obligada a probar lo injustificado del proceder de la patronal, sino a la inversa, la interpretación jurídica sería que por regla general el empleador es quien debe probar que actuó legalmente en el acto de separación, ya sea desvirtuándolo o demostrando lo justificado de su proceder, ante el delicado periodo en que ocurrió el despido atribuido.

En efecto, ordinariamente en el derecho laboral mexicano todo

patrón tiene la obligación legal de desvirtuar el despido que la ley presume, lo cual obedece a una carga dinámica de la prueba, trasladada


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legislativamente al patrón en situaciones de despido normal, ordinario o típico —donde no existen sujetos con medidas de protección laboral especiales o reforzadas—, ya que con ello se trata de atemperar las consecuencias desfavorables para el conocimiento de la verdad y la impartición de justicia obrera, del principio de derecho común de quien afirma el hecho debe demostrarlo, flexibilizándolo en procesos de contenido social, al obligar a la parte que podría tener mayor capacidad de aportar las pruebas, a su exhibición, con la presunción de certeza de los hechos narrados por el trabajador en caso de contumacia (salvo prueba en contrario), así que es un deber del patrón contribuir al conocimiento de la verdad, cooperando con la exhibición de las pruebas que reflejen lo justificado de su proceder.

En este sentido se orienta este órgano colegiado37 ha

sustentado la tesis III.3o.T.9 L (10a.) que refiere:

“CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA EN EL JUICIO LABORAL. ESTÁ PREVISTA EN LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO Y CONSISTE EN DISPENSAR DEL DÉBITO PROBATORIO DEL DESPIDO AL TRABAJADOR Y TRASLADARLO AL PATRÓN (REFORMA PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN DE 4 DE ENERO DE 1980). Conforme al artículo 784, fracción VI, de la Ley Federal del Trabajo, el trabajador queda eximido de probar el despido, cuando entre otras causas, exista controversia sobre haberle dado aviso el patrón por escrito, de la fecha y causa de la separación. Así, la norma traslada al patrón el débito de probar el hecho de haber despedido al operario por causa justificada; medida implementada en la reforma a la Ley Federal del Trabajo, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 4 de enero de 1980, cuyas razones, según el proceso legislativo, fueron: a) una referencia expresa a modificar el parámetro tradicional de distribución de la carga de la prueba dentro del juicio laboral, al cuestionar el principio inherente a que quien afirma debe probar los hechos constitutivos de su acción, porque aplicado rígidamente -en forma absoluta, sin consideración de las dificultades objetivas-, limita la actividad del tribunal de juzgar conforme a una idea clara y completa de los hechos; b) la necesidad de distinguir que el deber de probar un hecho y disponer de todos los medios para hacerlo, no siempre coinciden y, con frecuencia, es la contraparte o terceros ajenos al juicio quienes disponen de más elementos que el actor para comprobar lo que éste afirma; c) exigencia de una modalidad participativa y de colaboración de todos aquellos que intervienen en el juicio,

37 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro XVII, febrero de 2013, Tomo 2, página 1326.


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para lograr el esclarecimiento de la verdad y para aportar todos los elementos que faciliten la labor de juzgar; y, d) el sentido optativo de la carga probatoria, contenido en la iniciativa de la citada reforma, se sustituyó por la de un imperativo y así afianzar el equilibrio material de las partes, fincándola al patrón, a quien se consideró en mejor posibilidad de cumplirla. Luego, el fin de la reforma fue atemperar las consecuencias desfavorables para el conocimiento de la verdad y la impartición de justicia obrera, del principio de derecho común indicado, flexibilizándolo en procesos de contenido social, al obligar a la parte que podría tener mayor capacidad de aportar las pruebas, a su exhibición, con la presunción de certeza de los hechos narrados por el trabajador en caso de contumacia (salvo prueba en contrario), así que es un deber contribuir al conocimiento de la verdad, cooperando con la exhibición de las pruebas en los supuestos descritos en la norma para la efectiva impartición de justicia, en atención al desequilibrio entre los factores de la producción que atiende la referida reforma. En este contexto, en la doctrina procesal también es conocida como "carga dinámica de la prueba", según la cual debe aportarla quien esté en mejor posición y condición de hacerlo, ya sea por cuestiones técnicas, profesionales, fácticas o de mejor oportunidad, en un contexto de buena fe y solidaridad procesal, frente a situaciones de insuficiencia probatoria de la contraparte que objetivamente resulta necesario atender. Es un medio excepcional que desplaza el débito respecto a situaciones concretas y no de forma total, flexibilizando la rigidez de las reglas generales, pues no las desecha sino las complementa o perfecciona. Finalmente, atiende a criterios de disponibilidad (situación de cercanía, acceso o contacto con el medio o fuente de la prueba) y de facilidad (mayor economía, rapidez o seguridad para aportarla), más allá de la situación de actor o demandado, ante la dificultad de su acceso a la prueba, que podría implicar una menor capacidad de probar.”

Ahora bien, en el supuesto de despido de trabajadora

embarazada, o bien, en periodo de descanso prenatal, postnatal o durante la época de su reincorporación al empleo (maternidad) y lactancia, debe privilegiarse la carga dinámica de la prueba a cargo del patrón, en la medida que resulta la medida más idónea, necesaria, razonable y proporcional para tutelar la maternidad y al producto, así como reducir el margen de discriminación en el ámbito laboral en tales contexto, especialmente, contra el despido de la trabajadora embarazada, así en periodos pre y post natales, o bien, derivado de su reincorporación y lactancia.

