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Estudio Nacional

CHILE

Acuerdo Sobre Medidas Del Estado Rector Del

Puerto Destinadas A Prevenir, Desalentar Y

Eliminar La Pesca Ilegal

No Declarada Y No Reglamentada

Comisión Permanente del Pacífico Sur

CPPS

Agosto 2011

Cristian Laborda Mora

RESUMEN EJECUTIVO La pesca ilegal no declarada y no regulada constituye uno de los mayores problemas que enfrenta el sistema de gobernanza de los océanos. Consciente de esta preocupación y de los enormes daños que esta actividad genera a la pesca, la economía pesquera, el medio marino, su ecosistema y a las comunidades pesqueras. Es que la comunidad internacional se planteó la necesidad de crear un instrumento jurídico internacionalmente vinculante que permitiera implementar un estándar mínimo para la adopción de medidas del Estado rector del puerto con la finalidad de combatir de manera eficaz la pesca Ilegal No Declarad y No Regulada.

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El año 2009 la Conferencia de la FAO en su 26 periodo de sesiones, aprobó el Acuerdo Sobre Medidas Del Estado Rector Del Puerto Destinadas A Prevenir, Desalentar y Eliminar La Pesca Ilegal No Declarada y No Reglamentada. Este acuerdo tiene por objetivo el establecimiento de una serie de medidas básicas y mínimas a adoptar por los Estados parte, a objeto de establecer un estándar normativo que permita enfrentar con eficacia el combate a la pesca INDNR. Este acuerdo sienta sus bases en el derecho internacional establecido por la Convemar, el Acuerdo de Nueva York. Sus fuentes técnicas y especificas tienen también como base otros instrumentos no vinculantes como el Código de Conducta FAO para la Pesca Responsable y el Plan Internacional para desalentar, combatir y eliminar al pesca INDNR. El presente informe tiene por finalidad identificar las buenas prácticas, compatibilidades vacios e incongruencias de la legislación chilena a la luz del Acuerdo Sobre Medidas Del Estado Rector Del Puerto Destinadas A Prevenir, Desalentar y Eliminar La Pesca Ilegal No Declarada y No Reglamentada, así como la elaboración de recomendaciones para su ratificación e implementación. En el caso de Chile corresponderá analizar principalmente la Ley General de Pesca y Acuicultura, la legislación secundaria, el Plan de Acción Nacional para Prevenir, Desalentar y Eliminar la Pesca Ilegal, No Declarada y No Regulada. Asimismo como fuente referencial de análisis para la elaboración del informe, se tendrá en cuenta el Plan Internacional de la FAO para Prevenir, Desalentar y Eliminar la Pesca Ilegal, No Declarada y No Regulada, el Código de Conducta FAO para la Pesca Responsable y los resultados del taller regional CPPS para la formulación de planes de acción nacionales para prevenir, desalentar y eliminar la pesca INDNR celebrado en Guayaquil entre 7 y 11 de noviembre de 2005. RECOMENDACIONES 1.- Sería recomendable que Chile avance en la aprobación y ratificación del Acuerdo, toda vez que considerando el sistema de integración normativa chileno, resultaría difícil y compleja su aplicación provisional. Se debe evaluar si la aplicación provisional del Acuerdo puede ser una alternativa viable para otros países de la región. 2.- Se aconseja que Chile establezca normas de armonización, sistematización y coordinación en materia de pesca INDNR a objeto de lograr una eficaz implementación del Acuerdo. 3.- La aprobación del Acuerdo como ley de la republica, debiera permitir que la definición de pesca INDNR ingrese al derecho chileno con fuerza jurídica vinculante, lo que resulta deseable toda vez que la normativa nacional vigente no recoge la definición de forma explícita, y en torno a dicha definición gira la aplicación competencial material del Acuerdo. 4.- Como otros tratados internacionales vinculantes, la aprobación y entrada en vigencia del Acuerdo en Chile, requeriría de la elaboración de normas de ejecución; reglamentos, decretos y resoluciones entre otros. Esto a objeto de implementar las disposiciones del Acuerdo y en particular las disposiciones de los siguientes artículos: 5, 9.3, 9.4, 9.5, 9.6, 11.1b), c), d) y e), 11.2, 11.3, 11.4 y 11.5, 13.1 y 13.2, 14, 15, 15.a) (i) y (ii), 15.c), 18. 1a), 18.1b), 19, 20.1, 2, 3, 4, 5 y 6. 5.- A nivel regional se estima como recomendable que la CPPS, no desarrolle un plan de acción regional para el combate de la pesca INDNR, sino más bien que, desarrolle actividades de seguimiento y coordinación de la implementación del Acuerdo y que incentive la entrada en vigencia del Acuerdo en los países parte de la CPPS. Asimismo

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que la CPPS asuma un rol como organismo de coordinación con FAO para los efectos de implementación del Acuerdo a nivel regional.

Cristian Laborda Mora1 Índice Resumen ejecutivo…………………………………………………………………………………2 Índice………………………………………………………………………………………………...4 Introducción…………………………………………………………………………………………5 Objetivo del informe………………………………………………………………………………..5

1 Abogado chileno y español, entre enero de 2007 y enero del 2011 se desempeño como abogado de la Unidad de Asuntos Internacionales de la Subsecretaria de Pesca de Chile. En la actualidad es responsable de Laborda Abogados Ltda., Av. Los Militares 5620, oficina 1817, Las Condes, Santiago-Chile, email: [email protected]: sitio web: www.celaborda.com.

mailto:[email protected]

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Antecedentes…………………………………………………………………………………….....6 Estatus del acuerdo en el derecho chileno……………………………………………………...7 Aplicación provisional del acuerdo…………………………………………………………….....7 Normativa chilena relacionada con la aplicación del acuerdo………………………………9 El Acuerdo para Promover el cumplimiento de las Medidas Internacionales de Conservación y Ordenación por Los Buques Pesqueros que Pescan en Alta Mar….….9 El Código de Conducta FAO para la pesca responsable…………………………………...…9 Plan de Acción Internacional para Prevenir, Desalentar y Eliminar la Pesca Ilegal, No Declarada y No Regulada……………………………………………………………………11 Plan de Acción Nacional para Prevenir, Desalentar y Eliminar la Pesca Ilegal, No Declarada y No Regulada……………………………………………………………………12 Oportunidad de creación de un Plan de Acción Regional sobre pesca INDNR (CPPS)…14 Ley General de Pesca y Acuicultura……………………………………………………………14 Ley 20.509 de 2010 que modifica Ley de Pesca……………………………………………...16 Decreto Supremo 123 de 2004………………………………………………………………….19 Cuadro resumen comparativo: Disposiciones del Acuerdo y normas chilenas vigentes…21 Conclusiones………………………………………………………………………………………26 Recomendaciones………………………………………………………………………………..28 Bibliografía…………………………………………………………………………………………29 Introducción Existe un sistema normativo internacional destinado a otorgar gobernabilidad sobre los océanos, siendo los instrumentos jurídicos más importante, la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 1982 (Convemar2), el Acuerdo de las Naciones Unidas sobre Poblaciones de Peces Transzonales y Altamente Migratorios de 1995 (Acuerdo de Nueva York) y el Acuerdo FAO para Promover el Cumplimiento de las

2 Decreto Supremo 1393 del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, de 28 de agosto de

1997.

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Medidas Internacionales de Conservación y Ordenación por los Buques Pesqueros que Pescan en la Alta Mar de 1993 (Acuerdo de Cumplimiento) además de otros instrumentos complementarios aprobados en otros foros relacionados con la actividad de pesquera3. La Convemar estableció las Zonas Económicas Exclusivas, reconociendo derechos soberanos a los Estados costeros, permitiendo que estos desarrollaran sus actividades pesqueras en base a sus regulaciones nacionales. Por otra parte, el mandato establecido por el Acuerdo de Nueva York también ha tenido una importante implementación mediante la creación organizaciones regionales de pesca, principalmente destinadas a regular la pesca en alta mar. Sin perjuicio de todo lo anterior, el sistema de gobernanza de los océanos ha demostrado serias falencias, siendo la pesca ilegal no declarada y no regulada (en adelante pesca INDNR) un de los problemas más importante que enfrenta el sector pesquero a nivel global. Para combatir el problema de la pesca INDNR, se han desarrollado a nivel internacional dos instrumentos; el Plan Internacional FAO para detener, combatir y eliminar la pesca INDNR y con el mismo fin, se creó el modelo FAO sobre medidas del Estado Rector del Puerto. Sin embargo, ambos instrumentos tienen carácter voluntario en cuanto a su implementación y carecen de vinculación jurídica obligatoria. Estos instrumentos fueron creados justamente con el objetivo de que los Estados adoptaran medidas, lo que ha ocurrido con mayor o menor éxito dependiendo de la capacidad y voluntad de los Estados. Debido a lo anterior, la comunidad internacional al amparo de la FAO, patrocinó la creación de un instrumento jurídicamente vinculante, destinado a combatir la pesca INDNR. Objetivo del Informe El presente informe tiene por finalidad identificar las buenas prácticas, compatibilidades vacios e incongruencias de la legislación chilena a la luz del Acuerdo, así como la elaboración de recomendaciones para su ratificación e implementación. En el caso de Chile corresponderá analizar principalmente la Ley General de Pesca y Acuicultura4, la legislación secundaria, el Plan Nacional para prevenir, eliminar y desalentar la pesca INDNR en adelante el (PAN). Asimismo como fuente referencial de análisis para la elaboración del informe, se tendrá en cuenta el PAI-INDNR, el código y los resultados del taller regional CPPS para la formulación de planes de acción nacional para prevenir, desalentar y eliminar la pesca INDNR celebrado en Guayaquil entre 7 y 11 de noviembre de 2005. Por último, se efectuarán recomendaciones para la adopción de normas internas destinadas a la implementar el acuerdo. Antecedentes En los foros internacionales se planteó la necesidad de crear un instrumento jurídico internacionalmente vinculante que permitiera implementar un estándar mínimo para la

3 Acuerdos aprobados en el marco de la Organización Marítima Internacional; Convenio MARPOL

Convenio Internacional para Prevenir la Contaminación por los Buques, de 1973, modificado por el Protocolo de 1978, del cual Chile es parte. Protocolo relativo al Convenio de Torremolinos, ratificado por Chile el 2 de septiembre de 1985, entre otros. 4 Aprobada por Decreto Nº 430 de 28 de septiembre de 1991, que fija el texto refundido,

coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.892, de 1989 y sus modificaciones, ley general de pesca y acuicultura.

