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ESTUDIOS

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TRIBUTACIÓN DIRECTA E INDIRECTA

El contrato de cuenta en participacion:renacimiento de una vieja institución

Regulación sustantiva, registro contable y régimentributario

Revista Aranzadi Doctrinal 9Enero - 2011

págs. 97 a 118

VICENTE CLEMENTE CLEMENTE

Abogado. PFCM Abogados, SCP.

Resumen: El contrato de cuenta en participación. Análisis de su regulación mercantil, normasde registro contable y régimen tributario. Evolución legislativa. Tributación directa del gestor ydel partícipe en el IRPF y en el IS. Imposición indirecta en el ITP-AJD, operaciones societarias(OS) y en el IVA.

Palabras clave: Contrato de cuenta en participación; gestor; partícipe; contabilización;impuesto directo; IRPF; IS; impuesto indirecto; ITP-AJD; OS; IVA.

Abstract: Shared/joint accounts contract. Mercantile regulation, accounting rules and taxregime analysis. Legislative evolution. Agent and participant direct taxation under PersonalIncome Tax and Corporate Income Tax. Indirect taxation under Transfer Tax, Stamp Duty Tax,Corporate Transactions Tax and Value Added Tax.

Keywords: Shared/joint accounts contract; agent; participant; accounting; direct tax; personalincome tax; corporate income tax; indirect tax; transfer tax; stamp duty tax; corporatetransactions tax; value added tax.

Fecha recepción original: 3 de diciembre de 2010Fecha aceptación: 17 de diciembre de 2010

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Enero 2011 – Nº 9 VICENTE CLEMENTE CLEMENTE

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN

II. NATURALEZA JURÍDICA–2.1. De las partes–2.2. La aportación de bienes y derechos–2.3.Distribución del resultado

III. REGISTRO CONTABLE–3.1. Operaciones de crédito–3.2. Registro de los resultadosIV. RÉGIMEN TRIBUTARIO–4.1. Los vaivenes legislativos–4.1.1. Las leyes del Impuesto

sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) y del Impuesto sobre Sociedades (IS)del año 1978–4.1.2. La Ley de Activos Financieros de 1985–4.1.3. La «nueva» Leydel IRPF de 1991–4.2. Tributación directa del gestor–4.3. Tributación directa del partí-cipe–4.4. Imposición indirecta–4.4.1. Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales yActos Jurídicos Documentados, Impuesto sobre Operaciones Societarias–4.4.2. Im-puesto sobre el Valor Añadido (IVA)

V. CONCLUSIONES

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EL CONTRATO DE CUENTA EN PARTICIPACION: RENACIMIENTO DE UNA VIEJA...

I. INTRODUCCIÓN

El Código de Comercio (LEG 1885, 21) regula el contrato de cuenta enparticipación en el Título II del Libro II, artículos 239 a 243, inmediatamentea continuación de las compañías mercantiles. Según dispone en su artículo 239:

«Podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribu-yendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de susresultados prósperos o adversos en la proporción que determinen».

Así de parco, casi cicatero, se muestra el Código de Comercio (en adelante,CCom) al describir esta «antigua institución»1, «como forma de tránsito entre la com-pañía mercantil, que crea una personalidad jurídica, y la relación puramente contrac-tual»2. Y tampoco se explaya mucho más en los cuatro artículos siguientes, me-diante los que termina de configurar su regulación sustantiva: artículo 240, elcontrato no estará sujeto a formalidad alguna, pudiendo contraerse «de palabrao por escrito»; artículo 241, las partes no podrán usar razón comercial común, nimás crédito directo que el del comerciante que las hace y dirige; artículo 242,aquellos que contraten con el comerciante sólo tendrán acción contra éste; y,artículo 243, será el propio comerciante quien, una vez terminadas las operacio-nes, practique liquidación, rindiendo cuenta justificada de sus resultados.

Aunque esta figura contractual derive de la commenda medieval3, a travésde la participatio o compagnia secreta4, institución que es también el origen de lasociedad comanditaria, la práctica mercantil la había relegado a un discretosegundo término, en beneficio de los diversos tipos societarios mediante loscuales se han venido canalizado, por lo menos desde hace un siglo, los actos decomercio y las actividades económicas en general. Pero algo ha cambiado, enlos últimos años venimos asistiendo a un renacer de este contrato en sectoresmuy diversos de la actividad económica. Primero ha sido en el ámbito de lapromoción inmobiliaria, donde los promotores, ante la incesante subida delprecio del suelo, han tenido que aguzar el ingenio en la búsqueda de procedi-mientos para adquirirlo alternativos a la compraventa5, con el fin de no inmovi-lizar recursos financieros necesarios para el desarrollo de la promoción. Y más

1. Como la denomina Uría, «Derecho Mercantil», Editorial Marcial Pons, vigésimo quinta edición,Madrid 1998, Pág. 631.

2. Garrigues, «Curso de Derecho Mercantil», Tomo II, séptima edición, Madrid 1980, Pág. 56.3. Según pone de manifiesto Sánchez-Calero, «Instituciones de Derecho Mercantil», Tomo I, Edi-

torial Mc. Graw Hill, vigésimo primera edición, Madrid 1998, Pág. 267.4. Llamada así porque el capitalista, quien aporta capital al negocio de otro, permanece oculto,

no mostrándose frente a terceros. Vid. Garrigues, Op. cit., «Curso de Derecho Mercantil», Pág.56.

5. Mediante contratos de cuenta en participación, la realización de permutas inmobiliarias desuelo por construcción futura, y la aportación in natura de suelo a la constitución y aumentode capital de sociedades mercantiles, entre otras. Véase Domínguez Mena, «Cuentas en partici-pación en negocios inmobiliarios», El Notario del Siglo XXI, nº 11, Colegio Notarial de Madrid,enero/febrero 2007.

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recientemente la situación de crisis económica, con las dificultades que conllevala obtención de financiación bancaria, en unión de los bajos tipos de interésen la remuneración del ahorro, le han dado el espaldarazo definitivo.

Y este renacimiento del contrato de cuenta en participación no ha pasadodesapercibido para la doctrina. Antes al contrario, presenciamos un verdadero«redescubrimiento» doctrinal del contrato de cuenta en participación por partede la doctrina mercantilista que estudia el concepto de sociedad6. El contratode cuenta en participación es el prototipo de la «sociedad interna» frente a la«sociedad externa»: la sociedad colectiva, la comanditaria, la de responsabilidadlimitada, y la anónima, dotadas éstas de personalidad jurídica propia; contando,además, con la cualidad de ser típico, esto es, reconocido y regulado en elCódigo de Comercio. Los estudiosos del mercado de valores se interesan sobrelas figuras de los contratos parciarios en los que la posición del partícipe seinstrumenta mediante valores negociables «participativos», en algunos casos hí-bridos: préstamos participativos, participaciones preferentes, cuotas participati-vas, etc. Figuras parciarias éstas que, en sede de sociedades anónimas y de res-ponsabilidad limitada, aparecen englobadas bajo la poco clarificadora denomi-nación de «derechos especiales»7.

La recobrada pujanza de las cuentas en participación, la parquedad de suregulación sustantiva y, en el ámbito tributario, la no menos escasa, dispersa,confusa, y en términos coyunturales, aun contradictoria regulación, por los vai-venes que ha experimentado según han ido sucediéndose en el tiempo las diver-sas normas tributarias, son los extremos que han animado la confección de estetrabajo.

II. NATURALEZA JURÍDICA

Siguiendo a SERRA MALLOL8, el contrato de cuenta en participación es aquel

en cuya virtud una o más personas se obligan a realizar una aportación debienes y/o derechos a un comerciante, quien adquiere la aportación en propie-dad y la integra en su patrimonio, para destinarla a sus actividades mercantileso industriales, con el fin de obtener un resultado, que deberá repartir con losaportantes conforme hayan estipulado.

La anterior definición nos lleva a examinar las relaciones jurídicas quevinculan a las partes del contrato, el régimen de la aportación de los bienes yderechos, y las reglas de distribución del resultado.