Ello porque no solamente se reúnen los elementos ordinarios

que justificaron ese débito procesal por el legislador mexicano (mayor


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disponibilidad de la prueba por la patronal), sino además, porque existen ingredientes adicionales a ponderar, específicamente, la estabilidad laboral reforzada de esa categoría de empleadas, el derecho fundamental y humano de conservar su empleo para sustento propio y del producto, así como porque ese trato de las cargas probatorias es acorde con procurar las medidas de protección especial de la maternidad y contra la no discriminación que ordena el marco constitucional e internacional. Por ende, permite que la justicia laboral otorgue los tratos procesales acordes al tipo de despido en cuestión, uno que se alega por virtud del embarazo, alumbramiento o lactancia, que además tienden a afectar el mínimo vital e interés superior del niño, en periodos en que justamente es fundamental para la empleada disponer de su empleo.

Además, porque de ser separada del trabajo en esos periodos,

su propia situación de madre trabajadora la expone a mayores limitantes para encontrar empleo y, justamente esto minimiza sus capacidades de ver por su salud y la del producto. Es decir, son proclives a sufrir doble discriminación, en el empleo que tenían y la posibilidad de encontrar otro. Asimismo, en dicho lapso está sujeta a las erogaciones propias para la manutención de madre e hijo, es de decir, no solamente es una persona (empleada) sino dos y, por ende, la necesidad es cuantitativa y cualitativamente mayor a la del común denominador de empleados. Incluso, por las cuestiones de salud que frecuentemente ocurren en el recién nacido la citada necesidad es proporcionalmente mayor y, finalmente, esto incide igualmente en el seno familiar sea monoparental o aquellas familias con ambos progenitores, por lo que implica la llegada de un recién nacido.

Adicionalmente, desde un plano de razonamiento general, en

tales periodos la mujer y, especialmente las que son cabeza de familia, requieren conservar su empleo más que por gusto, ante la propia necesidad que deriva de las circunstancias. A lo cual habría de agregar la gran cantidad de núcleos familiares que no tienen un poder adquisitivo considerable que le permita a la madre trabajadora, prescindir de su empleo relajadamente, es decir, de privarse del medio de satisfacción de sus necesidades económicas, familiares, sociales y de salud. Por ende, de la cantidad de despidos que pudiera existir en dicho periodo de embarazo y maternidad, la cuestión sería analizar prudentemente si la regla es que tales trabajadoras buscan ser despedidas o dejar de acudir a su empleo en tales periodos, o bien, si ello sería menos probable y, en cambio, si tales separaciones ocurren normalmente por causas imputables al patrón.

Consecuentemente, existe una mayor razón de debe

salvaguardar la salud de la mujer como la de su hijo, así como privilegiar que sea el patrón quien demuestre lo justificado de su proceder. Ello si se toma en consideración todo lo explicado sobre las medidas de especial protección para la maternidad, por ello, se considera que tanto la madre como el hijo requerirían de la medida procesal de que prevalezca la


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presunción de despido y sea el empleador quien deba desvirtuar el despido o demostrar lo correcto de su proceder, evitando que el ofrecimiento de trabajo sea utilizado en estos casos para revertir esa carga probatoria, ante el tipo de asuntos, donde está de por medio la maternidad y la protección del producto.

En dichos casos, como en principio debería privilegiarse la

carga de la prueba del patrón sobre desvirtuar el despido atribuido, entonces, no es factible que opere un escrutinio ordinario sobre la calificación del ofrecimiento de trabajo de la patronal y posibilidad de revertir ese débito probatorio originariamente del patrón demandado. Si éste pretende formular un ofrecimiento auténtico de reincorporación al empleo y evitar desvirtuar los hechos de discriminación que se le han atribuido, conforme al referido estándar internacional y nacional de medidas contra la discriminación habrá de estarse a una verificación más minuciosa y reforzada de los presupuestos para considerar como de buena fe su planteamiento, porque de lo contrario perdería sentido todo el marco de protección especial internacional y nacional, explicado, a favor de la trabajadora embarazada o en estado de maternidad y/o lactancia, como grupo desventajado que ha sido considerado merecedor de medidas de protección para lograr su igualdad sustantiva o de hecho, en contexto como el del trabajo y juicios laborales en que sean parte, así como cuando está a debate su derecho a conservar el empleo en épocas de tutela reforzada como las descritas.

De ahí que no puede admitirse una calificación ordinaria del

ofrecimiento de trabajo por parte de la Junta, pues para que la patronal pueda lograr la reversión de la carga de la prueba con el citado ofrecimiento de trabajo que pudiera proponer, el órgano juzgador deberá evaluar detenida y estrictamente las condiciones susceptibles para calificarse, pues si bien nada impide que el patrón ofrezca regresar al empleo a la trabajadora, lo cierto es que no se trata de un supuesto normal de separación, sino de casos potenciales de discriminación en que la presunción de despido opera con mayor intensidad dado que ocurrió en la época de estabilidad laboral reforzada de la indicada maternidad.

Por ende, en tales supuestos la carga dinámica de la prueba a

cargo del patrón es todavía mayor a la que derivaría de la sola aplicación del artículo 784 de la Ley Federal del Trabajo, pues se trataría de un débito probatorio que vendría exigido con mayor razón, ante las propias notas distintivas de la trabajadora (embarazada o en situación de maternidad y/o lactancia) así como el marco jurídico que específicamente le protege en esos periodos, incluyendo el derecho a conservar su empleo (reforzado, según el marco constitucional e internacional) para sustento propio y el de su hijo o hija (interés superior del menor y protección de la familia).

