Protección de Datos :La reforma al Art.. 16 y el status quaestionis en México.

David Fernández Mena

Lado oscuro de la tecnología

La tecnología , como factor de desarrollo y cambio es una de los factores dinamizadores del objeto, hecho y ordenamiento jurídico. Problemas nuevos con consecuencias jurídicas:

Difusión del conocimiento->Propiedad Intelectual Nuevos delitos:

Hacking, destrucción de datos, nuevos fraudes Perdida de la intimidad de la persona:

Sector privado Sector publico

Contenido del derecho

RAE: "Zona espiritual íntima y reservada de una persona o grupo, especialmente de una familia"

Luis Manuel Méjan: "Conjunto de circunstancias, cosas, experiencias, sentimientos y conductas que un ser humano desea mantener reservado para sí mismo, con libertad de decidir a quien le da acceso... Que impone a todos los demás la obligación de respetar..."

Intimidad o privacidad

Emilio Suñe: Intimidad, mas correcto que el anglicismo “privacidad” ( de “Privacy” Intimidad personal Privacidad->Cualidad de privado o no público

( familia trabajo etc.) La RAE considera que “No es sinónimo de

intimidad (‘ámbito íntimo, espiritual o físico, de una persona’; → intimidad), aunque ambos términos están semánticamente muy próximos y son intercambiables en algunos contextos

Nacimiento de un nuevo derecho

El derecho a la intimidad Warren y Brandeis, “padres”

“The right to be left alone” Primeras agresiones tecnológicas (cámaras

fotográficas, magnetófonos) hacen nacer este derecho

Manifestación de la propiedad intelectual (derecho moral del autor) interpretada extensivamente. Actualmente, derecho a la propia imagen

Contenido original de este derecho

Derecho de una minoría, la cual era susceptible de sufrir esos ataques

Derecho autónomo, separado de los demás

Nuevas posibilidades de invasión de la intimidad.

Evolución

El derecho a la intimidad conecta con otros derechos fundamentales, debido a que la invasión de la intimidad suele ser un medio para otros fines Caso IBM-holocausto nazi.

Captura indiscriminada de datos sensibles, correctamente tratados mediante tecnología “computacional” fue esencial para el exterminio sistemático en los campos de exterminio.

IBM es miembro del fondo de compensación de crímenes de guerra

De acuerdo con Edwin Black: “Code 1 was released, Code 2 was transferred, Code 3 was natural death, Code 4 was formal execution, Code 5 was suicide Code 6 was extermination. Code 7 was escaped”

El aumento exponencial

De acuerdo con Lyman, Peter; Hal R. Varian (2003) de Berkely, anualmente se generan 5 Exabytes de información 1 Exabyte= 1024 Petabytes 1 Petabyte=1024 Terabytes 1 Terabyte= 1024 Gigabytes

El equivalente a todas las palabras pronunciadas en la historia humana ( Roy Williams, Caltech)

Unos 800 Mb por habitante del planeta: 12 Metros de libros

La información se duplica cada 3 años

Minería de datos

El proceso de encontrar patrones ocultos en las colecciones de datos: Vigilancia Predicción ( electoral) Salud, inmigración

“El Fin del método científico” “Con tantos datos, se pueden encontrar

tantas correlaciones, que no necesitamos necesariamente causalidad” Peter Norvig

Fuentes de datos

Cámaras de vigilancia Sensores especiales

Caso Aeropuerto Barajas-SARS-Gripe A Cámaras del Metro de Londres y

predicción de rutas Caso Menezes

Actuaciones basadas en tratamiento de datos Se cuestionó fuertemente su eficacia y

almacenamiento de datos, posteriormente a los recientes atentados de Londres.

Metro de Londres

Metro de Londres

GE EntryScan

Comisión Europea intento Implementarlos Rechazados por el parlamento AICM los implementó

CNDH impulsó queja de oficioComparecencia en El Senado en 2008

En operación en algunos aeropuertos de USA

GE Backscatter Image

RFID en TODO

RFID son unas minúsculas etiquetas, herederas directas de la tecnología del código de barras Un número , no para cada familia de productos,

sino para CADA PRODUCTO (EPC) Sin necesidad de contacto visual o físico. Alcance de hasta 250 m. Introducidas en pasaportes, identificaciones

personales (Sentri), placas de vehiculo etc.