2.1. De las partes

Las partes del contrato son el cuentapartícipe gestor (en adelante, el ges-

6. Por todos, pueden verse, Paz-Ares, en Uría-Menéndez, «Curso de Derecho Mercantil», EditorialCivitas, Madrid 1999, Tomo I, Pág. 561 y ss. (BIB 1999, 2116); De Eizaguirre, «Derecho deSociedades», Editorial Civitas, Madrid 2001, Pág. 219 y ss. (BIB 2001, 2036); y la monografía deGual Dalmau, «Las cuentas en participación», Editorial Civitas, Madrid 1993 (BIB 1993, 1281).

7. Vid. arts. 14.2, 16, 31.4ª, 41.2, etc., de la Ley 3/2009, de 3 de abril (RCL 2009, 719), de modifica-ciones estructurales de las sociedades mercantiles.

8. SERRA MALLOL, «El contrato de cuentas en participación y otras formas asociativas mercantiles»,Editorial Tecnos, Madrid 1991, Pág. 32.

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tor) y el cuentapartícipe no gestor (en adelante, el partícipe). El gestor es quienrecibe el «capital», los bienes y derechos que le entrega el partícipe, para apli-carlos a un determinado negocio, o a la actividad mercantil o industrial quedesarrolla en su propio nombre y bajo su exclusiva responsabilidad. El gestores el único dueño del negocio, y así se muestra frente a los terceros con los quecontrata o realiza actos de comercio, quienes sólo tendrán acción contra él, yno contra el partícipe (art. 242 CCom). La identidad y la idoneidad de laspartes es fundamento esencial del contrato de cuenta en participación, se tratade un contrato intuitu personae, especialmente, en cuanto a la figura del gestor.El partícipe únicamente asume dos obligaciones: la entrega al gestor del capitalcomprometido y la de soportar las pérdidas que en su caso le correspondan. Elpartícipe tampoco tendrá acción alguna frente a los terceros que han contra-tado con el gestor, salvo que el propio gestor le haga cesión formal de susderechos (art. 242 CCom).

Aunque el Código de Comercio exige la condición de comerciantes a todoslos intervinientes en el contrato (art. 239), tanto la jurisprudencia (STS de 22de mayo de 1987 (RJ 1987, 3555); y de 24 de septiembre de 1987 (RJ 1987,6193) como la generalidad de la doctrina admiten pacíficamente que esta con-dición únicamente ha de recaer en el gestor, pudiendo el partícipe no ser co-merciante. Como certeramente señala Garrigues9, en la realidad de los nego-cios, que se impone a cualquier otra consideración, quienes aportan capital aun comerciante para participar en sus resultados, no suelen ser comerciantes,sino personas ajenas a la actividad mercantil. Desde un punto de vista teórico,pudiera el gestor no ser comerciante en el momento de la celebración delcontrato, adquiriendo esta condición precisamente por la suscripción delmismo, ex art. 2 CCom, al realizar una operación de comercio.

2.2. La aportación de bienes y derechos

El partícipe aporta los bienes y derechos comprometidos mediante la sus-cripción del contrato con el gestor. La formalización del contrato no está some-tida a ninguna solemnidad especial, «pudiendo contraerse privadamente de palabrao por escrito, y probándose su existencia por cualquiera de los medios reconocidos enDerecho» (art. 240 CCom). No se exige per se el otorgamiento de escritura públicani su inscripción en ningún registro y, aunque las partes libremente convenganinstrumentarlo mediante escritura pública, tampoco surge la obligación de ins-cripción10. Sin embargo, conforme lo dispuesto en el art. 1280 del Código Civil(CC) (LEG 1889, 27), el contrato deberá constar en documento público si elcapital a ser aportado por el partícipe al gestor o los resultados positivos adistribuir por el gestor al partícipe, en fase de liquidación total o parcial delmismo, lo fueran mediante la transmisión de derechos reales sobre bienes in-muebles. En todo caso, por elementales razones de seguridad jurídica, así como

9. Garrigues, Op. cit., «Curso de Derecho Mercantil», Pág. 59.10. Véanse las recientes Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado

(DGRN), de 29 y de 30 de junio de 2006 (BOE de 19 y 25 de julio, respectivamente).

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para facilitar la prueba de las obligaciones contraídas, parece más que aconseja-ble utilizar la forma escrita, redactando y suscribiendo el contrato en docu-mento privado11 o en documento público.

La aportación de los bienes y derechos que realiza el partícipe al gestor loes en propiedad (STS de 6 de octubre de 1986 [RJ 1986, 5420]; de 20 de juliode 1992 [RJ 1992, 6442]; y 4 de diciembre de 1992 [RJ 1992, 10393]), sinperjuicio que también se admita la aportación del derecho de uso de un deter-minado activo, susceptible de ser valorado en dinero; por ejemplo, el uso deuna máquina, de un elemento de transporte, un local, etc. Mediante el contrato,el gestor adquiere para sí los bienes y derechos que aporta el partícipe, y losintegra en su propio patrimonio; en modo alguno este contrato supone la crea-ción de un patrimonio común de las partes, o separado del propio patrimoniodel gestor (STS de 5 de febrero de 1998 [RJ 1998, 407].

Con la suscripción del contrato no nace, ni una nueva persona jurídica, «elpacto de cuenta en participación da lugar únicamente a una pura relación contractualentre los interesados, sin que nazca un nuevo ente jurídico distinto de las personas de lossocios»12; ni, en defecto de titularidad compartida, tampoco una comunidad debienes13. Por ello, el art. 241 CCom (LEG 1885, 21) no permite «adoptar unarazón comercial común a todos los partícipes, ni usar de más crédito directo que el delcomerciante que las hace y dirige en su nombre y bajo su responsabilidad individual».

El objeto de la aportación ha de ser un «capital», por lo que el partícipepodrá aportar dinero, bienes muebles e inmuebles y derechos susceptibles devaloración económica, de manera que la aportación podrá ser dineraria o nodineraria, pero en ningún caso podrá aportar trabajo.

El hecho de que la aportación lo sea en propiedad y el riesgo que asume elpartícipe, permite distinguir este contrato de figuras falsamente afines al mismo,como el préstamo participativo, con el que a menudo se confunde. Ni el partí-cipe es un prestamista, «busca la obtención de un lucro corriendo con el riesgo de noobtenerlo, como mínimo»14, ni el gestor deberá devolverle el «capital» que le fueraaportado15. Por el contrario, el partícipe asume el riesgo del negocio, «de susresultados prósperos o adversos» (art. 239 CCom) en la proporción convenida conel gestor, pudiendo llegar a perder la totalidad del capital aportado, sin que en

11. La Dirección General de Tributos (DGT) del Ministerio de Economía y Hacienda en consulta73/1997, de 16 de enero, señala que las rentas derivadas del contrato tendrán «el tratamientofiscal que corresponda al mismo desde que se pruebe su existencia (...) por cualquiera de los mediosreconocidos en Derecho conforme a lo dispuesto en el artículo 51 (CCom)».

12. Garrigues, Op. Cit., «Curso de Derecho Mercantil», Pág. 57. En términos muy similares, vid.Uría, Op. cit., «Derecho Mercantil», Pág. 632. Puede verse también la STS de 24 de octubrede 1975 (RJ 1975, 3741).

13. Como señala Lozano Aragüés, «Aspectos jurídicos, contables y fiscales del contrato de cuentasen participación», Quincena Fiscal Aranzadi nº. 19/1994, Editorial Aranzadi, S.A., Pamplona1994 (BIB 1994, 1335).

14. SERRA MALLOL, Op. cit., «El contrato de cuentas en participación...», Pág. 44.15. Y por ello no resulta de aplicación la Resolución de 20 de diciembre de 1996 (RCL 1997,

516), del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), por la que se fijan criteriosgenerales para determinar el concepto de patrimonio contable a efectos de los supuestos dereducción de capital y disolución de sociedades, regulados en la legislación mercantil. ParaGarrigues, Op. cit., «Curso de Derecho Mercantil», Pág. 64, el partícipe no es un socio delgestor, sino un acreedor más de este, que está al mismo nivel que el resto de sus acreedores.

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tal supuesto el gestor tenga nada que devolverle, ni que retribuirle. «Si se prome-tiera siempre un resultado positivo o un interés no estaríamos evidentemente ante uncontrato del tipo del que nos estamos ocupando» (SÁNCHEZ CALERO)16.

La escasa regulación sustantiva del contrato de cuenta en participaciónobliga a las partes a suplirla o complementarla mediante las estipulaciones que,en base al principio de libertad de pactos, las mismas hayan podido convenir.Se incluirán éstas en el texto del documento en el que se redacte el contrato,y será en última instancia el análisis de lo estipulado lo que determinará siestamos en presencia del contrato del que tratamos o de un préstamo participa-tivo.