Luego, de revertir la carga de la prueba a la trabajadora,

mediante una calificación ordinaria y flexible del ofrecimiento de trabajo de


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la patronal, esto resultaría contrario a las medidas de protección contra la discriminación de la mujer embarazada o recién aliviada. Es decir, porque no se trata en exclusiva de valorar —con aparente neutralidad formal—, si el patrón pretende reincorporar al trabajo a cualquier tipo de empelada en general, sin afectar sus condiciones fundamentales de trabajo, sino porque está de por medio si existió un acto de despido por discriminación, dada su calidad específica de madre trabajadora en periodo postnatal o de reincorporación al empleo, una vez concluido el descanso obligatorio posterior al parto.

Caso en el cual el Estado mexicano debe adoptar las medidas y

tratos procesales congruentes con la finalidad de salvaguardar la salud de la madre y del hijo, pues se reitera, uno de los temas que han retomado los instrumentos internacionales de protección de la mujer contra la discriminación, es precisamente prohibir y sancionar el despido en tales periodos de gestación o posteriores al alumbramiento, en que se ve afectada su mínimo vital y salud, así como la del producto.

Luego, existe la necesidad de dar el trato procesal más afín a la

situación a tutelar (maternidad y no discriminación), por ende, decantar por una óptima distribución de las cargas probatorias en el juicio laboral, que no vayan en perjuicio de la madre trabajadora ni del infante, lo cual se evita cuando se somete a un escrutinio más estricto la calificación del ofrecimiento de trabajo, para que la respectiva reversión de la carga probatoria no signifique una medida que tienda a hacer nugatorio el referido estándar de protección.

Además de que no se obliga a lo imposible, pues el patrón

mantiene intacto el derecho de probar con todos los elementos de convicción a su disposición que fue inexistente el despido, que la separación ocurrió por otros motivos (probándolos), o bien, que actuó justificadamente al despedirle por causas graves, dada la referida estabilidad laboral reforzada. Cuestión que a la postre también permitiría inhibir en mayor medida, despidos de ese orden, que involucraran tratos discriminatorios contra la maternidad y el producto.

Máxime que la Constitución y la ley prevén la protección de la

maternidad, el derecho a conservar el empleo expresamente, sin que la madre sufra perjuicio en su salario, prestaciones y derechos durante el estado de gestación y la lactancia. Situación que también empieza a ser atendida en la jurisprudencia mexicana.

En ese sentido y a manera de ejemplo, se cita el criterio

I.15º.T.2 L (10a.) sustentado por el Décimo Quinto Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito, que se comparten y, dice:

“LICENCIA POR MATERNIDAD. TIENE COMO FIN GARANTIZAR UN DESCANSO FORZOSO DE TRES MESES


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PARA PRESERVAR LA SALUD DE LA MUJER Y DEL PRODUCTO DE LA CONCEPCIÓN, ASÍ COMO EL DERECHO PARA CONSERVAR EL EMPLEO Y RECIBIR ÍNTEGRO EL SALARIO. El artículo 123, apartado B, fracción XI, inciso c), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece, entre otras garantías a favor de las mujeres trabajadoras, el derecho a gozar forzosamente de un mes de descanso antes de la fecha fijada aproximadamente para el parto y de otros dos posteriores a este último, con derecho de percibir íntegro su salario y conservar su empleo, así como las prerrogativas que hubieran adquirido por la relación de trabajo. El establecimiento de esa garantía tuvo lugar en la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 1974; que, entre otros fines, perseguía garantizar la protección social a la maternidad, que a su vez, busca proteger la salud de la mujer y del producto de la concepción y establecer, en suma, mejores condiciones para el feliz desarrollo de la familia. En atención a lo anterior, dentro de los mecanismos para alcanzar tales objetivos, el legislador estableció a favor de las trabajadoras al servicio del Estado, la referida garantía, sin que sea óbice el hecho de que se prevea que ésta consista en "un mes de descanso antes de la fecha fijada aproximadamente para el parto y de otros dos después del mismo"; lo anterior, si se toma en cuenta que el legislador hace referencia al supuesto en el que, bajo circunstancias normales, la fecha del parto coincide con la fijada aproximadamente por el médico; sin embargo, no en todos los casos ocurre así, en virtud de que por razones de naturaleza biológica o contingencia médica, el parto ocurre antes o con posterioridad a la fecha fijada en forma aproximada por el médico, sin que el legislador pudiera prever cada una de las situaciones que en el mundo fáctico pudieran acontecer, por lo que dejó esa tarea en manos del legislador ordinario, para que regulara tales supuestos en las normas secundarias, pero respetando siempre la garantía constitucional de disfrutar forzosamente de un descanso de tres meses, pues sólo así se cumple con el propósito de la reforma constitucional, en el sentido de salvaguardar la protección social a la maternidad y preservar la salud de la mujer y del producto de la concepción, por ser ése el tiempo razonable en el que es posible preservar la salud de ambos.” 38

Asimismo, está la tesis XXI.2o.C.T.1 L (10a.), del Segundo Tribunal

Colegiado en Materias Civil y de Trabajo del Vigésimo Primer Circuito,39 de

38 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro X, Tomo 3, julio de 2012, página 1881. 39 Íbid., Décima Época, Libro XVII, febrero de 2013, tomo 2, página 1353.


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rubro: “DESPIDO INJUSTIFICADO POR MOTIVO DE EMBARAZO. SI EL PATRÓN SE EXCEPCIONA Y PRESENTA LA RENUNCIA DE LA TRABAJADORA, A ÉL CORRESPONDE DEMOSTRAR TAL EXTREMO Y A LA JUNTA RESOLVER DESDE UNA PERSPECTIVA DE GÉNERO, Y NO SÓLO CONSIDERAR LO QUE A ELLA LE PERJUDICA.” Relativa a que la Junta debe ponderar desde una perspectiva de igualdad (no discriminación) si es creíble que una trabajadora embarazada renuncie a su empleo, pues, de lo contrario, no resuelve desde una perspectiva de equidad de género, es decir, considerando las pretensiones de una mujer trabajadora embarazada, ya que sólo considera lo que a ella le perjudica.