RFID TAGS

Caso Wal-Mart En Broken Bow (Oklahoma), se hizo una

prueba piloto de esta tecnología Se introdujeron tags en varios productos

y posteriormente, mediante técnicas de “wardriving” se estudio quienes habían comprado que objetos

Caso: Neuroimágenes

Neuroimagen es una rama relativamente nueva de la medicina la cual se encarga del diagnóstico de cuestiones neurológicas mediante diversos procedimientos de imagen, generalmente del área cerebral. MRI CT PET

Caso: Neuroimágenes

La tecnología fMRI ( resonancia magnética funcional) permite ver la activación de ciertas zonas cerebrales en función de los estímulos externos.

Lawrence A. Farwell funda una compañía (BrainSciencewaves) para emplear este tipo de técnicas en sustitución del polígrafo.

ID Nombre Consumo

12345 Luis 12598717 Carlos 12346674 Andrés 15498755 David 20026777 Ana 25494455 María 98757844 Karla 5014525 Rosa 15414575 Arturo 124

ID Nombre Hora

98755 David 10:1594455 María 9:0357844 Karla 9:0746674 Andrés 9:2098717 Carlos 9:1012345 Luis 9:0514575 Arturo 9:1226777 Ana 9:0214525 Rosa 9:05

ID Nombre Placa

94455 María ah123414575 Arturo bce21298755 David ax234446674 Andrés 4sah34498717 Carlos 1234df

14525 Rosa hgft4326777 Ana fdrte412345 Luis 4325f

Consumo

12512315420025498750154124

Hora

10:159:039:079:209:109:059:129:029:05

Placa

ah1234bce212ax23444sah3441234df

hgft43fdrte44325f

NUEVO OBJETO DE PROTECCION

En la sociedad de la información, el trafico de datos es mas grande que cualquier otro trafico. Miles de datos se capturan de nuestra vida en cada momento.

Un datos aislado, sin una persona detrás, no es dañino. Se vuelve dañino cuando es asociable.

Se intenta evitar la concentración de datos

Demasiado poder para el que tuviera acceso a todas las Bases de Datos.

Se habla de Protección de Datos de Carácter Personal

Características actuales del Derecho a la intimidad

Derecho-Barrera Evita comportamientos lesivos hacia otros

derechos Evita comportamientos potencialmente lesivos

en otras circunstancias

Derecho complementario Garantiza el cumplimiento de otros derechos Derecho dispositivo

Gran cantidad de mitos y leyendas urbanas

Internacionalidad La protección de la intimidad actualmente

debe tener naturaleza internacional: Facilidad de transferencia internacional sin

consentimiento. Difusión de datos sensibles personales-

>Técnicas de control de daños Facilidad de alteración de datos sin

consentimiento Facilidad de interceptación transnacional (caso

red Echelon EUA-UK)

Internacionalidad La protección de la intimidad

actualmente debe tener naturaleza internacional: Clima de miedo, favorece la creación de

leyes con carácter transnacional (Directiva Europea de retención de datos).

Falsa elección entre Seguridad y Libertad.

Internacionalidad de la protección de datos

Intereses en contra de la protección de datos personales: Empresas: La protección disminuye la fluidez del

trafico mercantil. Gobiernos: Disminuye su agilidad y control sobre

el ciudadano. Especialmente EUA, UK y la actual fobia antiterrorista.

Ciudadanos: el desconocimiento tecnológico y la transparencia de las agresiones hacen que falte preocupación por el tema Respuesta habitual: “No tengo nada que

ocultar” ¿Mañana tendrás algo que ocultar de HOY? Caso Yugoslavo

Bien jurídico protegido especifico

Dato de carácter personal es aquel dato que identifique o haga identificable a la persona. Este dato es propiedad de la persona FISICA Se exige su consentimiento para cederlo, tratarlo, o

archivarlo También los relacionados Se prohíbe la captura de datos especialmente

sensibles: Sexualidad y salud Religión Afiliación política

Internacionalidad de la protección de datos

Existencia de paraísos de datos similares a los paraísos fiscales: Por inexistencia de legislación y amplia

corrupción ( Caso Rusia) Por falta de aplicación ( Bahamas,

Cayman, etc.) Por legislaciones blandas ( caso Italia)

Internacionalidad

Necesidad de legislaciones armonizadas. Posibilidades de Armonización OCDE: Recomendación del Consejo sobre los

Lineamientos para la Protección de la Privacidad y el Libre Flujo de Datos Personales a través de las fronteras (Documento C(80)58(última parte),

Directivas UE (45/96 ) Tratados ( TLCUEMEX, Anexo 2) Convenios (Convenio 108 del consejo de Europa.