2.3. Distribución del resultado

Una vez terminadas las operaciones, el gestor liquidará el contrato decuenta en participación, rindiendo al partícipe «cuenta justificada de sus resulta-dos» (art. 234 CCom). Aunque el Código de Comercio la denomine así, no setrata de una verdadera liquidación ni tendrá incidencia en el resto de los nego-cios que pudiera explotar el gestor; como acertadamente señala el maestro GA-

RRIGUES17, «es más bien un arreglo de cuentas» entre las partes.

Procede esperar al término de las operaciones en común para practicar laliquidación, cuando éstas se circunscriben al ámbito de un negocio concreto yasí lo han acordado las partes. Si, por el contrario, la cuenta en participaciónse incardina en la actividad ordinaria del comerciante, en defecto de acuerdoexpreso, deberá el gestor realizar liquidaciones periódicas, distribuyendo el re-sultado al final de cada ejercicio económico, coincidiendo con la formulaciónde las cuentas anuales del mismo. Las cuentas anuales servirán, además, paraproporcionar al partícipe información sobre el negocio del gestor.

La retribución del partícipe deberá estar calculada en función de los resul-tados prósperos del negocio del gestor, en la proporción que las partes hayanestipulado. En defecto de tal estipulación, la participación será en proporciónal interés de cada uno, debiéndose valorar el capital del negocio del gestorantes de hacer la aportación el partícipe, y el capital aportado por éste18. Sihubiera pérdidas, no habrá retribución, pudiendo llegar el partícipe a perderla totalidad de lo entregado, y hasta el límite de lo entregado, sin que ellogenere obligación alguna para el gestor, salvo que hubiera mediado dolo, culpao negligencia en la gestión de éste.

III. REGISTRO CONTABLE

La actividad económica a la que se vincula el contrato de cuenta en partici-pación pertenece exclusivamente al gestor, quien la desarrolla y dirige en supropio nombre y bajo su única responsabilidad. Por ello, en defecto de gestiónconjunta del negocio y de facultades de control del mismo por el partícipe, nopuede resultar de aplicación al contrato la norma de registro y valoración 20ª,

16. SÁNCHEZ-CALERO, Op. cit., «Instituciones de Derecho Mercantil», Pág. 270.17. GARRIGUES, Op. cit., «Curso de Derecho Mercantil», Pág. 63.18. Según propone SÁNCHEZ-CALERO, Op. cit., «Instituciones de Derecho Mercantil», Pág. 270.

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«Negocios conjuntos», del Plan General de Contabilidad (en adelante, PGC),aprobado por RD 1514/2007, de 16 de noviembre (RCL 2007, 2098, 2386). Asalvo, claro está, que el contrato otorgue al partícipe facultades de gestión y/ode control en la actividad económica que desarrolle el gestor.

El análisis de la Norma Internacional de Contabilidad (NIC) nº 31, «Partici-paciones en negocios conjuntos», del Reglamento (CE) nº 1126/2008, de laComisión, de 3 de noviembre de 2008 (LCEur 2008, 1934), por el que se adop-tan determinadas Normas Internacionales de Contabilidad de conformidad conel Reglamento (CE) nº 1606/2002 (LCEur 2002, 2362) del Parlamento Europeoy del Consejo, nos lleva a la misma conclusión. Aunque su ámbito de aplicaciónresulte más amplio que el de la norma de registro y valoración 20ª del PGC,tampoco permite considerar al contrato de cuenta en participación entre losnegocios conjuntos a los que se refiere.

El Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) ya se posicionóen estos mismos términos en su Resolución de 16 de mayo de 1991 (RCL 1992,109), por la que se fijan criterios generales para determinar el «Importe netode la cifra de negocios» (BOICAC nº 5, mayo 1991, y BOE de 18 de enero de1992), cuya norma cuarta se refiere precisamente a las «Cuentas en participa-ción», como sigue:

«1. La cifra anual de negocios para las empresas en cuyas operaciones se interesenotras empresas mediante cuentas en participación, reguladas en los artículos 239 y si-guientes del Código de Comercio, estará formada por la totalidad de las ventas o prestacio-nes de servicios realizados, sin disminuir en la parte correspondiente a otros partícipesdistintos del gestor.

2. Las empresas que participen en otras a través de las referidas cuentas no integra-rán en su cifra anual de negocios el importe obtenido como resultado de la citada partici-pación».

Es decir, que será la contabilidad del gestor la que deberá reflejar todas lasventas materializadas, sin descuento de la participación del partícipe, mientrasque en la cifra anual de negocios de éste no se integrará importe alguno. Estaforma de contabilizar contrasta con la establecida en la norma quinta de lamisma Resolución, «Negocios en común», en la que cada una de las empresasque participan en el negocio en común debe incluir en su cifra de negocios laparte proporcional que del mismo negocio le corresponda.

En cuanto al registro contable de los flujos económicos del contrato, distin-guimos los movimientos de crédito que implican la formalización, modificacióno liquidación del mismo, de los que recogen los resultados positivos o negativosque derivan de aquél19.

3.1. Operaciones de créditoEl PGC contiene dos cuentas específicas para reflejar las relaciones econó-

19. En el ámbito inmobiliario, puede verse el supuesto práctico que desarrollan Ayala Blanco yNiño Amo, «Contabilización de operaciones típicas de empresas inmobiliarias con implicacio-nes de contratos de cuentas en participación y liquidación de sociedades», Impuestos TomoI, 1993, Editorial La Ley, Madrid, Pág. 1139 y ss. Y en general, el esquema de contabilizaciónque propone Lozano Aragüés, Op. cit., «Aspectos jurídicos...», Pág. 3 y ss.

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micas derivadas de la suscripción, modificación y liquidación de este contratode cuenta en participación, las mismas cuentas que proponía el anterior PGC(RD 1643/1990, de 20 de diciembre (RCL 1990, 2682 y RCL 1991, 676)):

–Cuenta 419, Acreedores por operaciones en común.

–Cuenta 449, Deudores por operaciones en común.

En éstas se deben reflejar, respectivamente, las deudas y créditos con elpartícipe por el contrato de cuenta en participación. El PGC, al que para másdetalle nos remitimos, establece como motivos de cargo y abono los derivadosde los resultados de las operaciones en común, las aportaciones y los cobros ypagos de los créditos y las deudas que pudieran existir entre las partes.

El ICAC, en la contestación a la Consulta nº 2 (BOICAC nº 19, diciembre1994), precisó que las aportaciones recibidas en una empresa como consecuen-cia de un contrato de cuenta en participación forman parte de sus fondos aje-nos, mientras que la empresa que realiza la aportación debe reflejarla en subalance como una partida deudora. Para el ICAC, la contabilización debía reali-zarse en las siguientes partidas de los modelos de balance, entonces vigentes,contenidos en el PGC:

– Aportaciones realizadas: Partidas del activo, D) Activo circulante, III.4Deudores varios, del modelo normal y D) Activo circulante, III. Deudores delbalance abreviado.

– Aportaciones recibidas: Partidas del pasivo, E) Acreedores a corto plazo,IV.2 Deudas por compras o prestaciones de servicios, del modelo de balancenormal y E) Acreedores a corto plazo, del modelo abreviado.

Si el vencimiento de las anteriores fuera a largo plazo, se crearán en elbalance los epígrafes B) VI del activo, con la denominación de «Deudores poroperaciones de tráfico a largo plazo», y D) VI20 del pasivo, con la denominaciónde «Acreedores por operaciones de tráfico a largo plazo», realizándose, en sucaso, el desglose necesario.

En los modelos de balance hoy vigentes, las aportaciones realizadas debe-rán contabilizarse en el activo, epígrafe B) III.3 «Deudores varios», del modelonormal y B) III.3, «Otros deudores», del modelo abreviado. Y las aportacionesrecibidas, en el pasivo, epígrafe C) V.3 «Acreedores varios» del modelo normal,y C) V.2 «Otros acreedores», del abreviado.