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adopción de medidas del Estado rector del puerto con la finalidad de combatir la pesca INDNR. El comité de Pesca FAO 2007 otorgó mandato a FAO para el establecimiento de un comité de expertos que se reunió en dos oportunidades durante el año 2007 para elaborar un primer borrador de una propuesta de Acuerdo. La necesidad de la creación del Acuerdo, también fue remarcada en las Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre Pesca Sustentable de los años 20065y 20076 . FAO a comienzos del 2008 llamó a una consulta técnica (negociación) que se reunió en cuatro sesiones entre los años 2008 y 2009 aprobando el Acuerdo en su última sesión celebrada entre el 24 y 28 de agosto de 2009. Posteriormente a finales del mismo año el Acuerdo fue adoptado mediante la Resolución Nº12/2009 de 22 de noviembre de 2009 de la Conferencia de la FAO en su 26 periodo de sesiones que aprobó el Acuerdo Sobre Medidas del Estado Rector del Puerto Destinadas A Prevenir, Desalentar y Eliminar La Pesca Ilegal No Declarada y No Reglamentada, en adelante el “Acuerdo”. Según las normas constitutivas de la FAO7, el Acuerdo se abrió para su ratificación a los Estados signatarios desde el 22 de noviembre de 2009 y hasta el 21 de noviembre de 2010, a partir de esta fecha el Acuerdo quedó abierto para la ratificación de todos los Estados8. En concordancia con las mencionadas normas, el Acuerdo entrará en vigencia 30 días después del depósito de la ratificación numero 25. A junio de 2011, 25 Estados han firmado el Acuerdo, entre ellos Chile9, sin embargo aun no se producen ratificaciones del mismo. El Acuerdo es el resultado de una ardua negociación técnico-política en la denominada “consulta técnica”. Su texto final tiene por objetivo el establecimiento de una serie de medidas básicas y mínimas a adoptar por los Estados parte, a objeto de establecer un estándar normativo que permita enfrentar con eficacia el combate a la pesca INDNR. Este Acuerdo sienta sus bases en el derecho internacional, no pudiendo ser de otra forma, reconoce a la Convemar como fuente jurídica fundamental, así como también al Acuerdo de Nueva York, junto a los mencionados textos, se espera que este acuerdo pase a formar parte del andamiaje jurídico internacional. Por otra parte, sus fuentes técnicas y especificas tienen también como base otros instrumentos no vinculantes pero que han sido de gran importancia técnica e inspiradores del desarrollo normativo tanto

5 43. Alienta a los Estados a que, a la mayor brevedad posible, inicien un proceso dentro de la

Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación, según corresponda, para elaborar un instrumento jurídicamente vinculante sobre normas mínimas relativas al Estado del puerto, sustentado en el Modelo de sistema sobre las medidas del Estado rector del puerto destinadas a combatir la pesca ilegal, no declarada y no reglamentada y el Plan de Acción Internacional para prevenir, impedir y eliminar la pesca ilegal, no declarada y no reglamentada. 6 51. Acoge con satisfacción también el inicio de un proceso dentro de la Organización de las

Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación destinado a elaborar un instrumento jurídicamente vinculante sobre normas mínimas del Estado rector del puerto, basado en el Modelo de sistema sobre las medidas del Estado rector del puerto destinadas a combatir la pesca ilegal, no declarada y no reglamentada y el Plan de Acción Internacional para prevenir, desalentar y eliminar la pesca ilegal, no declarada y no reglamentada, toma conocimiento de la consulta de expertos de la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación sobre medidas del Estado rector del puerto celebrada en Washington, D.C., del 4 al 8 de septiembre de 2007, y alienta a todos los Estados pertinentes a participar en la consulta técnica intergubernamental que tendrá lugar en Roma del 23 al 28 de junio de 2008 a fin de que, una vez finalizado, el instrumento pueda presentarse al Comité de Pesca en su 28º período de sesiones, que se celebrará en 2009. 7 Articulo XIV, párrafo 1, y siguientes del Tratado constitutivo de la FAO.

8Referido en general a Estados, Organizaciones regionales de integración económica y Entidades.

9 Firmado por Chile el 22 noviembre 2009.

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internacional como de las jurisdicciones nacionales, tal es el caso del Código de Conducta FAO para la Pesca Responsable10 (en adelante el código) y en particular el Plan de Acción Internacional para Prevenir, Desalentar y Eliminar la Pesca INDNR (PAI-INDNR). Estatus del Acuerdo en el derecho chileno Chile participó activamente en las cuatro sesiones de la consulta técnica destinada a elaborar el Acuerdo. Asimismo concurrió a su aprobación en la Conferencia de FAO en su 36 periodo de sesiones. El 31 de agosto de 2010 el Acuerdo fue ingresado para su aprobación en el Senado chileno. El 6 de mayo de 2011 fue objeto de análisis y de un informe por parte de la Comisión de Relaciones Exteriores del Senado y derivado con posteridad a la Comisión de Hacienda de la misma institución para continuar su tramitación, etapa en la cual se encuentra a julio de 2011. Aplicación provisional del Acuerdo El artículo 32 del Acuerdo establece la posibilidad de aplicar provisionalmente las disposiciones del mismo, para tal efecto el precepto prescribe que los Estados y las organizaciones regionales de integración económica, deberán notificar al depositario11 su consentimiento para aplicar provisionalmente el Acuerdo. Surge la interrogante respecto a la necesidad de contar con un número mínimo de Estados para que el Acuerdo pueda ser aplicado de forma provisional, o por el contrario, basta la sola declaración de voluntad del Estado interesado para aplicar sus disposiciones. Respecto a la primera interrogante, el Tratado de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados12 aborda esta materia en su artículo 25, estableciendo la posibilidad de aplicación provisional de los tratados. Sin embargo, no agrega más elementos respecto a requerimientos de un número determinado de Estados que apliquen de forma provisional un tratado internacional. De lo anterior se puede deducir que la aplicación provisional del Acuerdo corresponderá a una decisión unilateral de un Estado, adoptada en conformidad al propio Acuerdo y manifestada mediante el procedimiento antes explicado. Correlativamente, dicha declaración conllevaría la obligación para el Estado de implementar el Acuerdo mediante una aplicación efectiva del mismo. En el caso de Chile, la aplicación provisional del Acuerdo podría constituir una alternativa razonable a objeto de implementar de forma efectiva el Acuerdo en el menor tiempo posible, lo que resulta deseable, en particular considerando la crítica situación que afecta de manera global a los recursos pesqueros y sus ecosistemas. Sin perjuicio de lo anterior es necesario remarcar que, tradicionalmente Chile no aplica los tratados de forma provisional, salvo muy especificas excepciones que normalmente dicen relación con algunas especificas partes o secciones de algunos tratados, es decir, la aplicación provisional de tratados tiene un carácter residual, y su soporte jurídico se encuentra en el ejercicio de las competencias de la autoridad del Presidente de la Republica, que se ejercen a través de los respectivos ministerios, en particular el de Relaciones Exteriores.

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Adoptado por la Conferencia de la FAO el 31 de octubre del año 1995. 11

El Director General de la FAO, artículo 36 del Acuerdo. 12

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados fue suscrita en Viena (Austria) el 23 de mayo de 1969 y entró en vigencia 27 de enero de 1980.

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La complejidad y rigidez del sistema normativo chileno de incorporación de normas de fuente internacional, está determinada en la propia Constitución de la Republica13, su artículo 32.15 establece las facultades ya mencionadas del Presidente de la República en esta materia, que al mismo tiempo constituyen una delimitación a su ejerció, ya que según esta norma, los tratados deberán someterse a la aprobación del parlamento. A mayor abundamiento, si bien no existe norma que prohíba la aplicación provisional de los tratados, no existe asimismo, norma que regule dicha alternativa. Lo anterior significaría en la práctica, que el otorgamiento del consentimiento por parte del Estado chileno a objeto de aplicar provisionalmente el Acuerdo, constituiría solo una declaración de intenciones, ya que el Acuerdo en cuestión y sus disposiciones carecerían de eficacia jurídica practica. No pudiendo la potestad administrativa, aplicar sus disposiciones en contra de leyes u otras normas nacionales vigentes. Esta hipotética situación, podría generar conflictos jurídicos de carácter legal y constitucional. Es por ello que si bien Chile podría aplicar provisionalmente el Acuerdo, esto sería de forma voluntaria y sin efecto jurídico vinculante, y solo respecto de aquellas disposiciones que no entren en conflicto formal o sustancial con normas nacionales vigentes a la época de la aplicación provisional del Acuerdo. Por otra parte, comparativamente el Acuerdo, respecto de otros tratados internacionales sometidos a la aprobación del parlamento chileno, lleva un buen ritmo de tramitación14, lo que permite aventurar un tiempo razonable para que el Acuerdo pueda ser aprobado y se transforme en ley, disipando con ello todo posible conflicto normativo en la etapa de integración de la norma al derecho nacional, situación que como se ha expresado, podría generarse mediante la alternativa de una aplicación provisional del Acuerdo, que en cualquier caso se entiende esta establecida justamente como alternativa temporal a la entrada en vigencia del Acuerdo. Con todo, como ya se ha remarcado, si bien la falta de flexibilidad del sistema chileno, para el caso en cuestión, podría verse morigerada por una razonable rápida tramitación del mismo en el parlamento chileno, la que si es de interés para las autoridades chilenas del sector, puede tener como resultado una rápida aprobación, si se cumple en forma expedita con las etapas del procedimiento y se hace un adecuado monitoreo del mismo. La situación que afecta al caso chileno, no debe llevar a descartar que en otros sistemas jurídicos de la región, menos complejos que el de Chile, se evalúe una aplicación provisional del Acuerdo, pudiendo ser esta una alternativa para dotar de implementación práctica temporal a un Acuerdo que por su objetivo, requiere de una pronta implementación de carácter global. Normativa Chilena Relacionada con la Aplicación del Acuerdo El Acuerdo para Promover el cumplimiento de las Medidas Internacionales de Conservación y Ordenación por los Buques Pesqueros que Pescan en Alta Mar Sin bien los términos de referencia para la elaboración del presente estudio, no incluyen referencias al Acuerdo de Cumplimiento, resulta fundamental hacer una mención al mismo. Esto ya que fue justamente este instrumento el primer acuerdo internacional

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Constitución Política de la República de Chile de 1980. 14

A junio de 2011.

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sectorial y vinculante jurídicamente, que reflejó la preocupación internacional por la situación de las pesquerías en alta mar. Convirtiéndose en un primer marco específico, jurídico y vinculante destinado a la regulación de la alta mar, su regulación a través de un acuerdo marco se lograría mediante el Acuerdo de Nueva York. El acuerdo de cumplimiento fue un instrumento creado con la finalidad de exigir un mayor compromiso y mas obligaciones a los Estados del pabellón respecto de los busques que enarbolan sus banderas. Exigiendo una serie de requisitos específicos y medidas que cada Estado debe considerar y aplicar al momento de abanderar una nave, tales como, la obligación de crear registro nacional de naves autorizadas a operar en la alta mar15, entregar toda la información correspondiente de la nave a la FAO16, entre otros. La problemática de fondo que el acuerdo de cumplimiento trató de abordar, fue el problema de las banderas o pabellones de conveniencia, a objeto de exigir requisitos y generar un mayor y mejor grado de información de las actividades de pesca en alta mar. Estos elementos tienen relevancia esencial respecto de la evolución posterior de la normativa internacional pesquera vinculante y voluntaria, ya que justamente parte de los elementos establecidos en el Acuerdo de Cumplimento, se convirtieron con posterioridad en requisitos estandarizados e incorporados, tanto en el Acuerdo de Nueva York, en el PAI-INDNR, y sobre todo en el Acuerdo objeto del presente estudio. El acuerdo de cumplimiento FAO, entró en vigencia el año 200317, en la actualidad 40 Estados son parte del mismo, incluyendo Chile18. El acuerdo de cumplimiento fue implementado por Chile a través de la aprobación de un Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 360 de 27 de diciembre de 2005, que estableció detalladamente las exigencias y requisitos que las naves chilenas deben cumplir si es interés de sus armadores que sus naves operen en la alta mar, contempla la solicitudes y autorizaciones de pesca en alta mar, así como su procedimiento de otorgamiento. Detallados requerimientos de información y de datos que deben ser proveídos para el otorgamiento de la autorización de pesca, así como con posterioridad y de manera continua respecto de la actividad desarrollada. También aquí se regula la forma y la autoridad19 a la que le corresponde el procedimiento de colección de la información, datos y su posterior remisión a la FAO. Código de Conducta FAO para la Pesca Responsable El código de conducta FAO para la pesca responsable, es un instrumento voluntario, cuya creación fue producto de la creciente preocupación mundial por la falta de regulación de la pesca, en particular en la alta mar, esto ya era evidente a la época de la creación del código. Fue así como el Comité de pesca de la FAO en su 19 periodo de sesiones del año 1991, pidió a la FAO que se elaboraran nuevos criterios para la pesca “responsable y sostenible”. Sin embargo el acuerdo tácito de la comunidad internacional sobre la necesidad de la creación de un código como herramienta de regulación, surgió de la conferencia internacional sobre la pesca responsable celebrada en México, Cancún en 1992. Asimismo la conferencia de las Naciones Unidas de 1992 sobre medio ambiente y desarrollo, constituyó la fuente de discusión, sentando las bases para el posterior

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Artículo IV del acuerdo de cumplimiento. 16

Artículo VI del acuerdo de cumplimiento. 17

El 24 de abril del año 2003. 18

Fue aprobado en Chile mediante DS numero 78 de 2004 del Ministerio de Relaciones Exteriores. 19

Servicio Nacional de Pesca.