Convenio de puerto seguro con EUA)

Marco Normativo

Carácter Superior jerárquico de los tratados Internacionales Amparo en revisión 1475/98 and Tesis P.LXXVII/

99. Declaración Universal de Derechos

Humanos (1948) articulo 12; Los artículos 5, 9 y 18 de la Declaración

Americana de Derechos y Deberes del Hombre (1948);

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) articulo 17

Marco normativo La Convención Americana de Derechos Humanos o

Pacto de San José de Costa Rica (1969) articulo 11) La Convención sobre los Derechos del Niño (1989)

ARTICULO 16; Convención Internacional de Telecomunicaciones

(Nairobi 1982) artículos 18, 22 y 27, actualmente substituida por la Constitución y Convenio Internacional de Telecomunicaciones, de Niza, Francia, 30 de Junio de 1989, ratificada por México el 26 de Abril de 1991, y publicada en el DOF el 3 de Marzo de 1992.

Marco normativo

Constitucionalización de la intimidad como derecho fundamental dentro de los derechos llamados de “tercera generación”¿La intimidad es de tercera generación?

Constituciones modernas reconocen directamente el posible abuso de las nuevas tecnologías:

Constitucional comparado Constitución de Portugal ( 1976): prohibición del

identificador único de cada ciudadano Constitución Española ( 1978): Art 18.4 Brasil, Colombia, Perú, Ecuador, regulan ya

directamente el recurso de Habeas Data Argentina, habeas data desde constitución.

Problemas políticos con su ley de protección de datos

Proyecto de Constitución Europea

Legislativo comparado

EUA en su “privacy act” regula solo la captación de datos personales de las agencias estatales. Vaciado prácticamente de contenido desde el 11-S (Patroit Act I & II)

Canadá posee legislación del tema con niveles de protección altísimos ( muy compleja)

Unión Europea: Directiva 45/96 adoptada y trasformada en ley por todos sus miembros

México Inexistencia de una preocupación real por la

materia El articulo 16 CPEUM Pre-reforma protege las

comunicaciones, no los datos de carácter personal (Prof. Antonio M. Aveleyra )

Iniciativa legislativa de 14 de Febrero de 2001, con muchas modificaciones. Ley de corte europeo. Idéntica en lo dispositivo

a antigua LORTAD 5/92 (incluyendo ortografía) Adopta sistema de Habeas Data Recursos ante organismos jurisdiccionales Sanciones altas

Estado de la cuestión

CEDICedula de Identificación Única. Emitida

por SEGOBEvolución de un Viejo proyecto ( RENAPE)Contendrá información biométrica:

huellas digitales,rostro iris de las personas.

Reacción negativa de las OSC y del IFE

Estado de la cuestión Los países con legislaciones de protección de datos ( UE

20% de las exportaciones y 60% de la inversión externa) limitan el movimiento internacional de datos a países que tengan nivel de protección adecuada Causa importante del no despegue del

TLCUEMEX Imposibilidad de servicios de Outsourcing a

compañías europeas Caso Choicepoint

Venta del Padrón electoral a la compañía Choicepoint, la cual lo revendió a varios, entre ellos al INS ( Servicios de Naturalización e Inmigración de EUA)

México

TLC con UE exige a sus miembros que adopten legislación con nivel de protección comparable a directiva 46/95

Reforma del Art 73 da al congreso la Facultad de Legislar en “materia de protección de datos personales en posesión de particulares “ Establece un plazo limite para la ley el 30-04-10 Proviene del PND

México

Leyes de transparencia Ley Federal, detalla la protección de

Datos en su capitulo IV Solo aplicable a lo federal Falta definición, lo cual hace necesario

acudir a principios y legislaciones internacionales para su interpretación

Leyes Estatales No todos los estados (Colima, DF. Datos en

posesión de las autoridades) Problemáticas diversas

Reforma del 16

Toda persona tiene derecho a la protección de sus datos personales, al acceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como a manifestar su oposición, en los términos que fije la ley, la cual establecerá los supuestos de excepción a los principios que rijan el tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud públicas o para proteger los derechos de terceros.