3.2. Registro de los resultados

El PGC propone registrar los resultados de la cuenta en participación, me-diante su reflejo en las siguientes cuentas:

– Cuenta 651, Resultado de operaciones en común, que se desglosa en lasdos siguientes subcuentas:

20. La consulta del ICAC erróneamente indica «D) IV», como pone de manifiesto Buireu Guarro,«La contabilización de las aportaciones en las cuentas en participación», Partida Doble nº 36,julio-agosto 1993, Editorial Grupo Especial Directivos, Madrid.

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– Cuenta 6510, Beneficio transferido (gestor). En la contabilidad del ges-tor, la parte de los resultados positivos imputables al partícipe.

– Cuenta 6511, Perdida soportada (partícipe o asociado no gestor). En lacontabilidad del partícipe, pérdida que le corresponde.

En definitiva, dos cuentas del grupo 6, Compras y Gastos, que recogen,respectivamente, el gasto que al gestor le supone la retribución al partícipe,caso de haber resultados positivos, y el gasto que le supone al partícipe la pér-dida que le atribuye el gestor, cuando los resultados de la cuenta en participa-ción han sido negativos.

– Cuenta 751, Resultado de operaciones en común, que igualmente sedesglosa en dos subcuentas:

– Cuenta 7510, Pérdida transferida (gestor). En la contabilidad del gestor,por la parte de los resultados negativos imputables al partícipe.

– Cuenta 7511, Beneficio atribuido (partícipe o asociado no gestor). En lacontabilidad del partícipe, por los resultados positivos que le corresponden.

Estas dos cuentas del grupo 7, Ventas e Ingresos, por el contrario, recogen,respectivamente, el ingreso (menor gasto) que al gestor le supone imputar alpartícipe la pérdida que a este último le corresponde, cuando los resultados dela cuenta en participación han sido negativos, y el ingreso que significa para elpartícipe su parte del resultado positivo, cuando la cuenta en participación haarrojado beneficio.

IV. RÉGIMEN TRIBUTARIO

Ya se ha dicho que el contrato de cuenta en participación no crea unapersona jurídica susceptible de ser titular de derechos y obligaciones, ni suponeen modo alguno la titularidad compartida de un patrimonio. La mera suscrip-ción del contrato de cuenta en participación ni siquiera da lugar a un supuestode vinculación, de los regulados en el artículo 16 de la vigente Ley del Impuestosobre Sociedades (LIS), aprobada por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 demarzo (RCL 2004, 640, 801), por lo que el gestor y el partícipe no son partesvinculadas (Dirección General de Tributos, DGT, consulta nº 73/1997, de 16de enero).

Por ello, en defecto de personalidad jurídica, no estamos en presencia deun sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades. Así se manifiestan tanto laDGT, en consulta de 18 de marzo de 1992: «Las cuentas en participación no sonsujetos pasivos del IS, ya que no tienen personalidad jurídica, ni figuran expresamentedesignados en ninguna Ley como sujetos pasivos del IS», y en la nº 614/2004, de 12de marzo (JT 2004, 557); como la Agencia Estatal de Administración Tributaria(AEAT), en consulta de 24 de marzo de 1997: «Los contratos de cuentas en partici-pación (...) no tienen personalidad jurídica distinta de la del partícipe gestor».

Tampoco estamos ante otra entidad, ni siquiera un patrimonio separado,«éste no goza de autonomía, sino que se confunde con el patrimonio del comerciante gestor

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de la cuenta»21, por lo que no procede considerar la tributación del contrato enel régimen de atribución de rentas (artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 dediciembre [RCL 2003, 2945], General Tributaria, LGT) mediante la imputaciónde las obtenidas a sus miembros en proporción a su participación; ni tampocoresultar el contrato sujeto pasivo del Impuesto sobre Actividades Económicas(IAE)22.

Analizaremos la «mutante»23 regulación tributaria de las rentas derivadasde este contrato de cuenta en participación, la fiscalidad directa hoy vigente enla persona del gestor y en la del partícipe, así como la tributación indirecta delas aportaciones del partícipe a la suscripción del contrato y de las entregas delgestor en la liquidación, total o parcial, del mismo.

4.1. Los vaivenes legislativos

Vaya por delante la reflexión de Jorge Buireu24, que hacemos nuestra. Nosservirá para situarnos y centrar la cuestión:

«Cabe preguntarse por la causa del anquilosamiento de nuestras cuentas en partici-pación como figura asociativa y la respuesta tendrá un importante componente fiscal, puesel tratamiento tradicionalmente aplicable, salvo casi anecdóticos periodos, ha consistido enuna penalización explícita vía doble imposición».

4.1.1. Las leyes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) y del Im-puesto sobre Sociedades (IS) del año 1978

Nos remontamos más de treinta años atrás, al año 1978 del pasado sigloque vio nacer dos importantes leyes tributarias, la Ley 61/1978, de 27 de diciem-bre (RCL 1978, 2837), del Impuesto sobre Sociedades y la Ley 44/1978, de 8de septiembre (RCL 1978, 1936), del Impuesto sobre la Renta de las PersonasFísicas. Las dos normas calificaron como rendimiento del capital mobiliario lacontraprestación satisfecha por el gestor al partícipe en el seno de un contratode cuenta en participación. Ello sin embargo, en el IS, tanto la LIS, en suartículo 14, como el Reglamento (RD 2.631/1982, de 15 de octubre [RCL 1982,2783, 2941), RIS], artículo 125.b), consideraron este rendimiento como partidafiscalmente no deducible para la determinación de la base imponible del gestor.Disponía este artículo 14 LIS, titulado «Partidas no deducibles», que:

«No tendrán la consideración de partidas deducibles para la determinación de losrendimientos:

(...)

21. Garrigues, Op. cit., «Curso de Derecho Mercantil», Pág. 58.22. En sentido contrario, en cuanto al IAE, puede verse Miguel Baz, «El contrato de cuentas en

participación y sus implicaciones fiscales», Impuestos Tomo II, 1992, Editorial La Ley, Madrid,Pág. 258 y 259.

23. Así la denomina GUIJARRO ZUBIZARRETA, «Las cuentas en participación en el Impuesto sobreSociedades», Impuestos Tomo II, 1996, Editorial La Ley, Madrid, Pág. 1.251 y ss.

24. BUIREU GUARRO, «Las cuentas en participación», Partida Doble nº 36, julio-agosto 1993, EditorialGrupo Especial Directivos, Madrid, Pág. 17.

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b) Las participaciones en beneficios por cualquier concepto distinto de la contrapres-tación de servicios personales a que se refiere el artículo anterior de esta ley, incluso el delos partícipes en cuentas».

Resulta que la Ley 44/1978, del IRPF, no contenía norma alguna equipara-ble a este artículo 14.b) LIS, por lo que el tratamiento tributario de la participa-ción en beneficios del partícipe era radicalmente diferente si el gestor era unapersona física, sometida al IRPF, o si era una persona jurídica u otra entidad,sujeta al IS. En ambos supuestos, la renta tributaba como rendimiento del capi-tal mobiliario, pero, sin ninguna justificación, en el primer caso era gasto dedu-cible en el IRPF del gestor e ingreso computable en el partícipe; y en el se-gundo, gasto no deducible en el IS del gestor e ingreso computable en elpartícipe, lo que generaba doble imposición.

El RIS, artículo 174.1, permitía corregir en parte esta doble imposición. Elprecepto establecía que «A los efectos de la presente deducción tendrán la consideraciónde dividendos las partidas no deducibles a que se refieren las letras a), b) y c) del artículo125.1 de este Reglamento», regulando la letra b) «Las participaciones en beneficios porcualquier concepto distinto de la contraprestación de servicios personales, incluso las delos partícipes en cuentas». Pero, en todo caso, la doble imposición sólo quedabaevitada en su mitad, mediante la aplicación de la deducción en la cuota del50%, por resultar imposible la apreciación en el contrato de cuenta en partici-pación de alguna de las circunstancias (art. 24.2 LIS y art. 173.2 RIS) que permi-tían aplicarla en su totalidad, mediante la deducción en la cuota del 100% dela misma.