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desarrollo y creación del código, del acuerdo de cumplimiento y posteriormente del Acuerdo de Nueva York. El código surgió en medio y contemporáneamente a otras negociaciones sobre la materia, nutriéndose de elementos de la negociación del Acuerdo de Nueva York y por lo tanto ambos aunque uno vinculante y el otro voluntario son complementarios20. El código nace con la finalidad de establecer principios, criterios, normas y orientaciones aplicables a la pesca, así como para promover la cooperación internacional en la materia pesquera con el fin de asegurar una explotación sostenible de los recursos pesqueros. Uno de los mayores aportes del código fue la fijación y establecimiento, por vez primera en un texto de fuerza internacional, del concepto denominado Enfoque Precautorio, como criterio sustancial, esencial y básico para la conservación, administración y manejo de las pesquerías. El enfoque precautorio, así como los elementos que lo conforman, significaron un cambio de paradigma en la discusión y posterior desarrollo normativo del sector pesquero, pasando a ser un instrumento fundamental para el manejo pesquero, y un parámetro de acción para la adopción de normas y medidas de conservación, tanto nacional como internacional. El código también da cuenta de medidas específicas relacionadas con la materia de este estudio, ya que en su artículo 8.2 recomienda a los Estados que creen registros de las naves pesqueras autorizadas a pescar, así como la consignación de una serie de datos relativos a la nave y otros requisitos de información. También efectúa un llamado a que dichos Estados sancionen a sus naves cuando incumplan normas internacionales y nacionales. Respecto al Estado del puerto, el código establece y recomienda que “los Estados adopten medidas en sus jurisdicciones nacionales en conformidad con el derecho internacional a objeto de asegurar la implementación de las disposiciones del código y cooperen con otros Estados para tal fin”. El código sirvió también como una fuente básica para la posterior elaboración y adopción del PAI-INDNR que fue aprobado en el año 2001 y para la creación de los planes nacionales contra la pesca INDNR. Sin embargo el código por su carácter voluntario, establece recomendaciones que solo han tenido una aplicación práctica interna, en la medida que la norma nacional las haya adoptado a través de alguna de las herramientas normativas establecidas por el sistema nacional. Es por ello que el contenido del código es referencial, pero no definitorio, y esta es una realidad que afecta el análisis comparativo del Acuerdo, el código y su implementación en la norma chilena. Por último este mismo criterio debe ser tenido en cuenta respecto de otros instrumentos relativos a la materia de pesca INDNR y de carácter no vinculante. Plan de Acción Internacional para Prevenir, Desalentar y Eliminar la Pesca Ilegal, No Declarada y No Regulada Este instrumento junto al código, constituye la fuente inmediata del Acuerdo sobre medidas del Estado rector del puerto. El plan internacional se creó mediante un texto base elaborado por un grupo de expertos convocados por la FAO, dicho texto fue posteriormente objeto de negociación en el seno de una consulta técnica llamada para tal fin. El PAI-INDNR fue aprobado por consenso el 2 de marzo de 2001 en el 24 período de

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Francisco Orrego Vicuna, The Changing International Law of High Seas Fisheries, Cambridge University Press, 1999, pag, 230 y 231.

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sesiones del comité de pesca de la FAO y ratificado el 23 de junio de 2001 por el Consejo de la FAO en su 120 período de sesiones. El enfoque del PAI-INDNR es la pesca ilegal no declarada y no regulada, este instrumento establece y fija una definición de tal actividad, la que se ha consolidado en el tiempo, pasando a constituir la definición de pesca INDNR que establece el Acuerdo sobre medidas del Estado rector del puerto de la FAO, punto que significó una ardua disputa y negociación en la consulta técnica21. Mediante la implementación del PAI-INDNR, a través de planes nacionales adoptados conforme a dicho instrumento, la comunidad internacional buscó combatir el problema de la pesca ilegal de una forma más eficaz, en particular combatir la pesca que se lleva a cabo por naves sin pabellón, y por naves que enarbolan pabellones de conveniencia. Es decir, mediante el PAI-INDNR se incrementó la presión de la comunidad internacional hacia los Estados en general y en particular hacia los de pabellones de conveniencia a objeto de que adoptaran las herramientas jurídicas para combatir y prevenir la pesca INDNR. La preocupación por el aumento de la pesca INDNR, durante las últimas tres décadas, en parte tiene origen en un fallo en el sistema jurídico internacional y en particular en la ficción jurídica “Estado del pabellón”, creada como institución de relación jurídica, control y manifestación de un vinculo jurídico “real” entre un Estado y una nave, cuya efectividad ha mostrado a lo largo del tiempo, serias falencias y vacios. Es decir, lo que se busca es que realmente el Estado del pabellón sea efectivamente responsable de la nave que abandera. En este sentido, cabe mencionar que todos los instrumentos mencionados con anterioridad, de manera directa o indirecta apuntan a la finalidad antes expresada, sin embargo desde diferentes áreas. Es evidente que esta necesidad y preocupación internacional no ha tenido resultado efectivo. En cuanto a la eficacia del PAI-INDNR, este ha tenido escasa transposición en las legislaciones nacionales, desde el año 2002 a la actualidad, solo Corea del Sur, Unión Europea (ex-Comunidad Europea), Estados Unidos de Norte América, Nueva Zelanda, Japón, Chile, Canadá, Australia y Argentina lo han adoptado en sus ordenamientos jurídicos a través de planes nacionales. Esta realidad es solo un ejemplo de la falta de eficacia de la figura del Estado del pabellón en general, y en particular de los pabellones de conveniencia, a lo menos en lo que a pesca y pesca INDNR ha significado. Sin embargo, el PAI-INDNR ha tenido una aplicación indirecta a través de las organizaciones regionales de ordenación pesquera, a través de sus propias normas de conservación y manejo que a su vez los Estados parte deben dar cumplimiento. El PAI-INDNR constituye otro ejemplo de falta de responsabilidad de parte de los Estados del pabellón, respecto de sus actividades pesqueras, dicha falencia va mas allá y se extiende incluso a un acuerdo vinculante específico, como el de cumplimiento FAO, y si bien el mismo ha sido de gran utilidad, sigue existiendo un vacío normativo que permita hacer real y efectiva la

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“EC suggestions on some provisions of the future agreement on port State measures against IUU fishing in view of the second round of the FAO Technical Consultation, 23 January 2009”. “United States Department of State, Bureau of Oceans and International Environmental and Scientific Affairs, Washington, September 25, 2008”. “Korea’s 2nd Comments on the Legally Binding Instrument on Port State Measures to Prevent, Deter and Eliminate IUU Fishing, January 2009”. Posición Chile, Tercera y última sesión de la consulta técnica FAO, 24-28 agosto 2009.

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responsabilidad directa del Estado del pabellón22. En este sentido el PAI-INDNR fue un aporte que sienta las bases para combatir la pesca INDNR, trasfiriendo la responsabilidad de la adopción de normas y planes a los Estados. Plan de Acción Nacional para Prevenir, Desalentar y Eliminar la Pesca Ilegal, No Declarada y No Regulada (PAN) El año 2004 Chile creo el PAN que a su vez implementó los lineamientos del PAI-INDNR, con ello Chile fue uno de los pocos países que procedió a cumplir con la transposición de las disposiciones del PAI-INDNR, en particular con la establecida en el numero 25 de dicho instrumento, que establece “Los Estados deberían preparar y aplicar, tan pronto como sea posible pero a más tardar tres años después de la aprobación del PAI, planes de acción nacionales para propiciar la consecución de los objetivos del PAI y poner plenamente en práctica sus disposiciones como parte integrante de sus programas y presupuestos de ordenación pesquera. Estos planes deberían incluir también, según proceda, medidas para llevar a cabo las iniciativas adoptadas por las organizaciones regionales de ordenación pesquera competentes con objeto de prevenir, desalentar y eliminar la pesca INDNR. En este sentido, los Estados deberían fomentar la plena participación y dedicación de todas las partes interesadas, comprendidas la industria, las comunidades pesqueras y las organizaciones no gubernamentales”. El PAN se elaboró como una recopilación de la normativa nacional pesquera vigente23, es decir, como un compendio que da cuenta de la normativa legal y secundaria y de su aplicación a la flota nacional y a las naves extranjeras que solicitan el acceso a puertos chilenos. El PAN fue aprobado por Decreto Supremo número 267 del año 2004, y como tal, forma parte del ordenamiento jurídico vinculante. Pero más allá de su fuerza normativa formal, en principio el PAN no crea norma material, esto se desprende expresamente tanto de su objetivo24 como de los considerandos del ya citado decreto supremo que lo contiene25. Sin embargo por otra parte, el propio PAN introduce la definición de pesca INDNR presente en el PAI-INDNR aunque adecuada a la normativa nacional, con lo cual, el PAN dejaría solo de ser un instrumento recopilador de la normativa existente y por el contrario, al menos en lo que a la definición de pesca INDNR se refiere, crea una nueva figura jurídica en la norma chilena. No es objetivo de este estudio ahondar en la discusión sobre el rango legal o eventuales conflictos normativos que pudieran surgir de la incorporación de la definición de pesca INDNR en el PAN. Sin embargo, sí es deseable remarcar que el tema cobra relevancia respecto de la implementación del Acuerdo, toda vez que como ya se ha dicho, este mantiene la misma definición del PAI-INDNR.

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La comunidad internacional ha dado cuenta de tal preocupación y es por ello que, con cierto grado de dificultades, finalmente FAO, ha logrado poner en marcha en el 2011, una consulta técnica a objeto de establecer criterios para hacer efectiva la responsabilidad del Estado del pabellón. Sin embargo a juicio del autor del presente informe, dicho ejercicio constituye un esfuerzo básico y reconocible, pero no suficiente, que no sustituye la necesidad de crear un instrumento vinculante, que al igual que el creado sobre medidas del Estado rector del puerto para combatir la pesca INDNR, establezca las obligaciones mediante las cuales los Estados del pabellón cumplan con la responsabilidad efectiva sobre las naves que enarbolan sus bandera, situación que hasta ahora no ocurre, particularmente respecto de la pesca en general y de la pesca INDNR, toda vez que las banderas de conveniencia solo han demostrado servir de cobertura para la pesca INDNR. 23 Parte II, numero 1 objetivo del Acuerdo. 24 Idem. 25 DS 267 de 2004, considerando número 6.