También está el criterio IV.3o.T.272 L; del Tercer Tribunal Colegiado

en Materia de Trabajo del Cuarto Circuito,40 siguiente:

“RENUNCIA. SI PARA DETERMINAR SOBRE SU VEROSIMILITUD LA JUNTA NO TOMÓ EN CUENTA EL ESTADO DE EMBARAZO DE LA TRABAJADORA, INFRINGE LOS PRINCIPIOS PREVISTOS EN EL NUMERAL 841 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO, LA GARANTÍA DE NO DISCRIMINACIÓN CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 1o. DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL Y LA CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER. El artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece, en lo conducente, que ésta, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Asimismo, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación interpretó dicho precepto en la tesis P. IX/2007, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXV, abril de 2007, página 6, de rubro: "TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA DE LA UNIÓN Y SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL.", y determinó que los tratados internacionales se ubican por debajo de la Carta Magna y por encima de las leyes generales, federales y locales. Por otra parte, el artículo 11, punto 2, inciso a), de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Cedaw), adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979, ratificada por México el 23 de marzo de 1981, cuyo decreto promulgatorio fue publicado en el

40 Íbid., Novena Época, tomo XXIX, febrero de 2009, página 2035.


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Diario Oficial de la Federación el 12 de mayo de 1981, prohíbe el despido de una mujer por motivo de embarazo, por considerarse una forma de discriminación en su contra. A su vez, los artículos 841 y 842 de la Ley Federal del Trabajo obligan a las Juntas a que, al dictar sus laudos, resuelvan en conciencia, a verdad sabida y buena fe guardada, y en congruencia con lo alegado por las partes. En esa tesitura, si la Junta para resolver sobre la verosimilitud de la renuncia formulada por la trabajadora no tomó en cuenta que ésta se encontraba embarazada, infringe los principios previstos en el citado numeral 841, y la garantía de no discriminación prevista en el artículo 1o. de la Constitución Federal, así como la aludida convención al no considerar el estado de embarazo y la posible violación a ésta.”

Con las implicaciones propias de este asunto, se comparte la tesis aislada XIX.2o.1 L (10a.), del Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Noveno Circuito, 41 que refiere:

“OFERTA DE TRABAJO. SU CALIFICACIÓN BAJO LA PERSPECTIVA DE GÉNERO Y EL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN. Si en la demanda la trabajadora adujo, entre otros hechos, que fue objeto de acoso sexual por un directivo de la empresa demandada, y que esto lo denunció al gerente, quien lejos de tomar las medidas protectoras conducentes, ejerció represalias en su contra, la Junta, al calificar la oferta de trabajo, debe realizar un escrutinio más estricto de la propuesta pues, además de verificar las condiciones fundamentales de la relación laboral como el puesto, salario, jornada u horario que, por regla general y conforme a la jurisprudencia debe tomar en consideración; en este tipo de casos, debe tener en cuenta lo que el empleador respondió al contestar la demanda, en términos del artículo 878, fracción IV, de la Ley Federal de Trabajo, vigente hasta el 30 de noviembre de 2012, dado que si se condujo con evasivas, al omitir informar si investigó o no los hechos relativos al acoso sexual laboral, no obstante que el artículo 132, fracción VI, de la referida ley y vigencia, le impone la obligación de guardar a los trabajadores la debida consideración, absteniéndose de mal trato de palabra o de obra, lo que se traduce en que el ambiente laboral a su cargo debe estar libre de cualquier trato atentatorio contra la dignidad, integridad y seguridad de la trabajadora, es indudable que el ofrecimiento de trabajo debe calificarse de mala fe, por más que las referidas condiciones fundamentales de la relación laboral aparezcan bondadosas, pues lo contrario implicaría

41 Íbid., Décima Época, Libro XXV, octubre de 2013, tomo 3, página 1835.


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obligar a la empleada a exponerse a un ambiente hostil a su dignidad, integridad y seguridad. Adicionalmente, deberá dar vista a la Inspección del Trabajo, para que proceda conforme a sus atribuciones, en términos del artículo 540, fracción I, de la propia ley, habida cuenta que a partir de la reforma al artículo 1o., de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 10 de junio de 2011, es obligación de nuestro país observar lo dispuesto por la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres (Convención Belém do Pará), en cuyo artículo 7, apartados b y c, debe procederse con la debida diligencia para investigar y sancionar la violencia contra la mujer, entre los que quedan incluidos los casos de acoso laboral, respecto a los cuales no existe reglamentación específica.”

Asimismo, los términos en que aquí se resuelve son conformes,

no sólo con el artículo 18 de la Ley Federal del Trabajo, que establece que en caso de duda debe prevalecer la interpretación más favorable al trabajador, sino también con el principio pro homine o pro persona que deriva del artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en virtud del cual debe acudirse a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o de su suspensión extraordinaria.

“Artículo 18. En la interpretación de las normas de trabajo se tomarán en consideración sus finalidades señaladas en los artículos 2°. y 3°. En caso de duda, prevalecerá la interpretación más favorable al trabajador.” “Artículo 29. Normas de Interpretación. Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.”