4.1.2. La Ley de Activos Financieros de 1985

A este injustificado dislate25 vino a poner coto la Ley 14/1985, de 29 demayo (RCL 1985, 1238), de Régimen Fiscal de Determinados Activos Financie-ros, que tanto en el IRPF como en el IS, calificó la retribución satisfecha por elgestor al partícipe como rendimiento de capital mobiliario derivado de la utili-zación de capitales ajenos. Su artículo 1.1 estableció que:

«A los efectos del IRPF y del IS, tendrán la consideración de rendimientos del capitalmobiliario las contraprestaciones de todo tipo, dinerarias o en especie, satisfechas por lacaptación o utilización de capitales ajenos, incluidas las primas de emisión y de amortiza-ción y las contraprestaciones obtenidas por los partícipes no gestores en las cuentas enparticipación, créditos participativos y operaciones análogas».

En la misma línea, el RD 2027/1985, de 23 de octubre (RCL 1985, 2602 yRCL 1986, 213), que reglamentó la Ley 14/1985, expresamente recogió en suartículo 1.2.d), entre los rendimientos del capital mobiliario por la captación outilización de capitales ajenos, «Los procedentes de la participación en beneficios delos partícipes no gestores en las cuentas en participación».

La retribución que el gestor satisface al partícipe, al tener la calificaciónde rendimiento del capital mobiliario por la utilización o captación de capitalesajenos, resulta fiscalmente deducible en su imposición personal, gasto en el

25. Con GUIJARRO ZUBIZARRETA, Op. cit., «Las cuentas...», Pág. 1252, «Podemos pensar en la pesadillaque suponía para el gestor tener un partícipe persona física y otro persona jurídica».

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gestor e ingreso en el partícipe y ello, con independencia de la condición depersona física sometida al IRPF o de persona jurídica u otra entidad, sometidaal IS, que pudiera concurrir tanto en uno como en otro (DGT, consultas de 17de mayo y de 12 de septiembre de 1989). No se produce ya doble imposicióny, por ello, deja de resultar de aplicación la deducción en la cuota del IS paraevitarla.

4.1.3. La «nueva» Ley del IRPF de 1991

Llegó el año 1991, que trajo una nueva regulación legal del IRPF, la Ley18/1991, de 6 de junio (RCL 1991, 1452, 2388), cuya Disposición AdicionalSéptima, modificó el artículo 1 de la Ley 14/1985, de Régimen Fiscal de Deter-minados Activos Financieros, suprimiendo del texto la referencia que el mismocontenía a «las contraprestaciones obtenidas por los partícipes no gestores en las cuentasen participación». Paralelamente, el artículo 37.1 de la Ley 18/1991 vino a incluirdentro de los rendimientos obtenidos por la participación en fondos propiosen cualquier tipo de entidad, los resultados obtenidos por el partícipe de uncontrato de cuenta en participación. La modificación del artículo 1 de la Leyde Activos Financieros supuso el mismo paso atrás en el IS, volviendo la normaa la redacción original contenida en los artículos 14.b) LIS y 125.b) RIS, queconsideraban la remuneración al partícipe como remuneración de fondos pro-pios y, por ello, no deducible para el gestor.

Por tanto, de nuevo estamos en presencia de un gasto no fiscalmente dedu-cible para el gestor que, además, supone un ingreso computable para el partí-cipe. Se genera otra vez doble imposición, por lo que resulta también nueva-mente de aplicación el mecanismo para evitarla26, bien dispar si quien la soportaes una persona física, sujeto pasivo del IRPF, o un sujeto pasivo del IS. En esteúltimo caso, como ya se ha dicho, la norma permitía eliminar la mitad de ladoble imposición soportada, aplicando la deducción en la cuota del 50%, yaque la suscripción de este contrato no constituye ni presupone relación algunade dominio directo ni indirecto del partícipe sobre el gestor. El partícipe sólotiene un interés en la participación en los resultados del gestor, que puede sersuperior o no al 25% –según la proporción que determinen en el contrato–pero que no implica una relación de dominio. «En consecuencia, si bien procede laaplicación de la deducción por doble imposición de dividendos (...), el porcentaje de aplica-ción no será el 100%, si no el general del 50%» (DGT, consulta de 12 de noviembrede 1992).

En el IRPF, el artículo 36.5 de su Reglamento (RD 1.841/1991, de 30 dediciembre [RCL 1991, 3026], RIRPF) limitó la deducción en la cuota del partí-cipe por doble imposición al 10%. Posteriormente, por Ley 42/1994, de 30 dediciembre (RCL 1994, 3564 y RCL 1995, 515), de Medidas Fiscales, Administrati-vas y de Orden Social, de acompañamiento a la Ley de Presupuestos Generalesdel Estado para 1995, con vigencia desde el día 1 de enero de 1995, se elevó

26. Independientemente de la condición de persona física o jurídica del gestor, consulta AEATde 1 de marzo de 1995. Vid. también consulta DGT de 18 de marzo de 1992.

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en el IRPF la deducción en la cuota para evitar la doble imposición de dividen-dos hasta el 40% de la cantidad recibida por el partícipe, si bien previa suintegración en la base imponible del IRPF multiplicada por el 140%.

Y ahí quedó la cosa hasta que a finales del año 1995 se publicó la Ley 43/1995, de 27 de diciembre (RCL 1995, 3496 y RCL 1996, 2164), del IS, que nostrajo una nueva regulación de las rentas derivadas del contrato de cuenta enparticipación, una más, ¿será la última?, que sigue vigente hasta el día de hoy.

4.2. Tributación directa del gestor

El Boletín Oficial del Estado del día 28 de diciembre de 1995 publicó laLey 43/1995, de 27 de diciembre, del IS, que entró en vigor el día 1 de enerode 1996, resultando de aplicación a los periodos impositivos que se iniciaron apartir de esa fecha. El novedoso artículo 10.3 de la norma estableció que:

«En el régimen de estimación directa, la base imponible se calculará, corrigiendo,mediante la aplicación de los preceptos establecidos en la presente Ley, el resultado contabledeterminado de acuerdo con las normas previstas en el Código de Comercio, en las demásleyes relativas a dicha determinación y en las disposiciones que se dicten en desarrollo delas citadas normas».

En definitiva, la base imponible del IS se calcula a partir del resultadocontable, definido éste de acuerdo con los preceptos que lo configuran27, ycorrigiéndolo, en su caso, del modo previsto en la LIS. Ello significa que si laLIS no establece corrección alguna a una renta contabilizada, su tratamientotributario coincidirá con el contable, tanto desde el punto de vista sustantivode su consideración como ingreso fiscalmente computable o gasto fiscalmentededucible, como desde la perspectiva de su imputación temporal. Y como laLey 43/1995 no contiene ninguna referencia a nuestro contrato de cuenta enparticipación28, desde el día 1 de enero de 1996 la incidencia tributaria en elIS de las rentas positivas y negativas que deriven del mismo, será la que resultede su régimen mercantil y contable.

¿Qué pasa en el IRPF? Pues lo mismo, la Disposición Final Sexta de la LISmodificó el artículo 37.1 de la Ley 18/1991, del IRPF, Rendimientos obtenidospor la participación de fondos propios en cualquier tipo de entidad, supri-miendo la referencia a los resultados obtenidos por el partícipe de un contrato

27. CCom (LEG 1885, 21), arts. 25 y ss.; Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (RCL 2010,1792, 2400), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, arts.272 y ss. y 524 y ss. [hasta el día 31 de agosto de 2010, Ley de Sociedades Anónimas (RealDecreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre [RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206], LSA),arts. 171 y ss. y Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (Ley 2/1995, de 22 de marzo[RCL 1995, 953], LSRL), art. 84]; PGC; adaptaciones sectoriales del PGC; Resoluciones delICAC, etc.

28. Ni el artículo 14 LIS (RCL 1995, 3496 y RCL 1996, 2164), «Gastos no deducibles», ni el 19,«Imputación temporal. Inscripción contable de ingresos y gastos», hacen mención a las rentasderivadas del contrato de cuenta en participación. Vid. además DGT, consultas nº 79/1997,de 16 de enero, nº 596/2004, de 11 de marzo (JUR 2004, 148328), y consultas vinculantes nºV1.602/2006, de 26 de julio, y nº V1.829/2008, de 13 de octubre.

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de cuenta en participación. Por ello, desde el día 1 de enero de 1996, en elIRPF también nos encontramos en presencia de un rendimiento del capitalmobiliario derivado de la cesión a terceros de capitales propios29.

La LIS vigente hoy sigue siendo casi la misma que la Ley 43/1995, bienque, para ponerla al día y ordenar las múltiples modificaciones que la normaha sufrido desde su publicación, ahora se regula mediante el Real Decreto Le-gislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de laLIS. En lo que aquí interesa, el vigente texto no contiene novedad alguna enla regulación de las rentas derivadas del contrato de cuenta en participación.