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Por otra parte, como se verá más adelante la Ley de Pesca no recoge expresamente la definición o el concepto explicito de pesca INDNR, aunque implícitamente podríamos identificar su existencia en varios preceptos a lo largo de dicha norma. Por otra parte, el hecho de que el Acuerdo mantenga la misma definición de pesca INDNR contenida en el PAI-INDNR, permitirá que tal definición ingrese a la normativa nacional, subsanando de paso la posible incongruencia del PAN entre su propio objetivo y considerandos. Esto ya que con el ingreso del Acuerdo al derecho chileno como ley de la republica, dotaría al mismo de rango normativo y por lo tanto también a la definición de pesca INDNR. Esto resulta fundamental, ya que justamente es la definición de dicha actividad la que permite la aplicación de las disposiciones del Acuerdo al caso concreto. En la práctica este es un elemento “tipificador”, y resulta básico para determinar en conjunto con otros elementos, si una nave puede o no ser objeto de una autorización de acceso y/o uso de los puertos nacionales de un Estado parte y de las medidas especificas del Acuerdo, por haber la nave incurrido en conductas o actividades que califican de pesca INDNR de acuerdo con la propia definición del acuerdo. A mayor claridad, no se trata de cuestionar aquí la soberanía del Estado del puerto respecto al acceso de naves pesqueras. Se trata de establecer criterios objetivos y de delimitar en base a las propias disposiciones del acuerdo su correcta aplicación, cuyo criterio objetivo se basa en contar con evidencias suficientes que permitan determinar que la nave efectuó actividades de pesca INDNR, o en su caso establecer que existen fundadas presunciones de que dicha actividad ha existido por parte de la nave solicitante de acceso a puerto. La relevancia del punto en cuestión, queda expuesta en importantes pasajes del Acuerdo, tales como en los artículos 1.e); 3.1 a), b), 3; 9; y 11. Por otra parte, el PAN sigue la línea del PAI-INDNR, es decir está enfocado primordialmente al combate de la pesca ilegal, con base en Estado del pabellón y respecto principalmente de sus nacionales, es decir a las naves que enarbolan su pabellón. Cubre el PAN otros sujetos, tales como las normas chilenas de acceso y uso de puertos vigentes a la época, así como las medidas de control, tales como inspecciones en puerto para naves extranjeras que soliciten acceso a puertos chilenos y en particular cuando su pabellón pertenece a un Estado parte de una organización regional de pesca como CCRVMA26, de la cual Chile también es parte. Justamente tanto el PAI-INDNR como PAN tienen un enfoque diferente al del Acuerdo, todos apuntan a la misma finalidad. Sin embargo el Acuerdo contempla similares, pero más modernos mecanismos y herramientas. En tanto el sujeto de aplicación de la norma es completamente diferente, esto porque el Acuerdo está dirigido a que los Estados del puerto adopten medidas y procedimientos mínimos destinados a ser aplicados a naves de pabellón extranjero que solicitan acceso y uso de puertos nacionales de otro Estado parte. Es esta la diferencia principal con el PAI-INDNR y en el caso chileno con el PAN. Lo expresado anteriormente se corrobora en el propio Acuerdo que en su artículo 3.1, que establece que “Cada Parte, en su calidad de Estado rector del puerto, aplicará el presente Acuerdo a los buques que no estén autorizados a enarbolar su pabellón y que soliciten entrar en sus puertos o se encuentren en uno de ellos” (…). Finalmente si bien Chile siguió las recomendaciones de FAO, en particular mediante el establecimiento de un plan de acción nacional. El PAN constituyó una recopilación normativa y no significó una creación de una nueva política, el desarrollo de la misma o la

26Convención sobre la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárticos, suscrita en Canberra, Australia, en 1980. Entro en vigencia el 7 de abril de 1982, ratificada por Chile el 22 de julio de 1981 y vigente en Chile desde el 13 de octubre de 1981.

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creación de nuevas normas destinadas al combate de la pesca INDNR, con la ya mencionada excepción correspondiente a la definición de pesca INDNR. Oportunidad de Creación de un Plan de Acción Regional sobre pesca INDNR (CPPS) Chile presentó el PAN ante la CPPS en el marco del Taller Regional para la formulación de planes de acción nacionales para prevenir, desalentar y eliminar la pesca INDNR celebrado en la ciudad de Guayaquil entre el 7 y 11 de noviembre de 2005. El informe final del taller da cuenta sobre la participación de las delegaciones de los Estados miembros de la CPPS. De la discusión sostenida, en particular se destaca la discusión sobre la conveniencia de elaborar un plan de acción regional para combatir la pesca INDNR, identificando una serie de razones y elementos comunes entre los países participantes que justificarían la idea, entre estas estarían; la existencia de flotas extranjeras ejerciendo actividades de pesca INDNR en el Pacífico sudeste, similares problemáticas en materia de pesca INDNR en los países CPPS, necesidad de fortalecer las instituciones, entre otras. Sobre este particular y considerando los avances producidos en el ámbito internacional, la elaboración de un plan regional, a juicio del autor debiera ser descartada. Si bien las razones que fundamentaron tal idea siguen siendo plenamente validadas y vigentes, en la actualidad un plan regional no sería el instrumento más adecuado, en particular si se considera que ya existe un Acuerdo vinculante sobre la materia. Sin embargo, la idea plasmada en el taller CPPS, perfectamente podría materializarse a través de la ratificación del Acuerdo por parte de los países parte de la CPPS, a objeto de efectuar una implementación coordinada del Acuerdo, en la cual la CPPS podría jugar un rol relevante como institución coordinadora y catalizadora de la cooperación entre los Estados CPPS. Cabe recordar que el propio Acuerdo establece en su artículo 24 que, se efectuará un monitoreo, examen y evaluación del Acuerdo en el marco de la FAO. Asimismo, se establece que deberá existir una reunión de las partes, pasado cuatro años desde la entrada en vigencia del Acuerdo. A este respecto la CPPS podría ser un aporte como institución de monitoreo y seguimiento de la aplicación del Acuerdo, contribuyendo así a la cooperación internacional y coordinación de su aplicación entre los países de la CPPS, sirviendo al mismo tiempo de nexo de coordinación y cooperación con FAO para estos efectos, tarea que la CPPS ya ha efectuado en otros ámbitos relacionados con el sector pesquero y el medio marino. Ley General de Pesca y Acuicultura La Ley General de Pesca y Acuicultura Nº 18.892 y sus modificaciones, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el D.S. Nº 430 de 1991 del Ministerio de Economía Fomento y Reconstrucción, (en adelante Ley de Pesca)27, constituye la norma básica y fundamental que regula las actividades de pesca extractiva artesanal e industrial, así como las actividades de investigación, pesca deportiva, procesamiento, almacenamiento, transporte y comercialización de los recursos pesqueros que se efectúen en aguas terrestres, aguas interiores, o zona económica exclusiva (ZEE) de Chile y en las áreas adyacentes a la ZEE, o en aquellas aguas que exista o pueda llegar a existir jurisdicción nacional. La ley de Pesca establece los diferentes regímenes de acceso a la pesca; “régimen general”28, “plena explotación”29, “en recuperación y desarrollo

27

Decreto 430 de 28 de septiembre de 1991 que fija el texto refundido coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.892, de1989 y sus modificaciones, Ley General de Pesca y Acuicultura. 28 Párrafo primero, articulo 14 a 20 de la Ley General de Pesca y Acuicultura.

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incipiente”30, así como los requisitos formales para ejercer la actividad de pesca, tales como que la nave que se utilice debe tener matricula chilena31, contar con autorización de pesca32 la cual podrá ser otorgada por la Subsecretaría de Pesca previo cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley33. Otra norma complementaria a la Ley de Pesca, es la Ley Nº19.71334 del año 2001, que establece los límites máximos de captura por armador y que incluye disposiciones para regularizar el registro pesquero artesanal. Para los efectos de este estudio, se destaca que esta norma complementaria estableció obligaciones sobre entrega de información de captura certificada por empresas auditoras privadas, así como la obligación de embarcar observadores científicos a bordo de las naves pesqueras. Una tercera norma relevante y que es complementaria a la Ley de Pesca, fue la ley Nº 19.84935, que modificó la ley de pesca e introdujo la obligatoriedad del uso del sistema de posicionamiento satelital para todas las naves industriales, como mecanismo de monitoreo y control de la actividad. La norma también se aplicó a una parte de la flota artesanal para naves con eslora superior a los 15 metros. En la actualidad se discute aplicar el sistema a toda la flota artesanal. La ley de Pesca también establece un régimen de infracciones y sanciones36 tanto de carácter administrativo como judicial que serán aplicadas por los tribunales de justicia. La Ley de Pesca es una norma que se aprobó y entró en vigencia con anterioridad al desarrollo de los textos internacionales que establecen el marco regulatorio internacional de la pesca, incluso entró en vigencia antes de la propia Convemar. Sin embargo en varias disposiciones, la Ley de Pesca establece referencias directas e indirectas a los tratados internacionales de los cuales Chile sea parte, como ocurre en el Titulo primero, sobre disposiciones generales, articulo 1 de la Ley de Pesca, que fija el ámbito competencial de la norma pesquera. A lo largo de la vigencia de la Ley de Pesca, numerosas han sido las modificaciones que se le han efectuado en diferentes aspectos y áreas de regulación, en otros caso la Ley de Pesca ha sido complementada por otras normas como en la ley de los LMCA, reglamentos y otras normas administrativas. Sin embargo, no ha existido una adecuación de la misma que se haya efectuado de forma armónica y sistemática para introducir las materias relativas a peca INDNR. En caso de que el Acuerdo pase a formar parte del ordenamiento chileno, tal y como se analizó en pasajes anteriores, esto ocurriría mediante la aprobación del Acuerdo como ley de la republica, es decir el Acuerdo pasaría a ser norma de rango legal. Surge la interrogante entonces, sobre si será necesario introducir modificaciones puntuales a la Ley de Pesca para implementar las disposiciones del Acuerdo, o por el contrario será procedente efectuar un desarrollo normativo paralelo del Acuerdo mediante la aprobación de reglamentos y normas administrativas de ejecución. Ambas posibilidades han sido utilizadas con anterioridad para otras normas de fuente internacional. Se trata entonces, de opciones normativas que la autoridad competente deberá evaluar implementar. Indudablemente la vía de la reforma de la Ley de Pesca resulta a primera vista mucho

29 Párrafo segundo, artículo 21 a 38 Idem. 30 Párrafo segundo, artículo 39 a 40 Idem. 31 Articulo 14 inciso 2, Idem. 32 Artículo 15, idem. 33 Articulo 16, Idem. 34 Ley 19.713 que establece el Limite Máximo de Captura Por Armador entro en vigencia el 25 de enero de 2011 y su vigencia se extiende hasta el año 2012. 35 En la forma y condiciones que se señala en la Ley de Pesca y su reglamento, artículo 64 de la Ley de Pesca y D.S.139 de 1998. 36

Titulo noveno de la Ley General de Pesca y Acuicultura.