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“Artículo 5. 1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él. 2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.” En relación con el principio pro persona mencionado, sirve y orienta

la siguiente tesis 1a. XXVI/2012 (10a.) de la Primera Sala del Alto Tribunal,42 que señala:

“PRINCIPIO PRO PERSONAE. EL CONTENIDO Y ALCANCE DE LOS DERECHOS HUMANOS DEBEN ANALIZARSE A PARTIR DE AQUÉL. El segundo párrafo del artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, exige que las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con la propia Constitución y con los tratados internacionales de los que México es parte, de forma que favorezca ampliamente a las personas, lo que se traduce en la obligación de analizar el contenido y alcance de tales derechos a partir del principio pro personae que es un criterio hermenéutico que informa todo el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en virtud del cual debe acudirse a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o de su suspensión extraordinaria, es decir, dicho principio permite, por un lado, definir la plataforma de interpretación de los derechos humanos y, por otro, otorga un sentido protector a favor de la persona humana, pues ante la existencia de varias posibilidades de solución a un mismo problema, obliga a optar por la que protege en términos más amplios. Esto implica acudir a la norma jurídica que consagre el derecho más extenso y, por el contrario, al precepto legal más restrictivo si se trata de conocer las

42 Íbid., Décima Época, Libro V, febrero de 2012, tomo 1, página 659.


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limitaciones legítimas que pueden establecerse a su ejercicio. Por tanto, la aplicación del principio pro personae en el análisis de los derechos humanos es un componente esencial que debe utilizarse imperiosamente en el establecimiento e interpretación de normas relacionadas con la protección de la persona, a efecto de lograr su adecuada protección y el desarrollo de la jurisprudencia emitida en la materia, de manera que represente el estándar mínimo a partir del cual deben entenderse las obligaciones estatales en este rubro.”

Cuestión procesal a atender sobre el ofrecimiento de trabajo con motivo de lo expuesto. Ahora bien, en congruencia con los aspectos señalados, para efecto de tener elementos a considerar para la calificación del ofrecimiento de trabajo, dado que la parte actora lo rechazó con motivo de haber señalado que tendría represalias (foja 44), acorde con las medidas de protección explicadas, la Junta de antemano debió requerirle para que aclarara a qué represalias en particular se refería, es decir, para que precisara los hechos que pretendía hacer mención, sobre algún ambiente hostil para su reincorporación, con la finalidad de tener un referente claro y específico de la presunta conducta antagónica de la patronal y, en esa medida, para que pudiera ponderarse tales aspectos frente a todos los elementos comentados.

En razón de lo cual, la Junta habrá de reponer el procedimiento

previamente, para requerir a la parte actora para que dentro del término de tres días, narre con detalle a qué represalias se refiere como causa para no aceptar el trabajo, exponiendo las circunstancias relativas.

Por otra parte, dado que la patronal también refirió una distinta

proporción de comisiones, fue incorrecto que la Junta responsable refiriera que no había controversia sobre el salario, pues debió tener en cuenta que la patronal aludió un porcentaje en particular, en oposición a las comisiones que señaló la parte trabajador y, que de acuerdo al marco legal dichas comisiones son parte del salario y, por ende, correspondía analizar la demostración del salario que pretendió la patronal a razón del último año de labores, teniendo presente también que no se puede contabilizar el periodo de incapacidad por maternidad de la trabajadora, toda vez que en los meses respectivos no prestó sus servicios y, por ende, tampoco sería dable contar dichos meses para definir el promedio de comisiones si durante ellos la accionante gozó de su periodo legal de descanso por razón del embarazo.

Así que en relación a este tema la Junta también lo deberá

tener presente para la calificación del ofrecimiento de trabajo y para determinar el salario con el cual se puedan cuantificar las prestaciones sobre las que hubiere condena, tomando en cuenta igualmente lo que se precisa a continuación.


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- Deber de analizar el salario por comisión (la Junta

responsable omitió considerar la integración del salario con comisiones y resolver su monto ante el debate suscitado). En relación a este tema, en suplencia de la queja deficiente comentada, este órgano colegiado aprecia que fue incorrecto que en el laudo reclamado (parte final) la Junta tuviera solamente como salario (para efecto de las prestaciones materia de condena), el expresado por la parte patronal de $**********, pues si bien era mayor al invocado por la parte actora ($**********), lo cierto es que la accionante lo demandó como salario con comisiones, anotando que éstas eran de $********** por concepto de comisiones promedio de ventas de cada día, mientras que la patronal refirió una comisión de *********% sobre las ventas de sucursal por los último doce meses de prestación de servicios.

Ahora bien, en cuanto a la figura de la comisión, como elemento

que forma parte del salario, así como a quién corresponde probarla cuando se suscita controversia al respecto es oportuno señalar lo siguiente:

El concepto “comisión”, desde el punto de vista del derecho

laboral, corresponde a un rubro integrante o constitutivo del salario, pues así se desprende de lo dispuesto por los artículos 83, primer párrafo, 84, 286 y 287 de la Ley Federal del Trabajo, que refieren:

“Artículo 83. El salario puede fijarse por unidad de tiempo, por unidad de obra, por comisión, a precio alzado o de cualquier otra manera. (…)” “Artículo 84. El salario se integra con los pagos hechos en efectivo por cuota diaria, gratificaciones, percepciones, habitación, primas, comisiones, prestaciones en especie y cualquiera otra cantidad o prestación que se entregue al trabajador por su trabajo.” “Artículo 286. El salario a comisión puede comprender una prima sobre el valor de la mercancía vendida o colocada, sobre el pago inicial o sobre los pagos periódicos, o dos o las tres de dichas primas.” “Artículo 287. Para determinar el momento en que nace el derecho de los trabajadores a percibir las primas, se observarán las normas siguientes: I. Si se fija una prima única, en el momento en que se perfeccione la operación que le sirva de base; y II. Si se fijan las primas sobre los pagos periódicos, en el momento en que éstos se hagan.” (Énfasis añadido).