En el IRPF, la Ley 18/1991 abandonó el ordenamiento jurídico patrio alresultar derogada por la Ley 40/1998, de 9 de diciembre (RCL 1998, 2866), delIRPF y Otras Normas Tributarias, en vigor desde el día 1 de enero de 1999,cuyo texto fue también posteriormente refundido, ordenado y puesto al día,mediante el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo (RCL 2004, 622).El texto refundido se mantuvo en vigor hasta el día 1 de enero de 2007, cuandofue derogado por la Ley 35/2006, de 28 de noviembre (RCL 2006, 2123 y RCL2007, 458), del IRPF y de modificación parcial de las leyes de los Impuestossobre Sociedades, sobre la Renta de No Residentes y sobre el Patrimonio, normavigente en la actualidad. En las tres normas, los rendimientos derivados de uncontrato de cuenta en participación se califican como rendimientos de capitalmobiliario obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios, artículo 23.2de las dos primeras, y artículo 25.2 de la Ley 35/2006.

Por ello, para el gestor, el gasto contable que significa la parte de beneficioque ha de repartir al partícipe, recogido en la cuenta 6510, beneficio transfe-rido, será gasto fiscalmente deducible. Y el ingreso contable (menor gasto) quesupone la parte de la pérdida que asigna al partícipe, contabilizado en la cuenta7510, pérdida transferida, será un ingreso fiscalmente computable. El gestorsujeto pasivo del IS integrará sin más estas rentas contables en la base imponiblede este impuesto, y el gestor persona física, sujeto al IRPF, las integrará dentrode los rendimientos de actividades económicas.

Las rentas que abona el gestor al partícipe, por tener la consideración derendimiento del capital mobiliario, están sujetas a retención a cuenta del im-puesto personal de este último, que debe practicar el gestor e ingresarla en elTesoro Público. Deberá éste practicar retención cuando los rendimientos resul-ten exigibles, o en el momento de su pago o entrega, si fuera anterior (art. 94.1RIRPF, RD 439/2007, de 30 de marzo [RCL 2007, 664], y art. 63.1 RIS, RD1777/2004, de 30 de julio [RCL 2004, 1795]). Por ello, procede retener en lasentregas del gestor al partícipe, realizadas antes de la terminación del contrato,

29. Así se pronuncia la AEAT en consulta de 2 de abril de 1997, señalando que «correlativamentedichos rendimientos constituyen gasto deducible para el partícipe gestor, conforme lo dispuesto en el PGC».Sin embargo la DGT en consulta nº 1.636/2004, de 9 de agosto (JUR 2004, 270842), en elsupuesto de un contrato de cuenta en participación por el que el partícipe aportaba al gestoruna oficina de farmacia, calificó el contrato de «arrendamiento de negocio o industria».

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a cuenta de su participación en beneficios (DGT, consulta de 12 de septiembrede 1989)30. Si estas rentas fueran satisfechas en especie, lógicamente, procederáefectuar el pertinente ingreso a cuenta.

La aportación del «capital» se contabiliza por el gestor en la cuenta 419,Acreedores por operaciones en común y, por el partícipe, en la Cuenta 449,Deudores por operaciones en común, ambas cuentas del grupo 4 del PGC,Acreedores y Deudores por operaciones comerciales y, por tanto, no significala realización de un ingreso ni de un gasto contable, ni fiscalmente computable,para ninguna de las partes del contrato (DGT, consulta nº 79/1997, de 16 deenero). Ello sin embargo, las entregas in natura que pudiera realizar el gestoral partícipe en el momento de la liquidación total o parcial del contrato, o enel supuesto de devolución de la aportación, podrán poner de manifiesto rentao producir una alteración de patrimonio al gestor sujeto pasivo del IS o del IRPFrespectivamente, en los términos que se examinan en el apartado siguiente.

4.3. Tributación directa del partícipe

El partícipe en quien concurra la condición de comerciante –ya sea per-sona física o jurídica– contabilizará el ingreso contable que le supone la partedel beneficio que le reporta el gestor, en la cuenta 7511, beneficio atribuido.Tal ingreso contable será fiscalmente computable. Si la cuenta en participaciónarrojare resultado negativo, el partícipe deberá asumir la parte de la pérdidaque le corresponda, hasta el límite de la totalidad del «capital» que hubieraaportado al gestor. El gasto contable que ello significa se contabilizará en lacuenta 6511, pérdida soportada, y será también fiscalmente deducible.

El partícipe sujeto pasivo del IS integrará sin más estas rentas contables,positivas o negativas, en la base imponible de este impuesto. Si el partícipe fuerapersona física y, por ello, sujeto pasivo del IRPF, con independencia de querealice o no actividades económicas, deberá integrar la renta positiva, el benefi-cio que le atribuye el gestor, en los rendimientos del capital mobiliario. Y comose trata de impuestos directos, que gravan la obtención de renta, lo que seintegrará en la base imponible de cualquiera de los dos, IRPF e IS, será, entodo caso, el exceso de lo recibido por el partícipe sobre el importe del «capital»por éste aportado al gestor.

Desde el día 1 de enero de 2007, fecha en la que entró en vigor la Ley 35/2006, del IRPF, el partícipe persona física integrará en la base imponible delimpuesto el rendimiento del capital mobiliario recibido por su importe íntegro,independientemente de su periodo de generación. La integración lo será en labase imponible del ahorro, por lo que tributará al tipo fijo del 19 o del 21%31;

30. Véanse también las consultas DGT de 18 de marzo de 1992, la nº 79/1997, de 16 de enero, lanº 632/2001, de 26 de marzo, la nº 1.013/2001, de 28 de mayo, y la consulta vinculante nºV1.602/2006, de 26 de julio.

31. Artículos 66 y 76 de la Ley 35/2006 (RCL 2006, 2123 y RCL 2007, 458), del IRPF, en suredacción por Ley 26/2009, de 23 de diciembre (LCAT 2009, 805 y LCAT 2010, 48, 100), dePresupuestos Generales del estado para 2010, en vigor desde el día 1 de enero de 2009. Hastael 31 de diciembre de 2009 el tipo de gravamen aplicable era el del 18%.

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hasta el 31 de diciembre de 2006, si el periodo de generación era superior ados años, el rendimiento del capital mobiliario se integraba en la base imponi-ble del IRPF del partícipe, previa la reducción del 30% o del 40% del mismo32.

La pérdida que hubiera de soportar el partícipe persona física, fiscalmente,tendrá la consideración de disminución de patrimonio33, con las limitacionesque esta calificación supone a los efectos de la integración y compensaciónde las rentas en la base imponible del IRPF. En efecto, se dan las dos notasconfiguradoras de las alteraciones de patrimonio (art. 33.1 LIRPF), varía elvalor del patrimonio del partícipe, con ocasión, precisamente, de una alteraciónen la composición de aquél.

No obstante lo anterior, si el partícipe persona física fuera comerciante, laconsideración de los rendimientos (positivos o negativos) obtenidos del con-trato de cuenta en participación, como procedentes de la realización de activi-dades económicas, reflejaría mejor su naturaleza jurídica y se adecuaría más asu registro contable.

El beneficio obtenido por el partícipe por la transmisión a un tercero desu posición en el contrato, de modo que el tercero quede subrogado en sulugar frente al gestor, también tendrá también la calificación de rendimientodel capital mobiliario, estando por ello sujeto a retención. La base de la reten-ción «vendrá determinada por la diferencia entre las cantidades aportadas hasta la fechaen virtud de lo previsto en el contrato de cuentas en participación y el importe a percibirpor la transmisión de los derechos en el citado contrato» (DGT, consulta vinculante nº2195/2007, de 16 de octubre [JUR 2007, 351563]); en definitiva, el beneficioobtenido por el partícipe como consecuencia de esta transmisión.