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más compleja, y requerirá de una iniciativa legislativa. Por el contrario, la implementación del Acuerdo sin recurrir a la reforma de la ley, conllevaría el uso de la potestad reglamentaria y/o administrativa de la autoridad a objeto de dictar los reglamentos para ejecutar la ley que recoja el Acuerdo. Hemos indicado con anterioridad las posibles razones por las cuales la Ley de Pesca no ha sido reformada para introducir de manera sistemática y armónica los diferentes desarrollos normativos internacionales en materia de pesca INDNR. Lo anterior no significa que estos avances no estén presentes en el derecho chileno. De su existencia y aplicación por otras vías, hemos dado cuenta de forma referencial en este estudio. En particular respecto a las responsabilidades del Estado del pabellón, existiendo una serie de normas que en la práctica permiten concluir que las naves de bandera chilena se le aplican las obligaciones de la Convemar, del Acuerdo de Cumplimiento y del Código entre otras normas. Ley 20.509 de 2010 que modificó Ley General de Pesca y Acuicultura Un excelente ejemplo de integración normativa sistemática y armónica, lo constituye la reciente modificación efectuada a la Ley de Pesca en materia de pesca INDNR, llevada a cabo mediante la Ley N 20.50937 que implementó en el derecho nacional la Medida de Conservación 10.08 2006 de CCRVMA, que introdujo nuevos artículos 66 bis38, 115 bis39

37 De 2 de mayo de 2010, implementa medida de conservación 10.08 de 2006 de CCRVMA. 38 Artículo 66 bis.- Todo chileno, con matrícula o título inscrito en Chile y que realice o participe en actividades de pesca en alta mar a bordo de una nave de pabellón extranjero, deberá comunicar dicha circunstancia a la Dirección General del Territorio Marítimo y Marina Mercante, con anticipación al embarque. Por resolución de dicha Dirección se establecerán los requisitos y la forma de efectuar tal comunicación, la que deberá indicar, a lo menos, la información de contacto del oficial o tripulante, la fecha y el puerto de embarque, y el nombre de la nave y el pabellón respectivo. Todo cambio en alguna de las circunstancias que deben informarse deberá comunicarse, inmediatamente, a la misma autoridad. Al personal marítimo que no cumpla con dicho requisito o no entregue información fidedigna no se le reconocerá el tiempo navegado a bordo de dicha nave, de conformidad con lo dispuesto en el decreto ley N° 2.222, de 1978, Ley de Navegación, y los reglamentos respectivos, sin perjuicio de las demás sanciones previstas en esta ley. La Dirección General del Territorio Marítimo y Marina Mercante llevará registro de esta información. 39 Artículo 115 bis.- Prohíbase a los nacionales chilenos embarcarse, a sabiendas, en naves de pesca sin nacionalidad, que no enarbolen pabellón, o en aquellas que se encuentren incluidas en listados que realizan pesca ilegal, elaborados por organizaciones competentes y avaladas por los Estados partes, o en virtud de tratados de los cuales Chile es parte, salvo en casos de fuerza mayor debidamente justificada. La contravención a esta norma será sancionada con una multa de hasta 300 UTM para los capitanes y quienes se desempeñen como patrones de pesca, y hasta 50 UTM para los demás oficiales y miembros de la tripulación, sin perjuicio de las sanciones previstas en el párrafo 4°, del Título IX, de esta ley. Los listados indicados en el inciso anterior serán publicados en la página web de la Subsecretaría, y producirán sus efectos transcurridos diez días desde su publicación. Las sanciones serán impuestas por la Subsecretaría, previa audiencia del interesado e informe de la Autoridad Marítima. La sanción se determinará apreciando fundadamente la gravedad de la conducta, las consecuencias del hecho y si existe reiteración de infracciones. Con todo, la tramitación del procedimiento sancionatorio se sujetará a las disposiciones de la ley N° 19.880, en lo que resulten pertinentes. En contra de toda resolución dictada durante el procedimiento el interesado podrá deducir los recursos contemplados en la ley N° 19.880, en los mismos términos establecidos en dicho cuerpo legal.

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y un nuevo párrafo (4to)40 al Titulo IX de la ley, artículos 134 A, B, C D y F. Estas nuevas disposiciones tienen por finalidad material incorporar regulación contra la pesca INDNR, particularmente dirigida y aplicable a los nacionales chilenos; capitanes y tripulantes que ejerzan sus actividades en naves de pabellón extranjero. Así como a los operadores nacionales; personas naturales o jurídicas que a cualquier titulo, directo o indirecto participen de actividades de pesca con naves pesqueras de pabellón extranjero. Asimismo la modificación legal en comento, introduce una serie de infracciones y sanciones de carácter administrativo, que conllevan sanciones relevantes, como la suspensión de la licencia habilitantes para ejercer la actividad de capitán o tripulante, así como multas de considerable valor, que están destinadas en parte a cautelar la efectividad de la norma. Es decir se fijan los sujetos afectos a la nueva normativa, la tipificación de las actividades reguladas y los supuestos objetivos de su vulneración. Asimismo se fijan las infracciones y sanciones, garantizando a los usuarios el acceso a los recursos legales administrativos y judiciales que el ordenamiento jurídico sectorial y general establece. La mencionada modificación legal no vulnera el principio de jurisdicción que existe del Estado del pabellón respecto de las naves que enarbolan su bandera, tanto la medida de

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Párrafo 4º SANCIONES CONTRA NACIONALES QUE REALICEN O PARTICIPEN EN ACTIVIDADES DE PESCA ILEGAL EN AGUAS ANTÁRTICAS CON NAVES DE PABELLÓN EXTRANJERO. Artículo 134 A.- Las personas naturales chilenas que, a sabiendas, realicen o participen en actividades de pesca a bordo de naves de pabellón extranjero, en contravención a las Medidas de Conservación adoptadas por la Comisión para la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárticos, que sean aplicables a Chile y cuyo incumplimiento menoscabe los objetivos de la Convención de los Recursos Vivos Marinos Antárticos, promulgada mediante decreto supremo N° 662, de 1981, del Ministerio de Relaciones Exteriores, serán sancionadas de la siguiente forma: Los capitanes y patrones de pesca con multa de entre 100 y 900 UTM. En el caso de contar ellos con matrícula chilena, serán, además, suspendidos de su respectivo título por un período de entre tres meses y tres años. Los demás oficiales y tripulantes con amonestación, verbal o escrita, o con multa de hasta 100 UTM. Artículo 134 B.- Las personas naturales y jurídicas chilenas que sean propietarias, poseedoras, meras tenedoras o armadoras, totales o parciales, de naves pesqueras de pabellón extranjero y que, con su conocimiento, realicen o participen en las actividades de pesca a que se refiere el inciso primero del artículo 134 A, serán sancionadas con multa de entre 100 y 3000 UTM. Artículo 134 C.- Las sanciones de este párrafo serán impuestas por la Subsecretaría, previa audiencia del interesado e informe de la Autoridad Marítima. La sanción se determinará apreciando fundadamente la gravedad de la conducta, las consecuencias del hecho, la capacidad económica del infractor y si existe reiteración de infracciones. Con todo, la tramitación del procedimiento sancionatorio se sujetará a las disposiciones de la ley N° 19.880, en lo que resulten pertinentes. En contra de toda resolución dictada durante el procedimiento, el interesado podrá deducir los recursos contemplados en la referida ley, en los mismos términos establecidos en ella. Artículo 134 D.- Las infracciones a que se requiere este párrafo serán perseguidas por las autoridades nacionales en forma subsidiaria y sólo cuando la jurisdicción del Estado del pabellón no sea ejercida, en relación con los mismos hechos que son materia de la infracción. Artículo 134 E.- Las resoluciones que condenen al pago de multas serán ejecutadas por el Servicio de Tesorerías de acuerdo con lo dispuesto en el Título III del decreto ley N° 1.263, de 1975, Ley Orgánica de la Administración Financiera del Estado. En el caso de las personas jurídicas, las sanciones podrán hacerse efectivas, de forma subsidiaria, en cualquiera de sus representantes legales o apoderados con poder general de administración. Artículo 134 F.- Para efectos de aplicar las sanciones previstas en este párrafo, las naves que no porten pabellón, que no indiquen nombre alguno o que naveguen sin nacionalidad, se considerarán de pabellón extranjero.

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conservación 10.08 de CCRVMA como la propia norma chilena, recoge con cautela la protección de dicho principio, estableciendo una norma de salvaguarda en el Artículo 134 D de la modificación en comento, que indica que “las infracciones a que se requiere este párrafo serán perseguidas por las autoridades nacionales en forma subsidiaria y sólo cuando la jurisdicción del Estado del pabellón no sea ejercida, en relación con los mismos hechos que son materia de la infracción”. Con dicha salvaguarda además se busca garantizar el principio de derecho Non bis in idem. Aunque el legislador nacional no estableció un plazo razonable para actuar ante la falta de persecución por parte del Estado del pabellón, dicha opción ha sido utilizada por otras normas, como es el caso de las modificaciones legales efectuadas en esta materia en el derecho español41. La modificación analizada viene a llenar un vacío importante de la legislación chilena, en materia de pesca ilegal, y está en línea con los esfuerzos internacionales en esta materia, que buscan establecer presiones jurídicas legítimas y acordes al derecho internacional al Estado del pabellón, aunque indirectas y subsidiarias en este caso. Como no siempre ocurre la norma mencionada establece procedimientos reglados, transparentes y garantistas, no siendo esta una tarea sencilla o exenta de dificultades para el legislador nacional. En el caso en cuestión, la Medida de Conservación de CCRVMA, incorporada al derecho nacional combate la actividad de pesca INDNR, indirectamente a través del vinculo jurídico de la nacionalidad, el que a su vez gatilla la ejecución la extraterritorialidad de la ley en materia de nacionalidad, principio jurídico aceptado internacionalmente. En la práctica se busca detectar, controlar y sancionar actividades de pesca INDNR en las cuales incurran los nacionales chilenos, lo que no siempre resulta fácil debido a la concurrencia en estos supuestos de diferentes nacionalidades (nave, capitán, tripulación, armador, fletador, intermediarios, etc.) involucradas en la cadena productiva pesquera y con conexión directa a la nave que efectúa la operación de pesca o que la apoya. La modificación analizada, constituye una buena práctica. Esta modificación normativa tiene varios puntos destacables y uno de ellos es que las instituciones competentes del Estado del puerto, deben informar al Estado del pabellón sobre la detección de una posible actividad de pesca IDNDR, el Estado del pabellón en cumplimento de sus obligaciones internacionales, ya sea como parte de CCRVMA, o en particular del acuerdo, deberá responder a los requerimientos y cooperar con el Estado del puerto, tal y como lo establece las disposiciones del artículo 20 del Acuerdo objeto de este estudio. La modificación en análisis tiene un carácter restringido en lo que a su ámbito de aplicación se refiere, ya que solo será aplicable a las disposiciones del la CCRVMA y por añadidura al espacio geográfico marítimo de alta mar sobre el cual dicha convención tiene competencia. Esto resulta entendible, ya que la restricción del legislador, probablemente busca garantizar seguridad jurídica competencial de la norma. Sin perjuicio de ello, la norma podría haber sido más genérica en este aspecto, con la finalidad de aplicarla a las áreas jurisdiccionales relacionadas con la alta mar, que se deriven de otros acuerdos regionales pesqueros u otros acuerdos internacionales de los cuales Chile sea parte, con

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Real Decreto 1134/2002, Ministerio de Agricultura Pesca y Alimentación, sobre aplicación de sanciones en materia de pesca marítima a españoles enrolados en buques con abanderamiento de conveniencia. Su artículo 2.2 establece que “Se entenderá que el Estado de bandera no ejerce su competencia sancionadora cuando habiendo transcurrido tres meses desde que le fue notificada la infracción por conducto oficial, fehacientemente probada, o bien no respondiera o bien no hubiera llevado a cabo las actuaciones necesarias para sancionar”.