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Así, la ley de la materia señala qué conforma el salario, esto es,

las distintas maneras en que se puede hacer la retribución que debe recibir el trabajador por su trabajo, entre esas formas está el salario por comisión, al igual que el salario conformado con comisiones. Cuando el salario está formado con diversas percepciones, las comisiones son parte integrante del mismo.

Luego, las comisiones son prestaciones legales, pues la ley las

establece como una forma de pago del salario, por lo que son integrantes del salario, ya que su principal actividad es estimular la superactividad del trabajador, convirtiéndose en una compensación remuneratoria al mayor esfuerzo del empleado en sus actividades.

Ahora, en caso de existir controversia en juicio entre empleado

y empleador, sobre la existencia del pacto de comisiones o sobre el monto al que asciendan las generadas, a fin de saber a cuál de las partes en conflicto corresponde soportar la carga de la prueba, debe atenderse el artículo 784, fracciones VII y XII, de la Ley Federal del Trabajo, el cual prevé:

“Artículo 784. La Junta eximirá de la carga de la prueba al trabajador, cuando por otros medios esté en posibilidad de llegar al conocimiento de los hechos, y para tal efecto requerirá al patrón para que exhiba los documentos que, de acuerdo con las leyes, tiene la obligación legal de conservar en la empresa, bajo el apercibimiento de que de no presentarlos, se presumirán ciertos los hechos alegados por el trabajador. En todo caso, corresponderá al patrón probar su dicho cuando exista controversia sobre: (…) VII. El contrato de trabajo; XII. Monto y pago del salario; (…)”

De conformidad con el precepto legal anotado, de existir

controversia entre el trabajador que demanda el pago de salarios y el patrón demandado, en cuanto al monto pactado y a las cantidades específicas que se hubieren generado por ese concepto, el débito procesal recae en el empleador y no en el empleado, pues el monto de dicho salario es una de las condiciones que deben pactarse en el contrato que rige la relación obrero patronal (artículo 784, fracciones VII y XII, de la Ley Federal del Trabajo).

En tal supuesto se ubica la controversia sobre las comisiones

como integrante o constitutiva en sí misma del salario, ya que su existencia o inexistencia, el monto al que hayan ascendido las comisiones generadas y la circunstancia de que fueron pagadas en su momento, necesariamente


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son hechos cuya comprobación en juicio corresponde al patrón, cuando al respecto existe controversia.

Lo anterior de acuerdo a lo establecido por la Segunda Sala de

la Suprema Corte de Justicia de la Nación,43 en su jurisprudencia 2a./J. 20/96, que dispone:

“SALARIO POR COMISIÓN. CARGA DE LA PRUEBA. De conformidad con los artículos 83, 84, 286, 287, 784, 804 y demás relativos de la Ley Federal del Trabajo, la prima por comisión es una prestación de naturaleza legal, y forma parte del salario, o lo constituye por sí misma; por tanto cuando se suscite controversia al respecto, corresponde al patrón la carga de probar el monto de las primas por comisiones que tengan derecho a percibir sus trabajadores en un período determinado, en acatamiento a lo dispuesto por el artículo 784, fracción XII de la propia Ley, que obliga al patrón a probar su dicho cuando exista controversia sobre el monto y pago del salario.”

En razón de lo anterior, se aprecia que si la patronal controvirtió

el salario porque invocó unas comisiones diferentes a las demandadas por la actora, y ello es un elemento que forma parte del salario, así como que en caso de controversia, corresponde a la patronal probar cómo ocurría ese elemento de la relación obrera, es decir, los términos en que pagaba la remuneración a la actora. En consecuencia, correspondía a la Junta dirimir el conflicto sobre el monto de las comisiones, tomando presente el marco jurídico aplicable para saber cómo se determinan y, si lo señalado por las partes es que eran comisiones promedio y la patronal refirió que el porcentaje que, decía, era el promedio del último año de labores, entonces, incumbía a la Junta analizar cuál debía ser esa anualidad de prestación de servicios de la actora, ponderando el periodo de sus incapacidades por maternidad en que no prestó sus servicios por el goce de su periodo de descanso pre y post natal, por ende, en donde no pudo realizar ventas por causas que no le pueden se reprochables.

Lo anterior habrá de ponderarlo para determinar si la patronal

logró acreditar con el material probatorio aportado, las comisiones que dijo, o bien, si no fue así, entonces resolver si prevalecen las comisiones promedio por día, manifestadas por la trabajadora.

Esto, por un lado para considerar al momento de analizar el

ofrecimiento de trabajo de la patronal y, por otra parte, al momento de determinar el salario con el cual habrá de cuantificarse las prestaciones materia de condena que tengan como referente el salario.

43 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, tomo III, mayo de 1996, página 193.


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Finalmente lo que es un hecho, es que la Junta no puede tener

solamente como salario la cantidad de sueldo base manifestado, sino debe también conformarlo con el monto de comisiones promedio que llegue a dirimir, pues ambos forman el salario en su integridad. Cuestión que deberá reparar al momento de cumplir la presente sentencia.