Cuando las entregas que se realizan las partes del contrato son en especie,ya sea la que efectúa el partícipe al gestor a la suscripción del contrato, del«capital» comprometido, o la entrega por el gestor al partícipe a la liquidacióndel contrato, o a la periódica rendición de cuentas, de la parte de los resultadospositivos en los que participa, estas entregas in natura, en sí mismas, suponenla realización de las plusvalías y minusvalías tácitas, en su caso, existentes en losbienes y derechos transmitidos, y pueden generar alteraciones de patrimonioen el IRPF o renta en el IS, por la diferencia entre el valor de adquisición y elde transmisión de los bienes y derechos entregados (arts. 35 y 37.1 LIRPF y 15.2LIS). Quede claro que no se trata de la tributación de los beneficios o de laspérdidas que derivan de la liquidación del contrato, a la terminación de lasoperaciones de la cuenta en participación, sino de la materialización de lasplusvalías o minusvalías latentes en los bienes y derechos que las partes se trans-

32. La reducción de 40% estuvo vigente desde 1 de enero de 1993 hasta el 31 de diciembre de2006 (art. 24.2 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre [RCL 1998, 2866], del IRPF, en redacciónpor Ley 46/2002, de 18 de diciembre [RCL 2002, 2972], de reforma parcial del IRPF y por laque se modifican las leyes del IS y del IRNR, y art. 24.2 del Real Decreto Legislativo 3/2004,de 5 de marzo [RCL 2004, 622], Texto Refundido del IRPF); y la reducción del 30% lo estuvodesde el 1 de enero de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2002 (art. 24.2 de la Ley 40/1998,del IRPF, en su redacción original). Vid. consultas DGT nº 632/2001, de 26 de marzo, nº 596/2004, de 11 de marzo (JUR 2004, 148328), y nº 1.636/2004, de 9 de agosto (JUR 2004, 270842).

33. Véase DÍAZ TOVAR, «Imposición directa de las cuentas en participación», Carta Tributaria nº 95(Monografías), 15 de junio de 1989, Editorial Información y Documentación Tributaria, S.L.Madrid, Pág. 7.

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miten, tanto a la constitución del contrato, como a la terminación del mismo.Ello significará la integración del incremento o de la disminución de patrimo-nio, y/o de la renta positiva o negativa puesta de manifiesto, en la base imponi-ble de estos impuestos, y su efectiva incidencia en la tributación del gestor odel partícipe en cada uno de ellos.

4.4. Imposición indirecta

Analizaremos la tributación indirecta que se pone de manifiesto en la for-malización del contrato y en las transmisiones de bienes y derechos que laspartes se efectúan en el seno del mismo, en el Impuesto sobre TransmisionesPatrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITP-AJD), Impuesto sobre Ope-raciones Societarias (OS) y en el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA).

4.4.1. Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados,Impuesto sobre Operaciones Societarias

El ITP-AJD es un tributo de naturaleza indirecta que, en los términos esta-blecidos en su normativa reguladora, el Texto Refundido del ITP-AJD, apro-bado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (RCL 1993,2849) (LITP), entre otros hechos imponibles, grava las operaciones societarias.En lo que aquí interesa, el artículo 19.1 de la norma dispone que son operacio-nes societarias sujetas tanto la constitución, aumento y disminución de su capitalsocial, como la liquidación de sociedades, así como las aportaciones que efec-túen los socios que no supongan un aumento del capital social, y su artículo 22equipara a sociedades «a los efectos de este impuesto» a los contratos de cuenta enparticipación.

La equiparación del contrato de cuenta en participación a una sociedad, alos efectos del impuesto, «alcanzará a todos los supuestos» (art. 55.2 del Regla-mento del ITP-AJD, Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo [RCL 1995, 1816]).Esta equiparación es plena, «sin limitaciones, por lo que en la medida que sea posible,todos los matices de tributación –de gravamen o de beneficio– que se fijan para las socieda-des» se aplicarán al mismo (consulta DGT de 4 de noviembre de 1996). Por elloestará sujeta al impuesto sobre OS y tributará al tipo de gravamen del 1%, laformalización del contrato mediante la entrega en propiedad del «capital» porel partícipe al gestor, la reposición del capital en caso de pérdidas y el aumentode la aportación inicial que efectúe el partícipe al gestor, la devolución delcapital que efectúe el gestor al partícipe, si las partes hubieran acordado redu-cirlo, la liquidación parcial del contrato, y la liquidación total a la terminacióndel mismo, mediante la entrega del gestor al partícipe de los bienes y derechosque retribuyen su participación.

Lo anterior sin perjuicio que, desde el día 3 de diciembre de 2010, laformalización del contrato mediante la entrega del capital por el partícipe algestor, la reposición del capital en caso de pérdidas y el aumento de la aporta-ción inicial que efectúe el partícipe al gestor, resulten exentos del impuesto deOS. Ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 3 y en la disposición finaltercera del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre (RCL 2010, 3104), deactuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inver-sión y la creación de empleo, que modifica el artículo 45.I.B).11 LITP, decla-

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rando exenta de tributación entre otras “La constitución de sociedades, el aumentode capital, las aportaciones que efectúen los socios que no supongan aumento de capital(...)”.

Por resultar el contrato sujeto al impuesto sobre OS, las transmisiones delos bienes y derechos que en el seno del mismo se efectúen, estarán no sujetasal ITP34, Transmisiones Patrimoniales Onerosas (art. 1.2 LITP), ni a la cuotagradual –sí a la fija– del impuesto sobre AJD, aun cuando el contrato de cuentaen participación se documente en escritura pública y contenga actos inscribiblesen el Registro de la Propiedad o en el Registro de la Propiedad Industrial (art.31.2 LITP).

Será sujeto pasivo del impuesto sobre OS el gestor por causa de la aporta-ción inicial recibida del partícipe, y por la reposición y el aumento de la misma;y el partícipe, por la devolución de las aportaciones que le haga el gestor, y porla liquidación parcial o total del contrato.

En el primer caso, tal como dispone el artículo 25.2 LITP, «la base imponiblese fijará en el valor neto de la aportación, entendiéndose como tal el valor real de losbienes y derechos aportados minorado por las cargas y gastos que fueren deducibles y porel valor de las deudas que queden a cargo de la sociedad (del gestor) con motivo dela aportación», precisando el artículo 64.6 del Reglamento del ITP-AJD, que la«constitución del contrato de cuentas en participación tributará sobre la base de la partede capital en que se hubiera convenido que el comerciante participe de los resultadosprósperos o adversos de las operaciones de otros comerciantes». Para la determinaciónde la base imponible del impuesto sobre OS no debe computarse la asignaciónde recursos económicos que efectúa el gestor, que constituye una operacióninterna del mismo sin trascendencia a los efectos del impuesto de OS, al noconllevar esta asignación ningún desplazamiento patrimonial (DGT, consultanº 61/2004, de 21 de enero [JUR 2004, 85772]).

En el segundo supuesto, en virtud del artículo 25.4 LITP, «la base imponiblecoincidirá con el valor real de los bienes y derechos entregados a los socios (al partícipe),sin deducción de gastos y deudas», de manera que, si por las pérdidas acaecidas enel contrato o por cualquier otro motivo, el partícipe nada recibiera, no procede-ría liquidación por el impuesto sobre OS, al no haber base imponible sobre laque girar el tipo de gravamen. La DGT, en consulta nº 706/2002, de 10 demayo, examina un supuesto de liquidación de un contrato de cuenta en partici-pación en el que no se produce la devolución de aportaciones al partícipe.En el supuesto, el gestor, una compañía mercantil, amplía capital mediante lacapitalización del contrato, mejor dicho, mediante la capitalización del créditotitulado por el partícipe, consecuencia del contrato de cuenta en participación,y paga al partícipe la liquidación del mismo contrato con participaciones socia-les en el capital de la compañía. En ausencia de devolución al partícipe, laliquidación del contrato no tributa por el impuesto de OS, sin perjuicio de latributación por tal concepto de la ampliación de capital de la compañía, de laque resulta sujeto pasivo la misma compañía.

34. Así también se manifiesta SERRA MALLOL, Op. cit., «El contrato de cuentas en participación...»,Pág. 73. En sentido contrario, vid. DOMÍNGUEZ MENA, Op. cit., «Cuentas en participación...»,Pág. 49.

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Tampoco procede liquidación por el impuesto sobre OS en el supuesto deuna novación del contrato que suponga cualquier modificación de su objeto,sin que se produzcan aumentos ni disminuciones en el capital aportado por elpartícipe, ni la liquidación de la cuenta en participación. Por ejemplo, la pro-moción de un edificio distinto del acordado inicialmente (DGT, consulta 79/2004, de 29 de enero).