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ello el legislador chileno evitaría tener que revisar la norma cada vez que Chile se hace parte de algún instrumento internacional relativo a esta materia. Mayor seguridad abona esta alterativa, ya que el propio artículo 1 de la Ley de Pesca42 que entrega la necesaria cobertura jurídica a dicha alternativa. Por lo tanto, no debiera descartarse del todo su aplicación a otros acuerdos, teniendo como fuente jurídica de respaldo el mencionado artículo. Sin perjuicio de lo anterior, el avance normativo chileno obtenido con la modificación analizada, es sustancial, y de ser necesario futuras modificaciones en esta materia, estas deberían ser meramente formales. Decreto Supremo 123 de 200443 El Decreto Supremo número 123 (DS 123) es una norma jurídica que fue aprobada conjuntamente por los Ministerios de Defensa, Economía y de Relaciones Exteriores. El DS 123 entró en vigencia el 3 de mayo de 2004. Su finalidad fue implementar la política nacional pesquera de usos de puertos nacionales por naves de pabellón extranjero. Este instrumento tiene casi una década de existencia, sienta sus bases principalmente en la Convemar y en el Acuerdo de cumplimento. El objetivo material de este instrumento es establecer un control de acceso para las naves pesqueras de bandera extranjeras, condicionado el acceso a los puertos chilenos de dichas naves al cumplimiento de requisitos objetivos exigidos por Chile; jurisdicción efectiva del Estado de pabellón sobre la nave que solicite acceso a los puertos chilenos; cooperación del Estado del pabellón con Chile a objeto de conservar especies altamente migratorias y transzonales, que dicha cooperación se traduzca en la negociación, adopción e implementación de medidas compatibles con las que se apliquen a los mismos recursos que en la ZEE chilena; uso de posicionador satelital y sometimiento a inspecciones. A casi una década de aplicación, esta norma no ha estado exenta de de controversias, en particular por continuas reclamaciones diplomáticas y comerciales de Estados pesqueros de aguas distantes, que han tildado a la normas como unilateral y contraria al derecho internacional. Sin perjuicio de dichas críticas, ninguno de los Estados reclamantes ha presentado acciones ante organismos internacional y esto obedece a una razón lógica. El acceso de naves pesqueras a los puertos de otro Estados nunca ha sido un derecho garantizado y menos reconocido por los acuerdos internacionales, mas aun no existe obligación internacional de otorgar dicho acceso a naves pesqueras, excepto en casos de force majeure. Más allá de las controversias sobre el DS 123, este instrumento ha sido reconocido internacionalmente como una válida herramienta para combatir la pesca ilegal y como una buena práctica44 y en particular, si se analiza sus requisitos condicionantes, de jurisdicción efectiva del Estado del pabellón respecto de la nave que enarbola su bandera. Asimismo si bien el ámbito de aplicación del DS123 es más amplio que la pesca INDNR, con excepción del las diferentes interpretaciones que puedan producirse en torno al requisito de compatibilidad establecido en el DS 123, prácticamente todas sus disposiciones tienen pleno reflejo en el Acuerdo objeto de este estudio; aplicabilidad de la norma45, solicitud de

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Artículo 1º.- A las disposiciones de esta Ley quedará sometida la preservación de los recursos hidrobiológicos, y toda actividad pesquera extractiva, de acuicultura y de investigación, que se realice en aguas terrestres, playa de mar, aguas interiores, mar territorial o zona económica exclusiva de la República y en las áreas adyacentes a esta última sobre las que exista o pueda llegar a existir jurisdicción nacional de acuerdo con las leyes y tratados internacionales. 43

Decreto Supremo N 123 de 3 de mayo de 2004 que aprueba la política de uso de puertos nacionales por naves pesqueras de bandera extranjera que pescan en el alta mar adyacente 44

Recommended Best Practices for Regional Fisheries Management Organizations, The Royal Institute of International Affairs, Chatham House, 2007, Pag. 55. 45

Artículo 3 del Acuerdo.

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acceso a puerto46, requisitos de solicitud de acceso a puerto, realización de inspecciones47, exigencia de cooperación del Estado del pabellón48 entre otros aspectos. Puede asimismo interpretarse que el DS 123 respecto a algunos requisitos como el de compatibilidad, resulta más exigente y especifico que el propio acuerdo, sin embargo estas exigencias no entran en conflicto con el Acuerdo, ya que el propio articulo 4 numeral b) del acuerdo establece que “ninguna disposición del presente Acuerdo podrá interpretarse de modo que afecte: b) al ejercicio por las Partes de su soberanía sobre los puertos situados en su territorio de conformidad con el Derecho internacional, incluido su derecho a denegar la entrada a los mismos así como a adoptar medidas del Estado rector del puerto más estrictas que las que se contemplan en el presente Acuerdo, incluyendo aquellas en virtud de una decisión tomada por una organización regional de ordenación pesquera”. De producirse la ratificación del Acuerdo por parte de Chile, será recomendable establecer nexos normativos, entre la Ley General de pesca, DS 123 , otros decretos, reglamentos y resoluciones sectoriales, esto a objeto de implementar de forma adecuada el Acuerdo, y de lograr concordancia evitando que estas normas entren en conflicto. Esto en particular respecto de el DS 123 y el Acuerdo ya que como se ha explicado, ambas normas pueden convivir perfectamente toda vez que el DS 123 parece ser más exigente que algunas de las disposiciones de Acuerdo, lo que el propio Acuerdo, como hemos dicho permite en conformidad con el derecho internacional. Por otra parte, el DS123 es una norma particular que se vería complementada por el Acuerdo que tiene un carácter más global pero al mismo tiempo enfocado en su objetivo que es el combate a la pesca INDNR. Lo anteriormente expuesto en cuanto a la complementariedad del DS 123 con el Acuerdo viene a quedar reforzado con la reciente modificación que se efectuó al DS 123 mediante el DS 329 de 30 de diciembre de 2010, por la cual se agregó un inciso final al DS 123 a objeto de aplicar sus disposiciones a las naves que prestan apoyo logístico a las naves pesqueras, lo que en palabras del Acuerdo se define como actividades relacionadas con la pesca49. Dichas actividades así como las naves que las ejecutan son objeto de aplicación del Acuerdo en virtud del artículo 3.3 del texto que establece que “El presente Acuerdo se aplicará a la pesca realizada en zonas marinas que sea ilegal, no declarada o no reglamentada según se define en el articulo 1(e) del presente Acuerdo, así como a las actividades relacionadas de apoyo a esta pesca”. Sobre este particular, la modificación del DS 123 mediante el DS 329, actualiza el DS 123 en concordancia con el Acuerdo, lo que resulta muy positivo y puede ser calificado de una buena práctica. El DS 123 de 2004 tiene aplicación práctica mediante la Resolución del Servicio Nacional de Pesca Nº 1659 de 28 de diciembre de 2004 (Res. Nº 1659/2004 Sernapesca), en tanto la modificación del DS 123 mediante el DS 329 de 2009, conllevó la actualización de la mencionada resolución, la que se efectuó con la Resolución de Sernapesca Nº 780 de 14 de mayo de 2010 (Res. N º 780/2010 Sernapesca).

46

Artículo 8 del Acuerdo. 47

Artículos 12 y 13 del Acuerdo. 48

Artículo 20 del Acuerdo. 49

Articulo 1 (d) del Acuerdo.

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Cuadro resumen comparativo: Disposiciones del Acuerdo y normas chilenas vigentes50

Acuerdo FAO medidas Estado rector del puerto sobre pesca INDNR:

Normativa chilena vigente y exigible a naves de pabellón extranjero:

Art.1.e) Definición pesca INDNR. PAN, Cap. II, Numero 3, es de diferente tenor al Acuerdo.

Art.1.d) Definición actividades relacionadas con la pesca.

Art. Único, DS 329/2009

Art.1.j) Definición de buque, nave destinada a las actividades de pesca o actividades relacionadas con la pesca (Art.1.d), (naves que prestan apoyo logístico o de trasporte de la pesca, entre otras).

Ley general de pesca Art.2.9 DS 329/2009, Art. Único.

Art.3 Aplicación: Estado del puerto a naves de pabellón extranjero.

DS 123/2004 DS 329/2009. Art. Único,

Art 4.1 b) al ejercicio por las Partes de su soberanía sobre los puertos situados en su territorio de conformidad con el Derecho internacional, incluido su derecho a denegar la entrada a los mismos así como a adoptar medidas del Estado rector del puerto más estrictas que las que se contemplan en el presente Acuerdo, incluyendo aquellas en virtud de una decisión tomada por una organización regional de ordenación pesquera.

DS 123/2004 DS 329/2009. Art. Único, Normativa que exige conexión del sistema chileno de monitoreo satelital

Art.5 Integración y coordinación a nivel nacional. Existe dispersión normativa en varios instrumentos (leyes, decretos, resoluciones y otros). Sin embargo el ámbito competencial institucional, Subpesca, Sernapesca y Directemar, está bien definido.

Art.7 Designación de puertos. Res. Nº 1659/2004 Sernapesca, Art. 1 Puertos habilitados a la flota extranjera: Arica, Iquique, Coquimbo, Valparaíso, Talcahuano y Punta Arenas.

Art.8 Solicitud previa de acceso a puerto. Res. Nº 1659/2004 Sernapesca, Art. 2, con 48 horas de antelación el armador o representante de la nave debe solicitar el acceso a puerto.

Art.8.1Obligacion de enviar Información para autorizar acceso a puerto (Formulario Anexo A).

Res. Nº 1659/2004 Sernapesca, Art. 2 y 3.

Art.8.2 Obligación de anticipar la información de recalada.

Res. Nº 1659/2004 Sernapesca, Art. 2 con 48 horas.

Art.9.1 Autorización o denegación del acceso a puerto.

PAN, Cap. II, Numero 3.

Art.9.2 Obligación de presentar la autorización de acceso a las autoridades del puerto.

Res. Nº 1659/2004 Sernapesca, Art. 6.

Art.9.3 En caso de denegación de acceso, Estado No se encontró esta disposición en la

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Nomenclatura del cuadro: el símbolo, indica que existe normativa chilena vigente sobre la materia. El símbolo, indica que habiendo hecho una búsqueda exhaustiva no se encontró normativa vigente, y el símbolo , indica que si bien no se encontró normativa específica, existen normas vigentes supletorias o genéricas que pueden ser aplicadas a la materia.

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del puerto debe informar a: Estado del pabellón de la nave, Estado ribereños, organizaciones regionales de pesca y otros organismos internacionales.

legislación vigente.

Art.9.4 Comprobación de actividades de pesca INDNR una vez que la nave esta en puerto del Estado parte.

No se encontró esta disposición de forma expresa en la legislación vigente. Sin embargo de comprobarse la existencia de actividades de pesca INDNR, se entiende que se podrá aplicar: Res. Nº 1659/2004 Sernapesca, Art. 5 inciso segundo, expulsión de la nave del puerto nacional. O en su caso ley de pesca Titulo IX párrafo I, Art.115, establece el arresto de la nave, denuncia a los tribunales, comiso de la captura y sanción de multa para nave extranjera que opere en aguas jurisdiccionales chilenas sin contar con las respetivas autorizaciones.

Art.9.5 Autorización de acceso a puerto solo para fines de inspección.

No se encontró nora expresa, sin embargo por aplicación del DS 123, Art. Único letra e) y DS 329 podría aceptarse ingreso de una nave para solo efecto de inspección.

Art.9.6 Denegación del uso del puerto para todo efecto, cuando se comprueben actividades de pesca INDNR en una nave que ya ha accedido al puerto.