NOVENO. Efectos de la concesión del amparo. En tales

condiciones, lo procedente es conceder el amparo solicitado para que la responsable:

a. Deje insubsistente el laudo reclamado en este juicio, así

como sus consecuencias; y, b. Ordene la reposición del procedimiento para requerir a la

parte actora con el fin de que dentro del término de tres días legalmente computados, narre con detalle a qué represalias se refiere como causa para no aceptar el trabajo, exponiendo las circunstancias relativas, para que sean ponderadas. Lo que es sin perjuicio de permitir la oportunidad de audiencia de las partes y principio contradictorio sobre los hechos relativos.

c. En su oportunidad, dice nuevo laudo donde reitere lo que no

fue objeto de protección y, al resolver sobre la acción principal, tenga presente que no fue hecho controvertido por la parte demandada, que la trabajadora estaba reincorporándose al empleo después de su embarazo y conclusión de incapacidades de maternidad, ante el silencio en la contestación de demanda sobre tales hechos, como quedó explicado. Asimismo, la Junta debe tener presente en principio la carga de la prueba de la parte patronal de desvirtuar el despido o demostrar la causa justificada del mismo, es de mayor intensidad. Por ende, para hacer la calificación del ofrecimiento de trabajo deberá hacerlo con un escrutinio estricto, a través de fórmulas reforzadas, verificando detenidamente el cumplimiento de los requisitos conducentes ya sea tanto en las condiciones de trabajo que no deben alterarse, como también en las prerrogativas básicas y fundamentales en pro de tal tipo de empleadas, así como el análisis de posibles conductas antagónicas.

Lo anterior, dada la tutela de la madre trabajadora frente a

presuntos hechos de despido, estabilidad laboral reforzada y medidas de protección expuestas, según el marco constitucional e internacional referido que también debe tener en cuenta al momento de dictar nuevo laudo. En su oportunidad decida con libertad de jurisdicción sobre las prestaciones demandadas con motivo del despido únicamente.

d. En relación al salario, la Junta debe partir que sí hubo debate

sobre el monto de las comisiones de la última anualidad laborada por la actora y deberá dirimir la controversia respectiva, tanto para efectos del ofrecimiento de trabajo y su calificación, como también para considerar lo


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relativo en el monto del salario a estimar para el pago de prestaciones materia de condena. Así que una vez analizado cómo se determinan legalmente las comisiones, debate de las partes y material probatorio desahogado, deberá juzgar el monto de comisiones (parte integrante del salario). Eso sí, prescindiendo de solamente contabilizar el salario base como ocurrió en el laudo reclamado, sino debe incluir las comisiones que juzgue aplicables al asunto, para efecto de decidir la conformación total del salario aplicable.

Por otra parte, es innecesario examinar las cuestiones planteadas

sobre el ofrecimiento de trabajo, en los conceptos de violación, sobre todo porque ya no variaría el sentido de este fallo y, además, porque el analizado produce mayor beneficio a la inconforme.

Se invoca la tesis de jurisprudencia 107,44 sustentada por la

extinta Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que dice:

“CONCEPTOS DE VIOLACIÓN, ESTUDIO INNECESARIO DE LOS. Si al examinar los conceptos de violación invocados en la demanda de amparo resulta fundado uno de éstos y el mismo es suficiente para otorgar al peticionario de garantías la protección y el amparo de la Justicia Federal, resulta innecesario el estudio de los demás motivos de queja.” Cumplimiento de ejecutoria. El artículo 192 de la vigente Ley

de Amparo, publicada en el Diario Oficial de la Federación el dos de abril de dos mil trece, que entró en vigor al día siguiente, la cual resulta aplicable al caso por disposición expresa del artículo tercero transitorio, establece que las ejecutorias de amparo deben ser puntualmente cumplidas y que debe notificarse sin demora a las partes; asimismo, aquel precepto legal dispone que en la notificación que se haga a la autoridad responsable se le requerirá para que cumpla con la ejecutoria dentro del plazo de tres días, con el apercibimiento que de no hacerlo así sin causa justificada, se impondrá a su titular una multa que se determinará desde luego. De igual manera, en la última parte el precepto invocado refiere que podrá ampliarse el plazo de cumplimiento tomando en cuenta la complejidad o dificultad debiendo fijar un plazo razonable y estrictamente determinado.

Consecuentemente, con fundamento en lo anterior, se requiere

a los integrantes de la Junta responsable, por ser un órgano colegiado, para el efecto de que den cumplimiento al fallo protector dentro del plazo de tres días, para demostrar los actos relacionados a cumplir con la reposición del procedimiento y cuestiones procesales a reparar; hecho lo anterior, el plazo de veintidós días, en lo relativo a resolver, mismo que se estima

44 Apéndice 2000, Séptima Época, tomo VI, Jurisprudencia SCJN, página 85.


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razonable atendiendo al proceso que debe observarse para el dictado del laudo conforme a la Ley aplicable, con el apercibimiento que de no hacerlo, se les impondrá una multa a cada uno de sus integrantes por el monto de cien salarios mínimos de conformidad con lo previsto por el artículo 258 de la Ley de Amparo, sin perjuicio de aumentarlo atendiendo a las circunstancias del caso; en el entendido que si se considerara que el retraso se debe a evasivas o procedimientos ilegales de la autoridad responsable, se procederá en términos del artículo 193 de la ley mencionada; es decir, se les impondrán las multas que procedan y se remitirán los autos a la Suprema Corte de Justicia de la Nación para el trámite del incidente correspondiente.

Aplicación de jurisprudencia integrada con anterioridad a la

legislación de amparo vigente. Con la precisión que todas aquellas jurisprudencias que se han invocado en esta resolución resultan aplicables al presente asunto, aun cuando se hayan integrado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Amparo, publicada en el Diario Oficial de la Federación el dos de abril de dos mil trece; ya que el artículo Sexto Transitorio del decreto que expide la mencionada legislación vigente, dispone que la jurisprudencia integrada conforme a la ley anterior continuará en vigor en lo que no se oponga a la nueva normativa.