Principios fundamentales

Calidad de los datos: Los datos deben ser:

Ciertos, conformes con la realidad Actualizados Obtenidos de buena fe y lícitamente Conformes a la finalidad para la que fueron

registrados Conservados y accesibles por el titular

Principios fundamentales

Prohibición de tratamiento de datos sensibles: Datos de origen étnico o racial Opiniones políticas Convicciones religiosas o filosóficas Sindicación Datos relativos a la sexualidad y a la salud

Falta de interés legitimo en la captura. Frecuente abuso. ¿Para que se recaban? Para nada

correcto generalmente

Principios

Excepciones: Consentimiento EXPLICITO del interesado

Para datos de salud y sexualidad se exige por escrito

Fichero recabado por organizaciones políticas, religiosas o filosóficas, sin animo de lucro. Solo de sus afiliados Estricta prohibición de cesión a terceros

Excepciones

Que el dato sea manifiestamente publico Parlamentarios, sacerdotes, activistas

por derechos gay etc. Para salvaguarda del interés vital del

interesado Caso de datos médicos en emergencias

(alergias, antecedentes etc.) Conflictos con otro derechos (testigos de

Jehová)

Excepciones

Cuando la captura del dato forme parte del negocio mercantil: Necesario para la ejecución del contrato Fusiones, escisiones y adquisiciones de

compañías ( bases de datos de clientes y proveedores)

Excepciones

Cuando lo exijan las legislaciones laborales: Datos de seguro social Datos de afiliación sindical Siempre que la captura de esos datos

este prevista en la legislacion estatal.

Excepciones

Por procedimiento u orden judicial: Procedimientos penales (legislación

procesal penal) Cooperación judicial internacional

Excepciones

Legislaciones especiales Deben coincidir en lo esencial con la

protección de los derechos mencionados Registros civiles Registros inmobiliarios Registros de penados y rebeldes Leyes del censo ( Alemania, 1982) Leyes estadísticas Leyes bancarias Leyes de telecomunicaciones

Reforma del 16

Toda persona tiene derecho a la protección de sus datos personales, al acceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como a manifestar su oposición, en los términos que fije la ley, la cual establecerá los supuestos de excepción a los principios que rijan el tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud públicas o para proteger los derechos de terceros.

Derechos de los ciudadanos

Derecho de acceso: Obtener los datos o la ausencia de estos

en un fichero por parte del interesado Solo de los datos que le conciernan Acceso a los datos, al histórico y la

forma en que se obtuvieron Datos de forma inteligible y adecuada al

soporte (en pantalla, impreso etc)

Derechos de los ciudadanos

Derecho de cancelación, rectificación y bloqueo Cuando los datos no sean completos o

exactos Cuando no se ajusten a derecho Preciso comunicar cambios a terceros Bloqueo no borra el registro, sino que

impide su acceso, pero el dato existe (problemática de los “saldo cero”)

Derechos de los ciudadanos

Derecho de oposición Se prohíben los juicios de valor de los

datos obtenidos ( ficheros de crédito) Se podrá oponer el ciudadano al

tratamiento de estos datos salvo excepciones

Garantiza que no se lleven a cabo tratamiento de datos arbitrarios

Derechos de los ciudadanos

Derecho al recurso, sanciones y responsabilidad: ( No directamente constitucional) Sistema europeo: tutela administrativa por

agencia u organismo independiente Sistema Iberoamericano: “Habeas Data”

Sistema judicial Recurso rápido , inspirado en “Habeas Corpus” (

72 horas) En México, ante juez de distrito o ante Comisión

o Instituto.

Derechos de los ciudadanos

Derecho a la información ( No constitucional) Derecho a la publicidad de la existencia

de fichero de datos personales Deberá registrarse el fichero en

organismo especial accesible al publico y sin costo

Reforma del 16

Toda persona tiene derecho a la protección de sus datos personales, al acceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como a manifestar su oposición, en los términos que fije la ley, la cual establecerá los supuestos de excepción a los principios que rijan el tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud públicas o para proteger los derechos de terceros.

Desde 2001 hasta ahora, ha habido 6 iniciativas de Ley En general, tienen un buen cumplimiento de los

criterios internacionales 3 puntos en conflicto:

Prohibición de las transferencias Internacionales Registro o no de las colecciones de datos Autoridad de Control

Nueva ( Comisión, Instituto) IFAI

Ausencia de controles internos

Reforma del 16

Toda persona tiene derecho a la protección de sus datos personales, al acceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como a manifestar su oposición, en los términos que fije la ley, la cual establecerá los supuestos de excepción a los principios que rijan el tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud públicas o para proteger los derechos de terceros.

Grandes excepciones, con historial y posibilidades de abuso: Seguridad nacional Orden Publico Historial de abuso en el caso de los datos

de salud y las aseguradoras. En ningún caso, pueden quebrar los

principios básicos contenidos internacionalmente aceptados

La situación transitoria

Posible amparo en caso de denegación de derechos: Todos los registros. (también públicos) Problemática en caso de que sean datos

particulares Toda la jurisprudencia indica que un

particular no es autoridad, salvo comisiones, y órganos descentralizados

Ausencia de clara de principios aceptados, a pesar de los estándares