No se encontró normativa expresa ni similar. Norma aplicable, Res. Nº 1659/2004 Sernapesca, Art. 5 inciso primero y segundo, que establece la expulsión de la nave.

Art.10 Fuerza mayor, acceso que suspende la aplicación del acuerdo, solo para otorgara asistencia a la nave.

Convemar, Art 18.2, DS 1393 del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, de 28 de agosto de 1997.

Art.11 Denegación de uso del puerto No se encontró normativa coincidente.

Art.11.1a) No contar con Autorización de pesca valida otorgada por el Estado del pabellón.

Res. Nº 1659/2004 Sernapesca, Art. 2 inciso tercero. (aplicable al acceso a Puerto)

Art. 11. 1b) No contar con autorización de pesca valida otorgada por el Estado ribereño, para sus aguas jurisdiccionales.

No se encontró normativa aplicable al supuesto.

Art. 11.1c) El Estado del puerto reciba evidencia fundadas de que el pescado que se encuentra a bordo ha sido capturado contraviniendo los requisitos aplicables de un Estado ribereño respecto de las zonas bajo la jurisdicción nacional de este Estado.

No se encontró normativa aplicable al supuesto.

Art.11.1d) Obligación de confirmación del Estado del pabellón a requerimiento del Estado del puerto que la captura a bordo se obtuvo en conformidad a los requisitos establecidos por la organización regional de pesca competente.

No se encontró normativa específica aplicable al supuesto. Sin embargo en ciertos casos se aplica las siguientes normas: Certificación de Origen legal, Res. 2796 de Sernapesca, de 24 de diciembre de 2009 y su modificación efectuada por Res. 096 de 10 de febrero de 2010. Documento de capturas, CCRVMA, Res. 507,

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Sernapesca de abril de 2001. Documento estadístico para pez espada de la Comisión Internacional para la Conservación del Atún Atlántico.

Art.11. 1e) La Parte tenga motivos razonables para considerar que el buque ha incurrido de algún modo actividades de pesca INDNR o actividades relacionadas con la pesca en apoyo de la pesca INDNR, incluidas las de apoyo a un buque contemplado en el párrafo 4 del artículo 9, a menos que el buque pueda establecer que: i) actuaba de manera compatible con las medidas de conservación y ordenación pertinentes, o ii) en el caso de provisión de personal, combustible, artes de pesca y otros suministros en el mar, el buque que se aprovisionaba no era, en el momento del aprovisionamiento, un buque contemplado en el párrafo 4 del artículo 9.

No se encontró normativa específica aplicable al supuesto.

Art.11.2 No obstante lo dispuesto en el párrafo 1 del presente artículo, una Parte no denegará a los buques mencionados en dicho párrafo el uso de los servicios portuarios: a) esenciales para la seguridad o la salud de la tripulación o para la seguridad del buque, siempre que dichas necesidades estén debidamente probadas o,

Convemar, Art 18.2, DS 1393 del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, de 28 de agosto de 1997.

Art. 11.2 b) según proceda, para el desguace del buque.


Art. 11.3 Denegación de uso de puerto y obligación de informar a Estado del pabellón y a otros según proceda.


Art. 11.4 Revocación de la denegación de uso de puerto y motivos que la fundan.


Art. 11.5 Obligación de informar de la revocación del art.11.4.


Art. 12 Niveles y prioridades en materia de inspección.

DS 123/2004 Art. Único, letra e). Res. Nº 1659/2004 Sernapesca, Art. 5. DS 329/2009. Art. Único, Res. N º 780/2010, Art. 8 Sernapesca.

Art. 13 Realización de las inspecciones.

Art. 13.1 Cada Parte velará porque sus inspectores desempeñen las funciones establecidas en el Anexo B como norma mínima.

No se encontró normativa específica aplicable al supuesto. Sin embargo puede resultar aplicable normativa sectorial: Reglamento de Recepción y Despacho de naves, DS 364 Subsecretaria de Marina de 1980.

Art. 13.2 Requisitos para efectuar la inspecciones. No se encontró normativa específica aplicable al supuesto. Res. Nº 1659/2004 Sernapesca, Art. 5.

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Art. 14 Resultados de las inspecciones Cada Parte exigirá que se incluya, como mínimo, en el informe por escrito de los resultados de cada inspección la información requerida en el Anexo C.


Art. 15 Transmisión de los resultados de la inspección. Al Estado del pabellón del buque.


Art. 15. a) las Partes y otros Estados que corresponda:


Art. 15.a) (i) y (ii) los Estados de la nacionalidad del capitán o patrón del buque;


Art. 15. b) a las organizaciones regionales de ordenación pesquera que corresponda;

A CCRVMA.

Art. 15.c) a la FAO y las otras organizaciones internacionales que corresponda.


Art. Artículo 18 Medidas del Estado rector del puerto tras la inspección

Art. 18 1a) informará a la brevedad posible de sus conclusiones al Estado del pabellón del buque y, según proceda, a los Estados ribereños, organizaciones regionales de ordenación pesquera y otras organizaciones internacionales


Art. 18.1b) denegarán el uso de su puerto. Se aplica lo ya dicho para el Art. 9.4.

Art. 18.2 no podrán denegar a un buque el uso de los servicios portuarios esenciales para la seguridad o la salud de la tripulación o para la seguridad del buque.

Se aplica lo ya dicho para el Art. 11.2.

Art. 19. Información sobre los mecanismos de recurso en el Estado rector del puerto. 1. Cada Parte mantendrá a disposición del público y proporcionará al propietario, operador, capitán, patrón o representante de un buque que lo soliciten por escrito la información pertinente sobre los mecanismos de recurso previstos por sus leyes y reglamentos nacionales relativos a las medidas del Estado rector del puerto que la Parte haya tomado en virtud de los artículos 9, 11, 13 y 18 del presente Acuerdo, incluida la información sobre los servicios públicos o instituciones judiciales disponibles para tal fin, así como sobre si existe derecho a solicitar indemnización, de conformidad con su leyes y reglamentos nacionales, en caso de daños y perjuicios sufridos como consecuencia de cualquier acto de la Parte del cual se alegue que es ilegal. 2. La Parte informará al Estado del pabellón y al propietario, operador, capitán, patrón o representante, según proceda, del resultado de todo recurso de esta índole. En caso de que otras Partes, Estados u organizaciones internacionales hayan sido informados de la decisión previamente

No se encontró normativa específica aplicable al supuesto. Sin embargo se entienden aplicables las normas generales sobre presentación de recursos en contra de decisiones de los órganos de la administración del Estado, Decreto con Fuerza de Ley 1/19.653 de 13 de diciembre de 2000, que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley Nº 18.575, orgánica constitucional de bases generales de la administración del estado, en particular su artículo 10.

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adoptada en virtud de los artículos 9, 11, 13 o 18, la Parte les informará de cualquier cambio en su decisión.

Art. 20 Función de los Estados del pabellón: 1. Cada Parte exigirá a los buques autorizados a enarbolar su pabellón que cooperen con el Estado rector del puerto en las inspecciones que se lleven a cabo en virtud del presente Acuerdo.


Art. 20.2. Cuando una Parte disponga de motivos fundados para considerar que un buque autorizado a enarbolar su pabellón ha incurrido en actividades de pesca INDNR o actividades relacionadas con la pesca en apoyo de la pesca INDNR, y solicita entrada al puerto de otro Estado o se halla ya en él, solicitará a dicho Estado, según proceda, que inspeccione el buque o que adopte otras medidas compatibles con el presente Acuerdo.


Art. 20.3. Cada Parte alentará a los buques autorizados a enarbolar su pabellón a que desembarquen, transborden, empaqueten y procesen pescado y utilicen otros servicios portuarios, en los puertos de Estados que actúen de manera conforme al presente Acuerdo o compatible con él. Se alienta a las Partes a establecer, inclusive a través de organizaciones regionales de ordenación pesquera y la FAO, procedimientos justos, transparentes y no discriminatorios para identificar a cualesquiera Estados que puedan no estar actuando de conformidad con el presente Acuerdo o de manera compatible con él.


Art. 20.4. Cuando, como resultado de la inspección del Estado rector del puerto, una Parte que es Estado del pabellón reciba un informe de inspección en el que se indique la existencia de motivos fundados para considerar que un buque autorizado a enarbolar su pabellón ha incurrido en actividades de pesca INDNR o actividades relacionadas con la pesca en apoyo de la pesca INDNR, esta Parte procederá a realizar una investigación inmediata y completa del asunto y, cuando disponga de evidencias suficientes, adoptará sin demora las medidas coercitivas contempladas en sus leyes y reglamentos.

No se encontró normativa específica aplicable al supuesto. Ley 20.509 de 2010 que modificó Ley General de Pesca y Acuicultura.

Art. 20.5. Cada Parte, en su calidad de Estado del pabellón, informará a las demás Partes, los Estados rectores del puerto que corresponda y, según proceda, a otros Estados y organizaciones regionales de ordenación pesquera que corresponda, así como a la FAO, de las acciones


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que haya adoptado respecto de los buques autorizados a enarbolar su pabellón y que, según lo determinado como resultado de las medidas del Estado rector del puerto adoptadas en virtud del presente Acuerdo, hayan incurrido en actividades de pesca INDNR o actividades relacionadas con la pesca en apoyo de la pesca INDNR.

Art. 20.6. Cada Parte velará por que las medidas aplicadas a los buques que enarbolen su pabellón sean al menos tan efectivas para prevenir, desalentar y eliminar la pesca INDNR y las actividades relacionadas con la pesca en apoyo de la pesca INDNR como las medidas aplicadas a los buques contemplados en el párrafo 1 del artículo 3.


CONCLUSIONES El Acuerdo vinculante FAO sobre medidas del Estado rector del puerto destinadas a prevenir, desalentar y eliminar la pesca INDNR, es el primer acuerdo con fuerza vinculante internacional sobre la materia. Este acuerdo constituye un conjunto de disposiciones destinadas a que los Estado del puerto adopten de forma obligatoria y no opcional medidas mínimas que, mediante su efectiva ejecución, permitan lograr el objetivo del acuerdo. Se trata de obligar en particular a aquellos Estados que no aplican medidas en sus puertos o que aun haciéndolo, estas no resultan eficaces. Este instrumento es el resultado de avances sustantivos que tiene como base otros instrumentos técnicos y jurídicos no vinculantes, y que fueron previamente elaborados sobre pesca INDNR. Asimismo el acuerdo refleja en sus disposiciones un equilibrio entre los intereses presentes en toda negociación pesquera internacional, que se de en foros donde convergen diferentes intereses tanto de Estados costeros como de Estados pesqueros de aguas distantes. Es por ello que el Acuerdo establece un estándar mínimo, pero al mismo tiempo, no inhibe a que los Estados del puerto, puedan adoptar medidas más exigentes que las establecidas en sus disposiciones y en conformidad con el derecho internacional. El desafío a nivel nacional, regional e internacional, es incorporar en tiempos razonablemente rápidos este instrumento en las legislaciones nacionales, ya sea de forma provisional o mediante la ratificación del mismo. Situación similar debiera ocurrir en las organizaciones regionales pesqueras a nivel global. Chile por su parte, en concordancia con su política de cooperación internacional en materia pesquera y su constante preocupación por el combate a la pesca INDNR, debiera avanzar en la aprobación y ratificación del Acuerdo, toda vez que considerando el sistema de integración normativa chileno, resultaría difícil y compleja su aplicación provisional. También resultaría recomendable utilizar al máximo las herramientas que ofrece el procedimiento legislativo chileno de incorporación de la norma de fuente internacional a objeto de lograr una más ágil tramitación en el congreso chileno. Una vez superada dicha etapa, probablemente se requerirá de una implementación efectiva y adecuada del mismo. Sobre este particular, Chile cuenta con una serie de normas legales tanto primarias como secundarias que