4.4.2. Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA)

El artículo 84. Tres. de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre (RCL 1992,2786 y RCL 1993, 401), del IVA establece que: «Tienen la consideración de sujetospasivos las (...) entidades que, careciendo de personalidad jurídica, constituyan unaunidad económica o un patrimonio separado susceptible de imposición, cuando realicenoperaciones sujetas al Impuesto». Ya hemos dicho que el contrato de cuenta enparticipación no crea una persona jurídica ni tampoco un patrimonio separadosusceptible de imposición, por lo que en modo alguno el propio contrato serásujeto pasivo del IVA, ni con su suscripción nace un nuevo sujeto pasivo delimpuesto (DGT, consulta nº 614/2004, de 12 de marzo [JT 2004, 557], y con-sulta vinculante nº 1596/2005, de 27 de julio [JUR 2005, 206448])35.

Ello sin embargo, si las partes del contrato son sujetos pasivos del IVA–recuérdese que al menos el gestor debe ser comerciante– las entregas de bie-nes y derechos afectos a la actividad económica que desarrollen, que pudieranrealizarse, esto es, la aportación del partícipe al gestor del «capital» en especie,o la entrega también in natura por el gestor al partícipe a la liquidación delcontrato, o a la periódica rendición de cuentas, de los resultados positivos enlos que participa, resultan sujetas al IVA (arts. 1 y 4 LIVA)36. En el primer casoserá sujeto pasivo del impuesto el partícipe y en el segundo el gestor. Y no esóbice a esta sujeción al IVA el que las entregas por las que este impuesto sedevenga estén sujetas además al impuesto sobre OS, dada la compatibilidadentre estos dos impuestos, IVA y OS.

Es el gestor, y no el contrato, quien realiza la actividad económica en cuyoseno las partes pactaron el contrato de cuenta en participación. Y como estaactividad económica es realizada por el gestor en su propio nombre y derecho,con su propio patrimonio, resultará éste en general sujeto pasivo del IVA. Endefecto de «personificación» de la cuenta en participación, no cabe entenderque el gestor efectúe entrega de bienes ni prestación de servicios alguna a lacuenta en participación que pudiera estar sujeta al IVA.

Si el partícipe, sujeto pasivo del IVA, trasmitiera su posición en el contratoa un tercero, quien se subrogara en el lugar del partícipe frente al gestor, latransmisión quedaría sujeta al IVA, al no resultar aplicable a la naturaleza delcontrato de cuenta en participación la exención regulada en el artículo

35. Sin embargo la misma DGT, en consulta de 6 de abril de 1994, parece decir lo contrario, quela «Asociación de Cuentas en Participación» es una unidad económica o un patrimonio separadosusceptible de imposición, y por ello sujeto pasivo del IVA.

36. Sin perjuicio de que puedan resultar exentas del IVA, por darse alguno de los supuestos delartículo 20. Uno. LIVA (RCL 1992, 2786 y RCL 1993, 401), salvo renuncia a la exención enlos términos del apartado Dos del mismo artículo. Vid. DGT, consulta nº 614/2004, de 12 demarzo (JT 2004, 557).

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20.Uno.18º.e. LIVA, «la transmisión de préstamos o créditos» (DGT, consulta nº614/2004, de 12 de marzo, y consultas vinculantes 1596/2005, de 27 de julio y1829/2008, de 13 de octubre [JT 2008, 1444]). Si, por el contrario, el partícipeno fuera comerciante, la transmisión de su posición en el contrato a un terceropudiera resultar sujeta al ITP-AJD, Transmisiones Patrimoniales Onerosas37.

Las entregas de dinero entre las partes «a título de contraprestación o pago»(art. 7.12 LIVA) están no sujetas al impuesto. Igualmente, resulta no sujeta alIVA la entrega de la totalidad del patrimonio empresarial de una de las partesa favor de la otra, que vaya a continuar la misma actividad económica querealizaba el transmitente (art. 7.1 LIVA). Acontecerá este supuesto en el senode nuestro contrato de cuenta en participación si el partícipe, en virtud delcontrato, aporta la totalidad de su patrimonio empresarial al gestor y este, conti-núa con el ejercicio de la actividad económica que aquél desarrollaba.

El sujeto pasivo del IVA, conforme al régimen general del impuesto o losregímenes especiales aplicables, deberá repercutir el IVA a la parte obligada asoportarlo, y cumplimentar las obligaciones sustantivas de repercusión, pagos,cobros y liquidaciones, y las adjetivas de presentación de declaraciones, factura-ción, obligaciones censales, etc.

V. CONCLUSIONES

En virtud de lo anterior, se termina el presente trabajo proponiendo lassiguientes conclusiones:

La suscripción del contrato de cuenta en participación no crea una personajurídica susceptible de ser titular de derechos y obligaciones. La aportación del«capital» que el partícipe hace al gestor lo es en propiedad, por lo que tampocosupone la titularidad compartida de un patrimonio. Por tanto, tras la suscrip-ción del contrato no hay un «nuevo» sujeto pasivo del IS, ni tampoco una enti-dad susceptible de tributar en el régimen de atribución de rentas. Y por elloserá el gestor y no el contrato de cuenta en participación quien, en su caso,resulte sujeto pasivo del IVA y del IAE.

Desde el día 1 de enero de 1996, el gasto contable que le supone al gestorla parte del resultado positivo de un contrato de cuenta en participación quecorresponde al partícipe, será gasto fiscalmente computable en aquél, tanto sies persona física, sujeto pasivo del IRPF, como si fuera persona jurídica u otros,sujeto pasivo del IS.

Desde esa misma fecha, el ingreso contable que representa para el partícipeel resultado positivo que recibe del gestor, así como el beneficio que pudieraobtener por la transmisión de su posición en el contrato a un tercero, tendrála consideración de rendimiento del capital mobiliario derivado de la cesión aterceros de capitales propios. Y ello también con independencia de su condi-ción de sujeto pasivo del IRPF, o de persona jurídica u otro sujeto pasivo delIS, y de la realización o no por parte del mismo de actividades económicas. Elgestor y, en su caso, el adquirente comerciante que adquiere y se subroga en la

37. Vid. SERRA MALLOL, Op. cit., «El contrato de cuentas en participación...», Pág. 73.

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posición del partícipe en el contrato, deberán practicar e ingresar en el TesoroPúblico, a cuenta del IRPF o del IS del partícipe, la retención o el ingreso acuenta que proceda.

El resultado negativo que le corresponda al partícipe, cuando éste es sujetopasivo del IS se integrará sin más en la base imponible del impuesto. Si elpartícipe fuera sujeto pasivo del IRPF deberá considerarlo disminución de patri-monio, con las consiguientes limitaciones a su compensación.

Esta calificación tributaria no es la que mejor se acomoda a la regulaciónsustantiva del contrato y de las rentas derivadas del mismo, contenida en elCódigo de Comercio, ni al modo de contabilizar estas rentas que propone elPGC. Las rentas positivas o negativas se integran tal cual en la base imponibledel IS independientemente de su calificación; pero si el partícipe persona físicafuera comerciante parecería más adecuada la calificación de las rentas positivaso negativas recibidas como rendimiento de actividades económicas, lo que facili-taría, además, su integración y compensación en la base imponible del IRPF.

Las entregas que sucesivamente materializan las partes del contrato, laaportación inicial del «capital» que realiza el partícipe al gestor, la ampliaciónde la aportación de aquél, la entrega por el gestor al partícipe en concepto dereducción de su aportación, las entregas que le realice a la liquidación delcontrato, o a la periódica rendición de cuentas, de los resultados positivos enlos que participa, resultan sujetas al impuesto sobre OS. Desde el día 3 de di-ciembre de 2010 están sujetas pero exentas del impuesto sobre OS la aportacióninicial del capital que realiza el partícipe al gestor y la ampliación de la aporta-ción de aquél.

Cuando las anteriores lo son in natura pueden, además, generar rentassujetas al IS, o alteraciones de patrimonio sujetas al IRPF de las partes. Si lasentregas in natura las realizara un comerciante y fueran de bienes afectos a suactividad estarían además sujetas al IVA, impuesto compatible con el de OS. Siquien las realiza no es comerciante estarán no sujetas al IVA y no sujetas al ITP;a este último, por resultar sujetas al impuesto sobre OS y ser este impuestoincompatible con aquél.

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