De ahí que si los aspectos contenidos en las jurisprudencias

invocadas no son opuestas a los principios y situaciones aquí abordadas, sino que propician un tratamiento armónico con el sistema que debe regir en estos puntos de la nueva ley, es evidente que tales criterios judiciales cobran aplicabilidad conforme lo dispone el artículo sexto transitorio invocado.

DÉCIMO. Improcedente el amparo adhesivo, ante las

razones de la concesión del amparo principal por los motivos citados distintos al tema que expone la adherente. La tercera interesada * * * * * * *, promovió amparo adhesivo, el que resulta improcedente, ya que al haberse amparado por vicios como el citado, del señalado laudo, entonces ello impide analizar los temas relativos a si el ofrecimiento de trabajo fue o no, de mala fe, ya que primero habría de reparar las cuestiones procesales ordenadas y, ulteriormente, examinar lo que se ha precisado sobre la carga de la prueba así como calificación del ofrecimiento.

Aunado a que la responsable primero habría de efectuar el

escrutinio estricto de la calificación del ofrecimiento de trabajo, ante lo ya precisado, no así bajo el estándar ordinario que denota el laudo reclamado y, que es el que pretende defender la quejosa adhesiva. Lo cual impediría analizar sus planteamientos pues primero la responsable habría de atender el marco de análisis y aspectos a ponderar, ya comentados.

Luego el estudio de constitucionalidad del laudo no se apoyaría

en la eficacia de la determinación de la Junta sobre que fue de buena fe el


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ofrecimiento de trabajo por motivos como los que expresó dicha responsable, ni es necesario abordar los temas de demostración o no del despido que intenta la patronal, porque son propios de la jurisdicción ordinaria.

Así que tampoco habría posibilidad jurídica de emprender el

examen de los conceptos de violación adhesivos, al abordar cuestiones ajenas a las que rigen la concesión del amparo, lo que trasciende tanto al principal como al adhesivo.

Ello es así, porque resulta necesario precisar que la adhesión al

amparo carece de autonomía en cuanto a su trámite y procedencia, pues sigue la suerte procesal del principal al no ser una acción constitucional independiente y directa, sino subordinada en su vida jurídica a la del principal; por tanto, el interés de la parte adherente está sujeto a la suerte del amparo directo principal.

Así deriva de la regulación del artículo 182 de la Ley de Amparo

vigente —aplicable a la fecha de promoción del presente amparo adhesivo—, que precisa:

“Artículo 182. La parte que haya obtenido sentencia favorable y la que tenga interés jurídico en que subsista el acto reclamado podrán presentar amparo en forma adhesiva al que promueva cualquiera de las partes que intervinieron en el juicio del que emana el acto reclamado, el cual se tramitará en el mismo expediente y se resolverán en una sola sentencia. La presentación y trámite del amparo adhesivo se regirá, en lo conducente, por lo dispuesto para el amparo principal, y seguirá la misma suerte procesal de éste. El amparo adhesivo únicamente procederá en los casos siguientes: I. Cuando el adherente trate de fortalecer las consideraciones vertidas en el fallo definitivo, a fin de no quedar indefenso; y II. Cuando existan violaciones al procedimiento que pudieran afectar las defensas del adherente, trascendiendo al resultado del fallo. Los conceptos de violación en el amparo adhesivo deberán estar encaminados, por tanto, a fortalecer las consideraciones de la sentencia definitiva, laudo o resolución que pone fin al juicio, que determinaron el resolutivo favorable a los intereses del adherente, o a impugnar las que concluyan en un punto decisorio que le perjudica. Se deberán hacer valer todas las violaciones procesales que se hayan cometido, siempre que pudieran trascender al resultado del fallo y que respecto de ellas, el


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adherente hubiese agotado los medios ordinarios de defensa, a menos que se trate de menores, incapaces, ejidatarios, trabajadores, núcleos de población ejidal o comunal, o de quienes por sus condiciones de pobreza o marginación se encuentren en clara desventaja social para emprender un juicio, y en materia penal tratándose del inculpado. Con la demanda de amparo adhesivo se correrá traslado a la parte contraria para que exprese lo que a su interés convenga. La falta de promoción del amparo adhesivo hará que precluya el derecho de quien obtuvo sentencia favorable para alegar posteriormente las violaciones procesales que se hayan cometido en su contra, siempre que haya estado en posibilidad de hacerlas valer. El tribunal colegiado de circuito, respetando la lógica y las reglas fundamentales que norman el procedimiento en el juicio de amparo, procurará resolver integralmente el asunto para evitar, en lo posible, la prolongación de la controversia.” En esa medida, como el presente amparo adhesivo es una

petición constitucional que surgió con motivo de la admisión del amparo principal y, éste ha sido concedido por vicios diferentes a los que aborda el adherente. Motivo por el cual no se podría examinar las cuestiones de constitucionalidad adhesivas planteadas, es decir, respecto de tal acto, en cualquiera de las hipótesis que señala el precepto 182 citado.

En ese tenor, como se adelantó, el amparo adhesivo que ocupa

la atención es notoriamente improcedente, en términos del artículo 182 de la Ley de amparo vigente.

Por lo expuesto y fundado, se

R E S U E L V E: PRIMERO. La Justicia de la Unión ampara y protege **********,

contra el acto y por la autoridad señalados en el resultando primero de esta ejecutoria, para los efectos precisados en su considerando noveno.

SEGUNDO. Es improcedente el amparo adhesivo, promovido

por **********, sociedad anónima de capital variable.

expediente: amparo directo********** quejoso ... · circuitos judiciales en que se divide la...

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