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regulan la materia, en su calidad de Estado del pabellón y en particular como Estado rector del puerto, normas que se aplican a la flota chilena y a las naves extranjeras que solicitan acceso a puertos chilenos. A lo largo de este estudio se han destacado las fortalezas que presenta la legislación chilena para el combate a la pesca INDNR, en particular las recientes modificaciones efectuadas a la ley de pesca y al DS 123. Sin perjuicio de lo anterior, sería recomendable que Chile avanzara en una armonización y coordinación de la normativa vigente sobre la materia a objeto de sistematizar la regulación existente. Esta tarea puede ser llevada cabo mediante instrumentos normativos internos específicos, que permitan refundir en un solo cuerpo legal la normativa sobre pesca INDNR, a objeto de facilitar la implementación del Acuerdo. La eventual incorporación del Acuerdo a la legislación nacional chilena, brindaría una excelente oportunidad para llevar a cabo dicha tarea, la que por cierto no estará exenta de dificultades, sin embargo la misma se estima como recomendable para evitar conflictos futuros de interpretación y aplicación tanto de las normas vigentes como de las disposiciones del Acuerdo. Considerando lo anterior, aparte del contenido normativo del Acuerdo sobre medidas del Estado rector del puerto, la finalidad material indirecta del mismo, es establecer un control de responsabilidad del Estado del pabellón, a través de una acción directa del Estado del puerto, que se debe efectuar mediante la aplicación de las normas del propio Acuerdo en el puerto del Estado contratante y respecto de naves de bandera extranjera. Con ello una vez más, se acrecienta una mayor presión normativa a los Estados del pabellón para cumplir con la normativa internacional vigente que se enfoca en el control y autorización de acceso a puerto y las operaciones portuarias de la actividad de pesca. Este es el fundamento relevante para que los Estados se hagan parte del Acuerdo FAO sobre medidas del Estado rector del puerto, y en particular aquellos Estados que tienen la voluntad e interés de enfrentar el problema de la pesca INDNR y cooperar para su eliminación. Los motivos para tal fin son bien conocidos, asegurar la sustentabilidad de la actividad pesquera en el largo plazo, la eliminación de las externalidades negativas de la pesca INDNR y la propia credibilidad del sistema normativo internacional que depende en gran medida de su efectiva aplicación y cumplimiento, tanto en la esfera nacional, regional como internacional. El Acuerdo requiere de una pronta entrada en vigencia, pero también necesita que en un tiempo razonable alcance una amplia ratificación y efectiva implementación, a objeto de consolidar su legitimidad internacional como fuente normativa. El Acuerdo es vinculante y las partes podrán exigir sus cumplimento a otras partes del mismo, para ello existen las propias disposiciones del Acuerdo, los foros intencionales y las organizaciones regionales e internacionales pesqueras. Por otra parte, existe el riesgo de que aquellos Estados que no se hagan parte y que tengan un rol relevante como puertos pesqueros, puedan constituirse en “puertos de conveniencia”, este peligro puede existir cuando la jurisdicción del Estado del puerto se ejerce de forma opcional y no obligatoria51, lo que podría minar la eficacia del propio Acuerdo objeto de este estudio. La importancia de que los Estados se hagan parte e implementen el Acuerdo exigiendo mínimos requisitos para autorizar el acceso y uso de los puertos a naves de otro pabellón, permitiría lograr un estándar normativo básico que ayudaría a mejorar el control de la pesca y su cadena de

51 Molenaar, Erik Jaap (2007) 'Port State Jurisdiction: Toward Comprehensive, Mandatory and Global Coverage', Ocean Development & International Law, 38:1, pag. 226.

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comercialización, lo que apunta tal y como lo establece el Acuerdo a combatir la pesca INDNR. RECOMENDACIONES 1.- Sería recomendable que Chile avance en la aprobación y ratificación del Acuerdo, toda vez que considerando el sistema de integración normativa chileno, resultaría difícil y compleja su aplicación provisional. Se debe evaluar si la aplicación provisional puede ser una alternativa viable para otros países de la región. 2.- Se aconseja que Chile establezca normas de armonización, sistematización coordinación en materia de pesca INDNR a objeto de lograr una eficaz implementación del Acuerdo. 3.- La aprobación del Acuerdo como ley de la republica, debiera permitir que la definición de pesca INDNR ingrese al derecho chileno con fuerza jurídica vinculante, lo que resulta deseable toda vez que la normativa nacional vigente no recoge la definición de forma explícita. 4.- Como otros tratados internacionales vinculantes, la aprobación y entrada en vigencia del Acuerdo en Chile, requeriría de la elaboración de normas de ejecución; reglamentos, decretos, resoluciones entre otros. Esto a objeto de implementar las disposiciones del Acuerdo y en particular las disposiciones de los siguientes artículos: 5, 9.3, 9.4, 9.5, 9.6, 11.1b), c), d) y e), 11.2, 11.3, 11.4 y 11.5, 13.1 y 13.2, 14, 15, 15.a) (i) y (ii), 15.c), 18. 1a), 18.1b), 19, 20.1, 2, 3, 4, 5 y 6. 5.- A nivel regional se estima como recomendable que la CPPS, no desarrolle un plan de acción regional para el combate de la pesca INDNR, sino que más bien desarrolle actividades de seguimiento y coordinación de la implementación del Acuerdo y que incentive la entrada en vigencia del Acuerdo en los países parte de la CPPS. Asimismo que la CPPS asuma un rol como organismo de coordinación con FAO para los efectos de implementación del Acuerdo a nivel regional. ---------------------------- Bibliografía 1.- Texto oficial de la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, División de Asuntos oceánicos y de Derecho del Mar Oficina de Asuntos jurídicos, Naciones Unidas, 2001(versión en inglés).

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2.-Acuerdo de las Naciones Unidas sobre Poblaciones de Peces Transzonales y Altamente Migratorios, División de Asuntos oceánicos y de Derecho del Mar Oficina de Asuntos jurídicos, Naciones Unidas, 1998(versión en inglés). 3.- El Acuerdo para Promover el cumplimiento de las Medidas Internacionales de Conservación y Ordenación por Los Buques Pesqueros que Pescan en Alta Mar, División de Asuntos oceánicos y de Derecho del Mar Oficina de Asuntos jurídicos, Naciones Unidas, 1998(versión en inglés). 4.- El Código de Conducta FAO para la pesca responsable, División de Asuntos oceánicos y de Derecho del Mar Oficina de Asuntos jurídicos, Naciones Unidas, 1998(versión en inglés). 5.- Decreto Supremo 1393 del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, de 28 de agosto de 1997. Bibloteca del Congreso Nacional, www.bcn.cl. 6.- Convenio MARPOL: Convenio Internacional para Prevenir la Contaminación por los Buques, de 1973, modificado por el Protocolo de 1978, del cual Chile es parte. 7.- Protocolo relativo al Convenio de Torremolinos, ratificado por Chile el 2 de septiembre de 1985, Directemar, www.directemar.cl. 8.- Decreto Nº 430 de 28 de septiembre de 1991, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.892, de 1989 y sus modificaciones, ley general de pesca y acuicultura. Subsecretaria de Pesca, www.subpesca.cl 9.- Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas sobre Pesca Sustentable: Resolución 61/105 de 2006. La pesca sostenible, incluso mediante el Acuerdo de 1995 sobre la aplicación de las disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1982 relativas a la conservación y ordenación de las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente migratorios, e instrumentos conexos, págs., 11 y 12. División de Asuntos oceánicos y de Derecho del Mar Oficina de Asuntos jurídicos, Naciones Unidas, http://www.un.org/Depts/los/index.htm. 10.- Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas sobre Pesca Sustentable: Resolución 62/177 de 2007. La pesca sostenible, incluso mediante el Acuerdo de 1995 sobre la aplicación de las disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1982 relativas a la conservación y ordenación de las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente migratorios, e instrumentos conexos, págs., 13. División de Asuntos oceánicos y de Derecho del Mar Oficina de Asuntos jurídicos, Naciones Unidas, http://www.un.org/Depts/los/index.htm. 11.- Textos Fundamentales de la ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA ALIMENTACIÓN Y LA AGRICULTURA. Volúmenes I y II. Edición 201, págs., 7 y ss. FAO, http://www.fao.org/docrep/meeting/022/K8024S.pdf 12.- Acuerdo Sobre Medidas Del Estado Rector Del Puerto Destinadas A Prevenir, Desalentar Y Eliminar La Pesca Ilegal No Declarada Y No Reglamentada, FAO, www.fao.org.

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13.- Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados fue suscrita en Viena (Austria) el 23 de mayo de 1969 y entró en vigencia 27 de enero de 1980, http://treaties.un.org/. 14.- Constitución Política de la República de Chile, Biblioteca del Congreso, www.bcn.cl 15.- D.S. número 78 de 2004 del Ministerio de Relaciones Exteriores, www.subpesca.cl 16.- Francisco Orrego Vicuna, The Changing International Law of High Seas Fisheries, Cambridge University Press, 1999, pag, 230 y 231. 17.- Nota de la Comunidad Europea, EC suggestions on some provisions of the future agreement on port State measures against IUU fishing in view of the second round of the FAO Technical Consultation, 23 January 2009. 18.- Nota de los Estados Unidos, United States Department of State, Bureau of Oceans and International Environmental and Scientific Affairs, Washington, September 25, 2008. 19.- Nota de la Republica de Corea, Korea’s 2nd Comments on the Legally Binding Instrument on Port State Measures to Prevent, Deter and Eliminate IUU Fishing, January 2009. 20.- Posición de Chile, Tercera y última sesión de la consulta técnica FAO, 24-28 agosto 2009. 21.- D.S. 267 de 2004, www.sernapesca.cl. 22.- Convención sobre la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárticos, suscrita en Canberra, Australia, en 1980. Entro en vigencia el 7 de abril de 1982, ratificada por Chile el 22 de julio de 1981 y vigente en Chile desde el 13 de octubre de 1981. www.ccamlr.org. 22.- Decreto 430 de 28 de septiembre de 1991 que fija el texto refundido coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.892, de1989 y sus modificaciones, Ley General de Pesca y Acuicultura, www.subpesca.cl. 23.- Ley 19.713 que establece el Limite Máximo de Captura Por Armador, www.subpesca.cl. 24.- Ley 20.509 De 2 de mayo de 2010. www.subpesca.cl. 25.- Real Decreto 1134/2002, Ministerio de Agricultura Pesca y Alimentación, sobre aplicación de sanciones en materia de pesca marítima a españoles enrolados en buques con abanderamiento de conveniencia, www.boe.es. 26.- D.S 123 de 3 de mayo de 2004, www.subpesca.cl. 27.- Recommended Best Practices for Regional Fisheries Management Organizations, The Royal Institute of International Affairs, Chatham House, 2007, Pag. 55.

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28.- Molenaar, Erik Jaap (2007) 'Port State Jurisdiction: Toward Comprehensive, Mandatory and Global Coverage', Ocean Development & International Law, 38:1, pág. 226. 29.- Otras Fuentes consultadas: www.cpps-int.org/. www.fao.org ------------------------------------------------

http://www.cpps-int.org/

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